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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
El principio de no regresión de derechos ambientales en el Código Orgánico del
Ambiente en el Ecuador
Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Titulación previo a la obtención del
Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República
AUTOR: Cabezas Llumiguano José Francisco
TUTORA: MSc. Janetsy Gutiérrez Proenza
Quito, 2020
ii
DERECHOS DEL AUTOR
Yo, CABEZAS LLUMIGUANO JOSÉ FRANCISCO, en calidad de autor y
titular de los derechos morales y patrimoniales del trabajo de titulación: EL
PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN DE DERECHOS AMBIENTALES EN EL
CÓDIGO ORGÁNICO DEL AMBIENTE EN EL ECUADOR”, modalidad
proyecto de investigación, de conformidad con el art. 114 del CÓDIGO
ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS,
CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, concedemos a favor de la Universidad Central
del Ecuador, una licencia gratuita, intransferible y no exclusiva para el uso no
comercial de la obra, con fines estrictamente académicos. Conservamos a mi favor
todos los derechos de autor sobre la obra, establecidos en la normativa citada.
Asimismo, autorizo, a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de
conformidad a lo dispuesto en el art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su
forma de expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la
responsabilidad por cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y
liberando a la Universidad de toda responsabilidad.
Firma: _________________________
José Francisco Cabezas Llumiguano
C.C. 171752184-1
Dirección electrónica: [email protected]
iii
APROBACIÓN DE LA TUTORA
iv
DEDICATORIA
El presente trabajo investigativo le dedicamos principalmente a Dios, por ser
inspirador y darnos fuerzas para continuar en este proceso de obtener uno de los
anhelos más deseados, porque lo que un día Dios comienza lo termina.
A nuestros padres, por su amor, trabajo y sacrificio en todos estos años, gracias a
ustedes hemos logrado llegar hasta aquí́ y convertirnos en lo que somos. Ha sido el
orgullo y el privilegio de ser sus hijas, son los mejores padres.
A nuestras hermanas (os) por estar siempre presentes, acompañándonos y por el
apoyo moral, que nos brindaron a lo largo de esta etapa de nuestras vidas.
A todas las personas que nos han apoyado y han hecho que el trabajo se realice con
éxito en especial a aquellos que nos abrieron las puertas y compartieron sus
conocimientos.
José Cabezas Llumiguano
v
AGRADECIMIENTO
Agradecemos a Dios por bendecirnos la vida, por guiarnos a lo largo de nuestra
existencia, ser el apoyo y fortaleza en aquellos momentos de dificultad y de
debilidad.
Gracias a nuestros padres: Dolores Llumiguano y, José Cabezas, por ser los
principales promotores de nuestros sueños, por confiar y creer en nuestras
expectativas, por los consejos, valores y principios que nos han inculcado.
Agradecemos a nuestros docentes de la escuela de Derecho de la Universidad
Central el Ecuador, por haber compartido sus conocimientos a lo largo de mi
preparación de mi profesión. De manera especial, a la Dra. Janetsy Gutiérrez
Proenza Tutora de mi proyecto de investigación quien ha guiado con su paciencia,
y sui rectitud como docente.
José Cabezas Llumiguano
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
Pág.
DERECHOS DEL AUTOR ................................................................................. ii
APROBACIÓN DE LA TUTORA...................................................................... iii
DEDICATORIA ................................................................................................. iv
AGRADECIMIENTO ......................................................................................... v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ............................................................................... vi
LISTA DE TABLAS ........................................................................................ viii
LISTA DE GRÁFICOS ...................................................................................... ix
LISTA DE ANEXOS ........................................................................................... x
RESUMEN ......................................................................................................... xi
ABSTRACT ...................................................................................................... xii
1 INTRODUCCIÓN .................................................................................... 1
1.1 Antecedentes del problema jurídico .......................................................... 1
2 MARCO TEÓRICO ................................................................................. 7
TÍTULO I ............................................................................................................ 7
2.1 Principio de no regresión de derechos ambientales.................................... 7
2.1.1 Antecedentes históricos del principio de no regresión de derechos
ambientales .............................................................................................. 7
2.1.2 Aproximaciones conceptuales ................................................................. 10
2.1.3 Ámbito de desarrollo del principio de no regresión ambiental ................. 14
2.1.4 Principio de no regresión versus principio de progresividad .................... 16
2.1.5 Límites y restricciones al principio de no regresión de derechos
ambientales ............................................................................................ 19
TÍTULO II ......................................................................................................... 22
2.2 El principio de no regresión de derechos ambientales en el derecho
comparado .............................................................................................. 22
2.2.1 Colombia ................................................................................................ 22
2.2.2 Panamá ................................................................................................... 25
2.2.3 Costa Rica .............................................................................................. 27
vii
TÍTULO III........................................................................................................ 28
2.3 El principio de no regresión medioambiental en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano ............................................................................................. 28
2.3.1 El principio de no regresión medioambiental en el Código Orgánico del
Ambiente. Análisis crítico ...................................................................... 33
3 METODOLOGÍA .................................................................................. 45
3.1 Métodos de Investigación ....................................................................... 45
3.2 Técnicas o herramientas utilizadas .......................................................... 46
4 RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN ........................................... 47
4.1 Análisis e interpretación de la aplicación de la encuesta .......................... 47
4.1 Análisis crítico-integral del resultado de la encuesta a Especialistas en
temas medioambientales de la Unidad de Gestión Jurídica Ambiental y la
Dirección de Asesoría Jurídica de Quito, del Ministerio del Ambiente .... 56
5 CONCLUSIONES.................................................................................. 60
6 RECOMENDACIONES ......................................................................... 62
REFERENCIAS ................................................................................................ 63
ANEXOS ........................................................................................................... 74
viii
LISTA DE TABLAS
Pág.
Tabla 1. Categorías de áreas protegidas .............................................................. 47
Tabla 2. Regresión de Derechos Ambientales ..................................................... 48
Tabla 3. Derecho a gestionar y administrar los recursos ..................................... 49
Tabla 4. Regresión de derecho en materia medioambiental................................. 50
Tabla 5. Soberanía alimentaria ........................................................................... 51
Tabla 6. Garantía de la biodiversidad ................................................................. 52
Tabla 7. Protección de manglares ....................................................................... 53
Tabla 8. Autoridad pesquera .............................................................................. 54
Tabla 9. Principio de no regresión ...................................................................... 55
ix
LISTA DE GRÁFICOS
Pág.
Gráfico 1. Categorías de áreas protegidas ........................................................... 47
Gráfico 2. Regresión de Derechos Ambientales .................................................. 48
Gráfico 3. Derecho a gestionar y administrar los recursos .................................. 49
Gráfico 4. Regresión en materia medioambiental ............................................... 50
Gráfico 5. Soberanía alimentaria ........................................................................ 51
Gráfico 6. Garantía de la biodiversidad .............................................................. 52
Gráfico 7. Protección de manglares .................................................................... 53
Gráfico 8. Autoridad pesquera ........................................................................... 54
Gráfico 9. Principio de no regresión ................................................................... 55
x
LISTA DE ANEXOS
Pág.
Anexo 1. Encuesta a Especialistas en temas medioambientales de la Unidad de
Gestión Jurídica Ambiental y la Dirección de Asesoría Jurídica de Quito, del
Ministerio del Ambiente. ................................................................................... 74
xi
TEMA: El principio de no regresión de derechos ambientales en el Código
Orgánico del Ambiente en el Ecuador.
Autor: José Francisco Cabezas Llumiguano
Tutora: Dra. Janetsy Gutierrez Proenza
RESUMEN
El medio ambiente constituye uno de los elementos fundamentales para la
supervivencia del ser humano. Por ello, desde hace algunas décadas, la naturaleza
ha sido reconocida en las constituciones contemporáneas como sujeto de derecho,
iniciando un periodo de relevancia en el reconocimiento y garantía de los mismos.
En Ecuador, a partir del año 2008, con el reconocimiento de la naturaleza como
sujeto de derechos y al Ecuador como Estado constitucional de derechos, se inicia
un periodo de reconocimiento de importantes aspectos de los derechos
medioambientales, pero con la promulgación del Código Orgánico del Ambiente,
se dan algunos pasos que afectan el principio de no regresión de derechos
ambientales, también reconocido en la Carta Magna. Analizar algunos de los
aspectos que atentan contra este principio en la nueva norma, constituye el principal
obtenido de la investigación. Para ello, se ha empleado una metodología mixta, con
un enfoque descriptivo, con métodos variados e instrumentos que han garantizado
el cumplimiento de los objetivos. A partir de ello, se ha demostrado que, en efecto
algunos preceptos del referido Código, atentan contra este principio.
PALABRAS CLAVES: DERECHOS AMBIENTALES; PRINCIPIO DE NO
REGRESIÓN; CÓDIGO ORGÁNICO DEL AMBIENTE; PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD; NATURALEZA.
xii
TITLE: The principle of non-regression of environmental rights in the Organic
Code of the Environment in Ecuador.
Author: José Francisco Cabezas Llumiguano
Tutor: Dra. Janetsy Gutierrez Proenza
ABSTRACT
The environment constitutes one of the fundamental elements for the survival of
the human being. Therefore, for some decades, nature has been recognized in
contemporary constitutions as a subject of law, beginning a period of relevance in
their recognition and guarantee. In Ecuador, as of 2008, with the recognition of
nature as a subject of rights and Ecuador as a Constitutional State of rights, a period
of recognition of important aspects of environmental rights begins, but with the
promulgation of the Organic Code of Environment, some steps are taken that affect
the principle of non-regression of environmental rights, also recognized in the
Constitution. Analyze some of the aspects that undermine this principle in the new
standard, is the main one obtained from the investigation. For this, a mixed
methodology has been used, with a descriptive approach, with varied methods and
instruments that have guaranteed the fulfillment of the objectives. From this, it has
been shown that, in effect, some precepts of the aforementioned Code, undermine
this principle.
KEYWORDS: ENVIRONMENTAL RIGHTS; PRINCIPLE OF NON-
REGRESSION; ORGANIC CODE OF THE ENVIRONMENT; PRINCIPLE OF
PROGRESSIVITY; NATURE.
1
1 INTRODUCCIÓN
1.1 Antecedentes del problema jurídico
La regresión de derechos ambientales constituye un principio que busca la
imposibilidad de que, las actuaciones y normas jurídicas que se promulguen con
posterioridad a la regulación de un derecho, no pueda afectarse o menoscabarse de
ninguna manera. En Ecuador, con la promulgación de la Constitución del año 2008,
reconoce el principio de progresividad del contenido de los derechos, en su artículo
11 numeral 8, concordante con lo establecido en el art. 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (OEA, 1969); el art. 2 numeral 1 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966); en el
art. 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966).
Ello indiscutiblemente se traslada al medio ambiente, de ahí, la existencia de este
principio en el entorno de la naturaleza, como herramienta para garantizar que no
se retroceda en el reconocimiento y protección de los derechos de este sujeto. Es
así que, instrumentos internacionales como la Declaración de Estocolmo (CNUMH,
1972); la Carta Mundial de la Naturaleza (ONU, 1982); la Declaración de Río sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD, 1992) y la Declaración de
Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible (CNUMAD, 2002); constituyen en
la actualidad los fundamentos jurídicos globales en los que se funda el tratamiento
de este principio en el Ecuador y en las demás naciones que conforman los
organismos que defienden esta postura.
En Ecuador, en el año 2017, se promulgó el Código Orgánico del Ambiente (COA)
(2017) que tiene dentro de sus funciones, proteger los derechos de la naturaleza. No
obstante, tanto en su proceso de aprobación como en sus preceptos finales, existen
determinados artículos y situaciones que se dieron previo a su aprobación, que
resultaron en una regresión de derechos ambientales, porque se conocían normas
previas que se pronunciaban sobre ello. Teniendo ello en consideración, la regresión
que se ha dado con esta norma, se determina tanto, en el proceso de formación de
2
la ley, como ya en la norma aprobada, siendo los dos ámbitos que constituyen la
problemática que sustenta el estudio.
Un primer elemento de gran relevancia es lo estipulado en el artículo 74 de la Carta
Magna ecuatoriana vigente, que reconoce el derecho de las personas, comunidades,
pueblos y nacionalidades a beneficiarse no solo de los componentes del ambiente
en el que residen sino también, de las riquezas naturales que garanticen el respeto
y aplicación del buen vivir. Por su parte, el artículo 405 de la Constitución, establece
que debe fomentarse la participación de las comunidades, pueblos y nacionalidades
en la administración y gestión de los recursos de las áreas protegidas. Adicional a
ello, el artículo 100 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía
y Descentralización (COOTAD), en su artículo 100, establece que aquellos
territorios ancestrales de los pueblos y comunidades indígenas, afroecuatorianos y
montubios que se encuentren ubicados en áreas naturales protegidas, serán
ocupados y administrador por estos de forma comunitarias, determinándose y
aplicándose políticas y planes conforme a sus prácticas. (Presidencia de la
República del Ecuador, 2010).
Estos pronunciamientos normativos anteriores a la promulgación del COA, dejan
en claro que las personas y habitantes de los territorios que se encuentran dentro de
las áreas protegidas y que pertenezcan a nacionalidades y pueblos indígenas, tienen
derecho no solo a disfrutar de los beneficios que se derivan de los recursos naturales
que se encuentran en su espacios geográficos; debiéndose favorecer cultural,
económica y socialmente de cualquier explotación de dichos recursos; pero
también, tienen el derecho de gestionar, administrar comunitariamente, los
referidos recursos que se encuentren en sus territorios.
Ahora; en el texto que fue aprobado por la Asamblea Nacional y enviado al
ejecutivo, en su art. 29 referido a la regulación de la biodiversidad, reconocía la
participación justa y equitativa de los beneficios que se derivaren de la utilización
de los recursos, con lo cual se enfatizaba lo regulado en la Carta Magna ( Asamblea
Nacional del Ecuador, 2016). El reconocimiento de este particular, seguía una
3
misma línea de respeto a los derechos de los estos pueblos indígenas, pues la
participación en los beneficios y la utilización de los mismos, era el reflejo del
reconocimiento de los presupuestos anteriores que se mencionaron.
Sin embargo, esa parte fue vetada por el presidente, eliminándose el
pronunciamiento de que, estos pueblos puedan participar de forma justa y equitativa
de dichos beneficios y actuaciones (Ecuador, Función Ejecutiva, 2017). Si bien la
función legislativa intento reafirmar en el reconocimiento de estos pueblos en la
relación directa no solo en la gestión sino en la participación de los beneficios
derivados de la biodiversidad que se encontrare en sus territorios, el ejecutivo, al
desestimarlos y considerarlo inadecuado, vulnera la progresividad de los derechos,
pues de la lectura de sus motivos nada se justifica, y al ser una nueva ley en materia
de medio ambiente, lo adecuado y conteste con los principios de las leyes previas,
era que se hubiere ratificado en la norma ambiental, este particular, por lo que el no
hacerlo supone, una regresión de derechos en esta Ley.
Otro entorno en el que se considera que se evidenció una regresión en el proceso de
formación de la ley, fue en lo concerniente al pronunciamiento que se hacía sobre
la soberanía alimentaria. La Constitución Ecuatoriana reconoce en su art. 413, la
obligación del Estado de promover y garantizar la soberanía alimentaria. En este
mismo sentido, el Plan Nacional para el Buen Vivir 2017-2021, dentro del Eje 2
referido a Economía al servicio de la sociedad, el Objetivo 6 es el de desarrollar las
capacidades productivas y del entorno en el país para asegurar la soberanía
alimentaria; en la que las actividades de promoción y ayuda al sector campesino es
sustancial para lograr tal objetivo.
