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CAPITULO II.

DESISTIMIENTO, DESERCIÓN Y REBELDIA

Una vez admitida la apelación, puede darse diferentes situaciones que den

término anormal al proceso en segunda instancia o situaciones que merecen otro

trámite dentro de éste, como es la rebeldía.

A continuación se expondrá acerca de tres figuras como son, la deserción,

desistimiento y rebeldía.

1. DESISTIMIENTO.

1.1. CONCEPTO

Para formarse una idea del significado del término desistimiento, se citan a

continuación diferentes conceptos, como son:

Desistimiento proviene del latín Desistere, que significa abdicar, cesar de,

abstenerse de, apartarse de un propósito, de una empresa o intento empezado a

ejecutar21.

Desistimiento, de acuerdo al Diccionario Enciclopédico Larousse, es la acción y

efecto de desistir; y esto último significa abandonar un derecho22.

Según cita en su obra, el jurisconsulto Hugo Alsina, de acuerdo al autor español

Fairen Guillén, parcamente sostiene que el desistimiento constituye una declaración de

voluntad y a la vez un acto jurídico procesal, en virtud del cual se eliminan los efectos

jurídicos de otro acto procesal23.

21 Arrieta Gallegos, Francisco, “Folleto de Procesal Civil II”, San Salvador, P. 83. 22 “Diccionario Enciclopédico Larrousse”, México, Editorial Larrouse, 1997, P. 93 23 Alsina, Hugo, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil Comercial”, Buenos Aires, Editorial Soc. Anon., 1961, P. 487

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Para el doctor Manuel Ossorio, según lo expresa en su diccionario de Ciencias

Jurídicas, Políticas y Sociales, desistimiento es el acto de abandonar la instancia, la

acción o cualquier otro trámite del procedimiento, este se hace de manera expresa24.

Para el autor Jaime Guasp, es la declaración por la que el actor anuncia su

voluntad de abandonar la pretensión. El desistimiento tiene también carácter unilateral,

aunque en ocasiones sea necesaria la aceptación de la parte contraria25; y,

Nuestro ordenamiento jurídico civil, señala que Desistimiento es el apartamiento

o la renuncia de alguna acción o recurso, Art. 464 Pr. C.

En conclusión podemos decir, complementando la definición legal, que el

desistimiento es una figura procesal símil a una excepción perentoria, por medio de la

cual, el actor, puede renunciar al trámite o continuación del mismo, de una acción o de

un recurso previamente iniciado, es decir, que es una figura por medio de la cual se

pretende diferir el resultado; en este sentido, logramos destacar varios elementos

constitutivos:

a) El desistimiento puede ser expresado por la parte actora;

b) Puede ser expresado, solamente, en el transcurso de un proceso o de un

recurso;

c) su interposición debe ser expresa, por lo que se descarta que la renuncia

sea tácita;

d) no opera si el trámite no ha sido iniciado;

e) opera tanto en primera como en segunda instancia y en cualquier clase de

juicio; y

f) el desistimiento puede ser total o parcial. Total cuando se trata de la

demanda y parcial cuando de un recurso o de alguna otra diligencia.

El desistimiento tiene por objeto, entonces, el de dar por terminado, o un juicio o

un recurso, o alguna otra diligencia ya comenzada, por cuanto el legislador ha dejado

las puertas abiertas al no limitarlo, expresando que es el apartamiento o la renuncia de

24 Ossorio, Manuel, Ob. Cit., P. 337 25 Guasp, Jaime, “Derecho Procesal Civil”, Madrid, Editorial Instituto de Estudios Políticos, 1968, P.14

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“alguna acción o recurso”26, ejemplo, presentar prueba, redargüir de falso un

documento, una reconvención, etc.

El apartamiento voluntario de una acción o de algún recurso, debe hacerse en

forma personal, dado que se trata del ejercicio de un derecho de rango constitucional,

como lo es el de tutelar la defensa del derecho a la propiedad y su disposición, en

relación con el derecho de petición y respuesta; sin embargo la ley permite que las

parte en forma personal o por medio de un apoderado pueda desistir de una acción o

de un recurso, que en vía de delegación ha iniciado, bajo la condición ineludible, de que

en el Poder conste expresamente que puede desistir, ello probablemente para evitar la

malicia de algún litigante, por cuanto también constituye una obligación, Arts. 2 inc. 2°, y

113 N° 5 Pr. C.

Esta renuncia, que opera tanto en primera instancia, como en segunda instancia,

puede ser promovida, en materia civil, por cualquier persona, bajo la condición, que

aunque la ley no lo diga, así debe entenderse, de que tenga interés en el proceso y

capacidad, y que por ello, desde luego, ha iniciado la acción o algún recurso; teniendo

su interposición efectos distintos en cada una de las instancias.

1.2 EFECTOS

De acuerdo a lo que se expresa en los Arts. 466 y 467 Pr. C., si el desistimiento

es solicitado en primera instancia, las cosas quedan en el mismo estado en que se

encontraban antes del inicio de la acción o del recurso; entonces, si se trata de la

renuncia de una demanda interpuesta, el efecto es que ya no se puede reclamar de

nuevo al mismo demandado, al menos con relación al mismo hecho o a la misma cosa;

sin embargo, cuando se trata de la renuncia de un recurso, la consecuencia es que la

diligencia judicial recurrida, adquiere firmeza, es decir, tácitamente se tiene por

consentida.

Ahora bien, de acuerdo al Art. 465 Pr.C., el desistimiento debe ser aceptado por

la parte contraria, ya sea personal o por medio de apoderado, con tal que esa facultad

26 “Código de Procedimientos Civiles”, Ob. Cit. Art. 464.

