Voz "Libre circulación de las personas" en el Diccionario Analítico de Derechos Humanos e Integración Juridídica

Diccionario analíticoDe Derechos humanose integración juríDica

Mario I. Álvarez Ledesma y Roberto CippitaniCoordinadores

ISEGRoma-Perugia-México

PROPIEDAD LITERARIA RESERVADA–––––

©Copyright 2013 byIstituto per gli Studi Economici e Giuridici - “Gioacchino Scaduto”

Università degli Studi di Perugia - Dipartimento di Medicina Sperimentale e Scienze Biochimiche Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey – Campus de Ciudad de México

Roma – Perugia – México

ISBN 978-88-95448-40-4

Este libro forma parte de las actividades del Proyecto “IR&RI - Individual Rights and Regional Integration”, financiado por la Unión Europea, EACEA, en el ámbi-to del Programa Jean Monnet - Lifelong Learning Programme. Proyecto n. 528610

Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, di-stribución, comunicación pública y transformación de esta obra. La infracción de los de-rechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual.

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––Impreso en Italia, Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” s.r.l. Spin-off dell’Università degli Studi di Perugia, Via Margutta, 1/A – Roma por Università degli Studi di Perugia - Dipartimento di medicina sperimentale e scienze biochimiche y Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey – Campus de Ciudad de México

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Università degli Studi di Perugia

Coordinadores del Proyecto IR&RI: Roberto Cippitani (Università degli Studi di Perugia); Mario I. Álvarez Ledesma (Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey - CCM)

ComitécientìficodelProyectoIR&RI: Rainar Arnold (Universität Regensburg); Hadley Christ (University of Brighton); Valentina Colcelli (Università degli Studi di Perugia), Juan J. Faundes (Universidad Católica de Temuco), Manuel Hallivis Pelayo (Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, México, D.F.); Víctor M. Martinez Bulle-Goyri (Universidad Nacional Autónoma de México), Carlos Francisco Molina del Pozo (Universidad de Alcalá de Henares), Juan P. Pampillo Baliño (Universidad Anáhuac; Escuela Libre de Derecho), Hellen T. Pacheco (Universidad de la Frontera); Luz Pacheco Zerga (Universidad de Piura); Massimo Paradiso (Università degli Studi di Catania); Calogero Pizzolo (Universidad de Buenos Aires); Antonio Palazzo (Università degli Studi di Perugia); Susana Sanz Caballero (Universidad Carlos Herrera); Andrea Sassi (Università degli Studi di Perugia); Francesco Scaglione (Università degli Studi di Perugia); Giovanni Semeraro (Universidade Federal Fluminense de Niteroi); Stefania Stefanelli (Università degli Studi di Perugia); Ferdinando Treggiari (Università degli Studi di Perugia); Andrea Trisciuglio (Università degli Studi di Torino).

Segretaria editorial: Rossana Riccini (Università degli Studi di Perugia)

Traducción del Italiano al Español bajo la dirección de la Mtra. Marisa Dalla Costa

Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica414

Bibliografía: fierro, Legal Basis and Scope of the

Human Rights Clauses in EC Bilateral Agreements: Any

Room for Positive Interpretation?, en European Law

Journal, vol. 7, n. 1, March 2001, pp. 41-68; ruffert,

Rights and remedies in European community law: a

comparative view, en Comm. market law rev., 1997,

p. 308; weiler, La Costituzione dell’Europa, trad.itali-

ana, Bologna, 2003, p. 47.

1. Aplicación del derecho comunitario a los particulares. El proceso de integración comunitaria empezó formalmente con los Tratados de las Comunidades Europeas, sus-critos por seis Países europeos en los años 50 del siglo pasado: al Tratado de París de 1951, con el que se instituía la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), se juntaron en 1957 los dos Tratados de Roma, el de la llamada Comunidad Económica Europea (CEE) y el de la Comunidad Europea de Energía Atómica (EURATOM).Las tres «Comunidades» constituían tres tra-tados internacionales diferentes, con el ob-jetivo de constituir una colaboración de tipo económico y aduanero.De hecho, los Tratados comunitarios origina-rios fomentaban principalmente una coope-ración económica, a través de la realización de una unión aduanal y de la creación de un mercado único. El momento crucial de la integración jurídica comunitaria fue cuando se empezó a pensar que esta cooperación, aparentemente pare-cida a otras previstas en el derecho interna-cional, pudiera influenciar directamente las situaciones jurídicas de los particulares.Este enfoque fue originado por la jurispru-dencia del Tribunal de justicia, el órgano ju-risdiccional comunitario, en particular con la sentencia del 5 de febrero de 1963.El Tribunal de justicia se pronunció en el ám-bito de un procedimiento prejudicialsobre la causa que oponía la empresa Van Gend en Loosa la Aministración Financiera holandés (1).