Adicional a ello, se puede hacer referencia al Decreto Ejecutivo No. 2232 por medio
del que se establece como Política de Estado la Estrategia Nacional de
Biodiversidad que se encuentra contenida en el documento “Política y Estrategia
Nacional de Biodiversidad del Ecuador 2001-2010”; y en el que se establece que la
biodiversidad es un recursos de orden estratégico para el Ecuador, delimitándose la
necesidad de potenciar las actividades productivas en el país sustentadas en la
4
biodiversidad nativa; destacándose el papel de la biodiversidad en la producción
nación al y exportación.
Esta categoría se reconocía en el COA, en el texto aprobado por el legislativo y
enviado al ejecutivo, en su art. 30 numeral 11, cuando establecía que son objetivos
del Estado referidos a la biodiversidad, aplicar los principios que promuevan la
soberanía alimentaria asociada al patrimonio natural ecuatoriano; sin embargo, fue
objetado por el Presidente, eliminándose del texto final. Con ello, se elimina la
obligación del Estado de administrar los recursos naturales del Ecuador con la
finalidad también de asegurar la soberanía alimentaria; lo que constituye, teniendo
en cuenta todos los preceptos que fueron analizados, una regresión de derechos si
se tiene en cuenta que, al ser el COA una norma especial en el orden
medioambiental, debe entonces, asegurar desde la biodiversidad, también, la
obtención o garantía de generar soberanía alimentaria para el país.
Unido a ello, hay otros preceptos que desde nuestra consideración también
constituyen una afectación al principio de progresividad y, por ende, regresión de
derechos ambientales. El art. 407 de la Carta Magna, prohíbe la actividad extractiva
de recursos no renovables en áreas protegidas o zonas intangibles, y
excepcionalmente podrán explotarse dichos recursos, previa petición del ejecutivo
y declaratoria de interés nacional por el legislativo, pudiéndose convocar para ello,
a consulta popular si se estimare pertinente. También es necesario mencionar lo que
establece el artículo 100 del COOTAD, referido al derecho que le asiste a los
pueblos y comunidades indígenas de administrar y gestionar comunitariamente los
recursos que se encuentran en sus territorios.
No obstante, el artículo 37 inciso 6 del COA, permite a la Autoridad Ambiental,
redelimitar o cambiar de categoría de estas áreas bajo consideraciones técnicas, lo
que, provee, el espacio para que, áreas que antes eran protegidas, pierdan dicha
condición y, en base a ello, puedan ser explotadas.
5
Es imprescindible tener en cuenta que el Sistema Nacional de Áreas Protegidas
(SNAP) tiene dentro de sus objetivos generales conservar la diversidad biológica y
recursos genéticos de dichas áreas; brindar alternativas de aprovechamiento
sustentables de dichos recursos; y contribuir al mejoramiento de la calidad de vida
de la ciudadanía; mientras que dentro de sus objetivos específicos se encuentran,
proteger los ecosistemas; las cuencas hidrográficas, humedales y otros recursos
hídricos; proteger especies endémicas y en peligro o amenazadas; manejar los
recursos paisajísticos de toda naturaleza medioambiental; manejar los espacios
naturales y restaurarlos; facilitar la investigación científica; proporcionar bienes y
servicios ambientales; brindar alternativas parta el turismo sustentable y brindar
oportunidades para el manejo de la vida silvestre.
Como se evidencia, en ninguna de sus objetivos se encuentra la capacidad o
autoridad para redelimitar dichas áreas, por el contrario, todos sus objetivos tienden
o se enfocan en proteger todos y cada uno de los recursos naturales que se
encuentran dentro de las áreas protegidas. No obstante, el pronunciamiento que
realiza el COA, permite que esta autoridad pueda disminuir el área protegida
declarada inicialmente; o pueda cambiar su categoría a otra, que permita una
intervención mayor del hombre. Ello, sería suficiente para que se puedan realizar
actividades de extracción de recursos en áreas que, en un principio se encontraban
protegidas y que, por decisión de la autoridad, ya no lo estuvieren.
Otro de los problemas generados con el COA, es en torno a los manglares, cuya
gestión y protección dejó de ser competencia de la Autoridad Ambiental y pasó a
ser competencia de la Cartera de Pesca. En este sentido, la Constitución del Ecuador
regula que los manglares constituyen partes de los ecosistemas frágiles y
amenazados (art. 406). Unido a ello, la propia Corte Constitucional ha referido que:
(…) los manglares, así como las especies, desarrollan su hábitat que son de
interés público y pertenecen al Estado ecuatoriano, conforme la legislación
secundaria del medio ambiente, correspondiendo, a través de Ministerio del Ambiente, verificar, conservar, proteger, reponer, prohibir y/o delimitar los
bosques de manglar existente en el país, conceder el uso y aprovechamiento
de los mismos. En tal virtud, el área de terreno que contiene manglares se encuentra limitada en su dominio; su aprovechamiento requiere de permisos
6
correspondientes de la entidad antes mencionada. (Sentencia No. 065-15-
SEP-CC, 2015, pág. 19)
Con ello, queda claro que los manglares deben estar sometidos a un régimen
especial de protección, por parte de la autoridad del ambiente, sin embargo, el COA,
establece en su artículo 103 que se refiere a las disposiciones sobre el ecosistema
manglar, que cualquier acto sobre este ecosistema, deberá ser decidido por el
Ministerio rector del ámbito pesquero, aperturando la posibilidad de que las
camaroneras u otras obras puedan aprovecharse de ello.
Estos elementos que han sido expuestos hasta el momento, constituyen algunos
ejemplos de la regresión de derechos ambientales en el Ecuador, con la
promulgación del COA. Como se ha podido evidenciar, es claro que diversos
preceptos contenidos en esta norma, o situaciones que se evidenciaron a lo largo de
la formación de la Ley, atentan contra ciertos derechos y pronunciamientos legales
que ya suponían mayor protección a ciertas categorías medioambientales, lo que
impone necesariamente su estudio y análisis.
A partir de estos fundamentos, es que se ha establecido como objetivo general, el
de examinar el desarrollo del principio de no regresión de Derechos Ambientales
en el Código Orgánico del Ambiente; y como objetivos específicos los de analizar
los principales postulados doctrinarios en torno al principio de no regresión de
derechos en general; demostrar cómo los artículos 37, 39, 29 numeral 11 y 103 del
Código Orgánico del Ambiente, vulneran el principio constitucional de no regresión
de derechos ambientales en el Ecuador; y proponer medidas legales e institucionales
que, garanticen el respeto del principio de no regresión de derechos ambientales en
el Ecuador desde la regulación de preceptos en el Código Orgánico del Ambiente.
7
2 MARCO TEÓRICO
TÍTULO I
2.1 Principio de no regresión de derechos ambientales
El principio de no regresión de derechos ambientales como se ha establecido,
constituye una categoría de innegable e incuestionable valor contemporáneo. A
partir de esa realidad, es necesario establecer los principales postulados doctrinales
en torno a esa institución, aspecto que se desarrolla en el Título en cuestión.
Conocer los antecedentes del principio, las principales aproximaciones
conceptuales, su ámbito de desarrollo y sus limitaciones en la realidad actual,
constituyen los principales motivos del acápite en cuestión.
2.1.1 Antecedentes históricos del principio de no regresión de derechos
ambientales
En indudable que, en las últimas décadas, el derecho ambiental se ha transformado
a pasos gigantescos, consecuentes con el incremento sostenido de la acción del
hombre sobre todos los componentes del medio ambiente. En este sentido, no solo
el derecho internacional a través de Convenios, Tratados y Declaraciones, sino que
a nivel nacional también los ordenamientos legales se han hecho eco de las
disposiciones globales y han adecuado constantemente sus normas internas a los
presupuestos contenidos en dichos instrumentos internacionales. Es así que todas y
cada una de estas leyes, tiene como objetivo sustancial, reforzar la seguridad y
protección a cada uno de los componentes del medio ambiente.
Es claro entonces que, ante esta constante reestructuración de las normas
medioambientales, se corre el riesgo de que, ciertas personas cuyos intereses
económicos son fundamentales, ejerciten presión sobre los órganos y organismo
encargados de proteger la flora y fauna de cada territorio, adopte medidas legales
8
que se alejen de dicha función. Ante esta realidad es que, a nivel internacional
comienza a hablarse cada vez más del principio de no regresión de derechos
ambientales.
El origen de este principio principalmente en lo referente a la progresividad, se
puede encontrar en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1966), el que en su art. 2 se pronuncia sobre el compromiso de los
Estados partes del Pacto para adoptar medidas de toda índole y en dependencia de
los recursos con los que cada país cuente, de lograr de forma progresiva la adopción
de leyes que garanticen la plena efectividad de todos los derechos que se regulan en
dicho instrumentos; dentro de los que se encuentran, los recursos naturales y las
riquezas medioambientales de cada territorio.
Consecuente con ello, la Observación General 3 “La índole de las obligaciones de
los Estados Partes” al Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, ratificó en su párrafo 9 que la progresividad de los derechos impone a
los Estados la obligación de adoptar medidas expeditas y eficaces para lograr que
todos los derechos contenidos en dicho instrumentos se efectivicen; y que, ante
medidas retroactivas deberán ser consideradas de forma cuidadosa y tendrán que
ser justificadas. (ONU, CESCR, 1990).
Estos elementos jurídicos internacionales constituyen los antecedentes en el
derecho internacional y el fundamento general del principio de referencia. El
fundamento del Pacto, serviría para reconocer este principio al menos en su sentido
de progresividad en la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
instrumento regional que en su art. 26 se pronuncia sobre el desarrollo progresivo
de los derechos económicos, sociales y culturales y que reafirma el compromiso de
los estados de adoptar cuantas providencias sean necesarias para lograr la
progresividad de los derechos. (OEA, 1969).
Ahora, esta normativa jurídica internacional constituyó, como ya se ha referido, el
fundamento para garantizar la aplicación de este principio al entorno
9
medioambiental. Fue la Declaración de Estocolmo la que sentó las bases para el
posterior reconocimiento concreto del referido principio, al pronunciarse sobre
principios fundamentales en materia medioambiental como el de igualdad, del
derecho al desarrollo, de soberanía estatal en la gestión de los recursos, de no
interferencia, de responsabilidad compartida y de cooperación internacional; todos,
sobre la base establecida en el párrafo 3 de la Proclama, sobre la necesidad del
hombre de seguir progresando. (CNUMH, 1972).
La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, lo que
hizo fue reformar cada uno de los principios reconocidos en la de Estocolmo de
1972 e incorpora algunos de gran importancia como de soberanía, desarrollo
sostenible, principio de equidad intergeneracional, de responsabilidad por el daño
ambiental provocado. (CNUMAD, 1992).
Pero fue en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible
celebrada en Río de Janeiro en junio de 2012, cuando se puede hacer referencia de
forma directa y concreta al principio de no regresión, cuando en el párrafo 20 del
documento final, referente a la evolución de lo logrado y deficiencias existentes
desde la Cumbre de Río de 1992, expresa que los Estados reconocen que los
avances que se han alcanzado han sido insuficientes que en gran medida se han
agravado por las diversas crisis que han enfrentado los Estados Partes. Adicional,
enfatiza en la necesidad de no dar marcha atrás a lo logrado, con lo que, se delimita
el principio en sí. (ONU, Asamblea General, 2012).
A partir de entonces, la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza
(UICN), ha sido el órgano de las Naciones Unidas encargado de garantizar y
pronunciarse sobre la seguridad y protección del medio ambiente, especialmente en
lo concerniente al principio de no regresión de derechos en este ámbito. De esta
forma, un dato relevante es que, en el Congreso Mundial de la Naturaleza del año
2016, uno de los resultados más importantes fue la aprobación de la Resolución
WCC-2016-Res-074 sobre el refuerzo del principio en cuestión; en donde se insta
a la Comisión Mundial de Derecho Ambiental (CMDA) a realizar mayores y más
10
habituales investigaciones sobre la aplicabilidad de este principio. También, en esta
resolución de invita a dicho órgano a que promueva en los países actividades de
formación y concientización a abogados, jueces, legisladores, autoridades y demás
organismos no estatales, sobre esta temática; así como que este principio sea
reconocido como una exigencia fundamental para la conservación y uso sostenible
del medio ambiente y sus recursos. (UICN, 2016).
Como se ha evidenciado hasta el momento, ha sido el derecho internacional en
donde se ha registrado el surgimiento del principio de no regresión en materia de
derechos medioambientales. Sin duda alguna en la arena internacional es donde en
primer lugar se reconocieron los fundamentos para el posterior reconocimiento de
este principio. Ello no implica que en el ámbito nacional no haya sucedido nada. Al
contrario, a partir de este reconocimiento mundial, los ordenamientos jurídicos
nacionales cada vez y de forma progresiva, incorporaron esta categoría a sus
ordenamientos jurídicos, también evidenciándose una labor importante en la
jurisprudencia, la que se ha convertido igualmente en un punto de reconocimiento
importante sobre este principio.
2.1.2 Aproximaciones conceptuales
Diversas han sido las conceptualizaciones sobre el principio de no regresión de
derechos ambientales. Fue quizás el ilustre profesor europeo Michel Prieur el que
por primera vez en el ámbito doctrinal se refirió a este, en su discurso en la
Universidad de Zaragoza en ocasión de recibir el doctorado Honoris Causa en el
año 2010; por lo menos, ha sido el que con mayor fuerza se ha pronunciado sobre
este principio y el que, en mayor medida ha generado importantes debates en el
entorno teórico.
Refería el jurista que los cambios que pueden producirse en el entorno del derecho
del ambiente, tienen lugar a través de la abrogación, modificación, derogación y
demás formas que las ciencias jurídicas prevén para actualizar las normas jurídicas.
En esta dirección, la actividad reformatoria a las normas medioambientales, pueden
11
generar tanto un avance en el reconocimiento de los contenidos de dichos derechos,
pero también, y muy habitualmente, pueden generar un retroceso o como ha sido
conocido en el entorno global, una regresión. (Prieur, 2012, pág. 228).
Ahora, refiere el autor, postura que se comparte en su totalidad, que la regresión de
derechos ambientales no solo puede materializarse en el entorno de las normas
jurídicas, sino que también puede manifestarse en el ámbito de la interpretación
que, de dichas normas, realizan los jueces.
De esta forma, es claro que, cuando la función judicial conoce de un asunto en el
que los temas relacionados al desarrollo sostenible y naturaleza y ambiente
constituyen un punto importante, siempre este funcionario se encuentra ante un reto
importante, y es, lograr armonizar o conciliar, los intereses de la naturaleza con
aquellos de orden económico, sociales o de otra índole que se encuentren en juego
en el proceso. Es, en esa aplicación y reconocimiento de los derechos, cuando el
juez puede ser regresivo en materia de derechos medioambientales.
Habiendo realizado esta primera observación, cabe destacar que autores como
Sánchez (2015, pág. 27) consideran que el principio de no regresión en materia
medioambiental hace referencia al hecho de que tanto el ordenamiento jurídico de
cada país como la jurisprudencia, no deben ser reformadas si ello supusiere que se
retrocedería en los grados de protección y seguridad conseguidos previamente a
dicho acto.
En parecido sentido se pronuncia Lozano (2011, pág. 48) quien afirma que este
principio se erige como un instrumento por medio del que se intenta proteger el
contenido de los derechos ambientales, evitando que se promulguen nuevas normas
jurídicas que sea regresivas, por muy pequeña que sea dicha regresión.
En este sentido, es claro que el conjunto de principios que han sido reconocidos por
el Derecho Ambiental, constituyen una forma de que, los derechos de esta
naturaleza no se pierdan o disminuyan, por lo que el reconocimiento de este
principio supone una acción preventiva, que restringe la posibilidad de que se
12
desconozca un derecho en su totalidad o parte del mismo, una vez que ya hubiere
sido reconocido, de forma tal que, las generaciones futuras también puedan disfrutar
del contenido de esos derechos en la misma forma en la que se disfruten en la
actualidad, o incluso de mejor forma, pero nunca, en la manera disminuida.