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esté debidamente expresada en el mandato; probablemente en razón de la posibilidad

de una reconvención o porque existe la posibilidad de que en segunda instancia el

resultado sea adverso a quien ha intentado la acción o el recurso; en tal sentido, debe

entenderse, que si el demandado se opone, el desistimiento no será admitido, debiendo

por consiguiente proseguirse o con la acción o con el recurso. Manifiesta el doctor

Francisco Arrieta Gallegos, en el folleto Procesal Civil II, que las razones por las cuales

la contraparte puede oponerse son diversas y subjetivas, pero que bien podrán ser, por

la seguridad de una sentencia favorable, por lograr una condenación en costas o por

simple capricho27, por cuanto el Art. 471 Pr. C. establece que si el actor desiste no

habrá especial condenación en costas.

Sin embargo de lo anterior, existen dos excepciones que la ley marca o

considera innecesario mandar a oír a la contraparte, y se trata del recurso extraordinario

de Casación, Art. 17 de la Ley de Casación, y el juicio de amparo, Art. 31 N° 1 de la Ley

de Procedimientos Constitucionales, en donde se manifiesta que en ambos casos

procede con la sola petición del interesado, produciéndose en el primero, la firmeza de

la sentencia, y en el segundo el sobreseimiento. Entiéndase que produce los efectos de

cosa juzgada entonces.

Véase pues, que los efectos que se producen son variados, en unos se produce

la terminación anormal del proceso y en otros única y exclusivamente los efectos que se

pudieren producir en determinadas etapas del proceso.

Habrá que entender también, que si en una demanda se reclaman más de un

derecho, es decir, en una misma demanda se procuran varias acciones, entonces,

puede individualmente desistirse de cada una de ellas, de varias o de su totalidad; es

decir, el desistimiento de una o varias de esas, no afecta a la totalidad.

27 Arrieta Gallegos, Francisco y Solórzano Hernández, Julio Alonso, Ob. Cit., P.49

18

1.3. PROCEDIMIENTO

El desistimiento debe ser hecho por la parte que promueve la acción o ha

iniciado un recurso o algún incidente, ya sea en forma personal o por medio de

apoderado con cláusula al efecto, como ya lo hemos dicho, pero en forma tal que quede

clara su intención, es decir, que no se deduzca o presuma, ante el Juez que conoce en

ese momento, quien debe admitir el escrito que contiene la petición, previo análisis, si el

que la solicita es parte procesal y si esta figura procede en contra, por cuanto puede ser

que el interesado (actor o litigante) no sea parte en el proceso o que pretenda la

aplicación de la figura a una acción o a un recurso que él no ha iniciado; si una vez

analizada la procedencia del mismo, este es aceptado, entonces deberá ordenarse

notificar a la contraparte, al efecto de que se manifieste dentro de tercero día. Es

importante manifestar, que este plazo no está expresamente establecido en la ley.

Ahora bien, una vez se ha efectuado la notificación respectiva, el juez deberá

resolver, pasado el término, según la circunstancia que se pueda presentar, pues con o

sin la contestación de la contraparte, debe de haber acuse de rebeldía, por lo que

deberá resolver conforme a derecho proceda; aunque consideramos que si de la lectura

de la petición se observare la ilegalidad de la misma, el juez, bajo el principio de

economía procesal, bien puede declarar sin lugar la petición, sin que se violente

principio o derecho alguno, ello en aras del cumplimiento de una pronta justicia, es

decir, por la obligación que el Juez tiene de respetar los plazos procesales y evitar que

los litigantes promuevan artículos ilegales, Art. 1293 Pr. C.

Resulta menos complicado el desistimiento en segunda instancia que en primera

instancia, debido a los efectos que con la resolución se pueden producir.

Veamos que en segunda instancia, si bien la Cámara debe ordenar mandar a oír

a la contraparte, Art. 465 Pr.C., sobre la base de los mismos principios que antes

hemos citado, y siguiendo con el mismo procedimiento que se ha señalado para

primera instancia, resulta que los efectos son distintos; por cuanto, en primera instancia,

el efecto que produce es que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban, Art.

466 primera parte Pr. C., en segunda instancia no lo es así, ya que el efecto que

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produce el desistimiento, es uno que nace a la vida jurídica única y exclusivamente,

cuando no se recurre de la sentencia, cuando existe un sometimiento tácito a una

resolución, que se relaciona con el principio de seguridad jurídica; en tal sentido ese

efecto, hasta antes de la interposición del recurso no existía, y nos referimos a la

ejecutoria de la sentencia recurrida, Art. 466 segunda parte Pr. C., lo que significa

cumplir voluntariamente con lo que en juicio se ha ordenado, ya sea sentencia

interlocutoria o definitiva, lo que equivale a decir, que no se esperara a que se inicie, en

el caso de una sentencia definitiva, a que se inicie un juicio ejecutivo al efecto de

cumplir con la sentencia.

Ahora bien, si se trata de una sentencia interlocutoria habrá que proseguir con el

juicio, o si es de aquellas que le ponen fin al proceso o que impiden su prosecución,

entonces sucede que el actor se conforma con esa situación, ya sea porque cree que

no podrá probar su acción, porque ya no le interesa, porque ya le pagaron o por

cualesquiera otra situación, de la cual el actor no está obligado a manifestar. Ahora

bien, si luego de la interposición del recurso de apelación, el apelado, al contestar los

agravios, Arts. 232, 1006 y 1013 Pr. C., decide adherirse a la apelación, el desistimiento

de cualquiera de los dos, no afecta al otro, es decir, la sentencia adquiere firmeza única

y exclusivamente en lo que se refiere al que desiste, pero el trámite se continúa hasta

decidir lo relativo al otro recurrente.

Como se puede observar, en segunda instancia resulta ser más gravoso el

desistir de la interposición del recurso, para cualquiera de las dos partes, aunque desde

luego la persona que solicita la aplicación de esa figura procesal, debe estar consciente

de los efectos que acarrea su petición, por cuanto, al adquirir la calidad de cosa juzgada

una determinada sentencia, también produce los efectos de pagar las costas procesales

de la primera instancia.

