Revista Digital de Criminología y Seguridad - Zenodo

Distribución Gratuita

Enero de 2013

TEMA’SRevista Digital de Criminología y Seguridad

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DE

CRIM

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LOG

ÍA Y

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Año IINro. 05

ISSN 2314-1166

Código Penal

Comentado.

Documento:

CANÍBALES

Criminologías

Específicas Asesoría Forense y en Seguridad

DESTACADOS

� Documento: CANÍBALES.

� Localización de Cadáveres Enterrados.

� Delito de Trata de Personas.

� Psicopatía: Otros Trastornos de Personalidad, Abuso de Sustancias y Violencia.

� Influencia del Peso en la Distancia de Frenado en Motocicletas.

� Las Criminologías Específicas.

SEGUNDA PARTE DEL

“CODIGO PENAL ARGENTINO COMENTADO”

Dr. Carlos A. Parma

http://revista-temas.blogspot.com.ar

NO ES CAPRICHO…

LAS REVISTAS DIGITALES

AYUDAN A PRESERVAR

LOS BOSQUES.En TEMA’S somos

conscientes de la necesidad

de preservar nuestra

naturaleza.

R E V I S T A D I G I T A L D E

Pág. 2

C R I M I N O L O G Í A Y S E G U R I D A D

onfiamos en que TEMA’S alcance una fase estable, aunque no estática, de consolidación a mediados de 2013, en que planeamos ingresar a los Index

mundiales de publicaciones científicas y especializadas.

En adelante, continuaremos con nuestros planes de publicaciones destinadas a la amplia comunidad de especialistas en las Ciencias Forenses, prosiguiendo con

nuestra política de incorporar nuevas características (hoy ausentes en la mayoría de las revistas científicas) de modo tal de expandir la lectura amena, ilustrada y

entendible a todo el público, tal como nuestro formato se presenta hoy en día, sin que ello implique carecer de contenidos acreditados.

Continuaremos el proceso exhaustivo de evaluación continua de nuestras ediciones; perfeccionaremos nuestra gestión de contenidos editoriales y

ampliaremos nuestro flujo de información científica.

En esta fase piloto, nos beneficiaremos enormemente de sus comentarios, mientras nos esforzamos para que nuestra Revista Digital sea lo más útil y

enriquecedora posible.

Continuaremos con el formato digital porque entendemos que es importante cuidar nuestro planeta y por supuesto seguirá siendo gratis.

Estos son nuestros compromisos académicos y editoriales más ambiciosos. Su opinión nos importa.

EDITORIAL

Staff:Director Editorial:Lic. Osvaldo A. Cuello Videla.

Comité Editorial:Lic. Osvaldo A. Cuello Videla.Lic. Carla Johana De Ángelo.Lic. Ignacio Torquemada.

ColumnistasDr. Alberto MontbrunMag. Daniel VenturiniMag. Marcelo Fuentes PérezDr. José Luis Alba Robles.Dra. Susana P. García Roversi

Colaboradores PermanentesMariela A. RadaOscar D. Hómola R.

Revista Temas:Río Atuel 855 Godoy Cruz Mendoza – Argentina (C.P. 5501)


TEMA’S permite la reproducción total o parcial de su contenido siempre que se cite la fuente y que no se haga con fines comerciales. Tampoco se puede

utilizar la obra original con fines comerciales. La reproducción de libros o parte de ellos cedida

por sus autores goza de los derechos de propiedad intelectual, por tanto está prohibida su reproducción

total o parcial sin autorización de sus respectivos titulares. El contenido de los artículos es

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ISSN 2314-1166

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C

sumario

Pág.4 Watson Consultores


ESTE MES EN TEMA’S

CRIMINALÍSTICA

22LOCALIZACIÓN DE CADÁVERES ENTERRADOS: Técnicas para búsqueda de cadáveres.

INFLUENCIA DEL PESO EN LA DISTANCIA DE FRENADO EN MOTOCICLETAS: Variaciones en la Estimación de la Velocidad de Circulación. 26

CRIMINOLOGÍA

DOCUMENTO CANÍBALES: ¿Qué se esconde detrás de este tipo de criminales?

PSICOPATÍA. OTROS TRANSTORNOS DE PERSONALIDAD. ABUSO DE SUSTANCIAS Y VIOLENCIA.

TEORÍA DE LAS CRIMINOLOGÍAS ESPECÍFICAS. La Especialización de la Criminología: De lo General a lo Específico. ¿Hacia una Neocriminología?

LA PENA DE MUERTE PARA EL PSICÓPATA: Como prevención absoluta del delito.

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SEGUNDA ENTREGA

“CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN

ARGENTINA COMENTADO”El reconocido penalista argentino Magíster y Dr. Honoris Causa CARLOS ALBERTO PARMA nos acerca su obra

completa en cuatro entregas mensuales.

DERECHO

46DELITO DE TRATA DE PERSONAS: Marco Normativo y Cuadro de Situación en la Argentina

LA VICTIMA COMO GARANTE DE LA PAZ SOCIAL 64


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Por el Lic. Osvaldo A. Cuello Videla


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La araña viuda negra, engulle a su paraje luego de copular en un acto de natural canibalismo.

Entre los seres humanos en épocas prehistóricas, en todos los continentes, en algunas primitivas sociedades el canibalismo existió como una práctica común pero con diversas motivaciones.

Aún hoy, en algunas regiones remotas de Nueva Guinea, en algunas áreas de África Oriental y Central, en la Polinesia y en Sumatra todavía se practican rituales de canibalismo; existió entre los

aborígenes de Australia y los maoríes de Nueva Zelanda también, se han registrado casos entre algunas tribus de Norte América y en primitivas regiones de América del Sur.

Para explicar el canibalismo entre seres humanos (antropofagia) existen numerosas y variadas exposiciones; muchas veces se ha practicado simplemente para sobrevivir, mientras que otros grupos humanos lo practicaban por placer: Por la sola predilección por el consumo de otros seres humanos. Pero, sugestivamente como afirmaba Sigmund Freud, el motivo principal para comer carne humana era para castigar al enemigo, extraer venganza, por motivos ceremoniales, o por motivos mágicos.

Algunos criminales, consuman sus aberrantes crímenes para luego deglutir bocados de sus víctimas a quienes consumen en rituales de canibalismo criminal.

“… Existe una clase de hombres, los neuróticos, en los

que ya estas interdicciones provocan una reacción asocial. Tales deseos instintivos son el

incesto, el canibalismo y el homicidio…”

Sigmund Freud

La existencia de canibalismo ha sido un tema muy discutido. Sin embargo, la evidencia arqueológica nos muestra que ha sido una práctica repetida a través de los siglos. En la mayoría de las culturas, comerse a los semejantes era un acto atroz y sacrílego, mientras que en otras, una costumbre sagrada y reverenciada. El canibalismo a pesar de resultar un hecho repugnante, ha sido motivo de diversos hechos criminales aún en nuestros días.

A pesar de los diversos relatos (generalmente realizados sobre enemigos o sociedades a las que se deseaba someter) no hay pruebas irrefutables del canibalismo social practicado por grandes grupos humanos, de una manera a-

ceptada y generalizada como acto de pura supervivencia y de cotidiana ocurrencia. Sin embargo las pruebas, testimonios y relatos de canibalismo ritual son abundantes y debidamente documentados. De hecho estámás probada la existencia de canibalismo como ofrenda a los dioses o por lo general como venganza de enemigos. Muchas tribus primitivas también se comían a sus semejantes para obtener las virtudes (fuerza, valentía, sabiduría, etc.) de la víctima.

La desesperación en algunos casos ha determinado como último recurso el canibalismo, que a pesar de no contar con la aceptación (ni aún en quienes lo han practicado) es una variante más aceptada entre

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las sociedades actuales, siempre que se haya probado la necesidad desesperada de supervivencia. Aún así en estos casos, no han existido antecedentes de homicidios consu-mados con fines de alimentación.

A pesar de ello el canibalismo criminal aún está presente entre nosotros y no son poco frecuentes los casos de homicidio con dichos fines.

do al igual que los pigmeos, los indios amazónicos, los aztecas, etc.

En la actualidad su forma ritual prácticamente ha desaparecido, salvo en la mente obsesiva de algunos criminales o personas con perso-nalidades perversas, ya que se la considera una práctica socialmente rechazada en casi todo el Globo y en la mayoría de las civilizaciones es penalmente sancionado. Su aceptación social en el pasado es bastante controvertida en la Antropología moderna y se enmarca en el relativismo cultural.

Aquellos que han consumido carne de otros seres humanos, afirman que su sabor se asemeja a la carne de cerdo.

HISTORIA

Cristóbal Colón, durante sus expediciones a las Indias Occidentales descubrió que las tribus del Caribe tenían la horrible costumbre de comer otros seres humanos. Este es uno de los primeros relatos documentados de canibalismo en América. Se cree que al informarse de aquella situación se cometió un error al describir a la tribu como “Canibes” en vez de Caribes, por lo que el término en la lengua española con el tiempo se convirtió en “Canibales” vocablo con el que en la actualidad, en la mayoría de los idiomas se conoce la práctica de la antropofagia (hombres comiendo hombres). El canibalismo se utiliza también en la mayoría de los términos científicos en Antropología, Arqueología y por supuesto en Criminología, para designar la acción de “comer” otros seres humanos, ya que como dijimos el término “alimentarse” haría alusión a una práctica habitual de supervivencia que no ha sido documentada todavía en ningún momento histórico.


“SÓLO QUERÍA CONOCER EL SABOR DE LA CARNE HUMANA, DE LA CARNE DE

UNA CHICA JOVEN Y ATRACTIVA. CUANDO UNO SE ENAMORA DE UNA MUJER, LO NORMAL ES QUE QUIERA

BESARLA. PARA MÍ ES LO MISMO. SÓLO QUERÍA PROBARLA. SOY UN CANÍBAL. ES

UNA OBSESIÓN”.Issei Sagawa, un millonario japonés que en

junio de 1981, asesinó en París a su profesora de alemán, luego de ello mantuvo relaciones con el cadáver y se comió partes

de sus glúteos, sus pechos, y sus labios.

DOCUMENTO:

CANIBALES

El canibalismo como forma habitual de sostén alimenticio no ha sido probado aun.

En la forma ritual muchas tribus y etnias como nativos de la cuenca del río Congo, las tribus Korowai y Fore de Nueva Guinea lo han practica-


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Más estrictamente, caníbal proviene de la palabra caribe la que (supuestamente) por error derivó en caniba o cariba del idioma taíno, parcialidad de la etnia arawak, también conocida con el nombre de Arahuaco, araguacoo arawak con el que se denominaba a varios pueblos indígenas que se encontraban asentados en las Antillas y la región circuncaribe a la llegada de los españoles en el siglo XV y aquellas tribus que habitaban una extensa zona comprendida entre la actual Florida y las Antillas, la zona costera de Sudamérica, el oeste de Perú, el sur de Brasil e incluso Bolivia y Paraguay.

En éstas regiones caribes, significaba “audaz”; para los arawak “enemigo” y para los europeos, “comedores de hombres”.

Según los relatos del primer viaje, Colón se encontró en la isla de “La Española” a los caribes quienes atacaban a los arawark para conseguir botines, los cuales también secuestraban a los niños a los cuales castraban y criaban para comerlos.

Los indios de las costas brasileñas también hacían del canibalismo una práctica ritual común. En estas regiones se practicaba contra los enemigos, y representaba un alto honor poder devorar al adversario que se negaba a ser devorado, mostrando miedo a la muerte.

Según los relatos de Hernán Cortés la práctica del canibalismo era habitual en actos religiosos y tras las escaramuzas; para lo cual, incluso se solía llevar sal a las batallas para sa-

lar a los enemigos muertos, de forma que les durase más tiempo su carne y pudieran volver con ella a sus poblados y repartirla entre sus familiares.

Poco a poco, con el impulso de las costum-bres occidentales y los conceptos morales y religiosos impuestos por los conquistadores, las prácticas del canibalismo fueron desapa-reciendo paulatinamente en América del Sur.

En las tribus de Nueva Guinea, el abandono de estas prácticas fueron desapareciendo al descubrirse que aquellos que tenían la costumbre de comer los cerebros de sus familiares muertos transmitían una enfermedad, similar a la enfermedad de las vacas locas a su prole. Esto provocó que en la actualidad en todas ellas la práctica del canibalismo haya desaparecido.

Sin embargo el canibalismo ha existido en casi todas las épocas y en todos los continentes. Según Rachael Bell la evidencia arqueológica sugiere que el canibalismo fue practicado desde el Neolítico y la Edad de Bronce en lo que hoy es Europa y las Américas. La riqueza de la evidencia arqueológica y antropológica sugieren que existió canibalismo en África, Australia, Nueva Zelanda, Oriente Lejano y Medio Oriente Sin embargo, afirma Bell hay varias formas de canibalismo que parecen ser más frecuentes en ciertas áreas del mundo y en ciertas situa-ciones.

“El canibalismo es la práctica de comer individuos de la propia especie. Generalmente se usa el término para designar el acto en el que seres humanos devoran a otros seres humanos, aunque lo correcto sería llamar antropofagia, pues tal conducta ha sido observada también en el mundo animal…”(MOROS PEÑA 2008)

Se llama antropofagia (del griego "anthropos," hombre y "phagein" comer) o cani-balismo la práctica en la que un ser humano come la carne de otro ser humano. Actualmente considerado un tema tabú en casi todas las sociedades del mundo, el canibalismo fue practi

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cado en el pasado por diversas personas de diferentes edades, etnias y culturas.

En la actualidad, el uso de un cadáver para fines de consumo no es considerado delito en todas las legislaciones, la tipificación de la leyes que definen el canibalismo penal varían considerablemente de un país a otro. Inclusive en algunas legislaciones el canibalismo propiamente dicho no está incluido en la legislación penal, y las acciones que involucran esta actividad son castigadas en asocio de otras conductas penalmente reprimibles, como el homicidio, abusos sexuales o torturas por ejemplo, que en muchos casos preceden el acto de comer carne humana.

En los Estados Unidos, el canibalismo es socialmente inaceptable, pero aquellos que han cometido este tipo de actos han sido acusados de otros delitos que está directamente relaciona-dos con el canibalismo, como el asesinato, el robo grave o necrofilia, generalmente como delitos principales.

En algunas culturas, lo que algunos conside-ran como un acto de canibalismo criminal puede ser un elemento aceptable de otra cultura. Por ejemplo, los enemigos japoneses presuntamente fueron consumidos durante el apogeo de la Segunda Guerra Mundial por las tribus de Papúa Nueva Guinea, que era aceptable en la cultura durante ese período. Son muchos los que se niegan a creer que el canibalismo se practica en

esta era moderna civilizada. Sin embargo, hay mucha evidencia que sugiere que se produce y con cierta frecuencia. Ha habido muchos casos documentados de canibalismo, especialmente en los últimos 100 años.

Según Rachael Bell hay cuatro formas principales de canibalismo penal:

� Canibalismo sexual.

� Agresión canibalismo.

� Canibalismo espiritual y ritual

� Epicúreo / canibalismo nutricional.

Estas diversas formas se solapan sustancialmente una con la otra. Por ejemplo, algunos pueden consumir carne humana para varios propósitos, tales como para lograr una sensación de poder y control (canibalismo agresión), pero también se puede encontrar el gusto de ser agradable (epicúreo). Otro puede disfrutar de canibalismo con el fin de alcanzar una mayor afinidad espiritual con la persona que ha devorado, al mismo tiempo lograr la satisfacción sexual intensa

Manuel Moros Peña, en su libro Historia Natural del Canibalismo, distingue entre canibalismo Ritual, de supervivencia, prehistórico, guerrero y patológico.

El canibalismo se encuentra profundamente arraigado en nuestro inconsciente colectivo, en ese lado oscuro de nuestra mente en el que escondemos nuestros miedos más primitivos. Por sorprendente que parezca, recientes descubrimientos apoyan la hipótesis de que los seres humanos han sido devorados por sus semejantes desde que nuestros primeros ancestros comenzaron a caminar por la Tierra.

En 1991, en la cueva de Moula Guercy, ubicada 200 km al norte de Marsella (Francia), el profesor Alban Defleur, de la Universidad del Mediterráneo de Marsella, y su equipo encontraron claros signos de un canibalismo que se remontaba 120.000 años atrás, a la época de los neandertales. Huesos humanos troceados con marcas de descarnado y golpes precisos pro

DOCUMENTO:

CANIBALESPor el Lic. Osvaldo A. Cuello Videla


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ducidos por herramientas de piedra indicaban que el canibalismo era una práctica habitual.

No está probado que los neandertales desarrollaran una conducta simbólica ritual o que tuvieran atisbo alguno de religión La hipótesis más aceptada es que estos homínidos cazaban y daban muerte a otros grupos para comérselos como si fueran una presa más. Se han realizado hallazgos similares en Vindija y Krapina (Croacia), Combe Grenal (Francia) y en la cueva de Gattari (Italia).

CANIBALISMO RITUAL

Según Peggy Sanday en su libro El hambre Divino, el canibalismo era un acto sagrado, lo que permitió a los hombres a obtener poderes divinos a través de la comunicación con sus dioses.

Muchas tribus caníbales creían que al consumir el cuerpo de sus enemigos podían absorber el espíritu y sus habilidades.

Dentro de las costumbres caníbales podemos distinguir dos formas.

� El exocanibalismo: comer gente de otras tribus

� El endocanibalismo: comerse a los miembros de la propia tribu.

Los Aztecas creían que el sacrificio de seres humanos, fueran de su propia cultura o de una cultura exterior, servía para apaciguar a los dioses, y si no lo hacían los dioses destruirían a de toda la humanidad.

Otras culturas participaron en endo y exoca-nibalismo por razones similares, como los indios de América del Norte, conocidos como los iroqués. El espíritu absorbido se creía que facultaban al caníbal con los atributos de la persona muerta.

Incluso practicaban lo que se conoce como “Canibalismo Mortuorio o Afectivo ” que era el consumo de cadáveres de familiares, excluyendo un acto criminal para obtener el

cuerpo, cuyo deceso se producía de muerte natural.

Esto sin dudas representaba también la proliferación de enfermedades que podía portar el cadáver, como el caso relatado por la antropóloga Margaret Mackenzie y un equipo de científicos dirigido por Carleton Gajdusek y Baruch Blumberg quienes descubrieron que las mujeres transmitían enfermedades a sus hijos (El equivalente de las vacas locas de la década del ’70). Esta enfermedad fue conocida como Kuru, altamente infecciosa y transmitida a través de los fluidos corporales.

Muchas de las formas modernas de canibalismo espiritual y ritual son muy similares a la observada en los grupos tribales. Sin embargo, la versión moderna criminal de este


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tipo de canibalismo está más asociado con los rituales del culto satánico o de grupo, en lugar de tribus en lugares remotos del mundo, amén que implican, siempre, padecimientos psico-lógicos de sus ejecutores.

Caníbales como Dahmer y Kemper afirmaron que cuando consumieron sus víctimas creían que espiritualmente se convertían en una parte de ellos.

Parece probada la existencia del canibalismo ritual como ofrenda a los dioses o como manera de obtener la fuerza y el valor del guerrero enemigo.

Es atribuido a muchas tribus y etnias: los indios amazónicos, los aztecas, los pigmeos y otros nativos de la cuenca del río Congo, las tribus Korowai y Fore de Nueva Guinea.

CANIBALISMO SEXUAL

La otra forma de canibalismo señalada por Bell, es el canibalismo sexual. Esta práctica de antropofagia, se la considera como un trastorno psicosexual asociado por lo general con el sadismo, que implica a una persona sexualizar el consumo de carne de otra persona.

El canibalismo sexual no necesariamente significa que el agresor alcanza el clímax o la satisfacción sexual por el acto de deglutir a su víctima, sino que generalmente representa un episodio de liberación de ira reprimida o es la expresión de su frustración sexual.

En la mayoría de los casos criminales conocidos se encuentra asociado con la violación o la necrofilia (sexo con cadáveres), y en la historia reciente se pueden citar los casos de Issei Sagawa, Gein Edward, Albert Fish, AndreiChikatilo, Armin Mewes y Jeffrey Dahmer entre otros.

DOCUMENTO:

CANIBALES

Armin Meiwes. El caníbal inocente

“Soy Armin Meiwes. Nací en 1961. Soy ingeniero informático de Rotenburgo. Maté a un hombre, lo

descuarticé y me lo comí. Desde es momento siempre está conmigo”


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EL CANIBALISMO EPICÚREO

Se refiere al consumo de carne humana, que está motivada principalmente por el sabor de la carne o por el valor nutricional. Esta forma de canibalismo se cree que es más raro y suele ser considerado como una sub-motivación de otras formas de canibalismo, como el canibalismo sexual.

Sin embargo es raro, hay varios casos que caen dentro de esta categoría que han tenido la atención de los medios, pero siempre vincu-lados a otros motivos más inclinados a desa-justes psicológicos que el placer por la carne humana.

Al respecto, Sigmund Freud afirmaba: “Extrañará, quizá, ver reunidos estos deseos instintivos, en cuya condenación aparecen de acuerdo todos los hombres, con aquellos otros sobre cuya permisión o interdicción se lucha tan ardientemente en nuestra cultura, pero psico-lógicamente está justificado. La actitud cultural ante estos más antiguos deseos instintivos no es tampoco uniforme; tan sólo el canibalismo es unánimemente condenado y, salvo para la ob-servación psicoanalítica, parece haber sido dominado por completo. La intensidad de los deseos incestuosos se hace aún sentir detrás de la prohibición, y el homicidio es todavía practicado e incluso ordenado en nuestra cultura bajo determinadas condiciones. Pro-bablemente habrán de sobrevenir nuevas evoluciones de la cultura, en las cuales deter-minadas satisfacciones de deseos, perfec-tamente posibles hoy, parecerán tan inad-misibles como hoy la del canibalismo…”

EL CANIBALISMO DE SUPERVIVENCIA

Tal vez la única forma generalmente aceptada de canibalismo, aunque poco frecuente, es cuando los seres humanos en un intento por mantenerse con vida en situaciones adversas y como última alternativa desesperada, comen la carne de sus semejantes.

Existen varios antecedentes de canibalismo

de supervivencia, y seguramente al lector se le haya venido en mente la conocida “Tragedia de los Andes” de 1972.

Pero también hay otros casos destacados como el de la expedición Donner Party.

Carlos Jáuregui, en su libro “Canibalia” relata que “Un grupo de familias colonizadoras de Illinois, lideradas por George Donner que atrapados por el invierno, sin comida por el invierno de California, acudieron al canibalismo (1846-1847)…”

El caso ocurrió en 1846, cuando un grupo de colonizadores de los Estados Unidos, al mando de George Donner, y compuestos por ochenta y nueve hombres, mujeres y niños dirigido por George Donner emprendió viaje a través de la Sierra Nevada con destino a California. Durante el viaje, el tiempo tomó un rumbo inesperado y se vieron obligados a tomar una ruta alternativa, perdiéndose en medio del desierto y la nieve.





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Los viajeros comenzaron a quedarse sin provisiones y otros recursos, por lo que muchos de ellos murieron por la exposición y ya sin alimentos algunos comenzaron a morir de hambre.

La mitad de los viajeros perecieron antes de que los sobrevivientes, que también sucum-birían ante la situación de desolación y desamparo, tomaran la drástica decisión de alimentarse de la carne de los muertos en su último intento por sobrevivir.

De la expedición original, solamente sobre-vivieron cuarenta y seis entre los que fueron rescatados mujeres y niños. A pesar que estuvieron varios meses sin recibir ningún tipo de apoyo externo y desconociendo el camino de regreso, al llegar a la civilización fueron considerados como criminales monstruosos y juzgado por sus acciones. Los viajeros explicaron que sobrevivieron aproximadamente unos seis meses comiendo la carne de sus muertos.

Actualmente se encuentra en el Parque de la

Es atribuido a muchas tribus y etnias: los indios amazónicos, los aztecas, los pigmeos y otros nativos de la cuenca del río Congo, las tribus Korowai y Fore de Nueva Guinea.

DOCUMENTO:

CANIBALES

Donner Memorial State Park and Emigrant TrailMuseum

Memoria al inmigrante una estatua recordando la desventura de George Donner y sus coloniza-dores.

El canibalismo de supervivencia, se trata de una práctica vinculada a situaciones donde se pone en juego la propia existencia, por lo que tiene su causa inmediata en la desesperación y la necesidad radical de sustento. En estos casos suelen ingerirse los cuerpos de los muertos por otras causas y es poco frecuente el homicidio con fines caníbales.

A pesar de ello, Manuel Moros Peña, nos relata en su libro el hallazgo de cinco cadáveres en por

Por el Lic. Osvaldo A. Cuello Videla


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parte de John A. Randolph (un dibujante del Harper’s Weekly Magazzine) de cinco cadáveres a orillas del Río Gunninson a unos tres kilómetros del actual Lake City (USA).

“…Estaban amontonados y con evidentes signos de mutilación. Uno estaba decapitado, a dos le habían arrancado trozos de carne, a otro el pecho y a otro el muslo. Todos tenían heridas de hacha en la cabeza, menos uno que parecía haber sido golpeado por detrás. Un miembro del grupo que salió de Utha reconoció los cadáveres…”

En este episodio, los investigadores relacionaron a un ex-prisionero como el autor de las muertes. Alfred Packer “El Canibal de Colorado” fue hallado culpable de las muertes y sentenciado a muerte.

Según el relato se habían quedado bloqueados por la nieve y sin alimentos. Packerargumentó que uno de los expedicionarios Swan le dijo que se adelantara a explorar el terreno y a su regreso encontró a otro de ellos de nombre Bell asando un gran pedazo de carne que había cortado del cuerpo de Miller, quien tenía un hacha clavada en la cabeza. Los otros tres estaban muertos. Cuando Packer se acercó Bell quiso atacarle con el hacha y le disparó en el estómago, para asegurarse lo golpeó en la cabeza varias veces con el hacha.

Luego, según el relato, quiso alejarse del lugar, pero como los caminos estaban bloqueados debió permanecer allí varias semanas, durante las cuales “…tuvo que alimentarse de la carne de los muertos…”

En abril de 1883 comenzó al juicio contra Packer, durante el cual el jurado no le creyó ya que estaban convencidos que mató a sus compañeros mientras dormían para robarles. Finalmente, no fue juzgado por canibalismo, sino por homicidio.

Packer fue condenado a la horca, pero logróganar una apelación puesto que fue condenado en 1883 cuando Colorado ya era un estado por un crimen cometido en 1873 cuando era un te-

rritorio. Juzgado nuevamente por un tribunal federal fue condenado a 40 años de prisión en 1886.

Arriba, Alfred Packer, “El Caníbal de Colorado” en 1883. Abajo en 1907 antes de su muerte.


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El misterio sigue envolviendo el caso Packer. Antes de morir en 1907 dijo sus últimas palabras “Soy Inocente…”

En 1989 el profesor de derecho James E Starrs de la George Washington University a cargo de un equipo de antropólogos, forenses y arqueólogos, exhumaron los cadáveres de las víctimas del Caníbal de Colorado. Hallaron signos de lesiones en los cráneos de los mismos, producidos por un instrumento similar a un hacha. Los huesos presentaban signos de haber sido descarnados y uno de ellos tenía una perforación que podría haber sido producida por una bala o algún animal.

No hallaron ninguna evidencia que contradijera ni probara la versión de Packer. ¿Fue el Caníbal de Colorado un criminal o víctima de las circunstancias?

Pero más allá de lo emblemático o enigmático de estos hechos, se conocen verdaderos casos de dramatismo humano en donde no caben du-

DOCUMENTO:

CANIBALES

das que hubo un concreto episodio de decisión entre la supervivencia o la muerte.

Tal vez el caso más recordado de canibalismo de supervivencia en los últimos cien años sea el episodio conocido como “La Tragedia de los Andes”, ocurrida el 13 de Octubre de 1972.

Un grupo de jugadores rugby, sus amigos y familiares viajaban desde Uruguay en un avión con destino a Chile. El avión se estrelló en las montañas cubiertas de nieve en la Cordillera de los Andes, donde mueren trece de los cuarenta y cinco pasajeros a bordo de la aeronave.

Las acciones de rescate fueron suspendidas a los diez días de ocurridos los hechos y todos fueron dados por muertos. Sin embargo los sobrevivientes conservaban la esperanza de un pronto rescate, algunos de los cuales murieron en las siguientes semanas a consecuencia de las lesiones sufridas durante la tragedia.

Sin ningún tipo de alimento, los que quedaron con vida sólo pudieron sobrevivir comiendo algu-


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nas partes de los muertos. Los que se negaron a comer la carne humana murieron de hambre e inanición.

estudiante de agronomía, de 21 años, llega a temer que lo maten para comérselo también.

No obstante las críticas recibidas hacia el grupo a nivel mundial no se hicieron esperar. El canibalismo aún en éstas condiciones extremas sigue siendo repugnante para la civilización. Un telegrama de Bendición del Papa Pablo VI enviado a los jóvenes sobrevivientes vino a calmar la reacción de muchos.

EL CANIBALISMO CRIMINALSin ninguna duda que el aspecto más

indeseable del canibalismo se encuentra en el tipo criminal. Mientras que el canibalismo ritual se apoya en las creencias de los pueblos primitivos y el de supervivencia tienen su justi-ficativo en la extrema necesidad y la falta de cualquier otro recurso, el canibalismo criminal constituye una verdadera aberración, pero ¿Qué se esconde detrás de este tipo de crímenes? ¿Cómo es la mente del caníbal?

“…Lo más inmediato será establecer una distinción entre aquellas privaciones que afectan a todos los hombres y aquellas otras que sólo recaen sobre grupos, clases o individuos determinados. Las primeras son las más antiguas; con las prohibiciones en las que tienen su origen inició la cultura hace muchos milenios; el desligamiento del estado animal primitivo. Para nuestra sorpresa hemos hallado que se mantienen aún en vigor, constituyendo todavía el nódulo de la hostilidad contra la cultura. Los deseos instintivos sobre los que gravitan nacen de nuevo con cada criatura humana. Existe una clase de hombres, los neuróticos, en los que ya estas interdicciones provocan una reacción asocial. Tales deseos instintivos son el incesto, el canibalismo y el homicidio. Extrañará, quizá, ver reunidos estos deseos instintivos, en cuya condenación aparecen de acuerdo todos los hombres, con aquellos otros sobre cuya permisión o interdicción se lucha tan ardientemente en nuestra cultura, pero psicológicamente estájustificado,..” Nos dice Freud en su obra ya citada.

Después de setenta días en la Cordillera, dos de ellos deciden emprender una penosa caminata de diez días hasta que logran encontrarse con unos puesteros y poner en marcha el dificultoso rescate. De los cuarenta y cinco sobrevivientes originales del accidente solo dieciséis personas fueron rescatadas con vida.

A casi 40 años de la tragedia uno de los sobrevivientes, José Algorta, confesaba a Noticias 24 de Venezuela: “…Así pasan los días, se agota la comida y crece la angustia. El domingo 22 de octubre entonces llega un día clave. En una reunión en el interior del fuselaje se decide utilizar los cadáveres como alimento. Roberto Canessa, estudiante de medicina toma la iniciativa, otros se rehúsan…”

“…Algunos se impresionaron mucho al comer carne humana por primera vez, pero al cruzar ese umbral, nos dimos cuenta que era lo mejor que podíamos hacer…”, comentó Algorta.“…Del primer bocado recuerdo que pensaba que satisfacía mis necesidades de alimentación. A medida que comía se fortalecían mis ganas de seguir viviendo…” agregó.

En una oportunidad, Parrado sueña que sus compañeros se lo comen. Ramón Sabella, estu-


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Las teorías que analizan la interpretación de estos rituales sostienen que la tortura, el sacrificio y el canibalismo se tornan inteligibles como expresiones de instintos de amor y agresividad. El canibalismo es la forma funda-mental de la agresividad humana porque supone un compromiso entre amar a la víctima hasta el deseo de comerla y matarla porque frustra. Tal proceder explicaría por qué algunas víctimas son tratadas con gran amabilidad antes de iniciar su tortuoso fin, como sucedió en los caso del “Caníbal de Rotenburgo” y de Issei Sagawa.

Issei Sagawa.estaba obsesionado con tener a su lado "la mujer perfecta". El libro "Asesinos Caníbales" de Moira Martingale, describe a IsseiSagawa como un estudiante japonés inteligente, obsesionado con las mujeres altas de rasgos occidentales. Su fantasía se hizo realidad mientras estudiaba Literatura Inglesa en la Universidad de Wako en Tokio, allí se relacionócon una mujer alemana que daba clases de idiomas. "Cuando me encontré a esta mujer en la calle, me pregunté si podría comerla".

DOCUMENTO:

CANIBALES

La dominación y la tortura son elementos que están presentes en la mente del caníbal; asícomo en el pasado las tribus no solo sacrificaban por venerar a los dioses si no que también lo hacían por conseguir un status y una recom-pensa final; el caníbal espera una recompensa (generalmente asociada a la sexualidad) y poseer a la víctima, tanto física como espiri-tualmente, imaginando que en el acto de devorarla absorberá parte de ella. Y así lo han declarado en reiteradas oportunidades aquellos que han cometido canibalismo.

