1

Додаток 5

Проект Twinning «Впровадження кращого європейського

досвіду з метою посилення інституційного потенціалу

Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав

людини для захисту прав і свобод людини»

№ EuropeAid/137673/DD/ACT/UA

Захід 2.3.5. Розробка настанов для ефективного моніторингу Секретаріатом

Омбудсмена за станом дотримання відповідними зацікавленими особами

законодавства в сфері доступу до публічної інформації

Документ Рекомендації з проблемних питань доступу до публічної

інформації у сфері державних закупівель

Короткий

опис

документа

Ці рекомендації підготовлені на прохання працівників

Секретаріату Уповноваженого для більш детального

опрацювання проблемних питань доступу до публічної

інформації у сфері державних закупівель і ролі Уповноваженого

у цій сфері.

Автор Агне Ліманте

Дата Листопад 2018 року, Київ

2

Рекомендації з проблемних питань у сфері доступу до публічної інформації у сфері державних закупівель

Ці рекомендації підготовлені на запит працівників Секретаріату Уповноваженого для

більш детального опрацювання проблемних питань доступу до публічної інформації у

сфері державних закупівель і ролі Уповноваженого у цій сфері.

Зокрема, для більш детального опрацювання були обрані кілька питань:

Оптимальна роль Уповноваженого в галузі державних закупівель;

Необхідність покращення моніторингу порталу e-data;

Дані, які повинні бути відкриті в державних закупівлях.

I. Огляд чинної нормативної бази

Щорічно обсяг державних закупівель в Україні становить близько 13% ВВП1. Згідно зі

статистикою по Порталу bi.Prozorro, в 2017 році в Україні було організовано понад 1

млн державних закупівель і загальна сума угод склала близько 900 млрд грн.

Процедури державних закупівель координуються Міністерством економічного

розвитку і торгівлі України. До його складу входить Департамент державного

регулювання закупівель, який визначає правову політику в цій галузі та координує

роботу системи державних закупівель.

1.1. Основні правові акти

Основним нормативно-правовим актом, що регулює державні закупівлі в Україні, є

Закон України «Про державні закупівлі» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, №

9, С. 892). Ще одним важливим документом в цій області є наказ № 477 від 18 березня

2016 року «Про затвердження Порядку розміщення інформації про державні

закупівлі»3. Крім того, обов'язковим документом, який допомагає зрозуміти зміст

закону і про який тут можна було б згадати, є «Керівництво з державних закупівель»

1 http://www.me.gov.ua/Documents/Detail?lang=en-GB&id=4f2cb072-bac6-4ded-b564-

5a00dd24511a&title=ReformOfStateProcurement 2 http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/922-19/print1453109859715783. Коментар до закону англійською

мовою ( станом на 2016 рік) був підготовлений Олександром Шатковським і Сергієм Яременком в

рамках проекту, що фінансується Європейським Союзом та реалізується консорціумом на чолі з Crown

Agents Ltd. Він доступний за адресою: http://eupublicprocurement.org.ua/wp-content/uploads/2017/01/PPL-

Commentary_2017_ENG.pdf 3 http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0447-16

3

для України, яке було розроблено експертами при фінансуванні Європейського

Союзу4.

Що стосується міжнародного регулювання, то певні зобов'язання щодо державних

закупівель взяті в рамках Угоди про асоціацію Україна-ЄС5. Крім того, в травні 2016

року Україна приєдналася до угоди СОТ про державні закупівлі6.

1.2. Веб-портал державних закупівель в Україні

В Україні офіційний національний портал з державних закупівель (портал з питань

державних закупівель) був введений в експлуатацію в 2008 році і почав

використовуватися в 2010 році. Посилання:

https://tender.me.gov.ua/EDZFrontOffice/menu/uk/.

За інформацією цього порталу, це було єдине офіційне державне джерело інформації в

Інтернеті, що розміщувало оголошення та результати закупівель за державні кошти.

Зміст оголошень на порталі державних закупівель та зміст оголошень в офіційному

державному друкованому виданні «Вісник державних закупівель» повністю збігалися.

Однак, цей веб-портал більше не оновлюється. Його функції зараз виконує офіційна

платформа електронних закупівель Прозорро – так званий веб-портал уповноваженого

органу.

У відповідності з наказом МЕРТ від 18 березня 2016 року № 473 веб-порталом

уповноваженого органу є інформаційно-телекомунікаційна система «Прозорро»,

розташована за адресою: www.prozorro.gov.ua. Відповідно до наказу МЕРТ від 23

серпня 2016 року № 1398, ДП «Прозорро» (правонаступник ДП «Зовнішторгвидав»)

відповідає за роботу порталу.

Офіційна платформа електронних закупівель Прозорро була розроблена в 2015 році

спільно з представниками бізнесу, громадськими активістами та міжнародними

експертами, неурядовими організаціями з боротьби з корупцією та іншими активними

учасниками процесу. Портал працює з 2016 року. Простий пошук в порталі показав,

що майже 40 000 тендерів були оголошені на сайті в жовтні 2018 року.

