اجلمهوريـة اجلزائرية الدميقراطية الشعبية وزارة التعليم العايل والبحث العلمي

بلقايد -جامعة وهران والعلوم السياسية كلية احلقـوق

قسـم القانــون اخلاص

إشراف األستاذة حتت :إعداد الطالب بوزيان مليكة - مرزوقي قدار -

قشة املناجلنة

2013-2012:السنـة اجلامعيـة

رئيساوهران جامعة التعليم العايل أستاذ د بولنوار مليكة . أ- مشرفا ومقرراوهران جامعة التعليم العايل أستاذ د بوزيان مليكة.أ - مناقشاوهران جامعة التعليم العايل أستاذ د مروان حممد .أ - مناقشا وهرانامعة جالتعليم العايل أستاذ د محدان ليلى .أ -

بسم الله الرحمن الرحيم

01

- 1 -

لذي مل يلد ومل يولد ومل يكن له كفؤا احد بسم اهللا الرمحن الرحيم الواحد األحد، الفرد الصمد، ا عليه نتوكل وبه نستعني والصالة والسالم على نبينا حممد خري األنام وعلى آل بيتـه الطـاهرين وزوجاته أمهات املؤمنني وأصحابه الغر امليامني من األنصار واملهاجرين ومن تبعهم بإحـسان إىل

.يوم الدين وبعد باالهتمام يف تنظيم شؤوا وإصالح أوضاعها باعتبارهـا كانت وال تزال األسرة حتظى

.اخللية األساسية لبناء اتمعء النوع اإلنساين على أكمل البالغة واملتمثلة يف بقا -عز وجل -ولقد شاءت حكمة اهللا

ها وارتضاها اهللا لعباده وهي الزواج ليت أقر نظام أن تبىن هذه األسرة عن طريق الرابطة ا متوجه وأ .تم بني الرجل واملرأةيلذي ا

أهم ، ومبا أن الزواج من وأثارا ت أمهية املعاملة نوعا ادتزداد كلما أزد أن أمهية العقد ومبا يف بناء احليـاة ا ابرز املعامالت وسائرها اثر ا اإلنسان يف حياته بل يعترب من التصرفات اليت يقوم

العالقة الزوجية اىل العقد ملحة وضرورية ت حاجة االجتماعية واستقرارها، ومن هذا املنطلق كان سرة وبناءهـا عـن ألن سالمة ا ااملعامالت والروابط من اجل ضم أكثر من غريها من العالقات و

قهر واإكراه ن ودطريق اإلرادة احلرة والتشاور واالتفاق الوضعية اليت يكتسيها الزواج فقد احاطته الشرائع السماوية والقوانني األمهيةوعلى هذه

حفظا للحقوق ومحاية بنوع من التعظيم و التنظيم لكي ال يكون عرضة لالهواء والرتوات البشرية . وصونا لألعراض واألموال لألنفس

ومن اجل حتقيق هذه الغايات واألهداف النبيلة، ووفقا لفلسفات و إيديولوجيات معينة من حيث ريئة ت بعضها باجل تميزة وصف وقعت واختذت التشريعات احلديثة مواقف حمددة وم فقد مت

البشرية وتعقيداا وتنامي دعوات املنظمات ةخاصة يف ظل تطور احليا وترقيته تنظيم عقد الزواج . واتمعةصوصا داخل األسراال وحقوق املرأة والطفل خة لالهتمام حبقوق اإلنسان إمجيالدول

- 2 -

ه املشرع اجلزائـري يف تنظـيم هو املوقف الذي اختذ وإذا كانت هذه هي احلال، فما الزواج؟ ما مدى استفادة املشرع اجلزائري من ما عرفته نظرية العقد من ازدهار وتطور مع إمكانية

.االستعانة ا لقيام زواج متني ومتوازن من بدايته وأثناء احلياة الزوجية؟يت صادقت عليهـا ما مدى استجابة وتنفيذ املشرع اجلزائري لبنود االتفاقيات الدولية وال

اجلزائر يف جمال األسرة والطفل؟ وهل باإلمكان التوفيق بينها وبني ما جاءت به الشريعة اإلسالمية باعتبارها املصدر األساسي لقانون األسرة اجلزائري مع األخذ بعني االعتبار خلـصوصية اتمـع

. اجلزائري االجتماعية والثقافية وكذا التارخيية؟ : يف موضـوع ةسبالبحث والدرا هذه اإلشكاليات ارتأينا أنه ميكن تناوهلا ة على ولإلجاب

"اجتاه املشرع اجلزائري حنو العقد املدين يف الزواج" : وميكن دراسة املوضوع وفق اخلطة التالية

ة للعقد يف إطار النظرية العاموتطرقنا فيه لكل من العقد والزواج وتطورمها التارخيي : فصل متهيدي .واحلضارات القدمية

العقد :املبحث األول الزواج :املبحث الثاين

وفصلني رئيسيني . الزواج يف كل من الدين العرف والقانون:الفصل األول . نظام الزواج يف اجلزائر وموقف املشرع اجلزائري:الفصل الثاين

.بعض االقتراحات والتوصيات وضمناها جمموعة من النتائج واملالحظات مع تقدمي :اخلامتة

العقد:املبحث األول . الزواج:املبحث الثاين .

- 4 -

:الفصل التمهيدي العقد والزواج وتطورمها التارخيي

نظرا لطبيعة املوضوع وارتباطه باجلوانب القانونية و الشرعية وكذا اجلوانب التارخيية ووضعها يف الجتماعية فإن حتديد املصطلحات واملفاهيم اليت تدخل يف نطاق هذه الدراسةوا

هلا أمهية كبرية يف فهم املوضوع وتوضيحه على الصورة املطلوبة لذلك اطارها الزماين واملكاينسوف نتعرض ألهم ما يف املوضوع هذا الفصل التمهيدي لكل من العقد والزواج من خالل

:لينيمبحثني متتا العقد:املبحث األول . الزواج:املبحث الثاين .

- 5 -

:العقد وتطور مبدأ سلطان اإلرادة: املبحث األول يعترب العقد أهم صورة للتصرف القانوين يف احلياة االجتماعية وال ميكن التطرق إىل دراسة

الفقري للقانون جلميع فروعه وأن دراستها العقد املعزل عن النظرية العامة لاللتزام اليت تعترب العمود .إىل ما لنظرية االلتزام من أمهية عملية وعلميةذلك تعترب من أهم الدراسات القانونية قاطبة ويرجع

أما أمهيتها العملية فتتمثل يف إا تتضمن القواعد العامة اليت تنظم العالقات القانونية املتعددة ا احلياة االجتماعية، فهي أساس القانون املدين بل القانون اخلاص بفروعه واملتنوعة واليت متوج

.املختلفة وتظهر أمهية نظرية االلتزام العلمية يف كوا تتضمن مبادئ كلية ليس فيها مكان

اال الرئيسي للمنطق القانوين مما «خلصوصيات أو تفصيالت فهي كما يقول األستاذ بالنيول انا رئيسا للفكر املنطقي وألعمال الصناعة وية يف الدراسات القانونية وميدلزاجعلها حجر ا

1.»القانونية سوف نتطرق يف إطار النظرية العامة لاللتزام لكل من العقد وتطور مبدأ سلطان اإلرادة

:فيكون لدينا ماهية العقد: أوال. تطور مبدأ سلطان اإلرادة: ثانيا. ماهية العقد: أوال:

استقر كل من الفقه والقانون يف العصر احلديث حول حتديد وترتيب مصادر االلتزام :ويذكرون عادة مخسة هي

2.القانون -5. اإلثراء بال سبب -4. العمل غري املشروع -3. اإلرادة املنفردة -2. العقد -1

:له فيما يلي وال يهمنا من هذه املصادر وترتيبها وتطورها إال العقد الذي تطرق

.25-24: م، ص2007، 5، ديوان املطبوعات اجلامعية، ط1النظرية العامة لاللتزام يف القانون املدين اجلزائري، ج: بلحاج العريب: أ - 1زام تطورا عرب العصور وأشتد الصراع بني فقهاء القانون حول حتديد وترتيب مصادر االلتزام ومل يستقر األمر إال يف العصر عرفت نظرية االلت-2

1998احلديث، وللتوسع أكثر حول املوضوع يراجع نظرية العقد للدكتور عبد الرزاق السنهوري، منشورات احلليب احلقوقية، بريوت، لبنان، سنة

- 6 -

:تعريف العقد لغة واصطالحا -1 :العقد لغة - أ

قبل العهود وقبل الفرائض اليت 1 ﴾يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود ﴿: قال اهللا جل وعز ﴾ خاطب اهللا عز وجل املؤمنني بالوفاء أوفوا بالعقود ﴿: ألزموها، وقال الزجاج يف قوله تعاىل

العهود واحدها عقد وهي أوكد العهود يقال عهدت إىل فالن : بالعقود اليت عقدها عليهم والعقوديف كذا وكذا فتأويله ألزمته ذلك فإذا قلت عاقدته أو عقدت عليه فتأويله أنك ألزمته ذلك

2.باستيثاقعقدة « يث وصيغة التأن» عقود « ورد بصيغة اجلمع » عقد « وجتدر اإلشارة إىل أن لفظ

يف القرآن الكرمي يف مواضع خمتلفة لتأديته معاين أمهها العهد وامليثاق كما أن لفظ عقد متداول » يف لغة العرب منذ القدم خاصة يف الشعر اجلاهلي حيث أن الوفاء بالعقود والعهود واملواثيق من

:خلطيئةأهم شيم العريب وذه امليزة يتغىن ويتباهى بقبيلته وقومه ومنه قول ا ناأولئك قومي إن نبوا أحسنوا الب

.وإن عاهدوا أوفوا وإن عاقدوا شدوا

:العقد اصطالحا - ب

يظهر االستعـمال االصطالحي للعقد يف جمال العلوم القـانونية ويعرف على أنه توافـق قد من بني إرادتني أو أكثر من أجل إنشاء تعديل أو إاء التزام ولقد عرف املشرع اجلزائري الع

خص أو عدة العقد اتفاق يلتزم مبوجبه ش« من القانون املـدين على أن 54خالل املادة وواضح أن هذا التعريف يتضمن العقد » ل أو عدم فعل شيء ماأشخاص آخرين مبنح أو فع

3وااللتزام معا

.01: ة، اآليةسورة املائد -1 .اخلليل بن امحد الفراهيدي مكتبة املعاجم واللغة العربية، مكتبة العرين للكمبيوتر، قرص مضغوط: قاموس العني -2 .41: بلحاج العريب ، مرجع سابق ، ص -3

- 7 -

:يز العقد عن ما يشاه من األلفاظيمت-2

لعقد وبعض األلفاظ اليت تشاه يف املعىن وختتلف عنه يف يز بني اي إنه من األمهية مبا كان التم .الداللة االصطالحية

:يز العقد عن االتفاقيمت - أ

إن االتفاق جنس والعقد نوع من أنواعه فاالتفاق هو تالقي إرادتني على إحداث أثر قانوين ائه، أما العقد فهو أخص من سواء متثل هذا األثر القانوين يف إنشاء االلتزام أو نقله أو تعديله أو إ

1.االتفاق إذ هو ينشئ االلتزام فقط بني 2من القانون املدين الفرنسي 1101 ولقد فرق بعض الفقهاء يف فرنسا انطالقا من املادة

على أساس أن االتفاق أعم وأمشل من العقد، غري ) Convention(واالتفاق ) ( Le contratالعـقدنتقدت من جانب كبري من العلماء ألا تفرقة ال يترتب عليها نتائج قانونية أن هذه التـفرقة ا

3.ولذلك كان من األوىل العـدول عنها واعتبار العقد واالتفـاق لفـظني مترادفني

:Promesseمتييز العقد عن الوعد والتعهد - ب

املستقبل والوعد الوعد هو ما يعد مبوجبه أحد املتعاقدين أو كالمها بإبرام عقد معني يف .بالتعاقد عقد مبعىن الكلمة إذ يعهد إلبرام العقد املوعود به

ويرى األستاذ بلحاج العريب أن الوعد بالتعاقد هو عقد ملزم جلانب واحد هو الواعد وال يكون ملزما جلانبني إال إذا اجتهت إرادة الطرفني إىل الوعد بإبرام العقد يف مدة حمددة وتكون يف

ذه احلالة أمام عقد تام وائي ويشترط فيه تعيني مجيع املسائل اجلوهرية للعقد املراد إبرامه وإذا هاشترط القانون لتمام العقد استفاء شكل معني وجب مراعاة هذا الشكل يف الوعد مثل الوعد بيع

الشروط من أن يكون أمام املوثق وإال اعترب باطال كما جيب أن تتوفر يف الوعد مجيعجيبعقار .أهلية وخلو اإلرادة من العيوب

. 15: وت، لبنان، ص م، منشورات احللي احلقوقية، بري2008، سنة 1، ط2دروس يف القانون املدين، العقد، ج: هدى عبد اهللا/ د -1

2 - le contrat est une convention par la quelle une ou plusieurs personnes s'oblige, en vers une plusieurs autre, a donner a faire ou à ne pas faire quelque chose "article 1101 CCF .

.41: بلحاج العريب، مرجع سابق، ص. أ 3 -

- 8 -

:العقد يف الفقه اإلسالمي-3

اهتم الفقه اإلسالمي بضبط املعامالت بني األفراد وترك للفرد حرية التعاقد فإرادة الفرد حرة يف إنشاء العقود والعهود ويكفي إلنشاء العقد جمرد التراضي بني املتعاقدين وتوافق إرادما فال يلزم

نعقاد العقد يف الشريعة اإلسالمية أية شكلية خاصة، ويستثىن من ذلك بعض العقود كعقود ال 1.الزواج إذ يشترط اإلشهاد عليه

ولقد حظيت مبادئ التعاقد باالعتراف والتقدير من جانب الفقهاء املسلمون لوضوح قواعده، شروطهم إال شرطا أحل حراما املسلمون عند«: ومما روي عن الرسول صلى اهللا عليه وسلم قال

2.»أو حرم حالال والشريعة اإلسالمية ال تعرف جمموعات خاصة من العقود، وللعقد وأحكامه موضع من كتب الفقه وتستغرق من أبوابه أكثر من النـصف وهو منشئ لاللتزامات وقد عرفه صاحب كتاب

اإلجياب الصادر من أحد املتعاقدين عبـارة عن ارتباط : بأنه262ـريان يف املادة د احلمرشـجليا إن العقد مصدر لاللـتزامات يف الشريعة اإلسـالمية، هذا ومل يضع الفقهاء نظرية عامة للعقد بل جند أحكامه منتشرة يف العقود املـتفرقة السيما عقد البيع والذي بلغت النظر يف أحكام

جياب والقبول وحدمها كافيان يف تكوين العقد قاعدة أسـاسية قررها الفقـهاء ويقضي بأن اإل 3.العقد

تطور فكرة مبدأ سلطان اإلرادة: ثانيا

إن إرادة اإلنسان تعترب أهم مظهر من مظاهر حريته، ولذلك جند أثرها الفعال يف إبرام العقود ار وحتديد أثارها، فالشخص له احلرية يف أن يلتزم مبا يريد وبالقدر الذي يريد بشرط عدم اإلضر

والتعدي على حرية وإرادة اآلخرين وحقوقهم، وملا كانت اإلرادة هي األساس يف إبرام العقود بل يف كل التصرفات القانونية بوجه عام فقد اهتم بدراستها كل من الفقه اإلسالمي والقانون الوصفي

2006إمساعيل سلطح، القيود الواردة على مبدأ سلطان اإلرادة يف العقود املدنية، دار الفكر اجلامعي، اإلسكندرية، مصر، سنة محدي حممد - 1

.28: م، صحديث صحيح رواه الترمذي وقد صححه ابن حيان من حديث أيب هريرة رضي اهللا عنه سبل السالم يف شرح بلوغ املرام من مجع أدلة 2

د .األحكام .63: م، ص1998، منشورات اجللي احلقوقية، بريوت، لبنان، سنة 2، ط1عبد الرزاق أمحد السنهوري، نظرية العقد، ج / د 3

- 9 -

ني القدمية نظرا واملدين، غري أن فكرة ومبدأ سلطان اإلرادة مل توجد مبثل هذا االعتبار يف القوانلطفيان مبادئ وأساسيات يف مشتمالت العقد ومل يكن لإلرادة أي اعتبار يف إبرام العقود وملعرفة

:مبدأ سلطان اإلرادة وتطوره سوف نتطرق له من خالل ما يلي :تعريف مبدأ سلطان اإلرادة -1 :يف القانون املدين - أ

مبدأ هام هو مبدأ سلطان اإلرادة، وهو نتاج تستند وتقوم نظرية العقد يف القانون املدين على الفلسفة الفردية اليت ظهرت يف القرن الثامن عشر مع تنامي احلرية يف اتمع وازدهار االقتصاد

واج الرأمسالية وهيمنة مصلحة الفرد وبلغت هذه الفلسفة أوجها يف القرن التاسع عشر ربواسطة حلريات اليت تثبت لإلنسان ببلوغه السن القانونية إلبرام امليالدي، وتعترب حرية التعاقد حرية من ا

العقود على أن ال مينعه من ذلك مانع من موانع األهلية وال تعترضها عارض من العوارض مع .وجوب خلو إرادته من أي عيب من العيوب

كان وإذا توافرت كل هذه الشروط ومنع الفرد من إبرام عقد أو القيام بأي تصرف قانوين ذلك عدوانا على حريته وشخصيته، ويتضح تعريف اإلرادة من خالل التعريف السائد للتصرف

وكذلك من » ...اجتاه اإلرادة إىل إحداث أثر قانوين «القانوين واملعروف يف الفقه القانوين بأنه 1.»...توافق إرادتني أو أكثر على إحداث أثر قانوين معني«تعريف العقد بأنه

:اإلسالمييف الفقه - ب

حرص اإلسالم على رعاية حرية اإلرادة، لذلك جعل اهللا سبحانه وتعاىل حرية اإلنسان أساس 2.﴾ لا إكراه في الدين قد تبين الرشد من الغي عبادة اهللا وحده حيث قال سبحانه ﴿

ن الكرمي يف أكثر من موضع وعلى ويعترب هذا هو األصل الكلي املطلق الواضح فصله القرآولو شاء ربك لآمن من في الأرض كلهم جميعا أفأنت تكره ﴿: سبيل املثال ال احلصر قال تعاىل

10: محدي حممد إمساعيل سلطح، املرجع السابق، ص - 1 256: البقرة، اآليةسورة -2

- 10 -

مننيؤوا مكونى يتح اسوقال جل شأنه1﴾الن ، :﴿ تا أنمقولون وا يبم لمأع نحن همليع 2.﴾بجبار فذكر بالقرآن من يخاف وعيد

كما أن اهللا سبحانه وتعاىل أوضح لنا اإلميان به وبني طريق عبادته حيث ال يقبل اهللا تعاىل عبادة إنسان إال إذا كانت صادرة عن إرادة مؤمنة باملعبود وصادقة وهذا الصدق واإلميان قائمني

قل الحق من ربكم فمن شاء فليؤمن ومن ﴿: أساس حرية اإلرادة يقول سبحانه وتعاىلعلى كفراء فلي3.﴾ ش

ففي هذه اآليات الكرميات انتـفاء واضح ملا ميس اإلرادة من قهـر وي واضح عن سالم قد كفل اإلرادة بنص القرآن ال إجبارها وإخضاعها بالقوة وما دام األمر كذلك فإن اإل

بالنسبة لعالقة اإلنسان بربه فحسب بل أعلى من شأن اإلرادة وكفلها بنفس املقدار يف عالقة 4.اإلنسان بغريه

كما أن السنة النبوية املطهرة مل ختلو من حرصها على بيان أمهية اإلرادة ودورها األساسي يف حاديث كثرية ومتعددة تدل على ثبات مبدأ سلطان اإلرادة ومنها التصرفات ويتضح ذلك من خالل أ

ما روي عن حيي بن سعيد األنصاري عن حممد بن إبراهيم التميمي عن علقمة بن وقاص عن عمر بن إنما األعمال بالنيات، «: مسعت رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم يقول: اخلطاب رضي اهللا عنه قال

امرئ ما نوى، فمن كانت هجرته إىل اهللا ورسوله فهجرته إىل اهللا ورسوله ، ومن وإنما لكل .5»كانت هجرته لدنيا يصيبها أو امرأة ينكحها، فهجرته إىل ما هاجر إليه

من أخذ أموال الناس يريد أداءها أدى اهللا عنه «عليه وسلم ومن ذلك قول النيب صلى اهللا .6»ومن أخذ أموال الناس يريد أتالفها أتلفه اهللا

. 99: يونس، اآليةسورة 1-

45: ق، اآليةسورة - 2 29: الكهف، اآليةسورة 3 .14: محدي حممد إمساعيل سلطح، مرجع سابق، ص 4 .حديث متفق عليه، جامع العلوم واحلكم البن رجب 5: ، ص7، والنسائي يف البيوع، ج54: ، ص5أخرجه البخاري ، الصحيح بشرح ابن حجر عن أيب هريرة رضي اهللا عنه يف االستقراض، ج 6

316.

- 11 -

فهذين احلديثني يدالن على أن اإلرادة والنية من قواعد الدين اهلامة اليت تدخل حتتها ما ال ينحصر األعمال تقوم على النيات واملقاصد من املساءل يف العبادات واملعامالت، ولذلك قرر فقهاء على أن

العربة يف العقود للمقاصد «: صحته وفسادا وثوابا وعقابا ومن ذلك تقرير القاعدة الفقهية التالية .1»واملعاين ال لأللفاظ واملباين

ويعرب فقهاء الفروع دائما عن النية بلفظ اإلرادة، والواقع أن تعبريات الفقهاء يف املذاهب ة مل تفرق بني النية واإلرادة وإمنا جاءت معظمها لتدل على أا بلفظ واحد، وجاء يف شرح املختلف

2.النية هي اإلرادة اجلازمة، ألن النية يف اللغة هي العزم والقدم هو اإلرادة اجلازمة القاطعة: فتح القدير :التطور التارخيي ملبدأ سلطان اإلرادة -2

هم قانون طبيعي والواقع غري ذلك، فهو مل يكن مبدأدة أن يزعم أنصار مبدأ سلطان اإلرااملبدأ الذي سارت علبيه اإلنسانية يف العصور األوىل، بل مل يعرف هذا املبدأ إال منذ بضعة قرون، وكان القانون يف بدء تطوره يسري على سنة مناقضة له، فلم تكن اإلرادة مصدرا للعالقات القانونية

يف بإرادته يستطيع أن يدرك أن جمرد توافق إرادتني يولد التزاما إذا مل يكن ومل يكن العقل البشرياتمع البشري يف عصر الفطرة حمتاجا للمعامالت املبنية على التبادل االختياري، إذا كانت األسرة

والظاهر أن اتمع البشري كان 3هي حمور النظام ورب األسرة ميلكها مبا حتتويه من مال ورجال تبع تطور هذا املبدأ يف تالدين والنظام الداخلي للقبيلة والقانون ولنا أن ن: قوم على أسس ثالثةي

.بعض القوانني القدمية ففي القانون الروماين كانت العقود شكلية، مبعىن أنه عيب أن يكون االتفاق مصحوبا

لوقائع املادية هي اليت تسهل جمريات وإشارات وألفاظ حىت يولد هذا االتفاق التزاما وأن هذه امهمة اإلثبات للقاضي وال ميكن البحث يف نية املتعاقدين، وشيء فشيء تطور التفكري القانوين بتطور احلضارة الرومانية وبدأ التخلي عن الشكلية يف العقود ومهد الطريق لإلرادة، غري أنه رغم

حممود عبد ايد املغريب، أحكام العقد يف الشريعة اإلسالمية، املؤسسة احلديثة / لقواعد الفقهية، د من جملة األحكام العدلية يف بيان ا03املادة 1

.107: م، ص2002للكتاب، طرابلس، لبنان، .15: محدي حممود إمساعيل سلطح، مرجع سابق، ص -2 .87: عبد الرزاق املنهوري، نظرية العقد، مرجع سابق، ص -3

- 12 -

مل يعترف بـهذا املبدأ ومل يقدره يف العقود االنتصار الذي حققه هذا املبدأ إال أن القانون الروماين 1.بوجه عام

أما يف القرون الوسطى فلم تنقطع الشكلية يف تكوين العقود ومل يعترف القانون باإلرادة إال تدرجييا إىل غاية اية القرن الثاين عشر، حيث ساعدت جمموعة من العوامل على استقرار مبدأ

وقانون الكنيسة ومت االنتقال من فكرة ةد أمهها تأثري املبادئ الدينيسلطان اإلرادة يف تكوين العقو الدينية عند عدم الوفاء إىل اإللزام املدين مبجرد االتفاق ويكون ذلك برفع دعوى أمام قوبةالع

احملاكم الكنسية، أما العامل الثاين فيتمثل يف التأثري بالقانون الروماين والرغبة يف إحياءه خاصة بعد ة الدراسات ومت التأكد من أن اإلرادة كان هلا دور يف العقود يف هذا القانون غري أنه اتضح كثر

فيما بعد أن هذه الدراسات متت حول املراحل األخرية من احلضارة الرومانية وأول من تأثر ذا ن القانون هو القانون الفرنسي القدمي حيث أصبحت القواعد العامة يف هذا القانون هي ما كا

2.استثناء يف القانون الروماين كما أن للعوامل االقتصادية دور يف استقرار مبدأ سلطان اإلرادة بازدياد النشاط التجاري مما أدى إىل التخلي عن الشكلية دف تسهيل املعامالت اليت تستوجب السرعة، واجتهت احملاكم

دورها ال متيز بني العقد الشكلي وجمرد االتفاق وأن اإليطالية إىل القضاء طبقا لقواعد العدالة اليت ب التزاما جيب الوفاء به، وتدخلت الدولة للبسط نفوذها بضبط الروابط القانونية بني ينشئكالمها

األفراد ومحاية العقود اليت تتم مبجرد االتفاق وهجرت األوضاع القدمية ائيا وحبلول القرن السابع رادة وبدأ أثر الدين يتالشى وحل حمله النظريات االقتصادية والفلسفية عشر استقر مبدأ سلطان اإل

يف أوروبا ومنها القانون الفرنسي الذي جاء واننياليت كانت تنادي باحلرية الفردية وصدرت الق 3.مشبعا بالرتاعة الفردية

زعم وما لبث مبدأ سلطان اإلرادة يغزو كل النظم القانونية حىت توالت االنتقادات حىت بعض النقاد أن التمادي يف تقديس احلرية الفردية وتغليب مصلحة الفرد على مصاحل اجلماعة أمر

.92: ي، نظرية العقد، مرجع سابق، صعبد الرزاق املنهور -1 .22: محدي حممود إمساعيل سلطح، مرجع سابق، ص- 2

3 - DOMAT:" les conventions étant formées , tout ce qui a été convenu tient lieu de lois a ce qui les ont faites "

- 13 -

غري قابل للتحقيق وأن هذا الفرد املعزول ال وجود له وأن هذا املبدأ حيمل أسباب زواله ودعا عادة النظر امية إىل التضامن االجتماعي واالشتراكية إىل ضرورة إالربعض االجتاهات االجتماعية

. ملبدأ سلطان اإلرادةا يشكل انتكاسةوالتوجه حنو الروح اجلماعية وليس الفردية وهو مومنه يكون أن العوامل االقتصادية اليت أدت إىل ازدهار هذا املبدأ هي نفسها اليت عجلت

تشريعات صار االشتراكية املناخ املالئم للدعوة إىل ضرورة تدخل الن، ووجد أتكاستهبتدهوره وانحلماية الطرف الضعيف سواء يف عالقات العمل أو يف خمتلف العقود ومنه أمكن للقضاء التدخل

. لتعديل العقد وإحداث التوازن وفقا ملا تقضيه مبادئ العدالة :اإلرادة وحدودها يف إنشاء العقد -3

بدأ هو اختاذه مبدأ رادة أن اخلطأ الذي وقع فيه أنصار هذا امل تبني من نقد مبدأ سلطان اإلمطلقا يف كل نواحي القانون، وهذه املبالغة هي اليت كانت سببا يف رد الفعل القوي ونبذه خصومه مرة واحدة مبالغني يف ذلك مبالغة أنصاره يف تأييده أما االعتدال فيقتضي الرجوع إىل مبدأ سلطان

دائرة القانون العام فالروابط اليت السلطان ، ففيهذااإلرادة ولكن يف حدود معينة وحتديد جمال ختضع هلذا القانون إمنا حتددها املصلحة العامة ال إرادة األفراد، ويف دائرة القانون اخلاص فما يتعلق منها باألسرة ال جمال لإلرادة فيه إال بقدر حمدود فعقد الزواج الذي هو األساس الذي ترتكز عليه

ن اآلثار اليت تترتب على العقد ليست خاضعة لإلرادة، بل األسرة مصدره إرادة املتعاقدين ولك 1.ينظمها القانون طبقا ملصلحة األسرة واتمع

.109-108: عبد الرزاق السنهوري، نظرية العقد، مرجع سابق، ص- 1

- 14 -

ماهية الزواج وتطوره التارخيي: املبحث الثاين ماهية الزواج: أوال

إليه سنن اهللا الكونية، يعترب الزواج بوابة العالقات األسرية ونقطة بدايتها وذلك ما رمت اجلنس البشري فتكاثرت اخلالئق علىثر الكائنات بالزواج ذكرا وأنثى وهو ما ينطبقاوإذا تتك

.بواسطة هذه العالقة الزوجية بني الرجل واملرأة ويوصف الزواج بأنه االرتباط املشروع الوحيد بني الرجل واملرأة والطريق الوحيد للتناسل

نة على تواصل، وسبب األلفة واحملبة واملعوواحلفاظ على اجلس البشري فضال عن كونه باب اليقي اإلنسان من مجيع أنواع االحنراف واالضطراب النفسي والعاطفي، العفة والفضيلة وحصنا

غري أنه 1وخلق أجواء االستقرار يف العقل والقلب واإلرادة وهو الوسيلة الوحيدة لتشيل األسرةذ وجودها مل يكن بالشكل الذي تعرفه يف الوقت وباعتبار الزواج نظام اجتماعي عرفته البشرية من

وعرف تطورات عديدة وخمتلفة وهو ما سنتطرق له بالدراسة والتحليل من مبراحل راحلاضر بل م :خالل ما يلي

: الزواج لغة -1

جه إليه، و يعرف الزواج لغة بأنه االقتران واالزدواج واالرتباط يقال زوج الشيء بالشيء وز .3 2 ﴾كذلك وزوجناهم بحور عني ﴿: وله تعاىلقرنه به ومنه ق

: الزواج اصطالحا -2

ولقد ذاع اشتعال كلمة الزواج يف االرتباط بني الرجل واملرأة واالقتران ا طلبا لالستئناس 4.والتناسل

ولا ﴿: عاىل كما استعملت كلمة النكاح يف القرآن الكرمي أكثر من كلمة الزواج يقول اهللا تلهأج ابلغ الكتبى يتكاح حة النقدوا عزمع1﴾ ت.

.11: ، ص2011: ، سنة1أمحد أباش، األسرة بني اجلمود واحلداثة، منشورات احللي احلقوقية، لبنان، ط/ د 1- .54: سورة الدخان، اآلية 2- .23: م، ص2008، 1بن شويخ الرشيد، شرح قانون األسرة املعدل، دار اخللدونية، ط/ د 3-

.07: م، ص2004، 1سالمية، مؤسسة املختار للنشر والتوزيع، القاهرة، طعبد ايد مطلوب، الوجيز يف أحكام األسرة اإل/ د -4

- 15 -

:الزواج فقها -3

كان الفقهاء الشرعيون املؤسسون واملفسرون يعتربون الزواج نظاما شرعيا، وليس نظاما ر من املفاهيم كثمعميقانونيا اجتماعيا مت إنتاجه يف سياق اجتماعي وتارخيي منذ األزل، مما أدى ت

اإلسالمية وجتاهل مرتكزات ثقافية واجتماعية هامة تعود إىل ما قبل اإلسالم وهو ما أوقعهم يف ما 2.»منهج تاريخ إقصاء التاريخ«يسميه جانبا من علماء القانون املعاصرين

قد الزواج هذا ولقد عرف أغلب الفقهاء الزواج بتعاريف متقاربة تنتهي إىل أن القصد من ع 3.هو ملك املتعة أو حلها مما جعلها تعريفات مهمة وغري مانعة وال جامعة

الزواج عقد يفيد حل العشرة بني « غري أن التعريف الذي ميكن أن يزيل اإلام والغموض هو الرجل واملرأة مبا حيقق ما يتطلبه الطبع اإلنساين مدى احلياة وجيعل لكل منهما حقوقا وواجبات

4.»بل اآلخرق

: تعريف الزواج قانونا -4

اهتـمت جل التشريعات احلديثة بنظام الزواج باعـتباره اإلطار السليم الذي ينظم العالقة عـقد الزواج تبني كل من الرجل واملـرأة، وإذا كانت بعـض التشريعات الغربية قد ضم

ين صرف، فإن التشريعات العربية ضمن قوانينها املدنية معـتربة يف ذلك أن عقد الزواج عقد مدإخل ...قد استخلصت أحكام األسرة وما ينطـوي حتتها من زواج وطالق، نفقة، حضانة، مرياث :من أحكام الشريعة اإلسـالمية وتعرضت يف أغلبها إىل تعريف الزواج نورد أمهها يف ما يلي

الزواج عقد رضائي يتم بني «1 من قانون األسرة املعدل 04عرفه املشرع اجلزائري يف املادة -رجل وامرأة على الوجه الشرعي من أهدافه تكوين أسرة أساسها املودة والرمحة والتعاون

.»وإحصان الزوجني واحملافظة على األنساب

.235: سورة البقرة، اآلية1-

الفقه على املذاهب األربعة، / 30: م، ص2007، 5الوجيز يف شرح قانون األسرة اجلزائري، ديوان املطبوعات اجلامعية، ط: بلحاج العريب/ د -2 . وما بعدها813: م، ص2005 دار الغد اجلديد املنصور، مصر، طبعة جديدة، بن حممد اجلزيري،تأليف عبد الرمحان

.12: أمحد أباش، مرجع سابق، ص/ د 3- .23: بن شويخ الرشيد، مرجع سابق، ص/ د -4

- 16 -

الزواج ميثاق تراضي «: بأنه2من مدونة األسرة املغربية 04كما عرفه املشرع املغريب يف املادة - على وجه الدوام غايته اإلحصان والفعال وإنشاء أسرة مستقرة برعاية وترابط شرعي رجل وامرأة

.»الزوجني طبقا ألحكام هذه املدونةعقد بني رجل وامرأة حتل له شرعا غايته إنشاء رابطة للحياة «: وعرفه القانون السوري بأنه -

.»املشتركة والنسل رجل وامرأة حتل له شرعا الزواج عقد بني« : وعرفه قانون األصول الشخصية الكوييت بأنه -

.»غايته السكن واإلحصان وقوة األمة بداية االجتماع البشري وتطور نظام الزواج يف أهم احلضارات القدمية :ثانيا

البد لنا أن نشري بأنه من غري املمكن التطرق إىل تطور نظام الزواج يف احلضارات القدمية . وتكاثرهاي وظهور اخلليفة على وجه األرضدون اإلشارة إىل بداية االجتماع البشر

:بداية االجتماع البشري - أ

خلق آدم وحواء عليهما السالم، لنا أن نذكر ما ذكره أئمة قصة دون الرجـوع إىل أن آدم عليه 3 آدم عليه السالم حيث جاء يف كتاب البداية والنهاية السلف يف ذكر قصة ابين

بأنثى األخرى، ويذكر مجهور املفسرين بأن حواء عليها السالم ن يزوج ذكر كل بطن السالم كاكانت تلد يف كل بطن ذكرا وأنثى وكان آدم عليه السالم يزوج الذكر من هذه البطن ألنثى من

، وقد 4البطن األخرى، أي كان األخ يتزوج بأخته من البطن األخرى وال حتل له أخته توأمته تارخيه أن حواء عليها السالم ولدت آلدم عليه السالم أربعني ذكر اإلمام أبو جعفر بن جرير يف

ولدا يف عشرين بطنا وقيل مائة وعشرين بطنا يف كل واحد ذكر وأنثى أوهلم قابيل وأخته قيلما، وأخرهم عبد املغيث وأخته أم املغيث مث انتشر الناس بعد ذلك وكثروا، وامتدوا يف األرض ومنو

فيفري 27 املؤرخ يف 05/02م املتضمن قانون األسرة اجلزائري املعدل واملتمم باألمر 1984 جوان 09 املؤرخ يف 84/11قانون رقم - 1

. م2005 .م2004 فيفري 05 الصادرة يوم اخلميس 5184 اجلريدة الرمسية رقم 03/70مدونة األسرة املغربية، قانون رقم 2-

.110: م، ص2002أبو الفداء احلافظ بن كثري، البداية والنهاية، حتقيق الدكتور عبد احلميد هنداوي، املكتبة العصرية صيدا، بريوت، 3مصطفى سيد أمحد صقر حماضرات يف / ، د22: م، ص1998يد الفتالوي، تاريخ القانون، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، صاحب عب/ د 4-

.54: م، ص1989تاريخ النظم القانونية واالجتماعية، مكتبة اجلالء اجلديدة، جامعة املنصورة،

- 17 -

م عليه السالم مل ميت حىت رأى من ذريته من أوالده، وأوالد أوالده وقد ذكر أهل التاريخ أن آد 1.أربعمائة ألف نسمة واهللا أعلم