Un acto antisocial originado por el deseo de dominación, el canibalismo se describe como el resultado de impulsos “agresivos orales” no controlados, en donde la tortura es un espectáculo, visiones y sonidos excepcionales como la sangre que mana de las heridas, los gritos agudos y los aullidos, sumado a la posibilidad de la presencia de conflictos edípicosde ambivalencia entre amor y odio a los progenitores.

Incluso algunos científicos, criminólogos y psiquiatras forenses que estudian el fenómeno no coinciden en cual podría ser el origen de esta inadaptación social, que migra entre la mente del

psicópata y la esquizofrenia. E incluso algunos lo atribuyen a una combinación de factores genéticos, formativos y circunstanciales.

Quienes defienden la primera de ellas afirman que el origen del canibalismo criminal debe buscarse en los rincones de la mente del sociópata, es decir en las condiciones de desafecto, maltrato e incluso el abuso infantil que hacen posible la mente del psicópata.

En tanto quienes afirman que las causas pueden ser genéticas se apoyan en los análisis que demuestran el componente XYY genético hallado en algunos asesinos seriales de este tipo, al cual se lo suele denominar “El cromosoma de la criminalidad” por su doble componente “Y” que distingue a hombres de mujeres.

Esta teoría sugiere que puede haber un meca-nismo genético subyacente y de algunos neuro-


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El caso más reciente del “Caníbal de Miami”, deja absortos a muchos investigadores que encuentran a un sujeto bajo los efectos de la marihuana cometiendo un acto de canibalismo en la vía pública y a plena luz del día; por lo tanto, sin ninguna duda, más investigación es crucial para la comprensión de los factores que conducen a esta conducta criminal.

Dentro del campo de la psicología y la psicopatología criminal existen amplios debates sobre los factores que llevan a una persona a practicar el canibalismo criminal. Incluso se habla de una droga que particularmente exacerba el deseo por la carne humana. No obstante, hay poca evidencia para apoyar la mayoría de estas teorías.

La Dra. Clancy McKenzie, profesora de psicología en la Universidad de Washington (citada por Racher Bell), cree que el canibalismo es el resultado de un trauma, en especial vivido en la infancia. Afirma que un ni-

químicos relacionados con el comportamiento caníbal.

No obstante, se han hallado en la mayoría de los casos una característica común entre los caníbales y es que muchos de ellos han sido diagnosticados con esquizofrenia o algún otro tipo de trastorno de la personalidad. como Albert Fish, Edward Gein, Andrei Chikatilo, y Sagawa Issei, entre otros.

Es decir una serie de trastornos psicóticos con diversos desajustes cognitivos, emocionales y manifestaciones conductuales que reflejan una escisión entre las funciones de sentimiento y emoción, así como una disociación entre el pensamiento y la cognición; incluyendo pertur-bación del pensamiento, ideas delirantes, alucinaciones y pérdida de la realidad.

Algunos aseguran que la esquizofrenia también puede ser un componente importante en los relatos históricos de canibalismo tribal, lo que podría ayudar a explicar las experiencias que muchos caníbales dicen sentir antes, durante y después de sus actividades criminales, incluido el elevado sentido del yo y de la experiencia, alucinaciones y otras formas de pensamiento desorganizado del comportamiento.

Es probable que las características psicóticasrelacionadas con la esquizofrenia tengan un componente genético por lo que podría haber degenerado de generación en generación. Por lo tanto, no es improbable que la esquizofrenia haya echado raíces en algunas pequeñas tribus indígenas, que giraban en torno a un grupo pequeño de genes. Sin embargo, esta teoría es especulativa y no ha sido explorada a fondo.

Aunque hay muchas teorías, como ocurre generalmente en la Criminología, ninguna es capaz de explicar completamente por quéalgunas personas recurren a comer carne humana y mucho menos cuáles son los factores de riesgo. Por lo tanto, es obvio que hay una escasez de investigación en el área particular del canibalismo penal moderno, ya que el mismo, aún sigue existiendo.


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ño, después del destete del pecho, experimenta ansiedad de separación y fantasea con devorar a la madre. Una persona que ha vivido esto puede regresar a esta etapa en la edad adulta debido al estrés o la ocurrencia de un trauma y llevar al individuo a buscar la satisfacción que le ha sido negada y recurrir al canibalismo.

La Dra. Bell, afirma que esta teoría se ve apoyada por un estudio transcultural sobre cani-balismo dirigida por Eli Sagan, donde según Peggy R. Sanday en su libro “Hambre Divina”, el canibalismo es una respuesta psicológica a la ira y la frustración expresada a través de la agresión verbal y ganas de absorber lite-ralmente a una persona a través del consumo. Sagan afirma que este impulso puede ser dirigido a un enemigo que puede amenazar la fuerza del individuo.

Sagan cree que los niños que son excesivamente dependientes de sus madres, debido a la crianza materna más estrecha, son más propensos a experimentar la agresión verbal y frustración debido a la separación. Además, afirma que el adulto que lleva inconscientemente esta agresión oral es probable quien se expresa de una manera abiertamente dominante en contra de las mujeres, girando al canibalismo, lo cual con-cuerda con el caso del “Caníbal de Rotenburgo” probablemente.

Las pruebas tomadas durante las entrevistas psicológicas con caníbales apoya en gran medida el argumento de que la agresión hacia la madre puede ser un posible factor de canibalismo, tal como en el caso de Ed Kemper.

Sin embargo, no está claro si esta agresión conduce directamente al canibalismo. Además, hay poca evidencia disponible que pueda con-firmar esta teoría en su totalidad y en tal supues-

DOCUMENTO:

CANIBALES

to, si existiera, sería difícil de obtener. Incluso si hay algún mérito a esta teoría, es poco probable que todos los caníbales, especialmente caníbales penales encajen en este contexto, afirma la Dra. Bell.

Por el contrario, el Dr. Park Dietz, experto criminólogo y testigo clave en el juicio contra Dahmer, cree que una persona puede recurrir al canibalismo cuando se enfrentan con el estrés traumático súbito, como en el caso de Dahmerque asesinó a su primera víctima a raíz de una ruptura familiar. De hecho, el estrés puede ser un factor importante que puede impulsar el deseo de satisfacer su apetito de su propia especie.

Sin embargo, no es la única explicación. Esta teoría puede ser correcta en algún grado, sin embargo, sólo proporciona una explicación parcial en la motivación del canibalismo y puede que no sea aplicable a todos los caníbales.

Edmund Emil Kemper nació el 18 de diciembre de 1948 en California

Por otra parte, no explica por qué, en el caso de Dahmer, entretuvo a las fantasías caníbales en su juventud. Esencialmente, es importante tener en cuenta la totalidad del marco psico-analítico que rodea el comportamiento, en lugar de sólo una pequeña parte. Por lo tanto, tal vez sea necesario buscar en la infancia o la juventud de estos seres, así como su edad adulta en busca de respuestas a la pregunta de por quéestos sujetos desean comer gente.


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Hay incluso otras teorías menos probadas aún que sugieren que el canibalismo obedece a un trastorno alimenticio.

También están aquellas que afirman que obedece a un trastorno sexual, que aunque tienen algo de verdad en muchos casos registrados, no han podido ser replicadas científicamente de manera suficiente, sobre todo por las variables causas observadas en algunos casos de canibalismo criminal; como el caso del “Caníbal de Miami” Ruby Eugene, un afroamericano de 31 años, que fue abatido por un agente de la Policía por estar devorando el rostro de un “sin techo” el pasado mes de Diciembre de 2012, en un paso peatonal del viaducto McArthur, de Miami; donde lo sexual posiblemente haya estado ausente. O el caso de Tyree Lincoln Smith, de 35 años, acusado de matar a hachazos, y comer parte de su cerebro, a un desamparado llamado Ángel González, en Connecticut (EE.UU.), el 15 de diciembre de 2011.

El canibalismo criminal, por lo observado tiene motivos en lo sexual, lo simplemente agresivo, orígenes en lo puramente ritual y en algunos casos epicúreo (por deseo del sabor). Sin embargo dichas formas tienden a camuflarse unas con otras dado que el asesino parece tener un amplio número de impulsos que lo levan a consumar el hecho, y mientras el asesinato, en muchas ocasiones se convierte en uno de los móviles fundamentales del criminal en otras es el deseo de “poseer por siempre” a la víctimas y en otras la satisfacción sexual.

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Watson Consultores

Egresado de la Universidad del Aconcagua como Perito en Identificación

Humana, Balística Forense, Accidentología Vial y Licenciado en

Criminalística. Estudiante de Periodismo Universidad

Juan Agustín Maza

Por el Lic. Ignacio Torquemada Hormazabal

LOCALIZACILOCALIZACILOCALIZACILOCALIZACIÓÓÓÓN N N N DE CADDE CADDE CADDE CADÁÁÁÁVERES VERES VERES VERES ENTERRADOSENTERRADOSENTERRADOSENTERRADOS

Dentro de las dificultades con las que puede encontrarse el investigador existe el caso de los cuerpos enterrados, ya sea que se trate de una escena primaria o secundaria, el mayor desafío es encontrar el lugar del entierro y la exhumación del cuerpo preservando las evi-dencias.

El conocimiento de un hecho de estas características puede darse a debido a un llamado anónimo, informando de la presencia de un cuerpo en un área, o bien que el mismo fue descubierto por algún trabajador o una persona que circunstancialmente pasaba por el lugar. En

este último caso, el lugar del hallazgo debe ser preservado de igual forma que cualquier escena, teniendo en cuenta que el área a investigar a veces es mayor de lo que se observa a simple vista, ya que elementos de valor en la investigación, como prendas u objetos, ya sea de la víctima o victimario, pueden estar esparcidos en un área mucho mayor por la acción de animales.

En el caso de una denuncia anónima, infor-mando que una persona fue enterrada en una superficie, puede existir la posibilidad que dicho lugar sea muy extenso y el perito deberá recurrir


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a una serie de elementos para lograr la localización del cadáver.

Una observación a simple vista permitirádistinguir el área donde se encuentre ve-getación perturbada, lo cual indicara la posi-bilidad de que se trate del lugar que se busca, siempre que el tiempo transcurrido desde el mo-


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Watson Consultores

momento del entierro no haya sido muy prolongado, ya que la vegetación volverá a crecer y este signo desaparecerá.

El uso de cámaras infrarrojas es de ayuda en estos casos, teniendo en cuenta que un cadáver, cuando se encuentra en proceso de putrefacción, emite calor. Pero el uso de cámaras térmicas no arrojara resultados positivos si el cuerpo ha sido enterrado recientemente o por el contrario, si lleva en ese lugar largo tiempo y ya no quedan tejidos blandos.

Cuando se realiza una inspección a pie, unos de los elementos necesarios para realizar dicha tarea consta de una vara metálica, de 1 centímetro de diámetro y 1.5 metros de largo, la misma posee en uno de sus extremos una terminación en forma de “T” para asirla y en el extremo opuesto una terminación en punta para darle filo.

Cuando se localiza un sector blando, lo cual da indicios de tierra removida y por consiguiente, de la posible presencia del lugar donde se localiza un cuerpo, se debe detener el sondeo, para evitar dañar el cuerpo u otros elementos de prueba.

MANUAL DE CRIMINALÍSTICA. Guzmán, Carlos A. Ed. La Roca 2003

Para evitar realizar una excavación, se puede utilizar un detector de vapor , mediante el cual se detecta sulfuro de hidrogeno, fosfuro de hidrogeno, dióxido de carbono, amoniaco. Los cuales son indicativos de la presencia de un cadáver, debido a que son gases que se forman con la descomposición de un cuerpo.

Para la utilización del detector, se introduce la sonda en el área dubitada y se calibra la temperatura, debido a que a bajas temperaturas, la producción de gases es mínima.

Los gases ascienden del cuerpo en forma de “V” presentando la mayor concentración hacia el cuerpo, por lo tanto, si la sonda se inserta muy cerca del cuerpo o a mucha profundidad, no se detectaran vapores, debido a esto, es necesario realizar varias pruebas a distintas profundidades

LOCALIZACILOCALIZACILOCALIZACILOCALIZACIÓÓÓÓN N N N DE CADDE CADDE CADDE CADÁÁÁÁVERES VERES VERES VERES ENTERRADOSENTERRADOSENTERRADOSENTERRADOS

y en distintas áreas.

Cabe destacar que el detector de vapores puede ser utilizado en lugares donde la sepultura ha sido cubierta con concreto o pisos y construcciones en general.

EXCAVACIÓN DE LA SEPULTURA

Cuando se tiene la certeza de que el lugar examinado es una tumba, se procede a demarcar todo el terreno, teniendo en cuenta que se considera como el escenario del hecho no solo la excavación, sino también la tierra removida a sus alrededores.

Basándose en el tamaño promedio de un cuerpo, se puede inferir que el área del entierro tendrá un tamaño de 2.50 metro s de largo por 1.80 metros de ancho, la profundidad estarádada por las características del terreno y por el tiempo que el/los autor/es hayan tenido.

La excavación se deberá hacer con extremo cuidado, teniendo en cuenta que puede permanecer las marcas del elemento con el cual


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se realizo el foso, las cuales pueden ser luego comparadas con elementos secuestrados.

Una vez extraído el cuerpo, se volverá a examinar el lugar donde se encontraba y se excavara unos centímetros más para no perder algún elemento que no fuera observado cuando el cuerpo se encontraba en el lugar.

La utilización de un detector de metales es de gran ayuda, debido a que elementos metálicos, como por ejemplo botones, pueden confundirse a simple vista en el terreno si estos se encuentran oxidados.

““““INFLUENCIA DEL PESO EN LA DISTANCIA DE INFLUENCIA DEL PESO EN LA DISTANCIA DE INFLUENCIA DEL PESO EN LA DISTANCIA DE INFLUENCIA DEL PESO EN LA DISTANCIA DE

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CIRCULACICIRCULACICIRCULACICIRCULACIÓÓÓÓNNNN””””


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Por el Lic. José Luis Funes

Un perito debe conocer en profundidad la ciencia que aplica. El artesano realiza su trabajo por pura necesidad práctica, el artista para lograr un fin estético, el científico en cambio conoce las causas y

esto lo coloca en un plano superior del conocimiento.Todo experimento científico debe poder replicarse con idénticos resultados, pero allí no acaba la tarea del investigador: Todo hecho científico debe tener una explicación que sea contrastable con

una realidad.La Física como ciencia auxiliar de la Criminalística determina a través de sus leyes y principios las herramientas prácticas para comprobar un hecho real, verificar sus resultados y dar explicaciones

de cómo se produce un fenómeno determinado.Resultará útil a la disciplina accidentológica poder indagar “cuáles son las causas” con respecto a

vehículos de dos ruedas que varían en la distancia de frenado cuando incrementan su peso.Poder determinar las causas, aportará soluciones prácticas y de éste modo se evitarán el error en la estimación de la velocidad y en consecuencia abrirá las puertas para alcanzar el fundamento de

la Criminalística: “La Verdad Real”.

ABSTRACT

One of the most important elements for the reconstruction of traffic accidents is the study of the speed of vehicles, because through it is possible to apply the physics formulas to establish other events, such as impact velocity or displacement later.

The braking footprint is a key element in many cases to determine the speed. However, the fundamental equation does not consider the mass or weight of the vehicle.

It is estimated that more weight on a motorcycle produces variations in the coefficient of friction and this can be misleading when considering the application of the fundamental formula for determining the velocity of circulation.

To establish the veracity of this hypothesis, the author conducted studies to determine whether a motorcycle or two occupants effects in the stopping distance by variations in the friction coefficient.

Recibido : 05 de Diciembre de 2012.

Publicado : 01 de Enero de 2013.

se debe partir de distintos datos relevados del lugar del hecho para establecer de manera certera trayectorias previas, maniobras realizadas, velocidad de circulación, distancia de frenado, punto de impacto, daños, etc.

Esto se logra elaborando posibles hipótesis, con arreglo a la lógica, de cómo sucedieron los hechos; pero éstas soluciones hipotéticas, deben ser contrastadas con verificaciones empíricas que tengan respaldo en la experimentación y en la física, de modo tal que puedan ser comprobadas.

Por lo tanto, el auxilio de la física para determinar lo que se denomina la “mecánica del accidente” resulta de fundamental importancia.

RESUMEN

Uno de los elementos más importantes para la reconstrucción de accidentes de tránsito es el estudio de la velocidad de circulación de los vehículos, pues a través de ella es posible aplicar las fórmulas físicas para establecer otros sucesos, como por ejemplo la velocidad de impacto o desplazamientos posteriores.

La huella de frenada es un elemento fundamental en muchos casos para determinar la velocidad. Sin embargo, la ecuación fundamental no considera la masa o peso del vehículo.

Se estima que mayor peso en una motocicleta produce variaciones en el coeficiente de rozamiento y esto puede llevar a error al considerarse la aplicación de la fórmula fundamental para determina la velocidad de circulación.

Para establecer la veracidad de esta hipótesis, el autor llevó a cabo estudios con una motocicleta para determinar si uno o dos ocupantes producen efectos en la distancia de frenado por variaciones en el coeficiente de fricción.

INTRODUCCIÓN

“El grado sumo del saber es contemplar el por qué”Sócrates.

EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

En toda actuación pericial frente a un accidente de tránsito interesan principalmente dos aspectos. Por una parte establecer el estado de cosas luego de acontecido un siniestro vial: El perito debe documentar, por todos los medios posibles, cómo halló la escena del hecho al momento de producirse su intervención. En segundo lugar determinar cuál fue la mecánica del accidente.

En este segundo aspecto, es preciso realizar una “Reconstrucción” del accidente y para ello


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Es a través de las leyes de la física y sus principios elementales que determinaremos la velocidad de circulación de un vehículo, su trayectoria previa y posterior, la determinación del vehículo impactante e impactado, y toda otra cuestión que al perito le sirva para reconstruir los momentos previos e inmediatos posteriores de un choque de vehículos.

Uno de los elementos más importantes para la reconstrucción de accidentes es el estudio de la velocidad de circulación de los vehículos, pues a través de ella es posible aplicar las fórmulas físicas para establecer otros sucesos, como por ejemplo la velocidad de impacto o el porqué de los desplazamientos posteriores y la posible ocurrencia de daños verificados en los rodados.

Las huellas de frenada, los derrapes, los desplazamientos posteriores y los daños que acusan los rodados (entre otros) son elementos importantísimos para el perito para elaborar una hipótesis accidentológica que resulte correcta.

Es a partir de la longitud de la huella de frenada que se podrá determinar en quémomento el conductor advirtió el peligro, cuál fue su reacción previa al accidente, cuál era su trayectoria original o dirección de marcha y fundamentalmente ayuda a establecer la velocidad aproximada de circulación al momento de una colisión.

Esta determinación de la velocidad a partir de la huella de frenada se logra gracias a la física y el estudio de distintas variables que se puedan presentar en un hecho particular, como por ejemplo el tipo de calzada, el estado del tiempo, el estado de los neumáticos, el coeficiente de fricción, etc.

Desde el punto de vista estrictamente físico, para establecer la velocidad de circulación de un rodado, y de acuerdo a las leyes del movimiento, se tienen en cuenta estas variables:

� El coeficiente de fricción,

� La aceleración de la gravedad y

� La distancia de frenado.

Sin que el peso del vehículo intervenga en la ponderación de la velocidad. La ecuación fundamental conocida, no incluye en su fórmula ni la masa ni el peso de un vehículo.

En su investigación sobre la influencia del peso en la distancia de frenado el Licenciado Emanuel Alvea nos dice: “...Dentro del campo de la Accidentología Vial el peso de los vehículos es un dato desestimado a la hora de determinar la velocidad en función de la huella de frenado...” (ALVEA, E. 2008)

Estudios e investigaciones realizadas han establecido de manera científica, mediante ensayos experimentales, que la huella de frenada varía en función del peso de los rodados, por lo tanto nos interesa sobremanera en ésta investigación determinar cuáles son las causas de ello.

Particularmente esta investigación tratará de explicar porqué en las fórmulas físicas aplicables a la accidentología vial para establecer la velocidad de un rodado, cuando su peso normal ha sido alterado (sobrecarga), la masa del vehículo no es tenida en cuenta, aún cuando se ha comprobado que su variación arroja diferentes longitudes en la distancia de frenado; cuáles son las posibles causas de dicha variación y qué solución debe aplicar el perito al momento de evaluar la distancia de frenado en la determinación de velocidad de un vehículo partícipe de una colisión.

En base a esto, nos plantearemos las siguientes preguntas de investigación:

¿Cómo influye el peso en la distancia de frenado de un vehículo?

¿Cuáles es la causa de dicha variación?

¿Qué precauciones debería tomar el perito al momento de calcular la velocidad?

dguV ...2=


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JUSTIFICACIÓN EMPIRICA Y FIOSÓFICA

Una de las tareas del perito es reconstruir el accidente y para dar explicación a muchas cuestiones, la determinación de la velocidad es importante.

Cuando se realiza la reconstrucción de un accidente de tránsito, en muchos casos, de acuerdo a los indicios presentes en el lugar, es posible determinar la velocidad de circulación previa a la colisión, según la longitud de la huella de frenada.

Una huella de frenada más larga o más corta, implicarían un cálculo de velocidad distinto induciendo en error al perito investigador-reconstructor.

Variaciones en la determinación de la velocidad de circulación de un rodado, puede ocasionar distintos problemas:

En primer lugar un cálculo erróneo puede desencadenar una serie de cálculos y estima-ciones inexactas, por ende una reconstrucción alejada de la realidad.

En segundo término se creará un juicio erróneo en el ánimo del juzgador al ser informado que un vehículo circulaba a una velo-cidad distinta de la que realmente tenía, lo que en algunos casos puede exceder el máximo permitido y constituirse en un factor que agrave la situación de alguno de los protagonistas.

Con estos resultados nos estaríamos alejando de la verdad real y la tarea de la criminalística es alcanzar dicho resultado.

De ahí que podamos hablar de consecuencias directas (que están relacionadas

““““INFLUENCIA DEL PESO EN LA INFLUENCIA DEL PESO EN LA INFLUENCIA DEL PESO EN LA INFLUENCIA DEL PESO EN LA

DISTANCIA DE FRENADO EN DISTANCIA DE FRENADO EN DISTANCIA DE FRENADO EN DISTANCIA DE FRENADO EN

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directamente a un cálculo y una estimación errónea del perito, por ende un desempeño infortunado) y las indirectas; que no es otra cosa que los efectos judiciales que su conclusión equívoca traería aparejada, como por ejemplo los efectos agravantes sobre el imputado, o tratándose del vehículo de la víctima el sobreseimiento de aquel, los efectos económicos derivados de una acción civil y el pago de indemnizaciones, etc., en suma un proceso judicial basado en una pericia mal realizada.

Surge evidente entonces que el trabajo se justifica desde el punto de vista de la necesidad de “dar certeza” en la investigación de un hecho cualquiera (justificación empírica) y en la importancia de indagar los porqués de estas cuestiones científicas y útiles a la disciplina accidentológica (justificación filosófica).

OBJETIVOS

A.- Objetivo General :

“Determinar las causas físicas de la influencia del peso en la variación de la distancia de frenado de motocicletas.”

B.- Objetivos Específicos :� Determinar qué variaciones se producen en la distancia de frenado al variar el peso de una motocicleta.� Determinar la causa de las variaciones en la distancia de frenado.� Aclarar porqué el peso no está presente en la ecuación fundamental.� Proponer soluciones prácticas y válidas.


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HIPÓTESIS

“ A velocidad constante, si a una motocicleta BMW F-650 GS se le

aumenta el peso con un acompañante de 90kg, variará la distancia de la huella de frenado”

DISTANCIA DE FRENADO, FÓRMULA APLICABLE.

En el año 2003, en el Congreso Iberoame-ricano de Accidentología Vial, el Licenciado Marcelo Ance, hacía público un trabajo denominado “Cálculo de Velocidad en Base a Huellas de Derrape”, en el cual exponía la necesidad de ponderar en el estudio de la huella de frenada su origen, determinando si era de frenada o de derrape y para el cálculo del primero, era útil la utilización de la formula: (ANCE, M. 2003)

utiliza a partir de la huella de frenada de un vehículo teniendo en cuenta su longitud final. (IRURETA, V. 1996)

También en su estudio sobre Accidentes de Tránsito, la Mag. María Graciela Berardo pondera la utilización de la ecuación fundamental para el estudio y determinación de la velocidad de circulación en base a la huella de frenada. En su libro además predica variables aplicables para casos particulares (drag factor, diferencia de superficie, etc.). (BERARDO, M. 2004)








dguV ...2=Donde:

V = Velocidad de circulación.

u = Es el Coeficiente de rozamiento.

g = Es la Fuerza de gravedad y

d = Es la longitud de la huella de frenada.

Esta fórmula denominada la “ecuación fundamental”, es también utilizada y difundida por otros autores como Víctor Irureta en su manual “Accidentología Vial y Pericia”, que lo u-

Lic. José Luis Funes


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ENSAYO DE FRENADA CON BLOQUEO DE RUEDA

En el año 2005, en La Policía Local de Castellón se realizan ensayos de frenada con bloqueo de rueda a fin de verificar la validez de la ecuación fundamental para el cálculo de la velocidad de un vehículo a partir de las huellas de fricción de frenado obtenidas mediante el Principio General de Conservación de Energía. (IZQUIERDO F., C. 2005)

Para ello se diseñó una situación experimental de deceleración brusca de un vehículo sin colisión final controlando la velocidad inicial mediante un cinemómetro(radar de velocidad) y registrando la distancia de las huellas de frenado y la distancia de detención del vehículo.

Se midió la velocidad real del vehículo con el cinemómetro y luego del bloqueo de las ruedas, se midió la distancia de la huella de frenada y se aplicó la “ecuación fundamental”. Asítambién se realizó un cálculo similar agregando un metro a la distancia de frenado, estimando el tiempo que demoran las cubiertas en dejar la impronta sobre el pavimento, obteniéndose los siguientes resultados:

69.70 k/h.59.01 k/h.66 k/h.19.37 m.Ensayo 3

69.70 k/h.55.36 k/h.60 k/h.16.93 m.Ensayo 2

67.08 k/h.53.26 k/h.64 k/h.15.60 m.Ensayo 1

Velocidad estimada agregando 1 m. de distancia.

Velocidad estimada con la ecuación fundamental

Velocidad de cinemómetro

Distancia de frenada

Nro. de Ensayo

ENSAYO DE FRENADA CON BLOQUEO DE RUEDA.

Fuente: IZQUIERDO F., C. 2005

Para estos cálculos se estimó un coeficiente de fricción de 0.65 basado en tablas establecidas para el tipo de asfalto.

Si bien es cierto en esta investigación se utilizóun automóvil, resulta útil como antecedente a la luz de la metodología de investigación utilizada,

la utilización de un cinemómetro para establecer la velocidad real de circulación.

La diferencia obtenida en el cálculo de la velocidad utilizando la ecuación fundamental en estos ensayos es uno de los interrogantes que ésta investigación pretende determinar también, mediante ensayos similares.

DETERMINACION DE LA VELOCIDAD DE CIRCULACION EN BASE A LA

HUELLA DE FRENADA

Las huellas de frenada de un rodado se producen cuando las ruedas se bloquean. En este caso, los neumáticos presentan fricción con el piso en forma permanente sobre la misma superficie de contacto (no ruedan)

Esto hace que toda la energía cinética que durante el frenado se transforme en trabajo y calor en las zonas de contacto (piso-neumático) Este calor provoca un incremento de la temperatura del caucho, lo que ablanda el compuesto del mismo y ante la abrasión de que está siendo objeto se desprenden partículas del mismo, depositándose éstas en el piso. “...Tal depósito continúa mientras la energía transferida sea suficiente para producir el fenó-

meno descripto, marcándose así la huella de frenado...” (IRITURETA, V. Op.cit. )Es esta huella, la que toma el perito como “indicio” para determinar la velocidad del rodado.

Midiendo la distancia de dicha “huella de frena-


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frenada” y en base a su longitud es posible determinar (en base al principio de conservación de energía) la velocidad de circulación de un rodado.

Esto se logra aplicando la fórmula fundamental y el coeficiente de fricción adecuado, el cual en la generalidad de los casos es tomado de las tablas antes referenciadas.

“...Si se aplica el Principio General de Conservación de Energía (la pérdida de energía del vehículo se debe al trabajo realizado por la fuerza de rozamiento a lo lardo de la distancia de frenado) a un vehículo que circula inicialmente a una velocidad “v” y se detiene tras dejar “d” metros de huellas de frenada sobre una vía horizontal, se obtiene la ecuación fundamental del cálculo de velocidad a partir de las huellas...” (ALBA LOPEZ, J. et. al. 2001)

A.- Factor Desaceleración o Frenado “DRAG FACTOR”

Durante una acción de frenado, a partir de una Velocidad “V” la Energía Cinética “Ec” es igual al trabajo de frenado:

Ec = W

Donde “Ec” = Energía Cinética y “W” = Trabajo.

Así también sabemos que dicho Trabajo es la relación entre “F” la fuerza que se opone al movimiento y “d” la distancia en la que actúa:

W = F.d

También vimos que cuando las ruedas están bloqueadas:

F = u.P

Donde “F” es la fuerza, “P” el Peso y “u” el coeficiente de fricción.

Por lo tanto “W” trabajo es igual a:

W = u.P.d.

Por otro lado por 2º Ley de Newton también tenemos que:

F = m.a

Donde “F” es la fuerza de frenado, “m” es la masa y “a” la aceleración.

Reeemplazando entonces:

W = m.a.d.

Donde, como ya vimos, “F” es la fuerza, “m” la masa del cuerpo y “a” la aceleración negativa o desaceleración y “d” el desplazamiento en el que actúa dicha fuerza.

Como la masa es igual a P/g, donde “P” es peso y “g” la aceleración de la gravedad tendre-









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mos que:

P.a.d/g = u.P.d

En consecuencia, simplificando la igualdad anterior podemos decir que:

a/g = u

En función de los expuesto, si se considera la desaceleración como fracción de la aceleración de la gravedad, tendremos que ella puede reemplazarse mediante el coeficiente de fricción en una acción de frenado, con lo que nos quedaría expresado del siguiente modo:

a = u.g

B.- La Ecuación Fundamental .

Ahora bien, una vez establecido que la desaceleración o drag factor de un vehículo que se detiene por acción del frenado es igual al coeficiente de fricción por la aceleración de la gravedad, analizaremos la denominada “ecuación fundamental”, en base al “Principio General de conservación de la Energía”:

Dijimos que la Energía Cinética de un vehículo en movimiento al accionarse los frenos se transforma en Trabajo, es decir:

Ec = WEs decir, si consideramos que el trabajo es

igual a la Fuerza de frenado por la distancia que dicha fuerza actúa, tendremos:

½ m.V2 = F.dComo fuerza igualmente es el producto de la masa por la aceleración tendremos que la

Energía Cinética es igual a:

½ m.V2 = m.a.dDespejando las masas de dicha igualdad nos

queda que:

½ V2 = a.d

También dijimos que la aceleración (en este caso negativa) es igual a:

a = u.g

Por lo tanto:

½ V2 = u.g.d

A fin de determinar el valor de la velocidad, que es lo que nos interesa establecer, conforme la distancia de frenado despejamos y tenemos que:

V2 = 2.u.g.d

Despejando el cuadrado de la velocidad nos queda enunciada la “ecuación fundamental”para establecer la velocidad en base a la huella de frenada:

dguV ...2=Siendo “V” la velocidad de circulación, “u” el coeficiente de fricción que debemos aplicar según la superficie de frenado, “g” la aceleración de la gravedad que es igual a 9,81m/s2 y “d” la distancia de frenada que hayamos constatado.

Es de aclarar que esta fórmula es aplicable a los casos en que la velocidad final sea equivalente a 0 (cero) de lo contrario, en los casos de impactos es fundamental sumar la velocidad de impacto del rodado.

CONTINÚA EN PÁGINA 16

dguV ...2= +Vi

Donde “V” es la velocidad de circulación y “Vi”es la velocidad de impacto.


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MOTOCICLETAS: VARIACIONES EN MOTOCICLETAS: VARIACIONES EN MOTOCICLETAS: VARIACIONES EN MOTOCICLETAS: VARIACIONES EN

LA ESTIMACILA ESTIMACILA ESTIMACILA ESTIMACIÓÓÓÓN DE LA N DE LA N DE LA N DE LA

VELOCIDAD DE CIRCULACIVELOCIDAD DE CIRCULACIVELOCIDAD DE CIRCULACIVELOCIDAD DE CIRCULACIÓÓÓÓNNNN””””Por el Lic. José Luis Funes


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EXPLICACIÓN FÍSICA DE LA ACCIÓN DE FRENADO EN MOTOCICLETAS

Cuando un vehículo circula o frena sin bloquear los neumáticos, estos ruedan sin “resbalar” sobre la superficie, por lo tanto la superficie que está en apoyo sobre la calle no está en movimiento relativo con respecto a ésta. Entonces el rozamiento es de tipo estático; pero cuando los neumáticos se bloquean comienza un movimiento relativo entre la superficie de rodamiento y la zona de los neumáticos por lo que el rozamiento se transforma en un rozamiento dinámico.