Портал також надає доступ до документів, поданих учасниками торгів, укладених

договорів та доповнень до них.

1.3. Моніторинг державних закупівель в Україні

4 http://eupublicprocurement.org.ua/wp-content/uploads/2017/10/Guidelines_ENG_interactive_pages.pdf.

Більш загальні, а не орієнтовані на Україну керівні принципи див. в ОЕСР. Компендіум належної

практики забезпечення сумлінності при здійсненні державних закупівель. 2015.

http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=GOV/PGC/ETH(2014)2/REV1&docL

anguage=En 5 https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/november/tradoc_155103.pdf

6 https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/memobs_e.htm

4

Прагнучи забезпечити належне дотримання принципів прозорості та добросовісності і

приймати обґрунтовані рішення щодо розвитку системи державних закупівель, уряди

більшості розвинених держав здійснюють контроль за цією системою. Це часто

робиться шляхом призначення окремого органу з такою функцією. Такий орган може

входити до складу державної адміністрації (наприклад, бюро державних закупівель

Литви або Польщі) або незалежної організації (наприклад, наглядова рада з питань

державних закупівель – El Observatorio de Contratación Pública, Іспанія).

Згідно з визначенням програми SIGMA, моніторинг державних закупівель зазвичай

включає такі види діяльності, як:

• збір

• аналіз

• поширення даних (які стосуються різних аспектів державних закупівель,

наприклад, їх прозорості, відкритості, конкурентоспроможності та

ефективності)7.

Роль моніторингу у сфері державних закупівель:

• оцінити, як розвивається система державних закупівель в цілому, і в якому

напрямку вона рухається, і тим самим надати значущу інформацію, яка має

важливе значення для розробки правил;

• визначити необхідність будь-яких змін в системі;

• встановити короткострокові і довгострокові пріоритети і оцінити, чи були вони

досягнуті;

• проаналізувати потенційний вплив альтернативних рішень;

• надати рекомендації щодо політики закупівель та реалізації рішень;

• надати інформацію, що має відношення до рішень, прийнятих іншими

керівниками8.

Як заявила SIGMA, для забезпечення того, щоб моніторинг давав значущі результати,

необхідно виконати ряд умов. По-перше, політичні цілі і завдання системи державних

закупівель повинні бути узгоджені в часі, оскільки в іншому випадку буде важко

порівнювати результати, отримані в процесі моніторингу. По-друге, важливе значення

має наявність надійних і достовірних даних. По-третє, ефективний контроль вимагає

від співробітників, що займаються моніторингом, хороших аналітичних навичок і

навичок складання звітності. Вони повинні знати, яка інформація є корисною, як

збирати цю інформацію, як чинити зі зібраними даними, як робити висновки і як

представляти результати, отримані в ході моніторингу. По-четверте, ефективність

моніторингу залежить від офіційної підтримки, керівництва та дій9.

7 SIGMA (2016), Performance Measurement, Brief 21, OECD Publishing, Paris.

8 SIGMA (2016), Performance Measurement, Brief 21, OECD Publishing, Paris.

9 SIGMA (2016), Performance Measurement, Brief 21, OECD Publishing, Paris.

5

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає «моніторинг закупівель» як аналіз

дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях

процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження за інформацією,

розміщеною на офіційному веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель

(пункт 11 статті 1).

Відповідно до пункту 3 статті 7 Закону моніторинг здійснюється Державною

аудиторською службою України (Держаудитслужба)10

шляхом вивчення

інформації, розміщеної на веб-порталі уповноваженого органу. Держаудитслужба

здійснює незалежний державний фінансовий контроль від імені держави. Відповідно

до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою

КМУ від 03 лютого 2016 року № 43, моніторинг закупівель включений в перелік видів

державного фінансового контролю.

Важливі зміни в сфері моніторингу публічних торгів вніс закон «Про внесення змін до

Закону України «Про публічні закупівлі» і деякі інші закони України щодо

моніторингу закупівель», затверджений у грудні 2017 року. Згідно з цим Законом

Держаудитслужба як орган, на який покладено функцію контролю за державними

закупівлями, отримала чітку процедуру перевірок. Серед інструментів, що надаються

Держаудитслужбі, є автоматичні індикатори ризику, які служать ознакою підозрілих

торгів у системі. Аудитори замінили паперовий обмін інформацією з клієнтами на

електронний. Інформація про результати моніторингу стала загальнодоступною.

Одним з важливих нововведень стало те, що тепер клієнти зобов'язані усунути

порушення, виявлені аудиторами, або надати обґрунтоване заперечення. Законом

також чітко встановлено термін перевірки –15 днів, який може бути продовжений ще

на 10 днів за наявності поважних причин11

.

Певні функції моніторингу також покладені на Рахункову палату України. Див.,

наприклад, її недавню доповідь: <http://www.ac-

rada.gov.ua/doccatalog/document/16756726/R_RP_13-1_2018.pdf?subportal=main>. Щодо

критики цієї доповіді Трансперенсі Інтернешнл див.: https://ti-ukraine.org/en/news/ti-

ukraine-and-dozorro-community-accounting-chamber-s-report-on-situation-with-public-

procurement-in-2017-is-biased-and-unprofessional/.