En otro sentido, la académica Gómez (2015) plantea que este principio debe ser
considerado como una “cláusula de statu quo”, porque a través del mismo se logra
eliminar o limitar los progresos que hubieren sido logrado en materia de protección
de derechos ambientales, teniendo en consideración que los daños o perjuicios que
pudieran conseguirse con determinadas medidas, podrían catalogarse de
irreversibles o de compleja restauración. Es así que esta autora incorpora dos
elementos que son importantes considerar a la hora de determinar la regresión de
cualquier ley o actuación de funcionario.
Un primer aspecto es la necesidad de analizar el daño irreparable, el que según
García (2007, pág. 57) acontece cuando se provoca la extinción de una especie de
flora o fauna del entorno en el que se provoca el daño; elemento que es reafirmado
por Gaitán (2018, pág. 49) aludiendo que cuando no es posible la reconstrucción de
un biotipo determinado que como consecuencia del accionar del ser humano ha sido
afectado definitivamente, o cuando tampoco es posible restaurar alguna de las
especies que ya se encontraren en peligro de extinción y hubiere sido afectada, se
estaría en presencia del daño irreparable.
Otro de los elementos que deben ser considerados a la hora de considerar que
pudiera regresarse en el reconocimiento del contenido de un derecho
medioambiental, es si, esa carencia de progresividad generara o pudiera generar un
daño de compleja restauración. Esta categoría a consideración de Vargas (2011,
pág. 78) es aquel perjuicio que se provoca en un ecosistema determinado y cuya
reparación implica la planificación y organización de una serie de recursos y
componentes que tienen que ponerse a disposición de dicha área, con la finalidad
de recuperar los diversos aspectos teniendo para ello que conocer el:
13
(…) estado del ecosistema antes y después del disturbio, grado de alteración
de la hidrología, geomorfología y suelos, causas por las cuales se generó el
daño, estructura, composición y funcionamiento del ecosistema preexistente, información acerca de condiciones ambientales regionales, interrelación de
factores de carácter ecológico, cultural e histórico. (Vargas, 2011, pág. 222).
A partir de estos elementos, es claro que es pertinente a la hora de delimitar el
principio de no regresión de derechos medioambientales, no solo las medidas en el
orden legislativo o decisiones jurisprudenciales que puedan adoptarse, sino el efecto
que las mismas tengan o pudieran tener sobre el medio ambiente, ya fuere en sentido
general como en un ecosistema en particular. De esta forma, es claro que la mera
existencia del peligro o riesgo de que se produzca un daño irreparable o de compleja
restauración, es suficiente para considerar que dicha norma o decisión es regresiva
y, por ende, objeto de ineficacia e invalidación.
Es interesante en este sentido, lo que ha referido la Corte Constitucional del
Ecuador. El máximo órgano de interpretación de los principios y normas
fundamentales, ha referido que la prohibición de regresividad en el contenido de los
derechos, se refiere a los entornos o ámbitos que cada uno de los derechos
reconocidos, protege, comprendiendo su magnitud en todas las dimensiones en las
que pudiera generar un efecto, lo que impide una limitación o disminución de la
garantía de cada uno de los derechos, sin la debida justificación. Agrega la Corte
que:
(…) el estatus de protección que brindan los derechos reconocidos por la Norma Suprema no puede estar sujeto a limitaciones sin una justificación que
esté basada en la satisfacción de otro derecho constitucional, y que se lo haga
en razón de la proporcionalidad, sin llegar al extremo de desnaturalizar el contenido del derecho limitado. (Sentencia No. 006-15-SCN-CC, 2015, pág.
16)
De esta forma, es claro que el principio de no regresión de derechos, supone un
impedimento para cualquier órgano u organismo del Estado o funcionario público
que, por medio del ejercicio de sus competencias y funciones, disminuya o afecte
sin la justificación adecuada, el reconocimiento en su integralidad del contenido de
un derecho, con la finalidad de reconocer o darle mayor prioridad a otro, logrando
con ello transformar la esencia misma del derecho afectado.
14
Es así que, en el entorno medioambiental, cualquier decisión legislativa o judicial
que pudiera adoptarse que afectare el sentido y naturaleza de un derecho ambiental
reconocido en cualquiera de las normas jurídicas existentes, con la finalidad de
reconocer otro derecho, supone una regresión, a menos que la justificación sea lo
suficientemente fuerte como para demostrar la necesidad y pertinencia de ello.
2.1.3 Ámbito de desarrollo del principio de no regresión ambiental
Cuando se hace referencia al principio de no regresión, como instrumento legal que
asegura la protección de los derechos del medio ambiente, es pertinente conocer los
ámbitos en los que este principio puede desarrollarse. A partir de esa idea, es
pertinente determinar en qué entornos o ámbitos puede materializarse la regresión
ambiental, la que por lo general se manifiesta en el área normativa. El ilustre jurista
Prieur (2013) afirma, que la regresión en derechos medioambientales se fundamenta
en varias razones.
Una primera justificación se encuentra en el orden jurídico que se ejecuta a través
del ejercicio de las funciones estatales y de los actos del constituyente; una segunda
motivación, es en el ámbito político, cuando existe la voluntad e interés de algún
grupo de simplificar las normas jurídicas, o disminuir la regulación o hacerla casi
inexistente, o también, evitar la promulgación de leyes que induzcan a proteger el
medio ambiente; y finalmente, la tercera justificación, refiere el autor, es la que se
encuentra en el entorno económico y social, y es al regresión que se da ante
situaciones de crisis que sufren los Estados en materia financiera, económica,
tecnológica y cualquier otra situación que los índice a dicha condición.
Teniendo como fundamento estas motivaciones que pueden dar al traste con la
regresión en materia medioambiental, la académica Berros (2011) considera que se
pueden manifestar o desarrollar cuatro formas de afectar este principio. Una primera
área en la que se puede regresar en derechos, es en la legislativa. Este entorno se
materializa cuando la función promotora de aprobar las leyes de una nación,
15
aprueba disposiciones que suponen un retroceso en el reconocimiento de la
naturaleza y esencia misma del contenido de algunos derechos medioambientales.
Afirma que, el segundo entorno en el que se puede evidenciar esta regresión, es en
el ámbito jurisprudencial. En este sentido, es claro que los jueces, como funcionario
encargados de aplicar e interpretar el contenido de los derechos, poseen una gran
responsabilidad en la garantía o afectación del alcance de esos derechos. Es por ello
que, en temas medioambientales, los jueces poseen la obligación de que, en la
valoración y ejecución que realicen de alguna norma jurídica, deben velar porque
no desnaturalicen ni restrinjan la esencia misma de ningún derecho, de forma tal
que, provean el espacio de riesgo para generar un daño o perjuicio al entorno.
En tercer lugar, se encuentran las políticas públicas, que se traducen en actuaciones
y disposiciones de cada uno de los actores y dirigentes estatales y gubernamentales
que, ejercitando sus funciones en cada jurisdicción, afectan la progresividad de
estos derechos. La propia Berros (2011) afirma que en el entorno de las políticas
que son adoptadas en un territorio determinado, generalmente no se implementan
teniendo en cuenta la integralidad de sus efectos. Es así que, cuando un gobierno o
autoridad adopta una estrategia pública, se centra generalmente en el beneficio que
genera para el área en concreto, y no reflexiona o evalúa el impacto que tendrá sobre
otro tipo de relaciones sociales o entornos.
La autora refiere que como ejemplo de estas actuaciones se encuentra la “(…)
desclasificación o reducción de áreas naturales protegidas como en la elevación de
mínimos de tolerancia o variación de estándares fijados por diferentes leyes
sectoriales” (Berros, 2011, pág. 10).
Finalmente, se encuentran aquellas regresiones que tienen lugar en el entorno
científico. En muchas ocasiones, la reforma o reestructuración de una ley, se
sustenta en los criterios científicos aportados por los especialistas en una disciplina
determinada. Estas opiniones, que siguen generalmente una perspectiva técnica, en
no pocas situaciones provoca que las autoridades tomen decisiones legislativas,
judiciales o ejecutivas con las que se afecta el medio ambiente. Es por ello que los
16
especialistas medioambientales deben ser prudentes y responsables con las
afirmaciones que realicen en torno a un ecosistema determinado, porque claramente
ello es fuente de reformas y consecuencia son siempre positivas sobre la naturaleza
y el medio que le rodea.
Es innegable que son estos cuatro entornos en los que se puede desarrollar la
regresión medioambiental. Con cada una de ellos, lo que se genera es desprotección
y daños al medio ambiente, cuestiones que constituyen el pilar fundamental del
principio en sí. Si es que se adoptan medidas o acciones en cada uno de los entornos
analizados, es claro que se asegura la existencia de graves amenazas que ponen en
peligro la sustentabilidad de los entornos naturales y con ello, se arriesga el futuro
de las generaciones o el simple disfrute de las mismas, de bienes ecológicos de gran
importancia; lo que justifica estar siempre atentos a cada una de estas dimensiones
y sus actuaciones y efectos sobre la naturaleza.
2.1.4 Principio de no regresión versus principio de progresividad
Como componente esencial del principio de no regresión, se encuentra el de
progresividad, pudiéndose considerar que son partes iguales u opuestas de una
misma dimensión, dependiendo de la arista desde la que se le analice. Es por ello
que es prudente realizar algunas observaciones en torno a ambas instituciones.
Como se refirió con antelación, el principio de progresividad tuvo su origen legal
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 27),
cuando regulaba el compromiso de los Estados de adoptar cuentas medidas fueran
necesarias para garantizar de forma progresiva, el pleno ejercicio de todos los
derechos reconocidos en dicho instrumento jurídico internacional.
De forma interesante, es en el propio Pacto, donde se da, como ya se ha defendido,
el primer paso en el reconocimiento del principio de no regresividad, cuando en su
art. 4, establece que el ejercicio de los derechos que se encuentran estipulados en el
documento, podrá ser limitados por el derecho, solamente si ello fuere compatible
con la esencia misma de los mismos y con la exclusiva finalidad de promover el
17
bienestar de la sociedad. Es decir, en el mismo instrumento se reconoce de una u
otra forma, el derecho de las personas a que, el reconocimiento y garantías de sus
prerrogativas se reconozcan de forma progresiva y solo, de forma excepcional, y
para asegurar el bien colectivo, podrán restringirse o limitarse.
En torno a la progresividad de los derechos, inicialmente solo se consideraba que,
los derechos podían ser progresivos en una nación, cuando esta hubiere alcanzado
un elevado grado de desarrollo en el ámbito económico, lo que fue aclarado por la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(ACNUDH) que afirmó que esa no era la interpretación que debería conferírsele a
dicha disposición del Pacto. Refirió el órgano en cuestión que, cuando se habla de
progresividad en el reconocimiento y efectividad de los derechos, se alude a una
referencia que:
(…) obliga a todos los Estados Partes, independientemente del nivel de desarrollo económico, a avanzar tan rápidamente como sea posible hacia la
efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. El Pacto exige
que los recursos se utilicen de manera inmediata, efectiva y equitativa.
(ACNUDH, 2004)
Esta realidad implica que, todos los Estados tienen esta obligación, es decir, no solo
de reconocer la progresividad de los derechos, sino de, adoptar cuantas medidas
legislativas y ejecutivas sean necesarias, para asegurar este principio. De esta
forma, cuando se alude a esta categoría, como bien afirma Mancilla (2015) se hace
referencia a un “(…) principio interpretativo que establece que los derechos no
pueden disminuir, por lo cual, al sólo poder aumentar, progresan gradualmente”
(Mancilla, 2015, pág. 83).
Realizando un análisis de este concepto, entonces queda claro que, por ejemplo, al
interpretar normas jurídicas que no es otra cosa que esclarecer el sentido de una ley
o parte de ella, debe hacerse tomando como base aquellas valoraciones que ya
fueron realizadas de forma previa, con la intención de no restringir lo que ha se
encuentra establecido, de forma tal que, la nueva interpretación lo que haga sea
18
enriquecer lo ya establecido, retroalimentar la norma jurídica, complementarla,
siempre para más, nunca para menoscabar lo ya existente.
También, aplicado ello a las reformas legales, ya sea por actos de la función
legislativa o jurisprudencial, también deben tener como objetivo y lograr, la
retroalimentación de las normas, más no, el menoscabo de los derechos contenidos
en ella.
Ahora, se comparte el criterio expuesto por Vizcaíno (2019) de que, para
comprender el principio de progresividad, es necesario entender que éste se
manifiesta a través de dos elementos que complementan al instituto, que son, la
gradualidad y el progreso. Herrera (2010) expresa que, el primer elemento hace
referencia al tiempo en que debe lograrse esa efectividad plena en los derechos, no
pudiendo esperarse que se obtenga la misma en un corto periodo de tiempo, por lo
que hay que flexibilizar los periodos para que los Estados puedan satisfacer esa
obligación; mientras que el progreso, alude al hecho de que lo Estados aun así,
tienen la obligación de mejorar continuamente las condiciones y disponer de
recursos que aseguren el goce de los derechos hasta que se logre la plena efectividad
de los mismos.
Ahora, habiendo comprendido estas cuestiones en torno a la progresividad ¿es
contraria este principio con el de no regresión de derechos? Claramente no. El
jurista Peña (2012) afirma que, si bien ambos principios son casi idénticos, no son
lo mismo. En este sentido, afirma el autor que, el principio de no regresión supone
una acción negativa, o sea, de no hacer, de no afectar un derecho ya reconocido;
mientras que el de progresividad, implica la existencia de una obligación de
naturaleza positiva, porque el Estado y sus órganos y funcionarios tienen el deber
de generar acciones que evidencien progreso, no pudiendo afectar los derechos por
medio de ese hacer.
No obstante, si bien es real esta distinción, la no regresión de derechos supone, en
el mismo sentido, una progresión. Lo antagónico es que se garantice en un espacio
19
determinado, que los derechos una vez reconocidos, se menoscaben, lo que
supondrían un retroceso a un estadio anterior y por ende, menos garantista y por
ende, una vulneración de la progresividad. Es por ello que si bien, el acápite se
plantea en un sentido de contrariedad, lo cierto es que ambos principios constituyen
un mismo principio dentro de la realidad medioambiental, pues ambos, aunque en
sentido contrario, buscan los mismos fines y persiguen los mismos objetivos,
sustentados en similares valores; en ambos, la protección de los contenidos de los
derechos, la conservación de la esencia y naturaleza de los que ya han sido
reconocidos, es, lo fundamental.
2.1.5 Límites y restricciones al principio de no regresión de derechos
ambientales
No obstante, la necesidad de dar seguridad al contenido ya plasmado en las leyes
de los derechos, que en gran medida asegura el principio de no regresión, es claro
también que este no es ilimitado. El jurista Peña (2012) afirma que la posibilidad
de adoptar medidas legislativas, políticas, jurisdiccionales, que supongan una
regresión en el contenido de los derechos puede realizarse siempre que se
fundamenten sobre principios de razonabilidad y proporcionalidad. En ello,
también in fluyen elementos relevantes como los avances y criterios técnicos, de la
ciencia y la conveniencia aplicada a cada entorno. Este autor refiere que:
(…) sería posible la existencia de regresiones ambientales de carácter temporal, como podrían ser la inaplicación de normas o relajación de umbrales
de protección, siempre que se trate de situaciones excepcionales justificadas
en un estado de urgencia, emergencia o necesidad, en que las medidas
adoptadas sean transitorias, tengan como propósito el bien común y sean
justas, razonables y proporcionadas. (Peña M. , 2012, pág. 154)
Teniendo claridad sobre la idea que ha expresado este autor, es menester hacer
algunas observaciones. Un primer elemento que se deduce de ello, es que,
ciertamente, la regresión ambiental, el menoscabo del contenido, de la naturaleza y
esencia de los derechos medioambientales, no es imposible. Claramente, al ser el
principio de no regresión una producción del ser humano, derivado de su intelecto
20
y voluntad, claramente es reformable e influenciable por el mismo elemento que lo
originó: su autonomía.