(1) Tribunal de justicia, 5 de febrero de 1963, 26-62,

En aquella ocasión, al Tribunal de justicia se le rebatió sobre la cuestión de que una de las disposiciones del Tratado CEE, podía tener «un efecto directo en Derecho interno, en el sentido de que los nacionales de los Estados miembros puedan invocar (…) derechos que el juez nacional debe proteger». Efectivamente la empresa lamentaba el man-tenimiento de un impuesto nacional que, según el Tratado CEE, habría tenido que ser abrogado. El Tribunal contestó que «la Comunidad constituye un nuevo ordena-miento jurídico de Derecho internacional, a favor del cual los Estados Miembros han limi-tado su soberanía (…) y cuyos sujetos son, no sólo los Estados miembros, sino también sus nacionales». En consecuencia «El Derecho comunitario, autónomo respecto a la legisla-ción de los Estados Miembros, al igual que crea obligaciones a cargo de los particulares, está también destinado a generar derechos que se incorporan a su patrimonio jurídico».Esta sentencia constituye la Grundnorm para el Derecho comunitario, que empieza a con-siderarse como ordenamiento jurídico autó-nomo, que vincula a los Estados y a los suje-tos de derecho. El Derecho comunitario se aplica de manera directa, sin que se le reconozca ningún poder para subordinar la aplicación del Derecho co-munitario al derecho interno.La novedad de este ordenamiento consistía en la diferencia con otras formas de colabora-ción internacional, basadas en las relaciones intergubernamentales entre Estados, hechas de manera que incidieran sólo indirectamen-te enla vida de los individuos.En efecto, en la sentencia se argumenta: «que es el de establecer un mercado común cuyo funcionamiento afecta directamente a los justiciables de la Comunidad, implica que (el) Tratado (CEE) constituye algo más que

Van Gend en Loos v. Administratie der Belastingen, en Rec. 1963, p. 3.

Libre circulación de las personas(en la Unión Europea)

415Libre circulación de las personas (en la Unión Europea)

un Acuerdo, que sólo crea obligaciones recí-procas entre los estados contratantes». Este concepto está confirmado «por el Preámbulo del tratado, que, además de referirse a los gobiernos, menciona también a los pueblos, y lo hace, de forma más concreta, mediante la creación de órganos en los que se institu-cionalizan poderes soberanos cuyo ejercicio afecta tanto a los estados Miembros como a sus ciudadanos». El Tratado de Roma y las instituciones que fueron establecidas, es la argumentación del Tribunal, así como imponen obligaciones a los sujetos de derecho, determinan el naci-miento de derechos subjetivos, que aparecen como «contrapartes» de estas obligaciones.El Tribunal de justicia afirma que dichos de-rechos pueden ser tutelados directamente por los individuos no sólo enfrente del juez comunitario, sino también de los jueces na-cionales.La estrategia del Tribunal parece sutil y clarivi-dente: el ordenamiento jurídico, que acababa de ser establecido, no habría sobrevivido al enfrentarse a las resistencias de los Estados, si no se hubiera atribuido al poder judicial, particularmente al Tribunal de justicia mismo, el poder de reconocer directamente y de ma-nera capilar, los derechos de los particulares.La atribución de los derechos individuales y de los referidos a los remedios procesales a los particulares, han sido el instrumento prin-cipal para actuar y reforzar la primauté comu-nitaria (2), que de no ser así no habría tenido que ser desarrollada a través de sanciones directas a los Estados, no siempre eficaces (3).Los individuos asumen de este modo el papel de los «principales guardianes del respeto de los derechos comunitarios» (4).

(2) ruffert, Rights and remedies in European commu-nity law: a comparative view, en Comm. market law rev., 1997, p. 308, escribe «Without exaggeration, it can be said that rights and remedies are a fundamen-tal topic in the ongoing development of Community Law». (3) Véase la voz «Situaciones jurídicas subjetivas otor-gadas por la Unión Europea», por V. Colcelli, en este Diccionario Analítico. (4) weiler, La costituzione dell’Europa, trad. italiana, Bologna, 2003, p. 47.

2. La libre circulación como derecho. El «mercado» ha sido pensado principalmente como un espacio de libre circulación de mer-cancías, servicios, capitales, y sobre todo de personas.En coherencia con este contexto, la libre circulación de las personas era reconocida exclusivamente a los sujetos que desempe-ñaban una actividad económica (5): los tra-bajadores asalariados y no asalariados, y los sujetos diferentes de las personas físicas que llevan a cabo una actividad económica.Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de justicia ha aplicado las disposiciones que se refieren a las libertades de circulación y de establecimiento para que tengan una reper-cusión y para que trasciendan las relaciones económicas.Esta situación se produjo al aplicarse las liber-tades comunitarias de manera muy extendi-da, es decir, a una suma de sujetos todavía más amplia (6).Según el juez europeo, la noción de «traba-jador asalariado», comprende cada persona física que desarrolla actividades «reales y efectivas» a favor y bajo la dirección de otra persona, recibiendo un pago (7).La definición jurisprudencial se refiere de esta forma no sólo a las relaciones de trabajo dependiente en sentido estricto, sino tam-bién al trabajo autónomo parasubordinado y a otras relaciones de trabajo «atípicos». Se considera trabajador también a quien efec-túa una pasantía (8); a quien trabaja como voluntario en una instituto con finalidades sociales y asistenciales (9); al titular de una