Debe aclararse, que para muchos el desistimiento se equipara con el abandono,

sin embargo, resulta que no se trata de una similitud, aunque las consecuencias sean

semejantes; en el abandono, las consecuencias no llegan hasta las que alcanza el

desistimiento, por cuanto las cosas no vuelven al estado en que se encontraban, ni las

resoluciones adquieren firmeza; por otra parte, el abandono es tácito, en cambio el

20

desistimiento jamás lo podrá ser, por cuanto se trata de la voluntad de la persona, por lo

cual es lógico, que debe ser un consentimiento expreso.

1.4. CARACTERÍSTICAS

Una vez expuesto lo anterior, se establecen las características del desistimiento,

siendo las siguientes:

a) Se puede desistir ante el Juez o ante los Magistrados, es decir, en primer o en

segunda instancia.

b) El desistimiento debe ser expresamente hecho por la parte interesada o por sus

procuradores con poder especial para el efecto.

c) Produce distintos efectos, si es hecho en primera o en segunda instancia.

d) El desistimiento no permite llegar hasta sentencia definitiva.

e) Se produce la condena en costas, para cualquiera de las partes que intervienen

en el proceso y que desistieron.

f) El desistimiento debe ser expreso, aún cuando no se utilicen palabras

sacramentales, no debe quedar duda en el sentido de que esos es lo que se

quiere.

g) El desistimiento solo afecta a la persona que desiste.

h) Si el desistimiento es hecho en primera instancia la acción puede intentarse de

nuevo, pero si es hecho en segunda instancia, la firmeza de la sentencia,

produce los efectos de cosa juzgada, y por lo tanto es oponible en el intento de

otra acción.

1.5. DERECHO COMPARADO

Las legislaciones americanas, por regla general tienen similitud en sus

contenidos, lo cual se puede observar con mayor efecto en el área civil. Según lo

expone en su obra el Doctor Rafael Gallinal, al tomar como referencia las siguientes

legislaciones28:

21

El Art. 464 del Código de Procedimientos Civiles en nuestro país, establece que

el ““Desistimiento es el apartamiento o la renuncia de alguna acción o recurso””.

Para la legislación civil en Bolivia, el Código expresa en el Art. 414 que

desistimiento es el apartamiento o la renuncia de algún derecho o acción.

De igual manera que el nuestro, por la influencia chilena, adquiere las mismas

características que en nuestro país, por cuanto las definiciones son exactamente

iguales.

En cambio para la legislación civil de Guatemala, la regulación solamente se

limita al hecho de expresarla en el Art. 439, de la siguiente manera: “ “La persona que

ha interpuesto un recurso, o promovido una instancia, se separa de sostenerla

expresamente por desistimiento, o tácitamente por el abandono””.

Sin que pueda expresarse concepto legal, lo que quiere decir, que se debe de

recurrir, para ello, a la doctrina; desde luego eso implica que la tramitación y el concepto

serán básicamente iguales que en nuestro país, por la misma influencia del Código

chileno.

De igual manera, pero un poco más amplio lo refiere el Código Civil de Colombia

en su Art. 95, que expresa que toda persona que haya promovido un recurso, o

propuesto un pleito, puede desistir de él expresamente o tácitamente. El desistimiento

del recurso se hará ante el mismo juez que lo haya concedido, si el expediente no

hubiere sido remitido al superior, o ante éste si ya lo hubiere recibido. El desistimiento

del pleito se hará ante el juez o tribunal que esté conociendo de lo principal del asunto.

Para el Código de Procedimientos Civiles de Costa Rica, Art. 410, cualquiera

puede desistir de su acción o demanda. Sin embargo, tratándose de juicio ordinario si

se hiciere después de contestada la demanda, necesita el desistimiento ser aceptado

expresamente por la parte contraria.

28 Gallinal, Rafael, “Estudios Sobre el Código de Procedimientos Civiles”, Montevideo, Editorial Casa a.

22

No puede decirse, que existen diferencias sustanciales, ya que la figura del

desistimiento siempre conserva su esencia, su carácter y sus efectos, sin importar la

legislación en la cual tenga aplicación, por cuanto la regla general es que todos los

países de habla hispana tienen la misma influencia.

Por último, en la legislación chilena, esta figura es tratada en el Art. 205 del

Código de Procedimientos Civiles, manifestando que en cualquier estado del juicio

puede el demandante desistir de su acción y el demandado convenir en la demanda. El

juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en

autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El

acto por el cual desiste el demandante de su acción conviene al demandado en la

demanda, es irrevocable, aún antes de la declaratoria del tribunal.

Como podrá observarse, si bien se refiere a los mismos, la variante se encuentra

en cuando a solicitarle o no el consentimiento al demandado para el efecto de que el

Juez dicte el desistimiento, por lo demás serán siempre iguales.

2. LA DESERCION

2.1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA

Barreiro y Ramos SA Editores, 1928, P. 281, 282 y 283

23

Una costumbre inveterada en los Tribunales ha sido el retraso generalizado en la

tramitación de los procesos, especialmente en aquellos en los cuales existen grandes

intereses económicos; en ese sentido, por la obligación de todo Estado, de procurar

administrar una pronta y cumplida justicia a sus habitantes, siempre ha existido la

búsqueda de la mejor solución a tal problema, mediante la implementación, vía ley, de

la o las figuras procesales que permitan agilizar los trámites, a los que siempre se les

ha dado, erradamente, el nombre de burocráticos por ser demasiado lentos.

Probablemente, la razón principal para que la figura de la deserción tuviera vida

jurídica, ha sido el hecho de que en materia civil impera el principio dispositivo, es decir,

que el procurar una pronta tramitación de los procesos, siempre ha dependido del

impulso que las partes le inyecten al mismo, el cual, en muchos casos ha sido

deficiente, ya por negligencia o por mala voluntad de cualesquiera de las partes

interesadas-actor o reo-. Este pensamiento ha tenido su evolución en el hecho de que,

para evitar procesos largos y tediosos, al litigante la misma ley le amenace, con la

imposición de la figura de la deserción, desde luego con la finalidad de poner fin o al

menos, evitar en gran medida el abandono de los recursos, que muchas veces son

introducidos con el único afán de retrasar los juicios.