Ahora, lo cierto es que, esa vulneración o restricción del contenido de un derecho
de esta naturaleza, no puede ser permanente, sino que debe responder a una
exigencia o necesidad momentánea, transitoria, por lo que queda excluida la
posibilidad de que, dicha disminución sea definitiva. Y es que, se comparte el
criterio de este autor de que, solo en situaciones excepcionales, de emergencia, se
justifica que, los contenidos de los derechos de la naturaleza y el entorno, sean
afectados de forma regresiva.
Este es un aspecto de gran relevancia, porque supone la posibilidad de que, ante
condiciones de necesidad justificada, el legislador o el juez, o demás funcionarios
del Estado, puedan adoptar medidas, que respondan a las exigencias propias de
dicho momento, que sean necesaria e imprescindibles para, asegurar determinados
derechos, los que solo, en ese momento, pueden asegurarse, atentando o
restringiendo, otros. No obstante, es menester tener presentes que, esa afectación,
solo puede realizarse por un periodo de tiempo determinado, por lo que dicha
transgresión solo podrá ser, efímera.
Otro aspecto de gran importancia que se deriva de estas limitaciones o condiciones
que justifican la afectación del principio de no regresión, es que, esas medidas,
tienen que responder a un objetivo fundamental que es, lograr el bien común. Es
claro que como bien expusiera el investigador Peña (2018) el bien común no
siempre encuentra identidad con la justicia, por lo que, en muchas ocasiones, hacer
algo para lograr el bien común en una nación, no necesariamente debe ser
considerado como lo más justo. Es así que, si el Estado o sus funciones,
consideraren necesario que, para generar bienestar y seguridad para la sociedad, es
imprescindible afectar temporalmente un derecho de cualquier naturaleza,
entonces, estaría justificado.
Finalmente, otras condicionantes que confirman la posibilidad de afectar el
principio de no regresión de derechos medioambientales, es que, las acciones que
21
sean adoptadas, sean justas, razonables y proporcionales. Estas tres categorías, sin
embargo, han sido objeto constante de interpretaciones diversas, ello dado, por el
subjetivismo que envuelve a cada una.
Sobre si una medida que suponga una regresión de derechos es justa, no equivale
únicamente a lo que refería el ilustre académico Hans Kelsen (2013), de que lo justo
debe considerarse desde lo establecido como tal en el orden social, en el sentido del
comportamiento que asegure satisfacción a todos los miembros de la comunidad y
les permite vivir felizmente a todos; ni al necesario contrato social que impone una
sociedad más justa de Jhon Rawls (2012); sino que debe entenderse desde una
postura más compleja; entendida como bien afirma el pensador contemporáneo
Walzer (1983) “La justicia es una construcción humana, y es dudoso que pueda ser
realizada de una sola manera” (Walzer, 1983, pág. 19).
Es así que, la regresión de derechos ambientales puede considerarse justa, cuando
es imprescindible para asegurar otros derechos de mayor relevancia; o para
garantizar que la sociedad en su conjunto, pueda disfrutar de un conjunto diverso
de derechos que se ven obstruidos por la existencia y reconocimiento de un derecho
concreto.
Por otro lado, la razonabilidad se identifica según lo ha expresado la Corte
Constitucional del Ecuador, como un criterio o valoración de si, la actuación en
concreto, respeta los principios y preceptos jurídicos contenidos en el ordenamiento
legal de un territorio determinado (Ecuador, Corte Constitucional, 2018). En otro
de sus fallos, afirma este órgano que la razonabilidad de una decisión, guarda
estrecha relación con la relación de esta actuación con los elementos de derecho
existentes para sustentar su motivo y la actuación; para lo que es necesario que
dicha decisión se fundamente en criterios constitucionales, legales y
jurisprudenciales conforme a la esencia y naturaleza del hecho o situación en sí.
(Sentencia No. 140-18-SEP-CC, 2018)
Finalmente, el tercer elemento que justifica la regresión de derechos es que dichas
acciones sean proporcionadas. Como bien refiere Carbonell (2008) es necesario
22
aceptar que los derechos no son absolutos, sino que pueden ser reestructurados de
diversas formas, pero lo que verdaderamente interesa es “(…) de qué manera y con
qué requisitos se pueden limitar los derechos” (pág. 10), ante lo cual, la
proporcionalidad juega un papel relevante. Para el ilustre jurista Prieto Sanchís
(2009) la proporcionalidad exige la ponderación de las ventajas y desventajas en
torno a la adopción o no de una decisión, en la que es necesario equilibrar los
beneficios que se obtienen afectando unos derechos, con las afectaciones que se
generan haciéndolo.
De esta forma, es claro que, una regresión de derechos ambientales solo se admitiría
sí, es temporal, si existe alguna situación de urgencia o emergencia, y si, el
menoscabo, la regresión de esos derechos reúne las características de justicia,
razonabilidad y proporcionalidad. Para ello es imprescindible determinar en cada
caso, la concurrencia o no de las mismas, por los que se ausentarse alguna de ellas,
la regresión de derechos no sería válida.
TÍTULO II
2.2 El principio de no regresión de derechos ambientales en el derecho
comparado
2.2.1 Colombia
Colombia no ha estado al margen de la aplicación de este principio, aunque en
sentido general, los resultados no han sido los esperados. La Constitución
colombiana reconoce en su artículo 79, el derecho de las personas a disfrutar de un
ambiente sano, estableciendo el deber del Estado de proteger todo lo relacionado
23
con el ambiente y fomentar la educación de la sociedad para asegurar ese objetivo.
Ahora, la problemática en la Carta Magna es que, ubica estos derechos relacionados
con el medio ambiente, dentro de lo referente a los derechos colectivos, y no de los
derechos fundamentales. (Asamblea Nacional Constituyente de Colombia, 1991).
El hecho de que, Colombia no reconozca lo referido a la protección de los derechos
vinculados con el medio ambiente, como fundamentales, genera el riesgo constante
de que, puedan ser vulnerados o restringidos de mejor forma y con mayor facilidad.
Ahora, la Constitución colombiana no reconoce de forma genérica, la prohibición
de no regresión o el principio de progresividad para todos los derechos, pue lo hace
de forma concreta en algunos de ellos.
Es así que, por ejemplo, se establece la ampliación progresiva del derecho a la
seguridad social (art. 48); al acceso a la propiedad de la tierra, educación, salud,
vivienda, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de productos,
asistencia técnica a los campesinos (art. 64); la progresividad en alcanzar los
objetivos del Estado Social de Derecho, para lo cual la Dirección General de la
Economía intervendrá en la explotación de los recursos naturales y preservación de
un entorno sano (art. 334) y la progresividad del sistema tributario (art. 363).
(Asamblea Nacional Constituyente de Colombia, 1991).
Esta realidad ha hecho que, en materia medioambiental, la Carta Magna colombiana
no realice un pronunciamiento expreso, en torno al cumplimiento del principio de
no regresión. Ha sido la Corte Constitucional colombiana la que, a través de los
años, se ha encargado de pronunciarse sobre este principio en todos los ámbitos de
la realidad nacional, erigiéndose como el órgano más importante en el control de
no regresión de derechos.
De esta forma, por ejemplo, la Corte Constitucional ha refrendado que:
(…) el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un
determinado nivel de protección de un derecho social existe prima facie la
presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso y la necesidad de realizar
un juicio de constitucionalidad más severo en el caso de que se presenten
24
legislaciones regresivas de éstos derechos. (Corte Constitucional de
Colombia, 2011, pág. 40)
La primera resolución de este órgano que sentó las bases del principio de no
regresividad, fue la Sentencia C-038/04 de fecha 27 de enero de 2004, en la que la
instancia afirma que:
(…) como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer
imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta,
sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa
que (…) un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero
puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que
demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso
regresivo en el desarrollo de un derecho social. (Corte Constitucional de Colombia, 2004, pág. 42)
No obstante, de la revisión documental que se realizó, se pudo constatar que previo
a este fallo, ya la Corte Constitucional se había referido de forma más o menos
directa a este principio. La primera mención se puede encontrar en la Sentencia C-
1165/00 de fecha 6 de septiembre del año 2000, en la que un juez declaró la
inconstitucionalidad de una ley porque consideraba que atentaba contra la
progresividad de la seguridad social, y que no había justificación alguna para que
se menoscabara dicho principio (Colombia, Corte Constitucional, 2000); la
segunda, fue la Sentencia C-671/02 de 20 de agosto de 2002, en la que se establecía
que la exclusión de los padres de militares al sistema de salud que se establecía en
el Decreto Ley 1795 del año 2000, suponía un retroceso con lo ya regulado y por
ende, no era procedente. (Colombia, Corte Constitucional, 2002)
Como se ha evidenciado hasta el momento, el ordenamiento jurídico nacional
colombiano es parco en el tratamiento del principio de no regresividad en general
y especialmente, en materia de derechos medioambientales. En las Memorias del
Encuentro Constitucional por la Tierra que fuera celebrado en Ibagué, en el año
2014, los participantes estuvieron de acuerdo que uno de los retos que enfrenta el
sistema de justicia colombiano es la “(…) consagración de la no regresión
ambiental” (Corte Constitucional de Colombia, 2014, pág. 21); cuestión que, cinco
25
años después, continúa siendo una tarea pendiente en la realidad nacional
colombiana, pues, aunque la Corte Constitucional continúa desempeñando el rol
especial y relevante en la garantía de este principio, no se encuentra sustentada o
respaldada por un ordenamiento jurídico propio que debería responder a las
exigencias de los instrumentos internacionales en esa materia.
2.2.2 Panamá
El tratamiento que Panamá realiza del principio de no regresión de derechos
ambientales, no es diferente al que hizo Colombia. De esta forma, fue la
jurisprudencia de este país, la que por primera vez se pronunció, incluso antes que
el ordenamiento jurídico, sobre esta institución. Es así que es destacable señalar que
la Corte Suprema de Justicia, en la Acción Contenciosa Administrativa de Plena
Jurisdicción, ejercitada por un particular en contra de la Autoridad Nacional del
Ambiente (ANAM), que resultó en la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2013,
en la que este órgano se pronuncia sobre el principio reconociendo que:
(…) la estimación de la no regresión en materia ambiental, proviene de un
principio del derecho reconocido por la doctrina como principio de no
regresión, principio bajo el cual se "enuncia que la normativa y la jurisprudencia no deberían ser revisadas si esto implicare retroceder respecto
a los niveles de protección alcanzados con anterioridad” (…)
Este principio se desprende del principio de progresividad, el cual “ya no solamente surge como una obligación en la esfera de los derechos humanos,
sino que aparece según la doctrina, como un principio en materia ambiental,
44 (pues) es una derivación del principio de desarrollo sostenible, que impone
un progreso solidario con las generaciones futuras, y cuya solidaridad implica no retroceder nunca en las medidas de protección del medio ambiente”. (Corte
Suprema de Justicia de Panamá, 2013, págs. 44-45)
Ello indiscutiblemente se erige, como una asimilación que realiza la jurisprudencia
nacional de este país, sobre la doctrina imperante en torno al principio de regresión
y por ende al principio de progresividad. Es así que claramente, en el ámbito
panameño, parece ser que la jurisprudencia ocupa al igual que en Colombia, un rol
relevante en el reconocimiento y protección de los derechos reconocidos al
ambiente y la imposibilidad de adoptar acciones legislativas que tiendan a disminuir
o restringir los derechos ya reconocidos en este sentido.
26
Ahora, si bien es cierto, como bien expresa el académico panameño Mitre (2015)
esta sentencia constituyó el primer hito del que se tiene cuenta en Panamá da en
torno al tratamiento de este principio en el entorno ambiental, ciertamente existen
algunas normas previas que constituyen el fundamento, aunque tarde, de la
actuación en la realidad nacional. Aunque la constitución panameña, nada refiere
en torno de este principio, vale destacar que en el art. 120 se pronuncia sobre la
obligación que tiene el estado de reglamentar, fiscalizar y aplicar de forma oportuna
cuantas medidas sean necesarias de forma tal que garanticen la debida utilización y
el aprovechamiento correcto o irracional de la flora y la fauna nacional, evitando
con ello cualquier comportamiento o acción que genere depredación o afecte la
preservación, renovación o permanencia de ambos componentes (Asamblea
Constituyente de Panamá, 1972).
Adicional a ello, pueden señalarse dos normas que también constituyen el
fundamento o enloquece fundamentó el órgano supremo de justicia del país, para
definitivamente crear un precedente en torno al principio de referencia. El primero
es la Ley No. 13 de 27 de octubre de 1976, por medio del cual se aprueba el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para Panamá, lo que
implica un reconocimiento y una obligación para el Estado panameño, de garantizar
a través de su recursos y medidas la progresividad de los derechos reconocidos en
dicho documento de forma progresiva. (Asamblea Legislativa de Panamá, 1976)
La segunda norma jurídica es la Ley No. 41 de 1 de julio de 1998, General de
Ambiente, la que en su artículo dos realiza una conceptualización de que debe
entenderse en el entorno medioambiental panameño por desarrollo sostenible, en la
que establece que se trata de un proceso de la sociedad que le garantiza la
satisfacción de las necesidades y aspiraciones en el orden social, cultural, político,
ambiental y económico, sin poner en riesgo o comprometer los derechos y
capacidades de las futuras generaciones, para lo cual innegablemente es necesario
adoptar cada vez más normas de contenido progresivo. (Asamblea Legislativa de
Panamá, 1998).
27
Éstos constituyen, los únicos referentes legales y jurisprudenciales que han marcado
la regulación del principio de no regresión de derechos ambientales en Panamá.
Como se puede evidenciar ha sido la jurisprudencia a partir de la sentencia que ha
sido analizada brevemente, desde donde se ha nutrido la capacidad de este país para
generar políticas respetuosas con el entorno y medidas legales contestes con ello.
2.2.3 Costa Rica
Costa Rica en una nación, en la que su Constitución tampoco se pronuncia sobre el
principio de no regresión de derechos ni el de progresividad. En base a ello, según
afirma el propio académico Peña Chacón (2015) fue la propia sala constitucional,
la que por primera vez en el año 2001 se pronunció o estableció los fundamentos
que iniciarían el camino para la implementación del principio de no regresión de
derechos, relacionándolo en ese momento a través del voto 2001-3825, con los
derechos humanos. Pero fue con la sentencia 2007-1378 en la que por primera vez
el órgano constitucional costarricense, se pronuncia por primera vez en torno al
principio de progresividad, cuando refiere que:
En sentido subjetivo, los derechos fundamentales prestacionales, demandan la
actividad general estatal (…) En este particular, la satisfacción de esas necesidades supone crear las condiciones necesarias y el compromiso de
lograr progresivamente su goce (…) impone a los poderes públicos una
obligación de cumplimiento progresivo, que incluye respeto, protección,
garantía y promoción. (Sala Constitucional de Costa Rica, 2007)
Ello constituyó la primera referencia casi a la jurisprudencia de este país, en torno
a la progresividad de los derechos, contestes con lo establecido en el numeral 26 de
la Convención Americana de Derechos Humanos. A partir de este momento, la
jurisprudencia costarricense se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la
necesidad de proteger este principio. De esta forma, por ejemplo, las más recientes
sentencias de la Corte Suprema de Justicia, ha reiterado la conceptualización en
torno al principio de no regresividad calificándolo, por ejemplo, como la “(…)
imposibilidad absoluta de que garantías y libertades públicas sean suprimidas e
incluso reducidas” (Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, 2013, pág. 2)
28
En parecido sentido se pronuncia en resoluciones más recientes, en la que expone
por ejemplo que:
(…) el principio de progresividad y de prohibición de regresividad, en virtud
del cual, una vez que se ha alcanzado un determinado estándar de protección
o de vigencia de un derecho fundamental, el Estado no puede dar marcha atrás para reducir su vigencia. (Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, 2017, pág.