(5) Véase Tribunal de justicia, 8 de abril de 1976, 48/75, Royer, en Rec. 1976, p. 497. (6) Véase Tribunal de justicia, 23 de marzo de 1982, 53/81, Levin, en Rec. 1985, p. 1035. (7) Entre otras, Tribunal de justicia, 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum, 66/85, en Rec. 1986, pp. 16-17; Id., 26 de febrero de 1992, Bernini, C-3/90, en Rec. 1992, p. I-1071; Id., 7 de septiembre de 2004, Trojani, C-456/02, en Rec. 2004, p. I-7573, p. 15. (8) Véase las sentencias citadas Lawrie-Blum, 19 y Ber-nini, 15; también Tribunal de justicia, 17 de marzo de 2005, Kranemann, C-109/04, en Rec. 2005, p. I-2421, pp. 15-16. (9) Véase la sentencia Trojani, cit., p. 20 ss.


pensión (10), etc.Además, las libertades fundamentales han sido extendidas progresivamente a sujetos di-ferentes de los trabajadores. Esto se ha con-cretizado con referencia a los familiares del trabajador (también jubilado o fallecido) (11), aunque en el caso de que ellos no ten-gan la ciudadanía de uno de los Estados Miembros (12). Las libertades y los derechos previstos en los Tratados han sido atribuidos además a otras tipologías de personas físicas que desarrollan actividades que no se pueden incorporar en la noción de trabajador (aunque interpretada de manera extensiva), por efecto de disposi-ciones de Tratados que (implícitamente o ex-plícitamente) prevén la libertad de circulación de las personas físicas. De esta manera ha sido afirmada la libertad de circulación inclu-yendo los destinatarios de los servicios, como los turistas, como por ejemplo (13).Asimismo, los derechos de los trabajadores han sido extendidos a los estudiantes de cada orden y nivel. La libertad de circulación de los estudiantes fue reconocida en un primer momento, sola-mente por la jurisprudencia comunitaria. En la sentencia Gravier de 13 febrero 1985 (14) y en la sentencia Blaizot del 12 de febrero de 1988 (15), el juez afirmó el principio de la prohibición de la discriminación entre los ciu-dadanos europeos por lo que se refiere a la

(10) Véase Tribunal de justicia, 15 de marzo de 2001, C-165/98, Mazzoleni e ISA, en Rec. 2001, p. I-2189. (11) Tribunal de justicia, 9 de enero de 2003, C-257/2000, NaniGivane et al. v. Secretaryod State-forthe Home Department, en Rec. 2003, p. I-345. (12) Tribunal de justicia, 17 de septiembre de 2002, C-413/99, Baumbast y R v. Secretary of Stateforthe Home Department, en Rec. 2002, p. I-7091. Véase también la voz «Familia (en la jurisprudencia del Tribu-nal de justicia de la Unión Europea)», por A. Palazzo, en este Diccionario Analítico. (13) Véase Tribunal de justicia, 19 de enero de 1999, C-348/96, Calfa, en Rec.1999, p. I-11; Id., 2 de febre-ro de 1989, 186/87, Cowan, en Rec. 1989, p. 195, punto 15. (14) Tribunal de justicia, 13 de febrero de 1985, 293/83, Gravier v. Ville de Liège, en Rec. 1985, p. 593. (15) Tribunal de justicia, 2 de febrero de 1988, 24/86, Blaizot v. Université de Liège et al., en Rec. 1988, p. 379.

accesibilidad del aprendizaje superior, consi-derándolo parte integrante de la formación profesional. La libertad de circulación de los estudiantes fue afirmada ulteriormente por la base jurídica de los programas comunitarios en el ámbito del aprendizaje, adoptados des-pués en la jurisprudencia Gravier e Blaizot, entre los cuales se encuentra el programa Erasmus .Para hacer efectiva la movilidad y el empleo transeuropeo, la jurisprudencia comunitaria afirmó la regla del reconocimiento mutuo de los diplomas, de los certificados y de otros títulos, entre los cuales se incluyen los permi-sos para conducir (16).Las sentencias del Tribunal de justicia anti-ciparon, en muchos sentidos, la legislación siguiente. El Acto Único y el Tratado de Maastricht, ampliando las competencias comunitarias a las políticas no comerciales (como investigación, cultura, educación, po-lítica social, protección del medioambiente)establecieron la libertad de circulación de los sujetos, independientemente del desa-rrollo de una actividad económica, como los estudiantes, los investigadores, los que participan en los intercambios culturales, los deportivos, etc.

3. Consecuencias jurídicas de la libre cir-culación. Las sentencias del Tribunal de jus-ticia anticiparon la legislación siguiente: el Acta Única y el Tratado de Maastricht que establecieron la libertad de circulación de los sujetos, independientemente del desarrollo de una actividad económica. La libre circulación de las personas, concebi-da en la perspectiva del mercado, llegó al re-conocimiento de derechos que no se refieren a las actividades económicas. En particular la jurisprudencia comunitaria ha manifestado las consecuencias jurídicas de la libre circulación.