:طور التارخيي لنظام الزواج يف احلضارات القدميةتال - ب

بعد أن عرفنا أن الزواج سنة بدأت منذ وجود اإلنسان على األرض حيث تذكر بعض احلها كانت تسري على املفطرة اليت فطر اهللا الناس عليها وكان الدراسات أن البشرية يف مداول مر

2.التوحيد أهم ميزة يتميز ا اتمع إىل أن دبت الوثنية بني الناس وتوالت األزمان والتدهور وبقي نظام الزواج سائدا يف كل األزمنة إال أنه عرف عدة

.ا املؤرخونتطورات سنوردها يف أهم احلضارات اليت درج على ذكره ):امليزوبوتامي Mésopotamie(نظام الزواج يف حضارة بالد ما بني النهرين

ترتكز األسرة امليزوبوتامية عموما والبابلية خاصة على نظام الزواج الذي يتم بني اخلطيب ووالد إالااملخطوبة، حبضور شهود يضعون ختمهم على العقد املكتوب وال ميكن اعتبار الزواج مشروع

ة عند خيانة أحد الزوجني وبعض شروط عقد الذي يتضمن بعض العقوبات املقرربعد إبرام هذا الطالق حمتمل كما يتضمن خاصته دفع مبلغ من املال من طرف اخلطيب لوالد املخطوبة ويطلق

3.عليه الترهاتو ذه ومن أهم النصوص القانونية اليت حرصت على تنظيم الزواج واالهتمام به يف ه

حيث نظم الشؤون العائلية ومن بينها الزواج من خالل القسم الثامن 4 رايباحلضارة، قانون محوإذا اختذ رجل زوجة : يلي من هذا القانون ما128 حيث جاء يف املادة 194 إىل 127يف املواد من

.110: أبو الفداء احلافظ بن كثري، مرجع السابق، ص -1أنه كان بني : بن كثري يف كتاب البداية والنهاية يف قصة نوح عليه السالم عن ابن عباس مأخوذا من الكتاب والسنة واآلثار متا مضمونهيذكر ا- 2

.آدم ونوح عشرة قرون كلهم على اإلسالم مث بعد ذلك القرون الصاحلة حدثت أمور اختلفت أن آل احلال بأهل ذلك الزمان إىل عبادة األصنام . 64: م، ص1993 م، دار أطلس للنشر، 06 قبل امليالد إىل القرن 32، النظم القدمية من القرن 1دليلة فركوس، تاريخ النظم، ج/ د 3-عبد املالك سالطنية، عبد احلميد حراوبية، ساحية محاين، تاريخ النظم يف احلضارات القدمية وأثرها على التشريعات واملواثيق الدولية، دار اهلدى 4- .84: م، ص2007باعة والنشر والتوزيع، عيل مليلة، اجلزائر، للط

- 18 -

مليزوبوتامي متعلق ، ونظام الزواج يف ا1دون عقدها، فإن هذه املرأة ليست زوجة شرعية له ومل يبنظام الزوجة الواحدة إال يف حالة مرض الزوجة أو حالة عدم اإلجناب ألن الغاية من الزواج يف

هو اإلجناب الذي يضمن استمرارية األسرة وخلود العبارة وكان عدم اإلجناب يربر رايبقانون محو 2.تعدد الزوجات ويسهل طالق الزوجة العاقر

:دميةنظام الزواج يف مصر الق

الف العصور وكان له مميزات خاصة قد تؤثر على ت اختلف نظام الزواج يف مصر القدمية بإخانعقاد الزواج واحنالله، حيث كانت األسرة يف املرحلة األوىل تقوم على نظام الزواج الفردي أما

عدد الزوجات يف املرحلة الثانية خاصة يف مرحلة أمراء اإلقطاع أصبحت األسرة تقوم على نظام تري كما عرفت يف مصر قدميا نظام التسلكن للزوجة األوىل مرتبة امتياز على الزوجات األخريات

ات إىل جانب الزوجات الشرعيات وكان هذا النظام يالذي يتمثل يف اختاذ زوجات غري شرعما عرف مقتصرا على اإلشراف دون العامة وفساد هذا النظام يف عهد الدولة الوسطى واحلديثة، ك

يف مصر القدمية نظام الزواج اإلهلي الذي مبقتضاه كان امللوك الذين منحوا أألنفسهم صفة األلوهية يتزوجون بأخوام وأحيانا ببنام دف احلفاظ على الدم امللكي وقد انتشر هذا الزواج فيما بعد

.يف الطبقات األخرى للمجتمعة يف انعقاد الزواج حيث كان الزواج قبله يتم وأحداث قانون بوركوريس تغريات متعدد

مبوجب عقد رمسي وديين حيث يسجل ضمن سجالت الكهان بعد املراسيم املقامة داخل املعبد لكن بعد هذا العهد زالت الصبغة الدينية لعقد الزواج وأصبح عقد مدين كالعقود األخرى، وقد

زواج مفعوهلا الكامل حيث احتفظ بالتزام ترك قانون بوكوريس بالنسبة للصبغة الرمسية لعقد الاملة واألوالد يف د الغري مسجل مل يكن يرتب آثاره كتسجيل العقد وتوثيقه العتباره كامال فالعق

هذه احلالة مل تثبت حقوقهم جتاه أبويهما إال بعد التوثيق وكان عقد الزواج حيتوي على بعض

يعترب قانون محورايب أهم أثر قانون للعهد القدمي وواضعه هو سادس ملوك بابل وأشهر هم وقد أكبثف هذا القانون من طرق بعثة استكشاف 1-

لوفر بباريس مكتوب صب من حجر وحمفوظ يف متحف ال ونصوصه منقوشة على ن1902متكونة من علماء آثار فرنسني مبدنية سوس بايران سنة باللغة البابيلية و اخلط املسماري

.63: دليلة فركوس، مرجع سابق، ص/ د -2

- 19 -

ملهر وشرط عدم الزواج من أخرى وشرط عدم الشروط اليت يدرجها الزوجات ضمنه منها حتديد ا 1.الطالق

:نظام الزواج يف احلضارة الرومانية

وه كان الزواج يف روما القدمية وحىت العصر العلمي يطلق عليه اسم الزواج مع السيادة، وزواج ختضع فيه الزوجة لسلطة زوجها وتصبح يف عداد األشخاص اخلاضعني له كأوالده وارقائه

.ون أمواهلا جزاءا من أموال زوجهاوتك ويف العصر العلمي حتول املزواج إىل نوع آخر يقال له الزواج بدون سيادة وفيه ال ختضع الزوجة لسلطة زوجها وتكون مالكة ألمواهلا، وسواء كان الزواج مع السيادة أو بدوا فإنه يعترب

.رتلة اجتماعية واحدةم يفاارتباطا بني الرجل واملرأة مبقتضاه يعيشان مع ويتم الزواج خبطبة الزوجة من أبيها مبوجب مراسيم دينية بالنسبة للزواج مع السيادة، أما

.الزواج بدون سيادة فال خيضع ملراسيم دينية وتبقى الزوجة متصلة بأسرا وال تنفصل عنها وال شأن إلرادة الزوجني ألما وقد كان الزواج يتم بإرادة والدي الزوجني أو ريب أسرما

خاضعان هلما، غري أن هذا األمر تغري فيما بعد وأصبحت إرادة الزوجني مطلوبة إىل جانب إرادة ريب أسرما وعند رفضهما حيق للربيتور التدخل واإلذن بعقد الزواج إذا كان الرفض بدون

. هلاءا غري كفمربرات، كذلك يتدخل البريتور إذا فرض الوالد على ابنته زوج للزواج منها القانونية واالجتماعية والدينية منها منع اموانع كما عرف نظام الزواج يف روما

الزواج باألصول والفروع وعدم الكفاءة كما ال جيوز للزاين أن يتزوج من زىن ا كما ال جيوز زواج املسيحي من امرأة ا ظهرت املسيحية حرمت ن يتزوج املرأة اليت خطفها، وحينمللخاطف أ

2.يهودية أما يف أثينا وخالل العهد الدميقراطي فكانت األسرة مركزة على نظام الزواج الذي كان خاضعا لنظام الزوجة الواحدة والزوج هو رب العائلة، إذ كان من واجبه حسن معاملة الزوجة

. وما بعدها116: دليلة فركوس، مرجع سابق، ص/ د-1 . وما بعدها211: دليلة فركوس، مرجع سابق، ص-156: صاحب عبيد الفتالوي، مرجع سابق، ص/ د -2

- 20 -

جع إليه كل احلقوق سواء اجتاه وضمان كل ما هو ضروري إال أنه ترواألوالد والسهر عليهم هو الذي يقرر ) رب األسرة(اجتاه األوالد نظرا للسلطة األبوية الواسعة والوالد أو الويل وأزوجته

ة يف أثينا مل تكن زواج املرأة وهذه األخرية كانت موضوع عقد الزواج وليست طرفا فيه ألن املرأ . ية معتربةنانوتتمتع بوضعية ق

:جزيرة العرب قبل اإلسالمنظام الزواج يف

يعود أصل العرب إىل اجلنس السامي، وهو يتكون كما روى املؤرخون من شعبني تفرع منهما إىل عدة بطون وقبائل، شعب قحطان و موطنه األصلي يف اليمن وهو من بين سام بن نوح،

از وغالبية العرب من وشعيب عدنان وينتهي نسبه إىل إمساعيل وإبراهيم ومواطنه األصلي يف احلجة وال تربطهم عقيدة حمددة، يسكان اجلزيرة كانوا يعيشون بني رحيل وتوطن تسودهم األم

يعتقدون يف األصنام واألوثان، ومل تكن هلم حضارة تقوم على أسس يعرفوا وال علوم معروفة م قانونية على فانعكست حالتهم االجتماعية بشكل واضح على حيام القانونية، فلم تكن هلم نظ

.شريعة متجانسة بل خليط من عناصر متنافرة كان التشريع لديهم فطريا عرفيا يرجع أساسا إىل عادات وتقاليد ختتلف باختالف القبائل

1.تواضع عليها الناس يف زمن اجلاهلية تتفق و العقلية القبلية السائدة بينهم : كان الزواج مطلقا وأنواعه متعددة منه

إىل آخره من أنواع الزواج زواج املقت ، – ة زواج الطعين- زواج الشغار - زواج املتعة .البغيض

ولنا أن نستدل باحلديث الذي ورده البخاري يف صحيحه باب من قال ال نكاح إال بويل صلى أن عائشة زوج النيب : عن عدد من الرواة عن ابن شهاب قال أخربين عروزة بن الزبري: قال

: أن النكاح يف اجلاهلية كان على أربعة أحناء: اهللا عليه وسلم أخربته .فنكاح منها نكاح الناس الـيوم، خيطب الرجل إىل الرجل وليته أو ابنته فيصدقها مث ينكحها -

.307-306: حممود عبد ايد املغريب، تاريخ القوانني، املؤسسة احلديثة للكتاب طرابلس، لبنان، بدون سنة، ص/ د- 1

- 21 -

ي ضعكان الرجل يقول ألمر أنه إذا ظهرت من طمثها أرسلي إىل فالن فاستب: ونكاح آخر - يعيدها أبدا، حىت يتبني محلها من ذلك الرجل الذي تستبضع منه، فإذا منه فيعتزهلا زوجها وال

نكاحتبني محلها أصاا زوجها إذا أحب، وإمنا يفعل ذلك رغبة يف جنابة الولد فكان هذا النكاح .االستبضاع

ما دون العشرة، فيدخلون على املـرأة كلهم يصيبها فإذا محلت هط ونكاح آخر جيمـع الر -ع حىت نت إليهم، فلم يستطع رجل منهم أن ميليها ليايل بعد أن تضع محلها، أرسلتووضعت ومر ع

الذي كان من أمركم وقد ولدت فهو ابنك يا فالن، تسمي قد عرفتم : جيتمعوا عندها، تقول هلم .ع به الرجلنت فيلحق به ولدها، ال يستطيع أن ميمن أحبت بامسه

ن على املرأة، ال متتنع ممن جاءها وهن البقايا، كن جيتمع الناس الكثري، فيدخلو: نكاح الرابع -دخل عليهن، فإذا محلت إحداهن ووضعت ن رايات تكون علما، فمن أرادهنينصنب على أبوا

ابنه ال ميتنع من دعي به ومث أحلقوا ولدها بالذي يرون فألتاط محلها مجعوا هلا ودعوا هلم القافة، السالم باحلق، هدم نكاح اجلاهلية كله إال نكاح الناس ذلك، فلما بعث حممد صلى اهللا عليه

1.اليوم

.943: م، ص2004اإلمام احلافظ بن عبد اهللا حممد بن إمساعيل البخاري، صحيح البخاري، املكتبة العصرية صيدا، لبنان، -1

- 23 -

: الفصل األول القانونالزواج يف كل من الدين، العرف و عقد

الزواج، يتضح أن لكل من الدين والقانون دور يف من خالل التطور التارخيي الذي عرفه

.تنظيمه إىل درجة حماولة كل طرف االستئثار واالستحواذ على هذا التنظيمفريى رجال الدين أن الزواج يقوم عل األوامر الدينية واالستجابة هلا، وال سلطة يف ذلك

.إال سلطة الديننيوية واملتعلقة حبالة الشخص اليت حتتـاج إىل ويرى االجتاه اآلخر أن الزواج من األمور الد

تنظيم بواسطة القوانني الوضعية الصادرة عن سلطة الدولة وبني االجتاهني يربز دور التقاليد العرفية .اليت ختتلف من جمتمع آلخر حسب مكونات كل جمتمع الثقافية، وتركيبته االجتماعية

الدين، العرف والقانون، من خـالل : وعليه سنتطرق يف هذا الفصل للزواج يف كل من .مبحثني اثنني

الزواج يف كل من الدين والعرف: املبحث األول الزواج يف القوانني الوضعية احلديثة: املبحث الثاين

- 24 -

كل من الدين والعرفالزواج يف : املبحث األولكانت بناء علـى إرادة أن بداية اتمع البشري الفصل التمهيديكما سبق وأن عرفنا يف

بإعمـار األرض بالتناسـل، أمرمهـا اهللا عز وجل ؛ وكيف خلق آدم وحواء عليهما السالم، و األوامر الدينية إىل أن تالشت وحلت حملها التقاليد العرفية اليت قامـت علـى األهـواء وعلمهما

بد من تـدخل ، فكان ال اإلنسانوالرتوات، فعم اجلهل والفوضى، وكثريا ما كانت تضيع حقوق إرادة اهللا على فترات خمتلفة بواسطة الشرائع السماوية على أيدي الرسل الذين جاءوا هلداية الناس،

وقد جاءت كـل . اإلسالميةوأهم هذه الشرائع شريعة اليهود، والديانة املسيحية، وأخريا الشريعة .شريعة من هذه الشرائع بنظام خاص وخمتلف عن اآلخر للزواج كما سنرى

ومبا أن العرف يساهم يف وضع النظم االجتماعية اخلاصة بكل جمتمع ، وأهم هذه النظم، وبالرغم من ذلـك يعتـرب نظام الزواج، غري أن العرف، قد يكون إما عرفا حسنا أو عرفا فاسدا،

وعلى هذا األساس العرف مصدرا من مصادر التشريع يف كل الديانات السماوية، والقانون أيضا، .نا أن يتم تقسيم هذا املبحث إىل مطلبنيارتأي

الزواج يف الدين: املطلب األول .الزواج يف العرف: املطلب الثاين

الزواج يف الدين : املطلب األول مفهوم الدين: الفرع األول

مفهوم الدين يف دائرة الفكر العريب اإلسالمي: أوال ):الدين لغة( الداللة اللغوية - أ

:دين -كـرم (م والقاضي، وسئل بعض السلف عن علي ك الديان من أمساء اهللا عز وجل، معناه احل

أي قاضـيها " كان ديان هذه األمة بعد نبيهـا : " بن أيب طالب كرم اهللا وجهه فقال ) اهللا وجهه ناس أي قهرهم القهار وقيل احلاكم والقاضي وهو على وزن فعال، من دان ال : وحاكمها والديان

- 25 -

يـوم : اجلزاء واملكافأة ويوم الدين : م فأطاعوا والدين نتهم فدانوا، أي قهر د: عة، يقال على الطا اجلزاء واحلساب واجلمع األديان، يقال دان بكذا ديانه، وتدين به فهو دين ومتدين والدين ما تدين

. 1اخل... الورع : به اإلنسان، والدين السلطان، والديندانـه : فاظ اليت تعددت مدلوالا ومعانيها العامة واملتخصصة، يقـال الدين يف اللغة من األل

ساب واجلزاء ويكون مبعىن احل مبعىن الطاعة والقضاء والقهر و يدينه أي أطاعه وذل له فالدين يكون .العقيدة والشرع

اص ولقد ورد لفظ الدين يف القرآن الكرمي مفردا ومعطوفا يف واحد وتسعني موضعا مبعناه اخل تقاة من اآليات القرآنية من ذلـك سيت عددها ابن منـظور وغريه م والـعام، وهي نفس املعاين ال

يا أهل الكتــاب لـا تغلـوا فـي ﴿ :وقوله تعاىل 2﴾لكم دينكـم ولي دين ﴿ :قوله تعاىل 3﴾دينكم.

، وقوله 4 ﴾ إن الدين عند الله الإسلام ﴿ : والدين مبعناه اخلاص يقصد به اإلسالم، قال تعاىل ـكم نعمتي ورضيت لكم الإسلام دينا﴿ :تعاىل 5﴾اليوم أكملـت لكم دينكم وأتـممت علي

وإن ﴿ :قوله تعـاىل ، و 6 ﴾ مالك يوم الدين ﴿ :والدين يكون مبعىن اجلزاء واحلساب، قال تعاىل .7 ﴾عليك لعنتي إلى يوم الدين

:الدين اصطالحا - بوضع إهلي يدعو ذوي العقول باختيارهم إىل ما فيه صالحهم يف احلـال : يعرف الدين بأنه

.وفالحهم يف املستقبل هلذا يقسم الدين إىل عقيدة وعمل

وت، لسان العرب البن منظور، دار صادر، بري -1 .06: سورة الكافرون، اآلية -2 .171: سورة النساء، اآلية -3

.19: سورة آل عمران، اآلية 4- .03: سورة املائدة، اآلية -5 .04: سورة الفاحتة، اآلية -6

.78: سورة ص، اآلية 7-

- 26 -

العربيـة فـنالحظ يةر اإلسالمي إىل غريها من املرجعيات الفكر وإذا خرجنا من دائرة الفك .اختالفا يف حتديد وتقدمي تعريف للدين وذلك راجع الختالف املنطلقات الفكرية واملعرفية

ه فقد عرفته املوسوعة العربية الدين بأنه اصطالح من العسري حتديده حتديدا دقيقا لتباين تأويل أصحاب الديانات السماوية والختالف طبيعتـه مـن شـخص آلخـر لدى كل من البدائيني و

والرتباطه بأمسى العواطف وأعمقها وهي املعتقدات، وكذا األفـعال اليت تـدل علـى سـلوك .اإلنسان

ـ طاعة واالنقياد واسم جلميع ما يع ال: وعرفته دائرة معارف القرن العشرين بأنه د بـه اهللا ب . تعاىل

:لة األلفاظ املشاة للديندال - ت

الشريعة: ويقال أيضا الشرع هي لغة الطريق إىل مورد املاء والطريق الواضح الذي جيـب سـلوكه،

الفرائض واحلـدود واألمـر والنـهي، : والطريق الذي جيب على املؤمنني أن ستبعوه، والشريعة ثـم ﴿ :وله تعاىل ت واألعمال، ومنه ق والشريعة والشرعة ماسن اهللا من الدين وأمر به من العبادا

قيـل 2 ﴾لكل جعلنا منكم شرعة ومنهاجا﴿ : ، قوله تعاىل 1 ﴾ جعلناك على شريعة من الأمر الطريق والطريق ههنـا مجيعايف تفسريه الشرعة هي الدين واملنهاج الطريق وقيل الشرعة واملنهاج

.الدين لةامل :

امللة الطريقة املسلوكة، ومنها ملة إبراهيم عليه السالم، لذلك فإن الدين ما : " قال الزخمشري 3، وأن امللة اسم جلملة الشرائع وقال الراغب األصـفهاين ةيكون عليه واحد من أهل امللة الواحد

رق بينها وبني الدين أن امللة ال امللة كالدين واسم ملا شرع اهللا تعاىل لعباده على لسان األنبياء والف واتبع ملة إبـراهيم ﴿ :تضاف إال إىل نيب من أنبياء اهللا عليهم السالم والذي تسند إليه قال تعاىل

.18: سورة اجلاثية، اآلية -1

.48: سورة املائدة، اآلية 2- .471: قيق وضبط حممد سيد كيالين، دار املعرفة للطباعة والنشر، بريوت، بدون تاريخ، صحت: املفردات يف غريب القرآن 3

- 27 -

وال توجـد 2 ﴾ واتبعت ملة آبائي ﴿ : وقال تعاىل أيضا 1 ﴾ حنيفا واتخذ الله إبراهيم خليلا وال تستعمل إال يف مجلة الشرائع -عليهم السالم –ضافة إىل اهللا وال إىل آحاد أمة نيب من األنبياء م

دون آحادها وتقال امللة اعتبار بالشيء الذي شرعه اهللا، والدين يقال اعتبارا مبن يقيمه إذا كـان .معناه الطاعة

: العقيدة ون شك أو ديبة وهي جمموعة من قضايا احلق اليت تعين العقيدة التصديق بالشيء واجلزم به د

يسلم ا العقل والنظرة واليت يعقد عليها اإلنسان قلبه ويثين عليها صدره جازما بصحتها، قاطعـا بوجودها وبثبوا، فهي اإلميان الثابت الذي يكيف شخصية اإلنسان الدينية وجيوز حياته وحيكـم

. 3سلوكه املذهب:

ذي يؤخذ به يف ديـن ما، واملذهب هو ما خيتـاره الـشخص مـن جممـوع االجتهاد ال االجتهادات كاملذاهب الفقهية اإلسـالمية وعامة املذهب جمموعة آراء وأفكار تكــون تيـارا

.معينا .مفهوم الدين يف الفكر الغريب: ياثان

ال خاصة مبلـة الدين جمموعة عقائد وأعـم " : الروس الكبري " جاء يف القـاموس الفرنسي .دينية

ومعىن الدين يف دائرة املعارف الربيطانية الدين هو عالقة الناس باألشياء اليت تعتـرب مقدسـة لديهم، يرتبط باجلانب الروحي وتعترب العبادة الصورة األساسية يف الدين والتدين وهو يقوم علـى

.أو غري صحيحةعقيدة الشخص اليت يؤمن ا سواء كانت هذه العقيدة صحيحة وختتلف تعريف الدين يف الفكر العريب باختالف املـذاهب الدينيـة والتيـارات الثقافيـة

:واالجتاهات اإليديولوجية والفلسفية وميكن رد هذه االختالفات إىل األسباب التالية

.125: سورة النساء، اآلية 1 .38: سورة يوسف، اآلية 2 .213: حممد الفاضل بن علي الاليف، مرجع سابق، ص 3

- 28 -

.تعدد وكثافة املواريث الدينية املوروثة منذ القدم -1 .الفها يف الكتب الدينية اليت درسوها نتيجة التحريف الذي حلق اتعدد النصوص الدينية واخت -2 .االعتماد على معايري تفسري التطور املادي واستعماهلا يف تفسري تطور الدين والتدين -3 .غياب املوضوعية واحلياد يف اجناز البحوث العلمية والدراسات املتعلقة باألديان -4

ب الفكر العريب وعجز عن حتديد مفهوم للدين وتطوره وهـو وكنتيجة هلذه األسباب اضطر .ما يظهر من خالل التقسيمات اليت قدمها جمموعة من املفكرين الغربيني للدين

يقدم جمموعة من األديان ويرى بأنه بعد أن مر الدين بتطـورات عـرب Higuel فهذا هيجل .ان قائما ومن هذه األديعضهالعصور فأندثر بعضه وبقي ب

دين أوجده االجتهاد البشري فقط. دين قائم على الظنون. دين قائم على اإلهلام والشعور. دين قائم على التحري والتفكري دين قائم على الترانيم والرقص دين قائم على سفك الدماء واالضطراب الروحي. دين قائم على عبادة األصنام غامضةدين قائم على الفراسة والتحليق يف الفلسفة ال.

، سيربك Tyles، تيل Honthman:ومن املفكرين الذين حاولوا تقدمي تقسيم للدين جند أيضا Syebrag ا عادات وتقاليد وطقوس وأهواء وغريها هؤالء منوال خترج هذه التقسيمات عن كو

إيـاه عند عرضه لتقسيمات معترب سيربكدينا وهو ما ذكره اإلحلاد املعتقدات الدينية حىت اعترب دين العقيدة الوسطى أي خليط بني وجود وعدم وجود مبدع هلذا الكون، كما اعترب تسيل السحر

.والشعوذة دين كباقي الديانات

- 29 -

الـدين هـو " :مفادهالدين يف حدود العقل " تعريفا للدين يف كتابه Kant ويقدم كانت ".الشعور بواجباتنا من حيث كوا قائمة على أوامر إهلية

.الدين هو اإلميان بكائنات روحية"نيات البدائية يف كتابه املدTaylor ويضيف تايلور ويف كتابه الصور األولية للحياة الدينية فريى أن الدين هـو جمموعـة اميكامييل دور أما

متساندة من االعتقادات ودالئل املتعلقة باألشياء واملقدسة اعتقادات وأعمال تـضم أتباعهـا يف .وحدة معنوية تسمى امللة

الذي عرف الدين يف كتابه قانون اإلنسانية Abbé Chatelتتم برجل الدين األب شاتل خن وcode de l'humaité " : حنـو لوق حنو اخلالق وواجبات اإلنسانالدين هو جمموعة واجبات املخ

". وواجباته حنو اجلماعةنفسهوواجباته حنو اهللا :ف مفهوم الدين يف الفكر الغريب عنه يف الفكر العريب اإلسالمي من حيثاختاليظهر و

التعريفات اليت قدمها الفكر الغريب للدين مهمة غامضة مغلوطة بينما يف الفكر العريب اإلسـالمي فإن هذا االختالف ال يتجاوز االختالف يف جانبه اللفظي نظرا لشراء اللغـة العربيـة باأللفـاظ

ديد املعىن حىت ال يكاد يشترك لفظان يف داللة واحدة وإن احتد املعىن باملقابل تعـدد ودققتها يف حت اللغات يف الفكر الغريب وتتعدد معها األلفاظ ومنه يضيع املعىن خاصة عند الترمجة من لغة إىل لغـة

.أخرى .أثر الدين يف حياة الفرد واتمع: ثالثا

:حاجة اإلنسان إىل الدين - أ

التدين والقول خبالف هـذا وفصل البشرية يف أي مرحلة من مراحل التاريخ عن الدين ن مل ت ، وهو داللة 1﴾ وإن من أمة إلا خلا فيها نذير ﴿: باطل يتعارض مع ما جاء يف قول تعاىل إدعاء

دته واالمتثـال على تواصل سلسلة الرسل واألنبياء الذين كانوا يدعون الناس إىل توحيد اهللا وعبا لشرعه، ودلت البحوث العلمية والتارخيية اليت أثبتت أن نزعة التدين يف اإلنسان أصلية وأنه كمـا

.24: سورة فاطر، اآلية -1

- 30 -

ال قصور وبال سـدود بال حصون و بقد وجدت يف التاريخ مدن : " يقول أحد املؤرخني اإلغريق ".وال قناطر ولكن مل توجد قط مدن بال معابد

ن حاجة اإلنسان إليه نابعة ن هذا الدين صحيحا أو غري صحيح فإ إذا كا ما وبغض النظر عن من حاجته إىل قوانني ضابطة منظمة تعدل من غرائزه وجتيب عن تساؤالته اليت مل يستطع ان يدرك

.حقائقها بواسطة العقل أو العلمه بعـض أن الشعور ذا واحلاجة إىل الدين يستوي فيه مجيع الناس وهو ما نفسر اجتـا كما

الشعوب يف احلضارات القدمية إىل إجياد آهلة ألنفسهم يعيدوا ويتقربون هلا حىت وإن كانت هذه .إخل...اآلهلة مصطنعة من األصنام أو يف الطبيعة مثل الريح، الرعد

:أثر الدين على الفرد واتمع ا للدين من كبري األثر إذا كانت هذه هي حاجة اإلنسان إىل الدين فهذا بال شك يدل على م

على حياة الفرد واتمع ويتضح هذا األثر جليا عندما تقوم حياة اإلنسان وتنطبع سلوكاته انطالقا من معتقداته الدينية اليت يؤمن ا وتعترب املناسبات الدينية واالحتفاالت واملراسيم الصورة الواضحة

دينه ومعتقده ومنه يظهر اهتمام اتمع وتقديـسه اليت يظهر فيها مدى تأثر وتعلق الفرد واتمع ب للجانب الروحي عند الفرد وسعيه إىل حتقيق التماسك والرابط االجتماعي، وليس من سـبيل إىل

أفراد اتمع الواحد فيتكاملون فيما بينـهم س نفو يف العقيدة قويتحتقيق ذلك إال إذا توحدت و استمرارية اتمع وضمان وجوده بني اتمعـات ون عن بعضهم البعض وهو ما يؤدي إىل ذودوي

أرسامها سيد اخللق سيدنا حممد صلى اهللا عليه وسـلم مـن انذل واملبتدأ ال الفكرةاألخرى وهي يف توادهم وترامحهم كمثل اجلسد الواحد إذا اشتكى منه عـضو نيمثل املؤمن : " خالل احلديث

ملؤمنني يف معناها العام تعين أولئك الذين ينتمون وكلمة ا 1"تداعى له سائر اجلسد بالسهر واحلمى إىل دين واحد وعقيدة واحدة وهو ما يدفعهم بالضرورة إىل التعاون والتكافل والوقوف إىل جانب

.بعضهم البعض يف السراء والضراء

رواه االمام امحد يف املسند حتقيق ........" اذا اشتكى منه شيء ..........وتعاطفهم ....................مثل املؤمنني " ورد احلديث برواية - 1

.323: ، ص30شعيب االرناؤوط وعادل مرشد واخرون ، اشراف الدكتور عبد اهللا بن عبد احملسن التركي ، ج

- 31 -

السماوية يف الدياناتالزواج: الفرع الثاين

:ملتمثلة يفيقصد بالديانات السماوية الديانات الثالث ا .اليهودية - ).املسيحية( النصرانية -

واإلسالم -

وهي ديانات تقوم العقيدة فيها على كتب دينية مقدسة هي التوراة، واإلجنيل، والقرآن وهي .الكتب اليت أوحى ا اهللا تعاىل إىل رسله عيسى، وموسى وحممد عليهم السالم أمجعني

لزواج يف كل من الديانـة اليهوديـة واملـسيحية والـشريعة وسنتطرق يف هذا الفرع إىل ا .اإلسالمية

.الزواج يف شريعة اليهود: أوال .التعريف بالشريعة اليهودية -أ .مصادر الفكر اليهودي -ب

. نظام الزواج عند اليهود -ج .التعريف بالشريعة اليهودية - أ

مث ابنه إسحاق، مث حفيده يعقـوب بدأ الوجود اليهودي بأسرة جدهم إبراهيم عليه السالم، الذي أصبح امسه إسرائيل وكان إلسرائيل اثين عشر ولدا كل واحد منهم أسس أسـرة تنامـت وتكاثرت وأضحت فيما بعد ومع مرور األيام وتعاقب السنني قبيلة أو بالتعبري العربي أصـبحت

1.سبطاـوراة الذي أنزل على موسـى عليـه ويدين اليهود بالديانة اليهودية وكتـام املقدس الت

.السالم : وقد أرجعت تسمية اليهود إىل أحد األسباب التالية

.87: د هند املعدللي، الزواج يف الشرائع السماوية والوضعية، دار قتيبة، ص -1

- 32 -

.نسبة إىل اليهودية ويتعلق ذلك باألرض واجلغرافيا -رية من أبناء يعقوب الين نبغ منها داوود وسـليمان ط يهودا وهي العش ينسب هذا االسم إىل سب -

.الق فانتسب الشعب كله إىل عشريما ومحلوا اسم اليهودأعظم حكام بين إسرائيل على اإلط

. ترجع هذه التسـمية إىل ما كان من بعـض عباد اليهود، يتهودون عند الذكر، أي مييدون -

أي رجعنا إليك، فأشتق من ذلـك االسـم، أي الراجعـون 1 ﴾ إنا هدنا إليك قول اليهود ﴿ - 2ىلوالتائبون، واألبيون إىل اهللا تعا

وقد ثارت إشكاليات هامة حول حتديد اهلوية اليهودية مما مل يساعد يف حتديد تعريف دقيـق ـ ودي، وللثقافـة واللغـة هلذه اهلوية، فوضعت للجنسية مصطلح إسرائيلي، وللدين مصطلح اليه

ي وظهر مصطلح جديد وهو الصهيونية فتعلق بالرتعة االسـتطانية واالسـتعمارية مصطلح العرب .ضطهاد الشعوب ألن اليهود يعتربون أم شعب اهللا املختار كما يزعمونال

هذا األساس مت تعريف اهلوية اليهودية على أساس قومي وديين وقد أنار عبد الوهـاب ى وعلاملصريي سؤال اهلوية والشخصية اليهودية ال من حيث األصول االشتقاقية فحسب، وإمنا من حيث

ية اليت أسهمت إىل حد بعيد يف صياغة تعريف مضمون للشخصية اليهوديـة يف اخللفية اإليديولوج الشخصية اليهودية هي افتراض أن هناك مسـات : " اجتاه اإلجابة عن سؤال اليهودية، فهو يرى أن

3".ثابتة للشخصية القومية اليهودية ال تتغري بتغري الزمان واملكان :مصادر الشريعة اليهودية و الفكر اليهودي - ب

وعرب الزمن تكونت حـواش تلمود لليهود جمموعتان من الكتب املقدسة، مها العهد القدمي وال مجاع واملؤلفات الفقهية وهي تشمل التراث االجتهادي وقراءات مرجعية أخرى، هي العرف واال

الشريعة، بل عدوا تدوينها أمـرا حمرمـا وينمات الذين حرصوا كل احلرص على عدم تد اخااحل 4.حيلولة دون انتشارها بني العامةلل

.156: سورة األعراف، اآلية- 1 .96: حممد الفاضل بن علي الاليف، مرجع سابق، ص -2 .09: م، ص2001، 3من هو اليهودي؟ دار الشروق، القاهرة، ط: عبد الوهاب املسريي- 3

.97: حممد الفاضل بن علي الاليف، مرجع سابق، ص .100: حممد الفاضل بن علي الاليف، مرجع سابق، ص- 4

- 33 -

:التوراة -1

: وهو الكتاب املقدس الذي جيمع عليه كل اليهود، ويضم مخسة أسفار هي التكوين اخلروج

األخبار أو الالويني

العدد

التثنية.

ـ ل الشخـصية اواألح وتسمى بأسفار موسى وهي اليت جاء فيها كثري من األحكام املتعلقة بك مثال ما جاء يف سفر األخبار بشـأن موانـع الزواج، ومـا جـاء بـشأن الطـالق ومن ذل 1.واملرياث

ب كتابا واحدا يف مخسة أجزاء أفـضل إىل اعتبار هذه اموعة من الكت جون تايلر ويذهب .من اعتبارها مخسة كتب يف جمموعة واحدة

:سفر التكوين

، ويسجل يف البداية كيف خلق اهللا العامل ، فتذكر املقدمة يعترب ملحمة، دراما واسعة النطاق تارخيا عاما للجنس البشري منذ آدم عليه السالم، وميتد بضعة أالف سنة، مث حديثا عن الطوفـان

.اخل ...-عليه السالم–وقصة سيدنا يوسف :سفر اخلروج

، فهو -عليه السالم –مة مستقلة، وملحمة تتمحور حول موسى هو قصة والدة اليهود كأ :الذي قاد الشعب وخرج به من مصر وهلذا مسي هذا السفر باخلروج وحيتوي على قسمني

هروب بين إسرائيل من العبودية من مصر. إعطاء الشريعة وإقامة خيمة االجتماع بسيناء.