2)
De esta forma, Costa Rica no es la excepción a los países que han sido analizados,
pues de la revisión documental y principalmente, jurisprudencial que se ha
realizado, constituyen los jueces quienes se han encargado de darle contenido al
principio de no regresión de derechos en sentido general y en lo referente al medio
ambiente. De esta forma también se puede observar en este país, la insuficiencia o
carencia de normativa jurídica que logre sustentar esta categoría, pues, si bien es
cierto que, los tribunales se han encargado hasta el momento de asegurar el respeto
a dicho principio, es esencial que ellos SE encuentren respaldados no sólo por
instrumentos internacionales, sino por el sistema de derecho nacional.
TÍTULO III
2.3 El principio de no regresión medioambiental en el ordenamiento
jurídico ecuatoriano
Una vez que han sido identificados los principales elementos y postulados
doctrinales del principio de no regresión y su regulación en el derecho comparado,
es pertinente determinar, cómo se encuentra reconocido este principio en el
ordenamiento jurídico ecuatoriano, de forma tal que garantice el posterior análisis
en el Código Orgánico del Ambiente.
Es indiscutible que, con la promulgación de la Constitución del año 2008, el
Ecuador transita de un Estado Social de derechos hacia un Estado Constitucional
de derechos, lo que implica, la prevalencia y relevancia absoluta de las normas y
principios contenidos en el texto fundamental. A pesar de ello, lastimosamente el
principio de no regresión de derechos, no se encuentra regulado en la Carta Magna,
29
al menos no de forma expresa. Esta realidad es negativa, pues indica que el
constituyente de Montecristi, no previó la necesidad e importancia de establecerlo
como un principio rector de la actividad de cada una de las funciones del Estado.
A pesar de ello, varios preceptos constitucionales se pronuncian sobre el principio
de progresividad, que se analizó con anterioridad y aunque no es lo mismo
técnicamente que la no regresión, si constituye innegablemente un componente
esencial que garantiza que no se adopten decisiones que restrinjan, limiten o
menoscaben el contenido de un derecho ya reconocido. De esta forma un precepto
de gran valía es el reconocido en el art. 11, referente a los principios que rigen en
el ejercicio de los derechos, el que en su numeral 8, claramente establece que el
contenido de los derechos debe desarrollarse de forma progresiva, a través de los
actos legislativos, las sentencias dictadas por los órganos de justicia y las políticas
de naturaleza pública que adopten los órganos de gobierno.
Este pronunciamiento adquiere especial relevancia, pues deja en claro dos cosas.
La primera, es que se prohíbe la regresión, por ende, aunque de forma tácita, el
constituyente de Montecristi reconoció la importancia de que, el reconocimiento e
implementación de los derechos, sean cada vez de forma más positiva, ampliándose
su esencia y naturaleza, más nunca, en un sentido negativo. Lo segundo, es que,
reconoce tres entornos en los que puede verse afectado este principio, reconociendo
que, la función legislativa, judicial y la aplicación de políticas públicas, constituyen
generalmente tres ámbitos en los que podría verse afectado el contenido de un
derecho, siendo, por ende, pertinente, que se sea progresivo, en dichos entornos.
También se reafirma, con lo establecido en el propio artículo, pero en su numeral
4, cuando establece que ninguna norma jurídica puede bajo ninguna concepción ni
manera, limitar el contenido de los derechos que se encuentran reconocido en el
texto fundamental. Ello constituye un mandato que, de forma indirecta, responde al
principio de no regresión de derechos, pues garantiza que la función legislativa, o
si se quiere, ninguna norma reglamentaria o de otra naturaleza que sea promulgada,
atente contra la esencia de un derecho ya prestablecido.
30
En otro sentido, en el art. 340 de la referida norma, dentro del apartado
constitucional destinada a establecer los fundamentos del buen vivir en el país, se
instituye que, en torno a la inclusión y la equidad, que se articula por el conjunto de
acciones tendentes a asegurar el ejercicio y exigibilidad de los derechos
constitucionales, se tendrá en cuenta el principio de progresividad de los mismos.
Adicional a ello, el art. 423 referido a los principios que imperan en la integración
latinoamericana, la Constitución establece que uno de los componentes sustanciales
es el fortalecimiento y la armonización del derecho interno, con relación al marco
jurídico regional, en un conjunto de ámbitos, dentro del que se encuentra el
ambiental, debiéndose seguir para ello, el principio de progresividad y no
regresividad.
El pronunciamiento que realiza el constituyente en este sentido, también posee gran
importancia, porque evidencia no solo el interés de estrechar las relaciones con los
países de la región, sino transitar a un estadío superior de armonización y
uniformidad, en elementos fundamentales en varias áreas, dentro de la que el medio
ambiente constituye un componente fundamental, cuestión que debe realizarse de
forma que, el contenido de los derechos de la naturaleza sean cada vez mayores y
mejores, prohibiendo de forma expresa, la regresión en su regulación.
Este conjunto de preceptos constitucionales, se pronuncian de una u otra forma
sobre el impedimento que poseen los funcionarios en el país, para dictar normas
que tengan una evidente naturaleza regresiva. Unido a ello, la Constitución
Ecuatoriana reconoce un conjunto de elementos en materia de medio ambiente, que,
al establecerse la debida relación con este principio, claramente puede interpretarse
como que, el espíritu del constituyente ecuatoriano, se centró en la necesidad de
proteger los derechos medioambientales a través de un criterio progresivo en el
desarrollo del contenido de los derechos.
Uno de los primeros preceptos constitucionales que se pronuncia sobre la
naturaleza, es el art. 10, en el que se reconoce el hecho de que la naturaleza es sujeto
de derechos. Estos realmente es un pronunciamiento de gran importancia en el país.
31
Como bien refieren investigadores como Pinto, Cerneiro, Da Silva & Maluf (2018)
“La elevación de la naturaleza a sujeto de derecho es una herramienta para que haya
mayor respeto al medio ambiente, a los otros animales y a los propios seres
humanos” (pág. 168); lo que evidencia que, el constituyente de Montecristi, dio un
paso realmente relevante para la protección de la naturaleza.
Ello supone que, el conjunto de derechos que se le reconocen a la misma, son de
inmediata y directa aplicabilidad, debiendo todos, particulares y Estado, respetar
cada uno de ellos. Adicional a ello, en el art. 66, referido al reconocimiento y
garantía de los derechos de libertad de las personas, se regula en el numeral 27, el
derecho que poseen todas las personas a vivir en un ambiente sano, ecológicamente
equilibrado, libre de contaminación y en armonía con la naturaleza, lo que le
impone un deber al Estado y a las demás personas no solo de hacer, sino también,
de abstenerse de realizar o adoptar cualquier comportamiento que implica, una
reducción del contenido de los derechos que den al traste, con dichos
pronunciamientos.
Entre los artículos 71 al 74, se regulan los derechos de la naturaleza, referidos a la
necesidad de garantizar la regeneración y los ciclos vitales en los procesos de
protección de la naturaleza. También se reconoce la posibilidad de que cualquier
persona, de forma individual o como parte de una colectividad, pueda exigir el
cumplimiento, garantía y respeto de los derechos de este sujeto. También se regula
el derecho que posee la naturaleza a que sea restaurada; así como la obligación del
Estado de adoptar cuantas medidas sean pertinentes, para evitar que las diferentes
especies de flora y fauna puedan afectarse al punto de su extinción, destrucción o
alteración permanente de sus ecosistemas o ciclos naturales. También se establece
la posibilidad de que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades puedan
beneficiarse del ambiente y de las riquezas que se encuentran sus territorios y que
con ello de genere un buen vivir.
Adicional a ello, dentro del régimen del buen vivir, en el art. 276 se establece lo
referente al régimen de desarrollo, que tiene como objetivos, entre otros, la
32
recuperación y conservación de la naturaleza y el mantenimiento de un ambiente
sano y sustentable, que le garantice a las personas, una calidad de vida adecuadas.
Para ello, la propia Constitución en su art. 277 establece que será deber del Estado,
asegurar los derechos de la naturaleza, de forma tal que, dichas condiciones puedan
hacerse efectivas.
En torno a la biodiversidad y recursos naturales, la Constitución reconoce en su art.
395 algunos principios que imperan y deben ser garantizados en materia
medioambiental tales el desarrollo de modelos sustentables de desarrollo
respetuosos de la biodiversidad y ecosistemas; la transversalidad de la gestión
ambiental; la participación activa de las personas y colectividades en la
planificación y control de las políticas medioambientales.
De esta forma, por ejemplo, los modelos económicos que muchas veces se adoptan
en muchos países, son irrespetuosos con los ecosistemas y la biodiversidad. De esta
forma, autores como Gómez (2014) afirman que los modelos de crecimiento
económicos que son diseñados a nivel mundial resultan en un agotamiento de los
recursos del entorno y a una degradación del medio ambiente, lo que
indudablemente resulta en un irrespeto a los ecosistemas, y a continuar tratándolos
como cosa u objeto de dominio.
En torno al principio de transversalidad, como bien ha referido Madrid (2012) hace
referencia al hecho de que, como quiera que los problemas relacionados con el
medio ambiente afectan a todos por igual, por ende, en materia de gestión pública
de los diversos poderes del Estado, deben establecerse políticas públicas y acciones
de protección al medio ambiente, desde los diferentes órganos gubernamentales, de
forma tal que todo debe estar coordinado desde los diversos sectores que pudieran
estar implicados en la acción o política.
Adicional, en torno al principio de participación activa de las personas y
colectividades en la planificación y control de las políticas medioambientales, la
propia Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) ha referido
33
de la relevancia de que a las personas en sentido general pero a aquellas
directamente afectadas en especial, por cualquier medida que pueda afectar al
medio ambiente, se le reconozca su criterio ante la posibilidad de tomar cualquier
decisión que afecte el entrono; cuando se van a elaborar leyes y políticas,
asegurándose a través de los diferentes mecanismos de participación que existen en
cada nación. (CEPAL, 2018)
Estos elementos que han sido mencionados groso modo, constituyen algunos
indicativos de que, la Constitución ecuatoriana sin duda alguna ofrece determinados
elementos que garantizan la protección de los derechos medioambientales y la
prohibición de que, se produzca una regresión de derechos en esta área. A partir de
estos aspectos y los que en el punto siguiente serán analizados, es meritorio
comprender algunos preceptos y situaciones que, desde el análisis integral de lo
planteado en la Carta Magna, suponen una regresión de derechos medioambientales
en el Código Orgánico del Ambiente, recientemente promulgado en el país.
2.3.1 El principio de no regresión medioambiental en el Código Orgánico
del Ambiente. Análisis crítico
El 12 de abril de 2017, se publicó el Código Orgánico del Ambiente, en adelante
COA, y se publicó en el Registro Oficial Suplemento No. 983. Esta norma, se
planteó como objetivo garantizar a las personas la posibilidad de vivir en un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, concordante con lo establecido en la
naturaleza; así como proteger los derechos de la naturaleza que generen el entorno
de un buen vivir. Un elemento relevante de esta Ley, es que deroga un conjunto de
leyes previas que regulaban lo concerniente al medio ambiente tales como la
Codificación de la Ley de Gestión Ambiental; la Ley para la Prevención y Control
de la Contaminación Ambiental; la Codificación de la Ley que Protege a la
Biodiversidad en el Ecuador; la Codificación de la Ley para la Preservación de
Zonas de Reserva y Parques Nacionales y la Codificación de la Ley Forestal y de
Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre.
34
Ahora, teniendo en consideración la perspectiva y objetivos de este estudio, no se
realizará una mención a los principales preceptos contenido en dicha norma, sino
que solamente se realizará un análisis exegético en torno a algunos preceptos y de
algunas situaciones previas a la aprobación final de la Ley que, desde esta
consideración, atentan contra el principio de no regresión de derechos. Es así que,
respetando la estructuración del proceso de formación de la norma; primeramente,
se analizarán aquellas situaciones que se dieron en el proceso de formación de la
norma y con posterioridad a algunos preceptos que quedaron definitivamente en la
misma.
El hoy vigente COA, fue presentado en fecha 13 de octubre del año 2014; siendo
calificado de forma positiva por el Consejo de Administración Legislativa de la
Asamblea Nacional, el 4 de noviembre del propio año; realizándose dos debates, el
primero los días 1, 6, 8 y 13 de octubre de 2015; el segundo debate los días 7, 8, 14
y 15 de diciembre de 2016; aprobándose de forma definitiva por el Pleno de la
Asamblea Nacional, en fecha 20 de diciembre de 2016, enviándose al Presidente de
la República, para su ratificación u objeción. Fue en este trámite, cuando la función
ejecutiva objetó parcialmente algunos preceptos de la referida norma, sosteniendo
la necesidad de eliminar determinados pronunciamientos que eran, a su criterio,
innecesarios, y que, desde el enfoque de este estudio, constituyeron una regresión
en materia de derechos medioambientales.
Ahora, siguiendo la estructura de análisis que fue establecido al inicio de este punto,
cabe destacar que, en el texto que fuera aprobado por la función legislativa, en su
art. 29 establecía “Regulación de la biodiversidad. El presente título regula (…) la
participación justa y equitativa de los beneficios que se deriven de la utilización de
los recursos (…)” ( Asamblea Nacional del Ecuador, 2016).
Este precepto, aseguraba que, la relación que se establecería entre la biodiversidad
y los entornos que le rodean, principalmente el componente humano, aseguraría la
posibilidad de que estos pudieran participar de forma justa y equitativa en los
beneficios que se derivan de la utilización de sus recursos.
35
Es así que, la participación justa y equitativa, supone, no solamente percibir los
frutos de dichos recursos, sino que, debe interpretarse como una colaboración activa
de las personas, en el proceso de obtención de esos recursos, por lo que, aunque la
biodiversidad constituya un recurso estratégico del Estado Ecuatoriano, las
personas que circundan a dichos recursos, constituyen también sujetos cuya
responsabilidad con el manejo y demás actividades, es innegable, pues cualquier
afectación a dicha biodiversidad, afectará positiva o negativamente, a su entorno.
Este artículo, que como ya se dijo, forma parte del documento enviado al ejecutivo,
guarda y se encontraba en concordancia con varios preceptos jurídicos previos a la
aprobación del mismo. El art. 74 de la Constitución Ecuatoriana, establece que las
personas y colectividades tienen derecho a beneficiarse del ambiente y de las
riquezas que el mismo provee; y el art. 405 del propio texto, le reconoce como
función del sistema nacional de áreas protegidas, la conservación de la
biodiversidad, estableciendo la obligación del Estado en fomentar la participación
de los pueblos y comunidades que residen en dichas áreas por medio de la gestión
y administración de las mismas.
Realizando un análisis integral de ambos preceptos, es claro que el constituyente de
Montecristi, estuvo consciente de que la biodiversidad se erige como un recurso
que ayudaría a lograr el buen vivir, principalmente para aquellas colectividades que
encuentran en el ambiente y sus recursos, una manera importante de supervivencia
y relación cultural y simbiótica. Es así que, por ello, como muy bien lo refrenda el
art. 405 de la Constitución, estas colectividades tienen derecho a participar, en su
relación con esta biodiversidad, en la gestión y administración, y por ende, en los
beneficios que se derivan de ello, es decir, no solo de las ventajas del entorno, sino
de los recursos económicos que puedan obtenerse de la explotación sustentable de
la biodiversidad.