Ésta comporta implícitamente la capacidad de ser parte de todo tipo de relación jurídica,

(16) Véase la sentencia del Tribunal de justicia, 28 de noviembre de 1978, 16/78, Choquet, en Rec. 1978, p. 2293.


sin limitación alguna: comprar o tomar una casa en arrendamiento, estipular convenios, casarse, registrar a un hijo, aceptar una he-rencia, etc. El juez comunitario no se limitó a la amplia-ción progresiva del ámbito subjetivo de apli-cación de las libertades garantizadas por el mercado interior, sino también ha manifes-tado las consecuencias jurídicas, sobretodo por lo que se refiere a las relaciones de de-recho privado. La libertad de circulación y de establecimiento de los sujetos comporta implícitamente la capacidad de ser parte de cada tipo de relación jurídica, sin limitación alguna: comprar o tomar casa en arriendo, estipular convenios, casarse, reconocer un hijo, aceptar una herencia,etc.Desde este punto de vista, el derecho comuni-tario abandona la regla tradicional del derecho internacional privado, según el cual la subje-tividad jurídica se imputa a los «extranjeros» a razón de principios como el de la «recipro-cidad» (véase, por ejemplo, el art. 16, dispo-siciones preliminares al codice civile italiano).No sólo los sujetos de otros estados comu-nitarios son admitidos a ejercitar todos los derechos de los sujetos del país donde se encuentran. En las circunstancias en que una disciplina es diferente en ambos estados, el sujeto puede aspirar a la aplicación de la normativa más favorable o puede solicitar la elección entre las dos. Una de las múltiples aplicaciones de estos principios, es el tema de la modalidad de atri-bución del apellido a los hijos. El Tribunal de justicia en la jurisprudencia Carlos Garcìa Avello (17), se ocupó de la legi-timidad de normas previstas por el derecho belga, que impedían la atribución del apellido doble (el del padre y el de la madre) a la hija de un pariente belga y un español. En aplica-ción del principio de no discriminación (art. 12 del entonces Tratado CE), de la libertad de circulación (art. 18 del entonces Tratado CE), el Tribunal ha considerado ilegítimo que «la autoridad administrativa de un Estado

(17) Tribunal de justicia, 2 de octubre de 2003, C-148/02, Carlos Garcìa Avello, en Rec. 2003, p. I-11613.

Miembro rechace la petición de cambio de apellido para los hijos menores de 18 años que residen en este estado y que tiene la do-ble ciudadanía, del mismo estado y de otro Estado Miembro, si la petición era finalizada a dar a los hijos la posibilidad de tener el ape-llido del cual serían titulares según el derecho y la tradición del segundo Estado Miembro». Además de la amplia capacidad del Derecho civil, el Tribunal afirmó que el ordenamien-to comunitario aseguraba a los ciudadanos europeos el usufructo completo de los dere-chos fundamentales del hombre. En efecto, el Tribunal de justicia a partir de la sentencia Stauder de 12 noviembre 1969 (18) y en la ju-risprudencia siguiente, afirma que entre los principios generales del derecho comunitario se debe incluir los derechos fundamentales de la persona. Dichos derechos están com-prendidos aunque no sean previstos explíci-tamente por los Tratados, porque incluidos en las Cartas constitucionales de los Estados Miembros y en la Convención europea de los derechos del Hombre de Roma, suscritos por ellos. La jurisprudencia ha reconocido justa-mente, derechos como la libertad de expre-sión (19), el respeto de la vida privada (20); el derecho de propiedad y de práctica de una actividad profesional. En este caso también el Tribunal parece anti-cipar los tiempos, porque solo a partir de los años 90 del siglo pasado, los Tratados fun-damentales empezaron a hablar de derechos humanos con referencia al ordenamiento comunitario.Sucesivamente fue el Tratado de Maastricht, a través del Tratado que estableció la Unión europea, que reconoció expresamente los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario.

(18) Tribunal de justicia, 12 de noviembre 1969, C-29/69, Stauder, en Rec. 1969, p. 419. (19) Véase, por ejemplo, Tribunal de justicia, 26 de junio de 1997, C-368/95, Vereinigte Familiapress Zei-tungsverlags - und vertriebsGmbH v. Bauer Verlag, en Rec., 1997, p. I-3689. (20) Véase entre otras, Tribunal de primera instancia, sentencia del 15 de mayo de 1997, T-273/94, N. v. Commissione, en Rec. 1997, p. II-289, véase párrafos 68 y 71-74.


Hoy el art. 2 TUE establece que «La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el plura-lismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mu-jeres y hombres». El Tratado de Lisboa ha reforzado la conexión entre el ordenamiento jurídico de la Unión y el sistema de protección de los derechos humanos del Consejo de Europa. De hecho, el actual art. 6, párrafo 2, TUE, prevé que «La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales». Esos derechos y los reco-nocidos por las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, forman parte del Derecho de la Unión, en cuanto principios generales (art. 6, párrafo 3, TUE). El respeto de los derechos humanos es una cláusula que la Unión incluye en sus conve-nios internacionales (21) y, sobre todo, es la condición para que un país pueda ser miem-bro.En caso de incumplimiento, el Estado puede ser sancionado (véase art. 7 TUE).Además una específica disciplina comunita-ria fue introducida por la Carta de los de-rechos fundamentales, anexa al Tratado de Niza de 2000, que el Tratado de Niza ha convertido en norma constitucional (art. 6, párrafo 1, TUE).Los derechos reconocidos por la Carta son los previstos en el Convenio europeo y en las Constituciones nacionales (como el derecho a la vida, a la libertad de pensamiento, al de-recho de asociación, al derecho a la integri-dad física), pero también derechos de nueva generación a menudo desconocidos por los ordenamientos internos o solo disciplinados por fuentes legales no constitucionales: los