.88: ند املعدللي، مرجع سابق، صه - 1

- 34 -

: سفر الالويني

ـ ادة ونـواحي عـدة يف هو كتاب القوانني والشرائع وتتناول هذه الشرائع الطقوس والعب .احلياة

:سفر العدد

سنة مـن 40 باألعداد على مستوى األشخاص واملعلومات ويتناول ومسي بذلك إلهتمامه .ناءيتاريخ بين إسرائيل وهي فترة ترحاهلم يف شبه جزيرة س

:سفر التثنية

خبطـب فهو سـجل " : الشرائع واألحكام ثبيت التثنية هي اإلعادة والتكرار، والقصد ا ت قبل امليالد، أما العنوان فمأخوذ من 1260موسى الوداعية اليت ألقاها على بين إسرائيل حوايل سنة

1.الترمجة اليونانية ويوحي بأن الشريعة أعطيت مرة ثانية :التلمود -2

ـ " المد" كلمة مشتقة من اجلذر العربي ة الذي يعين الدراسة والتعلم وهو من أهم الكتب الديني 2).التوراة(عند اليهود وهو جمموع الشريعة الشفوية أي تفسري احلاخامات للشريعة املكتوبة

ف لألحكام الشرعية، وجمموعة القوانني الفقهية اليهودية ويوجد عند اليهـود والتلمود مصن لشرق الن شليمي والتلمود البابلي ويعرف أيضا بتلمود أهل ا ودان التلمود الفلسطيين أو األور تلم

.بابل تقع إىل الشرق من فلسطني وكالمها مكون من املشنا واجلمارا وإىل جانب هذه الكتب املقدسة عرفت مصادر أخرى للفكر اليهودي شبه مقدسة، ولكنها

:ليست أقل منها قيمة ومن أهم تلك الكتب .القبالة - .الزوهار -

.املدراش -

.101: حممد الفاضل بن علي الاليف، مرجع سابق، ص- 1 .108: املرجع نفسه، ص - 2

- 35 -

ىل اليهود الربانيني إال أن العرف يلعب دورا كبريا إ رف مصدر ثالثا للتشريع عند ويعترب الع .اع عند اليهود القرائني ألن باب االجتهاد مفتوح أمامهمجانب االمج

بت املؤلفات الفقهية املستمدة من املصادر السابقة دورا هاما يف صياغة األحكام، الـيت ولع: الشخصية، ومن هذه املؤلفات عند الربانيني ولسائل اليت تتعلق باملعامالت واألح يرجع إليها يف امل

حكـام الـشرعية يف األصـول الشخـصية األ" ملوسى بن ميمون، وكتاب " اليد القوية "كتاب اي بن مشعون، وهو املرجع أمام القضاء ألنه سهل ومصاغ يف صـورة ملسعود بن ح " لالسرائيلني

خلضر يف األحكام الـشرعية لليـاهو شعار ا " مواد، أما عند القرائيني فيتمثل مرجعهم يف كتاب ".بشياحي

:نظام الزواج يف الشريعة اليهودية - ت

نظرة عامة لليهود حول الزواج:

ـ تقوم األسرة يف الشريعة اليهودية على نظام الزواج، لذلك ضون ميقت اليهود العزوبية وحي .على الزواج ويعتربونه واجبا مقدسا على كل شاب

:ما يلي 28 و 27لتكوين، إصحاح أول عدد فقد جاء يف سفر ا فخلق اهللا اإلنسان على صورته، على صورة اهللا خلقه، ذكرا وأنثى خلقهـم وبـاركهم اهللا "

وقال هلم أمثروا وأكثروا وأملوا األرض وأخضعوها، وتسلطوا على مسك البحر وعلى طري الـسماء ."وعلى كل حيوان يدب على األرض

ة اليهودية إىل األعزب نظرة احتقار، ألنه متخلف عن أداء الواجـب الـديين وتنظر الشريع املقدس، أال وهو التكاثر، وكذلك نظرم إىل املرأة العاقر اليت ال تنجب ألن املرأة يف شـريعتهم

احتـرام او أي الا ام لالوالد فقط وعلى هذا فاملراة العاقر ال تستحق اكتسبت االحترام و تقدير .تقدير

ولقد اوجب الدين اليهودي يف التلمود الزواج، واعترب الذي ال يتزوج إمنا يعيش بال جـة .وأن العازب ليس رجال مبعىن الكلمة... وبال بركة وبال مال

- 36 -

أن الـزواج فرض على كل إسرائيلي وقد جاءت : من جمموعة ابن مشعون 16 وجاء يف املادة حمرضـة األب على تزويج أوالده وهم صغار الـسن، فقـد ورد يف الدعوة إىل الزواج املـبكر

ولقداسة الزواج، ويف سبيل تأديـة ".زوج أوالدك ولو كانت يديك ال تزال على رقبتهم ": شناامل ميكـن إكراه الشخص عليه، طبقا ملا ورد يف التلمود بأن الـسلطان يـستطيع ههذا الواجب، فإن

ذي يعيـش دون زواج حىت سن العشرين يكون ملعونا مـن إكراه الشخص على الزواج، ألن ال .الرب

يستثين من الزواج صغري وال كبري، وال غين وال فقري، وال صحيح وال سقيم وال عـامل ال وبل على اجلميع أن يسارعوا إىل تأدية واجبهم باسـتبقاء النـسل، وال يقـال أن ... وال جاهل

إذا أجنب من زواجه ذكرين وأنثى، وعلى الرجل األعـزب أن اليهودي قد قام ذا الواجب، إال يتزوج حىت حيقق تلك الغاية، وإذا أراد اليهودي أن يتزوج من امرأة عاقر أو بلغت سن اليأس فإنه

.مينع من ذلك إال إذا كان قد أدى فرض التناسل والتكاثر املذكورسماء، من قبل ميالد الشخص، فقد ورد يف ولدى اليهود اعتقاد، أن الزواج يتقرر أوال يف ال

". قبل ميالد الطفل بأربعني يوما يعلن يف السماء أنه سيتزوج بنت فالن: " أنهشناامل :سن الزواج يف الشريعة اليهودية

سن الزواج بثالث نيي للزواج عند اليهود سن معينة تبدأ ا، وقد حددت شريعة اليهود الربان ونصف بالنسبة لألنثى فإذا بلغ أحدمها هذه السن كان له واليـة ةلذكر، واثين عشر عشرة سنة ل

تزويج نفسه، أما بالنسبة للقرائيني فال توجد سن حمددة للزواج، وإمنا يرجع إىل البلوغ الطبيعـي بار يف تزوجيها، أي ميكن ن البلوغ، فإا ختضع لوالية اإلج للذكر واألنثى والفتاة إذا كانت دون س

.لوليها أن يزوجها ولو كانت غري راضية، فمع رضا وليها ال حاجة وال ضرورة لرضاهاطالقها من زوجها، أو وفاته عنها، وال استقاللية : ال تنتهي هذه الوالية عليها إال يف حالتني و

فاألم، ب، فإن مل يكن البد من موافقة الويل على ذلك والويل هو األ ذهلا يف زواجها بعد البلوغ، إ .ا برضاهاوإال فأحد إخو

أما الذكر فال خيضع لوالية اإلجبار أي أنه ال يزوج من قبل الويل ال قبل سـن البلـوغ وال .بعده، فإذا بلغ استقل بزواجه دون موافقة أحد

- 37 -

الرضا:

اج يف يعترب الرضا من أهم الشروط املوضوعية للزواج عند القرائيني وإال فـال عقـد وال زو حني ال يعترب ذلك ضروريا يف التلمود؟ ألن رضا األب يكفي، إذ ميكنه أن يزوج ابنته ممن يريد من

.الرجال، بل ميكنه أن خيتار بنفسه زوجة ابنه دون استشارته

العقد:

يأخذ الزواج عند اليهود طابعا دينيا فال يكتفي بالرضا من اجلانبني بل البد من توافر الشكل :، الذي يتجلى يف ثالث مظاهر هيالديين

:التقديس -

عند الربانيني يكون بإعالن الرغبة أمام احلضور وأقلهم شاهدين وعلى من يريد الـزواج أن أمام جملس احلضور ويعلن رغبته يف الزواج من املرأة اليت يريد االقتران ا، والبد من لفـظ ميتقد

تقدست يل زوجة ذا اخلامت أو بكذا إن كان شيأ : " قائال يردده أمامهم وهو يقدم اخلامت أو سواه ".آخر، مما ميلكه الرجل

وعند القرائيني يكون التقديس يف جملس ال يقل عن عشرة رجال ويقدم طالب الزواج وعلى مرأى من مجيع احلاضرين املهر كله أو بعضه سواء كان نقدا أو عينا إىل كبري احلاضرين الذي يقوم

ره بتسليم املهر الذي تسلمه إىل والد الفتاة أو وكيلها أو يتم تسليمه إليها يف بعض الظروف، بدوولو أن هذا الشكل األخري غري مستحسن عندهم، ويفضلون أن يسلم املهر إىل من ينـوب عنـها

.باستالمه، وميكن للرجل أن يلتزم باملهر أمام الس دون أن يقدم شيأباط الديين األول، الذي يربط املرأة بالرجل شرعا وبعده ال حتل املـرأة ألي والتقديس هو الر

رجل آخر إال بالطالق أو الوفاة وعلى الرغم من شرعية هذا الرباط إال أنه ال يبيح للرجل الدخول .باملرأة قبل أن تستكمل بقية األركان

:كتابة العقد -

م من وجود التقديس ال حتل اإلقامة ه وعلى الرغ وهو أساس الزواج يف الشريعة اليهودية، وقبل مع املرأة، كما ال حتل معاشرا فكتابة العقد هي اليت تضفي على العالقة بني اثنني صفة الـشرعية

- 38 -

بأن إقامة الرجل مع املرأة بغري كتابـة 56بعد التقديس فقد جاء يف جمموعة ابن مشعون يف املادة .ن هناك تقديسعقد الزواج الشرعي، ممنوع ولو كا

".كتبوها"من ذات اموعة أنه يطلق على كتابة العقد بالعربية اسم 67 و 66 وذكرت املادة : وتشتمل كتابة العقد على ذكر

.املهر واحلقوق والواجبات الشرعية لكل من الزوجنيالتوثيـق شروط كل من الطرفني على اآلخر، على أن ال ختالف هذه الشروط الشرع واألصـول

املايل لكل من الطرفني، حيث يشار إىل ما جيب للمرأة من مؤجل املهر يف ذمة الرجل، وما يكون .قد أخذه الزوج من زوجته

وينص الفكر اليهودي على أن مجيع مال املرأة ملك لزوجها، وليس هلا سوى ما فرض هلا من طالقها منه، وعلى هذا فكل ما تدخل مؤخر الصداق يف عقد الزواج، تطالب به بعد موته أو عند

ملـك ... إليها يف عرسها ى مال، وكل ما تلتقطه وتكسبه من سعي وعمل، وكل ما يهد به من .و ال منازعحالل لزوجها يتصرف فيه كيف يشاء بدون معارض

:صالة الربكة

أن تقام صالة الربكة إذا مت التقديس وكتابة العقد وفق األصول املذكورة كان لزاما يف النهاية رجال، ألن التربك والعالنيـة شـرطان ةحيضره عدد من الناس، ال يقل عن عشر علين يف احتفال

من جمموعة ابن مشعون وتقام يف االحتفـال 61، 56إىل هذا أشارت املادتني والزمان إلمتام الزواج ني العهد، وبعد ذلك تبدأ صالة دد مي تالوة الدينية، مث يقوم الرجل وجي طقوس دينية خاصة، تبدأ بال

الربكة، حيث يبدأ ا من قام بتوثيق العقد، مث تتكرر الصلوات واألدعية الـيت يـشـارك فيهـا 1.اجلميع

.هند املعدللي، مرجع سابق 1

- 39 -

).النصرانية( الزواج يف املسيحية :ثانيا :التعريف بالديانة املسيحية ونشأا -أ

" يف " نهجية يف تـاريخ األديـان مقدمة م " يذكر الدكتور حممد الفاضل بن علي يف كتابه مها النصرانية واملسيحية أن كلمة النصارى تطلق ويراد ـا : التعريف بالنصرانية يتعلق مبصطلحني وتعرضوا البتالءات شىت، وتطلق كذلك ويـراد -عليه سالم–املوحدين الذين تبعوا سيدنا عيسى

وقالوا يف أم املسيح والروح القـديس ... صلبا الذين بدلوا العقيدة األصلية، وقالوا بالتثليث وال ".قوال عظيما

ودون اخلوض يف أصل املصطلحات ودالالا، فإن التعريف اإلسالمي للنصرانية ختتلـف يف جوهره عن باقي التعريفات اليت اقتصرت على اجلانب الشكلي دون املضموين بالرغم من أمهيـة

ا نعتقد أن النصرانية هي الديانة السماوية اليت أنزلت علـى اجلانب االشتقاقي اللغوي، لذلك فإنن ومتممة ملـا جـاء يف - عليه السالم– مكملة لرسالة سيدنا موسى -عليه السالم –سيدنا عيسى

وإذ قال عيسى ابـن ﴿: التوراة من تعاليم، وموجهة خاصة إىل بين إسرائيل مصدقا لقوله تعاىل رني إسا بي ميرـول مسا بررشبماة وروالت من يدي نيا بقا لمدصم كمول الله إليسي رائيل إن

بنيم رذا سحات قالوا هنيبالب ماءها جفلم دمأح همدي اسعب أتي من1.﴾ ي كما حرفت اليهودية، األمر الذي أشار إليه القرآن الكرمي ولكن دخل هذه الديانة التحريف

عليـه –وأثبتته الدراسات النقدية احلديثة ملصادر النصرانية ومعتقداا، فقد كانت دعوة املـسيح والتبشري باليوم اآلخر وهلا كتـاب زهد تقوم على أسس التوحيد والصلة املباشرة باهللا وال -السالم

2...".مرتل من عند اهللا

.06: سورة الصف، اآلية -1 حممد الفاضل بن علي الاليف، مرجع سابق - 2

- 40 -

" يف كتابه 1جنيرب ويقول أستاذ املسيحية ورئيس قسم تاريخ األديان جبامعة باريس شارل

إذا نظرنا يف غري حتزب إىل نشأة : " ترمجة الدكتور عبد احلليم حممود 2" املسيحية نشأا وتطورها بل منصرفني متاما املسيحية وتطورها تاركني جانبا كل ما يتعلق بعلمي الالهوت وما وراء الطبيعة،

عن كل اجتاه إىل إدراك مفاهيم الالهوت وما وراء الطبيعة لوجدنا يف هذه النشأة وذلك التطـور :ظاهرة تارخيية واجتماعية ميكن حتليلها فيما يلي

ظهر بإقليم اجلليل، خالل حكم اإلمرباطور تيبويوس، شخص يدعى يسوع الناصري، وصار قرب قيام مملكة اهللا وناصحا الناس باخلري حـىت علنارسل اليهود م يتحدث ويعمل حديث وعمل ال

جيدوا ألنفسهم إىل هذه اململكة سبيال ويف هذه اململكة مكانا، وقد مجع من حوله بعض األنـصار بانتهائه، بل سار أتباعه علـى تهاملخلصني، ولكن حادثا عنيفا أى حياته فجأة، غري أن عمله مل ين

فترة وجيزة يوضع يف مكان الصدارة من مفهوم دين حقيقي كامل ميتد إىل العامل هذه، مث جنده بعد .اليوناين والروماين وينفصل يف نفس الوقت عن الديانة اليهودية

وتقوى دعائم هذا الدين اجلديد شيئا فشيأ فيضم العدد العديد من اإلتباع وينتهي إىل إقالق ـ لرومانية، فيضطهدونه بال القائمني بأمر اإلمرباطورية ا سـبيل وا يف ولكن ال يستطعون أن يقف

انتشاره، وينتظم الدين اجلديد بعد ذلك يف كنيسة تفرض سلطاا على مـر الـزمن، فتحمـل اإلمرباطورية خالل حكم قسطنطني على التسامح فيما خيتص بشؤوا، مث تكسب األبـاطرة إىل

اها يف اية القرن الرابع تسود رمسيا علـى األقـل، يف هم على حماربة الوثنية، ونر ملجانبها، مث حت الدولة الرومانية كلها، وانتشرت العقيدة املسيحية بعد ذلـك يف أوروبـا وانتـشرت يف األرض

. "مجيعها

مسحيني كثيوليكيني يف الريف الفرنسي تعلم يف املدارس الفرنسية وانتهى به مفكر وعامل دين فرنسي نشأ مسيحيا من أب وأم : شارل جنيرب 1-

األمر إىل نيل الدكتوراه وأنتظم يف هيئة التدريس اجلامعي، ختصص يف تاريخ األديان عموةما مث تعمق يف املسيحية حىت أصبحت املسيحية ختصصه ذ يرتقي يف املناصب اجلامعية حىت وصل إىل أستاذ تاريخ املسيحية يف جامعة باريس املتخصص، ومن أجل هذا درس اللغة العربية والالتينية، مث أخ

وهو كتاب الذي ترجم إىل " املسيحية يف القرون األوىل من تارخيها: " إىل أن أسندت إليه رئاسته قسم تاريخ األديان يف نفس اجلامعة من مؤلفاتهكما " يف تاريخ املسيحية يف العصور احلديثة" كتاب آخر " املسيحية يف القرون الوسطى" كتاب و" املسيحية نشأا وتطورها" العربية حتت عنوان =

.تويف شارل خبري بعد احلرب العاملية الثانية" اجلو اليهودي الذي نشأ فيه السيد املسيح" له مؤلفات أخرى من بينها .كتبة العصرية، صيدا، بريوت، بدون سنةاملسيحية نشأا وتطورها ترمجة الدكتور عبد احلليم حممود، امل 2-

- 41 -

: املسيحية ومصادرهاوائفاملذاهب والط -ب

مـا بـدأت عندما ظهرت الديانة املسيحية، كانت اليهودية هي الشريعة السائدة وبدأت ك اليهودية ملة واحدة، مث ما لبثت أن أخذت باالنتشار نتيجة لالضطهاد اليهودي هلـا، ومل يكـن

م، حيث أصدر اإلمرباطور قسطنطني 313باستطاعة املسحيني أن ميارسوا معتقدام حبرية حىت عام ستمد نظامه مـن قانونا أباح فيه حرية االعتقاد، األمر الذي أدى إىل تدعيم النظام الكنسي الذي ا

، ووضـع وبناء عليه قسمت الوالية إىل مدن النظام اإلداري الذي كان سائدا يف الدولة الرومانية لدائرة كل مدينة أسقفا ولكل جمموعة من املدن أسقفا أكرب، كما عينت كبريا لألسـاقفة مقـره

باط الدين الذي أنـشأها عاصمة الوالية، ومت ربط الكنائس مجيعا بالواليات املتعددة واملترامية بر على مبدأ املساواة ووحدة العقيدة، وظلت قوية متماسكة متحدة إىل أن جاء القرن اخلامس، حيث شهد والدة مذهب جديد يقال له مذهب اليعقوبيني، الذي نادي بالطبيعة الواحدة للمسيح، ونبذ

.ة اإلهلية والطبيعة البشريةتني للمسيح، ومها الطبيعالسائد حينذاك، والذي يقول بالطبيعاملذهب فريق يؤمن بالطبيعة الواحـدة : وظهور املذهب اجلديد أدى إىل انقسام املسحيني إىل فريقني

للمسيح عليه السالم واعتنق هذا املذهب أهل الشرق عموما وهم أقباط مصر واألرمن والسريان، كسية مستقلة هلم، بينما بقي الفريق حيث انفصلوا تباعا عن الكنيسة األم، وأسسوا كنائس أرثوذ

يدب وقد بدأ الرتاع رب ومنهم الروم والالتني للسيد املسيح، وهم أهل الغ الثاين يؤمن بالطبيعيتني بني الكنيسة الشرقية يف القسطنطينية والكنيسة الغربية يف روما وظل هذا الرتاع يتنامى حىت بلـغ

ال الكبري للكنيسة الشرقية والكنيسة الغربية عام أضده يف القرن احلادي عشر، حيث شهد االنفص م واعتربت كل واحد منهما نفسها أرثوذكسية وكاثوليكية، ونفي الوضع هكذا إىل القـرن 1054

الـذي السادس عشر، حيث شهد هذا القرن والدة مذهب جديد ثالث وهو املذهب الربوتستانيت وانتشر يف الشرق خالل القرن التاسع عـشر ) ثرمارتن لو (ظهر يف أملانيا على يد الراهب األملاين

مريكان، وسرعان ما أصبح له أنصار من املسحيني لتـصبح الطوائـف األعلى يد بعض املرسلني : املسيحية كالتايل

:املذهب األرثوذكسي -1

. وتبعه األقباط يف مصر واألرمن والسريان يف سوريا، والروم اليونانيون

- 42 -

:املذهب الكاثوليكي -2

واعتنقه كل من املسيحيون املرتدون عن املذهب األرثوذكسي من القبط واألرمن والسريان .التاليةوالروم، وخاصة بعد احلروب الصليبية، ومنهم نشأت الطوائف الكاثوليكية الشرقية

وهم أهل لبنان، والالتني وهم كاثوليك الغرب من القدم، ومن نزح من الغـرب إىل :املوازنة - . من الشرقينيمرق أثناء احلروب الصليبية وبعدها وسكنوا سواحل الشام مع الذين انضموا إليهالش وهم أهل العراق:الكلدان -

:املذهب الربوتستانيت -3

. واعترب أتباعه يف الشرق طائفة واحدة، وهي طائفة اإلجنيلني رغم تعددهمحيث الديانة، فديانتهم مجيعـا املـسيحية أن املسيحيني يتحدون من : وبناء على هذا ميكن القول

، وهذا االخـتالف أدى إىل اخـتالف قد خيتلفون من حيث املذهب أو الطائفة ولكنهم مع ذلك كافة الطوائف بال يشتركون يف بعض املصادر واليت تعتمدها مصادر كل مذهب أو طائفة إال أم

:استثناء وهي :الكتاب املقدس-1

مرقس، لوق، ويوحنا، ومبا ىت،م: قدمي التوراة والعهد اجلديد بأناجيله األربعة لقسميه العهد ا ب على القليل من األحكام اخلاصة باألحوال الشخصية، لذا فإن املـسحيني أن اإلجنيل ال حيتوي إال

يضطرون للعودة إىل العهد القدمي، حني يفتقدون إىل النص، حبيث ال تتعارض أحكامه مع أحكـام .اإلجنيل

:قوانني الرسل -2

ويقصد ا الكتابات املنسوبة للرسل، وهذا ما يضفي عليها صفة القداسـة، ويرتقـي ـا ليضعها يف املرتبة الثانية بعد الكتاب املقدس، حيث تكون مرجعا لألحكام الشرعية اخلاصة بالزواج

: ب هيوتعترب النواة األوىل للفقه املسيحي وهذه القوانني جاءت يف مخس كت الثين عشرأي فقه الرسل ا: الديداخا.

- 43 -

أي تعاليم الرسل وأبرزها تعاليم بولس: الدسنقلية.

املرسوم الكنيسي املصري.

سيةالقواعد الكن.

القواعد الشرعية الالحقة للصعود.

:قرارات اامع -3

ملعروضة وهي خالصة االجتماعات اليت يعقدها رجال الكنيسة بعد النقاش حول املشاكل ا لوضع احللول هلا، والقرارات الصادرة عن تلك االجتماعات تكون ملزمة للكنائس اتمعة وهذه

:اامع على نوعني امع العامة أو املسكونيةا:

ومسيت ذا االسم ألا تضم ممثلني عن العامل املسكون، وأحكام اامع العامة تسري علـى تمع عليها هي جممع نيقية عام كافة إتباع الكنيسة وام، 381م، القسطنطينية عـام 325امع ا

م449م، وأفسوس الثاين عام 341وأفسوس األول عام امع احملليةا:

وهي تقتصر على كنائس إقليم معني، لذلك فإن قرارات هذه اامع ال تلزم إال األفراد الذين . يتبعون هذا اإلقليم

:لدينينيمراسيم الرؤساء ا -4

وتعين التعاليم اليت يصدرها البطاركة واملطارنة واليت توجه إىل الكهنـة لتنظــيم شـؤون .الطائفة

ونظرا لصعوبة عقد اامع، فقد تزايدت أمهية هذه املراسيم ألا تتضمن قواعـد شـرعية، . يرجع إليها عند الضرورة

- 44 -

:فقه أباء الكنيسة -5

ء والرهبان خاصة القدامى منهم قواعد أثرت املراجع املسيحية، ومـن هـذه وقد وضع اآلبا قواعد القديس باسيليوس حيث جند فيها حترمي الزواج باملصاهرة، بينما ال يوجد ذلك يف : القواعد

املصادر األخرى بشكل مباشر، كما جند فيه قواعد توضح العقوبات اليت توقع على من يتـزوج .أكثر من مرة

اج الرابع وكذلك فإن القدسـيني بـاخوم م، قد حرم الزو 390وريوس سنة غريغوالقديس .نا الذهيب قد وصفا قواعد أخرى فيها حلول لبعض املشكالت اليت مل يوجد هلا نصويوح :العرف -6

وهو ما جرى عليه العمل بقبول وموافقة رجال الكنيسة املختصني ويعتـرب مـصدرا هامـا .ة، وقد يكون عاما وقد يتخذ طابعا إقليميا أو طائفيا أو مذهبياللشريعة املسيحي

وإىل جانب املصادر السابقة واليت تعترب مشتركة للمسحيني كافة وبعد انقسام الكنيـسة إىل طوائف ومذاهب ظهرت مصادر خاصة لكل طائفة، وظهرت حديثا على يد فقهاء ورؤساء كـل

صية كل طائفة وترب استقالهلا ولتسهل الرجوع إليها وتيسر طائفة جمموعات تشريعية، لتؤكد شخ :تطبيقها وتتمثل هذه املصادر اخلاصة فيما يلي

:مصادر أرثوذكس

وهم األقباط، السريان، األرمن والروم فاألقباط هلم حماوالت اجتهادية اعتمادا على الـشرائع وحاجات البيئة، مث قاموا بتدوين وجتميع املقارنة كالقانون الروماين والفرنسي، وعلى ضوء العرف

القواعد الشرعية إىل جانب حماوالم االجتهادية، األمر الذي أدى إىل تأليف جمموعـات فقهيـة :منها

م، حيث أصبحت الزمة بعد اعتمادها من جممـع 1237س الثالث عام جمموعة البطريرك كريل .املطارنة احمللي

موع الصفوري البن العسال ويعترب من أهم املراجع حيث مجع فيـه مـساءل األحـوال ا .الشخصية باللغة العربية

- 45 -

م أما السريان فمن أهـم 1896كتابة اخلالصة القانونية لأليفومانونسي فيلوثاؤس الصادر عامكتاب اهلدى البن العربي وقد ظهـرت هلـم جمموعـة خاصـة : مؤلفام يف الفقه السرياين .هي تقترب من أحكام األقباطم و1929باألحوال الشخصية عام

ويعترب كتاب األحكام القضائية ملختار جوش أول جمموعة فقهية لألرمن حيث يرجع للقـرن هي قانون األحوال الشخـصية لطائفـة األرمـن م1940الثاين عشر وهلم جمموعة وضعت عام

األورثوذكس بالقاهرة م كمـا 1950م وعـام 1937اين عشر ويف عام أما الروم فمجموعام مدونة يف القرن الث

صدرت هلم الئحة الزواج والطالق والبائنة وعدلت عدة مرات وهي باللغة العربية وجيـري ـا .العمل إىل اآلن :يكلمصادر الكاثو

للمذهب الكاثوليكي قواعد موحدة يف الغرب فيما يتعلق باألحوال الشخصية، صـدرت م بإصدار أوامره لوضع قواعد موحدة يف هذا 1949 بروما عام م وقد قام قداسة البابا 1917عام

.اال للكاثوليك يف الشـرق على منط ما وضـع إلتباع املذهب يف الغرب

:مصادر الربوتستانت

وباعتبار الربوتستانت طائفة واحدة فقد أطلق على معتنقيها اإلجنيليون ألم ال يرون مصدرا كتاب املقدس، وأقر هلم تقنينا يكون مرجعا هلم لتنظيم املسائل اليت تتعلـق للشريعة املسيحية إال ال

.م وهو املرجع األساسي هلم1902باألحوال الشخصية صدر عام

:الزواج يف الشريعة املسيحية -ج

قبـل فإنـه توجـد بعـض مـن نظرا لتعدد الطوائف املسيحية وتعدد مصادرها كما رأينا اج تبدأ من تعريفه، حيث اجته فريق من فقهاء املـسيحية إىل تعريـف االختالفات يف أحكام الزو

ويتبادالن التعاون عقد يتفق فيه الرجل واملرأة على االرتباط ليعيشا معا حياة مشتركة، : الزواج بأنه .ضي به القانونري املشترك هلما، يف حدود ما يققق اخلالرعاية فيما حيو

- 46 -

رجل بامرأة من أجل تكوين أسرة وهذا االرتباط يقره القانون وفريق آخر عرفه بأنه ارتباط . ويرتب عليه اآلثار القانونية، ألنه حيمل الطابع األخالقي وله أمهية اجتماعية خاصة

ن اجلوهر ال يـتغري فيـه ه عقد أم رابطة بني رجل وامرأة فإ وسواء مت تعريف الزواج على أن روط حىت تنطبق علهما األحكام القانونية اليت تنظم العالقـات شيء ألنه البد من توافر بعض الش

.الزوجية ويتميز الزواج يف الشريعة املسيحية بصفات جتعل له خصوصية أحيانا يتميز ا عن غـريه يف

:الديانات السماوية األخرى منها :الزواج سر مقدس -

ووصـل األمـر بـاألرثوذوكس فاملذاهب املسيحية عامة اعتربت الزواج سرا مقدسـا، والكاثوليك، أن ارتفعوا به إىل مرتبة السر اإلهلي أي أنه عندهم أكثر من عالقـة مقدسـة، وأن

بعة الـيت ترتكـز عليهـا احلد فلذلك يعترب من األسرار الس املسيح هو الذي ارتقى به إىل ذلك امع الكنيسية، حيث رالسر بالسابع وجعل منه رمزا قم ترتيب هذا املسيحية، وقد تقرر هذا يف ا

.الحتاد املسيح والكنيسة الن ؛ أما عند الربوتستانت فلم يرتق الزواج إىل هذا احلد، واكتفوا بتقديس الرابطة الزوجية

: " إىل العربانيني بدأ اخللق فقد جاء يف رسالة بولس اهللا سبحانه رسم نظام الزواج وكرمه منذ أن ان الزواج باعتقـادهم ، وبناء على هذا ف "سكل واحد واملضجع غري جن مكرما عند كن الزواج يل

. ولية واالنقطاع للعبادةأفضل من البت :إمتام الزواج عن طريق الكنيسة

فإذا كان الزواج يرتقي إىل مرتبة السر اإلهلي حسب اعتقادهم، فمن الطبيعي والبديهي أن ال أن الزواج ليس جمـرد ... م الزوجني ومن حيضر معهم يتم إال عن طريق الكنيسة ليتم بذلك إعال

اتفاق طبيعي بل إنه عمل ديين، ومن جهة أخرى فإن ذلك يذكر املسحيني أن اهللا يتدخل كطرف ).ما مجعه اهللا ال يفرقه اإلنسان: ( يف العقد، فقد جاء يف الكتاب املقدس

- 47 -

:أغراض الزواج

ألوالد وتربيتهم أي تكوين األسرة، أمـا الغـرض إن الغرض األول من الزواج هو إجناب ا .الثانوي منه فهو التعاون املتبادل بني الزوجني على شؤون احلياة وإطفاء الشهوة

: " ويستمد الزواج عند املسحيني مشروعيته من العهدين القدمي واجلديد فمن سفر التكـوين من طلق : " ، وقد قال السيد املسيح "دايترك الرجل أباه وامه ويلتصق بامرأة ويكونان جسدا واح وهذه إشارة وداللة واضحة " فقد زىنةامرأته لعلة غري علة الزنا فقد جعلها زانية، ومن تزوج مبطلق

.إىل إباحة الزواج والدعوة إليه . إن الزواج يف املسيحية اتسم خبصائص منفردة وخصوصية مل تكن يف غريه من األديان

ليل على يد كـاهن سر مقدس يتم بصالة اإلك : " ج بأنه األرثوذكس عرفوا الزوا ومبا أن األقباط طبقا لطقوس الكنيسة القبطية األرثوذكسية يرتبط به رجل وامرأة بقصد تكوين أسرة والتعـاون

"على شؤون احلياةل حقا على جـسد بيعطي كل من الطرفني حقا على جسده ويق : " والكاثوليك عرفوه بأنه

".خر ملباشرة األفعال اليت تؤدي بذاا إىل أن يكون هلما أوالداآلاقتران رجل واحد بامرأة واحدة اقترانا شرعيا مدى حياة : " ليني الربوتستانت ي وهو عند اإلجن

".الزوجني وكل من يدقق يف تلك التعاريف ميكنه أن يستخلص بعض اخلصائص اليت يتسم ا الـزواج

:ذه اخلصائص هياملسيحي وه إن عبارة اقتران رجل واحد بامرأة واحدة تشري إىل عدم جواز االقتران بأكثر من امرأة وهـذه

.خصوصية يف الديانة املسيحية، وهي عدم إباحة تعدد الزوجات اعترب املسيحيون أن الزواج من صنع اهللا، لذلك فهو من املقدسات ومن األسرار السبعة. ة أي مدة حياة الزوجني وهذا يعين أن الزواج غري قابل لالحنالل فال طالق الرابطة الزوجية أبدي

إن من طلق امرأته إال لعلـة : " له الزنا وهو ما أشار إليه السيد املسيح بقو إال لعلة يف املسيحية ".الزنا جيعلها تزين، ومن تزوج مطلقة فإنه يزين

- 48 -

على يد كاهن، وطبقا للطقوس الدينيـة الزواج املسيحي ال يتم وال ينعقد صحيحا إال إذا مت . املقررة مع تالوة الصلوات، ألن الزواج له طبيعة دينية مقدسة فالبد من تدخل الدين إلمتامه

:انعقاد الزواج -

النعقاد الزواج يف املسيحية مقدمات، وشروط انعقاد البد من توافرها لكي ينعقد الـزواج :صحيحا وهي

اخلطبة:

مهيتها لدى اجلنس البشري بشكل عام، باعتبارها مرحلة سابقة للـزواج، وهـي يف للخطبة أ الشريعة املسيحية أكثر أمهية وبناء على مرحلة اخلطبة يقرر الطرفني االستمرار واستكمال إجراءات

.الزواج أو العدول عنها يف سن الطـرفني دة واختلفت حية على عقد اخلطبة قبل الزواج مب وقد اتفقت الطوائف املسي

.حىت تصح خطبتهما، كما اختلفوا يف تعريفها ومداعقد بني رجل وامرأة يعد فيه كل منهما اآلخـر : " فاألقباط األرثوذكس عرفوا اخلطبة بأا

اخلطبة وعد متبادل بني رجل وامرأة على إمتام الزواج : وهذا يدل على أن " بالزواج يف أجل حمدود . هذا الوعد البد من تدوينه يف الكنيسة أصوالنوإيف املستقبل

سبعة عشر سنة للشاب ومخسة عـشر : الطائفة األرثوذكسية سنا للخطبة هي ت وقد حدد هذه السن فالبد أن يوافق ويل على هذه اخلطبة حىت يتم فتاة، وإذا كان أحد اخلاطبني دون سنة لل

ال جتوز اخلطبة : " بأنه 03األرثوذكس يف املادة م لألقباط 1955عقدها، وهذا ما جنده يف جمموعة ".إال إذا بلغ سن اخلاطب سبع عشر سنة واملخطوبة مخسة عشر سنة

ألم يعتربوا مرحلـة مـن مراحـل : أما الروم األرثوذكس فإم مل حيددوا سنا للخطبة .الـزواج

" هي وعد بالزواج مزدوج األطـراف : " أما الطوائف الكاثوليكية فقد عرفوا اخلطبة بقوهلم كن أن تتم ومن الطبيعي أن يكون هذا الوعد غري ملزم ألن هذه الطائفة مل حتدد سنا للخطبة، فيم

ة، إال أن الزواج ال ميكن أن يتم قبل أن يبلغ الشاب السادسة عشر وتبلـغ عندهم يف سن السابع

- 49 -

ال حيتاج أحد الطرفني إىل موافقـة الـويل الفتاة الرابعة عشر، وإذا انعقدت اخلطبة يف هذه السن ف .عليها ألا السن الطبيعية للزواج عند هذه الطائفة

اخلطبة بأا طلب التزوج وتتم حبصول اتفاق بني ذكر وأنثـى راشـدين ن وعرف األجنوليو قادرين على عقد الزواج بينهما، وال تصح اخلطبة عندهم إال يف سن الرشد اليت حددت ببلـوغ

.الشاب سن السادسة عشر والفتاة مخسة عشر سنة وقد اتفقت الطوائف املسيحية على أن انعقاد اخلطبة ال ينشئ التزاما بالزواج، فـيمكن ألي طرف العدول عنها بإرادته املنفردة خالل املدة املتفق عليها إلمتام الزواج وهي سنة واحدة إذا كان

دد باتفـاق الطـرفني أمـا عنـد تان فيما عدا ذلك ما مل حت واحد وسن اخلاطبان يقيمان يف بلد .الربوتستانت فهي سنة واحدة

إرادة أحد الطرفني فإنه ميكن أن تفـسخ ان العدول عن اخلطبة أو فسخها ب وإذا كان باإلمك :لألسباب التالية

.اتفاق الطرفني على فسخها - .واججتاوز أحدمها املوعد احملدد واملعني إلمتام عقد الز -

.ظهور مانع حيول دون عقد الزواج -

.إصابة أحد الطرفني مبرض ال يرجى شفاؤه -

.ة والتحاقه بأحد األديرةتولية والرهبنإيثار أحد الطرفني حياة الب -

.وجود طارئ ديين أو أخالقي -

الطرف الذي يقوم بفسخ اخلطبة خيسر ما قدمـه ويـضمن أن ، ويترتب عن فسخ اخلطبة . تضرر من هذا العدول أو الفسخ العوض الذي تقدمه احملكمةللطرف اآلخر امل

.النعقاد اخلطبة البد من توافر الشروط املوضوعية والشكلية الالزمة هلا والبد من اإلعالن عنهاو

:ل الشروط املوضوعية يفثوتتم

- 50 -

أدى إال اب والقبول والبد هلذا الرضا أن يكون سليما وإال الرضا املتبادل واملعرب عنه باإلجي بطالن اخلطبة وميكن أن يتم بالوكالة كما ميكن أن يعقدها الويل وإن كان أحد الطرفني قاصـرا

على هذه اخلطبة، مع عدم وجود مانع شرعي مينع قيام الـزواج بـني هـذين هوجب موافقة ولي .اخلاطبني ألن مانع الزواج مانع للخطبة أيضا

كل طائفة مع ضرورة التأكد من خلو اخلاطبني من كما جيب توفر شرط السن الذي تعتمده .األمراض املستعصية والسارية