Adicional a lo expuesto, otra norma que regula y reconoce este aspecto, es el Código
Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD),
el que en su art. 100 se pronuncia sobre los territorios ancestrales, estableciendo
que, cuando estos territorios se encuentran en áreas protegidas, serán claramente
36
ocupados y administrados por los pueblos que residen en los mismos, lo que indica
no solamente una concordancia con los principios constitucionales ya vigentes sino
que también supone, un fundamento que fue considerado por la función legislativa
en el proyecto que fuera enviado al ejecutivo. (Código Orgánico de Organización
Territorial, Autonomía y Descentralización, COOTAD, 2010).
Pero sucede que, el Presidente, objetó parcialmente este artículo, eliminándole la
parte que se refería a la participación justa y equitativa de los recursos que se
deriven de la biodiversidad, refiriendo que ello ya podría encontrarse en el Código
Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación
(COESCCI) (2016), eliminando, dicha mención. Se considera que, esta decisión
que trascendió definitivamente al COA, es regresiva e incorrecta por dos motivos
fundamentales.
Un primer elemento es que, el objetivo del COESCCI, se relaciona con muchas
áreas de la realidad social ecuatoriana encaminada al desarrollo de otros aspectos
como los derechos intelectuales, pero no constituye una norma encargada de regular
cuestiones propias de normas especiales como el COA, que se refiere especialmente
a cuestiones medioambientales. Por ende, aunque pueda constituir una norma de
gran importancia para el aprovechamiento y explotación de las principales
cuestiones relacionadas con la educación, educación superior y cultura, lo hace con
un enfoque de protección de derechos de autor y propiedad industrial, por lo que
atendiendo a un principio de especialidad, no trasciende el medio ambiente, tal
como lo establece en su art. 1, sus preceptos no obedecen a determinar cuestiones
particulares con relación al uso y disfrute de los resultados de los recursos de la
biodiversidad o en su caso de la naturaleza.
Un segundo elemento es que, como bien se expresa en el art. 8 de esta norma,
referida a los deberes y atribuciones del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología,
Innovación y Saberes Ancestrales, la generación, gestión y difusión del
conocimiento y aprovechamiento del conocimiento derivado de la biodiversidad,
debe realizarse siempre en coordinación con la autoridad ambiental nacional. Ello,
37
obliga a establecer una relación entre ambas instituciones de forma tal que, la
autoridad ambiental también tiene un conjunto de potestades, y prerrogativas
relacionadas con la biodiversidad que solamente le competen a ella.
Unido a ello y siguiendo el análisis previo, es pertinente referir que, el Sistema
Nacional de Ciencia, Tecnología, Innovación y Saberes Ancestrales, es un órgano
cuyas funciones son la de generar y difundir conocimientos científicos; recuperar
uy potenciar los saberes ancestrales; así como desarrollar e innovar favoreciendo la
producción nacional, según lo establecido en el art. 385 de la Constitución; y según
lo dispone el propio art. 7 del COESCCI, la entidad rectora del mismo es la
Secretaría de Educación, Ciencia, Tecnología e Innovación (SENESCYT); por lo
que claramente existe e el caso concreto del Ecuador, una confusión de funciones,
pues constituyen estos órganos y el Ministerio del Ambiente, autoridades partes de
la función ejecutivas pero instituciones diferentes, con funciones diversas.
Es indiscutible que, el COA se erige como la norma medioambiental de mayor
importancia, por ende, tiene el deber de contener en su cuerpo, todos y cada uno d
ellos pronunciamientos relacionados con la naturaleza y las riquezas que derivan de
ella. Por ende, se considera que, el COA, tenía la obligación de tener en su
articulado, una norma que, consecuente con la Constitución, le garantizara, desde
una ley medioambiental, a las personas, la posibilidad de participar no solo en la
obtención de utilidades o beneficios, sino de también ser considerados en la gestión
y administración de los mismos.
Ello no ocurrió, por el ejecutivo en su interpretación del COESCCI, realiza una
consideración limitada, restrictiva e intrusiva de las cuestiones referidas a la
biodiversidad y a la participación de los pueblos, en los beneficios de los recursos
que derivan de ello.
Es así que, en este particular caso, se considera que hubo una afectación al referido
derecho ya reconocido en la Carta Magna y en el COOTAD, porque le correspondía
al COA, regular todo lo referente a su competencia y jurisdicción por la materia, lo
38
que no sucedió en el caso concreto, debido a la actuación del ejecutivo que asimiló,
normas relacionadas existentes en otra norma, al entorno medioambiental, lo que
no se considera, adecuado.
Otra de las situaciones que se dio y que, desde el punto de vista de esta
investigación, constituye una regresión de derechos medioambientales, es la
relación que se encontraba establecida en el proyecto enviado al ejecutivo, entre la
biodiversidad y la soberanía alimentaria. En dicho documento, en su art. 30 numeral
11, se establecía que uno de los objetivos del Estado vinculados con la
biodiversidad, era la promoción de la soberanía alimentaria. Con ello se lograba
concatenar este elemento, con lo establecido en varias disposiciones legales previas.
La Constitución del Ecuador, reconoce en su art. 413, la obligatoriedad del gobierno
ecuatoriano, de adoptar cuantas medidas sean pertinentes para promover y
garantizar la soberanía alimentaria del país, de forma tal que los recursos existentes
sean empleados en aras de lograr tal cometido. Adicional a ello, el Plan Nacional
del Buen Vivir 2017-2021, establece dentro de su Eje segundo, vinculado con la
economía y la relación que tiene con la sociedad, en su Objetivo seis, se establece
la necesidad de desarrollar todas las capacidades productivas del Ecuador,
generando políticas públicas y normas jurídicas que favorezcan el logro de la
soberanía alimentaria nacional. (Secretaría Nacional de Planificación del Ecuador,
2017).
También es meritorio señalar que en fecha 9 de enero de 2007, se promulgó el
Decreto Ejecutivo No. 2232, a través del que se establece como Política de Estado
la Estrategia Nacional de Biodiversidad, y en el que se regula, que esta institución,
se erige como un recurso que debe ser considerado de naturaleza estratégica para el
país, incentivando la necesidad de reforzar todas las actividades de producción que
tienen lugar en el territorio nacional y que se fundamenten en el empleo de la
biodiversidad, destacándose el rol fundamental que esta categoría tiene para la
producción de alimentos en el Ecuador, e incluso para la exportación. (Estrategia
Nacional de Biodiversidad como Política de Estado, 2007)
39
Todos estos elementos de derecho, constituyeron el fundamento sustancial por el
cual la función legislativa del Ecuador, en el proyecto enviado a la Presidencia de
la República, incluyó dentro de los deberes del Estado relacionados con la
biodiversidad, garantizar a través de la utilización de sus recursos, la soberanía
alimentaria del país. Sin embargo, en la objeción parcial presentada por el ejecutivo,
señala que establecer ello, resultaba una obviedad, pues indiscutiblemente es una
obligación que reconoce la propia Constitución del Estado para con la ciudadanía,
no debiendo ser incluido como un objetivo en materia de biodiversidad.
De esta forma, se elimina dicha obligación del Estado de este precepto, y con ello
no logra establecerse, el vínculo obligatorio existente entre la biodiversidad, y la
explotación de los recursos que a través de ella se generan, para garantizar la
soberanía alimentaria del país.
De esta forma se considera que ello constituye indiscutiblemente, una regresión de
derechos, pues claramente tanto la Carta Magna, como el Plan Nacional del Buen
Vivir y la existencia de una propia norma dictada por el ejecutivo y que no ha sido
derogada, se pronuncian sobre la vinculación estrecha entre los recursos derivados
de la biodiversidad nativa en el Ecuador, y la generación de soberanía alimentaria
partir del explotación de dichos recursos, lo que innegablemente tiene que ser un
deber del Estado que no sólo debe contemplarse en la Ley Fundamental del
Ecuador, sino que también debió considerarse en el COA al tratarse de una norma
de contenido meramente medioambiental.
El no hacerlo, implica desde la concepción de este estudio, una limitación al
derecho de las personas de poder disfrutar de soberanía alimentaria a partir de la
explotación de los recursos derivados de la biodiversidad, y de exigirle al Estado
que lo garantice.
40
De esta forma, un derecho, una disposición que encuentra fundamento legal en otras
normas, se dejó fuera en la disposición especial en materia medioambiental, lo que
coincide con un criterio regresivo en este sentido.
Otro elemento a considerar en la investigación que se ha realizado del COA, son
dos preceptos fundamentales existentes en dicha normativa, que se consideran
atentan contra el principio de no regresión de derechos medioambientales. Uno es
el artículo 37 inciso 6 de esta norma, que establece la posibilidad de que, la
Autoridad Ambiental Nacional, en el ejercicio de sus atribuciones, pueda
redelimitar o cambiar la categoría de las áreas que se encuentran protegidas en el
Ecuador. Asegura, el hecho de que después de haber realizado determinadas
consideraciones de orden técnico, dicha autoridad pueda, reestructurar la
calificación de las mismas. (Código Orgánico del Ambiente, 2017)
Es preciso comprender que, como bien refirió Berros (2011) ut supra, uno de los
elementos que afectan el principio de no regresión, es cuando se produce la
reducción de las áreas naturales protegidas, o cuando se incrementa el grado de
impacto humano permisible en dichas pareas, que es lo que puede suceder con el
reconocimiento de esta potestad en el Ecuador.
Este pronunciamiento, constituye sin duda alguna una regresión en materia
ambiental, por dos razones fundamentales. En primer lugar, del análisis de los
objetivos del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SNAP) puede determinarse
que, dentro de sus objetivos de orden general, se encuentra la conservación de la
diversidad biológica y de los recursos de orden genético existente en dichas áreas;
ofrecer alguna que otra alternativa para el aprovechamiento de los recursos
existente en las mismas siempre que se fundamente en sobre mecanismos
sustentables; así como la necesidad de contribuir al mejoramiento de la calidad de
vida de todos los ecuatorianos.
Dentro de sus objetivos específicos, se encuentra la protección de los diferentes
ecosistemas existentes en el país, de sus cuencas hidrográficas, humedales y
41
cualquier otro recurso de orden híbrido; asegurar y garantizar la protección de las
diferentes especies que se encuentran en peligro o amenazadas en el territorio
nacional; administrar y gestionar los diferentes recursos de orden paisajístico;
encargarse de los espacios naturales y su restauración; entre otros de parecida
naturales. (Ecuador, SNAP, 2019).
Adicional a ello, el art. 407 de la Constitución, prohíbe la posibilidad de que se
realice actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas que tengan la
condición de protegidas o en aquellas zonas de naturaleza intangible, estableciendo
la excepcionalidad de la explotación de dichos recursos, siempre que medie la
petición fundamentada del ejecutivo y la declaratoria de interés nacional por la
función legislativa, pudiéndose convocar a consulta popular si es que se considerare
pertinente. Unido a ello también, se debe considerar lo establecido en el art. 100 del
COOTAD, que se pronuncia sobre la posibilidad o mejor dicho, el derecho que
poseen los pueblos y colectividades indígenas de poder administrar y gestionar de
forma comunitaria lo recurso que se encuentran en sus territorios, en los que, en
muchos casos coincide con áreas catalogadas como protegidas o zonas intangibles.
Como se evidencia de los fundamentos que han sido determinados, y de los
objetivos que persiguen el SNAP, ninguno de ellos faculta a la autoridad ambiental,
para la redelimitación o modificación de la condición de áreas protegidas en el país,
por lo que hacerlo, constituye sin duda alguna una regresión de derecho
medioambientales, y es que, en el ejercicio de esta función, esta autoridad tiene la
posibilidad de, un área protegida, cambiarla de categoría, permitiendo que pase a
una de menor importancia en la que la intervención del ser humano, en materia de
extracción de su recursos, sea posible, lo que indiscutiblemente generaría
afectaciones y daños ambientales importantes. Por estos elementos, es indiscutible
que el art. 37 inciso 6, constituye una vulneración del principio de no regresión de
derechos ambientales.
Finalmente, en segundo lugar, otro de los preceptos que desde la consideración de
este estudio constituye una vulneración al citado principio, es lo establecido en el
42
art. 103, en que se establece que el ecosistema manglar, podrá ser exclusivamente
aprovechado de forma sostenible a través de la concesión que fuera otorgada u
renovada por el ministerio rector del ámbito pesquero. Con ello, que era entonces
claro que la gestión y administración, y por ende la capacidad de decisión en la
utilización de los recursos de este tipo de ecosistema, ya no está en manos del
Autoridad Ambiental Nacional, sino de la industria pesquera.
Es importante señalar que, existen instrumentos internacionales de protección a los
manglares. De esta forma, pueden citarse la Convención Relativa a los Humedales
de importancia internacional especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas,
estableciendo en su art. 2 numeral 6, la responsabilidad de cada Estado de
conservar, gestionar y usar de manera racional dichos espacios (UNESCO, 1971);
mientras que el Convenio sobre Diversidad Biológica, en la que igualmente se
establece la obligación de los Estado de garantizar mecanismos de conservación de
las áreas protegidas a través de las políticas que sean dictadas por el órgano rector
(ONU, 1992).
Con respecto a ello es necesario delimitar que la Carta Magna Ecuatoriana,
reconoce en el art. 406, el hecho de que los manglares encuentran dentro de aquellos
ecosistemas que son catalogados como frágiles y amenazados. Este
pronunciamiento que realiza la norma fundamental ecuatoriana deja en claro la
necesidad de garantizar la protección a toda costa, de los manglares, por lo que debe
reducirse al máximo su explotación y el aprovechamiento de los recursos que de él
se generan, por la fragilidad y la amenaza que se cierne sobre ellos.
En este sentido queda claro que, el espíritu mercantilista y de comercio que dirigió
el pronunciamiento del precepto en el COA no obedece a otra cosa, que a la
vulneración del principio de no regresión de derechos ambientales. Primero, porque
le corresponde a la Autoridad Ambiental Nacional encargarse de la protección,
garantía, gestión, y administración de todos los recursos vinculados con el medio
ambiente, especialmente aquellos que se encuentran en condiciones de fragilidad o
amenazados, como son los manglares.
43
Sin embargo, el ministerio rector de la industria pesquera, no tiene dentro de sus
objetivos sustanciales, la protección del medio ambiente, pues no es su jurisdicción,
pues cada institución posee un ámbito de competencias en base a la que desarrollan
su actividad.
No obstante, el legislador, decidió concederle esta potestad a este órgano de
gobierno, contrario con los presupuestos y exigencias que implica no sólo la
especialidad en la jurisdicción ambiental y que por ende la autoridad que debería
ejercitar sobre los manglares, que al fin y al cabo, constituyen parte del ecosistema,
por lo que, concederle la administración y aprovechamiento en los recursos al sector
pesquero implica un desconocimiento del peligro y la amenaza que existe sobre este
tipo de ecosistemas, por lo que claramente, ello constituye un ausencia absoluta de
no regresividad, sin mencionar, la carencia de competencias institucionales para
ello.
Como se ha evidenciado hasta el momento, en el proceso de formación del actual
COA así como en algunos preceptos que lo contienen, se ha observado un criterio
por parte de la función legislativa y ejecutiva del Ecuador, no concordante con los
fundamentos constitucionales previamente establecidos, así como de otras normas
que son anteriores y que se pronuncian en cierto sentido sobre cuestiones
relacionadas con biodiversidad, gestión y administración de recursos en arias,
soberanía alimentaria y manglares.
Estas funciones, desde la concepción de esta investigación, han permitido a través
de su comportamiento, que ha sido analizado, que no se respete el principio de no
regresión de derechos ambientales con la promulgación de esta norma
medioambiental; lo que supone no sólo una vulneración de principios
constitucionales sino de algunos pronunciamientos en materia medioambiental en
el área internacional.
44
45
3 METODOLOGÍA
La investigación que se desarrolló, se concibió desde un nivel descriptivo. La
utilización de este nivel, permitió la caracterización de la situación o el fenómeno
que se estudió, determinando sus rasgos fundamentales. Es así que, empleando este
nivel, se garantizó conocer qué es el principio de no regresión de los derechos
ambientales, cómo se materializa este principio, dónde se encuentra regulado, cuál
es su contenido y de esta forma, a partir de los análisis de los preceptos del COA,
permitió determinar si se cumple o no.