(21) fierro, Legal Basis and Scope of the Human Rights Clauses in EC Bilateral Agreements: Any Room for Po-sitive Interpretation?, en European Law Journal, vol. 7, n. 1, March 2001, pp. 41-68.

derechos en materia de medicina y de biolo-gía (art. 3, párrafo 2); la protección de los da-tos personales (art. 8, Carta de los derechos fundamentales); la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación (art. 11); el de-recho de asilo(art. 18) y a la protección en caso de devolución, expulsión y extradición (art. 19); los derechos del menor (art. 24), de la persona mayor (art. 25) y de la persona discapacitada (art. 26); el acceso a los servi-cios de interés económico general (art. 36); la protección de los consumidores (art. 38).

4. De la libre circulación en el mercado a la ciudadanía de la Unión Europea. El reconocimiento de la libre circulación en el mercado fue la base para la introducción de la noción jurídica de «ciudadanía de la Unión europea», formalizada después por el Tratado de Maastricht y hoy prevista en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión (en particular véase arts. 39 ss.) y en el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante «Tratado FUE», véase en particular el art. 20). Todas las personas físicas, por lo tanto, por el sólo hecho de ser «ciudadanos» de la Unión disfrutan de la más amplia capacidad para el ordenamiento comunitario, e independiente-mente de la cualificación de «trabajadores» o de la aplicación de las disposiciones que se refieren a categorías específicas de sujetos (22).Obviamente este es una importante evolución de la legislación comunitaria. Antes del reco-nocimiento de la ciudadanía de la Unión eu-ropea, era necesario establecer la base por la cual una persona determinada pudieraser be-neficiaria de las libertades reconocidas por los Tratados, aunque dentro de la amplia inter-pretación adoptada por el Tribunal de justicia.Por ejemplo, en el caso de la libre circulación de los estudiantes antes de la introducción de la ciudadanía de la Unión, se admitían limitaciones (23), que hoy no se pueden consi-

(22) Véase la sentencia Troiani, cit. (23) Véase las sentencias del Tribunal de justicia, 21 de junio de 1988, 39/86, Lair, en Rec., 1988, p. 3161; Id., 21 de junio de 1988, 197/86, Brown, en Rec. 1988, p. 3205.


derar como ilegítimas (24).La noción de ciudadanía formaliza lo que es proprio del ordenamiento jurídico comunita-rio desde la jurisprudencia Van Gen en Loos, es decir el efecto directo: «Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y es-tán sujetos a los deberes establecidos en los Tratados» (art. 20, párrafo 2, TFUE).Como todo «status» individual (véase las voces «Status»,por G. Alpa y«Status en el Derecho de la Unión Europea», por V. Colcelli), por lo tanto, también la ciudanía de la Unión es un conjunto de situaciones jurídicas activas y pasivas, protegidas a nivel constitucional. En el ámbito de este conjunto, los Tratados y la Carta de los derechos fundamentales ponen en evidencia las situaciones jurídicas activas.En particular el contenido de la ciudanía de la Unión incluye los siguientes derechos (véase art. 20, párrafo 2, TFUE; incluso el art. 21 y los siguientes TFUE): a) de circular y residir li-bremente en el territorio de los Estados miem-bros (véase art. 45 de la Carta de los derechos fundamentales); b) de sufragio activo y pasivo en las elecciones del Parlamento Europeo y en las elecciones municipalesdel Estado miembro en el que residan, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado (véase también los arts. 39 y 40 de la Carta de los de-rechos fundamentales); c) de protección, en un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sean nacionales, de parte de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que a los nacionales de dicho Estado (la «Protección diplomática y consular» a la cual se refiere el art. 46 de la Carta de los derechos fundamentales); d) de formular peticiones al Parlamento Europeo, de recurrir al Defensor del Pueblo Europeo, así como de dirigirse a las instituciones y a los órganos consultivos de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y de recibir una con-testación en esa misma lengua (véase arts. 43

(24) Tribunal de justicia, 15 de marzo de 2005, C-209/03, Bidar, en Rec. 2005, p. I-2119, en particu-lar véase punto de 28 a 48.

y 44 Carta de los derechos fundamentales).Además la Carta expresa otros derechos que tienen como sujetos pasivos las instituciones de la Unión europea: el derecho a una buena administración (art. 41) y el derecho de acce-so a los documentos (art. 42).A parte de esos derechos, los ciudadanos comunitarios (y en parte los no comunita-rios) gozan de todos los derechos que se han considerado en los párrafos arriba menciona-dos y en otras voces de este diccionario: la prohibición de toda discriminación (art. 21, párrafo 2, Carta de los derechos fundamen-tales), el reconocimiento de los derechos fun-damentales, el derecho a los servicios sociales y a la protección social, el derecho a obtener subvenciones y a estipular contratos con las Instituciones comunitarias, etc.Se trata de derechos propiamente dichos que pueden ser protegidos sea a nivel comunita-rio, que a nivel nacional (25).