:أما الشروط الشكلية للخطبة فتكون كالتايل يقوم كاهن من كهنة الكنيسة بتحرير وثيقة اخلطبة بعد أن يتأكد من عـدم وجـود مـانع

حقق من شخصية اخلـاطبني مث شرعي حيول دون قيام الزوجية بني اخلطيبني كما جيب التأكد والت .مساع رضامها باخلطبة ورضا ويل القاصر بينهما أو كالمها إن كانا قاصرين معا

ان السن املسموح ا للزواج بعد انتــهاء املـدة احملـددة التـأكد من أن الطرفني سليبلغ .للخطبـة

ود قاصر أو كالمها قاصـران يوقع اخلاطبني على الوثيقة وتوقيع مجيع الشهود ويف حالة وج .فيوقع وليامها

يف األخري يقوم الكاهن الذي حرر الوثيقة بتالوا أمام اجلميع مث التوقيع عليها وحتفظ بسجل . خاص

:إجراءات الزواج -

: تبدأ إجراءات الزواج من قبل رجل الدين وفق اخلطوات التالية .التأكد من عدم وجود مانع للزواج -1 .التأكد من صحة اخلطبة واإلعالن عنها -2

احلصول على إذن من الرئيس الديين بإجراء مراسيم الزواج، إذا استلزمت القواعد الطائفيـة -3 .احلصول على مثل هذا اإلذن كما هو احلال عند األرثوذكس

- 51 -

تطبيق املراسيم الدينية املرسومة يف الكتب الطقسية ويتم ذلك يف حضور الطرفني شخصيا أو -4 حضور الوكيل عند من يبيح الزواج عن طريق الوكالة، وحبـضور األوليـاء إذا لـزم األمـر يف

.والشهود

مع بعد إمتام الطقوس الدينية يتم حترير العقد ويسجل فيه اسم كل من الزوجني ولقبه ومهنته -5 إثبات حصول الرضا بالزواج بني الطرفني

إثبات أمساء الشهود -6زواج من قبل رجل الدين الذي قام بتحرير الوثيقة وكذلك يوقع عليهـا التوقيع على وثيقة ال -7

.كل من الزوجني والشهود ومن اجلدير بالذكر أن حضور الشهود أمر ضروري لدى كافة الكنائس حىت تتوفر العالنية

من اإلرادة الرسولية أن حضور الـشهود مـن أركـان صـحة 94للزواج، فقد جاء يف املادة الزواج، وحىت يف احلاالت اليت جيوز فيها إبرام الزواج سرا عند بعض الطوائف البد من حـضور

.شاهدين على األقل العقد بعد حتريره أمام اجلميع وتسلم نسخة منه إىل كـل ىتلي ويف سبيل اإلمعان يف العالنية

.من الطرفنيعقد الزواج بني اخلاطبني أمام كنيسة أحدمها، فقد ويف حالة اختالف الطائفة أو امللة، ميكن

إذا اختلفت أطراف الزواج يف الديانة أو الطائفة فإنـه " من جمموعة األقباط بأن 23جاء يف املادة إال أن " من املمكن بالنسبة هلما أي اخلاطبان أن يعقدا الزواج بالطريقة الدينية أمام كنيسة أحدمها

. 1زواج بني غري التابعني هلا ككنيسة األقباط األرثوذكسبعض الكنائس ترفض عقد ال

نلفت االنتباه إىل انه بعد االطالع على جمموعة من الكتب و الدراسات املتعلقة بالزواج يف الشرائع و الـديانات الـسماوية خاصـة : إشارة - 1

دون غريها بينما مرجع الدكتورة هند املعدللي جاء اليهودية و املسيحية وجدنا فيها تشاا كبريا من حيث املضمون مع اهتمام بعضها بطائفة معينة : مفصال وشامال دون استثناء ، لذلك فقد استقينا منه كل ما يتعلق بالزواج يف اليهودية و املسيحية ومن الكتب املستبعدة بعـد دراسـتها نـذكر

كتـاب . شنودة الثالث وهو كتاب خاص بأقبـاط مـصر للبابا" شريعة الزوجة الواحدة يف املسيحية واهم مبادئنا يف األحوال الشخصية "كتاب ، سـنة 1للمحامي الدكتور الفريد ديات ، دار الثقافة للنشر، ط" الوجيز يف أحكام الزواج و األسرة للطوائف املسيحية يف اململكة األردنية اهلامشية "

بـاللغتني USAID، بدعم من الشعب األمريكي " ألرديندليل الزواج للطوائف املسيحية الصادر عن الس الوطين لشؤون األسرة ا ." 2004 .العربية و االجنليزية

- 52 -

:الزواج يف التشريع والفقه اإلسالميني: ثالثا :التعريف باإلسالم والفقه اإلسالمي والشريعة اإلسالمية -1 :اإلسالم -أ

اإلسالم واالستسالم، االنقياد، واإلسالم يف «: ابن منظور اإلسالم يف لسان العربعرف هو االسم «: وجاء يف دائرة املعارف اإلسالمية»ار اخلضوع والتزام ما أتى به النيبالشريعة إظه

، »الذي يطلقه املسلمون يف كل قطر على عقيدم، ومعىن هذه الكلمة اخلضوع أو االستسالم هللامعىن كلمة إسالم يف ضوء االشتقاقات اللغوية واملبادئ اليت بشر ا و«: وعرفه القاموس اإلسالمي

، أما اللغة فكلمة إسالم مشتقة من السلم والسالم والسالمة، كما تعين »سالم كدين وعقيدةاإل .الصلح واألمان واالستسالم واألذعان والطاعة

اإلميان واالنقياد إىل اهللا بالقلب وبالظاهر، : وأمجع املفسرون على أن معىن كلمة اإلسالم هو .عاأي التسليم بالقلب والقول والعمل مجي

اإلسالم ، احلضارة « وأوردت املعاجم األجنبية جمموعة من التعريفات السطحية لإلسالم اإلسالم دين نادى به النيب حممد صلى اهللا عليه وسلم « و »جمموعة الدول اإلسالمية: اإلسالمية

حضارة دين : ، واإلسالم الدين اإلسالمي، ومنها اإلسالم»كل املسلمني، كل العامل اإلسالمي .املسلمني، العامل اإلسالمي أسس يف القرن السابع امليالدي، يف احلجاز من طرف حممد

أن اإلسالم الذي نؤمن به، وندعو إليه فهو الدين الذي أنزل اهللا «: ويرى يوسف القرضاويوبعث به خامت رسله حممد صلى اهللا عليه وسلم من عقائد وعبادات ) القرآن(به آخر كتبه

1.»...الق وآداب ومعامالتوأخ :الفقه اإلسالمي -ب

األمور، ويف اصطالح العلم باألحكام الشرعية لبواطن الفقه يف اللغة عبارة عن الفهم والنفاذ 2.العملية الفروعية

. وما بعدها بتصرف192: حممد الفاضل بن علي الاليف، مرجع سابق، ص 1- .15: م، ص1998أصول الفقه اإلسالمي، دار اجلامعة اجلديدة للنشر، نشأة املعارف باإلسكندرية، : حممد سراج: د 2-

- 53 -

قالوا يا شعيب ما نفقه كثريا ﴿:ومنه قوله تعاىل كما يعين إدراك غرض املتكلم من كالمهقولمم1﴾ ا ت.

وللفقه اإلسالمي أصول هي أصول الفقه اإلسالمي ومعناه استنباط األحكام الشرعية العملية من أدلتها التفصيلية، و األصول هي املبادئ واألسس واألدلة الشرعية اليت يستند إليها الفقيه يف

.استنباط األحكام الشرعيةالعلم باألحكام الشرعية العملية من أدلتها التفصيلية « والفقه اإلسالمي يف االصطالح

.»باالستدالل :الشريعة اإلسالمية -ج

الشريعة اإلسالمية يف االصطالح الشرعي هي األحكام اليت شرعها اهللا تعاىل وأنزهلا على يف رسوله حممد صلى اهللا عليه وسلم ليبلغها للناس مجيعا سواء، كانت هذه األحكام يف القرآن او

2.سنة نبيه حممد صلى اهللا عليه وسلم، وتالمها من وحي اهللا إليه :عالقة الفقه اإلسالمي بالشريعة اإلسالمية -د

تشتمل الشريعة اإلسالمية على مجيع األحكام الشرعية املتعلقة بالعقيدة واألخالق والعبارات ة أي بأحكام العبادات واملعامالت ومن واملعامالت أما الفقه اإلسالمي فال يعين إال باألحكام العملي

مث فأحكام الشريعة أعم وأكثر مشوال من أحكام الفقه الذي يقدمه يف حتصيل هذه املعرفة على نصوص الشريعة أي نصوص القرآن الكرمي والسنة النبوية، كما يعتمد على املصادر اليت أرشدت

مصدر اإلمجاع والقياس، وإذا كانت نصوص الشريعة وشهدت هلا بالصحة و االعتبار مثل إليهاالشريعة اإلسالمية هي األحكام املرتلة من اهللا تعاىل على نبيه حممد صلى اهللا عليه وسلم ويف القرآن

.أو يف السنـة وأن هذه الشريعة تقوم على الوحي اإلهلي

.91 اآلية سورة هود ،- 1 . 61: م، ص2011، 1عبد الكرمي زيدان، نظرات يف الشريعة اإلسالمية والقوانني الوصفية، مؤسسته الرسالة ناشرون، ط- 2

- 54 -

:مصادر التشريع اإلسالمي -2 فيما يتعلق بباب الـشريعة 1"ريخ القانون تا" يذكر الدكتور صاحب عبيد الفتالوي يف كتاب

منـها، يـستقي لكل قانون من القوانني مساوية كانت أم وضعية مصادر «اإلسالمية وفقها أن من أحداث يف زمن تطبيقه، فاحلكم إذ مل يستند دكل ما جي لوجتعل له قوة ملزمة، ومرونة يتسع ا

سميته حبكم قانوين، فكما ان القوانني الوضعية إىل مصدر تشريعي ال يكون له اعتبار بل ال تصح ت هلا مصادر باتفاق الفقهاء كذلك الفقه اإلسالمي له مصادره العديدة منها ما هو متفق عليه ومنـها

يا أيها ﴿: ما هو خمتلف عليه وقد أشار القرآن الكرمي إىل مصادر التشريع اإلسالمي يف قوله تعاىل وا أطيعنآم ء الذينـيفـي ش متعازنفإن ت كمر منأولي الأمول وسوا الرأطيعو وا الله

نـسأحو ـريخ م الآخر ذلـكواليون بالله ومنؤت متول إن كنسالرإلى الله و وهدفر .» 2﴾ تأويلا

ة قد أمرت بطاعة اهللا وطاعة الرسول وإتباع ما يتفق عليه أولو األمر مـن وهذه اآلية الكرمي املؤمنني من أحكام، واملراد م اتهدون منهم، كما أمرت اآلية برد ما يقع فيـه التنـازع بـني املؤمنني إىل اهللا ورسوله، ومعىن هذا إتباع ما جاء يف كتاب اهللا وما وردت به سنة الرسول، وإتباع

فق عليه اتهدون وهو اإلمجاع والعمل بالقياس حيث ال نص يف القـرآن وال يف الـسنة وال ما يت إمجاع فاحلوادث اليت ال يوجد هلا حكم يف النصوص أو اإلمجاع، يعرف حكمهـا بإحلاقهـا مبـا

. اشتركت احلادثتان يف علة احلكمهها من وقائع ورد النص حبكمها مىتيشبالكتاب والـسنة واإلمجـاع : سلمون على االستدالل ذه األدلة األربعة وقد اتفق الفقهاء امل

والقياس واستنباط األحكام منها، وأما ما وراء هذه األدلة األربعة فهو حمل خالف كما هو احلـال .بالنسبة لالستحسان واملصاحل املرسلة والعرف

من قبلنا واالستصحاب وهناك من يضيف مصادر أخرى كسد الذرائع وقول الصحايب وشرع .»وهذه املصادر هي األخرى حمل خالف بني الفقهاء

.1998صاحب عبيد الفتالوي، تأريخ القانون، مكتبة الثقافة للنشر والتوزيع، عمان األردن، : د- 1 .59 سورة النساء، اآلية - 2

- 55 -

وميكن تقسيم مصادر التشريع اإلسالمي إىل مصادر أصلية وتنحــصر يف الكتـاب الـسنة .ومصادر تبعية تتوقف داللتها واعتـبارها على أدلة أخرى

.وفيما يلي ذكر ملصادر التشريع اإلسالمي القرآن الكرمي:

القرآن الكرمي هو كتاب اهللا العزيز أشهر من أن يعرف ومع هذا فقد اعتىن العلماء بتعريف : حرص كل منهم أن يكون تعريفه جامعا مانعا ومن هذه التعاريفشىتوذكروا له تعاريف

ا ل إلينالقرآن هو الكتاب املرتل على رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم املكتوب يف املصاحف املنقو( 1).هةعنه نقال متواترا بال شب

ودرج األصوليون على ذكر تعريف للقرآن يشري إىل خصائصه أكثر من أن يعرف به، ومن هذه التعريفات قوهلم بأن القرآن هو كالم اهللا املعجز املرتل على رسوله عليه السالم بلفظة العريب

2.راومعناه املكتوب يف املصاحف املنقول إلينا نقال متوات وجتتمع كلمة املسلمني على أن القـرآن الكرمي حجة واجبة العمـل مبا ورد فيه من

.أحكامات مما ينظم عالقة املسلم بربه عليها القرآن الكرمي إىل عباد وقد تنوعت اإلحكام اليت اشتمل

عامالت وهي األفعال وقد ورد فيها ما يقرب من مائة وأربعني آية، وهناك األحكام اليت تتعلق باملاليت تصدر من اإلنسان أو تنظيم عالقته مع غريه أو مع اتمع أو عالقات األمم ببعضها، وهي العقود والتصرفات واجلنايات والعقوبات وقد فصل القرآن الكرمي أحكام بعض هذه العالقات من

طالق والعدة واملرياث أحكام األسرة وعالقة الزوج بزوجته واحملرمات من النساء ونظم أمر ال 3.تاركا بعض اجلوانب لبيان الرسول صلى اهللا عليه وسلم

.225: ن، مرجع سابق ، ص عبد الكرمي زيدا- 1 .121: حممد سراج، مرجع سابق ، ص: د -2 .232: صاحب عبيد الفتالوي، مرجع السابق، ص: د- 3

- 56 -

السنة النبوية: السنة يف اللغة هي الطريقة املعهودة املتكررة أو السرية املألوفة وهي تشمل السنة أو الطريقة

سنة فله أجرها من سن سنة ح«احملمودة أو املذمومة على السواء منه قوله صلى اهللا عليه وسلم .»وأجر من عمل ا من سن سنة سيئة فعليه وزرها ووزر من عمل ا

أما يف معناها العام فتطلق على الطريقة السائدة املألوفة أيام النيب صلى اهللا عليه وسلم أو أيام راشدون من خلفائه الراشدين، مما يشري إىل األعراف اليت أقر الرسول الناس عليها وتبعها خلفاؤه ال

.بعده وكانت تعد مصدرا لالقتداء يف االجتهاد الفقهي أما يف االصطالح األصويل فتطلق السنة على كل ما صدر عن النيب صلى اهللا عليه وسلم من

اعتراض من منه األفعال اليت صدرت من صحابته دومنا قول أو فعل أو تقرير أو صفة كما تشمل .مما يفيد قبوله هلا

وهي املصدر الثاين للتشريع اإلسالمي بعد القرآن الكرمي ومل تدون السنة يف عهد النيب صلى اهللا عليه وسلم خوفا من أن ختتلط بالقرآن ووجوده صلى اهللا عليه وسلم بني أصحابه وإمكان الرجوع إليه عند االقتضاء وتوليه مسؤولية الفصل يف اخلصومات،

حاجتهم إىل تدوا، وبوفاته صلى اهللا عليه وسلم برزت احلاجة إىل فلم يستشعر الناس هلذا كله العناية بالسنة النبوية للعمل ا يف األمور املختلفة وأوهلم قادة الصحابة اخللفاء الراشدين وذلك ألم مكلفون مبا أنزل اهللا وتسيري حيام االجتماعية وفق هذه األحكام وهو أمر غري ممكن بدون

1.بويةالسنة الن فيها وقد أمجع املسلمون على وجوب إتباع السنة النبوية واألخذ باألحكام اليت وردت

ملعرفة احلكم الشرعي فما كان من الصحابة الكرام وال من جاء بعدهم وضرورة الرجوع إليها ملصدر يفرقون بني احلكم ورد يف القرآن وحكم ورد يف السنة فاجلميع عندهم واجب اإلتباع ألن ا

2.واحد وهو روحي اهللا تعاىل

.139-138: حممد سراج، مرجع السابق، ص: د 1 .140: عبد الكرمي زيدان، مرجع السابق، ص: د 2

- 57 -

اإلمجاع: وأحسن ه اإلمجاع هو املصدر الثالث من مصادر التشريع اإلسالمي والعلماء خمتلفون يف تعريف

اتفاق اتهدين من أمة حممد صلى اهللا عليه وسلم بعد وفاته يف عصر من العصور «: ما قيل فيه أنه .»على حكم شرعي

تقع حادثة بعد عصر الرسول صلى اهللا عليه وسلم، وال يوجد نص صريح ومعىن ذلك أنيف حكمها فيجتهد فيها اتهدون كلهم، سواء أكانوا جمتمعني يف مكان واحد أم غري جمتمعني، مث

.ينتهي اجتهادهم إىل التوافق يف النتيجة واحتاد احلكم ويتصريح وسك: واإلمجاع كما يقول علماء األصول نوعان

أن يتفق كل اتهدين بالقول أو الفعل على حكم شرعي جمتهد فيه، وهذا االنزاع يف : األول .صحته عند مجهور املسلمني مىت وجد

أن يتكلم البعض باحلكم و يسكت الباقون من غري موافقة أو خمالفة صرحية، وهذا النوع : لثاينا السكوت موافقة على ما صدر من البعض ولو خمتلف فيه فمن الفقهاء من اعتربه دليال، ألنه يعترب

.كان غري صواب ال نكروا عليهم وبينوا خطأهم

دليال معللني ذلك بأن السكوت كما حيتمل املوافقة حيتمل السكوت يعتربمل ومنهم من .غريها وال داللة على االحتمال

ن، فلو خالف واحد منهم مل ينعقد والشرط يف اإلمجاع عند أكثر العلماء اتفاق مجيع اتهديانب املخالف فال يكون االتفاق من األكثر حجة مع هذا مجاع، ألن احلق حيتمل أن يكون جباإل

االحتمال، وأشترط يف اإلمجاع أيضا أن يكون احلكم حكما شرعيا اجتهاديا ألنه ال يعد إمجاعا ون لإلمجاع سند ويقصد سند اتفاقهم على احلكم الذي ال حمال لالجتهاد فيه، وجيب أن يك

اإلمجاع الدليل الذي اعتمد عليه امعون وقد يكون هذا الدليل قطعيا، وقد يكون ظنيا يف رأي 1.مجهور الفقهاء

.236-235: صاحب عبيد الفتالوي، مرجع سابق، ص: د -1

- 58 -

القياس: القياس يف اللغة هو التقدير واملساواة، وهو يف االصطالح األصويل عبارة عن إحلاق ما مل يرد

1. علة احلكم يففيه النص الشتراكهمافيه نص على حكمه مبا ورد حتكيم العقل واملنطق يف القضايا اليت ال نص وال إمجاع فيها وذلك بأن ويستند القياس إىل

يتحد الفقهاء العلة أو غاية الشارع يف األحكام املنصوص عليها فإذا عرفوا علة حكم منصوص عليها وإعطائها مثل حكم املسألة املقاس عليه يف مسألة من املسائل أمكنهم قياس مسألة أخرى

عليها إن اتفقت معها يف العلة، فالقياس إذن هو إعطاء حكم مسألة ملسألة شبيهة بسبب وحدة 2.العلة

وأمثلة القياس يف الفقه اإلسالمي كثرية منها على سبيل املثال مسألة حترمي اجلمع بني األختني السنة إىل ذلك حترمي اجلمع بني املرأة وخالتها أو تأضاف﴾ فوأن جتمعوا بني األختني﴿: بقوله

. إىل قطع الرحمأة وبنت أخيها أو بنت أختها ألدائه إىل حترمي اجلمع بني املر يتعداهعمتها و : وأركان القياس أربعة

األول وهو املقيس عليه - والثاين والثالث العلة -

.والرابع هو احلكم - االستحسان:

ما يهواه اإلنسان ومييل إليه ويف علىستحسان يف اللغة عد الشيء حسنا ويطلق أيضا االهو العدول عن موجب قياس إىل قياس أقوى منه أو هو «: االصطالح عرف بتعاريف كثرية منها

.»ختصيص قياس بدليل أقوى منه

175: سراج، مرجع سابق، صحممد : د -1 .237: مرجع سابق، ص صاحب عبيد الفتالوي، . د-2

- 59 -

يا أن يعدل ، وهو عمل»ترك القياس لدليل أقوى منه من كتاب أو سنة أو إمجاع« وهو اتهد عن أن حيكم يف املسألة مبثل ما حكم به يف نظائرها إىل خالفه لوجه يقتضى العدول عن

1.األولهو أن يعدل اإلنسان عن أن حيكم يف املسألة مبثل ما «: من احلنفية بقوله وعرفه الكرخي

.»حكم به يف نظائرها إىل خالفه لوجه أقوى يقتضي العدول عن األول اإلمجاع، القياساستحسان السنة، : سان أنواعا أربعة وعلماء احلنفية يثبتون لالستح

أن احلنفية ملا فقههم جيد أنواعا أخرى من االستحسان، ويظهررورة، ومن يتتبعاخلفي، الضدلة حسان توسعوا فيه حىت جعلوه شامال أنواع من األستهم يف العمل باالوجدوا غريهم طعنو

2.املعترف ا من اجلميع كالسنة واإلمجاع االستحسان هم األحناف وحدهم، وأن اجلمهور خيالفوم فيه واملشهور أن القائلني حبجة

وال يأخذون به، وهذا خمالف للواقع ألن االستحسان املبين على نص أو إمجاع مما ال نزاع .ه على األضعف وإن كان ظاهراخفيت علتتقدمي القياس األقوى وإن فيه، وكذلك

3. وأما االستحسان املبين على املصلحة فقد جال به املالكية وإن مسوه استصالحا املصلحة:

املصلحة هي جلب املنفعة ودفع املضرة أي املفسدة فلها جانب إجيايب هو إجياد املنفعة ويراد ا جانبها اإلجيايب فقط فيقرن معها دفع وجانب سليب هو دفع املفسدة، وقد تطلق املصلحة

4).دفع املفسدة مقدم على جلب املنفعة(املفسدة كما يف قول الفقهاء واملصاحل على ثالثة أنواع منها ما شهد له الشارع باالعتبار وهي املصاحل املعتربة وهي ما

والعقل والنسل ويدخل فيه اعتربها الشارع وشرع هلا األحكام كحفظ الدين واملال والنفس منها ما شهد له الشارع باإللغاء وهي املصاحل امللغاة وهي املصاحل املتومهة ومسيت ، والعرض كذلك

مصاحل باعتبار ما يعتقده البعض أا مصاحل ومن أمثلتها ما يظن من أن املصلحة تقتضي املساواة

.269: عبد الكرمي زيدان، مرجع السابق، ص: د 1 238: صاحب عبيد الفتالوي، مرجع سابق، ص: د 2 .160: ، بدون سنة، صنصر فريد حممد واصل، املدخل الوسيط لدراسته الشريعة اإلسالمية والفقه والتشريع، املكتبة التوفيقية: د 3 .273: عبد الكرمي زيدان، مرجع السابق، ص: د 4

- 60 -

هذه مصلحة متومهة ألغى الشارع اعتبارها بني الذكر واألنثى يف املرياث إذا كانا أخوين شقيقني ف .مبا شرعه من أن للذكر مثل حظ األنثيني

ومنها ما سكت عنه وهي املصاحل املرسلة وهي اليت مل ينص الشارع على إلغاءها أو اعتبارها ومنها ما جيد يف حياة الناس من وقائع فيأيت دور الفقهاء يف ترتيب احلكم املناسب جللب منفعة أو

1.دفع مضرة أو مفسدة مثل املصلحة اليت اقتضت مجع القرآن الكرمي : ويشترط للعمل باملصلحة املرسلة ما ذكره املالكية

.لته من أصوله وال تنايف دليال من أدأن تكون مالئمة ملقاصد الشرع فال ختالف أصال - .بالقبولأن تكون معقولة بذاا حبيث لو عرضت على العقل السليم يتلقاها -

.أن يكون األخذ ا حلفظ ضروري أو لرفع حرج -

. وتعترب هذه الشروط مبثابة الضوابط اليت تبعد عن مزالق اهلوى ونزوات النفس ويضاف إليها .أن تكون املصلحة اليت يترتب احلكم من اجلها مصلحة حقيقية ال ومهية - ملصلحة فرد معني أو فئة معينة أن تكون املصلحة عامة ال خاصة أي ملصلحة عموم الناس ال -

.بالذات

لكن آراء الفقهاء اختلفت يف االحتجاج باملصاحل املرسلة واالستدالل ا يف املعامالت اليت ال نص فيها وال إمجاع، فاإلمام مالك له ترجيحا على غريه من الفقهاء يف األخذ ذا النوع من

ما ذهب الظاهرية وبعض الشافعية إىل أنه ال يصح االحتجاج اإلمام أمحد بن حنبل بينويليهاألدلة، .باملصاحل املرسلة وال بناء األحكام عليها

ومن أبرز أدلة القائلني حلجية املصاحل املرسلة أنه يترتب على عدم اعتبار املصاحل املرسلة تعطل خللو الكثري من الوقائع الكثري من مصاحل الناس ووقوف التشريع عن مسايرة تطورات احلياة نظرا

من األحكام، لذلك البد من معاجلة ما يستجد من أمور، خصوصا وأن وسائل الناس إىل 2.مصاحلهم تتغري بتغري األزمان وال سبيل إىل حصرها

.املرجع السابق بتصرف 1 .240: عبد الكرمي زيدان، مرجع السابق، ص: د 2

- 61 -

العرف: ن أثره يف نفوسهم ول أو فعل تكرر مرة بعد مرة ومتك العرف ما اعتاده الناس وألفوه من ق

.موقبلته عقوهل وينقـسم العرف إىل صحيح وفاسد، والعرف الصحيح هو ما تعارفه الناس وليست فيه خمالفة لقواعد الشريعة أو مبطال للنصوص، أما العرف الفاسد فهو الذي يكون خمالفا لقواعد

.الشريعةم ولكي يكون العرف معتربا يف نظر الشارع، يشترط فيه أن يكون مطردا يف مجيع معامال

أو غالبا عليها، وأن يكون موجودا عند إنشاء التصرف وأن ال يعارضه تصريح، خبالفه ورد على 1.شكل شرط صحيح، وأن ال يكون معطال لنص أو مناقشا ألصل شرعي قطعي

– باإلضافة إىل هذه املصادر هناك من الكتاب من يذكر مصادر أخرى منها سد الذرائع ا وظهر االختالف يف ترتيب املصادر ذكر قول الصحايب وشرع من قبلنمن ياالستصحاب ومنهم

.ماعدا املصادر األربعة األوىل املتفق على ترتيبها أما باقي املصادر فلم جند هلا ترتيبا موحدا : مراحل الفقه اإلسالمي وأهم املذاهب الفقهية-3

جتدر اإلشارة إىل أن فقه التشريع قبل اخلوض يف احلديث عن أهم املذاهب الفقهية املعروفة كل مرحلة عن غريها باختالف العصر واختالف الناس يف تاإلسالمي مر مبراحل حيث متيز

عقوهلم ومداركهم والظروف االجتماعية والسياسية، كما أنه البد من التنويه على أن هناك فرقا المي من اهللا ألنه هو احلاكم بني الفقه والتشريع وال خالف بني العلماء على أن التشريع اإلس

واملشرع كما أنه ال خالف بينهم على أن عصر الوحي وزمن النبوة يف حياته صلى اهللا عليه وسلم إمنا هو زمن تشريع واملختلف فيه هو ما إذا كان ما أجتهد فيه الرسول صلى اهللا عليه وسلم هل

هو من قبيل التشريع أم هو من قبيل الفقه؟الف حول هذه املسألة وأحلق اجتهاده صلى اهللا عليه وسلم بالتشريع ألنه ال خيرج وحسم اخل

عن الوحي وأنه ال ينطق عن اهلوى إن هو إال وحي يوحى كما أخرب بذلك اهللا سبحانه وتعاىل يف .القرآن الكرمي

.241: املرجع السابق، ص 1

- 62 -

الفقه يف عصر الصحابة: اة النيب صلى اهللا يخ الفقه أي بعد وف وهو العصر الذي يلي انتهاء الوحي فهو الذي يبدأ به تار

يل وتنتهي بتو هـ11ا تبدأ مرحلة الفقه يف عصر الصحابة اليت تبدأ من سنة عليه وسلم ومعه . هـ41معاوية بن أيب سفيان اخلالفة يف سنة

يار الصحابة الذين اقتصر النشاط الفقهي عليهم ما مييز هذه املرحلة أنه عاصرها ك وأهم ظرا لكثرم وسيطرم التامة على مجيع شؤون املسلمني باإلضافة إىل مكانتهم يف نفوس وحدهم ن

التصدي ألمر الفقه يف وجودهم، حىت أن كثريا من التابعني يفاملسلمني مما أدى إىل عدم منازعتهم يف من يعترب أقواهلم وأفعاهلم من السنة مستدلني يف ذلك مما روى عن النيب صلى اهللا عليه وسلم

.»عليكم بسنيت وسنة اخللفاء الراشدين املهدين من بعدي وعضوا عليها بالتواجد«: قوله والفقه يف هذه املرحلة مما نقل عن الثقات من املؤرخني أن الصحابة كانوا إذا سئلوا عن شيء

جلئوا إىل ما يف قضية من القضايا نظروا أوال يف القرآن فإن وجدوا فيه احلكم قضوا به فإن مل جيدوا . يعرفونه من حديث رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم

ن وجدوا دليل احلكم قضوا به فإن مل جيدوا الدليل ال يف الكتاب وال يف السنة اليت وصلوا فإإليها بعلمهم خرجوا إىل الناس فسألوهم هل علموا أن رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم قضى يف

عندهم يف ذلك شيئا قضوا به ومحدوا اهللا، هذا ما كان يفعله كال من أبا ذلك قضاء؟ فإن وجدوا األمر مجع رؤوس يان غري أن أبو بكر كان إذا أعياهبكر وعمر رضي اهللا عنهما يف غالب األح

الرأي والعلم واستشارهم فإن أمجع رأيهم على شيء قضى به وإن مل أهل هم من رياوخالناس ا إىل الكتاب والسنة ه هو باجتهاده، ورمبا ختري من هذه اآلراء أقرى مبا يراجيتمع رأيهم قض

احلكم يف الكتاب وال جيد مل إذاوأكثرها مالئمة ملصلحة املسلمني ، أما عمر رضي اهللا عنه فكان يف السنة يتحرى رأي أيب بكر فإن علم له قضاء يف املسألة أخذ به، وإال جلأ إىل أهل الرأي والعلم

أو هة فإن أمجع رأيهم على أمر قضي به وإن اختلفوا مل يبادر إىل احلكم من نفسمن الصحابباجتهاده بل كان يثابر على املناقشة مع من اختلفوا وباإلقناع حىت يصل إىل درء اخلالف

.واالجتماع يف األمر الذي يراد احلكم به

- 63 -

الفقه يف عصر التابعني:

هـ وأهم ما مييز هذه املرحلة 132هـ إىل 41 بني سنة تنحصر هذه املرحلة يف الفقه فيماأهل الرأي من مغادرة املدينة و تفرق العلماء يف األقطار بعد أن كان عمر مينع كبار الصحابة هو

.شيوع رواية احلديث خاصة بعد مجع القرآن يف املصحف. إال لضرورة إىل ظهور املدارس الفقهية يف كل بدء اشتغال الناس بالفقه وغريه من العلوم األمر الذي أدى -

يم اإلسالمية إال أن الزعامة والريادة كانتا ملدرستني مها مدرسة املدينة ومدرسة األقال .ةالكوف

من نتيحها حدوث ظهور االجتاهات الفقهية الناجتة أساسا عن االختالفات السياسية واليت كان - .إىل فرق ثالث وهي اخلوارج، الشيعة وأهل السنةقاق بني املسلمني وانقسامهم انش

الفقه يف عصر املذاهب اجلماعية: تبدأ هذه املرحلة بنهاية الدولة األموية وبداية الدولة العباسية أي من بداية القرن الثاين اهلجري إىل منتصف القرن الرابع اهلجري وقد اشتهر من بني مذاهب أهل السنة يف هذا العصر

اهب اليت كان أئمتها من اتهدين والذين دونت مذاهبهم وقلدت آراءهم وأقر هلم مجهور املذ :املسلمني يف ذلك الوقت باإلمامة والزعامة الفقهية وهم

سفيان بن عينية - أنس بن مالك -

احلسني البصري -

أيب حنيفة -

سفيان الثوري -

أمحد بن حنبل -

داود الظاهري وابن جرير الطربي -

الشافعي -

- 64 -

أيب ثور -

األوزاعي -

الليث بن سعد -

وقد وجد إىل جانب هؤالء األئمة كثري من األئمة والفقهاء اآلخرين الذين مل يسعدهم احلظ .ها بني الناسريف االنتشار بل اندثرت مذاهبهم باندثار أتباعها والقائمني على نش

: التاليةةأو تأليفا املذاهب األربع وكان أوىف املذاهب حظا وأكثرها إتباعا وأوسعها نشرا املذهب احلنفي:

ينسب املذهب احلنفي إىل صاحبه ومؤلفه اإلمام أبو حنيفة النعمان بن ثابت رضي اهللا عنه أصول املذهب احلنفي هي القرآن الكرمي و هـ150هـ وتويف يف عام 80فارسي األصل ولد سنة

هللا عليه وسلم، اإلمجاع سواء كان صرحيا أو سكوتيا، قول والسنة إذا ثبت صحتها عن النيب صلى اكان للرأي فيه جمال يتخري ما يوافق اجتهاده بشرط أال ما ايب فيما ليس للرأي فيه جمال أماالصح

حننهم رجال و: "يتعارض مع القياس ومل يأخذ أبو حنيفة بأقوال وآراء التابعني حيث قالية اليت اعتمد عليها بعد الكتاب لتشدده يف األخذ لتشريع القياس وهو أهم األصول ا، "رجالة خوفا من عدم صحتها، االستحسان والعرف الصحيح وكان يقدم العمل به على القواعد بالسن

العامة ويسمى ذلك استحسان وأكثر ما عمل فيه بالعرف يف اإلميان وألفاظ الطالق والعقود :والشروط ومن أئمة الفقه احلنفي نذكر

جنسي صاحب كتاب املسبوطالسر - املرغيناين صاحب كتاب اهلداية -

الكمال اهلمام صاحب كتاب شرح فتح القدير وهو من املراجع املهمة يف الفقه احلنفي -

.املوصلي صاحب الدر املختار -

ابن الساملايت صاحب جممع البحرين -

).املدخل الوسيط(النسفي صاحب كتاب الكرت -

- 65 -

املذهب املالكي: املذهب املالكي إىل اإلمام مالك بن أنس األصبحي رضي اهللا عنه املولود باملدينة سنة ينسب

هـ، وهو ثاين املذاهب األربعة يف القدم ويقال 179هـ على األشهر واملتويف ا سنة 93 . أهل احلديثصحابهأل

ونشر العمل 1 وقد نشأ املذهب املالكي باملدينة موطن اإلمام مالك مث انتشر يف احلجازحاليا بالبالد املغرب العريب ويف مشال إفريقية وغرا ) رضي اهللا عنه(مبذهب اإلمام مالك

2.ووسطها وتتبع املالكية يف األصول عقيدة أيب احلسن األسعدي وأصول املذهب املالكي تتمثل يف

اإلمجاع، القياس، عمل أهل الكتاب والسنة جبميع أنواعها املتواترة واملشهورة وأخبار اآلحاد، .املدينة

أن يكون مستندا إىل حديث لنيب صلى اهللا عليه والبد حيث إن مالك يرى أن عملهم ألف عن ألف خري : (كان يعلل ذلك بقولهوعمل أهل املدينة على خرب اآلحاد يقدم وسلم وكان

سنة جيب العمل ا ألن ى الصحايب حيث أنه كان يعترب ذلك من الو، فت)من واحد عن واحد يف نظره إال مبا يقره النيب صلى اهللا عليه وسلم املصاحل املرسلة واليت يفيتالصحايب ال يعمل وال

باالستصحاب، الذرائع يسميهاشتهر مالك ا، االستحسان وهو أعم من املصاحل املرسلة و . يكون حالالومعناها أن ما يؤدي إىل احلرام يكون حراما وما يؤدي إىل احلالل

ومن أشهر مؤلفات املذهب املايل املوطأ لإلمام مالك واملدونة لعبد الرمحان ابن القاسم من تونس وسحنون بن عبد السالم املالكية عبد اهللا بن وهب وأسد بن فراتاملصري ومن األئمة

.سوري األصل من محص

دار القادري للطباعة والنشر والتوزيع، العالمة أمحد تيمور باشا ، تقدمي الشيخ حممد أبو زهرة،: نظرة تارخيية يف حدوث املذاهب الفقهية األربعة 1 .61: هـ، بريوت، ص1411م، 1990، عام 1ط .103: املدخل الوسيط يف دراسته التشريعية، ص 2

- 66 -

املذهب الشافعي:

يس بن العباس بن عثمان بن شافع وينتهي نسبة إىل بين املطلب إمام املذهب هو حممد بن إدر .أخو هاشم جد النيب صلى اهللا عليه وسلم

هـ باتفاق يف السنة اليت تويف فيها اإلمام أبو حنيفة واختلفت 150 ولد اإلمام الشافعي سنة على ما ذكر البغدادي ة وبعض الروايات تقول إنه ولد باليمن بغزالروايات يف مكان مولده فقالوا

ا حفظ قبيلة أزدية رحلت به إىل مكة ويف تاريخ بغداد، فنشأ يتيما فقريا وكانت أمه تنتسب منالقرآن وهو مل يتجاوز السابعة من عمره وملا بلغ العشرين رحل إىل املدينة حيث اإلمام مالك فلزمه

ترحاله بني مكة والعراق إىل أن وأخذ عنه احلديث بعد أن حفظ املوطأ قبل أن يرحل إليه وكثر .هـ204دخل مصر حيث كون مذهبه اجلديد وبقي فيها بقية حيـاته إىل أن مات ودفن ا سنة

وأدلة الشافعي يف الفقه هي الكتاب، السنة مبا قيها خرب اآلحاد، اإلمجاع الصريح وليس أحاد، وكان ال يعمل السكويت، القياس إذا كانت علته منضبطة لو مل يكن نص ولو خرب

.باالستحسان ويبطله ويقول من استحسن فقد شرعا عنه تلميذه املصري الربيع بن سليمان املرادي روامه" األم"و " الرسالة" وأهم أثار الشافعي

فهي خاصة بأصول الفقه وهي جمموع ما حيتاج إليه اتهد يف جمال التشريع " الرسالة "أما .فهو الكتاب الفقهي املتداول اآلن بني الناس" ماأل"اإلسالمي و

: وللشافعي أصحاب كثريون مبصر منهم ".املختصر"أبو يعقوب البويطي ألف كتاب - أبو إمساعيل بن حيي املزين -

.وحممد ابين عبد اهللا بن عبد احلكمعبد الرمحان -

حرملة بن حيي -

.يونس بن عبد األعلى -

- 67 -

املذهب احلنبلي :

املروزي مث ن حنبل بن هالل بن اسعد الشيباين صاحب املذهب هو أبو عبد اهللا أمحد ب . هـ214ت وتويف سنة ه164البغدادي ولد ببغداد سنة

أخذ العلم على يد أيب يوسف صاحب أيب حنيفة وأخذ احلديث من احلافظ بن كثري كما .أخذ من اإلمام الشافعي رضي اهللا عنه

ل املذهب احلنبلي هي الكتاب، احلديث جبميع درجاته مبا يف ذلك املرسل والضعيف، وأصو .فتاوى الصحابة، القياس وسد الذرائع

ومل يؤثر عن اإلمام أمحد رضي اهللا عنه أنه ألف يف الفقه وله كتاب املسند يف احلديث رواية :مابنه علي وقد رويت عنه أحكام فقهية دوا عنه تالميذه منه

أبو بكر اخلرساين ألف كتاب السنن يف الفقه - أمحد بن حممد احلجاج املروزي وله كتاب السنن بشواهد احلديث -

.أبو بكر أمحد بن حممد اخلالل الذي دون فتاوى إمامه أمحد يف كتابه املسمى اجلامع الكبري -

ملنتشر ببالد جند بصفة واملذهب احلنبلي هو املذهب الرمسي للمملكة العربية السعودية وهو ا .خاصة

الفقه يف عصر التقليد:

تبدأ هذه املرحلة من منتصف القرن الرابع اهلجري إىل غاية الفرن الرابع عشر هجري يصفها كورة ذالفقه اإلسالمي بأا مرحلة اجلمود الفقهي حيث اتسمت بالتقليد احملض ألئمة املذاهب امل

ية والتعصب الذي ظهر يف صفوف املسلمني الذين انقسموا إىل سابقا ونتيجة للصراعات املذهب .دويالت بعد أن كانت دولة واحدة

ه احلكم بغلق ريصون على التشريع اإلسالمي وفقه العلماء احلرأى وملا ساءت حالة االجتهاد ة الناس بإتباع مذهب معني من مذاهب األئمد سدا للذريعة وأفتوا جبواز إلزامباب االجتها

. السابقني

- 68 -

مرحلة اليقظة والتجديد الفقهي:

مع اية القرن الثالث اهلجري وأوائل القرن الرابع عشر بدأ الفقه اإلسالمي ينهض ويتطور من شرع الواضح اجللي الذي عية اليت حدثت وحتتاج إىل حكم الجديد مبا يتالءم مع املشاكل االجتما

ال غموض فيه وترتب على ذلك ضرورة التوجه 1 النهوض هو ظهور جملة األحكام العدلية هذار وأهم بواد

لدراسات املقارنة بني املذاهب الفقهية ونبذ اإىل الفقه اإلسالمي ودراسته دراسة علمية خاصة . التقليد لالستفادة من جمموعة وعدم التقيد مبذهب فقهي معني

بار الشريعة اإلسالمية ومبادئها العامة مصدرا كما اجتهت دساتري البالد اإلسالمية إىل اعت .للقوانني خاصة قوانني األسرة أو األحوال الشخصية كما تسمى أحيانا

: الزواج يف الفقه والتشريع اإلسالمي -4 أمهية الزواج وأهدافه يف الشريعة اإلسالمية:

ر احلياة بعد أن أعد اهللا كال الزواج هو األسلوب الذي اختاره اهللا للتوالد والتكاثر واستمرا يا أيها ﴿: الزوجني وهيأمها حبيث يقوم كل منهما بدور إجيايب يف حتقيق هذه الغاية لقوله تعاىل

الناس اتقوا ربكم الذي خلقكم من نفس واحدة وخلق منها زوجها وبث منهما 2.﴾ ونساءرجالا كثريا

ومل يشأ اهللا أن جيعل اإلنسان كغريه من املخلوقات فيدع غرائزه تنطلق دون وعي، ويترك اتصال الذكر باألنثى فوضى ال ضابط له، بل وضع النظام املالئم لسيادته، والذي من شأنه أن

على رضاها، وعلى حيفظ شرفه، ويصون كرامته فجعل اتصال الرجل باملرأة اتصاال كرميا، مبنياأجياب وقبول كمظهرين هلذا الرضا، وعلى إشهاد، على أن كال منهما قد أصبح لآلخر، وذا

مباحا لكل ضياع، وصان املرأة من أن تكون كألوضع الغريزة سبلها املأمونة، ومحى النسل من ال . راتع

).حوت القواعد الفقهية(البحث : جملة األحكام املعدلية 1 .01: سورة النساء، اآلية 2

- 69 -

اج ال خيتلف عنه يف باقي األديان وباإلضافة إىل مسو اإلسالم فقها وتشريعا باملرأة فإن الزواألخرى كما سبق بيانه يف أغراضه وأهدافه اليت ال خترج عن االستمتاع العاطفي واجلنسي وقضاء الشهوة، والتوالد والتكاثر واعمار األرض بالذرية من أجل أنشاء اـتمعات والدول

1.واحلضارات تكوين عقد الزواج:

سالم البد من اقتران إرادة العاقدين وهو توافق اإلجياب والقبول لتكوين عقد الزواج يف اإلعلى املضي يف إنشاء العقد من أجل تكوين أسرة يف إطارها الشرعي وال يتم ذلك إال بعد خطبة

:اليت تسبق العقد وفيما يلي بياا

:اخلطبة -

اعد متبادل على الزواج ويار وإبرام عقد الزواج وهي شرعا تهي مرحلة متوسطة بني االختو .ا معا يف عقد الزواج يف املستقبلمبني رجل وامرأة أو بني من ميثلها أو من ميثله

: ومن شروطها احلرمة ما يسمىا يف احلال وهذا وانع الشرعية اليت متنع الزواج أن تكون املرأة خالية من امل -

.املؤبدة أو املؤقتة كما سيأيت بيانه الحقا قه غريه إليها خبطبة شرعية مع املعلم اأال يسب -

: وللخطبة طرقا عدة منهاالتعبري الصريح وهو أن يعلن اخلاطب أو من ينوب عنه للمخطوبة أو وليها بعبارة قاطعة -

يض وهي ألفاظ حتمل معىن تعراإلعالن عن الرغبة يف االقتران، أو بواسطة التلميح واإلحياء أو ال .اخلطبة

ف اخلطبة إىل تعارف اخلاطبني إىل بعضهما البعض بواسطة النظر و احملادثة يف أمور ود 2.مستقبلهما حبضور حمرم املرأة وال جيوز اخللوة باملخطوبة أو معاشرا

. بدون سنة بدون دار نشر27: م، ص2004، 1يان والقوانني ودعاة التحرر، طزكي على السيد أبو غضة، الزواج والطالق والتعدد بني األد1 10: ، ص2006عيسى حداد، عقد الزواج دراسته مقارنة، منشورات جامعة باجي خمتار، عنابة، - 2

- 70 -

ما عرضتم به من ﴿وال جناح عليكم في: خلطبة وضوابطها قوله تعاىل ومن أدلة مشروعية ا 1.﴾...خطبة النساء او

ال خيطب «: ويف الصحيحني عن أيب هريرة رضي اهللا عنه أن النيب صلى اهللا عليه وسلم قال حىت «: ويف رواية عند مسلم»حىت ينكح أو يذر« وزاد البخاري »الرجل على خطبة أخيه

2.»يذربة ومل حتدد مبدة زمنية حمددة، كما مل توضع معينة للخط ومل يشترط الفقه اإلسالمي سن

غة خاصة لعرض الرغبة يف الزواج وال مانع من أن يصدر اإلجياب سواء من الرجل أو املرأة أو صير ني ومن يعدل فقد استعمل حقه املقروليها، وال يترتب على العدول أي أثر ألنه حق مقرر للخاطب

.3له شرعاالضرر غري أن بعض الفقهاء يف العصر احلديث قرروا وجوب التعويض يف حالة ثبوت

متأثرين يف ذلك بالقوانني الوصفية الغربية احلديثةالعدول اآلخر عن طرفلل : الزواجركانأ -

لكي ينعقد الزواج يف اإلسالم البد من توافر ركنه األساسي وهو الرضا الذي يعين التعبري عن عل يدل على الرضى اإلرادة بقبول إبرام عقد الزواج ويفصح عنها قوال أو كتابة أو إشارة أو كل ف

.وكيلهبالتعاقد الذي ال يدع أي جمال للشك، وال يشترط صدور الرضا من املتعاقد نفسه أو اعلم أن أركان النكاح مخسة عند إمامنا " اإلفصاح عند عقد النكاح"كتاب ويقول صاحب

.صيغة، وزوجة، وزوج، وويل، وشاهدين:الشافعي

. صيغة، وزوجان، وويل، وشاهدين، وصداق: وعند املالكية مخسة أيضا

ن اتفق الزوج فإ فال يصح عقد النكاح عندهم بال صداق لكن ال يشترط ذكره يف العقد .والويل على إسقاطه مل يصح النكاح عندهم

.صيغةالزوجان، : أما عند احلنابلة ثالثة

55:سورة البقرة اآلية- 1 .1413 رقم 2/1033، صحيح مسلم 5143 رقم 9/199صحيح البخاري - 2 . م1997، 1دكتور عمر سليمان األشقر، أحكام الزواج يف ضوء الكتاب والسنة، دار النفائس للنشر والتوزيع، األردن، طراجع كتاب ال- 3

- 71 -

1.لقبول فقط وعند احلنفية وبعض احلنابلة أيضا اثنان اإلجياب وا ولقد اهتم كل من التشريع والفقه اإلسالمي بعقد الزواج أميا اهتمام نظرا خلطورته وال خيلوا

التصانيف ومجعت وأفردتعصر من العصور يف خمتلف املراحل اليت مر ا الفقه اإلسالمي إال للفقه أن الفقه انه يظهر للمتبعحىت املؤلفات حول عقد الزواج أو النكاح كما مسي غالبا

أي مسألة من مسائل الزواج واألسرة بدءا من اختيار الزوجني واستمرار العالقة غفلمل ي اإلسالميذلك من على الزوجية وما يترتب عنها من آثار إىل اية هذه العالقة بالطالق أو الوفاة وما يترتب

.ى كل من األهلية والكفاءةآثار من أجل احلفاظ على حقوق الزوجني واألوالد مع التركيز عل مكان خمصص هلذا الغرض وجب الشريعة اإلسالمية عقد الزواج على يد رجل الدين أوت وال

طقوس معينة بل يترك األمر للمتعاقدين عل ان ال خيالف يف ذلك النصوص الشرعية أو وفقت الشريعة كثريا ما أقروللعرف يف هذا اال أمهية كبرية واعتبار لذا يدار عليه احلكم، حيث

رف والعادات اليت كانت موجودة عند العرب قبل اإلسالم وأبطلت أشياء اإلسالمية أشياء من الع .أخرى

وقد حسمت الشريعة مسألة تعدد الزوجات وحددا بأربع زوجات يف حالة توفر املربر .شرط العدل واملساواة وهو ما أمجع عليه مجهور الفقهاءوالشرعي

ويعترب الرشد والبلوغ من العالمات اليت تعتمـد يف الشريعة اإلسالمية يف حتديد سن 2.الزواج

اء الفقهاء يف املذاهب األربعة اليت تستند إلسالمية من زواج الصغار يربره أر وموقف الشريعة اهاء الذين ذهبوا إىل عدم إىل االجتهاد يف صفة زواج الصغار دون البلوغ وخالفهم القليل من الفق

صحة زواج الصغار مطلقا وترتيب البطالن املطلق للعقد الذي يربمه الصغار سواء بأنفسهم أو غار يف مثل هذا العقد، ألن مصلحةبواسطة األولياء مربرين ذلك يف عدم وجود أي مصلحة للص

العالمة حسني بن حممد احمللي الشافعي، اإلفصاح عند عقد النكاح على املذاهب األربعة، حتقيق علي حممد عوض، عادل أمحد عبد اجلواد، دار -1

.28: م، ص1995، 1، طالقلم العريب، حلببلوغ احللم أو : يريد به القدرة على تدبري األمور املالية واستغالهلا استغالال حسنا ويراد به صالح العقل وحفظ املال، ويقصد بالبلوغ : الرشيد- 2

عيسى حداد عقد : ية الفقهاء، أنظرالنكاح وإذا مل يكن اإلنسان قد حلم قبل بلوغ اخلامسة عشر سنة كان البلوغ هو حتديد هذا العمر عند غالب . 84: الزواج دراسته مقارنة، مرجع سابق، ص

- 72 -

يف عقد الشرع أي اعتبارصغري السن ينظر إليها يف اجلوانب املادية وهذه األخرية ال يقيم هلا .الزواج

ويعترب اختالف الدين من املوانع الشرعية لعقد الزواج، ويؤكد الفقه اإلسالمي على عدم - أي صاحب دين مساوي كاليهودي والنصراين-إباحة زواج املسلمة بغري املسلم ولو كان كتابيا

1. يصح زواجه من وثنيةكما ال جيوز زواج املسلم بغري املسلمة وغري الكتابية فال :موقف الفقه اإلسالمي من كتابة عقد الزواج -5

يتعلق األمر هنا مبسألة يف غاية األمهية واليت تتمثل يف موقف الفقه اإلسالمي من كتابة عقد .الزواج

اختلف الفقهاء يف عقد الزواج بالكتابة فمنهم من يرى عدم جواز عقد الزواج عن طريق . ومنهم من يرى صحة عقد الزواج من طريق الكتابة مثل العقود األخرى اليت تتم بالكتابةالكتابة

الشافعية املالكية:

يزون عقد الزواج عن طريق الكتابة ألنه يشترط أن تكون الصيغة صرحية يف اإلجياب، ال جيخفية ن النية، وهذه والقبول والكتابة ليست من الصريح بل هي من الكناية والكناية البد فيها م

عن الشهود، غري أم جيمعون على إبرام عقد الزواج عن طريق الكتابة إال على األخرس بشروط :وهي

أن ال تكون له إشارة مفهومة - .توكيل غريه لعقد الزواجالتعذر عليه -

ن إبرام لنطق فال ميك وبالتايل عقد الزواج املربم بني حاضرين يف جملس العقد القادران على ا .» لضرورة األخرسال تكفي اإلشارة وال الكتابة إال«: كتابة وهلذا يقول الدرديرىعقد زواجهما

احلنفية:

د أخرس أو غري أخرسا إال ترى أنه ال مانع من عقد الزواج من طريق الكتابة سواء كان العاق إىل املرأة املراد تزوجها وا شروطا هلذا العقد ومن أمثلة على ذلك كأن يكتب اخلاطبأم وضع

.254: عيسى حداد، مرجع سابق، ص -1

- 73 -

ى طلب الزواج، فإذا بلغها أو كالما ما داال عل»زوجين نفسك فإين رغبت فيك«: رسالة فيقول منه ومن الشروط أن يسمع ما أحضرت الشهود وقرأته عليهم، وقالت زوجت نفسيالكتاب

.جت نفسي منهفاشهدوا أين زو: ه الكتاب كأن تقول أن فالنا كتب إيل خيطبين، مث تقولتضمن وعلى هذا فلو مل تقل املرأة أمام الشهود سوى عبارة زوجت نفسي من فالن ومل تقرأ عليهم

. نص ما كتبه اخلاطب فال يصح عقد الزواج

الرأي الراجع:

وهو الذي ال جييز انعقاد الزواج بالكتابة إال يف حالة الضرورة املتمثلة يف األخرس بشروطها :ابقا لعدة أسباب منهااملذكورة س

عقد الزواج حيتاط فيه ما ال حيتاط يف غريه من العقود -أن التعبري عن اإلرادة بالكتابة يف عقد الزواج يفتح الطريق للفساد واخلالفات نتيجة تزوير -

1.اخلطوط مثال

د مدين بينما يؤكد علماء القانون يف الدول اإلسالمية على أن عقد الزواج يف الشريعة هو عقصرف ذو طابع علي بالنظر خلطورته وهو عقد رمسي شرعي بصريح القوانني املنظمة لألحوال

2.الشخصية

العرف والزواج : املطلب الثاين :ماهية العرف: الفرع األول

:تعريف العرف: أوال تعددت التعاريف اليت قدمها الفقهاء حول تعريف العرف وحتديد مفهومه إال أا تصب يف

العرف يف اللغة هو املعروف مما ألفه الناس من أوجه اخلري «: معىن واحد وميكن إيراد بعض منها

.47-46-45: عيسى حداد، مرجع سابق، ص -1

.جيب التميز بني التعبري عن اإلرادة بالكتابة يف جملس العقد وبني تسجيل عقد الزواج يف سجالت عقود الزواج .م1982أمحد الشامي، التطور التارخيي لعقود الزواج يف اإلسالم،دراسة مقارنة، سلسلة يف تاريخ العرب واإلسالم، : الدكتور -2

- 74 -

أو وسار عليه يف حياته من قولوالصالح أما يف االصطالح فيطلق على ما ألفه اتمع وأعتاده 1.»لفع

العرف هو ما ألفه اتمع واعتاده وسار عليه يف حياته من قول أو فعل وهو العادة مبعىن « واحد عند الفقهاء ألن العادة هي تكرار الشيء ومعاودته حىت يتقرر يف النفوس ويكون مقبوال

2.»عندها 3.» كان أو فعالوالل ق وتلقته الطباع السليمة بالقبوالعرف هو ما استقر يف النفوس«

مراعاة اجلماعة لقاعدة من قواعد السلوك واستمرارها على «: وعموما ميكن تعريف العرف بأنه 4.»تكرارها بصفة عامة وموحدة مع االعتقاد بإلزامية هذه القاعدة

بينهما واملالحظ على هذه التعاريف أن بعضها مل يفرق بني العادة والعرف ولكي يتم التمييزالعرف يتألف من عنصرين احدمها مادي او موضوعي يقوم على تكرير عام «: البد أن نبني أن

مستمر وموحد ملسلك معني يف ظروف واحدة، والثاين معنوي يقوم على اعتقاد الناس مبوجب طاعة هذه القاعدة، إما العتقادهم أا مطابقة للعدل ومالئمة لتنظيم العالقات اليت وجدت من

ا أصبحت بفعل التطبيق املستمر قانونا بالفعل ومن مث ألأجلها فيجب أن ترتل مرتلة القانون وإماوجب طاعتها، فإذا ختلف العنصر املعنوي عن القاعدة كانت عادة وإذا توفر هذا العنصر فيها

.»أصبحت عرفالعادة عن العرف، وبذلك فالشعور اجلماعي بإلزام القاعدة ووجود جزاء هلا هو الذي مييز ا

يكون العرف سلوكا عفويا يستقر بتكراره جيال بعد جيل ويكتسب بتكراره املستمر واملوحد 5. حرمة يستمد منها قوته امللزمة

: ومنيز بني أنواع أربع من العرف العرف العملي -

.233: حممد سراج، مرجع سابق، ص- 1 .255: عبد الكرمي زيدان، مرجع سابق، ص- 2 .181: نصر فريد حممد واصل، مرجع سابق، ص. د- 3 .61: سابق، صصاحب عبيد الفتالوي، مرجع . د- 4 .61: صاحب عبيد الفتالوي، مرجع سابق، ص. د- 5

- 75 -

العرف القويل -

العرف العام -

العرف اخلاص -

.عرف الصحيح والعرف الفاسد ومن حيث األحكام فنميز بني ال أسباب ونتائج ظهور العرف: ثانيا

: االسباب-أ إن األحكام اليت كانت تسود اجلماعات البدائية كانت أحكاما إهلية وهي أحكام فردية تستمد

.قوا من صفتها الدينيةهلي متشاا مع وميضي الزمن وتكرار احلوادث املتشاة أصبح من املأثور أن يصدر احلكم اإل

السابقة خوفا من كل نوع من أنواع هذه احلوادث، ألن القاضي كان ملزما بالسري على أحكامه . اد عنها، وهذا أدى إىل ظهور العادات الدينيةغضب اآلهلة إذا ح

ت األفكار وذبت إال أن تلك العادات الدينية انقلبت مع الزمن إىل عرف ملزم عندما تقدما ال جيوز معه اإلدعاء باإلهلام، حيث رأى الناس أن اخلروج على العادات ال وبلغت حدالنفوس

يستوجب سخط اآلهلة فقط بل يستوجب أيضا جزاءا دينيا أو وضعيا ومن هنا ختتلف التقاليد اليد العرفية عن التقاليد الدينية، فمصدر اإللزام يف التقاليد الدينية هو رضاء اآلهلة، بينما تستمد التق

1.العرفية إلزاما من رضاء الناس ا وإلزام أنفسهم بأحكامها :النتائج -ب

:ب على ظهور العرف عدة نتائج هامة حيثترت لك يف بلورة القاعدة مصدرا من مصادر التشريع وسامهت بذاأصبحت القواعد العرفية -

.القانونية تعدد مصادرها وأصبح القانون قابل للتعديل أو اإللغاء

.60: صاحب عبيد الفتالوي، مرجع سابق، ص. د- 1

- 76 -

أولت الديانات السماوية أمهية بالغة للعرف وأصبح مصدرا من مصادر هذه الديانات، وليس - جاءت به الشريعة اإلسالمية يف هذا الشأن ومل تنكر على الناس أعرافهم ما على ذلك مندلأ

السليمة واليت ال تتناىف والفطرة اإلنسانية، وصاغ فقهاء الفقه اإلسالمي جمموعة من القواعد املعروف عرفا (، )العادة حمكمة: (فقهية اليت دلت على حجية العرف يف بناء األحكام منهاال

1).ال ينكر تفسري األحكام بتغري الزمان واملكان(، )كاملشروط شرطا

وإذا كانت اجلماعة هي مصدر القاعدة العرفية فقد أصبحت تعرب عن إرادم وبالتايل املساواة لقواعد القانونية حكرا على رجال الدين واحلكام حينما أصبحت عالنية بني الناس، ومل تعد ا

.ومنتشرة بني مجيع فئات اتمع أما يف جمال التقاضي فقد ظهرت وسائل جديدة لإلثبات حبيث كان اإلثبات يف ظل التقاليد

إلهلية وكان ذلك الدينية يعتمد على بعض األساليب والوسائل اليت يعتقد الناس فيها بتدخل القوة ايتم بواسطة رجـال الدين الذين حيكمهم اخلصوم يف كل نزاع سواء تعلق األمر مبال أو اعتداء إذ مل يكن يومئذ من فرق بني أمر مدين وجـزائي فكل جتاوز على مال أو عدوان على نفس كان

يقوم الدليل القاطع يعترب جرما أما وسيلة اإلثبات فكانت تتم باللجوء إىل القواعد اخلارقة، وام باليمني أمام اآلهلة أو االختبار منه وكان اإلثبات ذه الطريقة يتعلى ارتكاب اجلرم أو الرباءة

.باحملنة وملا أصبح للقواعد العرفية اعتبار فقد استحدثت وسائل إثبات جديدة كشهادة الشهود ومل

ن إرادة األفراد أصبحت تؤدي دورا هاما يف هذا إلثبات، أللتعد مشيئة اآلهلة هي الوسيلة الوحيدة 2.اال

.الزواج العريف: الفرع الثاين .مفهوم الزواج العريف: أوال

ميكن حتديد مفهوم الزواج العريف من خالل صوره املختلفة باختالف مالبسات كل عقد، ما يتم كتابة فقط دون ويل فمن صور الزواج العريف ما يتم شفاهة بغري كتابة بني العاقدين، ومنه

. من جملة األحكام العدلية43-42-41: املواد- 1 .صاحب عبيد الفتالوي، مرجع سابق، بتصرف. د 2

- 77 -

وقع عليه العاقدان والشهود وحبضور الويل ولكن ، ومن صوره كذلك ما يتم كتابة ويوال شهود .دون تسجيل رمسي يف الوثائق اإلدارية

: وتتفق هذه الصور مجيعها، وما قد يلحق ا مما يطلق عليه زواج عريف يف أمرين اثنني يق عقد الزواج، باملخالفة للقوانني الساريةالبعد عن الرمسية بعدم توث - 1.السرية بعدم إشهار الزواج بالصورة املعتادة واملتعارف عليها شرعا -

على يد رييطلق الزواج العريف على عقد مل يسجل يف احملكمة الشرعية ومل جيما وأكثر 2.مأذون، ومل تصدر فيه وثيقة زواج

:يفأسباب انتشار الزواج العر: ثانيا مل تشترط الشريعة اإلسالمية أن يتم عقد الزواج أمام القاضي الشرعي أو أمام السلطة الدينية، وهذا ما مل تعرفه الديانات األخرى، ألن الزواج لدى النـصارى واليهـود ال يـتم إال بواسـطة

.السلطات الروحية اليت تقوم بتسجيله يف سجالا مباشرة : حاليا نوعني من الزواج ومها وهلذا عرف املسلمون

.الزواج الرمسي الذي يتم رمسيا أمام السلطات اإلدارية أو القضائية وبإذن منها -1 .الزواج العريف الذي يتم خارج اإلطار السابق بني أطراف العقد -2

واألسباب اليت تدعوا يف كثري من األحيان األزواج إىل اللجوء إىل الزواج العـرف تتمثـل :أساسا يف

عدم توفر بعض الشروط اليت يتطلبها القانون إلبرام عقد الزواج مثل شرط السن املنصوص عليه - .يف القانون

.عدم احلصول على الترخيص بالزواج كما يف حالة تعدد الزوجات -

.م2008-07-16: بني الشريعة والقانون بتاريخعصام زيدان، مقالة منشورة مبوقع ألواء الشريعة بعنوان الزواج العريف 1 . 175: م، ص1997، 1د عمر سليمان األشقر، أحكام الزواج يف ضوء الكتاب والسنة، دار النفائس للنشر والتوزيع، األردن، ط 2

- 78 -

بـاملواطنني ىكما أن العديد من الدول العربية اإلسالمية كانت حتت وطأة االستعمار مما حد - إىل السلطات اإلدارية االستعمارية إلبرام عقود زواجهم وهذا هو السبب التارخيي إىل عدم اللجوء

1.الذي دعا إىل انتشار ظاهرة الزواج العريف، كما هو احلال بالنسبة للجزائر

قارنة على ضوء االجتهاد حمامي حممد فهر شقفة، شرح أحكام األحوال الشخصية للمسلمني والنصارى واليهود، دراسة قانونية فقهية م- 1

.القضائي، دمشق بدون سنة

- 79 -

الزواج يف النظم القانونية الوضعية احلديثة: املبحث الثاين :القوانني الوضعية احلديثة قسمان

هي تلك القوانني اليت تصدرها الدولة وتكاد تشمل مجيع جمالت : قوانني وضعية داخلية احلياة، وتنظم أساسا عالقات االفراد فيما بينهم وعالقة هؤالء األفراد بالدولة، وسـيادة سـلطة

.الدولة داخليا يرتبط مبدى التزام وخضوع األفراد هلذه القواننيك االتفاقيات واملعاهدات اليت بربمها الدول فيما بينـها، أو هي تل : قوانني وضعية دولية

.، وأمهها شؤون اإلنسان وحقوقهالدولية املهتمة بشأن مابينها وبني املنظمات وقد اعتربت كل من القوانني الداخلية والدولية الزواج نظـام قـانوين خـاص مبجـال

.يمهالشخص، يستوجب تدخل الدولة وحىت اتمع الدويل يف تنظ : املبحث إىل مطلبني اثنني ارتأينا أن نقسم هذاونتيجة لذلك .الزواج يف القوانني الوضعية الداخلية: املطلب األول .الزواج يف القانون الدويل: املطلب الثاين

.نظام الزواج يف القوانني الوضعية الداخلية: املطلب األول

.مفهوم القانون الوضعي: فرع األولال إن القانون ضروري للمجتمع فلم خيل جمتمع قط من القانون سواء كان هذا القانون على

شكل عادات وتقاليد وأعراف خيضع هلا اجلميع أو كان هذا القانون على شكل أوامر ونواهي يصدرها شخص مطاع، أو كان هذا القانون على شكل قواعد تصدرها هيئة خمولة بإصدار

ما هو واعه وأشكاله مصدره البشر أي من صنع اإلنسان، وكن مبختلف أنالقانون وهذا القانومعروف فإن اتمعات البشرية عرفت قوانني أخرى إىل جانب تلك اليت صنعها اإلنسان وهذه

ضعية القوانني هي من صنع اهللا أو اآلهلة كما يف اعتقاد بعض اتمعات وهذا ما مييز القوانني الو .اليم الدينيةعن القوانني أو التع

1. بصفة عامة، القانون الناشئ من اإلرادة البشريةضعي وعليه فاملقصود بعبارة القانون الو

.09: عبد الكرمي زيدان، مرجع سابق، ص 1

- 80 -

.عاين القانونم: أوال :املعىن اللغوي -أ

ويفيد هذا اللفظ النظام واالستقرار ) مقياس كل شيء وطريقه: (لغة) قانون ( يقصد بلفظ ويراد ا العصا املستقيمة وهناك من يرى أن Konunة األصل يقال أن كلمة قانون هي يوناني

كلمة قانون عرفت من هذا األصل اليوناين وقد تكون هذه الكلمة اليونانية قد انتقلت إىل اللغة . مبعىن قاعدة دينية خاصة بالعقيدة أو جمموعة الكتب املستلهمة من اهللاCononالالتينية بلفظ

من اللغات أخذت ذا املعىن حيث يعرب عنها يف اللغة الفرنسية بكلمة واحلاصل أن العديد Droit ويف اللغة اإليطالية بكلمة Diritto ويف اللغة األملانية بكلمةRecht ...اخل.

:املعىن القانوين -بائي للكلمة قانون كذلك عدة دالالت يف العلوم القانونية، فيقال القانون املدين أو القانون اجلن

Codeواملقصود هنا هو وصف معني ال من جماالت القانون، وقد تقصد بذلك التقنني املدين

Civil أو التقنني اجلنائي Code Pénal وقد تستعمل كلمة قانون مبعىن التشريع كأن يقال قانونانون الوضعي احملاماة أو قانون األسرة، ويقال كذلك القانون اجلزائري، والقانون الفرنسي مبعىن الق

. أي القانون النافذ أو الساري املفعول يف اجلزائر أو يف فرنسا

إن القانون هو جمموعة القواعد العامة اجلربية اليت تصدر «: وجتتمع التعريفات الفقهية حول ، أو »عن إرادة الدولة وتنظم سلوك األشخاص اخلاضعني هلذه الدولة أو الداخلني يف تكوينها

ة القواعد امللزمة اليت تنظم عالقات األفراد يف اتمع واليت تكفل السلطة العامة احترامها جمموع« 1.اخل ...»بتوقيع جزاء من خيالفها

:الشرائع القانونية الكربى: ثانيا نظر الختالف الفلسفة اليت تقوم عليها كل منظومة قانونية فإن الفقه القانوين مييز بني أربعة

: الشرائع القانونية الكربى هيأنظمة من common lowالنظام القانوين املشترك -

.29-28: م، ص2010علي فياليل، مقدمة يف القانون، موفم للنثر، اجلزائر، 1

- 81 -

النظام القانوين االشتراكي -

به نظام الشريعة اإلسالميةنعينالنظم القانونية ذات الطابع الديين والذي -

جرماين - النظام القانوين املدين وهو الذي يهمنا يف هذه الدراسة ويسمى أيضا بالنظام الرومانونشأ هذا النظام يف قارة أوروبا باستثناء بريطانيا وتعود جذور هذا النظام إىل القانون الروماين، ويتميز هذا النظام من حيث مصدره الرئيسي املتمثل يف التشريع فهو إذن قانون مكتوب، وقد

ه انعكس هذا األمر على صياغة القواعد القانونية اليت تكون عامة وجمردة فاملشرع عند وضع .للقاعدة القانونية ينطلق من فرضية تعين وصفا عاما ختاطب كل أفراد اتمع

قانون نابليون الذي كان له األثر الكبري على : إىل هذا النظامتنتمي ومن أشهر القوانني اليت 1.قوانني املستعمرات الفرنسية وكذا الدول العربية واليت منها اجلزائر ومصر

منوذجا الفرنسيالتشريعزواج يف ال:الفرع الثاين معىن خمتلف عن مصطلح عقد ه يقصد بMariage مصطلح الزواج يف القانون الفرنسي نإ

والفرنسيون أنفسهم يتحررون حىت يف لغتهم اجلارية عن اخللط بني contrat de mariageالزواج ال إذا أرادوا العقد الذي يقرر هذين االصطالحني فهم حيرصون على عدم اقتران الزواج بالعقد إ

النظام املايل، ذلك أنه يصطحب ارتباط الرجل باملرأة بالزواج يف القانون الفرنسي والقوانني الغربية بصفة عامة بنظام مايل حيكم عالقة الزوجني فيما يتعلق مبا يكون هلما من أموال ويعرف الزواج

.تباطا يقره القانون ويرتب عليه اآلثار القانونيةبأنه ارتباط الرجل باملرأة بقصد إنشاء أسرة ار والزواج يف القانون الفرنسي له صفة مدنية ظاهرة فرضها القانون املدين الفرنسي وهذه الصبغة تعد حتوال به عن الصبغة الدينية اليت فرضتها الكنيسة بعد أن حتقق هلا سلطان التفرد بإصدار

.قوانني ملزمة إلتباعهام أن 1791مع قيام الثورة الفرنسية انقلب األمر على عقبيه إذ نص الدستور الفرنسي سنة و

لغل يد واعتنقت فرنسا هذه الوجهة من خالل تقنني نابليون وذلك،الزواج يعترب عقدا مدنياالكنيسة واستبعاد شؤون الزواج من سلطتها ومت بذلك اعتبار الزواج عقدا كسائر العقود وإن كان

.ع يف تنظيمه لقواعد خاصة جتعل له طابعا متميزاخيض

. وما بعدها35: علي فياليل، مرجع السابق، ص 1

- 82 -

عقد رمسي وآثاره تترتب انه ويتميز الزواج الفرنسي والقائم إىل اآلن يف اتمع الفرنسي نظاما قانونيا ال عقد، ويتمتع بطبيعة دينية، ويستمد خاصته الرمسية من جمموع هبصورة تربر اعتبار

اعها فهو صورة معنية من صور الشكلية املدنية أمام املوثق أو موظف اإلجراءات املدنية الالزمة إتب الذي يعرب عن قيام الزواج وليس هواحلالة املدنية الذي يعترب دوره جوهري النعقاد الزواج حبيث .دوره قاصرا على إثبات تراضي الزوجني أو حترير وثيقة الزواج

دون الشكل الرمسي الذي حيدده القانون يعترب والزواج الذي مت بتوافق اإلجياب والقبول بزواج عريف معدوم األثر الشرعي والقانوين ومن شأن هذا النوع من الزواج أن يؤدي إىل عدة مضار خاصة يف حالة سرية الزواج ويف حالة قيام املنازعات وهو ما عملت من شأنه الكنيسة حني

يته سلطة املدنية فأوجبت عالنية الزواج ورمساشترطت العالنية كركن جوهري وهو ما استنبطته الأمام السلطة اإلدارية املختصة وتكون بدلك قد خلصت سلطة رجال الدين على احلياة االجتماعية

.عامة وعلى الزواج وأثاره خاصة ومع ذلك فإن الرأي العام الفرنسي ال يرى يف الزواج املدين وفقا للقانون إال جمرد وسيلة

صفة القانونية للعالقة الزوجية اما الصفة الدينية فستمد وجودها من اإلجراءات واملراسيم إلثبات ال عمل ديين، ويتفق مع طبيعته تهالزواج بطبيع«الكنيسية ويف ذلك يقول الفقيه الفرنسي بالنيول