Así las cosas y para referirnos a la aplicación de la deserción en nuestro país, en

el folleto “Procesal Civil II” del Doctor Francisco Arrieta Gallegos y Julio Alonso

Solórzano Hernández, aparece que el origen de la deserción en nuestra legislación civil

se encuentra en el “Código de Procedimientos y Fórmulas Judiciales” de 1857, cuya

reseña histórica es como sigue: En el año de 1843, el entonces presidente de la

República, licenciado Juan José Guzmán, solicitó al Presbítero y Doctor Isidro

Menéndez, efectuara el estudio y compilación para la elaboración de un “Código de

Procedimientos Civiles y Criminales”; proyecto que fue concluido en 1944 y presentado

al General Francisco Malespín, por cuanto era él quien ejercía la presidencia. La

vigencia de ese código duró hasta la promulgación del Código de Procedimientos y

Fórmulas Judiciales, que fue promulgado el 20 de noviembre de 1857, bajo la

presidencia de don Rafael Campo.

24

Es en este último Código, elaborado por el Presbítero y Doctor Isidro Menéndez,

que aparece, en forma ordenada en nuestra legislación civil, la figura de la

desestimación, específicamente en el Título Décimo, desde el artículo 516 al artículo

51929.

El actual Código de Procedimientos Civiles, ha mantenido casi intacta la figura,

salvo algunas variantes que se refieren única y exclusivamente a su procedimiento por

cuanto su definición no ha sido modificada, no obstante reformas y modificaciones que

se han hecho al Código.

2.2. CONCEPTO

Para alcanzar la mejor comprensión del concepto legal de la deserción, resulta

necesario referirnos a la definición común de la misma, que básicamente sostiene que

ésta significa abandonar, en referencia a cosas, personas y derechos, bajo la condición

de que sean propios. Regularmente se sostiene que deserción es el acto de abandono

de una obligación o de una comunidad a la que se está adherido.

Este mismo concepto ha sido tomado por el derecho, aunque con acepciones

distintas o al menos modificadas, restringidas o ampliadas, veamos que para el derecho

militar, la deserción es un delito por el cual una persona de las clases de tropa y

marinería, abandonan su unidad, destino o cargo, sin justificación; para el derecho

comercial, es dejar- abandonar- las cosas aseguradas, la nave y su cargamento. En el

caso del derecho administrativo, es abandonar la mercancía sujeta a impuestos, y en el

ámbito del derecho de procesal civil, se habla de deserción de la apelación, para

referirse a aquella circunstancia que se produce cuando la persona que ha impuesto un

recurso de apelación lo abandona, extinguiéndose con tal actitud el procedimiento, que

genera la firmeza de la resolución impugnada30.

Esta última acepción es la que nos interesa, sin embargo habrá que aclarar que

para algunos autores, hablar de deserción es referirse al abandono de los recursos, es

29 Arrieta Gallegos, Francisco y Solórzano Hernández, Julio Alonso, Ob. Cit. P. 69-88 30 Ossorio, Manuel, Ob. Cit. P. 244

25

decir, que tal figura procede, no solo en la apelación, sino en cualesquiera de los otros

recursos y en cualesquiera de las instancias o Tribunales.

Muchos han sido los expositores o tratadistas del derecho civil que han aportado

ideas y conceptos que no solo han servido de base para las distintas instituciones del

derecho, sino que algunos aún son tales.

Al respecto de la deserción el Doctor Francisco Arrieta Gallegos, sostiene que

ésta consiste en el “desamparo o abandono que hace el litigante o procesado de la

apelación o recurso interpuesto ante un tribunal superior, contra la decisión, fallo o

sentencia dictada por el inferior”, definición que según él mismo sostiene es retomada

de la enciclopedia Jurídica Española, Tomo II, página 79531.

En cuanto a Rafael Gallinal, toma como referencia el concepto de Escriche quien

toma esta figura como “El desamparo o abandono que hace la parte apelante de la

apelación que tenía interpuesta. Si el que apeló de una sentencia, no mejora y prosigue

la apelación,...se presume que la abandona, y entonces, la parte contraria, puede pedir

al juez, que declare desierta la apelación. El juez la declara tal efectivamente,...y en su

virtud queda irrevocable la sentencia, pasando en autoridad de cosa juzgada”32.

De los diccionarios jurídicos encontramos que el Doctor Manuel Ossorio, sostiene

en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, que la deserción es el

“Abandono del estado de que goza la persona del servicio que presta. En derecho

Procesal, llámase deserción, o abandono de la instancia, al hecho de que, el vencido en

juicio en primera instancia, una vez planteado el recurso de apelación, deja transcurrir

voluntariamente los términos procesales sin presentar el memorial (recurso en

apelación) o el escrito de expresión de agravios (recurso concedido libremente)...”33.

En este mismo diccionario, dice el maestro Couture, que la deserción es el

“abandono tácito de un proceso, instancia o recurso, configurado por la omisión de

actos tendientes a su prosecución”.

31 Arrieta Gallegos, Francisco, Ob. Cit., P- 137 32 Gallinal, Rabel, Ob. Cit., P. 320 33 Ossorio, Manuel, Ob. Cit., P. 244

26

El legislador nacional ha sido muy adepto y riguroso en la aplicación de

definiciones legales, en especial tratándose del área civil. Ha expresado en el Art. 468

del Código de Procedimientos Civiles que la “Deserción es el desamparo o abandono

que la parte hace de su derecho o acción, deducida previamente ante los Jueces y

tribunales”34.

Como se habrá notado, nuestro legislador, cuando hace referencia a la figura de

la deserción, no hace distingo alguno o restricción en cuanto a su aplicación, por cuanto

manifiesta que ésta procede tanto en el derecho como en la acción, es decir, que no

solamente se refiere al inicio de un proceso, sino también a su prosecución y a las

incidencia que en el mismo se puedan generar, llámense estas excepciones o recursos,

ya sea en primera o en segunda instancia, en recursos ordinarios o en procedimientos

especiales.