5. La reglamentación de la libre circula-ción. Como toda libertad, inclusa la de libre circulación de personas está disciplinada por el derecho comunitario derivado.De hecho, como establecen los Tratados «Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación» (art. 21, párrafo 1, TFUE).Asimismo, hoy en día la libre circulación de los ciudadanos comunitarios está regulada por la directiva 2004/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 29 de abril de 2004 «relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros», que recopila y adecua las diversas fuentes jurídicas comuni-tarias que se han producido en los últimos años y refleja los principios desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de justicia.La directiva revisa la legislación previa desde

(25) Véase la voz «Situaciones jurídicas subjetivas otor-gadas por la Unión Europea», por V. Colcelli, en este Diccionario Analítico.


la perspectiva de que «La ciudadanía de la Unión debe ser la condición fundamental de los nacionales de los Estados miembros que ejercen su derecho de libre circulación y resi-dencia» (tercer «considerando»). Además, el preámbulo de la directiva señala que «El derecho fundamental y personal de residencia en otro Estado miembro ha sido otorgado directamente a los ciudadanos de la Unión por el Tratado, y no depende de ha-ber completado los procedimientos adminis-trativos» (undécimo «considerando»).En la directiva se regula el derecho de circu-lación y residencia (permanente y hasta de tres meses), y las limitaciones a esos derechos (art. 1, directiva 2004/58/CE).Con el fin de garantizar la libertad de movi-miento, todo ciudadano tiene derecho a salir de un estado de la Unión e ir a otro y tener un documento de identidad que le permita moverse (vid. art. 4 «Derecho de salida»). Este derecho está conectado con el derecho a entrar en otro país de la Unión Europea sin necesidad de visado u otras formalidades (art. 5, párrafo 1, apartado 2).En cuanto a la permanencia de hasta tres me-ses en un país distinto al de la persona, no se requieren formalidades especiales, si no la posesión de un documento de identidad (art. 6). En el caso de que la persona no tenga el documento de identidad, el Estado « dará a estas personas (…) las máximas facilidades para que puedan obtener o recibir en un plazo razonable los documentos necesarios o para que se confirme o pruebe por otros medios su calidad de beneficiarios del dere-cho de libre circulación o residencia» (art. 5 párrafo 4) .El derecho de residencia por un período su-perior a tres meses pertenece a los que des-empeñan un trabajo autónomo o asalariado [art. 7, párrafo 1, letra a)], en sentido amplio determinado por el Tribunal de justicia (véase más arriba), que incluye a aquellos que están buscando trabajo [art. 14, párrafo 4, letra b)] o a losque lo han perdido (art. 7, párrafo 3), las personas que cuentan con un seguro de enfermedad [art. 7, párrafo 1, letra c), apar-tado 2].Además, el derecho de residencia por más de

tres meses le corresponde a los estudiantes y a aquellos que siguen un curso de estudios profesionales [art. 7, párrafo 1, letra c), apar-tado 1].Los derechos establecidos por la directiva per-tenecen también a los familiares de los traba-jadores y estudiantes, a pesar de que no sean ciudadanos comunitarios (art. 7, párrafo 2).Quien no puede ser considerado como tra-bajador, estudiante o miembro de la familia, sin embargo, tiene el derecho de todo ciuda-dano que «dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia so-cial del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un se-guro de enfermedad que cubra todos los ries-gos en el Estado miembro de acogida» [art. 7, párrafo 1, letra b)]. Los Estados miembros no pueden establecer una renta mínima de estancia, pero tienen que tomar en cuenta la situación concreta de la persona (art. 8, pá-rrafo 4).De cualquier manera no está previsto que se otorgue un permiso de residencia para los ciudadanos comunitarios. Las autoridades locales pueden sólo pedir que el ciudadano se inscriba en los registros de población re-sidente (art. 8, párrafo 1) (26), en un plazo no inferior a tres meses (27).Todo ciudadano de la Unión adquiere el de-recho de residencia permanente en el Estado miembro de acogida tras haber residido le-galmente durante un período continuado de cinco años (arts. 16 ss. de la directiva), con exclusión de cualquier condición adicional (ver décimo octavo «considerando» directiva 2004/58/CE). Es suficiente un período menor si antes de los cinco años, por ejemplo, alcan-za la edad de jubilación o se produce incapa-cidad para el trabajo (art. 17).La Directiva 2004/58/CE prevé restricciones

(26) Este derecho del Estado de pedir la registración había sido reconocido de antemano por la jurispru-dencia, véase Tribunal de justicia, 7 de julio de 1976, 118/75, Watson, en Rec. 1976, p. 1189. (27) El juez comunitario había opinado que dichos términos tuvieran que ser razonables, véase Tribu-nal de justicia, 12 de diciembre de 1989, C-265/88, Messner, en Rec. 1989, p. 2237.