شعور اجلمهور بعدم نشوء الزواج إال وفقا للدين وإن أي تشريع مدين ال يؤيد أوال يعترف .»صيغة الدينية للزواج جيد صعوبة يف ضبط وضمان أخالقيات الروابط اجلنسيةبال

وهذا يؤكد أن الزواج مرتبط ارتباطا وثيقا بالعقيدة الدينية األمر الذي أدى بالتدخل القانوين نتيجة التخوف من أن يعمد بعض األفراد إىل االكتفاء بالطقوس الدينية للزواج، فصدر قانون

ذي مينع رجال الكنيسة من إمتام املراسيم الدينية للزواج ألشخاص مل يقوموا قبل ذلك م ال1802م نظرا ألن 1802بإجراءات عقد الزواج املدين وهذا ملنع ما زال معموال به رغم إلغاء قانون لسنة

من قانون العقوبات الفرنسي يقضيان بعقاب رجل الدين الذي يتم مراسيم 200-199املادتني . ج بدون التأكد من إجراءات الزواج املدينالزوا

أنه يكـون : ويبدوا أنه ترتب على ازدواج الصيغة الدينية واملدنية للزواج بعض املشاكل منها الزواج صحيحا وفقا لتوافر الشروط القانونية اليت حددها القانون الفرنسي ويف نفس الوقت يعترب

- 83 -

فمثال زواج القساوسة ورجال الدين الكاثوليك صحيح ،يباطال وفقا لقواعد رجال الدين املسيح ونافذ من الناحية القانونية ويعترب باطال مبقتضى شروط وقواعد املذهب الكاثوليكي الذي يعتـرب

فرنسا، كما أنه يقع صحيحا وفقا للقانون زواج الشخص الذي حتلل من عالقة يف املذهب السائد ملذهب الكاثوليكي ال يعترف بالطالق ويعتـرب أن العالقـة زواج سابق وتزوج ثانية يف حني أن ا

رب حالة دائمة ال تنتهي إال مبوت تإال يف إطار االنفصال اجلسماين الذي يع فصمه الزوجية ال ميكن املشترك يف حني أن القانون الفرنسي يقرر حكم الطالق إذا ةأحد الزوجني أو العودة ثانية للمعيش

ث سنوات بناء على طلب أحد الزوجني سواء صدر هذا الطلب مـن ظل االنفصال اجلسماين ثال 1.املسئول عن هذا االنفصال أو من صدر حكم االنفصال ملصلحته

اهتمام اتمع والقانون الدوليني بتنظيم وترقية الزواج: املطلب الثاين من خالل القانون الدويل حلقوق اإلنسان: الفرع األول

ويل حلقوق اإلنسانمفهوم القانون الد: أوالىل احلقوق الـيت يـتم إ مفهوم القانون الدويل حلقوق اإلنسان يف معناه القانوين ينصرف نإ

االعتراف ا من جمتمع الدول، وعلى هذا األساس فالقانون الدويل حلقوق اإلنسان هو جمموعـة ، وهـو يـشمل مواثيـق االتفاقيات واألعراف واإلعالنات واملواثيق اليت تعترف حبقوق اإلنسان

.واتفاقيات عاملية وأخرى إقليميةم للحقوق 1966 والعهدين الدوليني م1948اإلعالن العاملي حلقوق اإلنسان سنة : فالعاملية منها

املدنية والسياسية واحلقوق الثقافية واالقتصادية واالجتماعية والربوتوكوليني االختياريني امللحقـني م1966بالعهدين لسنة

، الفتح لإلعالم العريب ، القاهرة، 1ة يف اإلسالم والشرائع األخرى املقارنة، جالدكتورة مليكة يوسف زرار، موسوعة الزواج والعالقة الزوجي 1 . وما بعدها101: م، ص2000، 1ط

- 84 -

تكون عامة لكل اإلنسانية وقد تكون خاصة كإعالن حقوق الطفـل لعـام د وهذه العاملية ق م أما الوثائق اإلقليمية منها االتفاقية األوروبية حلقوق اإلنـسان وامليثـاق 1989م واالتفاقية 1924

1.اخل...اإلفريقي حلقوق اإلنسان والشعوب نطاق التطبيق: ثانيا

ازعـه زمان وقت السلم أما زمن احلرب فين ال حلقوق اإلنسان من حيث دويل طبق القانون ال وي .ة الكربىلدويل اإلنساين وإن كان هو املظلالقانون ا

أما من حيث املكان واملوضوع فإن القانون الدويل حلقوق اإلنسان ينطبق علـى اإلنـسان يف ويتوجه خطابه للـدول واملنظمـات ذات قواعد عرفية، ولة املرتبطة باتفاقية او إعالن أو حميط الد

إجراءات التوقيع واملصادقة واالنضمام املظاهر اخلارجية لاللتزام واملـسؤولية اجتـاه ترب العالقة وتع .اخلطاب

ذات الصلة املباشرة مبوضوع الزواج واملتعلقـة بالرضـى، الـسن، اتاالتفاقي:الفرع الثاين :التسجيل

املؤرخ يف )9-د (843فاقية هو قرار اجلمعية العامة لألمم املتحدة رقم ذه االت إن النواة األوىل هل بالزواج م الذي أعلنت فيه أن بعض األعراف والقوانني والعادات القدمية املتصلة 1954 ديسمرب 17

املتحدة ويف اإلعالن العـاملي حلقـوق وباألسرة تتناىف مع املبادئ املنصوص عليها يف ميثاق األمم م إلعـداد 1956 منه وقد أوصى مؤمتر املفوضني الذي اجتمع يف عـام 16سيما املادة اإلنسان،

ار بالرقيق والعادات واملمارسات اليت متاثل العبودية، لية اخلاصة بإلغاء العبودية واالجت املعاهدة التكمي مـة مالءيف الوقت الذي أقر فيه تلك االتفاقية، بأن يبحث الس االقتصادي واالجتماعي مدى

الوقت لبدء دراسة ملسألة الزواج دف جذب االنتباه إىل الرغبة يف كفالة املوافقة احلرة لطريف أي سنة وعلى إثـر ذلـك كلـف الـس 14 عن أن ال يقل وحتديد سن أدىن للزواج يفضل زجية

ـ ر االقتصادي واالجتماعي جلنة مركز املرأة بإعداد وثيقة دولية يف املوضوع، ولقد اقتـضى األمني حول املوافقة على الزواج، السن األدىن للزواج وتسجيل عقود الـزواج، األوىل تمشروعي وثيق

د عبد اهللا احلبيب عمار، العالقة بني القانون الدويل اإلنساين وقانون حقوق اإلنسان، مقال منشور مبجلة البصرية، دراسات قانونية العدد - 1

اجلزائرم، 2008األول، جانفي .

- 85 -

عبارة عن اتفاقية دولية حتمل ذلك العنوان اعتمدا اجلمـعية العامة لألمم املتحــدة بـالقرار م 1964 ديـسمرب 09م ودخلت حيز النفاذ يف 1962نوفمرب 07املؤرخ يف ) 17-د(م ألف 1763

، والوثيقة الثانية عبارة عن توصية صدرت بعد ثالث سنوات عن اجلمعية العامـة 06فقا للمادة وم وحتمـل 1965املؤرخ يف أول نـوفمرب ) 20-د( 2018كذلك واليت صدرت مبوجب القرار رقم

.عنوان توصية بشأن الرضى بالزواج، واحلد األدىن لسن الزواج، وتسجيل عقود الزواج :التفاقيةوأهم ما جاء يف ا

إال برضى الطرفني رضاء كامال ال إكراه فيه بعد تأمني العالنية ايراعي أال يعقد الزواج قانون -1الالزمة وحبضور السلطة املختصة بعقد الزواج حبضور شهود بالصورة اليت يكفلها القانون، غري أنه

رف وبـأن هـذا ة الظلطة املختصة باستثنائيت السعال يكون حضور احد الطرفني ضروريا إذا اقتن رف قد أعرب عن رضاه أمام سلطة خمتصة وبالصيغة اليت يفرضها القانون ومل يسحب ذلـك الط

.الرضىتقوم الدول األطراف باختاذ التدابري التشريعية الالزمة لتعيني حد أدىن لسن الزواج، وال ينعقد -2

اء من شروط السن ألسباب زواج من هم دون هذه السن ما مل تقرر السلطة املختصة اإلعف اقانون .جدية ملصلحة الطرفني املزمع زواجهما

تقوم السلطة املختصة بتسجيل مجيع عقود الزواج يف سجل رمسي أما التوصية فتتضمن ثالثـة -3ال سنة كحد أدىن للزواج ف 15مبادئ هي نفسها اليت جاءت ا االتفاقية السابقة مع حتديدها لسن

هذه السن إال بإعفاء من شرط السن من طرف السلطة املختـصة زواج من هم دون ايعقد قانون 1 ملصلحة الطرفنيوالسبب جدي

.192-191: م، ص2009د عمر سعد اهللا، مدخل يف القانون الدويل حلقوق اإلنسان، ديوان املطبوعات اجلامعية، اجلزائر، 1

التطور التارخيي لتشريعات األحوال الشخصية للجزائريني يف فتـريت الوجـود : املبحث األول :فرنسيالعثماين واالحتالل ال

- 87 -

الفصل الثاين نظام الزواج يف اجلزائر وموقف املشرع اجلزائري

إن البحث يف مسألة نظام الزواج يف اجلزائر، يدعونا حتما إىل ضرورة التعرض لتطور تـشريعات األحوال الشخصية اجلزائرية، يف فترات تارخيية هامة، هي فترة الوجود العثماين وفتـرة الوجـود

انتهت مبيالد الدولة اجلزائرية املستقلة ، وهي الفترة اليت استطاع أثناءها املشرع االستعماري، واليت اجلزائري التأسيس لنظام قانوين يف جمال تشريعات األسرة، وهذا بعد أكثر من عشرين سنة مـن االنتظار بعد االستقالل، بسبب الصراع الذي كان حمتدما بني تيارين، أحدمها يدعو إىل ضـرورة

مببادئ وأحكام الشريعة اإلسالمية، واآلخر يدعو إىل التحرر وتبين النظام التشريعي الغريب، األخذ .ما تنادي به املنظمات الدولية يف هذا الشأنويف ظل تطور حقوق املرأة، خاصة و

وللتعرف على موقف املشرع اجلزائري بعد هذا كله، وكيفية تنظيمه لعقد الزواج، ميكن .مبحثنيتقسيم الفصل إىل

التطور التـارخيي لتـشريعات األحـوال الشخـصية للجزائـريني يف فتـريت :األولاملبحث الوجود العثماين واالحتالل الفرنسي

. نظام الزواج يف اجلزائر املستقلة وموقف املشرع اجلزائري:املبحث الثاين

- 88 -

التارخيي لتشريعات األحوال الشخصية للجزائريني يف فتـريت الوجـود التطور : املبحث األول العثماين واالحتالل الفرنسي

تعترب فترة كل من الوجود العثماين واالستعمار الفرنسي، من أهم الفترات التارخيية،اليت متيز تاريخ ة والتشريعية يف اجلزائر، اجلزائر، واليت ألقت بظالهلا على طبيعة النظم اجلزائرية، واملنظومة القانوني

.وبسبب هاتني الفترتني، ال يزال الصراع التشريعي قائما إىل يومنا هذا، نظرا الختالف النظامنيففترة الوجود العثماين ذات توجه قائم على أحكام الشريعة اإلسالمية، املـستمدة مـن

.املذهب املالكيستعمر إىل طمس معامل الشخصية واهلوية وفترة االستعمار الفرنسي اليت سعى من خالهلا امل

اجلزائرية، بواسطة إرساء قواعد ونظم قانونية وضعية أقل ما يقال عنـها أـا خمالفـة للـشريعة اإلسالمية ، وهذا الذي أدى جبزء كبري من اجلزائريني إىل رفضها، وحماربتها، وعدم اخلضوع هلـا

.خاصة ما تعلق منها مبسائل أحواهلم الشخصيةف نتطرق إىل التطور التارخيي لتشريعات األحوال الشخصية للجزائـريني عامـة، وسو

و يقسم بذلك املبحث إىل مطلبنيوالزواج خاصة من خالل هاتني الفترتني . فترة الوجود العثماين:املطلب األول . فترة االستعمار الفرنسي:املطلب الثاين

فترة الوجود العثماين: املطلب األول

عن األوضاع السياسية واالجتماعية حملة : ولالفرع األ

تعد اجلزائر من الدول اليت تتمتع مبوقع استراتيجي هام فهي تطل على البحر املتوسط مـن جهة الشمال وتضرب يف أعماق الصحراء الكربى وحتاذي من اجلنوب أمما إفريقية وحتفهـا مـن

ذا ما جعلها مهزة وصـل بـني القـارتني جهيت الشرق والغرب بقية الدول العربية واملغاربية، وه اإلفريقية واألوروبية، وهذا املوقع ساعد اجلزائر على أن تكون عرب العصور حمورا تتقـاطع فيـه احلضارات املختلفة بأجناسها ودياناا وثقافاا وكانت اجلزائر متثل إحدى احملطات اليت توافـدت

رة انتـشارا واسـعا يف العهـد العثمـاين خمتلفة وعرفت هذه الظاه اتعليها األجناس من جه

- 89 -

ذ استقطبت اجلزائر عددا من الوافدين من املشرق أوروبا وإفريقيا، غري أن هـذا م إ 1830-م1519املوقع اجلغرايف للجزائر كان سببا يف عدم االستقرار السياسي والتطور االقتصادي واالجتمـاعي،

ب الداخلية واحلمالت اخلارجية وقد كلـف ذلـك حيث كانت اجلزائر بؤرة للصراعات واحلرو .أمواال طائلة وخسائر بشرية معتربة

ريعات األحـوال نا بصدد دراسة املنظومة التشريعية يف اجلزائر بصفة عامة وتـش وإذ ك ا للغمـوض فترة الوجود العثماين فإنه من الصعب حتقيق هذه الغاية نظر الشخصية بصفة خاصة يف

اجلزائر بالدولة العثمانية وخيتلف الدارسون يف حتديد هذه العالقة هل ة ايالة الذي كان يكتنف عالق 1.اجلزائر كانت والية عثمانية أم هي دولة ذات استقالل ذايت؟

وقسمت الدراسات اتمع اجلزائري خالل العهد العثماين إىل فئات وقبائل معتمدة يف ذلـك .على أسس عرقية، ودينية، مادية ومهنية

فئة املقيمون بصفة دائمة وهم يتفرعون إىل عناصر حملية عربية وأمازيغية وعناصر وافدة اندجمت - .يف الفئة األوىل وهم األندلسيون، األتراك والسودانيون واألوروبيون

فئة املقيمون بصفة مؤقتة وتتألف أساسا من عناصر حملية كانت تفد على املدن مـن األريـاف -فيها مث العودة إىل مواطنها يف األرياف وميكن تقسيم سـكان األريـاف األمـازيغ لإلقامة املؤقتة

دده دفع الضرائب للسلطة اليت مل تكن وهذا اخلضوع حي 2والعرب حسب درجة خضوعهم للسلطة تتدخل فيها إال من خالل فرض الضرائب على كل النشاطات االقتصادية اليت مل تتجاوز األعمال

. واملهن البسيطة باإلضافة إىل األعمال التجاريةالزراعية وبعض احلرفالتطور التشريعي يف الدولة العثمانية وأثره على تشريعات األحوال الشخصية يف : الفرع الثاين

اجلزائرالتشريع يف الدولة العثمانية كان يعتمد على الشريعة من جهة بعد اعتناقها لإلسالم، ومـن

ة ويسمونه يف تركيا التشريع العريف ولكن مـدلول مـصطلح جهة ثانية على العرف كركيزة ثاني املتمثل يف العادات والتقاليد فالعرف بالنسبة للنظام القانوين التركي رفالعرف هنا خيتلف عن الع

. 03: م، اجلزائر، ص2011، سنة 3م، دار هومة، ط1830-1514 صاحل عباد، اجلزائر خالل احلكم التركي - 1 .9: املرجع السابق، صار زقي شويتام، . د -2

- 90 -

كل تشريع أو حكم أو تدبري يـضعه الـسلطان لتنظـيم اـاالت الـيت مل يتناوهلـا الفقـه لذي تدخلت فيه السلطة هو جماالت الضرائب وتنظيم النـشاط الفالحـي اإلسالمي، وااالت ا

.والزراعيبالنسبة لالنتماء املذهيب فإن املذهب احلنفي هو الذي كان سائدا وهذا االنتماء مل يـتم إال يف مرحلة متأخرة من التطور التشريعي يف الدولة العثمانية ألن السلطان كان يترك احلرية للقـضاة

ر املذهب باعتبارهم أصحاب ميدان، ولكن عندما تعددت األمـصار وازدادت الدولـة يف انتشا شساعة وأن العديد من هذه األمصار كانت تنتمي إىل مذاهب أخرى غري املذهب احلنفي، فإنـه كان يتم تعيني قاضي حنفي ومعه نواب ميثلون املذاهب األخرى أما بالنسبة لغري املسلمني املقيمني

ـ تسمح هلذه الفئة مبمارسة دياناا بكل حرية حسب ما هداتلعثمانية فهناك معا يف الدولة ا نص ت 1.عليه القواعد اليت تنظم أهل الذمة

وإذا كانت هذه هي حالة التشريع يف الدولة العثمانية املركزية فإن األمر مل يكن خيتلف كثريا فيما خيص تنظيم الزواج فإن األمـر أما 2يف اجلزائر من حيث تشريعات األحوال الشخصية عامة

الشرعي الـذي توىل القاضي يكان يتم وفق الشريعة والفقه اإلسالمي حتت راية املذهب املالكي و عقد زواج املسلمني وفق ما تنص عليه الشريعة اإلسالمية، غري أن الزواج كثريا تعينه السلطة مهمة

ة بالسلطة من حيث اخلـضوع أو عدمـه ما كان يتم بطريقة عرفية وذلك حسب عالقة كل قبيل خاصة إذا علمنا أن غالبية سكان اجلزائر كانت تتوزع يف األرياف حيث كانت األعراف القبليـة

ى أمر تعقد فيها جلسات القضاء إذ استعص الذيشعيب هي السائدة وكانت األسواق هي التجمع ال ى ذلك، احلكم الذي أصـدره حل الرتاع مهما كان نوعه على مستوى اجلماعة وأحسن دليل عل

هــ 1189/م1785نطقة القبائل يف عـام ث إيراثن مب ا ن القاضي وجملسه املنعقد يف سوق األربعاء ضـعت الذي فصل يف نزاع بني زوجني أما يف املدن فإن األمر كان خيتلف حيث أن الـسلطة و

. حناس حمي الدين، يف دراسة التشريع التركي يف جمال األحوال الشخصية. د: حماضرات السداسي الثاين لألستاذ- 1 .60-59: أرزقي شويتام، املرجع السابق، ص. د - 2

- 91 -

لـى جمموعـة مـن يا للمدن يسمى إدارة مدن البايلك الذي كان يعتمد يف تسيريه ع تنظيما إدرا 1. اخلاصة بهته وظيفاملوظفني لكل فترة االستعمار الفرنسي :املطلب الثاين

النظام القانوين والتنظيم القضائي عننبذة تارخيية: الفرع األول

م كان التنظيم القانوين القضائي فيها مثل خمتلف 1830قبل االحتالل الفرنسي للجزائر عام ظمه إىل قواعد الشريعة اإلسالمية، وملا دخلـت اجلزائـر يف ظـل البالد اإلسالمية ختضع يف مع

االستعمار واستوطنها عدد كبري من املدنيني والعسكريني من أجناس أوروبية خمتلفة ومتنوعة ختتلف وعدم قبول أي طـرف بـاآلخر، كمـا عمـل عن تركيبة اتمع اجلزائر دون اندماج الطرفني

اجلزائرية من خالل فرض نظام قانوين وقضائي خيتلـف يف الفرنسيون على طمس معامل الشخصية ـ ا اجلزائـريني وشـأم ومعناه وحمتواه عن ذلك الذي كان سائدا من قبل وملا أعياهم األمر ترك

يطبقون قواعد الشريعة اإلسالمية يف أحواهلم الشخصية ومعامالم املدنية اخلاصة م، ويف جمـال وغريهم نيي على املستوطنني الفرنس ية حماكم تطبق القوانني الفرنس القضاء املدين بصفة عامة أنشأوا

ونتيجة لذلك نشأت يف اجلزائر حالة من الثنائية أو ... من األوروبيني القادمني من مجيع أحناء العامل .االزدواجية يف التنظيم القانوين والقضائي واستمرت طليلة مدة االحتالل

اكم إسالمية ختتص بالفصل يف قضايا املواطنني اجلزائـريني وبذلك أصبحت اجلزائر تضم حم املدنية مثل مسائل األحوال الشخصية املتعلقة بالزواج والطالق بالنسبة للقضايا اليت تكـون فيهـا

ئريـون مـسلمون الشريعة اإلسالمية واجبة التطبيق كان يتوىل القضاء يف هذه احملاكم قضاة جزا ول الفقه وأحكام الشريعة اإلسالمية إىل جانب معرفتهم البسيطة ة يف أص حيملون شهادات متواضع

غرفة (هة القضاء الفرنسي تسمى باللغو الفرنسية وأحكامهم تقبل الطعن فيما أمام غرفة موجودة جب كما أصبحت تضم أيضا حماكم فرنسية ختتص بالفصل يف مجيـع الـدعاوى ) طعون اإلسالمية ال

بينهم وبني غريهم من الفرنسيني واألجانب املتفرنسني وكان يتـوىل القائمة بني غري اجلزائريني أو .القضاء فيها قضاة فرنسيون حيملون شهادات عليا يف القانون والقضاء

-م1519ه من سنة وهناك من حيدد1830-م1514دام الوجود العثماين أكثر من ثالثة قرون وهناك من حيدده بدايته احلقيقية من سنة -1

.م1830

- 92 -

ويف هذه األثناء كان قضاة احملاكم الشرعية أو اإلسالمية كما كانوا يسموا يف ذلك العهـد زواج والطالق ويف جمال الوصية واملرياث مـع امليـل يطبقون أحكام الشريعة اإلسالمية يف جمال ال

أكثر كثريا إىل املذهب املالكي باعتبار انه مل يكن يوجد لديهم أي قانون مكتوب يستندون إليه يف 1.م إجراءات التقاضيانه ال توجد هناك نصوص شرعية تنظأحكامهم، وباعتبار

ستعمار الفرنسي واملنظمة لزواج النصوص القانونية الصادرة يف عهد اال: الفرع الثاين اجلزائريني

كما سبق وأن ذكرنا فإن األسرة اجلزائرية قد خضعت قبل االحـتالل الفرنـسي ألحكـام م عمـدت 1830وقواعد الفقه اإلسالمي واملعامالت واألعراف احمللية غري أنه ابتداء مـن سـنة

قواعد الفقه اإلسالمي يف النظام القـانوين اإليديولوجية االستعمارية إىل حماولة يائسة هدفها دمج يق جمال ن خدمة لألغراض االستعمارية يف تضي الفرنسي، وجعله يدور يف دائرة فلسفة قانون نابليو

تطبيق أحكام الشريعة اإلسالمية وتفكيك وحدة التشريع اجلزائري، وعلى هذا األساس حـارب ون الكنيسي املسيحي أنه نظام ديين فقط كالقان فقهاء الرتعة االستعمارية الفقه اإلسالمي مدعني ب

ور واحلركة واصفني إياه باجلمود والتقليـد ويعتمـد علـى الفلكلـور الـشعيب غري قابل للتط لمسائل الشرعية يف اجلزائر العاصمة يف القـضاء ما قامت به الغرفة االستئنافية ل ، وهذا 2واألعراف

3.ام القانون املدين الفرنسيعلى أحكام الفقه اإلسالمي وإحالل حملها أحك وعلى هذا األساس أصدرت السلطات الفرنسية جمموعة من النصوص القانونية لتنظيم مـسائل

الصادر 59-274األحوال الشخصية للجزائريني خاصة نظام الزواج وأهم هذه النصوص األمر رقم زواج وأشتمل يف الثالثة علـى كان عقد ال ي تضمن يف املادة الثانية منه أر والذ م04/02/1959يف

منه علـى قواعـد 8-7-6-5-4قواعد تسجيل عقد الزواج وحفل الزواج كما تضمن يف املواد عقد الزواج وما ميكـن اختـاذه مـن ،وأحكام تتعلق بالوعد بالزواج وسن أهلية الزواج واحنالله

الـذي تـضمن م17/09/1959 الصادر يف 7082/59إجراءات عاجلة مؤقتة، ويليه املرسوم رقم م الذي حدد أنـواع 21/11/1959الالئحة التنفيذية هلذا األمر مث قرار وزير العدل الصادر بتاريخ

. 08: م، ص2010، 04 عبد العزيز سعد، قانون األسرة اجلزائري يف ثوبه اجلديد، دار هومة، اجلزائر، ط- 1 يذكر األستاذ بلحاج العريب أن من هؤالء الفقهاء موروان وبوسكي، الرشار وسوليس وزايس وكانك وغريهم- 2 .18: م، ص2007، 5، د م، ج، ط1 األسرة اجلزائري، جد بلحاج العريب، الوجيز يف شرح قانون- 3

- 93 -

الوثائق واملستندات اليت جيب على الراغب يف إبرام عقد الزواج تقدميها إىل ضابط احلالة املدنية أو 1.من اجل إمكانية عقد الزواج وتسجيله) املوثق(القاضي لنسبة للتنظيم القضائي وهياكله فقد أصدرت الـسلطات الفرنـسية مرسـوما بتـاريخ وبا

م وضع القضاء الفرنسي حتت وصاية واختصاص وزير العدل، أما القضاء اإلسالمي 20/08/1848 2.دارة العامة يف اجلزائرت وصاية وزير احلربية املكلف باإلفوضعه حت

ث الفرقة والتفريق بني أبناء الوطن والدين الواحـد وقد عملت السلطات االستعمارية على ب لسكان إىل ستة أصناف وهم اوذلك من خالل التقسيم والتصنيف الذي عمدت إليه حيث صنفت

الفرنسيون وهم السكان الذين يتمتعون باجلنـسية الفرنـسية، واألجانـب وهـم : على التوايل جلزائريـون املـسلمون، واجلزائريـون األوروبيون الذين ال يتمتعون باجلنـسية الفرنـسية، وا

القبائليون، واجلزائريون األباظيون واجلزائريون اليهود الذين منحتهم السلطات الفرنسية اجلنسية Cremieux.3م مبوجب مرسوم كرميو 1870 الفرنسية سنة

.08: عبد العزيز سعد، مرجع سابق، ص- 1 .132: م، ص2004ولد الشيخ شريفة، تنفيذ األحكام األجنبية، دار هومة، - 2 .130: ولد الشيخ شريفة، تنفيذ األحكام األجنبية، ص- 3

القضاء يف اجلزائر النشغاله بأمور احلرب وتسهيل تغلغل القوات الفرنسية يف اجلزائر لذلك م بتنظيم 1830مل يهتم احلاكم األعلى الفرنسي يف سنة سنوات أصبحت 04م على احملاكم الشرعية كما كانت موجودة يف العهد العثماين وبعد مضي 22/10/1830أبقى مبوجب املرسوم املؤرخ يف

م ومبوجبه شرعت السلطات الفرنسية 22/07/1834هذا مبوجب األمر امللكي الصادر يف اجلزائر دولة تابعة للمملكة الفرنسية سياسيا وقانونيا و .بالبدء يف تطبيق القانون الفرنسي على اجلزائر

- 94 -

.ائرينظام الزواج يف اجلزائر املستقلة وموقف املشرع اجلز: املبحث الثاين .تنظيم املشرع اجلزائري لعقد الزواج: املطلب األول

.قبل صدور قانون األسرة: الفرع األول

وجدت اجلزائر نفسها غداة االستقالل أمام عجز قـانوين وعجـز يف الكفـاءات ممـا أدى ن منها ني الفرنسية إال ما كا بالسلطات السياسية إىل اختاذ موقف االستمرار يف العمل جبميع القوان

1.م31/12/1962 الصادر بتاريخ 157ا للسيادة الوطنية وهذا ما نص عليه األمر رقم منافي ولقد كان جليا أن حرب التحرير اليت استمرت أكثر من سبع سنوات نتج عنها تشريد الكثري

م أو من املواطنني ونزوحهم مما أدى إىل عدم متكني املواطنني اجلزائريني من التـصريح بـوالدازواجهم يف الوقت املناسب ونتج عن ذلك أن تعطلت معظم عمليات تسجيل عقود الزواج مبا يف

م وأمام هذه الوضعية الصعبة واملعقدة كان 1962ذلك اليت متت قبل الثورة إىل غاية االستقالل سنة اج الغري مسجلة لزاما اختاذ حلول عاجلة لتنظيم الشؤون العائلية للمواطنني ومنها تسوية عقود الزو

الـصادر يف 12/62صدر املرسوم رقـم حيث نتيجة ظروف احلرب واالستعمار السالفة الذكر 2. املتعلق بأوضاع احلالة املدنية للمواطنني خالل سنوات حرب التحريرم13/12/1962

ولكن على الرغم من أن نصوص هذا املرسوم قد لعبت دورا هاما يف جمال حماولة وضع حـد ري من املشاكل فإا قد انتهى العمل ا وانقضى أجلها قبل أن تضع حدا ائيا لكل مـشاكل لكث

يف 224/63احلالة املدنية بصفة عامة وخاصة ما يتعلق منها بعقود الزواج ليلية إصدار القانون رقم جل ام املتعلق بتعيني احلد األدىن لسن الزواج ووجوب تسجيل عقود الزواج خالل 29/06/1963

سـنة ) 16(سنة للفىت وستة عشر ) 18(سن الزواج بثمانية عشر حمدود، حيث حدد هذا القانون و الـزوجني ) املوثـق (للفتاة كما مت إدراج إمكانية معاقبة كل من ضابط احلالة املدنية والقاضي

س من وممثليهما الشرعيني ومجيع الشركاء يف حالة عدم احترام السن احملدد وحددت العقوبة باحلب فرنك جديد أو بإحدى هاتني العقوبتني، 1000 إىل 400يوما إىل ثالثة شهور وبغرامة مالية من 15

ورتب على خمالفة سن الزواج هذا بطالن العقد قبل الدخول بالزوجة ويكون قابال للبطالن بعـد

.147: ولد الشيخ شريفة، تنفيذ األحكام األجنبية، ص 1 .26: م، ص2001، 2طعبد العزيز سعد، نظام احلالة املدنية يف اجلزائر، دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع، 2

- 95 -

امسة على الدخول بالزوجة ومل يبلغ الزوجان هذا السن أو محلت الزوجة مث جاء نص يف املادة اخل أنه ال جيوز ألحد أن يدعي أنه زوج وان يطالب مبا يترتب على الزواج من آثار ما مل يقدم عقـد زواج حمررا ومسجال يف احلالة املدنية مث نص على أنه جيب أن تسجل مجيع عقود الـزواج الـيت

10 و05 أبرمت قبل صدور هذا القانون، وذلك خالل ثالث سنوات، كما نص على إلغاء املادتني

الصادر يف عهد االحتالل الفرنسي واملادتان متعلقتان بتحديد سن الـزواج 274/59من األمر رقم . وعقود الزواج اليت أبرمت وفقا للمذهب اإلباضي

عمليات تسجيل عقود الزواج مما أدى إىل إصدار مل تنته غري أن أجل الثالث سنوات انتهت و ليـصدر م 31/12/1967 ليمدد األجل إىل غاية 195/66ت رقم م حت 23/06/1966أمر ثان بتاريخ

.م31/12/1969بعده أمر ثالث لتمديد األجل إىل غاية دون أن 24/63 وعندما كثرت متديدات األجل الذي نصت عليه املادة اخلامسة من القـانون

الوقت ألن يضع املشرع اجلزائري أنه حان رأى يتحقق الغرض واملتمثل يف تسجيل عقود الزواج الذي م 16/09/1969يف 69/72نصا خاصا يتضمن استثناء ملا نصت عليه هذه املادة فأصدر األمر

منح االختصاص للجهات القضائية للفصل بواسطة األحكام يف قضايا عقود الزواج اليت وقعـت اء على عريضة وفقا للشريعة اإلسالمية واليت مل تسجل أو تقيد يف سجالت احلالة املدنية وذلك بن

يقدمها صاحب املصلحة ومن مث تكون إمكانية تسجيل هذا العقد بعد احلكم بتثبيته يف سجالت 1.احلالة املدنية ويكون هذا احلكم غري قابل للطعن بأي طريق من طرق الطعن

ن لقد اهتم املشرع اجلزائري طيلة هذه الفترة بتسجيل عقود الزواج دون املباالة بإصدار قانو سنة نتيجة اجلدل والنقاش احلاد الذي ساد آنذاك حول 20 دةلألسرة، حيث استمر هذا العزوف م

.طبيعة القانون الذي ينظم األسرة اجلزائريةقانون األحوال الشخصية كما يدعوه البعض مرتبط أشد االرتباط بـاملرأة وأ فقانون األسرة

وملا كان كذلك فقد ظـل 2نسان منذ والدته إىل وفاته وهذا القانون يتناول كل ما يتعلق حبياة اإل هذا الصراع وراء أبواب مقفلة ومل خيرج إىل العلن إال عندما طرح على القاعدة الشعبية بغـرض

28-27: عبد العزيز سعد، مرجع سابق، ص- 1 .09: م، ص2006، 2، دار هومة، ط1احلسني بن الشيخ آث ملويا، املنتقى يف قضايا األحوال الشخصية، ج -2

- 96 -

م يف زمن احلزب الواحد، حيث كلفت حينذاك خاليا احلـزب علـى 1983اإلثراء واملناقشة سنة 1. هذا النقاش وتوجيههبتنشيطمستوى القسمات

م 1984جوان 09 بتاريخ 84/11 العسري صدر قانون األسرة اجلزائري رقم وبعد هذا املخاض فما الذي جاء به هذا القانون لتنظيم عقود الزواج؟

. اجلزائريطبيعة عقد الزواج يف ظل قانون األسرة :الفرع الثاين

م حتـت 1984جوان 09يخ مهما اختلفت اآلراء حوله فقد صدر قانون األسرة اجلزائري بتار والذي أخضع مجيع العالقات بني أفراد األسرة بناء على ما ورد يف الدستور السـيما 84/11رقم

مادة مقسمة على أربعة كتب كما يلـي 224 واستعمل هذا القانون على 154و 151/2املادتان ).3م-1م(األحكام العامة

).80م-4م(الزواج واحنالله : الكتاب األول - ).125م-81م(النيابة الشرعية : تاب الثاينالك -

).183م-126م(املرياث : الكتاب الثالث -

. وبه مساءل الوصية واهلبة والوقف)224-184(التربعات : الكتاب الرابع -

: ومن بني ما يالحظ على هذا القانونع أحكـام انه أول قانون يف الوطن العريب مقنن أحكام األسرة يف قانون واحد يشتمل على مجي -

فتميزه يكمن يف اشتماله على هذه الصفة ... األحوال الشخصية من زواج وطالق وأهلية ومرياث اليت كانت تفتقدها القوانني العربية السابقة يف األحوال الشخصية بداية من قانون حقوق العائلـة

.م 1967 إىل قانون احملاكم الشرعية السوداين لسنة م1917العثمانية سنة قانون األسرة اجلزائري أكثر أحكامه من املذهب املالكي مع إمكانية اللجوء إىل املبادئ استمد -

2.حةارص من قانون األسرة 222ليه املادة العامة للشريعة اإلسالمية وهو ما نصت ع

. 05: م، ص2004 لوعيل حممد ملني، املركز القانوين للمرأة يف قانون األسرة اجلزائري، دار هومة، - 1م، 2007، 1عبد القادر بن حرز اهللا، اخلالصة يف أحكام الزواج والطالق يف الفقه اإلسالمي وقانون األسرة اجلزائري دار اخللدونية، طد - 2

.16: ص

- 97 -

: وعليه فقد جاءت نصوص املواد املنظمة لعقد الزواج وفقا للشكل التايل .مقدمات عقد الزواج: أوال

لقد حرص الشرع اإلسالمي على إقامة الزواج على أمنت األسس وأقوى املبادئ، لتحقق مقلصده كاملة من غري نقص، و على رأس هذا املقاصد، دوام الزوجية و سعادة األسرة بتنعمهـا باالستقرار و السكون كما حرص التشريع االسالمي على محاية هذه الرابطة من الرتاع و اخلالق،

والد يف جو من احلب و األلفة و الود و السكنية ، و إطمئنان كل درف إىل اآلخر قـال لينشأ األ و من آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها، و جعل بينهم مودة و رمحـة " تعاىل

1"إن يف ذلك آليات لقوم يتفكرون+ 2خلطبة و ما يتعلق ا من أحكام لذلك إعتىن التشريع االسالمي مبقدمات الزواج و اليت تترأسها ا

و لقد ساير املشرع اجلزائري أحكام الفقه االسالمي يف تعريف اخلطبة و ما يتعلق ا من أحكـام :كما يلي

. اخلطبة و أحكامها-1 :اخلطبة

يف اتمع اجلزائري عبارة إجراء أويل ، يسبق إبرام عقد الزواج ، و يشكل فرصة لعائليت العروسني ف والتقارب كما تعين أيضا إظهار رغبة اخلاطب نفسه، أة بواسطة ممثله يف طلب تزوجيـة للتعار

. خالية من املوانع الشرعية3بفتاة معينة و لقد عرف املشرع اجلزائري اخلطبة بأا وعد بالزواج و ذلك يف املادة اخلامسة من قانون األسرة