2.3. PROCEDIMIENTO

Algunas de las instituciones jurídicas tiene señalado, no solamente su definición,

sino también su trámite en el Código; sin embargo, otras instituciones no lo tienen, ni lo

uno, ni lo otro, tal es el caso de la Improponibilidad y la Ineptitud de la demanda, cuyo

procedimiento y definición deben de deducirse de la doctrina y la jurisprudencia; caso

contrario sucede con la deserción, que sí es definida en la ley, Art. 468 Pr. C., y su

trámite se encuentra señalado en ella, y es del que se hablará a continuación.

Anteriormente se ha sostenido que el legislador, al establecer la definición legal

de la deserción, no efectuó distingo alguno para su aplicación, y efectivamente, lo que

sí encontramos en la ley, es el hecho de que solamente se señaló el trámite para la

segunda instancia y en referencia al recurso de apelación, aunque es aplicable esta

figura al proceso y sus incidencias, como ya se dijo; en tal sentido, esto implica que

existen diferencias entre la aplicación en primera instancia y la aplicación en segunda

instancia.

No obstante lo que se ha sostenido anteriormente, el artículo 1033 Pr.C., señala

dos casos en los cuales, se puede declarar la deserción, a saber:

27

a) Cuando transcurrido el plazo de tres días más el término de la distancia, sin que el

proceso se hubiere remitido al Tribunal Superior, por parte del apelante, y

b) Si el apelante no hubiere suministrado el papel necesario para la certificación del

proceso, con la que se quedará el tribunal. Debe aclararse que esta disposición ya

no tiene aplicabilidad alguna, ya que los procesos son remitidos por medio de un

empleado del Tribunal y las partes ya no deben proporcionar papel a los tribunales,

por cuanto éste lo costea el Estado; en tal sentido también se vuelven inaplicables

los artículos 1034 y 1035 Pr.C. y por lo tanto no existe ley positiva en Primera

Instancia; caso contrario sucede cuando se trata de una demanda que no es

impulsada en los plazos, y según sea el caso, establecidos en los artículos 2253 y

2254 C.

Queda solo señalar, cuál es el procedimiento, el cual debe ser deducido

conforme lo siguiente:

En primer lugar, el artículo 469 Pr.C., nos remite a la figura de la prescripción la

cual solo puede ser declarada a petición de parte y nunca de oficio, Art. 2232 C.. En

segundo lugar, habrá que utilizar como referencia, los artículos 1033, 1034 y 1035

Pr.C., en cuanto a que la declaratoria de deserción, procede solo a petición de parte y

previa audiencia al apelante; siendo entonces el trámite a seguir en razón del debido

proceso y el que antes de ser vencido debe ser oído.

Procederá entonces, una vez introducido el proceso, Art. 1002 Pr.C., la

declaratoria de deserción, cuando:

a) Habiendo sido emplazado por el Juez de Primera Instancia, el apelante no

comparece a la Cámara para los efectos de los Arts. 1003 y 1007 Pr.C.;

conforme lo establece el Art. 1037 Inc. 1° Pr.C., por cuanto el inciso segundo, ya

no es aplicable por las mismas razones que se expusieron cuando se habló de

los artículos 1033, 1034 y 1035 Pr.C.

34 Código de Procedimientos Civiles, Ob. Cit. Art. 468

28

b) Cuando el apelante, habiéndose mostrado parte en el incidente de apelación, no

acude a sacar el proceso para expresar agravios, Art. 1004 Pr.C.; y,

c) Si el apelante saca el proceso y no lo devuelve en el plazo que establece el Art.

1007 Pr.C.

En cualesquiera de los casos citados, el apelado de conformidad a la facultad que le

otorga el inciso primero in fine del artículo 1037 del Código de Procedimientos Civiles,

podrá pedir la declaratoria de rebeldía, y el Juez estaría obligado a seguir el trámite que

se ordena en el artículo 1038 del mismo cuerpo legal; iniciándolo con un decreto que

ordene una constancia, aunque la ley diga certificación, al Secretario para que en ella

manifieste si el apelante ha comparecido o no.

Vale la pena aclarar en este momento, que si se habla de certificación se refiere a la

copia íntegra de algo que conste en un libro o en un juicio, pero en este caso no existe

de dónde obtener la transcripción pues en el proceso no es el Secretario el que dicta los

autos, sino el Juez y éste no dictará el decreto sino hasta después del informe del

Secretario; en cambio, si nos referimos a una constancia, es porque en ella, el

Secretario hará “constar” o manifestará el hecho de que el apelante no ha comparecido,

pues de haberlo hecho el trámite no se genera.

De lo contrario sucede que en el caso del artículo 1041 Pr.C., en el cual, el

apelante no devuelve el proceso en el plazo legal, por cuanto se trata de que su actitud

linda con un delito, el de apropiación o retención indebida y la desobediencia o mandato

legal, y es por ello que la declaratoria de deserción procederá, siempre que la

devolución se haga por apremio.

2.4. LA DESERCION DE LOS RECURSOS EN OTROS JUICIOS

No obstante que en los juicios verbales, la deserción del recurso de apelación

procede únicamente en el caso de que el recurrente no llevase, en el plazo legal, el

juicio del Juzgado de Paz al de Primera Instancia, tal como lo prescribe el artículo 492

Pr.C.; en tal sentido la deserción, se declara a pedimento verbal de la parte contraria y

29

la sentencia pasará en autoridad de cosa juzgada; sin embargo, si el apelante prueba el

justo impedimento, previa justificación dentro de tercer día con citación contraria, se

remitirá el expediente en el acto, revocándose la declaratoria de deserción, conforme lo

autoriza la parte final del mismo artículo 492.

La deserción en Segunda Instancia, no procede en esta clase de juicio, porque el

Inciso segundo del 497 Pr.C., establece que si las partes no comparecen, el juez de

primera instancia (que actúa como tribunal de apelación), conocerá siempre del asunto

y lo resolverá estén o no presentes dichas partes.