Por ello es que cuando un vehículo frena sin bloquear sus neumáticos se obtiene mayor capacidad de detención dado que el coeficiente de rozamiento estático es mayor que el dinámico que aparece cuando las ruedas se boquean.

“...En frenados violentos, el tiempo que transcurre entre el comienzo del frenado y el boqueo total de la primera rueda es generalmente muy corto, en consecuencia, el tiempo en que se presenta el rozamiento estático es corto, más aún si se lo compara con el tiempo total en que un vehículo estádeteniéndose...” (BERARDO, M. Op.cit. )

Cuando un vehículo frena, el esfuerzo de frenado se reparte entre el eje delantero y trasero, de acuerdo a la siguiente relación:

El pavimento o calle, ejerce una fuerza hacia atrás sobre los neumáticos, mientras que la parte más alta del vehículo tiende a continuar en su dirección de marcha (por el principio de inercia).

El peso se va hacia adelante y las ruedas traseras se alivianan; efecto éste que en un motociclo se incrementaría, dado que el conductor además tiende a adelantarse de su posición por su propia inercia también. (Según Berardo, la distribución podría alcanzar una proporción del 70/30 entre el eje delantero y trasero), lo que equivale a decir que el PESO del eje trasero se ve disminuido.

Dirección y sentido de las Fuerzas durante la frenada.

En la gráfica anterior, observamos que al producirse el frenado en motocicletas, el centro de gravedad tiende a desplazarse hacia adelante, y la mayor fuerza de frenado es ejercida por la rueda delantera que recibe mayor peso que la trasera (que se aliviana), mientras que el asfalto o superficie de apoyo ejerce fuerzas opuestas al sentido de circulación.

TIPO DE ESTUDIO Y JUSTIFICACIÓN METODOLÓGICA

La investigación se realizó mediante un diseño experimental, en el que se empleó como método principal de recolección de información la experimentación y el análisis documental.

Para llevar a cabo la investigación de los objetivos se tomaron como referencia experiencias de frenado con una motocicleta que se describe en los instrumentos, y de cuyos resultados se obtienen mediciones de las huellas de frenada a fin de obtener de una sumatoria de ensayos particulares una conclusión general, por tanto el método utilizado es el inductivo, porque parte de hechos singulares para remontarse a las leyes que los rigen.

Se llevaron a la práctica diversas pruebas de frenado con una motocicleta a fin de verificar si al incrementarse el peso se observaban variaciones en la distancia de frenado. Luego se


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hicieron los cálculos correspondientes a fin de establecer las causas de las variaciones de distancia encontradas, para encontrar explicación científica al fenómeno observado con el fin de dar respuesta a las preguntas de investigación.

Como justificación a este proceso se ha tenido en cuenta que los experimentos realizados, responderán al interrogante básico de la investigación sobre “la influencia del peso en la distancia de frenado en motocicletas”.

DESCRIPCIÓN DE LA MUESTRA E INSTRUMENTOS

Se realizaron seis series de 10 frenadas cada una, todas ejecutadas por la misma motocicleta y un conductor profesional, controlándose mediante cinemómetro (radar) la velocidad de circulación y midiéndose la distancia de frenado.

Las pruebas se hicieron entre breves lapsos de tiempo, a fin de evitar la influencia de la temperatura en las cubiertas y el consecuente aumento de presión de inflado de las mismas.

El objetivo de este trabajo de investigación permitió extraer una serie de conclusiones a partir de la explicación física del fenómeno en estudio: “La variación de la distancia de frenado, en función del aumento de peso de una motocicleta.”

Como herramientas de investigación, en las diferentes fases, se han utilizado algunas técnicas estadísticas sobre los datos obtenidos, se utilizaron fórmulas físicas para explicar algunos de ellos y se tabularon y promediaron sus resultados para obtener conclusiones generales.

Los instrumentos utilizados para la investigación fueron los siguientes:

a) Motocicleta : Una Motocicleta marca BMW F 650-GS. Equipada con freno ABS (desco-nectable) motor de 4 Tiempos, 1 cilindro, y refri-geración líquida, posición transversal, dis-tribución de 4 válvulas, con un diámetro por carrera de 100 x 83 mm. y una cilindrada de 652 cc., con un peso de 192 kilogramos en vacío.

b) Conductor : Se solicitó la Colaboración del Sargento Miguel A. Cuenca, Motorista de la Policía de Mendoza, habilitado para conducir mediante Licencia Profesional e Instructor habilitado para el curso de Motoristas y ex integrante de la Brigada Cóndor I y II (de acrobacia), con una vasta experiencia en la conducción de motocicletas, quien registró un peso de 91 kilogramos.

c) Acompañante : Para los ensayos actuó un acompañante con un peso de 90 kilogramos.

d) Lugar : Las pruebas de frenado se realizaron en el “Autódromo Jorge Ángel Pena”, Departamento de San Martín, sobre la recta principal del circuito, con carpeta asfáltica nueva con menos de un año de uso.

e) Cinemómetro : Se utilizó un cinemómetroMARCA Systexx modelo Digimax 1.5 fijo facilitado por la Policía Vial de San Martín, homologado por el INTI.


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RESULTADOS

METODOLOGÍA DE LOS ENSAYOSSe realizaron ensayos de frenada cada una

sobre la carpeta asfáltica del “Autódromo Jorge Ángel Pena”, a una temperatura ambiente de 21º y sobre el asfalto de 23º en 3 series de 10 frenadas cada una con el motorista solo, sin el uso del dispositivo ABS y la utilización de ambos sistemas de freno (delantero y trasero) quedando sobre el asfalto la impronta de la “huella de frenada” la cual fue precisada con tiza y medida luego con cinta métrica de 30 metros de extensión.

Posteriormente se repitieron las mismas pruebas en idénticas condiciones a las descriptas, con un acompañante para medir los mismos parámetros de distancia de la “huella de frenada”

Los ensayos se dividieron en sesiones de a 10 para evitar sesgos productos del aumento de:

�Temperatura del Sistema de Frenos.

�Temperatura del Caucho de las Cubiertas.

�Presión de Inflado.

Entre cada serie se realizaron pausas de entre 15 y 20 minutos aproximadamente.

Todos los ensayos se llevaron a cabo con la medición de velocidad mediante el cinemó-metro Systexx Digimax 1.5, el cual se encuentra homologado por el INTI. (Instituto Nacional de Tecnología Industrial)

No se consideró en ningún caso la velocidad informada por el sistema velocímetro digital de la motocicleta, por constatarse que no era coincidente con el cinemómetro (radar), considerándose válida la lectura de éste, dado su homologación.

Se descartaron aquellas frenadas que no permitieron su medición longitudinal completa por falta de claridad y precisión o donde había variaciones de velocidad mayores a 2 km/h, tomando como base 52 km/h

Se procedió a la video-filmación de los ensayos con referencias topográficas para documentar la investigación.

PRESENTACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE ESTUDIO

A continuación se describen los resultados de las pruebas de frenada, para lo cual se elaboraron tablas describiendo la velocidad en kilómetros por hora (Km/h) según el cinemóme-


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metro la cual se transformó para este estudio en metros por segundo (m/s).

ENSAYOS DE FRENADA

Una vez realizados los ensayos, se procedióal análisis de los resultados obtenidos,

En primer lugar se analizarán los resultados de las pruebas de frenadas válidas llevadas a cabo sin acompañante (motorista solo), a fin de verificar si hay coincidencia entre velocidad y distancia de frenado.

Se realizan los cálculos estadísticos correspondientes para establecer la media y la mediana de los ensayos, a fin de obtener un resultado promedio.

Posteriormente se presentan los resultados de los ensayo de frenada con acompañante.

Relación de Peso sin Acompañante 373 kg. Aprox.90 kg.91 kg.192 kg. Aprox.

TOTALAcompañanteConductorMotocicleta

PESO

283 kg. Aprox.91 kg.192 kg. Aprox.

TOTALConductorMotocicleta

PESO

Relación de Peso con Acompañante

13,4514,3351,63Promedio

0,540,280,98Desviación Estándar

12,9814,4452Moda

13,2314,4452Mediana

13,4314,3251,61Media

15,101554Valor máximo

12,8513,8850Valor mínimo

Distancia de frenado

en metros

Velocidad en m/s

Velocidad en Km/h

Casos válidos: 30

Datos Estadísticos Ensayos de Frenada Sin Acompañante

(extracto de tablas y resultados)

Datos Estadísticos Ensayos de Frenada Sin Acompañante

(extracto de tablas y resultados)

En el cuadro anterior se puede observar que la mayor distancia de frenado obtenida fue de 15,10 mts., y el valor mínimo (la frenada más corta) de 12,85 mts., obteniéndose un promedio de 13,45 mts. de distancia de frenado, con una diferencia máxima de 2,25 m.

Por lo tanto podría afirmarse lo siguiente:(Primer constructo de la investigación)

“A una velocidad promedio de 51,63 Km/h (14,33 m/s) la distancia de frenado en los

ensayos de una motocicleta sin acompañante es de 13,45 mts.”

11,2314,2851,43Promedio

0,260,220,80Desviación Estándar

11.3614,4452Moda

11,3114,4452Mediana

11,2214,2851,42Media

12,2414,7453Valor máximo

9,9913,8850Valor mínimo

Distancia de frenado

en metros

Velocidad en m/s

Velocidad en Km/h

Casos válidos: 30

Descargue esta investigación en PDF aquí:



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Se verificará luego la fórmula fundamental aplicando los coeficientes de fricción establecidos por los autores para motocicletas sobre asfalto seco y nuevo a fin de llevar a cabo comparaciones con los promedios de distancia obtenidos en ambos casos.

Los autores señalan que para motocicletas con peso superiores a 250 kilogramos, el coeficiente de fricción aplicable en estos casos es de 0.65 a 0.7 en el caso de motocicletas frenando con ambos frenos.

Conforme a ello se podrá determinar quévelocidad hubiese obtenido un perito ante el caso hipotético de constatar una huella de frenada con las longitudes aquí obtenidas.

Se realizarán por último los cálculos a fin de establecer el coeficiente de fricción que arrojaron las pruebas realizadas.

Con lo expuesto, se analizarán los resultados a la luz de las fórmulas físicas aplicables para establecer fehacientemente si se ha verificado la hipótesis de estudio y se obtendrán conclusiones.

DETERMINACION DE LA CAUSAS DE LAS VARIACIONES

El segundo objetivo específico planteado en esta investigación es “Determinar la causa de las variaciones en la distancia de frenado”, lo cual coincide con la segunda pregunta de investigación que dice lo siguiente:

¿Cuáles es la causa de dicha variación?

Para lo cual intentaremos explicar a qué se debe posiblemente la disminución de la distancia de frenado en los ensayos realizados.

La mayor distancia de frenado obtenida fue de 12,24 mts. y el valor mínimo (la frenada más corta) de 9.99 mts., obteniéndose un promedio de 11,23 mts. de distancia de frenado con acompañante.

Por lo tanto, esto nos permite afirmar lo siguiente (Segundo constructo de la Investigación):

“A una velocidad promedio de 51,43 Km/h (14,28 m/s) la distancia de frenado en los

ensayos de una motocicleta con acompañante es de 11,23 mts.”

Del primer y segundo constructos o conceptos enunciados precedentemente, es decir de la distancia de detención de la mo-tocicleta en los ensayos realizados con y sin acompañante, podemos obtener un tercer con-cepto que resulta relevante para la investigación y posterior determinación de la hipótesis investigativa, y es que: “A una velocidad promedio de entre 14,28 m/s y 14,33 m/s la distancia de frenado en los ensayos de una motocicleta con acompañante disminuye un promedio de 2.22 mts.”

Siendo las diferencias del promedio de velocidad relativamente despreciable de sólo 5 centímetros por segundo (0,05 m/s) en ambas pruebas, se podría entonces afirmar (Tercer Constructo):

“A velocidad constante, la distancia de frenado en una motocicleta

disminuye al ser ocupada por un acompañante .”


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APLICACIÓN DE LA FÓRMULA FUNDAMENTAL

Si realizamos los cálculos correspondientes a la velocidad de circulación conforme la distancia de frenado obtenida de la motocicleta sin acompañante, tendremos:

V= 2. 0,65. 9,81 m/s2 .13,45 m = 13,10 m/s

Es decir, obtendríamos una velocidad de 47,15 km/h

Si realizamos los cálculos correspondientes a la velocidad conforme la distancia de frenado de la motocicleta con acompañante, tendremos:

V= 2. 0,65. 9,81 m/s2 .11,23 m = 11,97 m/s

Que equivale a una velocidad de 43,08 km/h

Esto implicaría un error de cálculo al aplicar la fórmula fundamental, si quisiéramos conocer la velocidad de circulación en base a la huella de frenada dejada por la motocicleta en ambas condiciones (sin y con acompañante)

El error en el cálculo sería el siguiente:

Velocidad real vs. Velocidad calculada en base a la huella de frenada

8,352,314,481,23Error de cálculo

51,4314,2851,6314,33Velocidad real

43,08 11,97 47,15 13,10Velocidad calculada

Km/hm/sKm/hm/s

Conductor con acompañante

Conductor sin acompañante

Se puede observar en el cuadro anterior que existiría un error de cálculo al aplicar la fórmula fundamental en base a un coeficiente de fricción tabulado por tablas aplicable al presente caso.

El error además se acentúa en el cálculo cuando la motocicleta es ocupada por dos personas, siendo de 8,35 km/h.

Esto tiene su explicación en que en la aplicación de la fórmula fundamental, generalmente el peso no es tenido en cuenta.

Esto explicaría los errores de cálculo obtenidos por la Policía de Castellón conforme se vio en los antecedentes de ésta investigación.

De acuerdo a la tercera conclusión o constructode esta investigación, podemos afirmar en consecuencia que variaciones en el peso o la cantidad de ocupantes en una motocicleta producirían errores de cálculo en la velocidad de circulación en motocicletas cuando se aplican valores estándar de coeficiente de rozamiento o fricción, con lo cual queda expuesto y verificado lo siguiente (Cuarto constructo de la investigación):

“Al calcularse la velocidad de circulación en base a la huella de

frenada en motocicletas, mediante la “ecuación fundamental”, la relación peso/ocupantes deben ser tenida en

cuenta.”

VARIABLES A CONSIDERAR EN LA DETERMINACIÓN DE LA VELOCIDAD

Al analizar la ecuación fundamental podemos ver que el perito puede caer en el error de estimar que el peso o la masa de un vehículo no son tenidos en cuenta al momento de determinarse la velocidad de circulación. (ALVEA, E. 2008 )

De hecho, al realizarse ensayos de frenado con distintos pesos, las variaciones fueron evidentes en función de dicha variable (peso).

Sobre este punto analizaremos lo siguiente:

Al accionarse los frenos en una motocicleta la rueda trasera tiende a “alivianarse” por efecto


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de la inercia sobre el rodado y el conductor, lo que traslada la mayor carga a la rueda delantera.

Pero como de suponer al incrementar el peso con un acompañante, la rueda trasera aunque en menor escala aumenta su potencia de frenado.

Influencia de un acompañante en la acción de frenado

En el gráfico anterior se puede observar que la acción del acompañante se ejerce hacia abajo (sobre la rueda trasera) por acción de su propio peso y hacia adelante por acción de la fuerza de inercia que al frenar (al igual que el conductor) tiende a seguir animado en la dirección de marcha inicial.

Es decir se estima que el peso del acompañante “Incrementa la Fuerza de Rozamiento sobre ambas ruedas” de manera tal que (como se comprobó en los experimentos) la distancia de frenado disminuye.

Por otro lado tenemos que la ecuación fundamental, es cierto, no contiene la estimación del peso en su enunciado como puede verse:

dguV ...2=

Por lo tanto si bien en la igualdad:

Ec = W

½ m.V2 = F.d

½ m.V2 = m.a.d

½ V2 = a.d

Las masas desaparecen de la ecuación al simplificarla.

Sin embargo, por otro lado habíamos visto que la aceleración es la relación entre el coeficiente de fricción multiplicado por la fuerza de gravedad al enunciar que:

a/g = u

a = u.g

En consecuencia, y dado que el coeficiente de fricción “u” es:

u = F/P

Donde u = Coeficiente de fricción, F = Fuerza y P = Peso, vemos que el peso se integra nuevamente a la misma a través del coeficiente de fricción.

Es fácil deducir entonces que en la medida que


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varía el peso de un rodado varía el coeficiente de rozamiento.

Y así llegamos al “Quinto Constructo” de esta investigación que se puede enunciar así:

“Variaciones en el peso de un vehículo, producen variaciones en el Coeficiente de Fricción”Este último concepto nos permite responder

a la segunda pregunta de investigación ¿Cuáles es la causa de dicha variación? Ya que queda establecido que la variación en la distancia de frenado obedece a la variable peso y éste hace variar el coeficiente de fricción.

Ello también nos permite cumplir con el tercer y cuarto objetivo específico que nos habíamos propuesto que enuncian:

Determinar la causa de las variaciones en la distancia de frenado.

Aclarar porqué el peso no está presente en la ecuación fundamental.

VARIACIÓN DEL COEFICIENTE DE FRICCIÓN EN FUNCIÓN DEL PESO.Vamos a verificar ahora el quinto constructo o

concepto de esta investigación que dice que: “Variaciones en el peso de un vehículo, producen variaciones en el Coeficiente de Fricción”

Dado los experimentos realizados con distintos ensayos de frenado, y el uso de un cinemómetro (homologado por el Instituto Nacional de Tecnología Industrial I.N.T.I.) para establecer de manera cierta la velocidad podemos establecer el coeficiente de fricción en función que conocemos la distancia de frenado.

Se tomarán los valores promedio, aclarando que la verificación puede hacerse para cualquiera de los ensayos realizados, tanto con uno o dos ocupantes, puesto que se conoce la velocidad y la distancia de frenado exactas.

Partiendo de la ecuación fundamental podemos establecer el coeficiente de fricción según lo siguiente:

Es decir que conociendo la velocidad y la distancia de frenado para obtener el coeficiente de rozamiento o fricción es válido aplicar la siguiente fórmula física:

dguV ...2=

u= V2

2.g.dPor lo tanto el coeficiente de fricción para los

ensayos de conductor sin acompañante será:

u= (14,34 m/s)2 = 0,782. 9,81m/s2.13,45m

En tanto el coeficiente de fricción de las muestras paral conductor con acompañante es:

u= (14,28 m/s2)2 = 0,932. 9,81m/s2.11,23m

(En el trabajo original se realizaron los cálculos de los 60 ensayos que arrojaron resultados idénticos)

Esto es coincidente con la Segunda Ley de Newton denominada “Principio de masa”, y es allí en la relación entre fuerza, masa y aceleración donde encuentra su explicación el fenómeno que hemos verificado.

La segunda Ley de Newton es la ley fundamental de las traslaciones, establece la forma en que la velocidad de una partícula cambia por la acción de una fuerza: La aceleración “a” producida por la acción de la fuerza “F” sobre un cuerpo de masa “m”, es de magnitud proporcional a dicha fuerza e inversamente proporcional a la masa.

Su expresión matemática es:

F = m.a


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Lo que equivale a decir que la aceleración de un cuerpo es directamente proporcional a la fuerza que lo impulsa e inversamente proporcional a la masa del mismo:

a = F/m

Lo cual nos lleva a afirmar que en la medida que aumenta la masa, disminuye la aceleración en la medida que la fuerza se mantenga constante. También vimos que la aceleración para el caso de aplicación de la ecuación fundamental era:

a = u.g

Con lo dicho hasta aquí, y de las verificaciones realizadas a velocidad constante con uno o dos ocupantes sobre una motocicleta, queda comprobada la hipótesis planteada en la presente investigación:

“A velocidad constante, si a una motocicleta BMW F-650 GS se le

aumenta el peso con un acompañante de 90kg, variará la distancia de la

huella de frenado”CONCLUSIONES

El objetivo principal de esta investigación ha sido “Determinar las causas físicas de la influencia del peso en la variación de la distancia de frenado de motocicletas.”

Ahora bien, en la introducción de éste trabajo se dijo que la determinación de la velocidad es fundamental para explicar la mecánica de un ac

accidente de tránsito, como así es un dato importante a tener en cuenta al formular otros cálculos que puedan derivar del mismo.

Dichos cálculos por lo general, cuando se aplica la ECUACIÓN FUNDAMENTAL se basan en tablas previamente tabuladas que los autores y especialistas en el tema dan por ciertas, respecto del coeficiente de fricción.

Si bien es cierto la bibliografía especializada considera valores estándares para la elaboración de dichas tablas, surge evidente en la presente investigación que el “PESO” tiene influencia en el coeficiente de fricción, ya sea aumentando o disminuyendo su valor según la ubicación y distribución que tenga en el rodado y el tipo del mismo.

Estas variaciones tienen influencia fundamental en la distancia de frenado (ya que si aumenta el coeficiente de rozamiento la distancia disminuye y viceversa) y por ende en la ponderación de la velocidad de circulación.

Los ensayos de frenado con una motocicleta demostraron la hipótesis planteada en cuanto a que “A velocidad constante, si a una motocicleta BMW F650 GS se le aumenta su peso con un acompañante de 90 kg. Variará la distancia de la huella de frenado”

Dicha variación en nuestro caso aumentó un promedio de 2.22 m., por lo tanto aumento el coeficiente de rozamiento en la medida que aumentó el peso y por tanto con un acompañante la distancia de frenado tendió a disminuir considerablemente.

Partiendo de las experiencias particulares, se puede afirmar como regla general, de acuerdo a las variables que intervienen en la ecuación fundamental, lo siguiente:

� Variaciones de peso producen variaciones en el coeficiente de fricción.

� A velocidad constante, si aumenta el coeficiente de fricción disminuye la distancia de frenado.

� A velocidad constante, si disminuye el coeficiente de fricción aumenta la distancia de frenado.


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Podemos afirmar entonces que el peso debe ser considerado al establecerse el coeficiente de rozamiento.

Por lo tanto el perito, para determinar la velocidad de un rodado en base a la fórmula fundamental, deberá realizar ensayos de frenado en las mismas condiciones que se produjo el accidente, También Se deberían evaluar otros factores como la presión de los neumáticos, temperatura del caucho, temperatura ambiente y del asfalto, temperatura de los frenos como variables a considerar en los ensayos.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICASALBA LOPEZ, Juan José, MONCLÚS GONZALEZ, Jesús y IGLESIA PULLA, Alberto. “Accidentes de Tráfico: Manual Básico de Investigación y Reconstrucción”. Grupo de Seguridad Vial y Accidentes de Tráfico. Universidad de Zaragoza. España. 2001.

ALVEA, Nicolás Emmanuel . “Influencia del Peso en la Huella de Frenado: Características que deja una camioneta Ford Ranchero con sobrepeso en la huella de frenado”. Tesina de Grado. Universidad del Aconcagua, Facultad de Psicología. Licenciatura en Criminalística. Mendoza. 2008.

ANCE, MARCELO . “Cálculo de Velocidad en base a Huellas de Derrape”. Ponencia presentada ante el Congreso Iberoamericano de Accidentología Vial. Avellaneda. Argentina. 2003.

BERARDO, María Graciela . “Accidentes de Tránsito. Análisis Pericial Científico-Mecánico” 2da. Edición corregida y actualizada. Editorial Mediterránea. Córdoba. Argentina 2004.

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HIDALGO LOPEZ, Francisco Javier, “Accidentes de Tráfico: Reconstrucción”. Universidad de Sevilla. Departamento de Ingeniería Mecánica y de los Materiales. España, 2004.-

IZQUIERDO FOTEA, Carlos . “Investigación de Accidentes. Ensayo de frenada con bloqueo de rueda”. Policía Local de Castelón. Publicación del Grupo Seguridad Vial. Castelón, España 2005.

JUAN, Héctor Raúl . “Introducción a la Ciencia Criminalística”. Ed. Triunfar S.A. Córdoba. 2001

O'CONNOR, J. J. y ROBERTSON, E. F. (University of St Andrews, Scotland). Galileo biography (http:/ / www-gap. dcs. st-and. ac. uk/ ~history/Biographies/ Galileo. html). Consultado el 12/02/2008.

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José Luis Funes es Licenciado en Criminalística (UDA) Técnico

Universitario en Accidentología Vial y Documentología y se desempeña como Jefe de la Delegación Zona Este de la Policía Científica en la Provincia de Mendoza, República

Argentina.

Patricia A. Taus es abogada con orientación en Derecho Penal. Egresada con Diploma de Honor de la Universidad de Bs. As. como Licenciada en Ciencia Política con orientación en Relaciones

Internacionales. Diplomada en Estudios Avanzados en DD. HH. y D. Internacional

Humanitario (American University Washington College of Law and

Netherlands Institute Of Human Rights), Co-autora de varios libros de derecho. Docente de la Escuela de Posgrado del CPACF-Universidad CAECE en las

diplomaturas universitarias en Seguridad Humana y Derecho Penitenciario.

Dra. Patricia A. Taus


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DELITO DE TRATA DE PERSONAS

MARCO NORMATIVO Y CUADRO DE SITUACION EN LA

ARGENTINA.


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La trata de personas constituye un delito internacional de lesa humanidad que atenta contra los derechos humanos fundamentales (1). En palabras de la Asamblea General de la OEA "...viola los derechos humanos de las víctimas y afecta a la sociedad en general, puede dar lugar a la ruptura de familias y comunidades y facilita el crecimiento de la delincuencia organizada y otras actividades ilícitas; priva a los países de capital humano e impide de ese modo el desarrollo; incrementa los costos de salud pública y socava el cumplimiento de la ley"(2). A nivel económico, se estima que genera ganancias que oscilan los 32.000 millones de dólares por año en el mundo (3), lo que la convierte en una de las actividades criminales globales más lucrativas, después del tráfico de drogas y de armas. Asimismo, el “Manual para la lucha contra la Trata de Personas” de la Oficina contra la Droga y el Delito de las Naciones Unidas (ONUDD, 2009), ha puesto en evidencia que la trata de personas debe entenderse como un proceso y no como un delito aislado ya que, muchas veces,aparece vinculada al tráfico de armas, de drogas, al blanqueo de dinero y a la evasión fiscal. No es un fenómeno nuevo (4). Sin embargo, en 2000, la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional (“Convención de Palermo”) y dos de los protocolos adicionales que la complementan: El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños (“Protocolo de Palermo”) y el Protocolo contra el Trafico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, le hanotorgado un tratamiento jurídico penal internacional, reciente, mas especifico que sirve para abarcar todo acto ilícito de comercio ilegal de seres humanos, con el propósito de su sometimiento a cualquier forma de esclavitud moderna sin distinción de edad, raza o genero.

Históricamente, la esclavitud fue precisada co-mo aquella situación mediante la cual se ejercía sobre un individuo atributos del derecho de propiedad o alguno de ellos (artículo 1ro. de la Convención sobre la Esclavitud de 1926, ONU

ONU). Esta definición ha sido superada por concepciones y definiciones que se compa-tibilizan mejor con el avance de las sociedades modernas y el desarrollo de nuevos métodos contemporáneos para el ejercicio del derecho de propiedad sobre el prójimo, a saber: el trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera (definición sobre trabajo forzado, Convenio sobre Trabajo Forzado de 1930, OIT) o la prestación de servicios sexuales por dinero o remuneración (prostitución) cuando ella se realiza mediante la explotación de una tercera persona (artículo 1ro. del Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena del año 1949 (Art. 1, a, b; Art. 2, a, b). Este último tratado internacional unificólos instrumentos anteriores relativos a la «trata de blancas» y al tráfico de mujeres y niños, definiendo como delito el hecho de que una persona concierte la prostitución de otra, aún con el consentimiento de ésta última. Así, el TIY en el precedente Prosecutor v Kunarac, Kovac y Vukovik establece: “El crimen de esclavitud estáíntimamente ligado a la esclavitud en términos de su definición básica pero abarca otras formas contemporáneas de esclavitud no contempladas en la Convención contra la Esclavitud de 1926 y en otras similares o siguientes” (5). Actualmente, se entiende por esclavitud, el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de alguno de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en la trata de personas, en particular de mujeres y niños” (6).

Los antecedentes normativos argentinos en materia de trata de personas se remontan al 23 de septiembre de 1913, fecha en que se sanciona la Ley Nº 9.143 contra la rufianería, la corrupción de menores y la explotación sexual. Esta norma es conocida como Ley Palacios –enalusión al Dr. Alfredo Palacios, primer diputado nacional socialista de América Latina- y ubico, a la Argentina, en la vanguardia de la época da-do que constituyo el primer intento legislativo en el continente para erradicar la prostitución, pro-teger a las víctimas de explotación sexual (muje


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DELITO DE TRATA DE PERSONAS:

MARCO NORMATIVO Y CUADRO DE SITUACION

EN LA ARGENTINA.Dra. Patricia A. Taus

res, niñas y niños) y penalizar a los responsables. Resulta relevante poner de resalto que durante la Conferencia Mundial de la Coalición contra el Tráfico, en coordinación con la Conferencia de Mujeres que tuvo lugar en Dhaka – Bangladesh en enero de l999, se determino el 23 de septiembre como “Día Internacional contra la Explotación Sexual y el Tráfico de Mujeres y Niñas/Niños” en claro reconocimiento al día de promulgación esta primera norma legal. Esta celebración tiene co-mo fin concientizar a los gobiernos y a la sociedad civil sobre las causas y consecuencias de este crimen endémico que afecta a todas las regiones del mundo y llevar a cabo acciones que permitan detenerlo.

Posteriormente, en 1936 fue sancionada la Ley 12.331 -aún vigente- de “Profilaxis de Enfermedades venéreas”, que prohíbe el establecimiento de locales donde se ejerza la prostitución, o se incite a ella, castiga a aquellos que regenteen o administren “casas de tolerancia” y también prevé para el caso de extranjeros la pérdida de ciudadanía y expulsión

del país. Su intencionalidad era perseguir al proxeneta y al tratante de blancas.

Por su parte, la Constitución Nacional, en su Artículo 15, prohíbe la esclavitud y, Argentina ha ratificado la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud de 1956.

Asimismo, dentro del Código Penal Argentino se contemplaba la tipificación de otros delitos vinculados - promoción y facilitación de la pros-titución, la reducción a servidumbre y corrup-ción de menores- que resultaban de utilidad para la persecución y sanción del delito trata.

De forma complementaria al plexo normativo local, se contaba y cuenta para la lucha contra este flagelo con las herramientas suprana-cionales vigentes. En Argentina, las conven-ciones o tratados, una vez ratificados, asumen carácter vinculante y pasan a integrar el marco normativo nacional, en un orden jerárquico superior a las leyes. Asimismo, la última reforma de la Carta Magna, de 1994, le otorgo jerarquía


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constitucional (art. 74 inc.22) a los principales instrumentos del Sistema Universal de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, entre los que se encuentran aquellos que expresamente prohíben la servidumbre, esclavitud y la trata de personas , tales como:Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 4; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 6.1 y art. 19; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 8; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, art. 6 y Convención sobre los Derechos del Niño, art. 19.1, art. 34 a,b,c, art. 35 y art.36 –con sus dos Protocolos Facultativos relevantes respecto a la trata infantil:“Venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía” y “La participación de niños en con-flictos armados”-.Sumado a lo anterior, sendas Recomendaciones Generales, Documentos, Convenciones y jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos resultan de aplicación obli-gatoria y pertinente al tema de acuerdo a los compromisos internacionales asumidos por la Argentina, a saber: la Recomendación General Nº 19 del Comité de la CEDAW sobre “La Violencia contra la Mujer” de 1992, que establece que la pobreza y el desempleo au-mentan las oportunidades para la trata de muje-res (7). En esta línea, el documento de la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer de Naciones Unidas del año 2005, sobre “Eliminación de la Demanda de Mujeres y Niñas que son objeto de trata con fines de explo-tación” estipulo en la lucha contra la trata la necesidad un enfoque que aborde todos los factores y causas que fomentan la demanda. También reconoció que la mayoría de las personas objeto de la trata son mujeres y niñas, en particular de países en desarrollo y con economías en transición. En este orden de ideas, resulta oportuno hacer referencia, tanto a la Recomendación General No 25 (30º periodo de sesiones, 2004) sobre las medidas especiales de carácter temporal que deben implementar los Estados Partes, como al Informe de la Relatora Especial sobre Violencia

contra la Mujer, de 2006, que instituye la norma de la debida diligencia como instrumento para la eliminación de la violencia contra la mujer.