Головне, моніторинг державних закупівель також здійснюється в ряді громадських

організацій, об'єднаних навколо платформи DOZORRO12

. За допомогою порталу

моніторингу DoZorro.org будь-який бажаючий може ставити питання, що стосуються

процедури закупівель, включаючи офіційні скарги в будь-який з органів, які беруть

участь у моніторингу державних закупівель.

10

http://www.dkrs.gov.ua/kru/en/ 11

Інформація Transparency International Україна. https://ti-ukraine.org/en/news/parliament-voted-for-open-

state-monitoring-of-public-procurement-in-the-prozorro-system/ 12

https://dozorro.org. Як зазначено на сайті Transparency International, українське відділення глобальної

антикорупційної мережі Transparency International 1 листопада 2016 року запустило моніторинговий

портал DOZORRO, щоб об'єднати громадянське суспільство, забезпечити рівні правила для всіх

зацікавлених сторін системи закупівель. Портал DOZORRO об'єднує 24 регіональні організації

громадянського суспільства, які обробляють близько 1500 тендерів в місяць.

6

DOZORRO використовує кілька інструментів для збору і аналізу даних про закупівлі в

Україні, розроблених в основному за сприяння Transparency International. Такі

інструменти <bi.prozorro.org>13

і <bipro.prozorro.org>14

, <index.dozorro.org>15

, <

risk.dozorro.org>16

. Крім того, такі системи, як <acm-ua.org>, <clarity-project.info>,

<z.texty.org.ua>, <https://www.007.org.ua>, <youcontrol.com.ua>, <cep.kse.org.ua>

роблять можливим подальший аналіз закупівель в системі.

1.4. Короткий огляд регулювання ЄС: вимоги ЄС щодо моніторингу публічних

закупівель

Основним документом ЄС у сфері публічних закупівель є директива 2014/24 /EU

Європейського Парламенту і Ради від 26 лютого 2014 року Про публічні закупівлі17

.

Директива встановлює правила використання публічних контрактів для виконання

робіт, поставок або надання послуг компаніями або приватними особами, а також

винятки, які можуть застосовуватися. В цілому Директива встановлює мінімальні

гармонізовані правила, застосовні до тендерних заявок на суму вище певної. У разі

тендерних заявок з нижчою вартістю (тендерних заявок «нижче порогу»)

застосовуються національні правила, проте вони повинні поважати загальні принципи

законодавства ЄС.

Що стосується контролю, то стаття 83 Директиви вимагає, щоб держави-члени

забезпечували моніторинг застосування правил публічних закупівель. Разом з тим

держави-члени вільні вирішувати, яким чином і ким цей моніторинг повинен

здійснюватися на практиці; при цьому вони також можуть вільно вирішувати, чи

моніторинг ґрунтується на вибірковому контролі ex-post або на систематичному

контролі ex-ante за процедурами державних закупівель, визначеними цією

Директивою. У тих випадках, коли контролюючі органи або структури з власної

ініціативи або за отриманою інформацією виявляють конкретні порушення або

системні проблеми, вони уповноважені повідомляти про ці проблеми національним

ревізійним органам, судам або трибуналам або іншим відповідним органам або

структурам, таким, як омбудсмен, національні парламенти або їхні комітети.

Слід також зазначити, що згідно з Директивою результати моніторингової діяльності,

що проводиться контролюючими органами, повинні бути доведені до відома

громадськості. Результати також повинні бути доведені до відома Європейської

Комісії.

13

Модуль громадської бізнес-аналітики (bi.prozorro.org) - модуль бізнес-аналітики для роботи з даними

системи ProZorro. 14

Професійний модуль бізнес-аналітики (bipro.prozorro.org) - модуль бізнес-аналітики для роботи з

даними системи ProZorro з розширеним функціоналом, але обмеженим доступом. 15

Індекс кращих практик (index.dozorro.org) - рейтинг кращих організаторів закупівель. 16

Система показників ризику (risk.dozorro.org) - ProZorro сигналізує про можливі порушення в системі

ProZorro. 17

OJ L 94, 28.3.2014, p. 65–242

7

II. Роль Уповноваженого в галузі публічних закупівель

В даний час роль Уповноваженого в області державних закупівель обмежена. Основне

питання, яке виникає у зв'язку з цим, пов'язане з відкритістю даних і матеріалів про

публічні закупівлі, оскільки це пов'язано з функцією Уповноваженого із забезпечення

доступу до публічної інформації. Як пояснили співробітники Секретаріату,

Уповноважений часто отримує скарги від компаній і приватних осіб, які стверджують,

що закупівельні організації часто не надають їм можливості ознайомитися з

договором, укладеним з їхнім конкурентом, або додатками до нього та пов'язаними з

ним матеріалами і таким чином обмежують їх доступ до публічної інформації. Крім

того, в Prozorro часто не публікуються тендери нижче порога, і закупівельні

організації відмовляються надавати зацікавленим сторонам будь-яку інформацію,

пов'язану з такими тендерами та контрактами, таким чином, знову скарги подаються

Уповноваженому. Часто закупівельні організації посилаються на конфіденційність як

на підставу для відмови в доступі до інформації.