Los recursos de apelación que se interpusieron en juicios ejecutivos y sumarios,

podrán ser declarados desiertos, conforme se ha dicho anteriormente.

En los recursos de revisión, en virtud de que el tribunal de apelación actúa de

oficio, no puede haber deserción por ningún motivo, ya que, de acuerdo con la parte

final del artículo 496 Pr.C.. el tribunal en el que comparezcan o no las partes, siempre

conocerá del asunto.

En los recursos extraordinarios de queja por retardación de justicia, atentado

cometido y de casación, tampoco procede la deserción, porque todos son de interés

público y los tribunales superiores ante quienes se interponen, actúan de oficio; y para

que proceda la deserción, es necesario que el impulso procesal depende

exclusivamente del actor o del recurrente; más, cuando debe el tribunal actuar de oficio,

como en los recursos de revisión, la deserción del recurso es improcedente.

2.5. DERECHO COMPARADO

En el Código de Procedimientos Civiles de nuestro país, el artículo 468,

establece que, Deserción, es el “”...desamparo o abandono que la parte hace de su

derecho o acción, deducida previamente ante los Jueces y tribunales.””, en cuanto que

el artículo 469 del mismo cuerpo legal, establece que en “”...toda demanda en primera

instancia se tendrá por acabada y extinguida la acción, por no proseguirse en el término

señalado por la ley para la prescripción.””

30

Ahora bien, en diferentes países latinoamericanos, se trata o conoce a la

deserción de la siguiente manera, según lo expresa el jurisconsulto Rafael Gallinal35, de

la siguiente manera:

En el Código de Procedimientos Civiles de la República de Guatemala, en el

artículo 447, establece que la deserción es, la separación tácita de recurso o instancia,

y se verifica: 1°) Por la deserción declarada por el juez competente a petición de parte;

y 2°) por el abandono de hecho, durante el tiempo señalado en este párrafo. El artículo

448, de ese mismo Código, la deserción, referente al caso primero del artículo anterior,

tendrá lugar: 1) Si requerida por dos veces la persona que presentó el recurso que da

principio a una instancia, para que use de él o la continúe, incurre en rebeldía y la

abandona; y, 2°) Si requerida por dos veces la persona para que cumpla con el requisito

señalado en este Código para la interposición del recurso, incurre en contumacia.

En cuanto al Código de Procedimientos Civiles de la República de Bolivia, en el

artículo 417, deserción, es el desamparo o abandono que la parte hace de su derecho o

acción deducida en juicio; ella debe ser declarada previamente por los jueces y

tribunales.

El de la República de Costa Rica, en el artículo 417, dice que, a petición del

demandado deberá declararse desierta la instancia, en toda clase de juicios cuando

hallándose el pleito en la instancia hubieren transcurrido seis meses sin que el actor

haya instando su curso.

En la República de Perú, el artículo 1119, expone que, queda sin efecto la apelación

concedida, por la deserción del recurso declarada por el juez, a petición de parte.

El de la República de Argentina, el artículo 242, dice que, si el apelante no

compareciere o no expresase agravios en el término competente, acusada la rebeldía

se declarará desierto el recurso y se devolverán los autos.

35 Gallinal, Rafael, Ob. Cit. P. 317 y 318

31

2.6. DIFERENCIA

La deserción, se diferencia del desistimiento, en que la deserción es tácita, y el

desistimiento es siempre expreso.

3. REBELDIA

Esta figura puede establecerse en Primera o Segunda Instancia, tomándose

como instancia, a la estructura particular jerarquizada.

• Primera Instancia, se caracteriza por la amplitud del debate y de recepción de

los materiales de conocimiento; esta instancia, debe ser siempre destinada a

recoger las exposiciones de las partes y los materiales de prueba requeridos por

la decisión. La tendencia actual, es confiar a un juez unipersonal la tarea de

recoger esos materiales, por lo que ofrece menos garantías en la decisión, de

aquí surge la necesidad de no dar a ese órgano unipersonal, los plenos poderes

32

de decisión, única e irrevocable, sobre la conducción del procedimiento o la

decisión del asunto.

• Segunda Instancia, se da en grado de apelación, ésta se circunscribe a lo

requerido por la revisión de la sentencia apelada, constituye siempre una

garantía para el justiciable. En todo caso, constituye un predominio de la razón

sobre la autoridad. Lo que la técnica legislativa procesal debe asegurar, es que el

proceso de revisión en segunda instancia se realice con el menor dispendio

posible, sin menoscabar la debida administración de justicia y la aplicación

idónea del derecho.

Además, es de señalar que cada etapa en un proceso judicial, es gestionada por

impulso procesal, que no es más que el fenómeno por el cual se asegura la continuidad

de los actos procesales y su dirección hacia el fallo definitivo. Este se obtiene mediante

una serie de situaciones jurídicas, en cuanto que, las partes están gravadas con cargas

procesales, que son situaciones jurídicas que conminan al litigante a realizar

determinados actos, bajo amenaza de continuar adelante prescindiendo de él (rebelde).

El tribunal coopera al desenvolvimiento del juicio señalando, por propia decisión y

dentro de los términos de la ley, plazos para realizar los actos procesales. La estructura

misma del juicio contribuye, por su lado, a que, agotados los plazos que se conceden

para realizar los actos, se considere caducada la posibilidad de realizarlos (preclusión),

pasándose a los actos subsiguientes.

El juicio marcha impulsado por las partes o por el tribunal hacia su destino, sin

detenerse, salvo por acuerdo expreso o tácito de parte, sin regresar jamás.

Para que la preclusión se produzca, debe de haberse consumido íntegramente el

plazo dado por la ley para la realización del acto pendiente.

3.1. CONCEPTO

La rebeldía, es una institución procesal, que deviene de una ficción legal, creada

por el legislador, a fin de hacer precluir la etapa de la contestación a la demanda, ante

33

la negativa del demandado de comparecer ha pronunciarse respecto a ella, y evitar que

por tal motivo el proceso quede suspendido36.