Del mismo modo, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ofrece importantes ins-trumentos aplicables en la prevención y sanción de este delito. Además de la citada Convención Americana sobre Derechos Humanos que pro-híbe la trata de mujeres en todas sus formas y la equipara a la servidumbre, se debe tener presente lo resuelto por los órganos de control y vigilancia para la observancia y cumplimiento de los derechos humanos reconocidos en este tratado, es decir, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos(8). En este orden de ideas, resultan eficaces dos Convenciones:

a) “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”, Convención de Belém do Pará (apro-bada en el ámbito de la OEA en 1994 y ratificada por Argentina, por Ley N° 24.632, en 1996) que fue adoptada por todos los países de la región, constituyendo un valioso marco nor-mativo para combatir la violencia de género (Art. XX, b, c), complementándose con la “Con-vención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”(CEDAW). Define la violencia contra la mujercomo “cualquier acción o conducta basada en su género que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Establece un nexo inseparable entre violencia y discriminación, manifestando que el derecho de


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las mujeres a vivir libres de violencia conlleva su derecho a no ser discriminadas y a ser educadas sin estereotipos de género ni patro-nes de inferioridad. Al respecto, la CIDH ha reconocido su competencia contenciosa res-pecto al art.7 de esta Convención.(9)

b) “Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores”, aprobada por Ley N°25.179 de 1999, que aporta herramientas para la prevención y sanción del tráfico de personas y para efectivizar la restitución de las personas menores de edad a sus países de origen.

Por otra parte, resultan pertinentes sendos Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), tales como: “ Convenio Nº 29 sobre el Trabajo Forzoso” (1930), ratificado por Argentina en 1950, que define a este delito como “todo trabajo o servicio exigido a un indivi-

individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”. También, el “Convenio Nª 105 sobre la Abolición del Trabajo Forzoso” (1957), incorporado por Argentina en 1960, en el que los miembros firmantes se obligan a suprimir y a no hacer uso de ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio. Respecto de las personas menores de edad, es de destacar el “Convenio Nº 138 sobre la edad mínima” (1973); en el cual se dispone que todo país ratificante deberá com-

prometerse a seguir una política nacional tendiente a la abolición efectiva del trabajo de los niños y a elevar progresivamente la edad mínima de admisión al empleo. Al respecto, la Argentina sancionó la Ley 26.390 “Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo A-


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dolescente” que eleva la edad mínima de admisión al empleo a 16 años. Sumado a ello, ha sido aprobado en 2000, el “Convenio Nª182 (Art. 3, a, b) sobre las peores formas de Trabajo Infantil” en el que se plantea la importancia de que los Estados miembros adopten medidas inmediatas y eficaces para la prohibición y la eliminación de las deno-minadas “peores formas de Trabajo Infantil”. Por último, el “Convenio Nº 97 sobre los trabajadores migrantes” de 1949, que define al trabajador migrante como toda persona que viaja de un país a otro para ocupar un empleo que no habrá de ejercer por su propia cuenta. Este Convenio se complementa con la “Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares” (ONU, 1990) ratificada por Argentina en el año 2007, que consagra el principio de que toda persona que se desplaza por trabajo tiene los mismos derechos fundamentales que el resto de los trabajadores.

Es dable destacar que la historia cri-minológica mundial nos ha demostrado que con posterioridad a la Convención para la Supresión del Tráfico de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, los traficantes o tratantes han demostrado presentar una lógica de "globalización de la ilegalidad" que se puede observar mediante sus nuevas formas de organización. Específica

mente, a mediados de la década de 1990, en el continente europeo se hicieron visibles situaciones que presentaban similitudes con el modus operandi de las antiguas redes de tratantes: arribaban a los países de Europa Occidental mujeres, trasladadas clandestina-mente desde la ex - URSS, que eran forzadas a prostituirse. Ante este cuadro de situación, los servicios de asistencia gubernamentales y diversas ONG de distintos continentes co-menzaron a investigar y denunciar la existencia y sistematicidad de estos traslados, al igual que la coacción y la violencia evidenciada en la explotación sexual de las víctimas. Como el delito adquiría carácter internacional se de-mando la urgente intervención de los diferentes actores sociales nacionales y supranacionales. Así llegamos a diciembre de 2000, donde 148 estados de las Naciones Unidas concurrieron a la Conferencia celebrada en Palermo, Italia donde acordaron tres documentos centrales para diagnosticar y luchar contra la trata de personas -como nueva modalidad del crimen organizado- a saber: Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional (“Convención de Palermo”) y dos de los protocolos adicionales que la com-plementan: El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños (“Protocolo de Palermo”) -que entró en vigor el 25 de Diciembre de 2003 y , actualmente, ha sido firmado por 117 países, además de tener 150 Estados Partes (19) y el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire.


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SITUACION EN LA ARGENTINA.



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El propósito del Protocolo de Palermo es aniquilar las redes mundiales de delincuencia organizada, combatir el tráfico de seres humanos y la delincuencia trasnacional que han surgido en consonancia con la globalización. Por lo tanto, hace referencia al comercio de personas con fines de explotación sexual en todas sus formas - incluida la prostitución; los trabajos o servicios forzados que pueden conllevar la servidumbre, esclavitud o extracción de órganos-. Como ya se ha manifestado, al establecer los estándares internacionales de la trata, instaura un lenguaje y una legislación global para definir la trata de personas, especialmente, de mujeres y niños. Además, resalta la importancia de asistir a las víctimas y pretende prevenir y sancionar el delito estableciendo parámetros sobre cooperación judicial e intercambio de información entre países. A tal fin, brega por la armonización normativa de los diversos Estados.

En este sentido, ha resultado vital que un número significativo de Estados hayan ratificado la Convención de Palermo y sus Protocolos Adicionales, entre los que se encuentran los cinco países de actuación de la UNODC Brasil y Cono Sur: Argentina (Ley 25.632 de 2002), Brasil (2004), Paraguay (2004), Chile (2004) y Uruguay (2005). También que, entre 2003 y 2008, varios países hayan promulgado legislación para combatir la trata de personas, en respuesta a la entrada en vigor del “Protocolo de Palermo”, lo que evidencio un aumento en la cantidad de denuncias y de organismos involucrados en la persecución de estos delitos (11).

En este contexto, Argentina sanciono y promulgo, en abril de 2008, la Ley 26.364 “Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas” que tipifica en el Código Penal Argentino el delito de Trata de personas, en sus artículos 145 bis y 145 ter. La


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ley de referencia agrava la pena –que presenta una escala de 5 a 15 años- para el supuesto de tráfico de migrantes (Ley 25.871) cuando se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de los migrantes. De esta forma, cuenta con una legislación específica que abarcara la totalidad de los elementos que (según los estándares establecidos en el “Protocolo de Palermo”) configuran el delito de trata de personas.

Teniendo presente que el instrumento inter-nacional, al establecer un vínculo entre la trata de personas con la delincuencia organizada internacional, le otorga al delito una naturaleza de tramitación compleja; la Argentina le ha otorgado competencia federal (12). Pese a ello, los delitos vinculados o “conexos a la trata”(reducción a la servidumbre, corrupción de me-nores, promoción y facilitación de la prosti-tución, y explotación de la prostitución ajena) siguen siendo competencia ordinaria de las provincias y, por ende, cuando un caso ingresa al sistema judicial las actuaciones quedan radicadas ante la justicia en lo criminal de la provincia donde ocurrieron los hechos o ante la justicia en lo criminal nacional, si se produjeron en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Asimismo, las investigaciones en los casos de Trata pueden requerir cooperación (pedidos de informes o realización de diligencias probatorias) de operadores judiciales o fuerzas policiales de jurisdicciones distintas a aquella ante la cual tramita la causa. De esta forma, se pone en evidencia la presencia de una legislación deficiente en materia de cooperación que impone un sistema de reglas que se caracteriza por sus altos niveles de buro-cratización, teniendo como principal conse-cuencia un retardo excesivo en las respuestas de una jurisdicción a otra. A modo de ejemplo, una notificación o citación a una víctima o testigo que tienen domicilio en otra provincia puede tomar meses, lo que evidentemente no constituye un plazo razonable a los efectos de la investigación.

Aun cuando el Protocolo de Palermo solo se

refiere a la trata de personas en el ámbito transnacional y en el marco de una situación de grupo de criminalidad organizada; la ley argentina, como la de otros países de la región, incorporan en sus Códigos Penales, tanto la trata internacional como la interna llevada a cabo por grupos criminales.

Intrínsecamente al catálogo de medios comisivos que enumera la norma se encuentran los vicios del consentimiento de la víctima -engaño, violencia, amenaza- y otros supuestos de voluntad doblegada de antemano dentro del marco de una restricción de su ámbito de determinación, como son el abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad y la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. Aquí cabe recordar que en los delitos que conllevan a la esclavitud, existe ausencia de consentimiento o libre voluntad de la persona sometida (13). Por consiguiente, el consentimiento no se puede vincular con la mera manifestación de la víctima sino con una valoración jurídica que la incluya otros factores vinculantes. "El concepto de dignidad no se refiere al estado de ánimo subjetivo del autor o de la víctima sino que tiene un carácter objetivo que bien puede medir el juez a partir de la apreciación de la presencia de medios comisivos" (14). Como ha manifestado el TPIY, existen determinados hechos que denotan la inexistencia de consentimiento y la presencia de esclavitud, a saber: hacinamiento severo; condiciones de salubridad deplorables; comida insuficiente; carencia de libertad de movimiento; maltrato físico; abuso psicológico y condiciones de vida inhumanas. (15)

Teniendo en miras realizar un somero análisis de la trata de personas en Argentina no se puede perder de vista el contenido de la vulnerabilidad como elemento normativo del tipo penal y sus implicancias. En este sentido, existen causas y factores de riesgo de carácter estructural, así como otros de tipo circunstancial que propenden a que una persona pueda convertirse en víctima del delito de trata. La Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el


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Delito (ONUDD) en “An Introduction to Human Trafficking: Vulnerability, Impact andAction”(2008), define el concepto de “vulnerabilidad”como una “condición que resulta de la forma en que los individuos experimentan negativamente la compleja interacción de los factores socio culturales, económicos, políticos y ambientales que conforman el contexto de sus respectivas comunidades”. Asimismo, se propone elaborar indicadores de las condiciones de la vulnerabilidad en relación con los siguientes temas: niñez, género, pobreza, exclusión social y cultural, educación limitada, inestabilidad política, la guerra y los conflictos armados, los marcos sociales, culturales y jurídicos, el desplazamiento impuesto por coacción y la demanda” (16). En forma similar, los estados reunidos en la Cumbre Judicial Iberoamericana la han precisado del siguiente modo: “Se consideran en condiciones de vulnerabilidad aquellas personas que por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por cir-cunstancias sociales, económicas, étnicas y/oculturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el or-denamiento jurídico. (17). Finalmente y con el propósito de sintetizar los parámetros precedentemente transcriptos, resulta adecuada la conceptualización incluida en las 100 Reglas de Brasilia sobre “Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad”, que delimita la situación de vulnerabilidad a las“especiales dificultades para rechazar la explotación a la cual las personas son so-metidas” (18) Entre las personas especialmente vulnerables, estas Reglas identifican a los niños, ancianos, personas con discapacidades, integrantes de comunidades indígenas y los trabajadores migratorios.

Lo reseñado nos permite inferir que el abuso de una situación de vulnerabilidad es el medio coercitivo que engloba a la gran mayoría de los casos de trata de personas. Este medio comi-sivo puede presentarse en las diversas etapas del delito, es decir, durante el reclutamiento o secuestro, el traslado (ya sea dentro de la juris-

diccón de un país, o internacional), la recepción con el consecuente alojamiento de la víctima en el lugar de destino, y su explotación en un contexto de amenazas, engaño, coacción y violencia. Esta secuencia de acciones es llevada a cabo por redes o asociaciones criminales que identifican y reclutan a las futuras víctimas; organizan, gestionan y financian su traslado. Los tratantes se aseguran mediante amenazas, engaños, deudas, etc que las víctimas no puedan -o crean que no pueden-salir de su situación de esclavitud. En general, los tratantes retienen los documentos de las víctimas como una forma más de coacción y, en el caso de extranjeros y extranjeras, los amenazan con la deportación o la cárcel. Al respecto, la ONUDD propone la siguiente definición legislativa: “Abuso de una condición de vulnerabilidad significa que el autor cree que las víctimas no tienen una alternativa razonable a someterse al trabajo o servicio por él demandado, e incluye: tomar ventaja de las vulnerabilidades resultantes de la persona que ingresa ilegalmente al país o sin la documentación apropiada, de un embarazo o cualquier enfermedad o discapacidad física o mental de la persona, incluyendo adicciones al uso de alguna sustancia, o capacidad reducida de formar juicios en virtud de ser un niño” (19).

En el delito de la trata de personas pueden identificarse conceptos que definen las rela-ciones de las sociedades latinoamericanas, en general, y de la Argentina, en particular. Básica-mente, las estructuras patriarcales y la distribu-





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ción del poder, la desigualdad, la violencia de género, la pobreza, la inseguridad están entre las más destacadas causas estructurales en los cuales se enmarca la problemática. Una investigación reciente sobre la trata de mujeres con fines de explotación sexual, en la Argentina, revela que: “La pobreza estructural, las desigualdades sociales, la discriminación por género, las migraciones son algunas de las causas principales que reproducen este fenómeno, del cual la mayor parte de sus víctimas son mujeres y niñas, quienes ante la posibilidad de obtener una mejora en sus condiciones sociales y personales aceptan ofertas de trabajo engañosas, migrando a lugares alejados de sus orígenes, y rompiendo con todas sus redes familiares y de contención. Esta situación es propicia para las redes de delincuencia organizada, por cuanto facilita su crecimiento y expansión de las redes de explotación. Se ha verificado un predominio de la trata interna de mujeres, cuyas edades oscilan entre los 18 a 35 años, provenientes de

provincias de Buenos Aires, Córdoba, La Pampa, Chubut, Santa Cruz y Tierra del Fuego. La trata internacional está compuesta, sobre todo, de mujeres de nacionalidad paraguaya que suelen ingresar, en la mayoría de los casos, por las provincias de Misiones y Entre Ríos para ser trasladadas, al igual que en el supuesto de trata interna, hacia las provincias de mayor poder adquisitivo que se encuentran situadas en el centro y sur del país” (20). Aquí, considerosuperlativo no perder de vista el enfoque de género y vulnerabilidad al leer estos datos empíricos. Ello nos exhorta a tener presente, al momento de identificar una víctima sus circunstancias estructurales y personales, es decir, los factores de género, la condición de migrante, los antecedentes culturales, etc.

Conviene recordar que puede haber explotación sin trata, pero no a la inversa. Desde la política de seguridad, la trata y la explotación sexual, son un problema criminal inescindible. Sin embargo, en la Argentina, la política criminal se enfoca casi exclusivamente

provincias con mayor desigualdad social, como lo son Misiones, Corrientes, Chaco, Santa Fe, Entre Ríos, Tucumán, Salta, Formosa. Los lugares de destino para su explotación son las

en la primera. “Una política criminal concentrada sólo en una dimensión del fenómeno (la trata) provoca importantes distorsiones para la política en sí y también en torno al fenómeno criminal


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en cuestión” (21).

Dadas las características complejas de la problemática, estimo que toda iniciativa para combatir la trata de personas debe promover un enfoque multi-institucional, con el fin de que se atiendan las necesidades de las víctimas y se apoyen las medidas de cumplimiento de la ley (22). La Argentina ha realizado esfuerzos en este sentido, creado en el ámbito de los distintos organismos del Gobierno Nacional y Provincial, instituciones para el enfrentamiento, investigación, prevención del delito y trata-miento a sus víctimas, a saber:

a) El aspecto internacional se encuentra delegado en el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Las solicitudes de asistencia son transmitidas por vía diplomática o a través de las respectivas autoridades centrales y deben librarse de acuerdo a lo establecido en cada Tratado o Convenio –se encuentran en vigencia un número importante de tratados de asistencia bilaterales y regionales-. En caso de inexistencia de los mismos se procede de conformidad a lo previsto en la legislación interna conforme lo establecido por la Ley 24.767, art.2 de Cooperación Internacional en Materia Penal. Los mecanismos de colaboración para la investigación de delitos, también, se activan por medio de los canales diplomáticos a través de la Dirección de Asistencia Internacional- (Decreto N° 270/2000), conforme lo determina la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (art. 41 inc. 2 ‐Dto./ley 7.672 del 13/9/63) y la Ley de Ministerios (art. 71 inc. 4 ‐ Ley 22.520 modif.

por Ley 24.190). Además, la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), a través de su Proyecto de Asistencia a Víctimas de Trata (AVOT) con cobertura en los países del Cono Sur, atiende en Argentina, a las víctimas de trata. Su trabajo ha permitido constatar un incremento constante de mujeres jóvenes víctimas de trata, principalmente, con fines de explotación sexual. Este Programa tiene como contrapartes a los gobiernos de la región a través de sus Ministerios de Justicia, Oficinas de Asistencia a las Víctimas, Ministerios del Interior, Ministerios de Relaciones Exteriores, Secretarías de la Mujer, Ministerios Públicos Fiscales y Poder Judicial, Defensorías del Pueblo y organizaciones de la sociedad civil (23).

b) El ámbito interno se encuentra a cargo de la Procuración General de la Nación, la cual divulgó en el “Informe Anual de 2009”, que el Norte Argentino se presenta como la región de mayor captación o reclutamiento de personas (mayormente mujeres) con fines de explotación sexual; constituyéndose, a su vez, en área de paso o transporte de personas (principalmente hombres) destinadas a la explotación laboral. Asimismo, la Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos y Trata de Personas (UFASE), dependiente del Ministerio Público Fiscal de la Nación Argentina, también realiza informes anuales sobre su desempeño referidos al número de investigaciones preliminares y expedientes en colaboración que se realizan en cada periodo. Por su parte, el Ministerio del Interior, ha designado a la Dirección Nacional de Migraciones como un punto focal contra la trata. El Ministerio de Desarrollo Social ha creado en su seno áreas dedicadas al delito de trata, mientras que el Ministerio de Seguridad que ha instruido a los funcionarios de las diversas fuerzas a fin de que se especialicen en el tema, creen protocolos y desarrollen áreas especificas.

c) Con el objetivo de velar por las víctimas, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación tiene bajo su dependencia a la Oficina

DELITO DE TRATA DE PERSONAS: MARCO NORMATIVO Y CUADRO DE SITUACION EN LA ARGENTINA.



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de Rescate y Acompañamiento a las Personas Damnificadas por el Delito de Trata. Resulta relevante destacar que, desde la sanción de la Ley Nacional N° 26.364 (abril de 2008) hasta diciembre de 2011, ha rescatado 2.753 víctimas(402 menores-20%- y 2.351 mayores de edad -80%-). En términos generales, esa distribución porcentual se ha mantenido cada año. Asimismo, la Oficina de Asistencia Integral a la Víctima del Delito (OFAVI), dependiente de la Procuración General de la Nación asiste a víctimas de Trata y se complementa con el pro-grama de asistencia de la Organización Inter-nacional para las Migraciones (OIM) y de otros organismos nacionales, provinciales o muni-cipales. Pese a ello, no existen programas de asistencia a víctimas de Trata de mediano o largo plazo. Únicamente la OIM está desa-rrollando tareas de reinserción de las víctimas, en algunos casos en coordinación con orga-nismos estatales y en otros con la cooperación de organizaciones de la sociedad civil. En términos generales, solo se provee asistencia de emergencia a las víctimas, tomando contacto con los familiares de esta y proporcionando los recursos necesarios, en los procesos de retorno a la provincia o país de origen. Sin embargo, tras el retorno, las víctimas quedan libradas a su suerte o a la buena voluntad de instituciones locales públicas o no gubernamentales que se interesen por brindarles asistencia de algún tipo. No se respeta el derecho a la reparación de las víctimas, a pesar de que algunas se encuentren enfermas como consecuencia de la explotación sufrida–por ejemplo con SIDA- o se hallen en situación de pobreza extrema. Así, las víctimas suelen encontrarse indefensas, sobre todo ante los reclutadores que, difícilmente, son alcan-zados por el sistema penal. La inexistencia de programas de mediano y largo plazo de asis-tencia a víctimas de Trata se ve agravada por el hecho de que en la Argentina actualmente la legislación no contempla programas de pro-tección de testigos salvo para casos de narcotráfico. Al no recibir ningún tipo de garantía por parte del Estado, las víctimas se muestran reacias a declarar contra los tratantes,

en muchos casos por miedo a sufrir algún tipo de represalia.

Por otra parte, la “Iniciativa Mundial de las Naciones Unidas para luchar contra la trata de personas” (UNGIFT) reconoce tres niveles de demanda en relación con la trata de personas: a) la demanda que proviene del empleador (empleadores, propietarios, gestores o subcontratistas), b) la del consumidor o clientes de las prostitutas, de los empresarios (en las manufacturas), de los miembros del hogar (en el trabajo doméstico), y c) la de terceros involucrados en el proceso (reclutadores, agentes, transportistas y otras personas que participan a sabiendas en el traslado de personas con fines de explotación).

En marzo del año 2009, la Argentina con la participación de Uruguay, recibió a la OEA y a los representantes de los diversos países para llevar adelante la “Segunda Reunión de Au-toridades Nacionales en Materia de Trata de Personas”. En esa oportunidad se logró la incorporación de la figura del cliente, que quedóregistrada de la siguiente manera en el docu-mento final del Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos (OEA) -Comisión de Seguridad Hemisférica: “Conven-cidos de la necesidad de visualizar la acción negativa del denominado cliente o usuario de la trata con propósitos de explotación sexual ”Recomendación 46. “Promover acciones que contribuyan a visualizar la acción negativa del denominado cliente o usuario, en tanto es quien


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alimenta el círculo de explotación sexual y tiene responsabilidad en la generación de la demanda de trata de personas para propósitos de explotación sexual” (24) El hecho quedórubricado el 7 de mayo de 2010, en la “De-claración de Buenos Aires”, en el ámbito de las Reuniones de Ministros de Justicia y del Interior del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y Estados Asociados. La iniciativa argentina tam-bién recibió el respaldo unánime de los países participantes del “19° Período de Sesiones de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Pe-nal” de las Naciones Unidas (ONU), desa-rrollada en Viena del 17 al 21 de mayo de 2010, que retoma la expresión modificada en el 2009. El documento aprobado en esa ocasión, exhorta a los gobiernos a que “mejoren las me-didas preventivas y desalienten la demanda que fomenta la explotación en todas sus formas y conduce a la trata de personas”, que es la forma contemporánea de la esclavitud” (25). Asimismo, durante la “Octava Reunión de Ministros de Justicia u otros Ministros, Pro-curadores o Fiscales Generales de las Amé-ricas, llevada a cabo en Brasilia del 24 al 26 de febrero de 2010”, los Estados participantes afirmaron que las manifestaciones concretas de este delito constituyen una amenaza para los ciudadanos, la democracia y el desarrollo de los países; por lo que era de vital importancia “considerar, en el marco de sus respectivas legislaciones nacionales, la penalización u otras medidas que resulten apropiadas, del denominado cliente, consumidor o usuario de la trata con fines de explotación sexual, así como otras formas de explotación de personas”




Siguiendo esta línea, el PEN mediante Decreto 936 del 6 de julio de 2011 prohíbe “los avisos que promuevan la oferta sexual o hagan explícita o implícita referencia a la solicitud de personas destinadas al comercio sexual, por cualquier medio, con la finalidad de prevenir el delito de trata de personas con fines de explotación sexual y la paulatina eliminación de las formas de discriminación de las mujeres”. Para lograrlo, “se deben arbitrar las medidas necesarias para promover la erradicación de la difusión de mensajes e imágenes que estimulen o fomenten la explotación sexual de personas en medios masivos de comunicación” y, en especial, los avisos de la prensa escrita, que pueden derivar en una posible captación de víctimas de trata de personas. Además de estar en consonancia con los diversos tratados internacionales suscriptos por la Argentina, se sustenta en la Ley contra la Trata de Personas, la Ley de Servicios de Comunicación Audio-visual y la Ley Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (26). Junto a esta prohibición, se creó la “Oficina de Monitoreo de Publicación de Avisos de oferta de Comercio Sexual”, que funciona en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, cuya tarea es analizar los medios gráficos para verificar el cumplimiento de la norma e imponer sanciones a quienes la desconozcan. La relevancia de este decreto está dada por el hecho de que no pretende subvalorar la im-portancia del rol que ocupa el cliente en esta cadena de explotación, es decir, “Sin cliente, no hay trata”. En el caso de la trata de personascon fines de explotación sexual, los clientes son hombres, que pagan para acceder a las muje-res, niñas, niños y adolescentes “para su explotación sexual a través de la prostitución, pornografía, turismo sexual u otras modalidades” (27) .

Considero que se debe visualizar la acción negativa “cliente” como actor principal dentro del circuito de explotadores del mercado sexual y sancionar su conducta, como pasos decisivos para combatir el delito. Lamentablemente, en Argentina solo existen proyectos legislativos en


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trámite que pretenden aplicar sanciones penales, o de otro tipo, a los consumidores que deliberada o conscientemente usen los servicios de las víctimas. No ocurre lo mismo en el derecho comparado: el Modelo Sueco, desde el 1 de enero de 1999, cuenta con una ley que condena al usuario o cliente de prestaciones sexuales (28). También, la sanción del “tomador de servicios sexuales” se encuentra prevista en Perú, Dinamarca, Macedonia, Filipinas y Grecia.

Es dable destacar que, en la Argentina, la complicidad de ciertos integrantes de las fuerzas de seguridad dentro de los procesos de Trata constituye uno de los obstáculos más importantes a los que se enfrentan los ope-radores judiciales que intervienen en su persecución penal. La modalidad más extendida de complicidad policial que se ha observado en los expedientes judiciales es la garantía de protección a los regentes de los prostíbulos a cambio del pago regular de una suma de dinero. También se ha constatado que como com-plemento del pago los policías suelen recibir bebidas, comidas y pases gratuitos con las mujeres de los locales de que funcionan como prostíbulos (29). Asimismo, existen casos en los cuales policías avisan por teléfono o perso-nalmente al regente del prostíbulo el día y hora en el que se va a llevar adelante una inspección o un allanamiento ordenado por un juez (30). Esta conducta consuetudinaria, ha conducido a que en sendos casos los operadores judiciales desplacen de la causa a la policía local y convoquen a fuerzas de seguridad federales (Gendarmería Nacional y Prefectura Naval) para que intervengan en la investigación y ejecuten los allanamientos (31).

A modo de cierre, juzgo oportuno mencionar algunos pasajes del Reporte 201 de del Departamento de Estado de United States-Informe sobre Trata de Personas- publicado el 22 de junio de 2012. Según el documento en el mundo hay cerca de 27 millones de personas esclavizadas para trabajar o para la industria sexual (32).

Dentro del capítulo argentino, del trabajo ela-

elaborado a instancias de la ley federal estadounidense sobre tráfico de personas, se volvió a ubicar a la Argentina en el Tier 2 (33): se hace mención a la tarea del Ministerio de Seguridad local, pero se advierte que no se cumple "con el estándar mínimo" para la erradicación. En este sentido, reconoce el significativo esfuerzo del gobierno para combatir el tráfico, mencionando el récord durante 2011 de víctimas rescatadas y el aumento en las condenas para los explotadores, al tiempo que se destacan los protocolos instaurados para coordinar la lucha, la capacitación a funcionarios y efectivos de las distintas fuerzas y la labor realizada en los refugios para la contención. Hace mención a que, en 2011, se han condenado a 19 personas relacionadas con el delito de trata de personas, además de existir 167 procesamientos en curso y haberse realizado 196 investigaciones preliminares. Pese a ello, destaca que los servicios especializados para las víctimas de la trata continúan siendo dispares en todo el país; la superposición de competencias y la falta de coordinación entre las autoridades federales y provinciales causaron demoras en algunas investigaciones y la significativa cantidad de manifestaciones que dan cuenta de la supuesta complicidad de algunos funcionarios de gobierno en el ámbito local y nacional impidieron avances más sustantivos en la lucha contra la trata. Agrega que la Argentina es un país “de origen, tránsito y destino de niños, mujeres y hombres utilizados para la trata sexual y el trabajo forzoso”, puntualizando que “muchas de las víctimas de tráfico sexual provienen de zonas rurales o provincias del norte para ser explotadas en centros urbanos o provincias más ricas”. Especifica que "un número significativo de victimas provienen de Paraguay, Bolivia, Perú y, en menor medida, de República Dominicana”. “Un número signi-ficativo de ciudadanos bolivianos, paraguayos y peruanos, así como argentinos de las zonas más pobres del país son sometidos a trabajos forzados en talleres clandestinos, en la agri-cultura, y en el trabajo doméstico”. Asímismo


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DELITO DE TRATA DE PERSONAS: MARCO NORMATIVO Y CUADRO DE SITUACION EN LA ARGENTINA.


advierte que distintos reportes sostienen que podrían existir características de explotación en la venta callejera y en la mendicidad. También puntualiza que “Argentina es un punto de tránsito para mujeres y niñas extranjeras traficadas para su explotación sexual en Chile, Brasil, México y Europa Occidental”, precisando que también se cuentan casos con víctimas argentinas llevadas al exterior.

Como nota a tener en cuenta por los legisladores, alerta sobre la carencia de prohibición en el Código Penal argentino del turismo sexual infantil –amen de existir la prohibición de mantener sexo con menores-. Al respecto, señala la ausencia de investigación, proceso o condena por esta clase de delito.Como arista positiva, dentro del TIP Report Heroes se realiza una distinction a la labor de Marcelo Colombo, titular de la UFASE: “Mr. Colombo has profoundly influenced anti-trafficking efforts in Argentina, including the first

human trafficking conviction in November 2009, the conviction of 19 traffickers in 2011, and the draft bill to amend the anti-trafficking law approved by the Senate in 2011. Last year, Mr. Colombo took a public stand against official complicity in human trafficking, charging 75 federal police officers with the crime and filing similar actions against policemen in other districts. While the courts have not yet rendered


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judgment on the cases, his action was one of many examples of his courage in combating human trafficking” (34).

En conclusión, estimo que las carencias generadoras de crítica internacional podrían ser solucionadas, con voluntad política, en el mediano o corto plazo.

Desde el punto de vista de la política de seguridad se puede identificar la proble-matización de la trata sexual en un contexto de invisiblización y ausencia de lineamientos político criminales sobre la explotación sexual. Teniendo presente que el verdadero problema criminal es la explotación sexual en sus di-ferentes manifestaciones, se hace necesario generar nuevas capacidades a fin de diseñar, implementar y evaluar una política criminal para la explotación sexual, y en ese marco darle lugar y entidad a una política criminal subsidiaria en materia de trata. De esta forma se podría ganar en eficacia en la prevención y per-secución del delito de trata –y conexos- re-planteado las estrategias de intervención y evitando reproducir viejas lógicas de delegación de la política de seguridad en las agencias policiales. “De lo contrario, la política pública contra la trata y la explotación sexual seguirá en un híbrido por el que se visibilizan los “excesos”(o formas más abusivas), pero no se erradica la explotación ni los negocios (directos e indi-rectos) que de esta se desprenden. Vale, entonces, reconocer que la ineficacia de las políticas de seguridad no es un problema estrictamente policial sino (y fundamentalmente) de gobierno” (35).

Por otra parte, se debería bregar por incrementar la calidad y cantidad de trabajo de todas las áreas estatales involucradas. La distinción a Marcelo Colombo demuestra que a diario se puede mejorar el servicio de justicia que se brinda a la población y que se presenta internacionalmente. Sería deseable que se tienda a la eficacia y eficiencia judicial para resolver en un plazo razonable las solicitudes y causas cuando existe superposición de competencias.

También es necesario elaborar y poner en funcionamiento Programas de mediano y largo plazo de asistencia, protección y reparación a las víctimas, mediante un trabajo interdisciplinario que cuente con los recursos necesarios.

Por último, en cuanto a las reformas legislativas, se presenta como necesaria la incorporación de la figura del “testigo protegido” para esclarecer casos de trata. Asimismo, la tipificación en el Código Penal Argentino del delito de turismo sexual infantil, con la consecuente punición al consumidor de estos “servicios”. Las mismas se podrían incluir en el proceso de reforma y codificación que se está llevando a cabo, actualmente, en la Argentina. Por otra parte, estimo que a fin de terminar con la demanda del “cliente”- actor vital en el circuito de trata- se debería sancionar su conducta con una multa de gran valor pecuniario que lo persuada de desistir de su accionar. En este sentido, se podría recurrir al derecho comparado para imitar los modelos exitosos en la materia.

La Argentina debe honrar que en el Día Internacional contra la Trata de Personas se celebra una fecha argentina: la evocación de la sanción el 23 de septiembre de 1913 de la ley 9.143, creada y propulsada por el Dr. Alfredo Palacios, quien a comienzos de siglo XX buscóacabar con la trata de mujeres en prostíbulos locales. Hoy, 100 años después, se cuenta con la Ley 26.364 que, retomando el espíritu protector de su predecesora y en consonancia con el Protocolo de Palermo, intenta adecuar las medidas destinadas a prevenir y sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus víctimas, teniendo en cuenta el contexto actual en donde, lamentablemente, la trata de personas lejos de desaparecer constituye un delito de preocupación mundial por haberse transformado en la esclavitud del siglo XXI. Notas :1.- Tráfico y trata de personas, bases de datos legales, ACNUR. Ignacio Ramonet, "Esclavos en Europa", Le Monde Diplomatique, N 189, Julio 2011.