Як вже говорилося вище, в Україні, відповідно до законодавства, моніторинг

державних закупівель здійснюється Державною аудиторською службою

(Держаудитслужба). Зокрема, відповідно до покладених завдань Держаудитслужба,

серед іншого

здійснює державний фінансовий контроль шляхом проведення перевірок

публічних закупівель;

здійснює контроль за дотриманням законодавства про публічні закупівлі18

.

В результаті Держаудитслужба є основною організацією, уповноваженою здійснювати

нагляд в області державних закупівель. Слід також зазначити, що 24 вересня 2018 року

Державна аудиторська служба України розпочала моніторинг закупівель через власний

електронний акаунт в системі ProZorro, згідно зі змінами в законодавство від 27 січня

2018 року. В даний час моніторинг проходить в пілотному режимі, але найближчим

часом заплановано охопити всі регіони19

.

Крім того, українське законодавство передбачає механізм подачі скарг приватними

підрядниками на участь у торгах за державними контрактами. Відповідно до статті 8

Закону України «Про публічні закупівлі», орган з розгляду скарг (Антимонопольний

комітет України (АМКУ)) розглядає скарги на порушення законодавства у сфері

публічних закупівель. Стаття 18 Закону передбачає правила подання скарг на

процедури закупівель.

18

http://www.dkrs.gov.ua/kru/en/publish/article/131910;jsessionid=4BEDEB4D291CC161755D1A171B16431F.a

pp2 19

https://ti-ukraine.org/en/news/public-auditors-started-new-procurement-monitoring-via-prozorro/

8

У зв'язку з цим виникає питання, чому певні функції, пов'язані з публічними

закупівлями, виконує Уповноважений. Оскільки Держаудитслужба є головною

наглядової організацією, і АМКУ розглядає скарги, участь Інституції Омбудсмена в

доступі до інформації у сфері державних закупівель може бути поставлено під сумнів.

Зокрема, це призводить до дублювання функцій і дублювання компетенції різних

установ. Крім того, в тих випадках, коли скарги щодо державних закупівель надходять

до Уповноваженого, а не в Держаудитслужбу/АМКУ, це може призвести до того, що

деякі порушення Закону «Про публічні закупівлі» не будуть належним чином

повідомлені (таким чином, про механізм не дізнається належна установа).

Тому доцільно більш детально (шляхом організації зустрічей і консультацій із

зацікавленими сторонами) розглянути питання про те, чи не варто виключити участь

Уповноваженого в цій сфері. Для цього, можливо, буде потрібно також внести

відповідні зміни в законодавство, з тим щоб чітко виключити сферу публічних

закупівель з мандата Уповноваженого.

Наприклад, у Литві спеціальним органом у сфері публічних закупівель є Управління

публічних закупівель20

, яке є органом, що діє при Міністерстві економіки. Воно

здійснює політику в галузі публічних закупівель та контролює дотримання закону Про

державні закупівлі21

та підзаконних актів. На веб-сайті Управління державних

закупівель міститься багато інформації про те, яка інформація повинна публікуватися в

ході державних закупівель і яку інформацію можна вважати конфіденційною (див.

також розділ нижче). Омбудсмен Литви (Seimo kontrolierius) виконує нагляд і контроль

в цій сфері.

В Австрії є «управління закупівель» (Федеральне агентство закупівель (BBG,

«Bundesbeschaffung ГмбХ»). Крім того, що стосується державних закупівель, то

австрійська Аудиторська палата проводить численні спеціальні перевірки та масштабні

перевірки федеральних адміністративних органів. Крім того, вона виробляє загальні

рекомендації та ключові заяви, що стосуються публічних закупівель. Однак, як вже

зазначалося в попередніх доповідях про двосторонню співпрацю, в Австрії немає

спеціального незалежного органу, що займається питаннями доступу до публічної

інформації. В останній області передбачена можливість подання скарги спочатку до

органу, який імовірно порушив доступ до публічної інформації, а потім до

адміністративних судів.

III. Необхідність покращення моніторингу порталу e-data;

Ще одне питання, яке було виявлене в ході дослідження і яке було відзначене

працівниками Секретаріату, полягає в тому, що інформація про державні витрати не

завжди належним чином публікується на порталі електронних даних (e-data portal

20

https://vpt.lrv.lt/en/ 21

https://e-seimas.lrs.lt/portal/legalActPrint/lt?jfwid=-9dzqnu9t0&documentId=TAIS.406821&category=TAD

9

https://spending.gov.ua/edata). Зокрема, інформація про державні витрати не завжди

належним чином відображається в електронних даних.