La rebeldía ha venido siendo entendida como sanción contra la parte demandada

que se niega a colaborar en el proceso, ya que entorpece la buena administración de

justicia. Esta concepción se encuentra implícita con respecto al demandado en los Arts.

217 y 222 Pr.C..

Dicho criterio se ha abandonado conforme a una interpretación constitucional de

los preceptos procesales. Se trata de una de las varias actitudes que puede adoptar el

demandado frente a la demanda. Desde esta perspectiva, la declaratoria de rebeldía se

hace necesaria para que el proceso continúe su curso, al tiempo que determina una

específica situación del demandado37.

36 Zetino, William, “Apuntes de Derecho Procesal II”, San Salvador, 1ª. Edición, 2002, P. 99 37 Zetino, William, Ob. Cit. P. 99

34

3.2. BASE LEGAL

En materia civil, la rebeldía es considerada en primera instancia bajo los artículos

del 528 al 535; en cuanto a la segunda instancia, bajo los artículos del 1044 al 1048 y el

1266, todos de nuestro Código de Procedimientos Civiles38.

3.3. PLAZOS

Existen diferentes clasificaciones sobre los plazos, como los prorrogables e

improrrogables, los comunes y los particulares, los perentorios y no perentorios, entre

otros.

Sobre los perentorios, son aquellos que vencidos producen la caducidad del

derecho, sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria. La

extinción del derecho se produce por la sola naturaleza del término, lo que quiere decir

que se realiza por ministerio de ley. Son ejemplos de términos perentorios: El de oponer

excepciones dilatorias; el término para interponer el recurso de apelación, etc.. En todos

estos casos la perentoriedad supone que, vencido el último día, se extinguió

definitivamente la posibilidad de realizar el acto procesal39.

En oposición a estos, están los no perentorios, estos necesitan de un acto de la

parte contraria para producir la caducidad del derecho procesal.

3.4. PROCEDIMIENTO

La rebeldía puede ser señalada, de la siguiente manera. La ley determina que

una petición se sustanciará con un traslado, tomándose que el término dado para

realizar ese acto es de seis días no perentorios, lo que significa que, vencido el sexto

día, no se produce la caducidad del derecho a contestar, sino que es menester un acto

de la otra parte tendiente a provocarla: el acuse de rebeldía (Art. 516 en relación al 528,

529, 530 y 531 Pr.C.), la parte contraria acusa la rebeldía de su adversario, es decir,

denuncia al juez la omisión de realizar el acto procesal.

38 Código de Procedimientos Civiles, Ob. Cit.

35

Mediante ese acuse de rebeldía, caduca el derecho a realizar el acto procesal,

siempre y cuando no haya probado la existencia de una causa legítima por su ausencia.

De lo contrario, tomará el juicio en el estado en que se encuentre, sin poder hacerla

retroceder.

A petición del actor se declara rebelde al reo y se tiene por contestada la

demanda en sentido negativo.

Al mismo tiempo que el juez declara la rebeldía, tiene por contestada

negativamente la demanda por parte del rebelde. Frente a la posición de contumacia

adoptada, de forma intencionada o negligente, por el demandado; al legislador se le

presentó la disyuntiva de dejar indefinidamente paralizado el proceso, hasta que al

demandado se le antojara intervenir en el mismo, o encontrar un medio expeditivo para

ponerlo en marcha, aún sin la asistencia de aquel. Optó entonces, por la solución de

tener por contestada la demanda negativamente por parte del demandado, ya que con

ello no se lesiona a nadie, y por el contrario, se asegura la marcha del proceso y del

derecho de defensa. Este efecto se encuentra consagrado en el Art. 530 Pr.C.

3.5. APLICACIÓN DE LA REBELDIA

Con relación al artículo 528 Pr.C., la rebeldía tiene lugar en los casos siguientes:

1) Cuando el demandado no saca el proceso para contestar la demanda dentro

del término legal

2) Cuando, habiéndolo sacado deja pasar el término sin hacer uso de él, hasta

restituirlo sin contestación40.

Es de señalar, que en la actualidad, el traslado ya no se efectúa por medio de la

entrega real de los autos al demandado, para que éste conteste la demanda, pues con

la reforma de los Arts. 195 y 208 Pr.C., el demandado al momento de ser emplazado le

39 Couture, Eduardo, Ob. Cit., P. 177 40 Zetino, William, Ob. Cit. P. 100

36

es entregado copia de todo lo que consta en el proceso, por lo que ya no tiene

aplicación la entrega de los autos. Y tampoco procede cuando el demandado

comparece al proceso pero no contesta la demanda, puesto que hay casos en que, la

parte demandada o su representante legal o procurador, comparecen al proceso sin

contestar la demanda, caso en el cual, no procede la declaratoria de rebeldía.

3.6. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE REBELDÍA

Estos efectos, básicamente son:

1) Hace precluir la etapa de la contestación, teniéndose por contestada la demanda

en sentido negativo, con lo cual se traba la litis Art. 530 Pr.C.

2) En lo sucesivo, como sanción procesal, no se le harán notificaciones, citaciones

ni se le acordarán traslados o audiencias, salvo el caso de posiciones. Art. 532

Pr.C.. Este artículo debe ser interpretado conforme a la Constitución, de manera

que, no se aplicará a la sentencia definitiva, la cual sí deberá de serle notificada

al rebelde.

3) Si el rebelde interrumpe la rebeldía por la comparecencia al proceso, podrá

tomar la defensa, en el estado en que el proceso se encuentre, sin poder hacerlo

retroceder ni aún para prueba. Art. 533 Pr.C.

3.7. TRAMITE SUMARIO SOBRE LA REBELDIA

En caso de que el demandado declarado rebelde, no haya comparecido al

proceso dentro del plazo para la contestación de la demanda, por una causa legítima,

según lo dispone el Art. 538 Pr.C., éste podrá presentarse al tribunal, y pedir que se le

reciba prueba sobre dicha causa. El legislador dispuso de un trámite sumario para

conocer y resolver esta situación, siendo el trámite el siguiente:

1) La solicitud deberá de ser presentada dentro de los tres días siguientes al de la

notificación de la declaratoria de rebeldía

37

2) El juez deberá dar traslado por tres días al actor para que se pronuncie al

respecto

3) Con lo que conteste el actor o en su rebeldía (acuse de rebeldía), el juez deberá

abrir a prueba el artículo por ocho días con todos los cargos.