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2.- http://www.oas.org/atip/atipESP_AbouUs.asp Sección contra la Trata de personas.3.- Deutche Welle, "Trata de blancas: la moderna esclavitud", 2007 en www.dw.de/dw/article/0,2554076,00.html4.- Dicha actividad ilícita era conocida como trata de blancas debido a que la práctica se origina en un periodo de esclavitud la "trata de negros/as" era una situación aceptada por la población y por el Estado; en cambio, la esclavitud de mujeres de raza blanca, trasladadas de su lugar de origen para ser posteriormente explotadas como prostitutas o concubinas, era un delito. Actualmente, el término trata de blancas es una denominación errónea o anacrónica, dado que era un delito por distinción racial puesto que, en ese momento histórico la trata de personas de raza negra era permitida y formaba parte de los ingresos del Estado.5.- NACIONES UNIDAS, TPIY, Case n° IT‐96‐23, IT‐96‐23/1‐A, sentencia del Tribunal de Apelaciones del día 12 de junio de 2002. 6.- Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Naciones Unidas, 17 de julio de 1998. Articulo 7-1-c Esclavitud como crimen de lesa humanidad.7.- Comité de la CEDAW (1992, 29 de enero). Recomendación General no 19: La violencia contra la mujer. 11 periodo de sesiones, A/47/38.8.- “Raquel Martin de Mejía v Perú”, Caso 10.970. Informe No 5/96, Inter-Am. C.H.R., OEA/ Ser.L/V/II.91 Doc.7 at 168, 1 de marzo de 1996, la CIDH establece que existióviolación sexual como tortura.9.- Caso “González y otras (“Campo Algodonero”) contra México”, sentencia 16 de noviembre de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), pp.11-19.10.- UNODC - Signatories to the CTOC Trafficking Protocol.11.- Dentro de la legislación comparada latinoamericana, Chile y Paraguay no incluyen castigos por el delito de Trata de Personas, pero si criminalizan la entrada ilegal a sus países con el propósito de prostituir. Por su parte, Colombia, Ecuador y Perú sancionan la mendicidad forzada como una forma de Trata de Personas. Finalmente, en Brasil, se sanciona la explotación sexual y

la esclavitud.12.- La jurisdicción es federal conforme al artículo 13 de la Ley No. 26.364 sobre Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas, el cual sustituye el inciso e) del apartado 1) del artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación.13.- Prosecutor vs. Kunarac, et al: case number IT-96-23-T. Tribunal Penal internacional para la ex Yugoslavia, Appeals Chamber, 12 de junio de 2002, párrafo 120. 14.- Vera BERGELSON “The right to be hurt testing the boundaries of consent”, George Washington Law Review, Vol. 75, p. 165, 2007; Rutgers School of Law‐Newark Research Papers No. 011.15.- Prosecutor vs. Kronjelac: case number IT-97-25. Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, 15 de marzo de 2002, párrafos 193-195.16.- Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD).“Introducción a la trata de personas: Vulnerabilidad, impacto y acción”. Background paper, versión en idioma inglés con síntesis en español. Publicado en http://www.unodc.org/unodc/en/human?trafficking/index.htm17.- Reglas Básicas relativas al acceso a la justicia de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad (2008) A estas reglas ha adherido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 5, del 24/02/2009).18.- Elaboradas en la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana. Brasilia (Brasil), 3 al 6 de Marzo de 2008.19.- ONUDD, “Model Law against Trafficking Persons”, V. 09?81990 (E). En COLOMBO, Marcelo y MANGANO, María Alejandra; El consentimiento de la víctima en la trata de personas y un análisis sobre los medios comisivos previstos en la figura penal. Publicación del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires. Página 24.

20.- Mercosur Reunión especializada de la Mujer y Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, Presidencia de la Nación. Informe


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Final de Trata de Mujeres con fines de Explotación Sexual Comercial. Proyecto Fortalecimiento de la Institucionalidad y la Perspectiva de Género en el MERCOSUR Lic. Liliana Russo Dra. Laura Sarda, Ano 2011, Republica Argentina, pág. 164 a 166. Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación/ Caecid. www.mercosurmujeres.org/Trata/Argentina.21.- María Sidonie Porterie "La política de seguridad ante el análisis de problemas criminales concretos: trata y explotación sexual" en la revista Voces en el Fénix. http://www.vocesenelfenix.com/sites/default/files/pdf/12_5.pdf22.- “Manual para la lucha contra la trata de personas para profesionales de la Justicia penal”. Publicación de la Oficina contra la droga y el delito de las Naciones Unidas (ONUDD), Nueva York, 2009.23.- Información actualizada en el sitio web OIM a noviembre 2011, disponible en: http://www.oimconosur.org/varios/index.php?url=pyp_avot24.- Conclusiones y Recomendaciones de la “Segunda Reunión de Autoridades Nacionales en Materia de Trata de Personas” del Consejo Permanente de la OEA, Comisión de Seguridad Hemisférica, 25 al 27 de marzo 2009. Buenos Aires, Argentina. Disponible en http://www.oas.org/CSH/spanish/tratapersonas.asp25.- Documento disponible en https://www.unodc.org/unodc/en/commissions/CCPCJ/session/19.html26.- Boletín Oficial de la Republica Argentina, 6/11/2005, Ano CXIX, Numero 32.185. Al respecto, " La Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal avaló la prohibición de la oferta de servicios sexuales en diarios mediante el denominado "rubro 59", pese al reclamo formulado por prostitutas "cuentapropistas" que consideraron coartada su libertad de trabajo. La Sala Tercera de la Cámara confirmó un fallo de primera instancia que avaló el decreto

936/11, Fuente original: La Gaceta. Tucumán (22 agosto 2012).27.- Giberti, Eva - “El cliente de trata”. En Suplemento Las 12 - Diario Página 12, 14 de enero 2011. Bs.As., Arg.28.- ULLOA ZIÁURRIZ, Teresa; “La explotación sexual y la trata de mujeres y niñas en Latinoamérica y El Caribe”, Exposición en la Reunión Mujeres y Violencia. Madrid, España, 11 de julio del 2005.28.- Fiscalía de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut, Causa Nro 1710 caratulada “Ministerio Público Fiscal s/ investigación”.Circunscripción III, provincia de Córdoba, Causa caratulada “G., J. L. y otros p.ss.aa. Tenencia de arma de guerra, privación ilegal de la libertad y reducción a la servidumbre, facilitación y promoción de la prostitución”.30.- Fiscalía de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut, Causa Nro 1710 caratulada “Ministerio Público Fiscal s/ investigación”. En el caso actualmente se encuentran procesados un comisario retirado y un comisario en actividad de la policía provincial.

31.- Departamento Judicial de San Martín, provincia de Buenos Aires, Unidad Fiscal de Instrucción Nro. 5, Causa Nro. 449.672 caratulada “J., I. R. y otros s/ Infracción arts. 125 bis y 127 bis del Código Penal.”32.- ww.state.gov/documents/organization/195803.pdf33.- NIVEL 2 Países cuyos gobiernos no cumplen plenamente con las normas mínimas de la TVPA pero que hacen esfuerzos considerables para cumplirlas.34.- www.state.gov/j/tip/rls/tiprpt/2012/ - 76k - HTML Format 2012 TIP Report Heroes.35.- María Sidonie Porterie, Op. Cit.


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La VLa VLa VLa VLa VLa VLa VLa Vííííííííctima como ctima como ctima como ctima como ctima como ctima como ctima como ctima como

Garante de la Garante de la Garante de la Garante de la Garante de la Garante de la Garante de la Garante de la

Paz SocialPaz SocialPaz SocialPaz SocialPaz SocialPaz SocialPaz SocialPaz Social

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uele suceder que el fenómeno delictivo se estudia especialmente desde el lado de la reacción al delito y al delincuente. El enfoque de la criminología y la penología en esa dirección es lógico y más que correcto. Los primeros años de la criminología centraban sus preguntas y respuestas en cómo prevenir el delito, y cómo evitar la conducta delincuencial, cosa que vino dada desde la misma Escuela Clásica con su punto de vista pragmático y moderado; pasó por el positivismo, de marcado carácter científico, aunque a veces poco fiable (no olvidemos las clasificaciones de delincuentes por aspecto físico); la criminología crítica y su idea del conflicto social como razón última del delito...

El devenir de los años nos ha brindado múl-tiples teorías sobre el cómo, el cuándo, el dónde y el por qué del delito, del delincuente. El men-

La VLa VLa VLa Vííííctima como Garante de la Paz Socialctima como Garante de la Paz Socialctima como Garante de la Paz Socialctima como Garante de la Paz Social

Por el Lic. Guillermo González Porta

Desde Barcelona, España, el Licenciado Guillermo González Porta, nos acerca su opinión sobre el papel del Estado en la protección de los derechos de la víctima en el proceso penal.

El autor es Licenciado en Criminología y Graduado en Criminología y Política Criminal en la Universitat de Barcelona. Graduado en Investigación Privada. Criminólogo, investigador

criminal y Experto en política criminal. También es Coordinador del proyecto “Hoja de ruta”para la inclusión del criminólogo en el ámbito privado.

S saje que el Estado da cuando reacciona ante este fenómeno es que funciona. Pero que el Estado use todas sus herramientas para luchar contra el crimen no es lo que verdaderamente regula en la sociedad el sentimiento de seguridad o pertenencia hacia sus gobernantes.

Quien verdaderamente decide, en última instancia, si su país en general y sus instituciones son dignos de respeto, es la víctima del delito.

La víctima es aquella que ha recibido en primer momento el agravio o daño por parte del delincuente. Ésta es, pues, un miembro de la sociedad que ha aceptado tácitamente ser gobernada por alguien en quien confía. De ello, se desprende de las fuerzas del orden y de las instituciones públicas la obligación y el deber de atender de manera correcta a la víctima. Si no


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actúa así, el sentimiento de desafección aumenta exponencialmente: No solo la víctima se sentirá mal tratada o indefensa, sino que también lo hará su familia y sus allegados.

Australia ha desarrollado un excelente programa de atención a la víctima, llamado Victim Impact Statement . Esta iniciativa es una línea directa en la que la víctima es guiada, asesorada, atendida y protegida en el mismo instante en el que ésta persona se siente víctima de un delito. Iniciativas de esta clase incluyen en su lista de beneficiarios no solo a víctimas directas de delitos; también pueden solicitar ayuda testigos, familiares directos o personas especialmente afectadas por el delito o por el proceso legal que suele venir después de un delito.

¿Qué servicios ofrecen o deberían ofrecer las organizaciones de atención a las

víctimas?A menudo, el sufrimiento de quien ha sido

víctima de un delito no termina tras la victimización, sino que se alarga al tener que participar en un proceso legal que desconoce y desorienta a la víctima. A veces, ésta debe volver a rememorar los hechos traumáticos que sufrió, e incluso debe enfrentarse a la defensa de quien presuntamente ha podido dañarla. Los servicios que la atención a la víctima debería garantizar en cualquier país pasan por ilustrar jurídicamente a la víctima y a sus allegados sobre el proceso que venga después: enseñarle cómo los procedimientos penales y asesorar gratuitamente sobre cuál es el mejor modo de proceder.

“Victim Impact Statements” (VIS) es una Declaración de Impacto que la Víctima puede preparar para explicar al tribunal cómo un crimen le ha afectado física, emocional, social y económicamente. Esto es utilizado por el tribunal antes de que el acusado sea condenado y ayuda al juez a comprender el impacto de un delito sobre la víctima.

El principio rector es que el magistrado, siempre debe tener en cuenta el impacto de la delincuencia en sus víctimas al sentenciar a alguien.

Todo perjudicado por un crimen (aunque no sea la víctima principal, como familiares o amigos) si resultó herido, sufrió problemas emocionales, pérdidas o daños a causa de un delito puede hacer una VIS, lo cual incluye cualquier dolor, angustia o trauma que provoca un crimen.

En Victoria Canadá, La Agencia de Apoyo a las Víctimas ha desarrollado una Guía de Declaraciones de Impacto a la Víctima, que contiene distintos puntos sobre las consecuencias emocionales, físicas y financieras, donde la víctima relata con sus propias palabras el impacto que el delito le generó y se refiere también a la forma de actuar del acusado y cómo esto la ha afectado para que el juez aplique sentencia teniendo en cuenta estos datos.

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Seguidamente, no debemos olvidar que, al igual que el Estado proporciona herramientas para perseguir el crimen, debe proporcionar herramientas para restablecer a la víctima. Es el único modo de demostrar a quien ha sido vulnerado que las Instituciones públicas están de su parte, y una buena forma de conseguir un efecto de prevención especial positiva .

Alcanzar la excelencia en la atención a las víctimas requiere profesionalización . Esta atención debe abarcar el mayor rango de personas posibles y ser flexible en relación a los requisitos para recibirla. Existen miles de casos delictuales directamente relacionados con conflictos sociales y raciales. Ello nos obliga a pensar que las víctimas pueden serlo por el mero hecho de pertenecer a una minoría étnica o a un grupo de riesgo. Siguiendo el caso del Departamento de Justicia Australiano y de su tratamiento a las víctimas, sus programas incluyen un trato especializado para menores, población indígena, testigos menores y personas con discapacidad. Y de eso trata la profesionalización de esta atención: abarcar el mayor número de víctimas según raza, estado social e historial garantiza la comprensión de su victimización y garantiza una mejor atención.

Objetivos a conseguir

El objetivo último de la victimología es, además

La VLa VLa VLa Vííííctima como ctima como ctima como ctima como

Garante de la Paz Garante de la Paz Garante de la Paz Garante de la Paz

SocialSocialSocialSocialPor el Lic. Guillermo González Porta

del estudio de todo aquello relacionado con ésta, su recuperación en todos los aspectos posibles, tanto a nivel físico, moral y psicológico. A estos efectos, cabe destacar la Justicia Restaurativa como un concepto moderno que se aparta de la idea del Estado como víctima y se centra en una clase de reparación que, a todas luces, es mucho más útil para mantener la cohesión y tejido social. Y es que dar al ciudadano o ciudadana el control de sus vidas y de lo que le sucede, es fomentar la paz social.

El camino a seguir para una efectiva recupe-ración y restitución de la víctima pasa por:

� Ayudarla a estructurar su vida y rutinas de nuevo

� Escucharla, sin juzgar en absoluto sus percepciones

� Atender sus necesidades físicas: elaborar programas de ejercicio físico y mental, y de recuperación y mejora de sus condiciones

� Facilitarle herramientas de conocimiento sobre lo que le ha sucedido y sobre lo que sucederá: enseñarle cómo funciona el sistema penal para que la víctima tome consciencia y control de lo que sucede a su alrededor

Webs de interés:

http://www.justice.vic.gov.au/victimsofcrime/

http://www.justiciarestaurativa.org/


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PSICOPATÍA, OTROS TRASTORNOS DE

PERSONALIDAD, ABUSO DE SUSTANCIAS Y

VIOLENCIA.Por Vicente Garrido GenovPor Vicente Garrido GenovPor Vicente Garrido GenovPor Vicente Garrido Genovééééssss

Universidad de ValenciaUniversidad de ValenciaUniversidad de ValenciaUniversidad de Valencia

VICENTE GARRIDO GENOVVICENTE GARRIDO GENOVVICENTE GARRIDO GENOVVICENTE GARRIDO GENOVÉÉÉÉSSSS Es Dr. en Psicología de la Universidad de

Valencia. Es profesor de Sociedad Británica de Psicología de la Universidad de

Stanford. Postgraduado en la Universidad de Ottawa, Canadá. Integra el consejo

editorial de publicaciones como Psychology, Crime and the Law, y Journal of

Correctional Education. Autor de varios libros de Criminología y diversos estudios e

investigaciones científicas sobre delincuencia, violencia y victimología.

ABSTRACT

En la actualidad está bien establecido que ciertos trastornos mentales incrementan el

riesgo de realizar comportamientos violentos. En particular esto es cierto para el abuso de sustancias y el grupo B de los trastornos de personalidad del DSM-IV (Garrido, 2003).

También tendríamos que incluir en esta relación —aunque en menor medida— los trastornos

incluidos en el espectro de la esquizofrenia, en particular los síntomas paranoides de amenaza y de control, y en general el estilo cognitivo de

personalidad paranoide (Nestor, 2002). No obstante, yo me referiré tan sólo a la relación existente entre el mencionado grupo B y el abuso de sustancias y su vinculación con el

delito y la violencia. Más en concreto, atenderéespecialmente, dentro de ese grupo B, al

trastorno antisocial de la personalidad y a la psicopatía (aunque no son términos todo

intercambiables, como luego veremos) y su capacidad para predecir tales comportamientos

desviados de violencia y conducta antisocial.

EL ABUSO DE SUSTANCIAS, LOS TRASTORNOS DE PERSONALIDAD Y LA

VIOLENCIA

Entre todos los trastornos mentales, el consumo abusivo de sustancias destaca por su fuerte asociación con el delito, y en particular el delito violento. Por ejemplo, los individuos con este único diagnóstico comenten de 12 a 16 veces más actos de violencia que los sujetos diagnosticados de esquizofrenia o de trastorno bipolar (Swanson et al., 1990). Sin embargo, lo habitual es que el abuso de sustancias aparezca junto a otros diagnósticos, en particular con el grupo B de los trastornos de personalidad, y dentro de éste, con el trastorno antisocial de la personalidad. De hecho el trastorno antisocial de la personalidad y su precursor en la infancia —el trastorno disocial o conduct disorder— muestran una correlación muy fuerte con el consumo de sustancias, particularmente con el alcohol (Heltzer y Pryzbeck, 1988). Otros dos cuadros que también suelen asociarse al consumo de sustan

tancias y al trastorno antisocial de la personalidad son la ansiedad y los trastornos depresivos (pero no con la psicopatía, ver más adelante) (O`connor et al., 1998).

Un importante estudio longitudinal que probóla relación existente entre el trastorno antisocial de la personalidad, el consumo abusivo de sustancias y los trastornos depresivos lo rea-lizaron recientemente McGue y Iacono (2005). Estos autores partieron de la siguiente base teórica. Hay diversas líneas de evidencia que sugieren que la relación existente entre los problemas de conducta en la niñez y la patología adulta son el resultado de mecanismos de riesgo generales, en lugar de mecanismos específicos. En primer lugar, existe una fuerte concurrencia de indicadores múltiples de problemas de conducta en la adolescencia, lo que implicaría la existencia de una dimensión subyacente gené-rica de “problemas de conducta”. De modo semejante, hay una evidencia creciente de que la fuerte comorbosidad existente entre numerosos trastornos psiquiátricos y el abuso de drogas puede ser el resultado de una o más dimen-siones subyacentes de la salud mental. Y finalmente, al menos un indicador de problema de conducta en la adolescencia (uso precoz del alcohol, antes de los 15 años) está asociado con muchos problemas en la edad adulta, es decir, es un factor general de riesgo, me refiero a problemas como trastorno antisocial de la personalidad, alcoholismo y abuso de drogas (McGue et al., 2001).

En esta investigación, los autores examinan si la asociación entre los problemas de conducta y el uso de sustancias en la edad adulta y otros trastornos se debe a un mecanismo de riesgo general, de modo tal que los problemas de conducta en la adolescencia elevan también el riesgo para diferentes trastornos en la edad adulta, o por si el contrario se trata de un mecanismo específico, de modo tal que un problema de conducta se asocia con un trastorno

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que está relacionado clínicamente con esa con-conducta (lo que sucedería si, por ejemplo, el consumo de alcohol en la adolescencia se relacionara con el consumo de alcohol en la edad adulta).

McGue y Iacono entrevistaron a 578 varones y 674 mujeres que tenían 17 años (gemelos idénticos, aunque en esta investigación no se evaluó el carácter hereditario de las conductas evaluadas), preguntándoles su grado de participación y edad de inicio (antes y después de los 15 años) en las siguientes conductas: consumo de alcohol, consumo de drogas, consumo de tabaco, contactos con la policía y relaciones sexuales. Igualmente, los parti-cipantes también completaron una entrevista clínica estructurada a esa misma edad de los 17 años, y posteriormente a los 20 años (segui-miento de tres años).

Los autores hallaron que los problemas de conducta en la adolescencia, especialmente cuando aparecen antes de cumplir 15 años,están asociados con un riesgo incrementado de presentar dependencia del tabaco, abuso y dependencia del alcohol y abuso o dependencia de las drogas en la edad adulta. Por otra parte, además de estos cuadros relacionados espe-cíficamente con los predictores en la ado-lescencia, se observó también un riesgo mayor de desarrollar dos trastornos diferentes, como son el trastorno de personalidad antisocial y una depresión mayor, cuando los jóvenes tenían 20 años. Por consiguiente, cada uno de los cinco problemas de conducta evaluados en la adolescencia se relacionó con cada uno de los cinco diagnósticos investigados tres años después.

Esta relación fue especialmente importante en el caso de los diagnósticos de abuso de sustancias y trastorno antisocial de la per-sonalidad, con valores de odds ratios que superaban generalmente el valor de 4.0. Así, entre los hombres que informarom haber par-ticipado en cuatro de los cinco problemas antes de cumplir 15 años, las tasas de diagnóstico de abuso de sustancias y de trastorno antisocial de

la personalidad excedieron el 80% cuando cumplieron 20 años, mientras que sólo se llegóa un 30% en el caso del trastono depresivo. Como conclusión, los autores aportaron una importante evidencia de que los problemas de conducta en los jóvenes obedecen a meca-nismos de riesgo generales que se concretan en diagnósticos diversos en la edad adulta.

El abuso de sustancias puede incrementar el riesgo de violencia a través de diferentes mecanismos, tal y como se ve en la figura 1. El primer mecanismo es directo: el consumo de sustancias provoca desajustes en la capacidad que tiene el individuo de controlar sus emociones y su impulsividad. Son los efectos químicos de la droga (por ejemplo, depresores del Sistema Nervioso Central), por consiguiente, los que inducen al sujeto a la violencia al alterar su competencia social en el enfrentamiento ante las dificultades o los conflictos interpersonales. El segundo mecanismo sería indirecto, a través de la potenciación de los síntomas característicos de otros trastornos, como el trastorno antisocial de la personalidad o el trastorno límite de la personalidad.


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PSICOPATÍA, OTROS

TRASTORNOS DE

PERSONALIDAD, ABUSO

DE SUSTANCIAS Y

VIOLENCIA.Dr. Vicente Garrido Genovés

centro del universo y superiores a todos los demás”. Más adelante volveremos sobre este punto.

Finalmente quisiera traer a colación aquí otro trastorno de personalidad del grupo B, el trastorno límite de la personalidad, que presenta la inestabilidad emocional y el mal control del impulso como dos de sus características pre-dominantes. Por razones de espacio sólo me limitaré a señalar que su asociación con la violencia —particularmente en los hombres—aumenta de modo considerable si se da junto a diagnósticos como el trastorno antisocial de la personalidad y el abuso de sustancias. Un ejemplo de la investigación en este sentido es la llevada a cabo por Zlotnick et al. (2002). En su investigación, los autores estudiaron a 1395 pacientes externos de la unidad de psiquiatría de un hospital, entre los cuales 105 mujeres y 44 hombres recibieron el diagnóstico de tratornolímite de la personalidad. Cuando se analizó la presencia de otros trastornos junto al diag-nóstico de la personalidad límite, se constatóque los hombres tenían una mayor probabilidad (estadísticamente significativa) que las mujeres de presentar un trastorno de abuso de sus-tancias, trastorno explosivo intermitente y el trastorno antisocial de la personalidad. Las mujeres con trastorno límite de la personalidad, por su parte, destacaron por encima de los hombres en el diagnóstico de trastornos de la alimentación. Que las únicas diferencias halla-das entre ambos sexos afectara únicamente a trastornos asociados con el control de los impulsos revela que los hombres responden con comportamientos más externalizantes que las mujeres; en éstas la reacción emocional estámás focalizada hacia sí mismas.

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EL TRASTORNO ANTISOCIAL DE LA PERSONALIDAD, LA DELINCUENCIA Y LA VIOLENCIA

Junto al estudio anterior (que señala la continuidad entre los problemas de conducta juveniles, particularmente en una edad anterior a los 15 años, y el trastorno antisocial de la personalidad y el abuso de drogas en la edad adulta), otros estudios longitudinales han proporcionado un apoyo sólido a la relación existente entre los trastornos de personalidad y la violencia. Por ejemplo, en un seguimiento de 10 años que realizaron Johnson et al. (2000) de 700 jóvenes extraídos de la comunidad hasta la edad adulta, se encontró una tasa de base de violencia del 14,4% entre los sujetos con un trastorno diagnosticado de personalidad. De manera significativa, la presencia de determinados síntomas en la adolescencia (después de controlar posibles variables moduladoras como el sexo, la edad y la psicopatología de los padres) se asoció con la violencia en la edad adulta: conductas e ideas paranoides, sentimientos narcisistas y síntomas del trastorno pasivo-agresivo.

La presencia de los síntomas paranoides en la predicción de la violencia se explica porque el carácter de amenaza y hostilidad que implican actúa como elementos facilitadores de respuestas “defensivas” y de venganza en los sujetos que los sufren. La investigación apoya la relación entre un estilo cognitivo de personalidad paranoide y el riesgo de violencia en trastornos del espectro de la esquizofrenia (Arsenault et al., 2000).

¿Qué decir con respecto al narcisismo? Su participación en la violencia está plenamente justificada por su relación estrecha con la psicopatía, un trastorno de personalidad que no es homologable con el trastorno antisocial de la personalidad, si bien hay una solapaciónimportante. En efecto, Robert Hare (1993:38) señaló que los psicópatas “tienen un sentido de valía personal narcisista y muy exagerado [y] un egocentrismo desmesurado que les lleva a creer que todo les está permitido, que son el



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LA PSICOPATÍA

La psicopatía no es lo mismo que el diagnóstico de trastorno antisocial de la personalidad, ya que éste repara muy poco en las variables interpersonales y emocionales que son características de la personalidad psicopática (Hare, 1993; Garrido, 2003). La figura 2 ilustra este hecho: si bien muchos sujetos encarcelados serán también diagnosticados con el trastorno antisocial de la personalidad, existirán dentro personas psicópatas que, debido a la ausencia de un trastorno disocial en la infancia —exigencia para el diagnóstico de trastorno antisocial de la personalidad— no podrán ser cualificados de este modo. Es el caso de sujetos bien integrados que, en un momento determinado, cometen un hecho delictivo, o finalmente —después de una carrera delcitiva oculta— son detectados por la justicia y encarcelados. De hecho, la mayoría de los delincuentes habituales pueden ser diagnosticá-

diagnosticados de un trastorno antisocial de la personalidad; sólo una parte de ellos dispondráde los rasgos que definen a un psicópata. Fuera de la cárcel, desde luego, hay psicópatas, simplemente no son detectados.

La capacidad para predecir el desarrollo de estilos de conducta delictivos y violentos ha hecho que la psicopatía empezara a ser un constructo de creciente interés en los medios científicos, clínicos y profesionales de diversos ámbitos, adquiriendo una importancia cada vez mayor en los últimos años en los sistemas de justicia. Hoy día se acepta ampliamente que el síndrome psicopático consiste en un conjunto estable de rasgos de personalidad, actitudes y comportamientos desadaptativos que tienen su origen en la infancia y que se agrupan alrededor de dos ejes básicos: una personalidad caracterizada por la insensibilidad emocional y una conducta claramente antisocial. De este modo, los investigadores han trabajado sobre la posibilidad de identificar a un grupo de jóvenes delincuentes que, si puntúan alto en psicopatía, es de esperar que mantendrán comportamientos antisociales graves y frecuentes en la edad adulta (Forth y Burke, 1998). Algunos autores han rastreado el inicio de síntomas a edades tan precoces como los 6-10 años (Widinger et al.,1996). Tal vez sea cierto que, “para encontrar al adulto antisocial de mañana debemos mirar al niño antisocial de hoy” (Lynam, 1996, p.210). El consumo de drogas y de alcohol es un comportamiento habitual en estos jóvenes, y posteriormente permanece en la edad adulta (Forth y Maillous, 2000).

PSICOPATÍA, OTROS

TRASTORNOS DE

PERSONALIDAD, ABUSO DE

SUSTANCIAS Y VIOLENCIA.

Dr. Vicente Garrido Genovés

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Las tres dimensiones que mejor definen la psicopatía son (Cooke, Michie, Hart y Clark, 2004) en primer lugar, un estilo interpersonal arrogante y manipulador que caracteriza a un sujeto con encanto superficial y con un auto-concepto desmesurado que sabe engañar y manipular a los demás. En segundo lugar su capacidad para experimentar una vida afectiva plena es deficiente, no tiene remordimientos o sentimiento de culpa, no consigue experimentar empatía, es insensible emocionalmente y, si demuestra afecto, éste es siempre superficial. Finalmente, la tercera dimensión comprende un comportamiento que es irresponsable e im-pulsivo; el sujeto busca constantemente sensa-ciones novedosas que le hacen “vivir al límite”. Estos tres factores desarrollan el modelo de los dos factores establecido por Hare en la prueba más válida y célebre en la medición de este trastorno: El Psychopathic Checklist Revised

(PCL-R), de la cual se ha derivado la versión para jóvenes (PCL-YV) entre los 14 y los 18 años.

Podemos, pues, hacernos una idea de la importancia de evaluar la psicopatía en los jóvenes que toman un primer contacto con el sistema de justicia y de su relevancia en decisiones del ámbito legal y en las políticas públicas. La esperanza reside en poder identificar a un subgrupo de individuos con los que es fundamental intervenir precoz e in-tensivamente (Andershed, Kerr, Stattin y Levander, 2002; Forth y Mailloux, 2000; Frick, 2002; Lynam, 2002).

La importancia de detectar la psicopatía en el joven delincuente es reafirmada por los resultados empíricos que detectan formas parti-cularmente persistentes de delincuencia que ocasionan un daño grave a las víctimas, a cargo de sujetos adultos con rasgos psicopáticos (Forth y Mailloux, 2000; Gretton, Hare y Cat-chpole, 2004; Hare, 1998; Lalumiére, Harris, y Rice, 2001), confirmándose que estos indivi-duos suelen tener un historial de compor-tamiento antisocial grave ya en la infancia (Frick, Barry y Bodin, 2000).

Cuando los estudios se realizan en jóvenes la evidencia nos dice que la psicopatía se asocia con la edad de la primera detención, con delitos violentos previos, comportamiento violento den-tro de la institución y reincidencia violenta (Edens, Poythress y Lilienfeld, 1999; Forth, Hart y Hare, 1990; Kosson Suchy, Mayer y Libby, 2002; Murdoch, Hicks, Rogers y Cashel, 2000), así como con la edad de primer delito violento, con el número total de delitos cometidos (Forth, 1996; Kosson, et al., 2002; Myers, Burket y Harris, 1995; Stafford y Cornell, 2003) y con la utilización de armas (Kosson et al., 2002). La PCL:YV ha demostrado su gran utilidad en predecir la tipología delictiva, la utilización de armas durante la comisión del delito y el número de víctimas implicadas (Gretton, McBride, Hare, O´Shaughnessy y Kumba. 2001; Ridenour, Marchant y Dean, 2001) así como la agresión a figuras de autoridad y altercados dentro de la institución en que se cumple la medida judicial (Brandt, Wallace, Patrick y Curtin, 1997).

En particular, en cuanto a la reincidencia, las investigaciones reiteran una y otra vez la conclusión de que la psicopatía se relaciona con el fracaso del cumplimiento de la libertad condicional, con la reincidencia violenta y con la ineficacia de la aplicación de tratamientos (Brandt et al., 1997; Gretton et al., 2001; Hemphill, Hare y Wong, 1998; Rice y Harris, 1992; Serin, 1996).

LA IMPORTANCIA DE LA EVALUACIÓN DE LA PSICOPATÍA EN LOS JÓVENES

DELINCUENTES

Parece obvio la necesidad de poder detectar a aquellos jóvenes que presentan mayor riesgo de violencia, lo que incluye, por encima incluso de los que tienen un trastorno de conducta disocial, a los que presentan rasgos que son claros marcadores de la psicopatía cuando se llega a la edad adulta.

Una investigación realizada por Garrido et al. (2006) pone de relieve ese hecho. Dentro del contexto de un estudio que incluía a más de 250 delincuentes juveniles de la comunidad de Murcia, se realizó un estudio piloto donde se evaluaba el riesgo de psicopatía mediante la Escala de Cribado de la Personalidad Antisocial (APSD, Frick y Hare, 2001), y se determinó en qué medida las puntuaciones totales y de los tres factores de dicha escala (Narcisismo, Insensibilidad emocional e Impulsividad) se relacionaban con otros indicadores de riesgo y el comportamiento delictivo.

En un análisis que ha de considerarse como rigurosamente provisional porque en esos momentos contábamos con una muestra pequeña, de sólo 43 casos, y por ello no podemos hablar de distribución normal estadística, obtuvimos algunos resultados interesantes que paso a comentar.


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PSICOPATÍA, OTROS

TRASTORNOS DE

PERSONALIDAD, ABUSO

DE SUSTANCIAS Y

VIOLENCIA.