del derecho de entrada y de residencia por razones de orden público (28), seguridad pú-blica o salud pública (29).Todas las medidas relativas a las limitaciones de la libre circulación y de la residencia deben darse sólo en circunstancias excepcionales (véase el vigésimo cuarto «considerando»de la directiva) y respetar el principio de propor-cionalidad. Esas medidas no pueden ser automáticas (30), deben tenerse en consideración exclusiva-mente la concreta conducta de la persona (art. 27, párrafo 2), en el caso que constituya una amenaza grave para un interés funda-mental, así como para su situación personal.De hecho, hay que tener en cuenta que tales medidas podrían perjudicar gravemente a las personas que, ejercitando el derecho a la libre circulación, estén integrados en un Estado de la Unión (vigésimo tercer «considerando»). En cualquier caso, antes de tomar la decisión extrema de expulsión del territorio, el Estado miembro deberá evaluar una serie de facto-res tales como la duración de la residencia, la edad de la persona, su salud, su situación familiar y el grado de integración social en el país que le dio acogida, como también sus vínculos con el país de origen (art. 28, pá-rrafo 1).Sólo en casos excepcionales, por motivos graves de seguridad pública, un ciudadano de la Unión que se ha mantenido en los últi-mos diez años en el País anfitrión o que sea un menor de edad puede ser objeto de una

(28) La noción de «orden público» como otras debe ser establecida en el marco del Derecho comunitario, véase por ejemplo Tribunal de justicia, 4 de diciembre de 1974, 41/74, Van Duyn, en Rec. 1974, p. 133; Id., 28 de octubre de 1975, 36/75, Rutili, en Rec. 1975, p. 1219; Id., 18 de mayo de 1982, 115 y 116/81, Adoui, en Rec. 1982, p. 1665. (29) El art. 29, párrafo 1, de la directiva establece que «Las únicas enfermedades que podrán justificar una medida que limite la libertad de circulación serán las enfermedades con potencial epidémico como se definen en los instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud, así como otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas siempre que sean, en el país de acogida, objeto de disposiciones de protección para los nacionales». (30) Tribunal de justicia, 8 de abril de 1976, 48/75, Royer, en Rec. 1976, p. 497.

decisión de expulsión (art. 28, párrafo 3).De cualquier manera, no se pueden adoptar medidas de expulsión por razones económi-cas (art. 27, párrafo 1), por razones formales como la caducidad de los documentos (art. 15, párrafo 2), o por el incumplimiento de obligaciones administrativas (31), incluso por precedentes penales (art. 27, párrafo 2).La denegación de entrada o la expulsión debe ser notificada a la persona de tal manera que le permita comprender su significado e impli-caciones. La medida deberá ser motivada e incluirá las indicaciones de los remedios pro-cesuales y el plazo dentro del cual se puede recurrir. Excepto en casos de emergencia, la fecha límite para abandonar el territorio no podrá ser inferior a un mes desde la fecha de notificación.En ningún caso, la prohibición de entrada puede ser permanente (vigésimo séptimo «considerando»), tal como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal de justicia (32).La persona expulsada puede presentar una demanda de revisión de las medidas dentro de tres años. Además, la directiva establece una serie de garantías procesales. En detalle, el interesado tiene acceso a todos los procedimientos ju-diciales y administrativos necesarios previstos en el país de acogida.

6. El «Espacio Schengen». Cabe desta-car que en casi todos lospaíses de la Unión Europea al reconocimiento de la libre circula-ción de las personas se añade la eliminación de los controles en las fronteras internas co-munitarias. Este es el resultado de un convenio de «coo-peración reforzada» (arts. 326 ss. TFUE), lla-mado «Acuerdo de Schengen» del nombre

(31) Como la falta de inscripción en los registros de la población o en un régimen de seguro social, véase Tribunal de justicia, 5 de febrero de 1991, 363/89, Roux, en Rec. 1991, p. 273. (32) En la jurisprudencia Calfa citada arriba más el Tri-bunal de Justicia ha considerado improporcionada la decisión de expulsión permanente por parte de Gre-cia en caso de consumo de drogas, sobre todo por que dicha medida se debe considerar discriminatoria en comparación con las aplicables a los ciudadanos nacionales.


de la ciudad donde se estipuló en el 1985.De una perspectiva intergubernamental, des-pués del Tratado de Ámsterdam de 1999 la cooperación en dicha materia se ha converti-do en una competencia comunitaria. El Acuerdo Schengen establece un espacio en donde, come se ha dicho más arriba, se ha eliminado todo control en las fronteras entre-países, sea para los ciudadanos de la Unión, que para los ciudadanos no comunitarios.Además se introdujeron reglas comunes para los que ingresaran por la fronteras exteriores de la Unión europea, en particular en lo que se refiere a los visados.El Acuerdo incluye un marco de estricta coo-peración y coordinación de las policías, en materia de autoridades jurisdiccionales pe-nales, y la creación de sistemas informativos comunes [Sistema de Información Schengen (SIS)].Entre los países miembros de la Unión Europea, no forman parte del acuerdo el Reino Unido e Irlanda. Mientras Dinamarca puede desaplicar el Acuerdo por algunos as-pectos.En lo que se refiere a Bulgaria, Chipre y Rumanía, ellos no son aún miembros de ple-no derecho del espacio Schengen. Esos paí-ses formarán parte del Acuerdo, cuando lo decida el Consejo de la Unión Europea, con respecto a algunas condiciones necesarias para suprimir los controles con los Estados Schengen.La eficacia del espacio Schengen se ha ex-tendido fuera de la Unión Europea, a los países limítrofes, a través del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (con Islandia, Noruega y Liechtenstein), y a través del Acuerdo sobre la libre circulación de perso-nas con Suiza.