4) Y vencido el término probatorio concedido, se dictará la resolución (sentencia

interlocutoria Art. 418 Pr.C.) que convenga dentro de los tres días siguientes sin

otro procedimiento.

5) Si se probare el impedimento del demandado para hacer uso de su derecho de

defensa, según dispone el Art. 539 Pr.C., el juez le concederá un término

perentorio que crea suficiente, para que comparezca a continuar su excepción

(defensa), con tal que no exceda del que concede el Código para la contestación

de la demanda.

3.8. REBELDÍA EN SEGUNDA INSTANCIA.

En cuanto al procedimiento de la declaratoria de rebeldía en Segunda Instancia,

específicamente en el recurso de apelación, éste bajo el amparo del principio

dispositivo, que no es más que, el impulso procesal a cargo del apelante y no de oficio

por parte del Juez o Magistrado, se genera de la siguiente manera:

Al interponerse el recurso de apelación correspondiente de acuerdo a las

necesidades o pretensiones del recurrente, se emplaza a las partes para que hagan

uso de sus derechos en la Cámara de Segunda Instancia, en este Tribunal Superior,

luego se hace entrega del proceso para que bajo el nema de EXPRESA AGRAVIOS, el

apelante lo devuelva, de lo anterior se corre traslado al apelado, para que conteste la

expresión de agravios, teniendo cada parte seis días para tales efectos.

En el caso del apelado, si no acudiere o compareciere al Tribunal Superior en

grado, una vez vencido el plazo que se le ha otorgado después del emplazamiento,

tiene la opción el apelante de pedir se declare rebelde, en cualquier estado de la causa;

debiendo Tribunal Superior, mandar que el Secretario de Cámara, certifique si el

38

apelado ha comparecido o no, al emitir su informe, procede esa Cámara a pronunciar la

declaratoria de rebeldía del apelado; es entonces que el apelado, se le notificará la

sentencia definitiva, si en un dado caso no interrumpe la rebeldía, pues si se llegara a

producir esa interrupción éste deberá de tomar el proceso en el estado en que se

encuentre, sin poder retroceder ni para presentar pruebas, salvo que existiera un justo

impedimento, se señalara una nueva audiencia y se continuara el proceso

correspondiente.

3.9. ACUSE DE REBELDIA

Al hablar de rebeldía, surge dentro de los términos legales, otra figura que se

denomina Acuse de Rebeldía, a la cual nos tenemos que referir indefectiblemente, pues

podría llegar a confundirse su significado, por cuanto el legislador se refiere ellas, esta

última sin definirla. Es así que la conceptualizamos de la siguiente manera:

El acuse de rebeldía,

Es el acto por medio del cual, el litigante le manifiesta al Juez, que la parte

contraria ha incurrido en omisión, dejando de comparecer, de evacuar un trámite, de

formular una alegación, dentro del término preciso en que se debió de verificar; en

consecuencia se pide que se proceda de acuerdo a la ley.

El fundamento del acuse de rebeldía se encuentra en el artículo 1266 Pr.C.

3.10. DIFERENCIA ENTRE ACUSE Y DECLARATORIA DE REBELDIA

El acuse de rebeldía, podemos decir que es el medio que utiliza una parte para

informar o acusar, ante el Juez, el hecho de que su contraparte ha omitido o no ha

acudido al llamado judicial, a quien se le ha conferido una audiencia o mandato a oír en

el proceso que se ventila, en el juzgado correspondiente; en cambio la declaratoria de

rebeldía, es el pronunciamiento que el Juez realiza en cuanto a la calidad en que, a

partir de ese momento, actuará la parte demandada o en Segunda Instancia, la

apelada, quien ya no podrá o no tendrá el derecho de reformar el proceso, pues lo

39

tendrá que tomar en el estado en que se encuentre, eso si llegaré a interrumpir la

rebeldía; de lo contrario, como una sanción por la desobediencia, estipula la ley, que

solamente se tendrá que notificar de la sentencia definitiva dictada.

3.11. DERECHO COMPARADO

En el Código de Procedimientos Civiles, en los Arts.528-535, 1044-1048, señala

que en Primera y Segunda Instancia el no acudir al llamado judicial, y no hacer uso de

sus derechos, procede a la rebeldía, debiendo el rebelde, tomar la causa en el estado

en que se encuentre, sin poder retroceder el proceso, esto si llegaré a interrumpir la

rebeldía, de lo contrario únicamente se le notificará la sentencia definitiva que se dicte.

En relación a lo sustentado por el jurisconsulto Giuseppe Chiovenda41, al hacer

referencia al Código de Procedimientos Civiles de México, la falta de comparecencia del

apelante es una forma de contumacia que regula la ley de manera esencialmente

distinta que la rebeldía del actor en primera instancia. Según el Art. 489 de ese cuerpo

legal, cuando el apelante no comparezca en la audiencia fijada en la citación, la

autoridad judicial, a propuesta del apelado personado, rechaza la apelación sin más

examen.

La rebeldía del apelante, por consiguiente, no sólo puede dar lugar a una simple

absolución de la instancia, resolución que, extinguiendo el procedimiento de apelación

sin afectar al fondo permitiría nueva proposición de la apelación cuando el término para

apelar no hubiese aún comenzado o no hubiese aún extinguido. La sentencia que

rechaza la apelación sin examen es una sentencia de fondo, en cuanto confina la

sentencia de primera instancia sin examinarla, o sea, reproduciendo pura y

simplemente su contenido.

41 Chiovenda, Giuseppe, “Curso de Derecho Procesal Civil”, Editorial Pedagógica Iberoamericana SA de CV, Tomo IV, P.533 y 534