Las medias obtenidas por las tres dimensiones del APSD fueron las siguientes:

75


3127,2214,77Puntuación total

1102,624,86Impulsividad

1203,224,67Narcisismo

902,444,42Insensibilidad

emocional

MáximoMínimoDesviación típicaMedia

Tabla 1. Media en las tres dimensiones del APSD

Si comparamos las medias entre los delincuentes juveniles reincidentes y no reincidentes, tenemos los siguientes datos:

3127,114,

63048,115,3Puntuación total

1102,64,9902,84,7Impulsividad

12034,41213,95,5Narcisismo

902,64,5721,74,3Insensibilidad

emocional

MáximoMínimoSDMedi

aMáximoMínimoSDMedia

No reincidentes (n=33)Reincidentes (n=10)

Al comparar las medias, obtenemos que ninguno de los valores de la t es significativo, es decir, no hay diferencias estadísticamente significativas entre las medias de los 2 grupos, en ninguna de las dimensiones. Esto era esperable pues trabajábamos con una muestra pequeña y con sólo 10 sujetos en el grupo de reincidentes. Idéntico resultado obtuvimos cuando comparamos las medias entre delincuentes juveniles violentos y no violentos.

Sin embargo, es posible pormenorizar los resultados, evaluando si los precursores de la psicopatía medidos por el APSD (Narcisimo, Insensibilidad emocional e Impulsividad) se relacionaban con una puntuación total de riesgo, tal y como se obtiene a través de una escala actuarial de predicción del riesgo como el IGI-J (Garrido et al., 2006). Por consiguiente, pasamos ahora al análisis de matriz de correlaciones. En primer lugar nos fijamos en la correlación de cada uno de los tres factores de la escala APSD.

La correlación con el factor Insensibilidad Emocional del APSD no resultó significativa. Sin embargo, veamos ahora qué resultó del análisis correlacional con el factor Narcisismo:


76

Tabla 3. Correlaciones con el factor Narcisismo

4343N

,,001Sig. (bilateral)

1,500Correlación de Pearson

narcisismo

4343N

,001,Sig. (bilateral)

,5001Correlación de Pearson

Nivel de riesgo total global

narcisismoNivel de riesgo total global

La correlación con Narcisismo sí es significativa (p< 0.01), con un valor de nivel medio: r= 0.50. Finalmente, con relación al factor Impulsividad tenemos:

Tabla 4. Correlaciones con el factor Impulsividad

4343N



Impulsividad

4343N




ImpulsividadNivel de riesgo total global

77



El siguiente paso fue comprobar qué sucedía si correlacionábamos el nivel de riesgo global del IGI-J (una medida combinada de ocho factores de riesgo) con la puntuación total obtenida en el APSD.

Tabla 5. Correlaciones con la puntuación total del APSD

4343N



Puntuación total

4343N




Puntuación totalNivel de riesgo total global

Como sería de esperar (dado que las dos anteriores son significativas), hay una correlación muy significativa (r = 0.57; p < 0.000) entre el nivel de riesgo total global del IGI-J y la

puntuación total de la APSD.Los datos anteriores se ven con mayor claridad en esta tabla resumen

(p<0,0001)***0,576Puntuación total

(p<0,0001)***0,573Impulsividad

(p<0,001)**0,5Narcisismo

(n.s.)0,27Insensibilidad emocional

Nivel de riesgo total globalAPSD

IGI-J


78

Por consiguiente, no cabe duda que el APSD (en dos de sus factores y en la puntuación total) es capaz de relacionarse con fuerza con la puntuación global de riesgo de reincidencia que presentan los delincuentes juveniles examinados en este estudio piloto.

CONCLUSIÓN

Una de las ocho variables que conforman el nivel de riesgo medido por la escala IGI-J es el consumo de sustancias. La psicopatía, aún siendo evaluada en una pequeña muestra de delincuentes juveniles como en este pequeño estudio piloto, correlaciona fuertemente con el riesgo de reincidencia. Este resultado se suma a los anteriores revisados en esta ponencia, en el sentido de que el trastorno antisocial de la personalidad, la psicopatía y el abuso de sustancias se suman (o interaccionan) en su capacidad de determinar un comportamiento delictivo más persistente, así como una mayor presencia de actos violentos, tanto en la edad juvenil como en la adulta. Todo ello apunta a la necesidad de desarrollar programas preventivos en los niños y jóvenes que presentan estos claros indicadores de riesgo.

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PSICOPATÍA, OTROS

TRASTORNOS DE

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DE SUSTANCIAS Y

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80

CUIDEMOS EL PLANETA.


Antes de imprimir piensa que Antes de imprimir piensa que estarestaráás contribuyendo para s contribuyendo para que un bosque desaparezca de que un bosque desaparezca de la faz Tierra.la faz Tierra.


81

Otro de nuestros

propósitos también, al idear

esta publicación es difundir

información,

investigaciones, artículos y

trabajos de nuestros

lectores, dado -muchas

veces- la ausencia de un

medio idóneo para hacerlo.

Por eso es que lo invitamos

a participar para divulgar y

transmitir esa importante

cuota de conocimiento que

todos necesitamos y por

supuesto, ofrecer un

espacio para que puedan

compartir temas de interés

relacionados.

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información, llegar con consejos, ideas útiles y un medio de comunicación que nos

permita conocer aspectos de la Criminología, la Criminalística, Medicina Legal,

Derecho, Seguridad y las Ciencias Forenses en general, que a todos nos interesa.

Puede hacernos llegar su trabajo, artículo, monografía, investigación, etc. en

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A NUESTROS LECTORES

LA ESPECIALIZACIÓN DE LA CRIMINOLOGÍA: DE LO GENERAL A LO ESPECÍFICO ¿HACÍA UNA NEOCRIMINOLOGÍA?

Hay una fuerza motriz más poderosa que el vapor, la electricidad y la energía atómica: la voluntad.

Einstein.


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WAEL HIKAL, ROGELIO ROMERO MUÑOZ, CARLA MONROY OJEDA, JORGE ALBERTO PÉREZ TOLENTINO, ALEJANDRO ARÉVALO PONCE exponen lo que se considera el futuro

urgente de la Criminología: la especialización de ésta a nivel científico, académico, político y de intervención. En otros países esta disciplina ha tenido notable desarrollo, mientras que en México,

solo se conoce a la Criminología General, En consecuencia sus operadores no están especializados y sus formas de intervención son inadecuadas e insuficientes ante la problemática.

TEORTEORTEORTEORÍÍÍÍA DE LAA DE LAA DE LAA DE LACRIMINOLOGCRIMINOLOGCRIMINOLOGCRIMINOLOGÍÍÍÍASASASASESPECESPECESPECESPECÍÍÍÍFICASFICASFICASFICAS

Por el Lic. Wael Hikal

El autor es Licenciado en Criminología con acentuación en prevención del delito e

investigación criminológica de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad

Autónoma de Nuevo León, México

Maestría en Trabajo Social con orientación en proyectos sociales con la tesis Proyecto reforma a las escuelas de Criminología y Criminalística en México (Becario Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología) por la Facultad de Trabajo Social y Desarrollo Humano de la misma Universidad.

Su interés en la investigación se centró hacia la vertiente científica, filosófica, psicológica, etiológica

y preventiva.

ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN DE LA CRIMINOLOGÍA: LLEGANDO A LA

ESPECIALIZACIÓN

Indudable que el más comercial investigador en Criminología (a continuación de Alfonso Qui-

róz Cuarón) de los 70’s, 80’s, 90’s y primer década del 2000 (40 años...), ha sido Luis Rodríguez Manzanera, siendo él, formador de muchos ahora ya criminólogos y criminalistas de licenciatura y maestría, él mismo motivó la creación de este capítulo de Criminologías Es-


pecializadas (1). En su libro Criminología, (2) trata de la síntesis criminológica, haciendo referencia a la Criminología Antropológica, Criminología Psicológica, Criminología Sociológica, entre otras, y destaca que en ciertos países la tendencia es variada, en algunos biológica como en Italia y en otros sociológica como en Estados Unidos de América, de ello, se hace notar que en México (como se señalóanteriormente), la tendencia es sintética-estática (no ha habido novedad editorial ni especialización).

No se podía delegar a un solo autor como el caso del antes mencionado a que desarrollara dicha especialización científica, sin embargo, los primeros estudiantes de la licenciatura en Criminología-Criminalística depositaron en éste todo el trabajo (y en homólogos (respectiva-mente en su área): María De La Luz Lima Malvido, Ruth Villanueva Castilleja, Montiel Sosa, Sergio García Ramírez, Rafael Moreno González, Antonio Sánchez Galindo y algunos ya fallecidos como Roberto García Tocavén, Héctor Solís Quiroga, Raúl Carrancá Y Trujillo, Quiroz Cuarón, entre otros). Así al paso de los años no ha habido gran evolución de la ciencia, sí la proliferación de escuelas, pero sin más investigadores académicos, solo quedando a la expectativa de lo que otros ajenos o clásicos aportaran.

La criminalidad que actualmente tiene el mundo entero, exige nuevos conocimientos -la ciencia ha demostrado ser la mejor solución para las necesidades y problemas de la humanidad; la ciencia criminológica deberá ser la mejor solución para resolver el problema de la antisocialidad- que den forma a las leyes y políticas públicas para tratar y prevenir el delito, además de reformar los sistemas académicos en las escuelas -y que se favorezca la aplicación de los conocimientos de las Criminologías propuestas por ser una necesidad de carácter urgente ante las complejas condiciones criminológicas imperantes-. De lo anterior, es la necesidad del análisis y desarrollo del presente y las Criminologías propuestas, para que se des-

plieguen, modifiquen y mejoren a través del a través del ejercicio filosófico, académico y científico.

Las Criminologías Especializadas están compuestas por el cuerpo de conocimientos especializados en algún área “específica” de la criminalidad, pretende trascender de la generalidad y amontonamiento de objetos-sujetos de estudio de una sola Criminología General (y sus operadores) y busca la creación de monografías sobre temas de interés, pero también incluyendo el qué hacer del criminólogo en esa área especializada, a fin de crecer académicamente y superar la teoría del caos criminológico. No se trata de creaciones im-pulsivas y sin orden, sino bajo un régimen ana-lítico y progresista. A todo esto se le ha de nombrar como la “Escuela de la NeoCrimi-nología” o “Escuela de la Criminología Contem-poránea”.

Logrado lo anterior, podrá tratarse de una Criminología Sistemática y no la común Criminología General, que en realidad, es el producto derivado y sintetizado de muchas otras ciencias más. Si bien, es claro, que muchas profesiones y ciencias o disciplinas nacen de la síntesis de otras, hay algunas que tienen la capacidad de independizarse y comenzar a crear conocimientos propios y cimientos que dan lugar a algo innovador, así ha ocurrido con otras y tal vez ese sería el triunfo de la Filosofía: crear más conocimiento, aplicable y comprobable, además de creciente.

Todo ello, corresponde a una nueva serie de criminólogos, neocriminólogos que den naci-miento a la especialización y las áreas por aplicar el ejercicio profesional.

Criminólogos especializados:

Un futuro por desarrollarA la Criminología General se le atribuyen los

siguientes objetivos: personalidad antisocial, control social, prevención, desarrollo científico, criminogénesis, criminodinámica, etiología biopsi-cosocial, prevención del delito y tratamiento del

83

delincuente. Y en sí, la mayoría de los conceptos (por muy sintético que sea en las palabras) de Criminología suelen ser de amplia visión.

Nótese lo anterior que apunta hacía diversos sujetos-objetos de estudio, lo cual si se contextualiza como ciencia en general, permite lograr visualizar dichos, pero a nivel profesionista o el que ejerce dicha ciencia, no podría ejecutar todas estas labores, aunado a ello, el criminólogo-criminalista no se ocupa del área académica, es decir, no hay desarrollo científico, la concentración es de la acción hacía el ejercicio profesional fuera de la escuela.

De lo anterior: el criminólogo no puede más ser el “todólogo” como hasta la fecha ocurre (de ningún nivel: pregrado o posgrado), por muy capacitado que se esté o por muchas buenas calificaciones que cargue en su currículo de materias, no puede existir el criminólogo que se desempeñe cómo preventólogo, clínico, diag-nosticador, rehabilitador, politólogo, de menores, de crimen organizado, de seguridad pública, de inteligencia, poligrafista, de derechos humanos, ambientalista, escolar, académico. Considerando que ya de por sí es lamentable el bajo nivel profesional que presentan algunos criminólogos, incapaces de sustentar teorías frente a otros profesionistas.

Véase en otras profesiones como el Derecho, no hay juristas penalistas, ambientalistas, fiscalistas, mercantilistas, laboristas, militares, aduaneros, electorales, constitucionalista, fami-liar, entre otros, sino que cada uno se va especializando en el área de interés. La Medicina, no hay médicos “todólogos” gine-cólogos, pediatras, cardiólogos, psiquiatras, urólogo, anestesiólogo, de urgencias, internista, patólogo, etcétera. Y finalmente, tampoco hay psi

cólogos de acción múltiple en el área educativa, social, laboral, infantil, psicoanalítica, con-ductual, entre otros. De existir así, sería un “súper profesionista” (comúnmente aquellos que llevan largos años en el estudio y de edad avanzada).


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LAS CRIMINOLOGÍAS ESPECÍFICAS


Filosofía Criminológica y Epistemología Criminológica

La Filosofía proporciona los cimientos lógicos de la ciencia, o las ideas referentes a las maneras en que podemos adquirir conocimiento, todo progreso requiere un proceso filosófico. La Filosofía de la ciencia se refiere al examen filosófico de la ciencia; es decir, de sus problemas, métodos, técnicas, estructura lógica, resultados generales, etcétera y también si la ciencia es capaz de revelar la verdad, a esto también se le puede llamar como examen epistemológico; es decir, cuestionar hasta sus últimas consecuencias el conocimiento a fin de


hallar su origen y realidad.

La Filosofía Criminológica es la parte de la Filosofía General que se refiere al proceso de pensar en todo lo relacionado con la Criminología, acumula todo el conocimiento útil para el entendimiento del fenómeno antisocial, es un acumulamiento que nunca termina.

Esta Filosofía se ha realizado desde hace siglos, está ligada con las ideas por entender a la conducta antisocial. Eso se hacía hace siglos, en la actualidad se hace con intención de encontrar nuevas formas de tratamiento a los fenómenos antisociales, así como el de aplicar los conocimientos de otras ciencias a la Criminología; y claro, el análisis de la propia Criminología para mejorarla y comprenderla más.

Filosofía significa amor por la sabiduría. Esta definición convierte a la Filosofía Criminológica en una tendencia que nunca finaliza, en una búsqueda sin fin del verdadero conocimiento de la realidad.

CRIMINOLOGÍA VICTIMOLÓGICA

La Victimología Criminológica o Criminología Victimológica trata de curar las lesiones de las víctimas del delito o del crimen; restituirles la paz y la serenidad que nunca debieron haber perdido; reparar el daño moral y la dignidad por las humillaciones que recibieron en el alma; compensarles por las pérdidas sufridas en un camino que nunca eligieron como propio, y evitarles una futura victimización como consecuencia de la dejadez de los hombres deshumanizados y de las legislaciones incapaces de proteger lo que destruyen. Es volver a construir a las personas destrozadas por la barbarie en lo que realmente son: seres huma-


humanos dotados de razón y conciencia.

Esta se vislumbra como una determinante herramienta científica para disminuir los daños que el proceso de victimización acarrea en las víctimas.

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CRIMINOLOGÍA DE LA PERSONALIDAD

La Criminología de la Personalidad estudia los cambios en el comportamiento de una persona, sus características individuales y su manera de interactuar de ésta con su medio, así como la influencia que ejerce el ambiente sobre los individuos en su -claro es- conducta antisocial. La Criminología de la Personalidad será de importante atención en los siguientes capítulos, en los que se examinará si la personalidad de un individuo cambia en el curso de su vida o se mantiene estable. (3)

A esta, le antecede o le engloba la Crimi-nología del Desarrollo que estudia la evolución de los seres humanos desde el nacimiento hasta la ancianidad. Está relacionada con los factores endógenos y exógenos; es decir, cuáles son las influencias sociales e individuales que llevan a la antisocialidad, la dificultad reside cuando se concibe a un organismo que se desarrolla en el contexto de un ambiente, y que dicho ambiente tendrá exigencias sociales que cambian al individuo. Los elementos que influyen en la anti-


socialidad son elementos biológicos, psicológicos y sociológicos. También se puede centrar al estudio de los problemas que se dan en cada etapa de la vida y las conductas antisociales que se dan en cada una de éstas, lo cual serviría para explicar e incluso predecir dichos problemas con el fin de abordarlos en cada periodo de la vida. Se encuentra estrechamente relacionada con la Criminología etiológica-multifactorial.

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LAS CRIMINOLOGÍAS ESPECÍFICAS


CRIMINOLOGÍA CONDUCTUAL (REFLEXOLOGÍA CRIMINAL)

Criminología Conductual, ésta se puede definir como: el estudio de la conducta, de cómo los seres humanos aprenden a adaptarse o desadaptarse al medio que les rodea. Observarásu conducta y la describirá, elaborando teorías para comprender y predecir la conducta humana y lograr prevenir ciertos comportamientos. La Criminología Conductual viene siendo la ciencia del control social el cual se logra por medio de estímulos y refuerzos.(4)

El antecedente de esta “Criminología Conduc-tual” es la Reflexología Criminal de Tieghi (1974), quien explica que:

La teoría supone que la conducta criminal es una resultante condicionada por los estímulos del medio ambiente físico-social y, particularmente, por el que circunda al delincuente (subcultura delincuente). En esta dinámica de interacción entre el organismo y sus medios se genera una serie de conexiones temporales asociadas a co-

conexiones permanentes (sexo, alimentación, defensa, etc.). Ya en ese plano se introduce la noción de reflexología criminal y con ella la probabilidad de un nuevo rumbo. (5)

Esta especialización de la Criminología cobra importancia ante la situación imperante en nuestro país relativo al tema global de las drogas, se vuelve urgente su desarrollo y sobre todo su aplicación. Esta Criminología está ligada profundamente a la Victimología pues habrá de explicarse los procesos de victimización infantiles y juveniles y su relación con la adquisición de conductas antisociales.

CRIMINOLOGÍA DE LAS CONDUCTAS ADICTIVAS

Si la Criminología tiene por objeto de estudio no sólo el delito, sino lo anterior al delito (las causas que llevan a él), entonces se estudian las drogas como causas criminógenas. La drogadicción no es algo nuevo, el ser humano ha experimentado con drogas desde hace miles de años con el fin de escapar de la realidad o de divertirse. En la actualidad se hace lo mismo, pero la droga se ha convertido en un producto de abuso y a la vez, en un producto que no pasa de


moda y que genera mucho dinero; y no sólo esto sino también muertes, ejecuciones por venganza, crímenes, años de cárcel, accidentes de tránsito, pérdidas económicas, inválidos, desórdenes mentales, entre otros. Con esto se puede ver que la drogadicción ha sido un tipo de cultura y que en el tiempo actual ha venido a ser una transmisión de costumbres fuerte y duradera.

La Criminología de las Conductas Adictivas tendrá por estudio el uso repetido y abusivo de sustancias, así como los comportamientos que se derivan de este consumo, refiriéndose a la relación de droga-delito, además estudiará las causas que llevaron al sujeto al consumo de dicha sustancia. También estudiará el reforzamiento que el sujeto tiene en la realización de determinada conducta debida al consumo de alguna droga. (6)

CRIMINOLOGÍA INFANTO-JUVENILAlgunas cuestiones críticas son: determinar

cómo las variables ambientales (el comportamiento de los padres, por ejemplo) y las características biológicas (como las predisposiciones genéticas) interactúan e influyen en el comportamiento; y entender cómo los distintos cambios en el comportamiento se interrelacionan. Por lo anterior es necesario ver los factores endógenos y exógenos, que se mostraron en capítulos anteriores para facilitar la comprensión del tema central.(7)

La Criminología infanto-juvenil es el estudio del comportamiento de los menores desde el nacimiento hasta la adolescencia. Pero sobre todo se interesa en el momento y orden de aparición de problemas que dan lugar a las conductas antisociales. De esta manera, los Criminólogos intentarán explicar las semejanzas y las diferencias entre los niños, así como su comportamiento y desarrollo, tanto normal como anormal.(8)

CRIMINOLOGÍA COMPARADASe refiere al estudio de la Criminología en dos

o más naciones con el propósito de desarrollar teorías del crimen y de la justicia criminal que

son trasnacionales. Una definición más general es el estudio de la Criminología en dos o más culturas con el propósito de desarrollar generalizaciones universales acerca del crimen y de la justicia criminal. (9)

La Criminología Comparada es instrumento de cambio y mejora pues permite la adopción e implementación de políticas criminológicas exitosas, tomadas de otras latitudes u otras culturas. Sin embargo, esta implementación serárealizada considerando las variaciones culturales, geográficas y sociales necesarias para no aplicarse como una simple copia de otras políticas como comúnmente ocurre.

CRIMINOLOGÍA ETIOLÓGICA-MULTIFACTORIAL

Estudia los factores endógenos y exógenos que producen el delito; es decir, una ciencia que nos explica las causas o factores que originan la criminalidad.

La Criminopatología estudia las conductas desadaptadas, antisociales y delictuosas en sus

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causas, consiste en proporcionar una descripción ordenada de todas las irregularidades de la conducta, cualquiera que pueda ser su grado de severidad, clasificándolas y tratando explicar cómo aparecieron. También se le podrá encontrar con el nombre de Criminología Etiológica-Multifactorial.(10)

La Criminología como ciencia causal es la tendencia que considera la criminología como a-

aquella ciencia que estudia las causas individuales y sociales del delito con fines de diagnosis y prognosis.(11)

CRIMINOLOGÍA DE LA REACCIÓN SOCIAL

Es el conjunto de teorías que hacen énfasis en el estudio de actuación de la audiencia social, mediante tres procesos diversos de la criminalización: 1) Cómo se manifiesta la reacción social criminalizando conductas anteriormente consideradas lícitas, a través de la creación de normas penales (criminalización de conductas lícitas). 2) Cómo esta reacción, operándose en el terreno represivo institucional concreto, es una variable interviniente en la criminalización de individuos. 3) Cómo esta reacción contribuye a la criminalización de la conducta desviada y a la perpetuación del rol delictivo, mediante la colo-cación de etiquetas y la amplificación de la desvia-


LAS LAS LAS LAS CRIMINOLOGCRIMINOLOGCRIMINOLOGCRIMINOLOGÍÍÍÍAS AS AS AS

ESPECIFICASESPECIFICASESPECIFICASESPECIFICASPor el Lic. Wael Hikal

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desviación. Esta criminología abarca las orientaciones del etiquetamiento, el estereotipo y la estigmatización.(12)

CRIMINOLOGÍA DE LA PAZLos criminólogos de la paz, tales como Hal

Pepinsky y Richard Quinney, argumentan que el crimen es una forma de violencia y sufrimiento, pero para atender al crimen como forma de violencia en la manera de castigo es contraproducente, como la violencia produce violencia. En lugar de esto, ellos abogan por el mantenimiento de la paz dándole a los ofensores y las víctimas mediación, resolución de conflictos y reconciliación. Además favorecen las formas no punitivas, así como el ofrecimiento de disculpas del ofensor a la víctima, pagando el daño a la víctima o a la comunidad. (13)

CRIMINOLOGÍA FORENSEEs útil para determinar, a través del análisis

del caso y a la síntesis criminológica, las causas por las que un sujeto llega a delinquir; también determina el índice de peligrosidad y perfil criminológico de una persona o, en su caso, los rasgos criminológicos.

Tipos de intervención: (14) En el proceso de investigación en donde se ha suscitado un hecho delictuoso, enfocándose a determinar el índice de peligrosidad de una persona, o en su caso los rasgos criminológicos del probable autor de un hecho y procurar justicia.

CRIMINOLOGÍA RADICALTendencia fundamentada en la que ha sido

bautizada como filosofía crítica del derecho penal, expuesta por Quinney, y en la naturaleza problemática de la ley y de las instituciones. Debido a que es por excelencia política, se le denomina también politología del delito o criminología crítica. Agrupa las ideas de Schwendinger, Cohen, Palt, Versele, Kauffman y los creadores de la “Nueva Criminología”. Su atención no se dirige a la modificación del delincuente, que es secundario, sino al sistema total y a la ley, que constituye el principal instrumento del Estado.(15)

CRIMINOLOGÍA SINTÉTICACorriente que considera la criminología como

aquella encargada de recopilar los datos obtenidos por otras ciencias o disciplinas, organizarlos y coordinarlos en todo lo referente al delito y al delincuente, especialmente los aportados por la psicología, sociología, antropología, psiquiatría, etc. La fusión de ellos daría la perfecta síntesis: la criminología. (16)

CRIMINOLOGÍA UNITARIASegún esta concepción, la Criminología no es

una mera síntesis sino un engranaje que conforma un todo intrínsecamente relacionado, por encima de cualquier dirección específica, sea sociológica, psicológica, antropológica, psiquiá-trica, jurídica, etc. Como acerva Goppinger “de la misma manera que el médico no observa al enfermo sólo desde puntos de vista químicos, físicos o sociales, sino con una óptica superior, la

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médica -aunque emplea los análisis de estas ciencias en el diagnóstico y en la terapia-, también la criminología debe esforzarse por contemplar su objeto -ya se trate del delincuente en sus interdependencias sociales, ya de la totalidad del fenómeno crimen como tal-, no sólo desde puntos de vista sociológicos, biológicos, psicológicos o dogmáticos, etc., sino con una visión criminológica superior”. La Plaza, quiere encaminarse por esta vía cuando afirma que “...la criminología cumple una función unitaria; pero no coordinando o sintetizando las conclusiones de cada una de las ciencias pe-nales particulares, sino reduciendo a la unidad

a la antropología criminal y a la sociología criminal, que pierden así sus autonomías respectivas”. Por ello prefiere utilizar otro vocabulario: “El contenido de la criminología se distribuye en dos ramas o capítulos: la criminología antropológica o biológica y la criminología sociológica...”. (17)

CRIMINOLOGÍA SOCIAL

La Criminología Social es la rama de la Criminología General, dedicada al estudio de la sociedad en lo que se refiere a los fenómenos de la antisocialidad, estudia el surgir antisocial en conjunto, sus causas, como en sus formas, desarrollo, efectos y relaciones con otros hechos sociales.

La Criminología Social estudia el grado en el que los sentimientos, pensamientos y acciones de las personas se ven influidos por los demás (efecto de la interacción). Se interesa en las consecuencias de las acciones de los grupos y los productos de la cultura en la conducta individual.




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Estudia la manera en la que se relacionan las personas, cómo se integran los grupos; busca comprender el motivo de la agresividad negativa, la violencia, la inadaptación al medio, el ir en contra de las normas sociales, los medios de comunicación, sus efectos sociales, etc. La Criminología Social es una ciencia que se apoya de la Demografía, de la Estadística, de la Sociología, de la Antropología y del Derecho, entre otras, para llegar a ser la ciencia de los factores exógenos de la antisocialidad y de la prevención.

Criminología Sociológica es el nombre genérico con el cual se conocen aquellas teorías que hacen énfasis en el aspecto sociológico de la criminalidad. Se encuentran, particularmente, en obras de investigadores norteamericanos como Sutherland, Schawmckay, Cohen, Matza, Cloward y Ohlin, Sellin y otros. (18)

CRIMINOLOGÍA DEMOGRÁFICA

Criminología Demográfica es la que estudia el tamaño, el crecimiento y la distribución de la población antisocial, de sus características y de su desarrollo a través del tiempo, también estudia las conductas que no son antisociales de manera que puede imaginar o conocer algún problema que se dé en el futuro.

Los datos a que la Criminología Demográfica se refiere son el análisis de la población, nivel de educación, condiciones familiares, condiciones sociales y sus efectos sociales y económicos en el grado de los problemas que se presentan o se pudieran presentar a causa de ciertas deficiencias en la población.(19)

CRIMINOLOGÍA AMBIENTAL

“Las teorías ecológicas aseguran que el ambiente puede tener influencia decisiva en el comportamiento humano, así como de la criminalidad”.(20) La Ecología en el área criminológica representa la influencia que el ambiente ejerce sobre la conducta del sujeto. Por lo tanto, existe la relación antisocial–ambiente. Es tendiente en cuanto a que la personalidad de un sujeto antisocial tiene su formación en múltiples factores y aspectos ambientales que lo circundan y que en su momento favorecen para que se desarrolle el fenómeno antisocial.

La Criminología Ambiental es el estudio de los factores climáticos que influyen en la realización de cierto tipo de conductas antisociales o delitos. Su interés está en los efectos del ambiente en la conducta humana. Se ocupa de las consecuencias de ciertos factores ambientales como el espacio, la estructura del escenario, el calor, el frío, el ruido, etcétera. sobre la conducta antisocial, y que el Criminólogo habrá de estudiar. Lo anterior tiene relación porque las personas responden a las variables del ambiente; por ejemplo, habrá personas a las que el calor les moleste o les agrade, lo mismo con el frío, y esas variables condicionarán su com-portamiento. Las fuerzas externas estimulan a los individuos a actuar de cierta manera, ya sea realizando una conducta o evitándola.(21)

CRIMINOLOGÍA TRANSCULTURAL

La Criminología Transcultural estudia las di-ferentes formas de manifestación antisocial de un grupo a otro, así como su estructura y fun-cionamiento. Se refiere al estudio de la antisocia

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cialidad de una ciudad a otra, de un Estado a otro, así como de un país a otro. Estudia el modo de operar de la antisocialidad a manera individual o grupal. Estudia las culturas de los diferentes lugares y compara la violencia de una cultura antisocial o criminal con otra. También estudia el desarrollo de las subculturas antisociales o criminales, de los factores ambientales o físicos que influyeron en su desarrollo.(22)

beber y otras variadas formas de actuar diario de una persona. Cabe señalar que la familia es la primera y más importante escuela que los seres humanos recibimos, y no hay algo más fuerte que pueda cambiar la educación que nos han dado en casa; a pesar de la educación escolar, es la familiar la que predomina de manera tal vez permanente. Lo anterior queda resumido en la frase de Garófalo: “la educación familiar no es más que la continuación de la herencia”. (24) Por lo anterior, es la familia entonces el más determinante de los factores criminógenos exógenos, de ahí la importancia de que su estudio se centre profundamente a través de la llamada Criminología Familiar.

CRIMINOLOGÍA EDUCATIVADarwin opinaba que: Una creencia inculcada

constantemente durante los primeros años de la vida, cuando el cerebro es más impresionante, parece que llega a adquirir la naturaleza de un instinto; y la verdadera esencia de un instinto es que se obedece, independientemente de la razón.(25)

César Beccaria señalaba que: “el más seguro pero más difícil medio de evitar los delitos es perfeccionar la educación, en vez de hacerlo por el incierto del mando y de la fuerza, por cuyo medio se obtienen sólo una disimulada y momentánea obediencia” (26).

La Criminología Educativa se refiere a los proce-sos relacionados con la educación que tendrán influencia en las conductas antisociales, ya sea para evitarlas y/o controlarlas. Esta Criminología




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CRIMINOLOGÍA FAMILIARLa Criminología Familiar estudia los problemas

familiares y cómo éstos influyen en la conducta de los individuos. Estudia la situación económica de la familia y sus consecuencias por la falta de atención a los hijos y cómo éstos van desarrollando conductas antisociales por el abandono, así como un distanciamiento hacia los padres. También el ambiente familiar exhibe desajustes dinámicos que son reflejados en falta de autoridad y/o castigo excesivo para los hijos o para los demás miembros.(23)

El estilo de vida de una familia define de manera decisiva los patrones que sigue una persona para su estilo de vivir, vestir, hablar, be-


tiene como objetivo la prevención de la criminalidad o antisocialidad, ya que es en la escuela en donde se pueden detectar las conductas antisociales y darles pronto una solución, para con esto evitar que el sujeto se convierta en un antisocial en vez de alguien productivo para la sociedad. (27)

CRIMINOLOGÍA DE CONSEJERÍA SOCIAL

La Criminología de Consejería Social es el estudio de los problemas que se dan en el desarrollo de las relaciones sociales, así como problemas de adaptación. El objetivo de esta Criminología es la prevención de conflictos en la persona, ayudándolo a entenderlos y resolverlos. La responsabilidad del Criminólogo serácapacitar a las personas para responsabilizarse de sí mismos. Hacerlos ver sus habilidades y tener confianza en su propia capacidad y eliminar los sentimientos de ir en contra de la sociedad o de algún miembro de ésta. (28)

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Frecuentemente se presentan situaciones en las que ciertas personas son conflictivas, no realizan actos delictivos, pero sí causan problemas entre los familiares y/o los vecinos. Estas personas son propensas al rechazo social y esto los conduciría a conductas antisociales posteriores. También vemos a menores disociales que torturan a sus familias con sus actos. La Criminología debe actuar para evitar que dichas conductas continúen y se agraven.

Lo anterior a la fecha es llevado a cabo con el título de “Métodos Alternos de Solución de Controversias” (MASC)(29) los cuales proponen diversas formas de resolver un problema a fin de evitar que llegue a denuncia (y el pesado movimiento de la máquina penal) o que en el caso ya de la denuncia poder solucionar el asunto de formas más pacíficas, así como la justicia restaurativa(30); por ejemplo, mediante la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje, entre otras herramientas que se puedan utilizar para el fin ya expresado.