7. Las perspectivas de la libre circulación de las personas: la eliminación de las li-mitaciones de facto. La libre circulación de las personas en el espacio comunitario es uno de los más importantes éxitos de la Unión Europea.Sin embargo, a pesar de que se haya alcanza-do un nivel muy alto en el reconocimiento de este derecho por parte de legislaciones tanto

comunitariascomo nacionales, se pueden en-contrar limitaciones de hecho o de naturale-za administrativa y burocrática.El objetivo es el de eliminar incluso este tipo de límites, que son más peligrosos para el sis-tema comunitario, porque disimulados.Un ejemplo muy importante de lucha contra esas limitaciones prácticas es el de la libre circulación de los protagonistas del «conoci-miento», es decir investigadores, estudiantes, maestros, empresarios (33).Sin el concreto encuentro de esas personas no se puede construir un verdadero espacio europeo de investigación y de educación [véase art. 165, parráfo 2, y art. 180, d)], Tratado FUE). En este contexto, la libertad de circulación no es sólo un derecho, sino una necesidad.Hoy en día, el objetivo de las Instituciones es hacer efectiva la «libertad del conocimiento» por medio de la eliminación de los obstáculos burocráticos y administrativos residuales (34).De hecho, muchos documentos de la Comisión solicitan a los Estados Miembros que eliminen las normas y prácticas que de facto limitan la movilidad de los investigado-res (los sistemas cerrados de reclutamiento, la falta de reconocimiento de la movilidad en las carreras y en el proceso de contratación, modelos de contratos, impuestos y cargos sociales a menudo no aptos para las personas en movilidad) (35).Por lo tanto, la jurisprudencia de la Unión Europea considera ilegales todas aquellas dis-criminaciones contra los investigadores pro-venientes de los demás Estados Miembros (36).

(33) Véase también la voz «Libre circulación del co-nocimiento», por K.A. Adunmo, en este Diccionario Analítico. (34) Sobre todo véase el Consejo europeo de primave-ra de 2002, y en particular el párrafo 33 de las Con-clusiones de la Presidencia. (35) Por ejemplo véase la comunicación de la Comi-sión, «Mejores carreras y más movilidad: una asocia-ción para los investigadores», cit. (36) Tribunal de justicia del 17 de julio de 2008, C-94/07, Raccanelli, en Rec. 2008, p. I-5939 (que se refiere al sistema social que se aplica a los doctoran-dos); Id., 30 de noviembre de 2000, C-195/98, Ös-terreichischer Gewerkschaftsbund, en Rec. 2000, p. I-10497; Id., 26 de junio de 2001, C-212/99, Comi-

423Libre circulación del conocimiento

Investigación, educación y formación, ante-riormente concebidos sólo como la expresión de la «identidad nacional», ahora tienen que ser considerados en una dimensión europea. El «interés nacional» no debe ser la razón para establecer una excepción a las libertades otorgadas por los Tratados de la Unión (37). Por ejemplo, no se permite invocar a esos intere-ses para reservar un trabajo en un organismo público de investigación a los ciudadanos de un Estado miembro (38).Además, los programas de la Unión Europea apoyan a las personas jurídicas que adoptan reglamentos, contratos y otros instrumentos con el fin de mejorar la circulación de las per-

sión v. Italia, en Rec. 2001, p. I-4923; Id., 2 de agosto de 1993, casos C-259/91, C-331/91 y C-332/91, Pilar Allué y Carmel Mary Coonan et al. v. Universita degli Studi di Venezia y Università degli Studi di Parma, en Rec. 1993, p. I-04309. (37) Véase como ejemplo: Tribunal de justicia, 2 de julio de 1996, C-473/93, Comisión v. Luxemburg, en Rec. 1996, p. I-3207; Id., de 2 de julio de 1996, C-290/94, Comisión v. Grecia, en Rec. 1996, p. I-3285. (38) Véase Tribunal de justicia, 16 de junio de 1987, 225/85, Comisión v. Italia, en Rec. 1987, p. 2625.

sonas involucradas en actividades de investi-gación y educación. De esta manera, los par-ticipantes del Séptimo Programa Marco están obligados a cumplir con la Carta Europea del Investigador y con el Código de Conducta para la Contratación de Investigadores, que están adjuntos en la Recomendación de la Comisión del 11 de marzo de 2005.La apertura también significa convertir la investigación y la educación europea en un atractivo para los no europeos. Además para alcanzar una mejor apertura del espacio cien-tífico y educativo europeo, las instituciones adoptaron una Directiva que se refiere a un procedimiento específico de admisión en la UE de investigadores que sean ciudadanos de terceros países (directiva 2005/71/CE del Consejo, del 12 de octubre de 2005). Esa di-rectiva obliga a los Estados miembros a adop-tar la legislación nacional sobre la inmigra-ción de manera conforme a dicha apertura.

Roberto Cippitani

Libre circulación del conocimiento

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Voz "Libre circulación de las personas" en el Diccionario Analítico de Derechos Humanos e Integración Juridídica