3.1 Métodos de Investigación
Teniendo en consideración los objetivos de la investigación, se decidió emplear una
metodología mixta. Como bien ha afirmado el ilustre investigador Hernández
Sampieri (2014) esta metodología permite emplear lo más ventajoso de lo
cualitativo y lo cuantitativo. Esta metodología permitió la recolección, análisis e
integración de la información de una y otra naturaleza. Como parte de esta
metodología se emplearon un conjunto de métodos tanto teóricos como empíricos
que proporcionaron el cumplimiento de cada uno de los objetivos planteados.
Dentro de los métodos teóricos que fueron utilizados, se encuentran el histórico,
por medio del que se analizó la evolución en el Ecuador del principio de no
regresión de derechos ambientales, principalmente en los textos fundamentales; el
método hermenéutico también se ha empleado, porque garantizó la posibilidad de
realizar una interpretación de los diversos textos, tanto doctrinales como legales
para entender el verdadero sentido del principio de no regresión de derechos
ambientales y del alcance de los preceptos contenidos en el COA. También se ha
empleado el método exegético, que permitió conocer el sentido que el legislador
quiso darle a lo regulado tanto en la Constitución como en el COA, a los preceptos
que constituyen el punto esencial de análisis en la investigación.
46
Unido a ello, se utilizaron métodos empíricos, que radican básicamente en el
método de medición, posibilitando la obtención de información estadística en torno
a la comprensión y comportamiento de un fenómeno determinado. Es así que, a
través del empleo de este método, se recolectó información de la muestra por medio
de la encuesta a especialistas en temas medioambientales que evidencien la
problemática planteada, permitiendo corroborarla a los efectos de proponer ideas
para su solución.
3.2 Técnicas o herramientas utilizadas
Como técnicas de investigación, se emplearon la encuesta y la revisión
bibliográfica, la primera perteneciente a las fuentes primarias, mientras que la
segunda, a las fuentes secundarias. La encuesta como técnica de investigación posee
un gran valor, porque logra recolectar información de personas que te ofrecen la
perspectiva práctica de la realidad que se estudia. En este sentido, la encuesta se la
realizó a profesionales del derecho especializados en temas medioambientales en la
ciudad de Quito. Para ello, se han determinado el conjunto de especialistas de la
Unidad de Gestión Jurídica Ambiental y la Dirección de Asesoría Jurídica del
Ministerio del Ambiente.
De esta forma, el instrumento que se empleó es el cuestionario cerrado, el que está
estructurado sobre la base de un conjunto de preguntas por medio de las que se
recolectaría la información deseada (ANEXO 1). Unido a ello, también se utilizó la
técnica de la revisión documental. Esta técnica permitió consultar y extraer
información relevante de los distintos libros, artículos científicos, leyes,
jurisprudencia y demás bibliografía científica, permitiendo comprender la esencia
y naturaleza del principio de no regresión de derechos ambientales, garantizando de
esta forma comprenderlo y determinar si, en los preceptos que se analizan en el
COA, existe una inconstitucionalidad por atentar contra dicho principio. A partir de
ello, el instrumento diseñado fue el fichaje bibliográfico, que está estructurado por
la identificación de la bibliografía relevante y su contenido, de forma que
garantizaría la exposición de cada uno de los puntos relevantes.
47
4 RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
4.1 Análisis e interpretación de la aplicación de la encuesta
Pregunta 1. ¿Conoce usted las categorías de áreas protegidas reguladas en el
Ecuador?
Tabla 1. Categorías de áreas protegidas Criterio Frecuencia Porcentaje
SI 20 100%
NO 0 0%
TOTAL 20 100% Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
Gráfico 1. Categorías de áreas protegidas
Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
ANÁLISIS: A la interrogante que se analiza, el 100% de los encuestados
coincidieron en que sí conocen las categorías de áreas protegidas existentes en el
Ecuador.
INTERPRETACIÓN: La finalidad de esta interrogante, aunque pudiera parecer
innecesaria, es tener constancia de que, los especialistas en temas medioambientales
de la Unidad de Gestión Jurídica Ambiental y la Dirección de Asesoría Jurídica de
Quito, del Ministerio del Ambiente encuestados, dominan sobre todas las
cuestiones relacionadas con estas categorías, de forma tal que sus respuestas
posteriores validen la aplicación de este instrumento. De esta forma, el hecho de
que la totalidad de la muestra confirmara ello, indica que, cada una de las respuestas
estarán conforme a la objetividad y conocimientos de cada uno de ellos.
100; 100%
0; 0%
SI
NO
48
Pregunta 2. ¿Considera usted que la posibilidad que confiere el COA a la
Autoridad Nacional Ambiental de redefinir o cambiar las categorías de las
áreas protegidas, constituye una regresión de derechos ambientales?
Tabla 2. Regresión de Derechos Ambientales Criterio Frecuencia Porcentaje
SI 14 70%
NO 6 30%
TOTAL 20 100% Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
Gráfico 2. Regresión de Derechos Ambientales
Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
ANÁLISIS: A la pregunta que se plantea, el 70% respondió que la posibilidad que
confiere el COA a la Autoridad Nacional Ambiental de redefinir o cambiar las
categorías de las áreas protegidas, sí constituye una regresión de derechos
ambientales; mientras que el 30%, opinó lo contrario.
INTERPRETACIÓN: El objetivo de esta pregunta, es conocer de forma directa y
clara, el criterio que poseen los encuestados en torno a si, el hecho de que el COA
haya reconocido que la Autoridad Ambiental pueda redefinir las categorías de áreas
protegidas, pudiera incidir negativamente en el principio de no regresión de
derechos. Es realmente importante, el hecho de que, la amplia mayoría de los
encuestados coincidieran en que sí, porque ello indica que, desde los propios
especialistas del Ministerio, poseen este criterio, lo que indica la existencia de una
postura mayoritaria de que, no debió adoptarse dicha decisión en la promulgación
del Código. Aunque existe un porcentaje importante que no coincidió con ello, lo
cierto es que, este criterio, apoya el problema en el que se fundamenta el estudio.
14; 70%
6; 30%
SI
NO
49
Pregunta 3. ¿Los pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador tienen
derecho a gestionar y administrar los recursos naturales en sus territorios?
Tabla 3. Derecho a gestionar y administrar los recursos Criterio Frecuencia Porcentaje
SI 20 100%
NO 0 0%
TOTAL 20 100% Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
Gráfico 3. Derecho a gestionar y administrar los recursos
Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
ANÁLISIS: A la pregunta que se analiza, el 100% de los encuestados respondieron
que los pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador, sí tienen derecho a
gestionar y administrar los recursos naturales en sus territorios.
INTERPRETACIÓN: En torno a la finalidad de esta interrogante, lo que se intenta
es, conocer sobre el dominio de los especialistas en torno a los derechos que poseen
los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas que residen en el país con
respecto a la gestión y administración de los recursos naturales existentes en sus
territorios. Es interesante el hecho de que, la totalidad de la muestra encuestada
coincidió en que, en efecto, por mandato constitucional, ese grupo poblacional tiene
un conjunto de derechos que derivan de su cultura ancestral sobre las tierras y los
recursos que en ella existen, garantizándoles de esa forma cierta autonomía. Es claro
que los encuestados dominan ello, y saben que, en dichos territorios, sus pobladores
tienen el derecho de decidir el destino y uso que se le da a los recursos que le
pertenecen desde sus antepasados.
20; 100%
0; 0%
SI
NO
50
Pregunta 4. ¿El hecho de que en el COA no se le garantice a los pueblos y
comunidades que puedan beneficiarse de los recursos naturales de sus
territorios constituye una regresión de derecho en materia medioambiental?
Tabla 4. Regresión de derecho en materia medioambiental Criterio Frecuencia Porcentaje
SI 19 95%
NO 1 5%
TOTAL 20 100% Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
Gráfico 4. Regresión en materia medioambiental
Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
ANÁLISIS: A la pregunta que se analiza, el 95% de los encuestados respondieron
que, el hecho de que en el COA no se le garantice a los pueblos y comunidades
indígenas que puedan beneficiarse de los recursos naturales de sus territorios, sí
constituye una regresión de derecho en materia medioambiental; mientras que el
5%, respondió que no puede considerarse como una afectación de esta naturaleza.
INTERPRETACIÓN: El objetivo de esta pregunta es conocer, desde la postura
de los encuestados, si, la carencia que tiene el COA en materia de darle la
posibilidad de los pueblos indígenas de beneficiarse de los recursos que existen en
sus territorios, a través de su gestión y administración, es contrario al principio de
no regresión. El hecho de que, la amplia mayoría de los encuestados hayan
coincidido en que, si se atenta contra el referido principio, es un resultado
importante, porque indica que, un derecho que ellos saben que poseen estos pueblos
y que ha sido restringido o afectado con la disposición del COA, lo que indica una
conciencia mayoritaria sobre este aspecto.
19; 95%
1; 5%
SI
NO
51
Pregunta 5. ¿Considera usted que, en el Ecuador, la Constitución es clara en
cuanto a la obligación del Estado de garantizar por medio de sus políticas
medioambientales, la soberanía alimentaria?
Tabla 5. Soberanía alimentaria Criterio Frecuencia Porcentaje
SI 11 55%
NO 9 45%
TOTAL 20 100% Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
Gráfico 5. Soberanía alimentaria
Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
ANÁLISIS: A la pregunta que se analiza, el 55% de los encuestados respondieron
que, en el Ecuador, la Constitución sí es clara en cuanto a la obligación del Estado
de garantizar por medio de sus políticas medioambientales, la soberanía
alimentaria; mientras que el 45% respondió que no.
INTERPRETACIÓN: La finalidad de esta interrogante es conocer si los
encuestados dominan los fundamentos constitucionales y medioambientales en los
que se funda el deber del Estado Ecuatoriano de generar soberanía alimentaria desde
dichos entornos. En este sentido, es también importante el hecho de que, la mayoría
de los encuestados conocen de la obligación que posee el Estado de generar a partir
de sus políticas medioambientales, soberanía alimentaria, o coinciden en que ello
debe ser así. También es relevante el hecho de que, un porcentaje importante, no
tiene conocimiento de esta realidad o no comparte dicha obligación. Del, resultado
de esta pregunta, es claro que existe una postura mayoritaria identificada con el
hecho de que, de los recursos medioambientales el Estado debe asegurar la
soberanía alimentaria, por medio de sus medidas y políticas.
11; 55%
9; 45%
SI
NO
52
Pregunta 6. ¿Considera usted que, el hecho de que, en el COA, no se establezca
la relación entre la garantía de la biodiversidad y la soberanía alimentaria,
constituye una regresión de derechos ambientales?
Tabla 6. Garantía de la biodiversidad Criterio Frecuencia Porcentaje
SI 12 60%
NO 8 40%
TOTAL 20 100% Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
Gráfico 6. Garantía de la biodiversidad
Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
ANÁLISIS: Ante la interrogante que se analiza, el 60% respondió que el hecho de
que, en el COA, no se establezca la relación entre la garantía de la biodiversidad y
la soberanía alimentaria, si constituye una regresión de derechos ambientales;
mientras que el 40% de los encuestados, respondieron que no.
INTERPRETACIÓN: La finalidad de la pregunta en cuestión, es conocer si, a
partir del hecho de que, la biodiversidad es un factor importante para considerar las
políticas de soberanía alimentaria en el país, el no reconocerse ello en el COA,
implica un retroceso en materia de derechos. Ante ello, el hecho de que la mayoría
de los encuestados coincidan en que, en efecto, implica una regresión de derechos
ambientales, pues, habiendo estado en el Proyecto que se envió al ejecutivo y
haberse eliminado; pero, además, teniendo como fundamento la Constitución, es
claro que, era necesario reforzar dicha obligación en la máxima ley que norma en
el país, los aspectos relacionados con los recursos derivados de la biodiversidad.
12; 60%
8; 40%
SI
NO
53
Pregunta 7. ¿Considera usted que, el Ministerio del Ambiente debe ser el
competente para proteger a los manglares como parte de los ecosistemas
frágiles y amenazados?
Tabla 7. Protección de manglares Criterio Frecuencia Porcentaje
SI 20 100%
NO 0 0%
TOTAL 20 100% Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
Gráfico 7. Protección de manglares
Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
ANÁLISIS: A la pregunta que se formuló, el 100% de los encuestados coincidieron
en que el Ministerio del Ambiente debe ser el competente para proteger a los
manglares como parte de los ecosistemas frágiles y amenazados del Ecuador.
INTERPRETACIÓN: El objetivo de esta pregunta es conocer el criterio que
poseen los especialistas, en torno a la competencia del Ministerio del Ambiente para
ser el órgano rector de la explotación y protección de los recursos relacionados con
los manglares. El hecho de que la totalidad de los encuestados, coincidan en que,
dicha jurisdicción debe estar en manos de dicho Ministerio, y no del ente pesquero,
indica que existe una postura absoluta de los profesionales de dicho entorno de que,
al ser los manglares recursos naturales importantes para la protección del ambiente,
debe ser este órgano quien se encargue de su protección, y no una institución que
posee fines comerciales en lo que hace, siendo su principal objetivo. Ello, justifica
sin duda uno de nuestros problemas y coincide con el fundamento de este estudio.
20; 100%
0; 0%
SI
NO
54
Pregunta 8. ¿Considera usted que, el hecho de que el COA, regule que es la
autoridad pesquera quien gestionará las actividades relacionadas con los
manglares, constituye una regresión de derechos?
Tabla 8. Autoridad pesquera Criterio Frecuencia Porcentaje
SI 20 100%
NO 0 0%
TOTAL 20 100% Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
Gráfico 8. Autoridad pesquera
Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
ANÁLISIS: A la pregunta que se analiza, el 100% de los encuestados respondieron
que el hecho de que el COA, regule que es la autoridad pesquera quien gestionará
las actividades relacionadas con los manglares, sí constituye una regresión de
derechos.
INTERPRETACIÓN: El objetivo de esta pregunta es conocer el criterio de los
especialistas encuestados sobre si, el hecho de que en el COA se regulara que es la
autoridad pesquera y no medioambiental quien se encargue de gestionar lo
relacionado con los manglares. Es realmente muy importante el hecho de que la
totalidad de los encuestados, coincida en que, dicha normativa constituye una
violación del principio de no regresión de derechos medioambientales. El hecho de
que ello suceda, indica una postura y criterios profesionales validos que justifican
el problema identificado y que indica que no es posible que, un órgano se encargue
de competencia que deben ser exclusivas de la autoridad medioambiental.
20; 100%
0; 0%
SI
NO
55
Pregunta 9. ¿Considera usted que, la actividad legislativa puede afectar el
principio de no regresión de derechos ambientales?
Tabla 9. Principio de no regresión Criterio Frecuencia Porcentaje
SI 20 100%
NO 0 0%
TOTAL 20 100% Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
Gráfico 9. Principio de no regresión
Fuente: Investigación Directa.
Elaborado por: José Francisco Cabezas Llumiguano.
ANÁLISIS: A partir de la pregunta que se analiza, el 100% de los especialistas
encuestados, respondieron que la actividad legislativa sí puede afectar el principio
de no regresión de derechos ambientales.
INTERPRETACIÓN: La interrogante que se interpreta, tiene como finalidad
conocer el criterio de los encuestados sobre el efecto nocivo que pudiera tener la
actividad legislativa sobre el principio en cuestión. Es realmente interesante el
hecho de que, la totalidad de los encuestados coincidieran con ello, porque indica
que poseen el conocimiento suficiente sobre esta realidad. Primero, el resultado de
la pregunta indica que los encuestados dominan que la función legislativa es uno de
los componentes en los que puede afectarse el principio de no regresión de derechos
y segundo, porque están conscientes que, en materia medioambiental, ello es una
posibilidad más que real, si se considera que, lo que se afecta es la naturaleza, la
que, en principio es defendida por nuestras acciones, no pudiéndose defender
técnicamente, sola.