Оскільки це питання стосується доступу до публічної інформації, Уповноважений

теоретично повинен бути залучений в певний нагляд за публікацією цієї інформації.

Однак, природно, такий контроль важко здійснити без технічної підтримки. Ми

вважаємо, що Уповноваженому у виконанні цієї функції могли б допомогти певні

технологічні рішення. Зокрема, у сфері публічних закупівель можна було б розробити

платформу для з'єднання даних, що містяться на веб-порталі публічних закупівель

(Prozorro), з даними, розміщеними на порталі E-data. Сумісність обох систем могла б

дозволити виявляти ситуації, коли інформація про публічні закупівлі не

розголошується належним чином.

IV. Дані, які повинні бути відкриті в публічних закупівлях

Закон України «Про публічні закупівлі» в статті 10 (публікація інформації про

закупівлі) перераховує інформацію, яку організація-замовник повинна публікувати на

веб-порталі уповноваженого органу в порядку, встановленому уповноваженим органом

і законом, самостійно і безоплатно через уповноважені електронні платформи. Така

інформація включає:

оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію;

зміни до тендерної документації та роз’яснення до неї (у разі наявності);

оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення

закупівлі за рамковими угодами);

протокол розгляду тендерних пропозицій;

повідомлення про намір укласти договір про закупівлю;

інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника;

договір про закупівлю;

повідомлення про внесення змін до договору;

звіт про виконання договору;

звіт про укладені договори.

Тендерна документація

Тендерна документація – це основні документи, підготовлені замовником в ході

організації закупівельних процедур. Тендерна документація містить такі ключові

елементи як: технічні характеристики об'єкта закупівлі, кваліфікаційні вимоги до

потенційних учасників конкурсу з переліком підтвердних документів, основні (істотні)

умови договору закупівлі. Основні вимоги до змісту тендерної документації викладені

в статті 22 Закону та в наказі МЕРТ від 13.04.2016 № 680 «Про затвердження

примірної тендерної документації». Як зазначається, тендерна документація та зміни

10

до неї підлягають обов'язковій публікації на веб-порталі уповноваженого органу

(Prozorro) в строки, зазначені в статті 10 Закону.

Документи учасників тендеру

Обсяг доступу до інформації, наданої учасниками торгів, залежить від того, чи був вже

зроблений вибір постачальника.

Винятки з доступу до інформації в разі документів про публічні закупівлі можуть бути

зроблені щодо тендерних заявок і протоколів до тих пір, поки не буде зроблений вибір

постачальника. Це природний виняток, спрямований на підтримку чесної конкуренції.

Інформація конфіденційного характеру, як правило, звільняється від доступу на всіх

етапах, тобто навіть після вибору постачальника. Як правило, конфіденційною

вважається інформація, що стосується технічних пристроїв і процедур, а також

оперативних або ділових питань, яку з міркувань конкуренції важливо зберігати в

таємниці в інтересах особи, якої стосується така інформація.

Слід, однак, зазначити, що захист конфіденційної інформації жодним чином не

повинен заважати розголошенню конфіденційної частини укладених договорів,

включаючи будь-які наступні зміни22

.

Виключення через конфіденційність

Відповідно до Закону «Про публічні закупівлі» встановлено певні винятки щодо

конфіденційності в публікації даних, пов'язаних з публічними закупівлями.

Згідно з пунктом 3 статті 12 (процедури закупівель), система електронних закупівель є

публічною, гарантує недискримінацію та рівні права всіх зацікавлених сторін у процесі

реєстрації, а також рівний доступ всіх учасників торгів до інформації. Однак, як

зазначається у цій статті, обмін інформацією та документами та їх зберігання повинні

бути організовані таким чином, щоб забезпечити цілісність даних про учасників торгів

та їх тендерні пропозиції під час процедури закупівель та їх конфіденційність до

розкриття тендерних заявок.

Пункт 2 статті 27 (розкриття тендерних пропозицій) встановлює, що при розкритті

тендерних пропозицій повна інформація, яка міститься у тендерних пропозиціях,

розкривається автоматично, а список учасників тендерних торгів складається і

сортується від мінімальної до максимальної ціни/скоригованої ціни. Інформація,

обґрунтовано визначена учасником тендеру як конфіденційна, розголошенню не

підлягає. Конфіденційна інформація не повинна включати інформацію про пропоновану

ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічну специфікацію та документи, що

підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16

та вимогами, встановленими статтею 17 цього Закону.

22

Таке правило, наприклад, чітко встановлено в Директиві 2014/24 /ЄС про державні закупівлі.

11

У відповідності зі статтею 34 (процедура конкурентного діалогу) в ході переговорів

організація-замовник не застосовує дискримінаційний підхід до різних учасників

торгів і не розкриває пропоновані рішення або іншу конфіденційну інформацію іншим

учасникам торгів, отриману від учасника торгів, який бере участь у переговорах, без

згоди останнього.

Однак спеціальної статті про конфіденційність не існує.