بالفاحتة أو تسبقها مبدة معينة و حمددة ، و عليه اجلزائري، كما نص على أنه ميكن أن تقترن اخلطبة .كذا ما جرت به العادة و العرف من تبادل اهلدايا حكم اخلطبة ، قراءة الفاحتة ، وفإنه يدخل يف

. برواية ورش20 سورة الروم اآلية - 1 .35،ص2007 ، 1عبد القادر بن حرز اهللا، اخلالصة يف أحكام الزواج و الطالق، دار اخللدونية ، ط/ د 2 .2010، 4عبد العزيز سعد، قانون األسرة اجلزائري يف ثوبه اجلديد،دار هومة ، ط- 3

- 98 -

:أثرهالعدول من اخلطبة و - مـا تنتهي اخلطبة عادة بإجياب و قبوا، لتتم املصاهرة بني العائلتني ، دون إبرام أي عقد، و غالبـا

يكون ذلك غيابيا، دون حضور اخلطيبني إىل جملس لذلك فإن اخلطبة ذا املعىن ال يترتب عنها أي .أثر

و إذا كان املشرع اجلزائري ، قد قرر حق العدول عنها يف أي وقد فإنـه شـرع حـق دول من االستفادة من التعويض يف حالة الضرر، مع إمكانية إسترداد اهلدايا أو قيمتها، إذا صدر الع

.الطرف اآلخر و التعويض عن الضرر املادي أو 1يستفيد من صدر العدول منه من أي إمكانية إلسترداد ما أهداه

املعنوي املترتب عن اخلطبة ، و الذي قد يلحق الطرف اآلخر ، كشراء بعض األلبـسة،أو تـرك رض له الفقـه قـدميا وظيفة ، أو تفويت فرصة زواج أو اإلساءة للصمعة ، مبجرد العدول مل يتع

.بالبيانال ضرر و ال "لكن ميكن إقراره يف الفقه احلديث، عمال بقواعد الشريعة العامة مثل قاعدة

، و كذا نظرية التعسف يف استعمال احلق، اليت أخذ ا املالكية و احلنابلية، و راعهـا أبـو "ضرار .ة باخلطبة و يف ما يلي بعض القرارات احملكمة العليا املتعلق2حنيفة

.25/12/1989 قرار بتاريخ 56097ملف رقم )ب ف (من ) ب خ (قضية

.االقرار القضائي، حجة على املقر،خطوبة، العدول عنها، تلزم تعويض املتضرر ) ق أ5م ( ق م أ 342و 341املادتان ا عليـه من املقرر قانونا أن اإلقرار القضائي هو اعتراف الشخص بواقعة قانونية مدعى

أمام القضاء، و هو حجة قاطعة على املقر ، و من هذا املقرر أيضا أنه إذا ترتب على العدول على اخلطبة ، ضرر مادي ، أو معنوي ألحد الطرفني، جاز احلكم بالتعويض ، و من مث فإن القضاء مبا

خيالف هذين املبدأين يعد خرقا للقانون

من قانون األسرة اجلزائري5،6 املواد - 1 . و ما بعدها43 عبد القادر بن حرز اهللا، مرجع سابق،ص- 2

- 99 -

لعدول عن اخلطبة لكال الطرفني مع تقريره أنـه يف أما املشرع اجلزائري ، فقد منح حق ا .حالة ترتب العدول،أي ضرر مادي أو معنوي جاز احلكم بالتعويض

.و السؤال الذي يطرح هو كيف ميكن إثباته بكل وسائل اإلثباتو لو أن يف حالة اخلطبة اليوجد من وسيلة متوفرة إال اإلقرار أما فيما يتعلق مبصري اهلدايا،

أن اخلاطب ال يسرد شيئا، مما أهداه للمخطوبة ،إذا كان العـدول "شرع اجلزائري، قد قرر فإن امل منه وعليه أن يرد للمخطوبة مامل يستهلك، أو قيمته و إن كان العدول من املخطوبة ن فعليهـا أن

1ترد للخاطب مامل يستهلك، من هدايا أو قيمتهساير ما عليه العرف و العادة، حيـث أن و نرى يف هذه األحكام أن املشرع اجلزائري ،

اخلاطب هو الذي يقدم اهلدايا للمخطوبة ، و ليس العكس، إال نادرا لذلك، فقد أغفل حالة مـا أهدت املخطوبة للخاطب شيئا، و كان العدول منها فما مصري ما أهدته؟

ميكن اجلزء إىل توثيق اخلطبة اإلشكاالتو تفاديا لكل هذه هذه اخلـاالت يف مثل اإلثباتا كانت اهلاديا ذات قيمة مثينة لتكون وسيلة يف حالة ما إذ

.هي الكتابة ، و هي قرينة قوية إال أن يطعن فيها بالتزوير اركان عقد الزواج: ثانيا

الركن عند مجهور الفقهاء ، ما به قوام الشيء و وجوده ، و ال يتحقق إىل به أو هو مـا رية هو ما ال توجد املاهية الشرعية إىل به ، أو ما تتوقف عليـه حقيقـة البد منه، و بعبارم الشه

.2الشيء سواءا أكان جزءا منه أو خارجا عنه : من قانون األسرة أركان عقد الزواج كما يلي09حددت املادة

و هو عند املالكية ركن الصيغة ، و نعين به اللفظ الدال على الزواج و حتقه : رضا الزوجني -1 من قانون االسرة كيفية التعبري عن االجياب و القبول 10و بينت املادة . افق االجياب مع القبول بتو

.يف عقد الزواج و ذلك بكل لفظ يفيد معىن النكاح شرعاو من يتـوىل ".....الوالية بكسر الواو لغة هي احملبة و النصرة و منه قوله تعاىل : ويل الزوجة -2

.3"منوا فإن حزب اهللا هم الغالبوناهللا و رسوله و الذين آ

05/02 املعدل و املتمم باألمر 84/11 من قانون 5/3املادة 1 .50 ، مرجع سابق،صعبد القادر بن حرز اهللا- 2 . برواية حفص56سورة املائدة ،اآلية 3

- 100 -

1هي القدرة على إنشاء العقد نافذا غري موقوف على اجازة أحد: أما إصطالحاو يعرفها الفقهاء املسلمون بأا تنفيذ القول على الغري و االشراف على شؤونه و قد قسموا الوالية

ية عليهما معا ولذلك رأى بعـض الوالية على النفس و الوال -الوالية على املال : على ثالثة أنواع الفقهاء أن الوالية يف الزواج تثبت للويل على القاصرة و على البالغة الراشدة ألن زواجها ال ينعقد

و ذا أخذ املشرع اجلزائري و اعترب ويل الزوجة ركن من أركان الزواج 2بإرادا املنفردة :الصداق -3

يدفعه الرجل للمرأة ، رمزا لرغبته يف االقتران ـا عرف الفقهاء الصداق بأنه املال الذي 3من نقود أو غريها، من كل ما هو مباح شرعا و هو ملك هلا تتصرف فيه كما تشاء

ما يدفع حنلتا للزوجة من نقـود " من قانون األسرة بأنه هو 14و عرفه املشرع اجلزائري يف املادة ".ا تتصرف فيه كما تشاءوغريها ، من كل ما هو مباح شرعا و هو ملك هل

فالصداق حق من حقوق الزوجة و احلكمة منه هي اكرام املرأة ، و متكينها من أن تتهيأ للـزواج مبا يلزم هلا من لباس و نفقات، فهو رمز التعاطف و املودة يعرب بواسطته الزوج عن ارادته اجلدية

.يف بناء احلياة الزوجية املستقرةة اجلزائري وجوب الصداق و حتديده مبجرد العقد حسبما جاء يف لذلك قرر قانون األسر

" .جيب حتديد الصداق يف العقد سواءا أكان معجال أو مؤجال" من قانون األسرة 15املادة أما بقية األحكام املتعلقة بالصداق فقد التزم فيها املشرع أحكام املذهب املالكي عمومـا

تستحق الزوجة الصداق كامال بالدخول،أو بوفاة الزوج "السرة من قانون ا 16حيث جاء يف املادة .4"، و تستحق نصفه عند الطالق قبل الدخول

الشهادة يف عقد الزواج-4ليس الرضا وحده كافيا يف نظر املشرع اجلزائري لصحة العقد، بل البد مـن حـضور

ألن عقد الزواج له خطره الشاهدين إلخراج الزواج من حدود السرية وإعالنه و إشهاره و ذلك

54عبد القادر بن حرز اهللا ، مرجع سابق،ص 1 .39عبد العزيز سعد ، مرجع سابق ،ص 2 .46 عبد العزيز سعد ، مرجع سابق،ص- 3 .137 عبد القادر بن حرز اهللا ، مرجع سابق، ص- 4

- 101 -

القانوين و االجتماعي ، ملا يترتب عليه من مصاحل دينية و دنيوية ، و حقوق إلتزامات متبادلة بني 1الزوجني فكان من الواجب ، إعالنه للناس ، و إخراجه من خدود الكتمان حىت ال يلتبس بالزنا

تبـادل االجيـاب ووقت شهادة الشهود، هو وقت وجود ركن العقد األساسي و هـو .والقبول، أي مساع صيغة العقد ، و كالم املتعاقدين

وذهب الفقه املالكي إىل أن شرط االعالن واجب حني العقد ،و االشهاد واجب حني الـدخول وإذا مل يشهد على ذلك كان العقد غري صحيح ، فاملالكية يشترطون على عقد الزواج و لكنـهم

2 االشهار يضيفون إىل جانب ذلك العالنية ووقد جعلت احملكمة الغليا حضور الشاهدين ، من أركان عقد الزواج و من مث ،فإنه ميكن إثبات الزواج ، بشهادة الشهود ، الذين شهدوا أو حضرزا قراءة الفاحتة، او حضور زفاف الطـرفني، أو

ـ رفني كانـا شهادة السماع اليت يشهد أصحاا ، أم مسعوا من الـشهود أو غريهـم ، أن الط 3متزوجني

شروط الزواج و إجرءاته: ثالثا :ط السنشر

عقد الزواج من التصرفات اليت تقتضي توفر االهلية ، كما يترتب عليه من إلتزامات ال اخلاصة ، السماح لكل فرد ذلك أنه ليس من املصلحة العامة ومالية،ووجبات جتاه االسرة،

.ة مالية ، و معرفة بشؤون احلياة ، و األعباء الزوجيةاالقدام على الزواج، دون نضج فكري و قدر 18 سنة و املرأة 29 من ق أ تكتمل أهلية الرجل للزواج بتمام 7و هذا ما نصت عليه املادة

.سنة يف 1959 فيفري 04 سنة يف األمر الصادر يف 15 سنة ،18فبعد أن كانت أهلية الزواج

منه، إرتفعن يف قانون 1 يف املادة 1963 جوان 29خ يف يف القانون املؤر 16-18 منه و 5املادة منه ، وقد ساير املشرع أعتبارات 7 يف املادة 18-21 إىل 1984جوان 09األسرة الصادر يف

منها تكاليف ومطالب احلياة الزوجية و مسائل النمو الدميوغرايف يف اجلزائر ، و مع تقدير اضي يف نفس املادة أن يرخص بالزواج قبل هذه السن لألوضاع و العادات يف البالد أجاز الق

.127، ص2007 ، ديوان املطبوعات اجلامعية ، 1ة اجلزائري،جبلحاج العريب ، الوجيز يف شرح قانون األسر 1 .130املرجع السابق، ص - 2 .132-131- املرجع السابق ص- 3

- 102 -

.ج.أ.ق ) 86 81م (ملصلحة أو ضرورة ، و بعد مراعاة الويل :إجراءات الزواج االدارية-2

و يقصد ا الترتيبات اليت تسبق العقد و اليت يشترطها القانون يف العقد ذاته، دف .تسجيله وإشهاره

هاره ، هو شرط لوجود العقد، و احداث أثاره ذلك ألن التسجيل لقد الزواج و اشالقانونية ، يف مواجهى الغري ، والزواج من العقود الشكلية اليت ال يعترف ا القانون و ال تترتب أحكامها مبجرد الققاضي ، بل يشترط فيها شرط الرمسية و التسجيل، ترتيب اآلثار القانونية و

األشخاص املؤهلون قانونا ألبرام عقود الزواج و : سرة من قانون األ18محايتها و حددت املادة مهة ضباط احلالة املدنية ، و املوثقون و القضاة املختصون اقيميا و موضوعيا

من 76.96.104أما إذا انعقد الزواج يف اخلارج فإن هذا العقد حيرر العقود الرمسية طبقا للمواد 1قانون احلالة املدنية

عقد الزواج و احلقوق و الواجبات الزوجيةاالشتراط يف : رابعا يقصد به يف عقد الزواج تلك الشروط اليت يتفق عليها الزوجان و أن االتفاق :االشتراط-1

بشأن هذه الشروط ، يساعد على استمرار احلياة الزوجية دون شقاق أو فرقةفقهاء ، فيما يلزم من و تعترب هذه الشروط من األثار املترتبة عن عقد الزواج، ولكن اختفاء ال

الشروط، ما بني مضيق و توسع ، و مابني ذلك و يقسمون الشروط املقترحة بالعقد تعلق بالصيغة الدالة على التأقيت العقد فتبطله، و منها الشرط املشروط تؤثر يف صحة-رط و يصح عقد الزواج ، و هي عند مجهور الفقهاء كل شرط ال يكون ششروط يلغى فيها ال-قتضى العقد، و مل يقم دليل من الشارع على وجوب الوفاء به من نص أو أثر أو عرف أو مب

.مشهورشروط صحيحة و يصح العقد، و هي تلك الشروط اليت جيب الوفاء ا، مثل أن تشترط الزوجة -

2مسكنا يليق ا أو شرط تعجيل جزء من املهرترطا يف عقد الزواج كل الشروط اليت املشرع اجلزائري ، فقد أجاز للزوجني أن يشأما

. و ما بعدها132 بلحاج العريب، مرجع سابق، ص- 1 و ما بعدها155الربدي، ص، مجع إلكتروين و طباعته 2009 االمام أمحد أبو زهرة ، األحوال الشنهية ، دار الفكر العريب ، القاهرة ،- 2

- 103 -

من نفس القانون 19يرناا ما مل تتناف مع قانون األسرة ،بناءا على ما نصت عليه املادة حقوق و وجبات الزوجني - 2

احلقوق املشتركة بني الزوجني - أصرها من قانون األسرة ، وح36نص قانون األسرة على احلقوق املشتركة بني الزوجني ، يف املادة

:يف ثالثة بنود أساسية هي كة ، و التعاون على مصلحة األسرةاحملافظة على الروابط الزوجية ، ووجبات احلياة املشتر

إىل الوادين واالقربني اإلحسانوعاية األوالد، وحسن تربيتهم ، واحملافظة على روابط القرابة، ور .باحلسىن و املعروف

اجبات الزوجية ، فإن املشرع اجلزائري ، قد نص حصر الوو إذا كان من الصعب حتديد ونص على حقوق ووجبات أخرى يف مواد هذه الواجبات، على سبيل املثال وليس احلصر وعلى

.متفرقة ، حسب املوضوع :حقوق الزوجة على زوجها-ب

: من قانون األسرة يف 37.38تتمثل حقوق الزوجة على زوجها، حصب املادتني النفقة الشرعية- العدل بني الزوجات يف حالة التعدد- زيارة أهلها و استضافتهم باملعروف- حرية التصرف فيما لديها من أموال- حقوق الزوج على زوجته-ج .على الزوجة واجب الطاعة لزوجها، بإعتباره ، رشيس العائلة - إرضاع األوالد يف حدود االستطاعة، و حسن تربيتهم - 1ربهإحترام والدي الزوج و أقا -

و ما بعدها158 بلحاج العريب ، مرجع سابق ض- 1

- 104 -

اجتاه املشرع اجلزائري حنو العقد املدين يف الزواج: املطلب الثاين

أسباب اجتاه املشرع اجلزائري حنو العقد املدين يف الزواج: الفرع األول

لقد سبق وأن عرفنا الظروف اليت مرت ا عملية تنظيم احلالة املدنية عامة وعقـود الـزواج رقها النقاش من أجل إصدار قانون املدة الزمنية اليت استغ ل وما هي خاصة يف اجلزائر غداة االستقال

طموحات شرحية هامة من اتمع خاصة إذا علمنا أن يباألسرة ورغم ذلك فإن هذا القانون مل يل عقد الزواج هو حجر الزاوية يف حتديد العالقة بني املرأة والرجل، وعلى هذا العقد أيضا تترتـب

ليت حتدد حقوق وواجبات طريف العالقة الزوجية، وعليه فقد عمـد املـشرع جمموعة من اآلثار ا :اجلزائري إىل تعديل قانون األسرة لألسباب اليت نراها فيما يلي

املساواة يف احلقوق و الواجبات بني املرأة و الرجلوريا دون من الناحية القانونية تعترب املساواة أمام القانون بني مجيع املواطنني مكفولة دسـت

ـ ن املطالبة ذا احلق من طـرف امل التمييز يف ذلك على أساس جنسي أو عريف أو ديين، فإ مني تهبترقية حقوق املرأة وعلى رأسها املساواة بني كل من املرأة والرجل يف إبرام عقد الزواج، ويدعم

. مجيع املواطنني مبدأ املساواة و عدم التمييز بنيثهذا املطلب ما جاء الدستور اجلزائري من حي :تفشي ظاهرة الطالق والتفكك األسري

ظاهرة الطـالق شي ومن الناحية التطبيقية فقد أشارت الدراسات واإلحصائيات إىل تف وانتشارها يف اتمع اجلزائري وإن دل ذلك على شيء فإمنا يدل على أن طريف العالقة الزوجية مل

تعلقة بتنظيم األسرة وهو ما يدعونه بغياب النظام التعاقدي بني يتفقا على مجيع األمور واملسائل امل الزوجني سواء يف عقد الزواج أو يف عقد الحق يضمن استمرار العالقة الزوجيـة وحيـول دون

. نشوب اخلالفات بني الزوجني وبالتايل حدوث الطالقعلى املكوث يف البيت بل تنامي دور املرأة يف اتمع اجلزائري، حيث مل يعد هذا الدور يقتصر -

أصبحت املرأة موجودة يف كل ااالت ملزالة كل النشاطات وهذا راجع إىل املكاسب اليت حققها املرأة واملتمثلة يف املؤهالت العلمية والقدرات املادية اليت استطاعت املرأة احلصول عليها ملا أتيحت

.هلا الفرصة من خالل احلق يف التعليم واحلق يف العمل

- 105 -

:مالمح ازدواجية عقد الزواج يف اجلزائر

مهـا : يشري الواقع إىل وجود ازدواجية يف عقد الزواج يف اجلزائر حيث يـتم يف شـكلني الزواج الشرعي، والزواج املدين، فالشكل األول هو زواج صحيح وشرعي ولكنه ال يرتب آثاره

ها القانون من اجل حفظ احلقوق مع القانونية لذلك جيب تسجيله أمام اجلهات املختصة اليت حدد وجوب توفر األركان والشروط اليت يتطلبها الشكل األول، هذه الوضعية والـيت توجـب بـأن الزواج مت مرتني، األمر الذي أدى إىل اجتاه إرادة املشرع اجلزائـري إىل القـضاء علـى هـذه

. الحقاسنبينهاالزدواجية كما :شريع الداخلي االتفاقيات الدولية واثرها على الت

تعترب االتفاقيات الدولية واملتعلقة حبقوق املرأة واليت صادقت عليها اجلزائر من أهم األسباب اليت دفعت بإرادة املشرع اجلزائري إىل ضرورة مسايرة بنود هذه االتفاقيات ومن ذلك وجـوب

رير املتعلقة بترقية حقوق متاشي النصوص القانونية الداخلية مع هذه االتفاقيات، ضف إىل ذلك التقا اإلنسانية ومن بينها حقوق املرأة وحقوق الطفل واليت كثريا ما كانت تشري إىل تدين وضعية حقوق املرأة أو تدعوا إىل تدعيمها واالهتمام ا أكثر خاصة من خالل تنظيم عقود الزواج تنظيما يقـوم

.على املبادئ التالية العدالة، واملساواة واحلرية

املالمح واآلليات ،العقد املدين يف الزواج يف التشريع اجلزائري :ع الثاينالفرنظرا لالنتقادات اليت واجهت قانون األسرة اجلزائري من حيث انه مل يعد يساير التطورات

اليت عرفها اتمع اجلزائري من الناحية االجتماعية واالقتصادية والثقافية يف ظل الظروف الدوليـة خاصة إذا علمنا أن األسرة وتنظيمها ،املبنية على تطوير حقوق اإلنسان وترقية حقوق املرأة الراهنة

ريا عن مـدى الصورة األكثر تعب يترتب عليه من آثار بصفة خاصة يعتربان عامة وعقد الزواج وما تمع أن ينعم باالستقرار إال تطور هذه احلقوق ورقيإذا حتقق ها يف جمتمع ما، حيث ال ميكن هلذا ا

هذا االستقرار لألسرة أوال من خالل التنظيم األمثل واحملكم لعقود الزواج، وعليـه فقـد عمـد املشرع اجلزائري إىل االهتمام بكل هذه املسائل لتحقيق مشروع العقد املدين يف الزواج باعتبـاره

من األسرة وذلـك اوالعدالة وضمان حرية التعاقد بدءاألسلوب والوسيلة األمثل لتحقيق املساواة :وفقا لآلليات التالية

- 106 -

أن األسرة هي اخللية األساسية للمجتمع وعلـى هـذا :توفر اإلرادة السياسية النابعة من قناعة -األساس فإنه من الواجب أن تلقى هذه األسرة كل الرعاية والدعم من الدولة أوال ومن اتمـع

حتظى األسرة برعايـة الدولـة : "منه 53 املادة ثانيا وهو املبدأ الذي كرسه الدستور اجلزائري يف وأهم ما يدل على توفر هذه اإلرادة هو صدور التعديل بواسطة أمر رئاسي تفاديا لكل " واتمع

نقاش داخل املؤسسات التشريعية والذي من شانه أن جيهض مشروع التعديل يف مهده أو تعطيله ألسرة قبل صدوره ومن خالل هذا التعديل ظهـرت على غرار الفترة الطويلة اليت عرفها قانون ا

:بوادر ومالمح توجه املشرع اجلزائري حنو حتقيق مشروع العقد املدين يف الزواج بداية من

الطبيعة القانونية للخطبة: أوالنظرا لألمهية اليت يكتسيها غقد الزواج فإنه قبل إبرام هذا العقد وجوب التحري، و التأكد

. لبزواج ، و ذلك بواسطة اخلطبةمن صحة الرغبة يفو اخلطبة يف قانون أالسرة اجلزائري املعدل حسب املادة اخلامسة فقرا األوىل تنص على ".وعد بالزواج" أا

و يتضح من خالل النص أنه حدد الطبيعة القانونية للخطبة ، بأا وعد بـالزواج ، مـن لزم بإجازته العدول لكالل الطرفني العدول عنهاجهة و من جهة ثانية ، أعترب هذا الوعد غري م

فهذا املصطلح له داللتـه ، مـن " وعد"ىل هذه الفقرة استعماهلا على لفظ ‘و املالحظة مـن 1الناحية القانونية يف النظرية العامة للعقد ، يف القانون املدين بإعتباره الشؤيعة العامـة ،

:زائري و نصها كما يليمن القانون املدين اجل 72خالل نص املادة إذا وعد شخص بإبرام عقد مث نكل ، و قاضاه املتعاقد اآلخر ، طلبا تنفيذ العد، و كانت

الشروط الالزمة إلمتام العقد ، و خاصة ما يتعلق منها بالشكل ، متوافرة ، قام احلكـم مقـام 2العقد و الوعد بالتعاقد يف النطاق القانوين املدين ، ملزم الوعيد

30 ،ص2008 ، 1دار اخللدونية ، ط/ بن شويوخ الرشيد ، شرح قانون األسرة املعدل ، دراسة مقارنة - 1 ماي 13املؤرخ يف / 07/08انون ، املتضمن القانون املدين النعدل و املتمم أخريا بالق1975 املؤرخ يف سبتمرب 58175 األمر رقم - 2

2007.

- 107 -

حكم العدول -2ال يوجد يف الفقه االسالمي القدمي ، من تعرض ملوضوع العدول ، ذلك ألسباب متعددة

إختالف احلياة االجتماعية و األعراف و العادات و التقاليد يف عصرهم عن عصرنا احلايل ، : أمهها لسبب من أسـباب و اعتبارهم أن الزواج ، ال يتم إال بالرضا الكامل، و أن التعويض ال يتم إال

االلتزام ، كاإلخالل بعقدها و اخلطبة عندهم ال ترقى إىل مستوى العقد ، و إمنا هي جمرد متهيـد .للزواج أما الفقه االسالمي احلديث ، فقد اجتهت إىل أربعة أراء

و يرى أصحابه ىأن العدول عن اخلطبة حق مقرر شرعا، و من عدل أمنا مـارس :الرأي األول التايل ال تعويض يف ذلك حقه ، و ب

.يرى أن اهلدولعن اخلطبة ، يستوجب التعويض للطرف اآلخر : الرأي الثاينيرى أنه يف حاهلة إذا ما ترتب عن العدول ، ضرر مادي أو معنوي، اسـتوجب : الرأي الثالث

.التعويض ، و إذا مل يترتب عنه أي ضرر مادي أو معنوي فال تعويض ذهب إليه ، أغلب الفقهاء املعاصرين ، و هو أن التعويض يترتـب علـى و هو ما :الرأي الرابع

العدول عن اخلطبة ، إذا نشأ عن ذلك ضرر مادي أو معنوي على أساس املسؤولية التقصرية ، أو التعسف يف استعمال احلق

و ذا قال الدكتور السنهوري أن التعويض عن الضرر يف حاىل العدول مرتبط باالفعـال بة إلستعمال احلق يف العدول ، و بالتايل جاز احلكم بالتعويض للطرف املتضرر من األفعال املصاح

1و ليس من العدول أما املشرع اجلزائري، فقد منح حق العدول عن اخلطبة لكال الطرفني مع تقريره ، أنه يف حالـة

ترتب العدول ، اي ضرر مادي أو معنوي جاز احلكم بالتعويض

ي يطرح هو كيف ميكن إثبات الضرر املعنوي ، إذا سلمنا أن الضرر املادي ميكـن و السؤال الذ .اإلثباتإثباته بكل وسائل

.اإلقراررة إال ة اخلطبة ال يوجد من وسيلة متوفو لو أن يف حال

هأما ما يتعلق مبصري اهلدايا ، فإن املشرع اجلزائري ، قد قرر ان اخلاطب ال يسترد شيئا ، مما أهـدا .طوبة ، إذا كان العدول منه و عليه أي يرد للمخطوبة ما مل يستهلك ، أو قيمته للمخ

56 بلحاج العريب ، مرجع سابق، ص- 1

- 108 -

مل يستهلك ، من هدايا أو قيمته إذا كان العدول من املخطوبة، فعليها أن ترد للخاطب ماو

نرى يف هذه األحكام أن املشرع اجلزائري ، ساير ما عليه العرف و العادة ، حيث أن اخلاطـب وللمخطوبة ، و ليس العكس ، إال نادرا لذلك ، فقد أغفل حالة مـا إذا أهـدت هو الذي يقدم

، و كان العدول منها ، فما مصري ما أهدته؟شيءاملخطوبة للخاطب

ميكن اللجوء إىل توثيق اخلطبة تفاديا لكل هذه اإلشكاالتو

ذه احلاالت ، يف مثل ه اإلثباتيف حالة ما إذا كانت اهلدايا ذات قيمة مثينة لتكون وسيلة 1 فيها بالتزويرهي الكتابة ، و هي قرينة قوية إال أن يطعن

سن الزواج بالنسبة للرجل واملرأةتوحيد وحتديد : ثانيا

سنة كاملة إلبرام عقـد 19 وهو شرط األهلية والذي حدده املشرع اجلزائري بضرورة بلوغ سن اليت حددها القانون املدين الكتساب الزواج بالنسبة للرجل واملرأة على حد سواء وهي نفس ال

.أهلية مزاولة التصرفات القانونية وإبرام العقود واستثناء من هذه القاعدة فقد أجاز القانون إمكانية إبرام عقد الزواج قبل بلوغ هذه الـسن

.بعد احلصول على إذن من القاضي الذي ميكنه الترخيص إذ وجد يف ذلك مصلحة أو ضرورة سن الزواج بالنسبة للمرأة والرجل إعماال حيدوجاء هذا التعديل فيما خيص مسألة حتديد وتو

ملبدأ املساواة بني اجلنسني بناء على ما جاء به الدستور من حيث أن مجيع املواطنني سواسية أمـام .ة نبذ التميز ضد املرأعلىاخل، وتنفيذا لبنود االتفاقيات الدولية الداعية ... القانون

:إعادة النظر يف أركان عقد الزواج: ثالثا

رضا الزوجني، ويل الزوجة، الـصداق : بعد أن كان عقد الزواج يقوم على أربعة أركان وهي والشاهدين جاء التعديل ليعيد النظر يف هذه األركان ويقلصها ليبقي على ركن الرضا ركنا وحيدا

.زواجل األهلية وانعدام املوانع الشرعية لطي شرمدرجا بقية األركان ضمن الشروط مضافا إليها ولعل من بني االعتبارات اليت أدت باملشرع اجلزائري إىل االجتاه يف هذا املنحىن واقتصاره على ركن الرضى كركن وحيد هي استعانته مبا جاء يف الفقه احلنفي حول هذه املسألة، وبالتايل فالرضا

.05/02 املعدل و املتمم باألمر 84/11 من القانون 5/3املادة - 1

- 109 -

بقية األركان فـإن ختلفا انعدم اعترب الزواج باطال أما يف حالة ركن أساسي يف عقد الزواج وإذ .الزواج يعترب فاسدا وميكن تصحيحه أو يكون قابال لإلبطال

:شرط إىل ركنتغري موقع الويل من : رابعا

املعدل واملتمم له وإجراء املقابلة 05/82من جهة واألمر 84/11عند تعميق النظر يف قانون :لة الويل يظهر ما يأيتواملقارنة يف مسأ

شرط، وقد أحسن املشرع ألنه ميز بـني 85/02ركن، ويف التعديل 84/11الويل يف قانون -1الركن والشرط ألن عدم التفريق بينهما أدى إىل اخللط بني الفساد والصحة والـبطالن، فهـذه

كثري من املـسائل هلا داللتها عند الفقهاء واخلالف حوهلا كان سببا يف اختالفهم يف تاملصطلحاالفرعية، فاجلمهور عندهم إذا وقع اخللل يف الوصف أو األصل كان البطالن والفـساد فالباطـل والفاسد عندهم نسيان، واحلكم إما أن يكون صحيحا وإما أن يكون باطال، يف حني جند احلنفية

يف األصل كـان يفرقون بني اخللل يف األصل واخللل يف الوصف يف عقد الزواج، فإذا كان اخللل . كان اخللل يف الوصف كان الفساد، وهو ما تفاداه املشرع اجلزائري يف التعديل إنالبطالن، أما

يف فقرا 11جمرد احلضور من خالل املادة 05/02 أعطى املشرع اجلزائري للويل يف التعديل -2ن مجيع املذاهب حينمـا األوىل وهو احنياز للمذهب احلنفي ليعود يف الفقرة الثانية منها وخيرج ع

اليت تفيد يف ) أو(جعل الوالية ألي شخص ختتاره حىت وإن كان من غري األقارب وهو ما أكدته .اللغة التخيري

جند تصحيحا يف الفقرة األوىل ملا كان خلال يف اخللـط بـني الـبطالن 33يف تعديل املادة -3ة التزويج على القاصر فقط لكنه جعله يف والفساد، ولكن يف الفقرة الثانية جند أن التعديل أقر سلط

مكرر 09مرتبة الصداق الذي هو شرط يف الدخول، واألصل أن الويل شرط يف العقد بنص املادة 05/02.1من األمر

ات فاتح ربيعي، موقع الويل من قانون األسرة اجلزائري ومدى مطابقته ملتقضى أحكام السياسة الشرعية، دراسته منشورة يف جملة الدراس. أ -1

. 73: م، دار اخللدونية، القبة اجلزائر، ص2008، سنة 05القانونية الصادرة عن مركز البصرية، ع

- 110 -

ونرى أن تغري موقع الويل يف التعديل مل يكن ليحقق التناسق يف النـصوص القانونيـة أو نب الفقه املالكي بقدر ما كان يرمي إىل حتقيـق حريـة جا ىلإ ببعض املذاهب الفقهية داالسترشا

.املرأة يف اختيار الشريك على غرار حريتها يف إبرام أي تصرف قانوين آخر

االشتراط يف عقد الزواج: خامسا

أجاز القانون للزوجني إمكانية اللجوء إىل نظام االشتراط تفاديا ألي سوء تفاهم أو شقاق وتر العالقة الزوجية وبالتايل حدوث الطالق وهو أبغض احلالل عنـد ت ىلإبني الزوجني قد يؤدي

هذه الطريقة غري أن املـشرع يف ىلإلتؤكد جواز اللجوء 84/11من قانون 19اهللا إذ جاءت املادة جعل هذه اإلمكانية وازدواج الشروط ضمن عقد الزواج دون حتديدها، بينما جاء 19نص املادة

منح اخليار للزوجني بني أن يدرجا الشروط املتفق عليها بينهما سواء يف من خالل 05/02التعديل متتنيعقد الزواج أو يف عقد رمسي الحق وهذا هو امللفت والدال على توجه املشرع اجلزائري إىل

النظام التعاقدي بني الزوجني دف محاية األسرة كما يسمح هذا النظام بأنه يف حالـة مـا إذا مت دم االلتزام بالشروط املتفق عليها بني الزوجني ال يؤثر ذلك على العقد األصلي وهو اإلخالل أو ع

.عقد الزواج عـدم ىلإ وملا كانت مسألة عمل املرأة يف اتمع اجلزائري تشكل أحد األسباب الـيت أدت

أنه من استقرار بعض األسر مثلها مثل مسألة تعدد الزوجات، فقد لفت املشرع انتباه الزوجني إىل عمل املـرأة، (أجل ضمان عدم تعرض العالقة الزوجية إىل االيار خاصة بسبب هاتني املسألتني

يف عقد رمسـي وأفإنه باإلمكان إدراج هذين الشرطني وغريمها يف عقد الزواج ) وتعدد الزوجات وبالتايل ليس من الحق ألن الشقاق قد يظهر ليس يف بداية احلياة الزوجية وإمنا يف املراحل الالحقة

. سبيل إال النظام التعاقدي دف محاية األسرة النظام املايل للزوجني: سادسا

، حيث اقتـصر 84/11 مل يهتم املشرع اجلزائري ألمر النظام املايل للزوجني من خالل القانون .وسعهواجبات الزوجني مع تقرير واجب النفقة يف ذمة الزوج حسب وعلى حتديد حقوق

حيث جـاءت 05/02 بينما ظهر اهتمام املشرع للنظام املايل بني الزوجني من خالل التعديل من نفس األمر، واليت نرى أا مادة مدرجة وليست معدلـة 10 املعدلة واملتممة باملادة 37املادة

- 111 -

بـادئ هـو نظرا ملا جاءت به من مبادئ جديدة يف تنظيم العالقة املالية بني الزوجني وأهم هذه امل تقريرها الستقاللية الذمة املالية لكل واحد من الزوجني عن ذمة اآلخر متاشيا مع ما جاء يف الفقـه

هذا الشأن واملبدأ اآلخر هو منح املشرع للزوجني إمكانية اللجوء إىل النظام التعاقدي يف اإلسالميينـهما، أو تلـك الـيت سواء يف عقد الزواج أو يف عقد رمسي الحق لتنظيم األصول املشتركة ب

.يكتسباا خالل احلياة الزوجية وحتديد النسب اليت تؤول لكل واحد منهما ورغم أن النظام املايل للزوجني له أمهية كبرية يف الفقه اإلسالمي القوانني الوضعية فإنه لـيس

م العالقة املاليـة موضوع دراستنا إال من خالل أن املشرع اجلزائري قد اعتمد العقد املدين يف تنظي .1بني الزوجني على غرار التشريع الفرنسي الذي اعتمد على هذا النظام داخل األسرة

يف حالـة متينة وقوية فإا تكون أقوى وأمنت يف العالقة الزوجية أا تكون فترض وإذا كان ي كل ما من شأنه أن يكـون اللجوء إىل العقد املدين يف تنظيم األمور واملسائل املالية باالتفاق على

جشع والطمـع سببا من أسباب الرتاع خاصة اجلوانب املادية اليت كثريا ما تعصف باألسرة نظرا لل .ج النفس البشريةالذي خيتل

وال تقتصر أمهية العقد املدين الذي ينظم العالقة املالية بني الزوجني على محاية األسرة ذاـا . حقوق الدائننيفحسب بل يتعداها إىل محاية

عمر صالح احلافظ مهدي العزاوي، الذمة املالية لزوجني يف الفقه اإلسالمي والقانون الوصفي دراسة مقارنة يف إطار الفقه اإلسالمي -1

.م2010، 1حلليب احلقوقية، طوالتشريعات العربية والغربية، منشورات ا

- 113 -

:اخلامتة بعد تناولنا بالدراسة والتحليل موضوع الزواج متتبعني يف ذلك تطوره التارخيي يف بعض احلضارات القدمية و الشرائع السماوية والقوانني الوضعية، حماولني يف األخري إثبات اجتاه املشرع

م التشريعات اليت ميزت تطور عقد اجلزائري حنو العقد املدين يف الزواج من خالل التطرق أله الذي جاء ليؤسس لنظام 05/02الزواج يف اجلزائر يف أهم املراحل التارخيية إىل غاية التعديل

تعاقدي متني يهدف حلماية األسرة اجلزائرية من التفكك والقضاء على كل أشكال القهر وعدم .التمييز ضد املرأة