20; 100%
0; 0%
SI
NO
56
4.1 Análisis crítico-integral del resultado de la encuesta a Especialistas
en temas medioambientales de la Unidad de Gestión Jurídica
Ambiental y la Dirección de Asesoría Jurídica de Quito, del
Ministerio del Ambiente
Una vez que se han tabulado, graficado, analizado e interpretado la encuesta que
fuera realizada, es importante realizar un análisis crítico-integral de dichos
resultados, que englobe con solo lo que se puede obtener de dicho instrumento, sino
también, de la revisión documental que ha sido realizada hasta el momento; pues,
plantear algunas cuestiones que se derivan de ello, es relevante.
Es indiscutible que, de la aplicación de la encuesta que ha sido efectuada, existe una
discrepancia que realmente preocupa, entre lo que piensan los especialistas del
Ministerio del Ambiente, y lo que resulta de la ley ambiental ecuatoriana; pues, en
sentido general, en cada uno de los elementos que han sido identificados como
regresivos en materia de derechos medioambientales, los encuestados en su gran
mayoría, coinciden con ello; no obstante, cabría preguntarse si esa es la postura,
¿por qué entonces se aprobó algo diferente en la ley?
La razón pudiera ser obvia, no le corresponde al Ministerio del Ambiente aprobar
leyes medioambientales, eso es competencia de la Asamblea Nacional; o incluso,
al ser este Ministerio parte del Ejecutivo, y haber sido esta función parte importante
de muchos elementos que atentaron contra el referido principio, entonces es
cómplice obligado de ello, con sus manos atadas para hacer algo.
Lo cierto es que, de nada vale, analizar los antagonismos que derivan de esta
postura. Lo cierto es que, el resultado de la promulgación del COA, y de su proceso
de aprobación, ha quedado en claro que, en efecto, algunos preceptos dejan mucho
que desear en relación a la progresividad que implican sus normas. Es así que, de
la encuesta aplicada, se pueden obtener varias ideas fundamentales.
57
En primer lugar, la amplia mayoría de los encuestados, coinciden en que el
reconocimiento que realiza el COA en torno a la facultad de la autoridad ambiental
en el Ecuador de poder redefinir las categorías de áreas protegidas, constituye una
regresión. Esta postura indica que en efecto, existe una conciencia en torno al hecho
de que, cuando el Ministerio o sus dependencias determinan u otorgan a un territorio
determinado, la condición de área protegida en cualquiera de sus categorías, implica
la obligación de adoptar una serie de medidas para mantener y conservar dicho
estado, de forma tal que, si es necesario redefinirla hacia una de inferior importancia
y por ende, permisiva de mayor impacto humano, supone la incompetencia de la
autoridad para mantener en el mismo estado, un territorio que tuvo determinadas
condiciones para ser considerada como una de las categoría de dichas áreas.
Es así que, el hecho de que se le reconozca a la Autoridad Ambiental Nacional la
posibilidad de cambiar de categoría a las áreas protegidas, implica no solo el
reconocimiento anticipado de la posible ineficiencia de este órgano para cumplir
con sus objetivos, sino también, una afectación desde ya, a los derechos
medioambientales porque se prevé, a partir de esa incompetentica para mantener el
estado de un área determinada protegida, la posibilidad de que se reduzca su grado
de impacto ambiental.
También es un elemento realmente importante, que, de la investigación legislativa
y la aplicación de los instrumentos, se ha podido demostrar que, en efecto, los
miembros de los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas del Ecuador, se
encuentran facultados para poder realizar beneficiarse de los recursos naturales que
se encuentran en sus territorios, a través de acciones como la gestión y
administración de los mismos. De esta forma, a lo largo de la investigación, se ha
entendido el vocablo “disfrutar” en su sentido amplio, no como mero uso de dichos
recursos, sino en el entorno de poder usar, abusar y disponer en su sentido técnico,
de los referidos recursos.
En este sentido, la investigación también ha evidenciado que, con la promulgación
del COA, su texto final, después del veto del ejecutivo, la parte que reafirmaba este
58
particular fue eliminado, aunque la propia Constitución así lo establecía. Al hacerlo,
sin ninguna justificación, pues haberlo dejado tal y como lo estableció el legislativo,
implicaba una reafirmación de lo que la Carta Magna establecía y que, al tratarse
de una norma sustantiva en materia medioambiental, lo correcto es que ello hubiera
permanecido. No obstante, la decisión de eliminarlo, constituye, desde la óptica de
esta investigación y desde la consideración de los profesionales encuestados, un
regresión clara y terminante de los derechos.
También se pudo comprobar con el estudio realizado, que, en efecto, existe un
consenso entre los encuestados, sobre el hecho de que, es clara la obligación del
Estado de, emplear la biodiversidad y los recursos que de ella se generan, para
garantizar la seguridad alimentaria; algo que previa el COA y que, sin embargo.
Fue vetado por el ejecutivo. Existe un consenso mayoritario en considerar, el
hacerlo, supuso una regresión de estos derechos, pues en fundamento del mismo se
encuentra en la Carta Magna y lo lógico, hubiera sido reafirmarlos de forma
concreta en el COA, pues al no hacerlo, supone de forma indirecta un desconcierto
entre la biodiversidad y la soberanía alimentaria, algo que quedó claro con la
postura mayoritaria de los profesionales.
Otro aspecto de gran valía que resulta de la aplicación de los instrumentos a lo largo
del estudio, es lo concerniente a la confusión de competencia que se da entre la
Autoridad Ambiental Nacional y el Ministerio de Pesca. Como ha quedado
evidenciado, en el COA, se le concede la potestad a este último órgano del Estado,
de gestionar lo referente a los manglares y sus recursos, algo absolutamente
regresivo si se considera que, dichos recursos como partes de la biodiversidad
ecuatoriana y, además amenazadas y en peligro, estaban en manos de la autoridad
ambiental.
Como es claro, el hecho de que la amplia mayoría de los encuestados coincidan en
que, en efecto, al tratarse de manglares cuyos recursos deben ser protegidos y
gestionados por el ente rector en materia medioambiental, ratifica el hecho de que,
el COA, al no hacerlo, no solo produce una regresión, sino afecta estos ecosistemas
59
que de por si son frágiles, pues si bien es cierto que el hecho que el hecho de que la
gestión de este territorio se le haya concedido el Ministerio de Acuacultura y Pesca,
no quiere decir que se vaya a afectar aún más, lo cierto es que este órgano tiene
como objetivo sustancial el incremento de la productividad, lo que indica que,
también buscará dichos recursos en los manglares, lo que es contraproducente con
la finalidad protectora de los mismos.
De esta forma, como resultado importante de la aplicación de los instrumentos,
también ha quedado en evidencia el hecho de que, tanto la doctrina como las
encuestas han demostrado que, en efecto, es la actividad legislativa una de las que
más afecta el principio de no regresión de derechos ambientales. Sin duda alguna,
la producción de normas que no respondan a los principios y fundamentos
constitucionales y de normas previas, supone una afectación importante, lo que ha
sido compartido por la amplia mayoría de los profesionales del derecho
encuestados, evidencia de la conciencia que existe entre estos propio0s
funcionarios, de dicha realidad.
60
5 CONCLUSIONES
A partir de la investigación y aplicación de las diversas técnicas e instrumentos a lo
largo del estudio, es factible concluir que:
a) El principio de no regresión de derechos ambientales, aunque es reciente en la
historia, juega un rol fundamental en la protección de la naturaleza. Se
fundamenta en la obligación que poseen los Estados y los órganos y organismos
subordinados, de no adoptar ninguna medida o acción que suponga una
afectación o disminución del contenido de un derecho medioambiental,
previamente garantizado.
b) El principio de no regresión de derechos ambientales, puede manifestarse desde
el entorno jurídico, con la promulgación de normas y leyes; desde la
jurisprudencia, con las decisiones que adoptan los jueces y juezas al interpretar
las normas; desde las políticas públicas, con las acciones y medidas que son
adoptadas por los órganos de poder; y desde lo científico, incidiendo con
criterios técnicos, en la afectación de derechos.
c) Aunque pudiera considerarse que, principio de no regresión de derechos
medioambientales y principio de progresividad constituyen lo mismo, no lo son.
Mientras que el primero supone una acción negativa por parte del Estado, es
decir, de no hacer algo que afecta dichos derechos; el segundo implica una
acción positiva, o de hacer, por lo que el Estado debe adoptar acciones para
reconocer cada vez con más amplitud, dichos derechos.
d) Se ha podido determinar que, aunque la doctrina y legislación coinciden en que,
no es posible afectar este principio, existen determinadas condicionantes que
justifican su violación. De esta forma, cuando existan criterios de razonabilidad,
proporcionalidad, logro del bien común, podrá afectarse dicho principio, y con
ello, el contenido de los derechos medioambientales, siempre que dicha
violación, no se permanente.
61
e) Del estudio de derecho comparado que se ha desarrollado, se ha podido
comprobar que, en efecto, la amplia mayoría de los Estados ha asimilado en sus
ordenamientos jurídicos nacionales el principio de no regresión en materia
medioambiental, aunque algunos lo han hecho mínimamente en sus leyes,
mientras que otros ha sido la jurisprudencia la que lo ha desarrollado de forma
suficiente.
f) El Ecuador, con la promulgación de la Constitución de 2008, y la consideración
de la naturaleza como sujeto de derechos, inicia una nueva etapa reafirmada por
el reconocimiento del principio de no regresión de derechos, pues aunque dicho
principio no lo reconoce expresamente, de la lectura de su articulado y la
comprensión sobre el principio de progresividad que sí regula, podría
entenderse como un aporte al constitucionalismo ecuatoriano de gran
relevancia, especialmente en materia medioambiental.
g) No obstante, se ha podido comprobar que, en el Ecuador, recientemente con la
promulgación del Código Orgánico del Ambiente, se ha afectado este principio.
Tanto en el texto final que ha sido publicado como en el proceso de aprobación
de la ley, se ha evidenciado que se ha vulnerado el principio de no regresión de
derechos ambientales, teniendo como fundamento criterios y reglas
constitucionales que no han sido adecuadamente reglamentadas en dicha norma.
h) De esta forma, algunos preceptos como los artículos 37, 39, 29 numeral 11 y
103 del Código Orgánico del Ambiente, atentan claramente contra el principio
de no regresión de derechos ambientales en el Ecuador, porque van en sentido
contrario a los postulados constitucionales existentes en la realidad nacional.
i) También se ha podido evidenciar que, en efecto, existe un consenso absoluto de
que, la actividad legislativa constituye una de las principales formas en las que
se puede atentar contra el principio de no regresión de derechos, aspecto que ha
sido el que ha incidido, en la realidad nacional en materia medioambiental; por
lo que es, en efecto, el entorno legislativo, el que debe prevalecer para eliminar
los preceptos que en el Código Orgánico del Ambiente, atentan contra el
referido principio.
62
6 RECOMENDACIONES
A partir del estudio que se ha realizado y de las conclusiones a las que se han
arribado, es pertinente recomendar que:
a) Es necesario continuar la actividad científica de investigaciones para elevar la
cultura integral de la ciudadanía, políticos, profesionales del derecho y
encargados de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial del país, en materia
de no regresión de derechos, especialmente aquellos con fundamento
constitucional.
b) Continuar con investigaciones que actualicen y profundicen el tema de
regresión de derechos medioambientales en el Ecuador, incrementando con ello
el acervo investigativo de la Universidad Central del Ecuador y de la Educación
Superior del país.
c) Plantear la realización de estudios medioambientales y jurídicos que aseguren
un análisis valorativo crítico sobre las normas legales y los derechos de esta
naturaleza, con la activa participación no solo de dirigentes y académicos, sino
también de las personas que residen en espacios naturales protegidos.
d) Presentar un anillado de la investigación, una vez sea aprobada en su totalidad
por el Comité Académico de la Carrera de Derecho de la Facultad de
Jurisprudencias, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del
Ecuador, al Ministerio del Ambiente, para su consideración y futura evaluación
sobre su actividad como ente rector en materia medioambiental del país; y a la
Asamblea Nacional, como máximo responsable de respetar este principio en su
actividad legislativa.
63
REFERENCIAS
FUENTES BIBLIOGRÁFICAS
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Avila, R. (2013). La (in)justicia penal de la democracia constitucional de derechos.
Una mirada desde el garantismo penal. Quito: Ediciones Legales EDLE
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Barona, S. (2012). Mediación penal: un instrumento para la tutela penal. Revista
del Poder Judicial(94), 23-32.
Berros, M. V. (2011). Construyendo el principio de no regresión en el derecho
argentino. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
Braithwaite, J. (1998). Justicia restaurativa. En M. Tonry, Manual de los delitos y
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Carbonell, M. (2008). El principio de proporcionalidad y los derechos
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interpretación constitucional (págs. 9-12). Quito: Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos.
Fernández, E. (2013). Reflexiones sobre el principio de "no regresión ambiental"
en el derecho costarricense. En M. Peña, El principio de no regresión en el
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ANEXOS
Anexo 1. Encuesta a Especialistas en temas medioambientales de la Unidad
de Gestión Jurídica Ambiental y la Dirección de Asesoría Jurídica de Quito,
del Ministerio del Ambiente.
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Encuesta realizada a Especialistas en temas medioambientales de la Unidad
de Gestión Jurídica Ambiental y la Dirección de Asesoría Jurídica de Quito,
del Ministerio del Ambiente
Dentro del proyecto de Investigación titulado “El principio de no regresión de
derechos ambientales en el Código Orgánico del Ambiente en el Ecuador”, que
tiene como objetivo general “Examinar el desarrollo del principio de no regresión
de Derechos Ambientales en el Código Orgánico del Ambiente”, le pedimos
respetuosamente se sirva responder las interrogantes que ponemos a su disposición,
con la finalidad de conocer su criterio en torno a cada una de las variables de
estudio.
Le recordamos que la respuesta a esta encuesta, es totalmente anónima, por lo que
le pedimos sea lo más sincero (a) y objetivo posible. Gracias.
1. ¿Conoce usted las categorías de áreas protegidas reguladas en el Ecuador?
SI___ NO___
75
2. ¿Considera usted que la posibilidad que confiere el COA a la Autoridad
Nacional Ambiental de redefinir o cambiar las categorías de las áreas
protegidas, constituye una regresión de derechos ambientales?
SI___ NO____
3. ¿Los pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador tienen derecho a
gestionar y administrar los recursos naturales en sus territorios?
SI___ NO___
4. ¿El hecho de que en el COA no se le garantice a los pueblos y comunidades
que puedan beneficiarse de los recursos naturales de sus territorios
constituye una regresión de derecho en materia medioambiental?
SI___ NO___
5. ¿Considera usted que en el Ecuador, la Constitución es clara en cuanto a la
obligación del Estado de garantizar por medio de sus políticas
medioambientales, la soberanía alimentaria?
SI___ NO___
6. ¿Considera usted que, el hecho de que en el COA, no se establezca la
relación entre la garantía de la biodiversidad y la soberanía alimentaria,
constituye una regresión de derechos ambientales?
SI___ NO___
7. ¿Considera usted que, el Ministerio del Ambiente debe ser el competente
para proteger a los manglares como parte de los ecosistemas frágiles y
amenazados?
SI___ NO___
76
8. ¿Considera usted que, el hecho de que el COA, regule que es la autoridad
pesquera quien gestionará las actividades relacionadas con los manglares,
constituye una regresión de derechos?
SI___ NO___
9. ¿Considera usted que, la actividad legislativa puede afectar el principio de
no regresión de derechos ambientales?
SI___ NO___