Для порівняння, в законі Про державні закупівлі Литви є спеціальна стаття, покликана

охопити питання конфіденційності:

Стаття 6. Конфіденційність

1. Без шкоди для вимог, викладених в законах, зокрема тих, які стосуються

зобов'язань щодо опублікування укладених контрактів та інформації до

кандидатів і учасників торгів, передбачених у статтях 41, 74, 79 та пункту 4

статті 86 цього закону, замовник, Державна закупівельна комісія, члени та

експерти та інші особи не повинні розголошувати третім особам відомості,

які направляються до них постачальниками, яку ті позначили як конфіденційну.

Така інформація включає, зокрема, технічні або комерційні таємниці та

конфіденційні аспекти тендерних пропозицій. На прохання учасників торгів

організація-замовник повинна надати їм доступ до тендерних пропозицій інших

учасників торгів за винятком інформації, яку учасники торгів назвали

конфіденційною.

2. Організація-замовник, згадана в підпункті 4 пункту 1 цього Закону, може при

наданні постачальникам технічних специфікацій, оцінки їх кваліфікації,

проведення попереднього кваліфікаційного відбору кандидатів та укладанні

контрактів встановлювати вимоги, які захищали б конфіденційний характер

наданої нею інформації.

Конкретна стаття про конфіденційність також присутня в Директиві ЄС 2014/24 /ЄС

щодо публічних закупівель:

Стаття 21. Конфіденційність

1. Якщо інше не передбачено в цій Директиві або в національному

законодавстві, суб'єктом якого є замовник, зокрема законах, що стосуються

доступу до інформації, і без шкоди для зобов'язань, що стосуються реклами

укладених контрактів та інформації для кандидатів і учасників торгів,

зазначеної у статтях 50 і 55, організація-замовник не повинна розголошувати

відомості, що направляються їй суб'єктами господарювання, яку вони

позначили як конфіденційну, в тому числі, але не обмежуючись, технічні або

комерційні секрети або конфіденційні аспекти тендерів.

2. Організації-замовники можуть встановлювати для суб'єктів

господарювання вимоги, спрямовані на захист конфіденційного характеру

інформації, що надається організаціями-замовниками в ході всієї процедури

закупівель.

12

Крім того, слід зазначити, що згідно з Цивільним кодексом Литовської Республіки

(стаття 1.116) інформація вважається комерційною (промисловою) таємницею, якщо

вона має справжню чи потенційну комерційну (виробничу) цінність, оскільки вона

невідома третім особам і не може бути вільно доступна в силу розумних зусиль

власника цієї інформації або іншої особи, якій власник довірив її збереження.

Слід розглянути питання про те, чи не принесе відповідне положення про

конфіденційність користь українському законодавству про державні закупівлі. Крім

того, для приведення українського законодавства у відповідність до законодавства ЄС

інформація, яка визначається як конфіденційна, повинна відповідати визначенню в

Директиві.

Роз'яснення змісту виключення через конфіденційність в Литві

Деякі керівні принципи щодо виключення про конфіденційність та його використання

в Литві надаються Управлінням державних закупівель Литви. З цими керівними

принципами можна ознайомитися на веб-сайті Управління публічних закупівель Литви

у розділі «часті питання»23

.

В цілому роз'яснюється, що конфіденційність інформації може бути встановлена

тільки в обґрунтованих випадках. Постачальник зобов'язаний довести

конфіденційність інформації і зробити це не формально, а фактично.

Вся пропозиція і заявка постачальника не можуть розглядатися як конфіденційні. Крім

того, наступна інформація не вважається конфіденційною:

ціна товарів, послуг або робіт;

ціни одиниць (вартість одиниць товарів, послуг або робіт);

документи, що підтверджують відсутність підстав для ліквідації

постачальників, їх відповідність кваліфікаційним вимогам, системі

менеджменту якості та стандартам системи екологічного менеджменту;

інформація про використання інших суб'єктів господарювання (потужності яких

використовує постачальник), а також інформація про субпідрядників (з деякими

винятками за законом).

На веб-сайті Управління державних закупівель Литви можна також знайти посилання

на прецедентне право, що стосується сфери державних закупівель, включаючи

прецедентне право, в якому аналізувалися питання конфіденційної інформації у сфері

публічних закупівель24

.

V. Прецедентне право Суду Європейського Союзу про доступ до інформації

в сфері державних закупівель

23

https://klausk.vpt.lt/hc/lt/articles/115005730625-Kaip-turi-būti-suprantamas-konfidencialumas-viešuosiuose-

pirkimuose- 24

https://klausk.vpt.lt/hc/lt/articles/360001546840-Aukščiausiojo-teismo-praktika

13

Як вже зазначалося, законодавство ЄС (Директива 2014/24/ЄС про публічні закупівлі)

певною мірою регулює державні закупівлі в ЄС. Таким чином, існують певні загальні

правила та практика, які закладені в документах ЄС, а потім розвинуті шляхом їх

тлумачення Судом Європейського Союзу (СЄС). Для того щоб надати більш докладні

роз'яснення, слід навести кілька прикладів з прецедентного права Суду Європейського

Союзу25

.