CRIMINOLOGÍA LABORAL (31)

La Criminología Laboral es la rama de la Criminología General dedicada al estudio de las conductas antisociales que pueda presentar alguna persona en el desarrollo o desde antes de realizar cierto tipo de trabajo. Importante aspecto a observar es también el de la violencia, en el medio laboral tiene expresiones diversas: acoso, hostigamiento sexual, rechazo, discriminación salarial y contractual, así como relegación a tareas subordinadas y de servicio, entre otras.

Esta Criminología se apoyará de la entrevista laboral, en ella podemos apreciar la sociabilidad, la facilidad de palabra, correcta vestimenta e higiene, educación, adaptación, autoconcepto y claridad de ideas de los aspirantes a un determinado puesto (La intervención de esta Criminología en la selección de personal promete brindar resultados favorables junto con otras ciencias como la Psicología Laboral o Trabajo So

cial. A su vez, esta ciencia coadyuva en la perfilación de puestos desde una perspectiva criminológica y se vislumbra como un importante campo de trabajo para los criminólogos). Tiene por objetivo estudiar a la persona e identificar ciertos problemas internos (por medio de observar su conducta se conocerá si tiene tendencias antisociales) y de su ambiente que puedan llevarlo a cometer alguna conducta antisocial (habrá que vigilar al trabajador). No sólo se estudiarán a los que tengan condiciones pobres en sus hogares, sino que también se estudiarán a los sujetos inteligentes y con buenas posibilidades, ya que existe una gran variedad de conductas que pueden realizar en contra de la institución, desde fraudes, robos, acosos, etc. aunque cualquiera de estos delitos se presentan en todo tipo de circunstancias económicas.

La Criminología Laboral deberá utilizar distintas técnicas para detectar problemas:

�Detector de mentiras. Se ha determinado que los individuos tienen cambios fisiológicos al momento de estar ante una situación que los pone al descubierto sobre algo. Aquí el Criminólogo hará uso de sus conocimientos para aplicar la prueba de Polígrafo, la entrevista y el interrogatorio;

�Exámenes médicos. Permiten conocer con exactitud si un empleado puede ser susceptible o no a uno o más tipos de enfermedades o sustancias tóxicas, y

�Historia personal. Se refiere al ámbito familiar, económico, de salud, educación, sociocultural, condiciones de la colonia, de la vivienda, etc.

Además se estudian las condiciones de estrés

laboral, ya que el individuo se enfrenta a problemas como: temperatura, humedad, ruido y vibraciones, iluminación y fuerzas de aceleración y desequilibrio, etcétera. El cri-minólogo-criminalista tendrá que estudiar cómo estos factores influyen en el comportamiento de los trabajadores, si los estresa, si los pone violentos y el efecto que éstos tienen para dar lugar a las conductas antisociales. Esto es fácil de observar en distintos trabajos; por ejemplo, basta con subirse a un autobús a las 7 a.m. o a las 6 p.m. para poder ver cómo los conductores de diferentes vehículos están estresados y se genera violencia que da lugar a colisiones, riñas, etcétera.

CRIMINOLOGÍA DE LA SALUD (32)

La Criminología de la Salud estudia cómo la salud psicológica y fisiológica de los seres humanos es influida por el ambiente.

Esta Criminología pretende mantener un adecuado estado de salud atendiendo o recomendando las necesidades que deben satisfacer los seres humanos: dormir, comer, divertirse, tener un ambiente sano. Aquí habráque tener la colaboración del psicólogo para que detecte las posibles consecuencias de los problemas psíquicos y físicos, y cómo estos tornan al individuo a un estado de agresividad o depresión. Ambos casos son de interés para la Criminología, ya que si se vuelven violentos, ésta será manifestada en diversos contextos de la vida del sujeto; y si se tornan depresivas, podrá autoagredirse con el suicidio, dejando víctimas tras su deceso (padres, hijos, esposa).

Lo anterior encuentra estrecha relación con la pirámide de necesidades propuesta por Abraham Maslow, en la que de acuerdo a la teoría, se deben cumplir ciertas etapas e ir escalando la pirámide, si no se logra superar la etapa anterior, el sujeto queda con desechos que le dificultan el avance adecuado, lo que lleva a una vida frustrada en diversas áreas de la vida social, afectiva, laboral, entre otras.




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CRIMINOLOGÍA DEL

DESARROLLO (33)

Las ciencias del desarrollo se han centrado en la descripción, las explicaciones y las modificaciones que los individuos tienen desde el nacimiento hasta la muerte. Entre las ciencias del desarrollo se encuentran principalmente la Psicología, Antropología, Biología, Sociología, y ahora hay que abrir campo a la Criminología.

La Criminología del Desarrollo estudia la evo-lución de los seres humanos desde el nacimiento hasta la ancianidad. Por tratarse de Criminología, ésta estudiará además los problemas que se presentan en cada etapa del desarrollo para poder determinar qué dificultades fueron las que influyeron en el sujeto como factores criminógenos para que su conducta se tornara antisocial, y del conocimiento de éstos, realizar la prevención.

Está relacionada con los factores endógenos y exógenos; es decir, cuáles son las influencias sociales e individuales que llevan a la antisocialidad, la dificultad reside cuando se concibe a un organismo que se desarrolla en el contexto de un ambiente, y que dicho ambiente tendrá exigencias sociales que cambian al individuo. Los elementos que influyen en la antisocialidad son elementos biológicos, psicológicos y sociológicos. También se puede centrar al estudio de los problemas que se dan en cada etapa de la vida y las conductas antisociales que se dan en cada una de éstas (34).

Esta se acompaña de una Criminología de la Personalidad, de la Anormalidad, Conductual, Psi

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coanalítica, entre otras, temas que igualmente se recogen en la Psicología del Desarrollo, sobre la cual se ha sistematizado ésta Criminología.

CRIMINOLOGÍA DEL ARTELa Criminología del Arte estudia la

manifestación de conductas antisociales por las expresiones artísticas (violencia, golpes, sangre, etc.) así como el poder que estas expresiones tienen sobre otros individuos. (35)

El artista elabora imágenes que son las representaciones pictóricas de la realidad, ya que nosotros sólo descubrimos la realidad en el grado en que cristalizamos estas imágenes de lo desconocido; por ejemplo, cuántas veces no se ha deseado tener poderes o ser héroe o villano, ante la imposibilidad de eso se realiza una caricatura o un dibujo que representa lo que se quisiera ser, aquí interviene la proyección por parte de los dibujantes y la identificación de una parte de la sociedad (adultos o menores) con ese personaje. En otros casos se puede ver además de la proyección, la sublimación; basta ver cómo ciertas caricaturas contienen material violento, homicidios, lesiones, erotismo, bestialidad, etc. Según Freud, “el problema de la expresión artística es su origen, ya que se encuentra en la fantasía inconsciente del artista, y dicha expresión proporciona disfraz de las repre-siones”.(36)

CRIMINOLOGÍA INFORMÁTICALa Criminología Informática implica un estudio

bastante extenso sobre la Informática (medios electrónicos) y las conductas antisociales que se dan por el uso de un sistema electrónico como medio de comunicación. La Criminología Informática es una rama de la Criminología General dedicada al estudio de las conductas antisociales y de los delitos informáticos, ya que en la actualidad la sociedad guarda más información en soportes informáticos que en papel.(37) Pretende prevenir y combatir las cada vez más frecuentes conductas antisociales que se pueden realizar a través de medios informáticos.

CRIMINOLOGÍA BIOLÓGICAPara Werner Wolff “el organismo es una

unidad en la que cualquier cosa que afecte el cuerpo también afecta la organización psico-lógica e, inversamente, cada cambio psíquico producirá el correspondiente cambio somá-tico”.(38)

La Criminología Biológica busca las bases fisiológicas del comportamiento anormal de los seres humanos que los predisponen a la antisocialidad. Investiga la causalidad física; es decir, la relación entre el hecho somático y la criminalidad o el comportamiento violento. Esto es algo complicado que requiere de estudios profundos.(39)

El antecedente de ésta son los estudios de Lombroso, Di Tullio, Sheldon y Quiroz Cuarón, entre otros, quienes estudiaban la anatomía y la fisiología de los delincuentes. Otro antecedente es la lobotomía o psicocirugía (que consiste en agredir las células conectoras de los lóbulos prefrontales) y la introducción de microelectrodos(que permitía el monitoreo y el control de la conducta).

CRIMINOLOGÍA DEL DEPORTE (40)

El estudio del deporte y su relación con la Criminología está por demás realizado en la praxis pero poco sistematizado, ésta ha de tener doble perspectiva: 1) el deporte como terapia para los delincuentes, y 2) los delitos que se comenten por parte de los deportistas así como sus “aficionados”.

Ya es un hecho familiar también (así como la criminalidad organizada que tenemos es común) el ir a un estadio de fútbol soccer por ejemplo y

presenciar un sinfín de actos totalmente primitivos como lo señalaría Lombroso, riñas, lesiones, incendios, homicidios, muchedumbre delincuente, agresividad y violencia extrema, entre otros, sí el fútbol es el deporte más ardiente en México y otros países latinoamericanos, no puede descartarse el fútbol americano, el hockey, la lucha libre (¿profesional? y casera), el basquetbol y otros deportes donde casi siempre ocurren actos agresivos por parte de la afición, además del fanatismo. Esto por un lado, por otro, los deportistas que recurren al consumo de drogas para lograr mejores efectos en el deporte, llevando a cabo prácticas deshonestas de competencia, además de las mismas lesiones y riñas que se puedan dar entre los jugadores. Asímismo, extraña es la justificación ¿legal? de la muerte y las lesiones en nombre de la diversión.

Aquí el criminólogo ha de observar, las causas de este fanatismo enfermizo que lleva a los anteriores a cometer este tipo de conductas, y por otro lado, conocer cómo el deporte sirve como rehabilitador de los delincuentes, terapia utilizada en muchos tipos de tratamientos.




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CRIMINOLOGÍA ESPACIAL Y CRIMINALÍSTICA ESPACIAL

(ASTRONOMÍA FORENSE) (41 y 42)

Importante es considerar la jurisdicción, para el caso de los delitos que ocurren en los aviones, naves, barcos y demás vehículos extranjeros, la legislación internacional señala que se darálibertad de juzgar a la Nación a la que pertenezca dicha propiedad, ¿será lo mismo en el Espacio? ¿Hay legislación penal espacial?


Se puede empezar cuestionando la analogía de los delitos que actualmente se tienen tipificados en la Tierra y llevarlos a un nivel extraterrestre, la primera pregunta podría ser: ¿Si se comete unSdelito en el Espacio, se penalizará? ¿Quién lo juzgará? a esto se tiene de auxilio los documentos que publica la Organización de las Naciones Unidas que para el caso de los delitos internacionales en el que señala que se podrájuzgar de acuerdo a los tratados establecidos entra las Naciones y teniendo de referencia los documentos emitidos por la misma ONU a través de la Oficina de las Naciones Unidas para Asuntos del Espacio Exterior, (43) de manera simple señala que la Nación podrá juzgar a su atacante bajo sus propias normas ó que la Nación de la que proviene el agresor podrá también juzgarlo de acuerdo a los convenios que lleguen entre ambas o demás partes.

Entre otras preguntas están: ¿Qué ocurre si se da un delito (tipificado terrestremente) en el Espacio? ¿Aplica las mismas sanciones? ¿Quién juzgará? pueden parecer preguntas simples, pero, ¿La territorialidad será la misma? Y ¿Existirán peritos criminalistas en asuntos espaciales? ¿Jueces para asuntos espaciales?

Por otro lado, ¿Qué ocurre con el daño que se ocasiona a los Planetas? ¿Se justifica que los estudios serán en beneficio de la humanidad? pero en el caso de un país a otro, si un extranjero arriba a este otro y toma recursos minerales o de otro tipo, si no es con un permiso, ocasiona problemas e incluso guerras (como en la antigüedad), ¿Quién autoriza extraer, explorar, observar la Lunas (satélites), Marte u otros planetas, ¿Quién autoriza traer rocas, arena, entre otras? ¿Quién limita el territorio explorado en otros Planetas e incluso en el completo Espacio? Ya ha quedado claro y comprobado que “no”somos la única forma de vida en el Universo...

También se tiene referencia acerca de la colisión entre satélites (contaminación espacial-ambiental) -¿Quién responderá y se encargará de limpiar esto? pues no es sencillo navegar por el Espacio como para ir recogiendo la basura que se deje, además si en la Tierra la legislación penal

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ambiental es pobre: ¿Qué se puede esperar en el Espacio?-; otro aspecto es que la legislación espacial señala que las Naciones no podrán poseer o adueñarse los Planetas y que toda investigación será para beneficio de la humanidad, pero qué ocurre con la laguna legal, pues no se excluye a los humanos u otras formas de vida; es decir, ¡ya hay! dueños humanos del Sol y la Luna por ejemplo.

Pasando a definir los conceptos, la Cri-minología Espacial debe conocer la legislación penal nacional e internacional aplicable a las actividades del Espacio, pero como toda Criminología deberá identificar las conductas no tipificadas y que previo a su legislación ocasiones actos antisociales derivados de la exploración de los planetas y demás cuerpos espaciales, así como el desplazamiento entre estos, efectos interiores, y además analizará las consecuencias y usos que se le puede dar al Espacio para cometer delitos desde éste.

Por otro lado, “ahora que ya” se han pre-sentado determinadas conductas tipificadas en la Tierra como delitos, pero en el Espacio y para las futuras que lleguen a darse, qué rama del conocimiento investigará y reconstruirá éstas, definitivamente, la Criminalística Espacial, a través de sus áreas como la Computación, Ingeniería, Arquitectura y demás Forenses,10 efectivamente, en la revisión de destrucción de naves, espionaje a otras Naciones, robos, plagio de informaciones, interferencias de comuni-caciones, contaminación ambiental espacial, entre tantos.

CRIMINOLOGÍA CLÍNICA: ¿CRIMINOLOGÍA PENITENCIARIA, PENOLOGÍA CRIMINOLÓGICA O

PENOLOGÍA CLÍNICA?La Penología es el estudio de las sanciones.

Se englobó bajo esta palabra la privación o limitación de derechos que el reo sufre, pero también la prevención y la corrección buscadas. Estudio del origen, fundamento, necesidad, variabilidad y consecuencias de la ejecución de las sanciones.

Es la ciencia que se ocupa del estudio de los diversos medios de represión y de prevención directa de delito (penas y medidas de seguridad) y especialmente de su ejecución y de la actuación penitenciaria.

Es la disciplina que tiene por objeto el estudio de la reacción social frente al delito, de las penas y las medidas de seguridad, de los medios para su ejecución y de las modalidades de la misma, pero además, incluye la elaboración de propuestas político-criminales de prevención y tratamiento de la delincuencia.

Cuando se leen los conceptos anteriores y se revisa el de Criminología General, Política Criminológica, Derecho Penitenciario y Criminología Clínica, definitivamente da lugar a confusiones, en sí muchas ciencias o disciplinas cuando se habla de la interdisciplinariedad, se juntan cuando tienen objetos y sujetos de estudio en similitud, pero en momentos, se hace muy estrecho o muy variable el campo de estudio.

Por otro parte, el término “Derecho Penitenciario” ha sido criticado porque encierra la religiosa idea de “penitencia” o de castigo, que es un tanto arcaica y choca con la moderna concepción de readaptación o rehabilitación social.

El Derecho Penitenciario trata del cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad y se encuentra dentro de llamado Derecho Ejecutivo Penal, que en forma amplia se ocupa de la ejecución de todas las penas y medidas de seguridad.

Sí se entra en este ejercicio filosófico de acumular conocimiento, y epistemológico de las causas últimas del saber, se topa ante la proble-

problemática de las terminologías: ¿se trata de hablar o especificar qué es Criminología Clínica? ¿Qué es la Penología Clínica? ¿O Penología Criminológica? ¿Al igual que la Victimología (44) se estará en posición de independizarse o especializarse? ¿Cuál será el término más adecuado para la Criminología dedicada al estudio en el ámbito penitenciario?: ¿Criminología Penitenciaria?

Recién aparece este conjunto de normas que se ocupa de la organización de las prisiones en cuanto a arquitectura, personal, tratamiento, trabajo, visita familiar, salidas transitorias o definitivas, cómputos de penas, reducciones de las mismas, distintos establecimientos, etc.

¿En cuál de todos los términos anteriores encuadra lo anterior descrito?...

CRIMINOLOGÍA JURÍDICO PENALYa se ha señalado que la Criminología no

solo se limita a los delitos, sino que debe ampliarse a las conductas antisociales, para lo cual Orellana Wiarco apunta:

Para determinar el campo de estudio de la Criminología es necesario que profundicemos un poco al respecto. No todos los estudiosos de esta materia; cuya sistematización es muy reciente, están totalmente convencidos de que la Criminología deba ocuparse exclusivamente del estudio de las conductas delictuosas, o sea de aquéllas que realizan los individuos y que quedan perfectamente encuadradas o tipificadas en las descripciones que la Ley Penal contiene; o si, por el contrario, pueda abarcar un campo todavía más extenso, como serían los llamados estados criminógenos, que sin en-contrarse tipificados como delitos, constituyen una predisposición, un riesgo, una inclinación




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más o menos acentuada, que inducen al individuo a delinquir, como son el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la vagancia, etc. (45)

En este caso, esta Criminología tiene por objeto el estudio (y lo relacionado con el proceso), exclusivamente referente a los delitos tipificados en la legislación, ya sea internacional, federal, estatal, así como las regionales o de las localidades especiales. Puede estar relacionada con la Criminología Comparada y el Derecho Comparado que analice las diversas legislaciones, la historia y evolución que han tenido los delitos a través del tiempo, su derogación, así como las diversas conductas y actos que se convierten en delitos o aquellos que dejen de serlo (motivos, justificación, perspectiva social).

CRIMINOLOGÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Es importante analizar las constituciones e instrumentos específicos relacionados con los Derechos Humanos, desde el punto de partida que la violación a estos constituyen una conducta antisocial y delito, tal vez aun más importante que esperar a que un servidor público haga el acto de violación (comúnmente manifestada en golpes, lesiones, homicidio, abuso de autoridad, entre otros de éstos a los ciudadanos), podría analizarse también cuando los gobiernos ofrecen determinados Derechos, los cuales, en lugar de favorecer su puesta en práctica u ofrecimiento, los dificultan tanto, que criminalizan a los ciudadanos;

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por ejemplo, cuando se ofrece educación gratuita, servicios de salud, empleo, vivienda digna, igualdad de trato sin importar las condiciones de sexo, raza, religión, enfermedad, entre tantas condiciones más que definitivamente están a la luz pública su deterioro.

Por lo tanto, se define como el estudio de los Derechos Humanos cuando estos son violados, se extiende de las constituciones a los Derechos sobre áreas específicas, y las circunstancias que dieron lugar a su quebrantamiento.

CRIMINOLOGÍA FEMENILEl lado femenino ha sido olvidado o poco

tratado en los textos, contando con escasos artículos o análisis de casos, cuando es un área de especial importancia derivada de la participación más activa de la mujer en los delitos, de cualquier edad y para diversas modalidades de conductas antisociales y delitos, puede ir desde el ya conocido aborto y prostitución, al robo, homicidio, secuestro, narcotráfico, tráfico de humanos, de órganos, entre otros.

Es una realidad que la criminalidad femenina ve en aumento, pero no solo eso, además se vuelve más compleja y con modalidades no vistas anteriormente, de ahí la importancia de la intervención de esta criminología, analizando de manera transversal cómo el género es determinante en las conductas delictivas, asícomo los factores y las dinámicas que les rodean.

CRIMINOLOGÍA PSIQUIÁTRICA Tiene como estudio las conductas antisociales

relacionadas con la peligrosidad que un paciente psiquiátrico pudiera manifestar, es sabido que estos son inimputables por la condición que la misma enfermedad les provoca, y también es conocido que llegan a cometer conductas muy violentas cuando tienen el extra de los síntomas positivos y negativos en el caso de la esquizofrenia. No ha de limitarse a la psicosis en adultos y niños, sino también otras conductas relacionadas que saquen de la realidad a los suje

tos y que provoquen un doble peligro: para ellos mismos, ya que la enfermedad progre-sivamenteles lleva a la autodestrucción, y a sus familiares que se convierten en víctimas del padecimiento -podría considerarse también como una Victimología Psiquiátrica.

¿Y LA FILOSOFÍA CRIMINALÍSTICA Y EPISTEMOLOGÍA CRIMINALÍSTICA (O

EPISTEMOLOGÍA FORENSE)?No es del todo el caso de este libro desarrollar

la Criminalística, pero por parte de ésta, quienes han sido sus máximos exponentes han sido Ju-

ventino Montiel Sosa (quien acuñó estos términos en México) y Rafael Moreno González, además de Eduardo Vargas Alvarado y otros extranjeros que han tenido impacto en la literatura criminalística mexicana, como Pedro López Calvo.

Sin embargo de lo anterior, se encuentra ante la misma problemática: no hay gran desarrollo de la Criminalística en México (de manera académica), si bien ha representado una gran fuente para explotarla en congresos, cursos, clases, diplomados y demás eventos, no se haya del todo sistematizada en libros y artículos. Igualmente quienes somos criminalistas hemos delegado a ciertas figuras como las antes mencionadas y otros más a que redacten los materiales de estudio -el libro Grafoscopia de Orellana Wiarco y Octavio Alberto Orellana Trinidad ha sido un éxito editorial, tras la ausencia de material accesible a la venta-.

La Criminología-Criminalística se topan en el presente con que los autores clásicos ya rebasan o están cerca de los 70 años. De especial atención, tratando el tema de desarrollo tecnológico, es la ausencia casi “total” de los criminalistas, además de que no han surgido materiales didácticos en abundancia, mucho menos se han creado tecnologías para la investigación forense, ésta suele llevarse casi en totalidad por las tecnologías que venden otros países, en especial: EUA, no han surgido científicos innovadores en cuanto a la tecnología forense tampoco.

NOTAS Y BIBLIOGRAFIA :

1.- Cuyo nacimiento en México se puede considerar el 13 de abril del 2009 cuando se publica la obra: Introducción al estudio de la Criminología de WaelHikal, posteriormente se publican obras derivadas de ésta como: Criminología de los Derechos Humanos, Criminología etiológica-multifactorial y Criminología psicológica.2.- V. Rodríguez Manzanera, Luis, Criminología, 18ªed. Porrúa, México, 2003, pp. 59 y 60.




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3.- V. Hikal, Wael, Criminología psicológica, Porrúa, México, 2011, p. 24.4.- V. Ibid., p. 141.5.- Apud. Ching Céspedes, Ronald Lin, Psicología Forense, Universidad Estatal a Distancia, Costa Rica, 2005, pp. 116 y 117.6.- V. Hikal, Wael, Introducción al estudio de la Criminología, 2ª ed., Porrúa, México, 2011, p. 280.7.-Tieghi, Osvaldo N., Op. cit., pp. 569-595.8.-V. Hikal, Wael, Op. cit., p. 317.

9.- V. Hikal, Wael, Glosario de Criminología y Criminalística, Flores editor y distribuidor, 2011, México, p. 12710.-V. Ibid., Criminología etiológica-multifactorial, Flores editor y distribuidor, 2011, México, p. 50.

11.-V. Ibid., Op. cit. (Glosario de Criminología y Criminalística), p. 127.12.-V. Ibid., p. 128.

13.-V. Ib.14.-V. Procuraduría General de la República, Guías metodológicas de especialidades periciales, México, 2007.15.-V. Hikal, Wael, Op. cit. (Glosario de Criminología y Criminalística), p. 130.

16.-V. Ibid., p. 131.17.-V. Ibid., p. 132.18.-V. Ibid., p. 131.

19.-V. Ibid., Op. cit. (Introducción al estudio de la Criminología), p. 172.20.- San Juan, César, Et. al., “Foreign juvenileoffenders in Germany, Italy, France and Spaintheories, profiles and notes for a social policy”, International Annals of Criminology, Vol. 45, International Society of Criminology, Francia, 2007, p.81. 21 V. Hikal, Wael, pp. 172 y 173. 22.-V. Ibid., p. 174. 23.- V. Ib. 24.-Cit. pos Garófalo, Rafael, La Criminología, s.e., El Progreso, Madrid, p. 178. 25.-Ibid, p. 126. 26.-Beccaria, César, Tratado de los delitos y de las penas, 16ª ed., Porrúa, México, 2006, p. 129. 27.-V. Hikal, Wael, Op. cit. (Introducción al estudio de la Criminología), p. 175. 28.-V. Ibid., p. 126. 29.-V. Gorjón Gómez, Francisco Javier y Sáenz López, Karla Annett Cynthia, Métodos alternos de solución de controversias, Compañía Editorial Continental, México, 2007. 29.-V. Neuman, Elías, La mediación penal y la justicia restaurativa, Porrúa, México, 2005. 31.-V. Hikal, Wael, Op. cit. (Introducción al estudio de la Criminología), p. 176.

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32.- V. Ibid., p. 178. 33.- V. Ibid., p. 179. 34.- V. Cassel, Elaine & Bernstein, Douglas A., Criminal Behavior, 2nd ed., Routledge Taylor & Francis, UK, 2008. 35.-V. Hikal, Wael, Op. cit. (Introducción al estudio de la Criminología), p. 179. 36.- Cit. pos. Sánchez Vázquez, Adolfo, Antología, Universidad Autónoma de México, México, 1972, p. 39. 37.- V. Hikal, Wael, Op. cit. (Introducción al estudio de la Criminología), p. 180. 38.-olff, Werner, Introducción a la Psicopatología, Breviarios del Fondo de Cultura Económica, México, 1976, pp. 44 y 45.

39.-Walsh, Anthony & Beaver, Kevin M., Biosocial Criminology, Routledge Taylor & Francis, UK, 2008. 40.-V. Hikal, Wael, Op. cit. (Introducción al estudio de la Criminología), p. 182.41.- García, Julio, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México, 2012.

42.- Hikal, Wael, “Criminología Espacial. Las conductas antisociales y delincuenciales fuera de la Tierra, Derecho y cambio social, núm. 25, año VIII, Perú.43.- Oficina de las Naciones Unidas para Asuntos del Espacio Exterior, dirección en Internet: www.unoosa.org, Austria, 2011.44.- V. Supra. Cap. V Bis.

45.-Orellana Wiarco, Octavio A., Op. cit., pp. 33.




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LA PENA DE MUERTE PARA EL PSICLA PENA DE MUERTE PARA EL PSICLA PENA DE MUERTE PARA EL PSICLA PENA DE MUERTE PARA EL PSICÓÓÓÓPATA PATA PATA PATA COMO PREVENCICOMO PREVENCICOMO PREVENCICOMO PREVENCIÓÓÓÓN ABSOLUTA DEL DELITON ABSOLUTA DEL DELITON ABSOLUTA DEL DELITON ABSOLUTA DEL DELITO

Por el Lic. Agustín Salgado García

Abogado y Psicopedagogo. Presidente de la Academia Mexicana de Psicopedagogía Jurídica. Exdirector de

Centros Preventivos (Prisiones) en el Estado de Michoacán, México. Exdirector de Investigación del

Instituto de Ingeniería Política, Puebla, México. Miembro de la Sociedad Mexicana de Criminología

Capítulo Nuevo León.

s evidente que la pena de muerte es la sanción más enérgica y longeva de la historia humana. Lo que sigue produciendo sendos debates y foros de discusión. Lo que representa diversos aspectos de análisis, como la personalidad del sujeto activo, las víctimas de delitos considerados graves, la sociedad y las instituciones oficiales del Estado. Por lo tanto las opiniones también son vertidas desde diversas disciplinas y ciencias desde la sociología a la criminología, pasando por la política, la filosofía y el derecho entre muchas otras.

Hay en el mundo muchos países que aun aplican la pena de muerte, empleando diversas formas para hacerlo desde la lapidación, el ahorcamiento, la cámara de gases y la inyección letal principalmente.

E

ra lograr su cometido. “Las emociones, (miedo, estrés, culpa) que acompañan el intento de engañar provocan cambios fisiológicos, que son involuntarios y que escapan, consecuentemente al control del individuo, pudiendo ser medidos de forma objetiva a través del polígrafo.” (Martínez, 2007, p. 120). Empero, el psicópata controla y disimula estas reacciones fisiológicas, mani-pulando los resultados del polígrafo, pudiendo aparecer como inocente aun siendo culpable.

La mentira en el psicópata es especial, relajada, convincente, totalmente adaptada a la circunstancia y con la única finalidad de conseguir un objetivo, puede mentir verbalmente, pero además con su lenguaje corporal, es capaz de actuar de forma determinada durante el tiempo que estime necesario para lograr su objetivo.

Hugo Marietán (2000), afirma de la psicopatía: “no es algo que se adquiere en el sentido de un trastorno que aparece en una etapa del desarrollo de la persona, sino que es algo que está desde siempre, es una manera distinta de ser en el mundo.” Son personas que no han sufrido ninguna lesión, generalmente son diagnosticadas con el síndrome de personalidad antisocial: “personas caracterizadas por un continuo comportamiento violento y transgresivo, constante irritabilidad agresiva e irresponsable indiferencia por el daño que ocasionan a otros o a ellas mismas.” (Raine citado por Bartra Roger, 2008, p. 81).

Sin embargo, no todos los psicópatas llegan a cometer delitos en el sentido estricto del concepto, algunos de estos pueden “ser trabajadores informales, empresarios sin escrúpulos, políticos corruptos o profesionistas que actúan con una carencia total de ética y que utilizan su prestigio y poder para victimizar a sus clientes a sus pacientes o a la sociedad en general.” (Ostrosky, 2008, pp. 114 y 115). Aunque casi siempre están involucrados en problemas o son los causantes de estos.

En el psicópata el “superyo” es resultado de las primeras elecciones de objeto del “ello”, conjuntamente con una enérgica formación reac-


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La pena de muerte ha creado polémica respecto a su aplicación, sobre todo cuando ocurren hechos que la sociedad considera atroces, es cuando la clase política se abandera del tema, proponiendo su aplicación para delincuentes “crueles”, tales como homicidas, secuestradores y violadores entre otros.

Al categorizar a los psicópatas se les concibe como individuos, “especiales” con conductas particularmente diferentes en la búsqueda de la satisfacción de sus necesidades. Se conducen mediante el ejercicio “irrefrenable de su libertad”, mediante su propio sistema de creencias, mismo que contraviene las disposiciones normativas de carácter moral y legal, además de que tienden a cosificar a las personas.

Los psicópatas actúan en circunstancias de-terminadas de una manera distinta en comparación con el resto de los individuos, dando la impresión de que los impedimentos normativos, que deben regir la convivencia social y que funcionan como refreno, para sujetos psicópatas no significan mayor restricción en su actuación. Los psicópatas, “se creen el centro del universo, seres superiores a los que se debería permitir vivir según sus propias reglas.” (Hare, 2003, p. 61). El psicópata conoce las reglas sociales y a pesar de ello las transgrede, manipulando el sistema, rigiéndose por sus propias reglas internas, sin embargo finge su adaptación a efecto de lograr la satisfacción del yo. Todo este cúmulo de rasgos enfocados a tal satisfacción, es distinta a las del resto de las personas.

Por la gran capacidad empática con la que cuentan, a los psicópatas les es fácil conocer las necesidades y las emociones de los otros, aprovechando esto para lograr el mayor daño posible cuando así se lo proponen. Además de que son hábiles manipuladores, por lo que las personas que conviven con el psicópata, generalmente terminan haciendo las cosas que se negaban a hacer.

El psicópata es mentiroso, utiliza la mentira pa-


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LA PENA DE MUERTE LA PENA DE MUERTE LA PENA DE MUERTE LA PENA DE MUERTE PARA EL PSICPARA EL PSICPARA EL PSICPARA EL PSICÓÓÓÓPATA PATA PATA PATA COMO PREVENCICOMO PREVENCICOMO PREVENCICOMO PREVENCIÓÓÓÓN N N N

ABSOLUTA DEL DELITOABSOLUTA DEL DELITOABSOLUTA DEL DELITOABSOLUTA DEL DELITO

tiva contra las mismas. “Su relación con el “yo”no se limita a la advertencia: Así (como el padre) debes ser, sino que comprende también la prohibición: Así (como el padre) no debes ser: no debes hacer todo lo que él hace, pues hay algo que le está exclusivamente reservado.”(Freud, 2003, p. 36). Éste es el sistema de refreno que permite al sujeto su adaptación a las reglas de convivencia. El “superyo” es comparable a un juez o censor con respecto al yo, es considerado como la conciencia moral. Desde la teoría psicodinámica, los daños en el funcionamiento “superyo” son defectos del psicópata en la conciencia y en el sistema moral del sujeto.

También puede existir daño yoico (dificultades para planificar, para aprender de los errores, juicio y prueba de realidad pobres, impulsividad, incapacidad para manejar situaciones complejas). Esto es lo que genera la variedad de personalidades psicopáticas existentes, pero que generalmente cuentan con las características aquí descritas. Hay una dimensión de daños yoicos a lo largo de los cuales los psicópatas varían, y a mayor daño del “yo” y del “superyo”, se esta ante una probabilidad mayor de mostrar desadaptación social y la consecuente aceptación de las reglas de convivencia, pudiendo cometer actos criminales.