: ذا البحث الذي ميكن أن نستخلص منه النتائج التاليةوبتوفيق من اهللا عزوجل انتهينا من ه األرض ر الزواج سنة كونية وفطرة اهللا اليت فطر الناس عليها من اجل التناسل إلعما:أوال

واستمرار النوع البشري إن ارتباط لفظي الزواج والعقد ناتج عن ما ميكن أن حيققه التعاقد من محاية للحقوق بني :ثانيا

قة الزوجية خاصة يف حالة تنازع املصاحل حىت وان كان الزواج يهدف يف األساس إىل طريف العال .حتقيق مصلحة مشتركة هي مصلحة األسرة

لإلرادة دور هام يف إبرام عقد الزواج الذي هو من اخطر العقود اليت يربمها اإلنسان يف :ثالثاتنظيم احملكم للحفاظ على الروابط حياته لذلك إحاطته الشرائع السماوية بنوع من التقديس و ال

.األسرية يقوم عقد الزواج على جمموعة من األركان والشروط وال تكاد ختتلف هذه األركان :رابعا

. والتقاليد العرفية السليمة أو القوانني الوضعيةةوالشروط بني ما جاءت به الشرائع السماويداخلية للدول تنظمه وفق ما تراه مناسبا بل نال مل يعد عقد الزواج وتنظيمه من املسائل ال:خامسا

. اهتمام وانشغال اتمع الدويل بالنسبة للتشريعات اخلاصة بنظام الزواج يف اجلزائر فإا مل تعرف االستقرار إال مع :سادسا

استقالل اجلزائر وقيام الدولة وان كان البعض يرى أن تشريع قانون األسرة جاء متأخرا جدا فإننا

- 114 -

نرى أن هذا التأخر كان يف مصلحة األسرة فقد كان البد من التريث من اجل إصدار تشريع .يتالئم وطبيعة اتمع اجلزائري وخصوصياته

إن عقد الزواج يف اجلزائر يقوم على عدة اعتبارات منها الدينية و العرفية والقانونية وال متثل :سابعا .ل الدول واتمعات يتميز فيها عقد الزواج ذه الطبيعة اجلزائر االستثناء يف هذه املسالة بل ك

أثناء قيامنا بالبحث اتضحت لنا إشكالية عدم التمييز بني الزواج املدين والعقد املدين يف : ثامنا الزواج فللوهلة األوىل قد يصعب التميز بينهما بينما بعد التدقيق يتضح الفرق بينهما وهو أن

الزواج الذي يتم عقده أمام املوظف املؤهل قانونا إلبرام عقود الزواج بينما الزواج املدين هو ذلكالعقد املدين يف الزواج هو ذلك العقد الذي حيتوي جمموع الشروط اليت يتفق عليها كل من الزوج والزوجة سواء تعلق األمر بتنظيم العالقات املالية بني الزوجني أو شروط أخرى على أن ال تتناىف

الشروط مع مقتضيات عقد الزواج وأهدافه وال يهم إن كانت هذه الشروط مفرغة يف العقد هذه .األصلي الذي هو عقد الزواج أو يف عقد رمسيا الحق

ثراء الفقه اإلسالمي مبختلف مذاهبه وقدرته على استيعاب مسائل األحوال الشخصية عامة :تاسعان دور يف إجياد احللول ووضع األحكام على أساس من والزواج خاصة نظرا ملا للقواعد الفقهية م

الدقة بواسطة االجتهاد يف ظل ظهور املستجدات يف خمتلف جماالت احلياة وما يتعلق منها مبسائل األسرة بطريقة مباشرة أو غري مباشرة فال غرابة إذا وال مانع أن يلجأ املشرع اجلزائري إىل أحكام

يم عقود الزواج ومنح الزوجني إمكانية اللجوء إىل النظام التعاقدي وقواعد الفقه اإلسالمي يف تنظ األسرة وازدهارها ماديا ومعنويا وهذا ال رواالتفاق على كل ما من شأنه أن يساهم يف استقرا

يتعارض ال مع أحكام الشريعة اإلسالمية وال مع ما تدعوا إليه االتفاقيات الدولية من حتقيق للعدالة . ني املرأة والرجل وإرساء حرية التعاقد ومحاية األسرةواملساواة ب

أن تنظيم عقود الزواج يف اجلزائر يعترب أكثر تنظيما وثراء من الناحية التشريعية ووفرة :عاشراالنصوص القانونية وإذا كان هناك من خلل فنه ال يتعلق بغياب النصوص وإمنا يتعلق بعدم العلم

.كاا العادات والتقاليد السائدة يف اتمع ذه النصوص واليت احتلت محيث استطلعنا أثناء البحث جمموعة من املوثقني حول مدى جناعة النظام التعاقدي بني

الوكالة يف جمال " ، فجاءت النتيجة لتؤكد جلوء معظم األزواج إىل التوكيل الزوجني وتطبيقاته

- 115 -

املبين على اإلرادة الواعية و املتبصرة للموازنة بني دون اللجوء إىل التعاقد " النظام املايل للزوجني طريف العقد

إذا كان البد من إدراج بعض االقتراحات اليت نرجو أن تساهم يف حتقيق الغاية املطلوبة : وهي محاية األسرة فإننا نقترح ونوصي مبا يلي

املدين يف الزواج بكل توعية كل من املرأة والرجل حول أمهية كل من الزواج املدين والعقد -1الوسائل املتاحة مع االعتراف هلما بالصحة من الناحية الشرعية من طرف الفقهاء نظرا ملا يوفره من

.محاية للحقوق واملصاحلتعيني جهة واحدة خمتصة بإبرام عقود الزواج، يهدف القضاء على االزدواجية املتمثلة يف -2

دين إمام اجلهات املختصة قانونا ووضع نصوص جزائية ملعاقبة الزواج بالفاحتة واملتبوع بالزواج امل .كل من يقوم بإبرام عقد زواج خارج هذه اجلهة املختصة

توفري منوذج لعقد زواج مفصل والذي حيوي الشروط اليت ميكن االتفاق بشأا بني الزوجني -3 غرار ما قام به املشرع املغريب الذي اصدر هذا النموذج على

ن ورسكلة ضباط احلالة املدنية حول املسائل الشرعية و القانونية املتعلقة بالزواج تكوي-4 .والشروط اليت ميكن إدراجها يف عقد الزواج

. االسراع يف اصدار منوذج للتنظيم املايل للزوجني على غرار ما قام به املشرع التونسي -5

ة الرمسية للمداوالت اجلريد 2005، مارس السنة الثالثة146رقم

ميثل جلسة املداوالت للتصويت على تعديل قانون األسرة من طرف أعضاء الس الشعيب الوطين وكذا تدخالت وزير العدل

بني اجلنسيني يف اجلزائرميثل التقرير الوطين للوزارة املنتدبة حول وضعية املساواة

REPUBLIQUE ALGERIENNE DEMOCRATIQUE ET

POPULAIRE

Ministère Délégué Auprès du Ministre de la Santé, de la Population et de la Réforme Hospitalière, Chargé de la Famille et de la Condition Féminine

Rapport National sur la déclaration solennelle sur l'égalité entre les Hommes et les Femmes

C.U.A.

Algérie- Juin 2006

Rapport d'évaluation des progrès pour l'égalité des sexes

Introduction

La communauté internationale s'est activement mobilisée ces dernières années en faveur de la promotion des droits de la femme et de son autonomisation.

Cette mobilisation s'est traduite par l'adoption d'un certain nombre de Déclarations et de Programmes d'Action notamment ceux issus de la 4ème Conférence mondiale sur les femmes qui s'est tenue à Beijing en 1995 et qui a été l'occasion de réaffirmer de façon solennelle le principe de la reconnaissance du rôle essentiel des femmes dans le développement, la nécessité de renforcer leur pouvoir d'action et d'intégrer la problématique de l'égalité des sexes dans la vie politique, économique et sociale des pays.

Les principes contenus dans ces documents ont trouvé, par la suite, leur consécration dans la Déclaration du Millénaire mais également les Objectifs du Millénaire pour le Développement qui accordent une attention particulière à l'autonomisation de la femme en vue de parvenir à un développement durable notamment, par le biais de l'éducation, de la lutte contre la pauvreté, ...

Il convient de souligner, qu’à l’échelle du continent Africain, l'on observe une réelle prise de conscience sur la nécessité de promouvoir les droits de la femme dans l'objectif de parvenir au développement économique et social de l'Afrique à travers, notamment, l'adoption du :

Protocole à la Charte Africaine des droits de l'Homme et des peuples relatif aux droits des femmes en Afrique (2003) ;

la déclaration solennelle des Chefs d'Etat et de Gouvernement sur l'égalité entre les hommes et les femmes en Afrique (2004).

Conformément à ses engagements internationaux, l'Algérie poursuit ses

efforts en matière d'intégration du genre dans son corpus juridique interne et dans ses programmes nationaux, partant du principe que les droits de la femme sont inaliénables, indissociables et interdépendants.

A cette démarche s’associe la société civile Algérienne qui s'investie de plus en plus dans la réflexion sur les stratégies à mettre en œuvre dans le domaine de

la promotion de la femme Algérienne et de sa pleine participation à la vie politique, économique, sociale et culturelle du pays. Le cadre institutionnel, juridique et administratif ainsi que toute mesure pratique visant à assurer la mise en œuvre effective des instruments et politiques générales qui favorisent l’autonomisation des femmes, la protection des droits de la femme et l’égalité entre l’homme et la femme.

Le programme du Gouvernement :

CHAPITRE TROISIÈME : LE RENFORCEMENT DE LA SOLIDARITÉ NATIONALE

La politique de solidarité nationale demeure un instrument efficace de promotion de la justice sociale, d’aide aux plus démunis et de soutien aux handicapés et aux personnes en détresse. Le Gouvernement poursuit cette politique notamment à travers l’aide et l’assistance aux personnes en détresse y compris par le renforcement du réseau des centres d’accueil …

Les instruments de la solidarité nationale sont mobilisés au service de la réduction de l’exclusion sociale et de la pauvreté notamment, grâce au financement à travers l’Agence de Développement Social, dont le programme intensifié de filet social et de travaux à haute intensité de main d’œuvre.

Cette démarche lui permettra de mettre davantage en valeur dans des actions ciblées, les ressources mises à sa disposition. Elle veillera également à encourager et promouvoir le rôle du mouvement associatif dans l’action de solidarité qui est une tradition bien ancrée dans notre société.

CHAPITRE QUATRIÈME : LA CONSOLIDATION DE L’ACTION DE L’ÉTAT EN DIRECTION DE LA FAMILLE ET DE LA CONDITION FEMININE.

La Politique des pouvoirs publics, en direction de la famille et de la condition féminine, participe de l’effort national de développement et de renforcement de la cohésion sociale. Elle participe également à la protection de l’enfance, à la prévention sanitaire, à la lutte contre la marginalisation sociale, à la mobilisation du concours de la femme et au bien être économique et social.

C’est dans ce cadre et en mobilisant le concours du mouvement associatif et notamment dans le milieu rural, que le Gouvernement travaille à :

I. Améliorer l’action de sensibilisation à travers les foyers et auprès des femmes, en matière de santé préventive, d’encouragement à la limitation des naissances, ainsi que à la promotion de l’alphabétisation ;

II. Canaliser et promouvoir la participation de la femme au foyer à la création de richesses et à l’amélioration des revenus, par le biais du micro crédit ;

III. Développer des actions d’aide et de solidarité en direction des femmes et

des enfants en détresse.

Le Gouvernement veillera aussi à:

I. l’amélioration des instruments de connaissance, de promotion et de suivi du milieu familial et de la condition féminine, par le biais de banques de données alimentées par des enquêtes appropriées,

II. la vulgarisation et la promotion de la condition féminine par des actions de

communication y compris à travers des publications ; III. la mise en application de conventions internationales et lois pertinentes.

En outre, le Gouvernement s’attellera à promouvoir la dimension participative et de partenariat de son action en matière de promotion de la famille, tant entre les différents secteurs, qu’entre les niveaux centraux et locaux de l’Etat ou avec le mouvement associatif. C’est par ce biais que les moyens engagés seront mieux rentabilisés et renforcés par la participation de la société elle-même.

Enfin, le Gouvernement s’investira encore davantage dans la promotion de la place sociale de la femme, aussi bien dans l’emploi public et l’accès aux responsabilités, que par le biais de sa participation à l’investissement économique.

Traités internationaux

La Constitution Algérienne a établi dans son article 132, le principe selon lequel toute convention internationale ratifiée a primauté sur la loi nationale .Ce principe a été rappelé dans une décision datée du 20 août 1989, relative au Code électoral, rendue par le Conseil constitutionnel. Le Conseil a ainsi fait mention de ce qui suit dans les considérants de sa décision : « Considérant que l’article 28 de la Constitution, consacre le principe d’égalité des citoyens devant la loi, sans que puisse prévaloir aucune discrimination pour cause de naissance, de race, de sexe, d’opinion ou de toute autre condition ou circonstance personnelle ou sociale »; « Considérant qu’après sa ratification et dès sa publication, toute convention s’intègre dans le droit national et en application de l’article 132 de la constitution, acquiert une autorité supérieure à celle des lois, autorisant tout citoyen Algérien à s’en prévaloir devant les juridictions, que tel est le cas,

notamment des pactes des Nations Unies de 1966 approuvés par la loi 89-08 du 25 avril 1989,et auxquels l’Algérie a adhéré par décret présidentiel N° 89-67 du 16 mai 1989,ainsi que la Charte Africaine des droits de l’homme et des peuples, ratifiée par décret N° 87-37 du 3 février 1987, ces instruments juridiques interdisant solennellement les discriminations de tous ordres ». Au niveau national

La constitution

L’égalité entre les sexes et la protection de la femme contre toute forme de discrimination, sont des principes consacrés par la constitution conformément aux articles 29 qui stipule que les citoyens sont égaux devant la loi ; le 31 qui assigne aux institutions de l’Etat le devoir d’assurer l’égalité en droits et devoirs de tous les citoyens en supprimant les obstacles qui empêchent la participation de tous à la vie politique, économique, sociale et culturelle; le 51 qui affirme l’égal axé aux fonctions de l’Etat à tous les citoyens et le 58 qui stipule que la famille bénéficie de la protection de l’Etat et de la société.

Le code de la Famille

Dans ses orientations, son Excellence Monsieur le Président de la

République a insisté sur les mesures à prendre pour la mise en conformité de la législation nationale avec l’évolution du droit international en matière de protection des droits des femmes. La Commission nationale de la Réforme de la justice installée par Monsieur le Président de la République en 2000 a entrepris depuis 2001 La révision des différents codes (civil, de procédure civile, pénal, de procédure pénale, de la famille, de la nationalité, et du commerce).

Il a été aussi crée dans le cadre de la reforme judiciaire une commission nationale chargée de réviser le code de la famille afin d’y apporter les adaptations nécessaires, désormais imposées principalement par les mutations économiques et sociales.

Les modifications introduites conformément à l’ordonnance 05-02 du 27 février 2005 modifiant et complétant le code de la famille visent, ainsi, à renforcer les droits de la femme à laquelle la Constitution garantit l’égalité citoyenne. Les avancées les plus significatives consacrées par le nouveau dispositif portent, notamment, sur :

la suppression du mariage par procuration,

la fixation de l’âge du mariage uniformément à 19 ans pour l’homme et pour la femme,

le consentement de la femme comme condition pour la contraction du mariage,

la soumission de la polygamie au consentement préalable de la ou des épouses et de la future épouse et à l’autorisation du président du tribunal qui devra vérifier le consentement ainsi que les motifs et l’aptitude de l’époux à assurer l’équité et les conditions nécessaires à la vie conjugale,

le rétablissement de l’équilibre en droits et en devoirs entre les deux époux,

l’obligation pour l’époux d’assurer, en cas de divorce, un logement décent à ses enfants mineurs dont la garde est confié à la mère ou le loyer,

la reconsidération de l’ordre des priorités en matière de droit de garde au profit du père qui se place désormais après la mère de l’enfant,

l’exigence de la production par les futurs époux d’un certificat médical

attestant qu’ils ne sont pas atteints de maladies contre indiquant le mariage,

le renforcement du rôle du ministère public reconnu en tant que partie principale dans les instances de statut personnel,

l’élargissement des prérogatives du juge, désormais, habilité à statuer en

référé, par ordonnance, notamment, sur les questions relatives au droit de garde, au droit de visite, au logement et à la pension alimentaire.

ميثل عقد زواج مدين مستصدر من سجالت عقود الزواج للحالة املدنية يف اجلزائر

لوثيقة التنظيم املايل للزوجني يف تونسمنوذج

- 117 -

قائمة املصادر واملراجع مي القرآن الكر

املصادر واملراجع : أوال صحيح البخاري، مراجعة وضبط وفهرسة -اإلمام احلافظ أيب عبد اهللا بن إمساعيل البخاري .1

.2004 صيدا بريوت - املكتبة العصرية– الشيخ هشام البخاري –الشيخ حممد علي القطب اجلديد دار الغد -الفقه على املذاهب األربعة: عبد الرمحن بن حممد عوض اجلزيري .2

.2005 الطبعة األوىل - مصر-املنصورةدكتور عبد احلميد ل البداية والنهاية اعتىن به ا–داء احلافظ بن كثري الدمشقي الفأبو .3

.2002 صيدا بريوت – الثالث، املكتبة العصرية – الثاين - الد األول–هنداوي رتبة ووفقه خليل مأمون معجم القاموس احمليط: أباديزجمد الدين حممد بن يعقوب الفريو .4

.2011 بريوت لبنان، الطبعة اخلامسة – دار املعرفة -شيحا .، لسان العرب ، دار صادر بريوت ابن منظور .5مد تقدمي الشيخ حم- االربعةتارخيي يف حدوث املذاهب الفقهيةرة نظ: امحد تيمور باشا .6

.1990وىل هرة، دار القادري للطباعة والنشر والتوزيع الطبعة األأبو ز دراسة يف عقائد ومصادر األديان السماوية -ن مقارنة االديا: ارق خليل السعديط .7

.2005اليهودية واملسيحية واإلسالم، دار العلوم العربية للطباعة والنشر، الطبعة األوىل مكتبة أضواء -دراسات يف األديان اليهودية و النصرانية: سعود بن عبد العزيز اخللف.د .8

.1997األوىل اململكة العربية السعودية الطبعة، الرياض، السلف دار – احلاجة إليه - نشأته–حبوث يف مقارنة األديان الدين : امحد عبد الرحيم السايح. د .9

. بدون ، الدوحة،الثقافة ،املدخل الوسيط لدراسة الشريعة اإلسالمية الفقه والتشريع: نصر فريد حممد واصل. د .10

.سنةقية الطبعة الثانية بدون املكتبة التوفيسعيد بويزري مدخل إىل دراسة الشريعة اإلسالمية ديوان املطبوعات اجلامعية اجلزائر .11

1994. .1993مصادر الشريعة اإلسالمية ديوان األشغال التربوية الطبعة األوىل : حممد تقية. أ .12

- 118 -

املعارف باإلسـكندرية أصول الفقه اإلسالمي دار اجلامعة اجلديدة منشأة : حممد سراج . د .131998.

ةمؤسـسة الرسـال ، نظرات يف الشريعة اإلسالمية والقوانني الوضعية : عبد الكرمي زيدان .14 .2011 الطبعة األوىل ،ناشرون

ـ املكت ، املسيحية نشأا وتطورها ترمجة الدكتور عبـد احللـيم حممـود : شارل جنيرب .15 ة ب . بدون طبعة، لبنان، صيدا بريوت-العصرية

كتاب شريعة الزوجة الواحدة واهـم – مصادر التشريع يف املسيحية -شنودة الثالث البابا .16 . سلسلة كتب قطبية-مبادئنا يف األحوال الشخصية

اجلـزء األول ، نظرية العقـد ،النظرية العامة لاللتزامات : عبد الرزاق امحد السنهوري .د .17 .1997 ، الطبيعة الثانية،منشورات اجللي احلقوقية

العقـود : موسوعة األحكام الشرعية امليـسرة يف الكتـاب والـسنة : الزينمسيح عاطف .18 .شروباتواملطعومات وامل

ديـوان املطبوعـات 1ي ج رئاالنظرية العامة لاللتزام يف القانون املدين اجلز : بلحاج العريب .19 .اجلزائر، 2007 5ط، 2004 3 ط، اجلزائر، اجلامعية

للكتاب طرابلس لبنان بـدون ، املؤسسة احلديثة ني تاريخ القوان -حممود عبد ايد املغريب .20 .سنةاملؤسـسة ، دراسة مقارنة ،اإلسالمية الشريعة يب أحكام العقد يف رحممود عبد ايد املغ . د .21

.2002 ، لبنان، طرابلس،احلديثة للكتاب دراسة مقارنة بالفقـه ، التصرفاتإبرام الشكلية يف ،الصمد حسين حممود عبد الدامي عبد .22

.2011 ،1ط، االسكندرية ، دار الفكر اجلامعي، وموازنة بالقانون الوضعي وفقههالمياإلس ، القيود الواردة على مبدأ سلطان اإلرادة يف العقـود املدنيـة ،محدي حممد إمساعيل سلطح .23

.2006 ، اإلسكندرية، درا الفكر اجلامعي،دراسة مقارنة بالفقه اإلسالمي .1998، 1 ط، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع،نونريخ القاد الفتالوي، تأ عبيصاحب .24 )م6 ق إىل ق م 32من القرن ( النظم القدمية ، 1 ج، تاريخ النظم،دليلة فركوس.د .25 .1982 ، دراسة مقارنة،م التطور التارخيي لعقود الزواج يف االسال،امحد الشامي. د .26

- 119 -

مجع الكتروين وطباعة ، 3 ط ، دار الفكر العريب ، األحوال الشخصية ،اإلمام حممد ابوزهرة .27 .2009 ،الربدى

الطبعـة ،س، دار النفـائ الزواج يف ضوء الكتاب والسنة أحكام ،األشقر عمر سليمان .د .28 .1997 ،األوىل

،ر والقوانني ودعاة التحـر األديان الزواج والطالق والتعدد بني ،زكي علي السيد ابوغضة .29 .بدون دار النشر، 2004 ،1ط األخـرى والـشرائع اإلسـالم سوعة الزواج والعالقة الزوجية يف مو ،ملكة يوسف زرار .30

.2000، 1 ط، العريبلإلعالم دار الفتح ،1ج،املقارنة األردنيةطوائف املسيحية يف اململكة ل ل واألسرة الزواج أحكام الوجيز يف ،يات د الفريد. د .31

.2004، 1 ط،األردن ، عمان،دار الثقافة للنشر والتوزيع ، اهلامشية منشورات مكتبة النهضة ، الشخصية األحوال الشرعية يف األحكام شرح ،د زيد االبياين حمم .32 . سنةبدون ، بغداد ،بريوت ، 1جالقوانني الفقهية يف تلخيص ، حممد بن حممد بن امحد بن عبد اهللا بن جزي الكليب الغرناطي .33

الطبعـة ، القاهرة ، توزيع مؤسسة املختار للنشر وال،حتقيق الدكتور حيي مراد ، مذهب املالكية . 2009،االوىل

، نظام الزواج يف الشريعة اليهودية واملسيحية دار الفكـر العـريب ، حممد شكري سرور .د .341979.

الكويت –لم ، دار الق حبوث ممهدة لدراسة تاريخ األديان : الدين: حممد عبد اهللا دراز . د .35 .مطبعة احلرية ، بريوت طبعة بدون

لدراسات الدينية مقدمة منهجية يف تاريخ األديان موسوعة ا : علي الاليف حممد الفاضل بن .د .36 .2006لمة للنشر والتوزيع املنصورة مصراملقارنة دار الك

شرح احكام االحوال الشخصية للمسلمني والنصارى واليهـود دراسـة : حممد فهر شقفة .37 .1982 1قانونية فقهية مقارنة على ضوء االجتهاد القضائي، سوريا ج

مود عبد السميع شعالن نظام نظام االسرة بني املسيحية و االسالم دراسة مقارنـة دار حم .38 .1983 1العلوم للطباعة والنشر ج

- 120 -

دوس يف القانون املدين، العقد، اجلزء الثاين منشورات احلليب احلقوقيـة : هدى عبد اهللا .د .39 .2008الطبعة االوبلى

1زائري دار اخللـدون اجلزائـري ط االوسط يف شرح قانون االسرة اجل : طاهري حسني .402009.

اخلالصة يف احكام الزواج والطالق يف الفقه االسالمي وقـانون : عبد القادر بن حرز اهللا .41 .2007، 1االسرة اجلزائري دار اخللدونية اجلزائر ط

، بعد التعـديل ،الزواج والطالق إحكام يف يف ثوبه اجلديد األسرة قانون ،عبد العزيز سعد .42 .2010، 4 ط،دار هومة

.2001، 2 ط، دار هومة، نظام احلالة املدنية يف اجلزائر،عبد العزيز سعد .43 ، عنابـة، جي خمتـار ، منشورات جامعـة بـا عقد الزواج دراسة مقارنة ،عيسى حداد .44

.2006،اجلزائر .2006 ،سكندرية، اال منشأة املعارف، عقد الزواج العريف،محد حممود خليلأ .45 دراسة ، دولة عربية 22 وضماناا الدستورية يف اإلنسانق حقو، حممد اخلطيب ى سعد .د .46

.2011، 1 ط، منشورات احلليب احلقوقية، .مقارنة .2011، 1 ط، منشورات احلليب احلقوقية، بني اجلمود واحلداثةاألسرة ،أباشامحد .47 والقـانون اإلسـالمي الذمة املالية للزوجني يف الفقه ، عمر صالح حافظ مهدي العزاوي .48

احلليب ، والتشريعات العربية والغربية منشورات اإلسالمي الفقه إطار مقارنة يف ، دراسة الوضعي .2011 ،1 ط،احلقوقية

1 ط،كتـاب العـريب ل اتمع اجلزائري وفعالياته يف العهد العثماين دار ا ،ارزقي شويتام . د .492009.

مقارنـة،دار دراسة ، والقانون اجلزائري اإلسالمي ومحايتها يف الفقه األسرة ،بلخري سديد .50 .2009، 1 طاخللدونية،

ديوان املطبوعات اجلامعية ، 1 اجلزائري، ج األسرة الوجيز يف شرح قانون ،بلحاج العريب . أ .51 .2007، 5ط ، ديوان املطبوعات اجلامعيـة ،اإلنسان مدخل يف القانون الدويل حلقوق ،عمر سعد اهللا .د .52 .2009، 1ط

- 121 -

، ديوان املطبوعـات اجلامعيـة ، ضوء الفقه والقضاء على األسرة قانون ،ةغوثي بن ملح ال .53 .2008، 1 ط،اجلزائر

الكويت ،اإلسالمية مكتبة املنار ، يف التصرفات وأثره اإلكراه ،عيسى زكي حممد شقرة . د .54 .1986 ،1ط دراسة مقارنة لبعض التـشريعات ، اجلزائري املعدل األسرة شرح قانون ،بن شويخ الرشيد .55

.2008، 1 ط، دار اخللدونية،العربية يف القـانون الـدويل والتـشريع رأةملساواة يف احلقوق بني الرجل وامل ا ،أعمر حيياوي . د .56

2010، اجلزائر ، تيزي وزو، للطباعة والنشراألمل دار ،اجلزائري اجلزائـر ، دار هومـة اجلزائري، األسرة قانون يف للمرأة املركز القانوين ،لوعيل حممد ملني .57

2004. 58. 2011، 3 ط، دار هومة،زائر خالل احلكم التركي اجل،ادصاحل عب. .2009 ،1 ط، دار اخللدونية، يف القانون الدويلاإلنسان حقوق ،عبد العزيز العشاوي. د .59 يف القانون الدويل و العالقات الدوليـة احملتويـات اإلنسان حقوق ،قادري عبد العزيز . د .60

.6،2008 ط ، دار هومة،واآلليات .2006 ،2 ط، دار هومة، الشخصيةاألحوال املنتقى يف قضاء ،ملويا ثحلسني بن شيخ آ. أ .61ند املالكية من خـالل كتـاب ع تطبيقات قواعد الفقه ،الصادق بن عبد الرمحن الغرياين .62 ، بـريوت ،مز دار بن ح ، اليب احلسن علي بن عبد السالم التسويل ، )البهجة يف شرح التحفة (

.2005، 1 ط،لبنان دراسة مقارنـة فقهـا اإلسالمية األسرة أحكام الوجيز يف ،مطلوبعبد ايد حممود . د .63

.2004 ،1،ط مصر، القاهرة،وقضاء، مؤسسة املختار للنشر والتوزيع عـني ، دار اهلدى ، القدمي اإلفريقي االقتصاد واتمع يف الشمال ،عقون حممد العريب . د .64

.2008، 1 ط، اجلزائر،مليلة 2004،دار هومة ،األجنبية ماألحكا تنفيذ ،ولد الشيخ شريفة .65 – االسـالمية - القدمية –ارزقس العريب ابرباش، خمتصر النظم القانونية و االجتماعية . أ .66

.2006 دار اخللدونية - اجلزائرية بة، دار قتي الزواج يف الشرائع السماوية والوضعية،عدلليهند امل .67

- 122 -

الرسائل واملذكرات دراسـة ، واملواثيق الدوليـة اإلسالمية بني الشريعة رأةامل قضايا ،روال حممود حافظ احليت .68

.2005، األردنية اجلامعة ، كلية الدراسات العليا،وأصوله يف الفقه ، رسالة دكتوراة،مقارنة والقـانون اإلسـالمية اركان وشروط عقد الزواج واثر ختلفها يف الشريعة ،بولعواد زوبري .69

.2004 سنة ، جملس قضاء املدية،لقضاء املعهد الوطين لإجازةمذكرة خترج لنيل : املقاالت

جملـة ،سرة اجلزائريألرضا املرأة يف عقد الزواج بني الفقه اإلسالمي وقانون ا ، امحد عبدو .70 .2011فيفري ، 10 العدد ،االستشاراتبحوث ولتصدر عن مركز البصرية ل،ية دراسات قانون

، جملة واإلنساين وقانون حقوق اإلنسان ويل بني القانون الد ، العالقة عبد اهللا احلبيب عمار .71 .2008 العدد األول جانفي ،دراسات قانونية

ملقتضى أحكام السياسة انون األسرة اجلزائري ومدى مطابقته موقع الويل من ق : فاتح ربيعي .72 .2009، نوفمرب 05الشرعية جملة دراسات قانونية العدد

:القوانني .2008 تعديل نوفمرب مع 96-89-76-63 اجلزائرية الدساتري

13ه إىل غاية وتعديالت. 1975سبتمرب 25 املؤرخ يف 75/58القانون املدين الصادر باألمر رقم .2007ماي

املعدل واملـتمم بـاألمر رقـم .1984 جوان 09املؤرخ يف 84/11قانون األسرة اجلزائري رقم .2005 فيفري 27يف املؤرخ 05/02

واملراسيم املكملة له 1970 فيفري 19 املؤرخ يف 70/20در باألمر رقم قانون احلالة املدنية الصا املراجع باللغة األجنبية

1. Code civil français: modifié en 2010 version 2011.

2. Charles André Julian: Histoire de l'Afrique du nord des origines à 1830.grande

bibliothèque payot sans.

3. Jean-claude Barreou - guillaume bigot: toute l'histoire du mande de la préhistoire a nos

jours 2eme édition 2007 sans

4. Michel Beaud: l'art de la thèse, casbah , édition Algérie 2005

فهرس املوضوعات شكر وتقدير

إهداء مقدمة

:الفصل التمهيدي التارخييالعقد والزواج وتطورمها

04.....................................: العقد وتطور مبدأ سلطان اإلرادة:املبحث األول 13.......................................... ماهية الزواج وتطوره التارخيي:املبحث الثاين

:الفصل األول

عقد الزواج يف كل من الدين ، العرف و القانون

23..................................كل من الدين والعرفعقد الزواج يف : املبحث األول 24........................................................الدين والزواج: املطلب األول

24........................................................... مفهوم الدين:ولالفرع األ 31............................................ الزواج يف الديانات السماوية:الفرع الثاين

73....................................................... العرف والزواج :املطلب الثاين 73.......................................................... ماهية العرف:الفرع األول 76........................................................... الزواج العريف:الفرع الثاين

.

79........................... نظام الزواج يف النظم القانونية الوضعية احلديثة:املبحث الثاين 79...............................القوانني الوضعية الداخلية نظام الزواج يف :املطلب األول 79................................................. مفهوم القانون الوضعي:الفرع األول 81...................................... الزواج يف التشريع الفرنسي منوذجا:الفرع الثاين 83...................اهتمام اتمع والقانون الدوليني بتنظيم وترقية الزواج : املطلب الثاين 83.................................من خالل القانون الدويل حلقوق اإلنسان :الفرع األول 84........................... االتفاقيات الدولية ذات الصلة مبوضوع الزواج :الفرع الثاين

:الفصل الثاين

نظام الزواج يف اجلزائر وموقف املشرع اجلزائري

التطور التارخيي لتشريعات األحوال الشخصية للجزائـريني يف فتـريت الوجـود : املبحث األول 87 ..........................................................العثماين واالحتالل الفرنسي

88 ..................................................اينفترة الوجود العثم: املطلب األول 88..................................حملة عن األوضاع السياسية واالجتماعية: الفرع األول

التطور التشريعي يف الدولة العثمانية وأثره على تشريعات األحـوال الشخـصية يف : الفرع الثاين 89..............................................................................اجلزائر

91................................................فترة االستعمار الفرنسي: املطلب الثاين

91............................ضائيالنظام القانوين والتنظيم الق(نبذة تارخيية : الفرع األول

النصوص القانونية الصادرة يف عهد االستعمار الفرنسي واملنظمة لزواج اجلزائريني: الفرع الثاين...................................................................................92

94..................نظام الزواج يف اجلزائر املستقلة وموقف املشرع اجلزائري: املبحث الثاين

94....................................تنظيم املشرع اجلزائري لعقد الزواج: املطلب األول

94...............................................رةقبل صدور قانون األس: الفرع األول

96...........................طبيعة عقد الزواج يف ظل قانون األسرة اجلزائري:الفرع الثاين

104.........................اجتاه املشرع اجلزائري حنو العقد املدين يف الزواج: املطلب الثاين

104...................أسباب اجتاه املشرع اجلزائري حنو العقد املدين يف الزواج: الفرع األول

105............... املالمح واآلليات،جلزائريالعقد املدين يف الزواج يف التشريع ا: الفرع الثاين 113..............................................................................خامتة

117..............................................................قائمة املصادر واملراجع فهرس املوضوعات

: امللخص امتزج النظام التعاقدي بالزواج ليصبح الزواج عقدا مدنيا صرفا، حىت أن بعض التشريعات

.أدرجت نظام األسرة بأكمله ضمن القانون املدين مثل ما قام به املشرع الفرنسيط وإثراء املنظومة القانونية لألسرة من خالل التوجه وباملقابل فقد قام املشرع اجلزائري بضب

ليقرر أن الزواج عقد مدين 05/02حنو العقد املدين يف الزواج بواسطة التعديل الذي جاء به األمر يف بدايته وأثناء احلياة الزوجية بالنظر إىل أركانه وشروطه وكذا الشروط اليت حددها على سـبيل

.ا وإفراغها يف عقد الزواج األصلي أو يف عقد رمسي الحق املثال للزوجني لالتفاق حوهلوإمجاال ميكن القول أن املشرع اجلزائري قد خطى خطوة معتربة حنو بناء نظام لألسرة يقوم علـى احلرية، العدل، املساواة و التعاون بني الرجل واملرأة، وهي املبادئ اليت متجدها الشرائع الـسماوية

. ات الدولية، بينما حتاول التشريعات الداخلية حتقيقها بالقدر الذي ميكنهاوتدعو إليها االتفاقي :ت املفتاحية الكلما

املـرأة، ، الزواج العريف، الزواج الشرعي، األسرة، قانون الشخصية األحوالالعقد املدين، الزواج، .الرجل ، العالقة الزوجية، التعاقد، االشتراط

: الملخصامتزج النظام التعاقدي بالزواج لیصبح عقد الزواج عقدا مدنیا صرفا،

ضمن القانون المدني مثل بأكملھاألسرةنظام أدرجتبعض التشریعات أنحتى .ما قام بھ المشرع الفرنسي

ومة القانونیة وإثراء المنظوبالمقابل فقد قام المشرع الجزائري بضبط نحو العقد المدني في الزواج بواسطة التعدیل الذي جاء من خالل التوجھلألسرة

الزواج عقد مدني في بدایتھ وأثناء الحیاة الزوجیة أنلیقرر 05/02األمربھ وشروطھ وكذا الشروط التي حددھا على سبیل المثال للزوجین أركانھإلىبالنظر

.رسمي الحق في عقد أوفي عقد الزواج األصلي وإفراغھالالتفاق حولھا ناء نظام وإجماال یمكن القول أن المشرع الجزائري قد خطى خطوة معتبرة نحو ب

، وھي واة و التعاون بین الرجل والمرأة، المسالألسرة یقوم على الحریة، العدل، بینما وتدعو إلیھا االتفاقیات الدولیةالمبادئ التي تمجدھا الشرائع السماویة

.تحقیقھا بالقدر الذي یمكنھاالداخلیة تحاول التشریعات

:المفتاحیة

؛ العالقة الزوجیة؛ الرجل؛المرأة؛الزواج العرفي؛الزواج المدني؛العقد المدني.النظام التعاقدي؛اإلشتراط؛الزواج الشرعي؛ قانون األسرة؛األحوال الشخصیة