Організація-замовник повинна надати детальну інформацію про процес оцінки

тендеру

Підхід Суду Європейського Союзу щодо обов'язку організації-замовника розкривати

оціночну документацію розчарованим учасникам торгів коротко і ясно резюмується

Санчес-Греллсом в його науковій статті26

:

«У своїх недавніх рішеннях СЄС для тлумачення цього обов'язку розкривати

оціночну документацію розчарованим учасникам торгів, щоб дозволити їм

ефективно оскаржувати рішення про присудження контракту, і [загальний суд]

посилили дуже строгі стандарти підбиття підсумків, які вимагають, щоб

договірні органи надавали істотну інформацію про пропозиції інших учасників

торгів (зокрема, принаймні, переможця конкурсу) всім задіяним учасникам.

В ЄС суди27

визнали, що дане зобов'язання є в достатній мірі виконаним, коли

замовник надає дуже детальну інформацію про процес оцінки тендеру і,

зокрема, надає інформацію, що дозволяє розчарованим учасникам торгів

проаналізувати відносне порівняння своєї пропозиції щодо пропозиції

переможця торгів – тільки в межах того, що замовник не зобов'язаний надавати

повну копію звіту про оцінку28

, ні детальний порівняльний аналіз успішної і

невдалої тендерної пропозиції29

(але, в принципі, міг би зробити це, якщо

вважає за потрібне). Зокрема, Суд ЄС визнав, що замовник (в цьому випадку,

Європейська Комісія), надала розчарованому учаснику витяги зі звіту про

оцінку, які містять таблиці, що стосувалися, зокрема, технічної оцінки

25

Що стосується негативного впливу, який можуть мати надмірні рівні прозорості, встановлені

правилами державних закупівель, на конкуренцію за державні контракти (зокрема, на можливість

формування картелів для змові на торгах), див. Санчес-Греллс, Альберт, важкий баланс між прозорістю і

конкуренцією в державних закупівлях: Деякі останні тенденції в прецедентному праві європейських

судів і погляд на нові директиви (листопад 2013 року). University of Leicester School of Law Research

Paper No. 13-11. https://ssrn.com/abstract=2353005. Див. також ОЕСР "Конкуренція та закупівлі: Основні

Висновки' 19.

http://www.oecd.org/regreform/liberalisationandcompetitioninterventioninregulatedsectors/48315205.pdf 26

Санчес-Греллс, Альберт, складний баланс між прозорістю і конкуренцією у сфері державних

закупівель: Деякі останні тенденції в прецедентному праві європейських судів і погляд на нові

директиви (листопад 2013 року). University of Leicester School of Law Research Paper No. 13-11.

https://ssrn.com/abstract=2353005. 27

Case C-629/11 P Evropaïki Dynamiki v European Commission, ECLI:EU:C:2012:617; Case T-183/10

Sviluppo Globale GEIE v Commission, ECLI:EU:T:2012:534. 28

Case C-561/10 P Evropaïki Dynamiki v European Commission, ECLI:EU:C:2011:598. 29

Case C-235/11 P Evropaïki Dynamiki v European Commission, ECLI:EU:C:2011:791.

14

тендерних пропозицій [ ... ], із зазначенням, для кожного критерію виграшу

кількість балів, отриманих [розчарованим учасником] у порівнянні з

переможцем тендеру, з розбивкою кожен за субкритеріями, а також

максимальну кількість балів, які можна було отримати за субкритерій і

зважування кожного з цих суб-критеріїв у загальній оцінці30

.”

Захист комерційної таємниці є загальним принципом, застосовним в контексті

публічних закупівель

У справі Varec SA (C‑450/06)31

Суд Європейського Союзу визнав, що захист

комерційної таємниці є загальним принципом32

, застосовним у контексті державних

закупівель. Організації-замовники зобов'язані повною мірою поважати конфіденційний

характер будь-якої інформації, що надається постачальниками. В результаті, в

конкретному контексті інформування неуспішного кандидата або учасника з причини

відхилення його заявки або тендера та публікації повідомлення про присудження

контракту, закон ЄС дає право замовникам утримати певну інформацію, якщо її

розкриття завдало б шкоди законним комерційним інтересам окремих підприємств,

державним або приватним, або може завдати шкоди чесній конкуренції між

постачальниками.

Суд постановив, що в контексті перегляду рішення, прийнятого організацією-

замовником щодо процедури присудження контракту, принцип змагальності не

означає, що сторони мають право на необмежений або абсолютний доступ до всієї

інформації, що стосується відповідної процедури присудження контракту, яка була

подана в орган, відповідальний за перегляд. Навпаки, це право доступу має бути

збалансоване з правом інших економічних суб'єктів на захист їхньої конфіденційної

інформації та комерційної таємниці. Він додав, що орган, відповідальний за

проведення перегляду, повинен приймати рішення про те, в якій мірі та з допомогою

якого процесу слід забезпечувати конфіденційність і таємність цієї інформації з

урахуванням вимог ефективного правового захисту і прав сторін на захист у спорі

і<...> , щоб забезпечити, щоб розгляд в цілому відповідав праву на справедливий

судовий розгляд.

Немає необхідності розкривати економічну і технічну інформацію, що міститься

в пропозиціях

У справі Cosepuri Soc. Coop. pA (Joined Cases T‑339/10 and T‑532/10)33

, учасник

(посилаючись на принцип прозорості) серед іншого оскаржував відмову в наданні

30

Case C-629/11 P Evropaïki Dynamiki v European Commission, ECLI:EU:C:2012:617. 31

Case C-450/06, Varec, EU:C:2008:91. 32

See Case 53/85 AKZO Chemie and AKZO Chemie UK v Commission [1986] ECR 1965, paragraph 28, and

Case C‑36/92 P SEP v Commission [1994] ECR I‑1911, paragraph 37. 33

Cosepuri v EFSA, T-339/10 and T-532/10, ECLI:EU:T:2013:38.

15

доступу до технічних та фінансових пропозицій учасників, особливо тієї, що виграла

тендер.

СЄС послався на ділові інтереси і чесну конкуренцію. Він зазначив, що принцип

прозорості повинен узгоджуватися з вимогами захисту суспільних інтересів, законних

ділових інтересів державних або приватних підприємств і чесної конкуренції. Суд

послався на Фінансовий Регламент ЄС (який був застосовним у цій справі), який

передбачає, що у відповідних випадках повинні розкриватися тільки характеристики та

відносні переваги успішної тендерної пропозиції та ім'я учасника, якому присуджено

контракт. Фінансовий Регламент не передбачає розкриття всіх деталей успішної

тендерної пропозиції.

СЄС розсудив, що було достатньо, що організація-замовник в цьому випадку

повідомила заявника про причину відхилення його пропозиції, характеристики та

переваги переможної тендерної пропозиції і назву цього учасника і представила копію

звіту про оцінку та копію договору, підписаного з переможцем тендеру.

Той факт, що доступ до певної інформації дозволить виявити профіль організації-

замовника як споживача на ринку, не є аргументом для нерозголошення

У справі Evropaïki Dynamiki проти Парламенту34

(Т-136/15), Evropaïki Dynamiki не

прагнув отримати доступ до тендерних пропозицій, поданих конкурентами, але до

«всієї наявної інформації щодо всіх запитів на подання пропозицій, зроблених

[Європейським Парламентом] для всіх лотів». Причиною такого прохання може бути

те, що запити на подання пропозицій можуть відрізнятися між собою, і що Dynamiki

Evropaïki хотів з'ясувати, чи вони є правильним поділом контракту на лоти35

.

Парламент відмовив у доступі до такої інформації. В якості одного з аргументів він

стверджував, що «запитувані документи містять інформацію економічного і технічного

характеру, подання якої може розкрити профіль парламенту як покупця на ринку. Крім

того, в запитах на подання пропозицій може міститися інформація про конкретні

навички постачальників, відібраних для кожного лоту, а також детальна інформація

про їх комерційні стратегії і союзи або зв'язки з третіми сторонами. Захист

комерційних інтересів, зокрема суб'єктів господарювання і парламенту, також

виправдовує, на думку парламенту, відмову у повному доступі до запитуваних

документів».

Dynamiki Evropaïki оскаржив відмову в доступі до документів до СЄС. На думку СЄС

парламент не може стверджувати, що розкриття запитів на подання пропозицій підірве

його власні інтереси, оскільки розкриття може розкрити його «купівельний профіль»

на ринку. Суд заявив, що, якщо розкриття інформації може дозволити учасникам

торгів у майбутніх процедурах державних закупівель виявити метод калькуляції витрат

34

Evropaïki Dynamiki v Parliament, T-136/15, EU:T:2017:915. 35

Докладніший аналіз справи див. у розділі " дві недавні справи про прозорість і доступ до документів в

інституційних закупівлях ЄС (I) (T-136/15)". http://www.howtocrackanut.com/blog/2018/1/19/two-recent-

cases-on-transparency-and-access-to-documents-in-eu-institutional-procurement-t-13615-t-16415

16

парламенту, то той факт, що учасники торгів можуть знати ціни, зазначені в минулому

на відповідну послугу, вірогідно призведе до ситуації реальної конкуренції, ніж до

ситуації, коли конкуренція буде спотворена.

Цікаво відзначити, що незважаючи на виключення можливості для парламенту

покладатися на презумпції, суд визнав обґрунтованість відхилення прохання про

надання доступу до документів на тій підставі, що її виконання створило б надмірне

навантаження для парламенту. Тому документи не були розкриті36

.

36

Докладніший аналіз справи див. у розділі «дві недавні справи про прозорість і доступ до документів в

інституційних закупівлях ЄС (I) (T-136/15)». http://www.howtocrackanut.com/blog/2018/1/19/two-recent-

cases-on-transparency-and-access-to-documents-in-eu-institutional-procurement-t-13615-t-16415