Los psicópatas que no son individuos “frágiles”. “Lo que piensan y hacen es consecuencia lógica de la estructura de una personalidad sólida como una roca, extremadamente resistente a la influencia exterior.” (Hare, 2003, p. 253). El psicópata, no


se angustia pero puede llegar a generarla a las personas que le rodean, es muy hábil para sumirle en la experiencia de la angustia.

Por otro lado el “superyo”, anatómicamente pudiera situarse en la corteza prefrontal, misma que al tener una disfunción que imposibilite una adecuada conexión neuronal con el sistema límbico, hace imposible que alguna psicoterapia sea efectiva, los psicópatas no buscan ayuda por su cuenta, generalmente son obligados por una orden judicial o se les impone como condición para obtener un beneficio de libertad anticipada (en el caso que se encuentren en prisión), el psicópata una vez en terapia se limita a cumplir con las formalidades de la psicoterapia, las relaciones interpersonales que se requieren para el éxito terapéutico, carece de valor intrínseco para él. “Los psicópatas no sienten que tienen problemas emocionales o psicológicos y no ven razón para cambiar su conducta para adaptarse a unos estándares sociales con los que no están de acuerdo.”(Hare, 2003, p. 252). Además el psicópata se caracteriza por tener la habilidad de esperar el tiempo necesario para lograr sus objetivos.

Un psicópata recluido en prisión por ser asesino serial o violador serial, aunque sea sometido a alguno de los tratamientos psico-terapéuticos actuales, no logrará la “sanación”que se busca en él. Por lo tanto en sentido metafórico, cuando un órgano deja de contribuir a la autoconservación y a la recuperación del organismo, hace que éste degenere. En este sentido, “el fisiólogo exige que se extirpe la parte degenerada, aísla del resto lo degenerado


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y no siente la más mínima compasión por ello.”(Nietzsche, 2005, p. 79).

En Colombia actualmente se encuentra recluido Alfredo Garavito, considerado como el psicópata que más niños ha asesinado, éste interno esta ante la posibilidad de alcanzar un beneficio de libertad anticipada, por que a la luz de aquella legislación ha cumplido a cabalidad con los requisitos propios para lograr la libertad, lo que permite conocer de manera práctica, como los psicópatas son capaces de lograr sus objetivos con la paciencia necesaria para ello.

Por lo tanto como lo señala el jurista Ramírez Delgado la aplicación de la pena de muerte es viable para algunos delincuentes, a los que de-

A la izquierda arriba (página anterior) Luis Alfredo Garavito Cubillosen la actualidad purgando una condena por el homicidio de más de 170 niños. Es considerado actualmente el segundo mayor

asesino en serie de la historia. Arriba, Garabito al momento de su captura.

be aplicarse la pena individualizada, consi-derando todos los aspectos de su personalidad, los factores criminógenos internos y externos, el contexto en que se surgió el delito y en general contemplar todos los datos científicos nece-sarios que permitan considerar la psicopatía del sujeto activo del delito.



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LA PENA DE MUERTE LA PENA DE MUERTE LA PENA DE MUERTE LA PENA DE MUERTE PARA EL PSICPARA EL PSICPARA EL PSICPARA EL PSICÓÓÓÓPATA PATA PATA PATA COMO PREVENCICOMO PREVENCICOMO PREVENCICOMO PREVENCIÓÓÓÓN N N N

ABSOLUTA DEL DELITOABSOLUTA DEL DELITOABSOLUTA DEL DELITOABSOLUTA DEL DELITO

En la antigüedad la pena de muerte era presentada como un espectáculo público atiborrado de morbo “…se aglomeraban en redededor del cadalso para poder apreciar mejor la ejecución del condenado y, en ocasiones hasta para disputarse alguna prenda del mismo que se conservaban como recuerdo o como amuleto.” (Ramírez, 2002, p. 60). Pero


ahora bajo un enfoque de “humanidad”, se busca su abolición total en el mundo. Aunque existan muchas personas inocentes viviendo con miedo por los actos criminales que los psicópatas despliegan contra la sociedad.

CONCLUSIONES

Se elevan voces argumentando la abolición de la pena capital, empero, el encierro de los psicópatas no garantiza la tranquilidad social y menos aun, cuando están en posibilidades de obtener su libertad anticipada por manipulación del sistema penitenciario.

Con la aplicación de la pena de muerte no se pretende que disminuyan los índices delictivos, concretamente se busca que el psicópata como potencial delincuente ya no ocasione más daños con su actuación delictiva.


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El efecto intimidatorio de la pena de muerte se lo otorgaría, la rapidez con la que se aplique la pena mediante procesos orales sumarios. Lo que implica también la comisión de errores por la premura de las actuaciones de acusación y defensa.

Por todos los argumentos a favor y encontrar de la pena de muerte, la sociedad se encuentra dividida pues algunos de los aspectos que llevan a favor de la su aplicación es el pragmatismo con el que lo abordan, pero existen también aspectos morales que quienes están en contra señalan.

Mientras no se desarrollen tratamientos efectivos, los psicópatas criminales estarán condenados a prisión perpetua, aunque cabe resaltar, que esto depende del sistema jurídico de cada país, ya que en el caso de México no existe la pena de muerte, ni la prisión perpetúa, lo que no impedirá que se deje en libertad a psicópatas para que sigan delinquiendo.

Si no es posible modificar la conducta de los psicópatas y evitar su reincidencia, la pena de muerte surge como alternativa para la prevención absoluta del delito, no se trata de que dicha prevención se extienda a otros criminales, sino que previene de manera absoluta que el criminal condenado a la pena capital vuelva a delinquir, de aquí de se requiera de la aplicación individualizada de la pena de manera inexorable.

La aplicación de la pena de muerte en nuestro país requeriría de una reconstrucción estructural del sistema de administración y ejecución de justicia, de lo contrario ningún argumento es viable, cuando las instituciones responsables de imponer y ejecutar la pena de


muerte, carecen de la esencia orgánica para funcionar en este sentido.

Referencias

Bartra, Roger. (2008). Antropología del cerebro. México: FCE.

Freud, Sigmund. (2003). El Yo y el Ello y otras obras. Buenos Aires: Amorrortu.

Hare, Robert. (2003). Sin conciencia. Barcelona: Paidós.

Marietán, Hugo (2000). Desde la clínica: descriptor de rasgos psicopáticos. I Congreso Virtual de Psiquiatría 1 de Febrero - 15 de Marzo 2000 Disponible en: http://www.psiquiatria.com/congreso/mesas/mesa33/conferencias/33_ci_b.htm. Consultado el 16 de julio de 2012.

Martínez Selva, José María. (2007). La psicología de la mentira. México: Paidós.

Nietzsche, Friedrich. (2005). Ecce Homo. México: Éxodo.

Ostrosky-Solis, Feggy. (2008). Mentes asesinas. La violencia en tu cerebro. México: Quo.

Ramírez Delgado, Juan Manuel. (2002). Penología. Estudio de las diversas penas y medidas de seguridad. México: Porrúa.


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SEGUNDA ENTREGA

“CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN

ARGENTINA COMENTADO”Dr. CARLOS ALBERTO PARMA


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REVISTA DIGITAL DE

Carlos Alberto Parma

CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA

Comentado SEGUNDA PARTE

L I B R O S E G U N D O

D E L O S D E L I T O S

(artículos 79 al 305)

TITULO I

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS (artículos 79 al 108)

Capítulo I

Delitos contra la vida (artículos 79 al 88)

ARTICULO 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este código no se estableciere otra pena.

CARLOS ALBERTO PARMA

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CRIMINOLOGÍA Y SEGURIDAD

DOCTRINA

El homicidio es un concepto jurídico que puede describirse como la muerte injusta de una persona física a otra, con vida independiente.

Carrara decía: “la muerte de un hombre injustamente cometida por otro”.

Entre las características sustanciales decimos que es instantáneo, doloso y admite tentativa.

Es necesario que concurra entre la conducta homicida y la muerte del sujeto pasivo una relación de causalidad material. Pero al decir de la teoría de la imputación objetiva será necesario siempre separar el hecho propio del caso fortuito. Con esto debemos siempre tener en claro en primer lugar la relación de causalidad entre el hecho productor de la muerte y el resultado.

Esta temática ya era abordada en el proyecto “Peco” del año 1941, cuando refería que la ley penal no castiga el “accidente” fortuito y bien lo separaba tanto del homicidio simple como del culposo. En definitiva, como una primer aproximación al tema podemos decir que el homicidio es la muerte de un hombre provocada por otro hombre. Esta muerte debe ser “injusta” y dirigida a una persona física con vida independiente.

Nuñez arguye en torno al concepto : “consiste en causar la muerte -poner término a la vida- de otro hombre”. “Según Gómez la objetividad jurídica de este delito es la vida humana. Su materialidad consiste en matar a un semejante”. Maggiore lo determina como la destrucción de la vida humana.

Caracterizamos al homicidio simple como una figura residual, ya que se va aplicar siempre que no concurra una circunstancia atenuante o agravante, y siempre que en este código no se estableciera otra pena. Desde el punto de vista subjetivo, el homicidio simple puede imputarse a título de dolo directo, indirecto o eventual. Existe homicidio premeditado cuando el designio de matar se ha formado fríamente de antemano y ha sido fríamente ejecutado. La premeditación es la plena y perfecta intención de delinquir. Dicho de otra manera: “la fría deliberación del ánimo”.

En el homicidio es necesario saber que a los efectos de tratar la relación causal, ciertas conductas tienen una capacidad letal general, una eficiencia causal general. Digamos, según lo que comúnmente ocurre, conducen generalmente a la muerte. Por ejemplo: un disparo en el corazón, o una lesión en una parte vital, un proceso infeccioso grave, el envenenamiento, etc. Si bien estos casos no ofrecen dudas, en la práctica resulta ser de análisis complicado. Veamos: puede pasar que el curso causal sea interrumpido por otro proceso denominado concausa, otra fuente causal independiente.

En esta inteligencia, con eficacia letal general, se presentan las conductas con eficacia letal eventual. Es decir, se trata de aquellas conductas que en la generalidad de los casos no tienen capacidad letal pero que la han adquirido en el caso concreto. Por ejemplo, la pequeña lesión o el pequeño rasguño, incluso los medios más inofensivos o como un vaso de vino pueden en el caso concreto adquirir capacidad letal. Entonces se dirá. que el individuo que ha observado esa conducta será autor de la muerte del sujeto pasivo. La cuestión produce un drenaje hacia la parte general del derecho penal, específicamente hacia “la relación causal” y allí entonces se estará a la luz de la teoría que al respecto se acepte. Así, para citar el ejemplo más común el hemofílico que sufre una pequeña lesión a raíz de la cual no se puede detener un proceso hemorrágico. Derivan entonces problemáticas de dogmática jurídica tales como “interrupción de los cursos causales”, “concausa”, “causa evitable”, etc.

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REVISTA DIGITAL DE

La concausa y el homicidio: se trata de un tema complejo, opinable y delicado. Alimena decía que la concausa es la condición sin la cual la lesión no habría podido producir la muerte. Impallomeni la definía como todo aquello que independientemente de la obra del culpable, concurre con ella a ocasionar la muerte. Molinario entendía que las concausas son circunstancias preexistentes, simultáneas o sobrevinientes, que independientemente de la voluntad del autor precipitan el evento letal. Rojas pensaba que la concausa es la reunión de causas, el concurso de factores determinantes de un daño en el cuerpo o la salud o de la muerte. Es cierto que nuestro Código Penal no hace referencia expresa a la concausa, por eso Gómez sostenía que no es problema porque “si bien la concausa tiene influencia, la tiene porque a su vez está el hecho delictuoso que ha sido necesario para producir el homicidio, ya que si no hubiese hecho delictuoso, la concausa no actuaría. Por otra parte el autor ha obrado con intención y ha hecho todo lo posible para cometer el delito. De modo que no importa que haya o no concausa, aquél es siempre responsable. No habría entonces eximente de responsabilidad.. Esa es la posición aceptada generalmente por la doctrina y la jurisprudencia. Se acostumbra considerar que el autor del hecho responde por todas sus consecuencias”1.

Creus marca con énfasis que la teoría de las equivalencias de condiciones no está ausente de ninguna de las teorías sobre la causalidad, al menos como base naturalística de la consideración causal, dado que toda conducta no inserta en un proceso causal como condición, no puede ser examinada jurídicamente como causa.

Welzel formula la siguiente descripción sobre esta teoría y otras. Así decía el Maestro “la teoría de las condiciones (teoría de la equivalencia) parte acertadamente del concepto causal ontológico, y establece una fórmula “heurística” sobre la base de preguntas, para determinar nexos causales y eliminar la causalidad ausente. Ella aplica la idea de que todo efecto tiene una pluralidad de condiciones causales, y que, en el nexo causal, cada una de estas condiciones es igualmente necesaria para el resultado, y, en este sentido, todas las condiciones son causalmente “equivalentes”. La fórmula heurística dice: causa es toda condición que, suprimida mentalmente, tiene por efecto que el resultado (en forma concreta) no se produzca. Para la omisión se formula la teoría de la manera siguiente: una omisión es causal, si agregada mentalmente la acción omitida, el resultado se suprime.... la “teoría de la adecuación” sostiene: Adecuada es aquella condición que generalmente es apropiada para producir un determinado resultado. Por lo tanto quedan excluídos todos los acontecimientos causales completamente extraordinarios. Extraordinarios son aquellos acontecimientos causales con los cuales no podía contar el observador razonable en el momento de la acción... La teoría cae en dificultades cuando el autor, en virtud de su conocimiento especial, puede prever acontecimientos causales extraordinarios... La teoría de la adecuación es irrealizable como teoría causal jurídica general. ... La teoría de la individualización estabelce, dentro de la teoría de la equivalencia, la “condición decisiva” para el caso particular. Padece esta teoría de falta de precisión... Estas teorías mezclan el problema causal con puntos de vista que sólo pueden ser empleados al margen del problema causal” 2 . Bacigalupo explica que “la teoría de la equivalencia de las condiciones y la de la causalidad adecuada, han sido superadas por la teoría de la imputación objetiva que es consecuencia de la teoría de la relevancia típica. Pues bien, según esta teoría la verificación de la causalidad natural es insuficiente para la atribución del resultad. Es decir que, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar: a) si la acción ha creado un peligro

1 Levene (h), Ricardo; “El delito de homicidio”, Buenos Aires, Depalma, 1977, ps. 48/49. 2 Welzel, Hans; “Derecho Penal. Parte General”; Bs. As., Depalma, 1956, ps. 49/56.


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jurídicamente desaprobado para la producción del resultado”; b) si el resultado producido es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción”3.

Las concausas provocan planteos de difícil solución donde la hermenéutica jurídica tiene considerable espacio. Por eso Fontán Balestra entendía que el problema de la causalidad debía resolverse en base a la realidad de las cosas más que sobre el fundamento de cuestiones doctrinarias. Núñez apuntaba que el tipo penal tiene el carácter de indicarle al intérprete cuál de las condiciones se adecúa. Por eso la tarea del tipo penal no va más allá de esa función selectiva. El exámen de la eficiencia mecánica del coeficiente causal seleccionado por el tipo, corresponde a las ciencias naturales. Así concluye Núñez en que no es el derecho, sino la ciencia médica la que decide si tiene eficiencia mortal la lesión que, en el caso concreto, constituye el comportamiento al que alude la relación causal típica.

La casuística ha determinado un espacio común las cuestiones de septicemia y el homicidio. Se trata de los casos donde una persona es herida y en el hospital contrae una infección y se muerte. Núñez adoctrinaba diciendo que la “septicemia”, la infección tetánica, la gangrena, etc. son infecciones y agravaciones mortales propias de ciertas lesiones, que no constituyen resultados atribuibles a condiciones concomitantes independientes. Dicho de otro modo, no es una condición concomitante que desenvuelve su propio curso causal con exclusión del efecto causal de la conducta del agente, porque se trata de complicaciones propias del curso causal desenvuelto por la conducta de aquel.

Para explicar la relación causal se ha apelado en los últimos tiempos a la teoría de la imputación objetiva (ver el punto de autoría, art. 45 del C.P.).

Hay circunstancias que deben darse para que se aplique esta figura; precisamente “no todos los elementos constitutivos de la figura del homicido pueden ser obtenidos de la letra de la ley, veamos:

- Una vida humana: Se aplican las disposiciones del Código Civil, art. 30, 51, 70, 71, 73, 74 y 75[Moreno (h)].

- Destrucción de esta vida humana: la terminación de la vida que opera en la víctima del homicidio no requiere estados determinados de vitalidad, por lo que el delito puede ser cometido aun contra un moribundo; de lo que se colige, inclusive, la prohibición de la eutanasia.

-Intencionalidad del hecho: puede imputarse a título de dolo directo, indirecto y eventual (Nuñez).

-Relación causal entre la acción y la consecuencia: entre la acción del sujeto activo y la muerte del sujeto pasivo.

-Exclusión de otro homicidio atenuado o agravado: Soler explica claramente el significado residual del homicidio simple.

Cuándo se produce la muerte: es loable destacar que hay dos conceptos distintos de muerte:

-La muerte natural: se produce cuando no hay funcionamiento de los órganos vitales, como la respiración y el latir del corazón, en forma irreversible.

3 Bacigalupo, Enrique; “Derecho penal. Parte general”; Bs. As., Hammurabi, 1987, ps. 184/189. Esta cuestión motivó un extenso fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en los autos 51327, cartulados: “F. c/ De Diego Ferreyra por Homicidio Calificado”, 19/4/93, donde se lo condenó al autor por Homicidio Calificado.

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-Muerte clínica: con la promulgación de la ley 24.193, para los efectos de los transplantes de órganos y materiales anatómicos, se considera que ha fallecido una persona cuando se verifican de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis horas después de su constatación conjunta:

*Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia;

*Ausencia de respiración espontánea;

*Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;

*Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las

diversas situaciones clínicas.

Acción típica: la acción del sujeto activo consiste en matar a un ser humano con vida independiente. La figura tipificada implica un resultado material -la muerte-, siendo indiferente la modalidad de la acción en este aspecto ( F. Balestra).

No se requiere ningún elemento subjetivo específico, la figura se solventa con el dolo (directo, indirecto y eventual).

Este delito se puede consumar por comisión (conducta positiva), o comisión por omisión (cuando existe una obligación jurídica de actuar), la mayoría de la doctrina rechaza la omisión simple, ya que de esta no deriva ningún resultado.

Los medios: pueden ser materiales o psíquicos. Son materiales los hechos activos, como por ejemplo tirar un disparo. Son psíquicos los que actúan sobre la moralidad del sujeto en forma compulsiva afectando su salud; estos últimos llamados también medios morales, han recibido cuestionamientos en conexión a su capacidad para causar la muerte por parte de Chauveau, Hale o Bertrand; pero la doctrina mayoritaria como Carrara, Soler y Nuñez la aceptan.

En realidad entendemos que lo relevante es analizar la idoneidad del medio en relación al caso en concreto. La cuestión está en ver si el medio es apto para causar la muerte a un sujeto determinado; porque un golpe de puño no produce las mismas consecuencias sobre un niño que en un adulto.

Sujeto Pasivo: puede ser cualquier persona de existencia visible, entendiéndose todo ente que presente signos característicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes. Lo importante es la condición humana y viva del sujeto . No se requiere la viabilidad (contrario sensu C. Civil art. 71º), “por lo que el recién nacido de formas monstruosas, el agonizante o moribundo, el condenado a muerte puede ser víctima de este delito (Estrella, Soler, Creus y otros)”.

Siempre debe tratarse de otra persona. No puede ser la del autor porque en ese caso habría suicidio. Más debemos aclarar que no es suicidio sino homicidio, cuando se dan uno de estos dos supuestos: 1) Cuando el autor material de la propia muerte es un instrumento inconsciente o no, libre de un tercero, autoría mediata.. 2) Cuando sin que el autor de su propia muerte sea un instrumento inconsciente o no libre de un tercero, la muerte que se da tiene su causa en la agresión de terceros. En este segundo caso la víctima es libre, pero se provoca un daño a raíz de la agresión del tercero. Por ejemplo, cuando el agredido se aferra al arma del agresor y se da la lesión mortal, o cuando el agredido se lanza por la ventana y se mata.

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Nuestro código no ha hecho diferencias, como sí lo hacía la vieja doctrina romana, cuando se referían a la monstruosidad, personas que nacían con deformaciones físicas o mentales, que concebía la posibilidad de seres mezcla de personas y de bestias. La muerte de uno estos monstruos no era punible. El art. 51º del C. Civil expresamente dice: “Todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”. Actualmente se protege a la persona teniendo en cuenta que siempre se trata de un ser humano, desde la fecundación sea natural o artificial (fecundación in vitro), hasta la muerte. El código no distingue, pues el objeto de protección es el ser humano.

Modos: hay dos formas de conducta que se pueden utilizar para matar: acción y omisión. La acción indica una conducta de comisión, lo cual implica una actividad (disparar, dar una puñalada, veneno, etc.. Puede también ser una conducta de comisión por omisión mediante la cual se causa la muerte, omitiendo hacer algo que está en el deber del autor de hacer. Por ejemplo la madre que no amamanta a su hijo pudiendo hacerlo; la persona que está obligada a velar por la salud del enfermo y no lo hace. En éste “omitir”, en términos de Jakobs, estaría ínsita la idea del delito que es “no cumplir con el rol asignado” o bien dado por una “configuración social”.

El delito de omisión simple se trata de un simple no hacer. Se caracteriza por un no hacer sin resultados, como es la simple desobediencia al deber. Es por ello, que no se puede cometer el delito de homicidio simple mediante una conducta de simple omisión, ya que de esta no deriva ningún resultado.

Roxin entiende que la acción es una exteriorización de la personalidad. El comportamiento entonces es la “relación del yo conciente y físicamente libre con el mundo exterior manejando procesos causales”. Por eso enseña que: “ un hombre habrá actuado si determinados efectos procedentes o no del mismo, se le pueden atribuir a él como persona, o sea, como centro espiritual de acción, por lo que se puede hablar de una manifestación de la personalidad”.

Para Jakobs la acción sería “la causación de un resultado evitable”, digamos que se trata de una expresión de sentido que se plasma en “una realización individual y evitable del resultado”. La omisión para Jakobs será “la no evitación de un resultado evitable”.

La omisión puede ser: a) pura o propia: donde el autor omite realizar una conducta mandada en la norma en forma expresa (por ejemplo el art. 108 del C.P.). Debe aquí existir una situación típica, una ausencia de acción esperada y capacidad para realizar esa acción; b) Impropia o de comisión por omisión: aquí la “conducta” no está expresamente tipificada. Hay un deber positivo de actuar y el autor no lo hace, teniendo el DEBER de evitar el resultado. Aquí la situación típica se integra con la posición de garante. A la ausencia de acción le sigue la producción de un resultado. A la capacidad de acción se le suma la capacidad de evitar el resultado.

Cuando alguien está en posición de garante tiene la obligación de “evitar el resultado”. Esta posición de garante surge por: 1.- la ley: la ley misma obliga a evitar el resultado entre personas con vínculos de dependencia (por ejemplo de los padres con los hijos); 2.- de una relación contractual: el sujeto se obliga a través de un pacto privado, es decir un contrato (por ejemplo el médico que opera a un paciente) y 3.- Por una actuación precedente: aquí el obligado ha creado el riesgo y por ende debe responder por las consecuencias de éste.

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Eutanasia: enseña Reinaldi: “el que aplica la eutanasia, mata por acción u omisión impropia. Y ningún ataque a la vida puede ser legitimado por el consentimiento del titular. Eso no significa que el hombre libre digno no pueda oponerse a ser sometido a intervenciones quirúrgicas a costa de la propia integridad física –como ocurre cuando se estima necesario realizar amputaciones u otros tratamientos invalidantes- o de la integridad psico – física a la que puedan afectar tratamientos extenuantes, dolorosos, mutilantes y con efectos colaterales desagradables que resulten lesivos para su dignidad personal. Pero no hay que confundir eutanasia, la acción del que deja morir mediante el retiro de remedios artificiales extraordinarios o desproporcionados a los resultados no curativos, a la que mal se suele llamar eutanasia pasiva, ni la acción realizada con el sólo propósito de paliar el dolor, a falta de posibilidades curativas, con los medios a su alcance aunque abrevie la vida, a la que se suele dar, impropiamente, el nombre de eutanasia indirecta. Para estas conductas reservamos el nombre de ortotanasia o adistanasia. La partícula “a” indica que es lo opuesto a la distanasia o encarnizamiento terapéutico, equivalente a la acción de prolongar una agonía más que una vida”4

El dolo: el homicidio simple es imputable a título de dolo, el cual puede ser directo, indirecto o eventual. Inclusive admite, la premeditación, que es1a decisión fría de la preparación y ejecución del homicidio. En términos de Soler: “la fría deliberación del ánimo.”. En dogmática el dolo ha sido definido como el “conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo”.

En esta orientación Núñez decía que el homicidio (aparte de la clasificación clásica que colocamos a continuación) admite el dolo de premeditación: “existe homicidio premeditado cuando el designio de matar se ha formado fríamente de antemano y ha sido fríamente ejecutado. La premeditación es la plena y perfecta intención de delinquir y encuentra su consistencia subjetiva especial en la razón psicológica de una decisión, reflexión y ejecución frías del homicidio. Carecen, por lo tanto, de importancia frente a ella las circunstancias que no afectan ese estado anímico, como son el momento y el modo precisos de la ejecución y el error en la persona del sujeto”5

Dolo Directo: cuando el sujeto activo ha deseado el homicidio, cuando ha conseguido el resultado que quería, como objetivo de su acción.

Dolo Indirecto: cuando sin haberlo deseado, se representa el resultado como consecuencia necesaria de su acción. Como ejemplo podemos citar el supuesto del individuo que lanza una bomba para matar al gobernante que viaja con sus ministros en el mismo avión. Aquí la muerte de los ministros, aunque no deseada, es una consecuencia necesaria de su accionar.

Dolo Eventual: el hecho se le representa al sujeto como probable o posible, lo ha asentido o consentido, y no obstante ello lo ejecuta. Es decir, él no ha querido la muerte como objeto de su acción -dolo directo-; ni se la ha representado como consecuencia necesaria de su acción - dolo indirecto-; sino que reconociendo la probabilidad o posibilidad que el resultado muerte se produzca, toma una conducta indiferente, digamos de desprecio hacia los bienes jurídicos. Esto último es lo que distingue al dolo eventual de la culpa consciente, aquí el sujeto cree que el hecho no se producirá. Es más en marcadas situaciones confía en su capacidad profesional o en su habilidad personal para evitar el resultado.

4 Reinaldi, Víctor; “Manual de Derecho Penal”, de Ricardo Núñez, Córdoba, Lerner, 1999, ps. 28/29. 5 Núñez, Ricardo; “Derecho Penal Argentino”, tomo III, parte especial; Bs. As., Bibliográfica Omeba, 1961; ps. 26.


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Caracteres: el homicidio es un delito material, por lo tanto es necesario que ocurra una muerte, es decir un resultado. Admite también la tentativa porque es punible tener como fin la intención de matar, comenzando su ejecución pero no consumarla por circunstancias ajenas a su voluntad. Debe aclararse que ha de tenerse aquí la inequívoca intención de quitar la vida.

Pena: la pena establecida en el código es de ocho a veinticinco años de prisión o reclusión. El margen entre el máximo y el mínimo permite al juez adecuar la pena teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad de cada caso particular.

“Aberratio ictus” y el “Error in persona”: el resultado realmente ocurrido constituye una aberración con respecto al hecho representado en la mente del autor. En el error in persona , el autor de éste sólo sufre una equivocación acerca de la identidad de la víctima (quiere matar a A y mata a B). Confunde los objetos de ataque .

En la aberratio ictus el error ya no recae sobre la identidad del sujeto pasivo, sino que el daño que recae sobre otra persona distinta se debe a un error en el golpe. Aquí no confunde el objeto sino que yerra tan sólo en la acción ejecutiva del delito6

JURISPRUDENCIA

Aplicación: incurre En homicidio simple aquel que mata a otro sin que concurran circunstancias que atenúen o agraven el delito, o modalidades que conduzcan el hecho a otra calificación legal: En consecuencia, este delito se define en forma negativa, esto es, caundo de la modalidad del hecho no surge otra calificación distinta y especial. TOCr. Fed. de Neuquen, 31/01/96, “C., I. R. Y otros”, LL, 1996-A-398 (CD LL, Ed. Nº15)

Calificación: debe calificarse de homicidio simple- y no de lesiones- la conducta del imputado si las lesiones abdominales que le provocó a la víctima actuaron como causa directa de su fallecimiento, pues resuklta arbitrario dar origen a una segunda cadena causal, independiente y autónoma de la original, tomando ahora por causa la omisión de tratamiento de las lesiones, resultando indiferente que el deceso no se hubiera producido de inmediato(del voto en disidencia parcial del doctor Cataldi). TOCr. Nº 14, 1/3/2001, “F., M. M.”, LL 2001-C-53, con nota de Julián Ercolini (CD LL, Ed. Nº 15)

*ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:

1. A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son;

2. Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso;

3. Por precio o promesa remuneratoria;

6 Varela, Bernardo; “Homicidio Simple”; Córdoba, Lerner, 1969, ps. 54/55.

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4. Por placer, codicia, odio racial o religioso;

5. Por un medio idóneo para crear un peligro común;

6. Con el concurso premeditado de dos o más personas;

7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.

Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.

8. A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición.

9. Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. Modificado por: LEY 25.601 Art.1 ((B.O. 11-06-2002). Inciso 8) incorporado.) Inciso 9- modificado por ley 25.816 (B.O. 09/12/2003.)

DOCTRINA

INCISO 1º. AGRAVAMIENTO POR EL VÍNCULO

La ley castiga aquí al que matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge sabiendo que lo son. Este agravante se ha denominado tradicionalmente parricidio.De modo que se agregan dos circunstancias al homicidio simple, por un lado el parentesco entre el autor y la víctima; por otro el conocimiento del vínculo.

Almeyra explica que “todos los Código penales agravan la figura del homicidio cuando es cometido entre próximos parientes y... cuando se trató de explicar el fundamento de la agravante, la doctrina penal no vaciló en señalar que ésta debía hallarse en el desprecio al vínculo de sangre y particularmente, en palabras de Núñez, con relación al matrimonio, en el menosprecio al respeto que mutuamente se deben los esposos. Ya Carrara en su célebre “Programa...” explicaba la mayor entidad política del uxoricidio pues al daño inmediato debía sumársele el efecto moral del delito. En pocas palabras: es la protección a la institución matrimonial la que justifica la mayor severidad penal. De ahí que desaparezca la figura agravada y la solución deba remitirse a los tipos básicos, cuando desaparece el vínculo por causa de divorcio que por supuesto no es el caso de la mera separación de hecho ni de la actual separación personal”7.

Evolución del parricidio: las vinculaciones determinantes del parricidio en la historia jurídico-penal han variado infinitamente. En la Ley de las XII Tablas se tenía una visión estrechísima del parricidio, era la muerte del padre por el hijo o por los hijos . Posteriormente, con la evolución jurídica-romana, este concepto se amplía desmesuradamente ya que comprende no sólo la relación parental, sino también la matrimonial y relaciones de obediencia o respeto, por ejemplo la del

7 Almeyra, Miguel; “Fraude conyugal”; La Ley, nro. 135, 16/7/02.

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esclavo al amo. Esto causó la división del concepto en parricidio propio y parricidio impropio. El parricidio propio incluye los casos de parentesco entre ascendientes o descendientes y vinculación matrimonial. El parricidio impropio, son aquellos casos en que el legislador considera una cuestión apreciable para agravar el homicidio.

El Proyecto Tejedor hace la distinción no denominativamente pero si conceptualmentel castigando con la pena de muerte el homicidio de ascendientes o descendientes, (incluso si el autor no conocía esa circunstancia de parentesco); castigando con pena corporal los casos de otras vinculaciones, que no caían en el parricidio propio, pero debiendo el autor saber que mataba a un pariente o a una de las personas que entraban en el concepto de parricidio impropio. Ya a partir del Proyecto de 1886 desaparecen estos dos tipos de parricidio y se habla de un solo parricidio. El Código de 1886 pone como condición: vínculo y saber efectivo; matar sabiendo. Luego el parricidio sigue tomando diferentes tipos en los distintos proyectos hasta que se restringe en el Proyecto de 1917 a la fórmula actual del Código: ascendiente, descendiente o cónyuge sabiendo que lo son.

Actualmente existe un acuerdo entre la mayoría de la doctrina en entender que el parricidio comprende: el parricidio propiamente dicho, esto es la muerte de los padres y otros ascendientes, el filicidio; como la muerte de los hijos y demás descendientes y el uxoricidio; la muerte del cónyuge.

En cuanto al análisis normativo, debe haber un parentesco por consanguinidad ascendiente o descendente sin limitación respecto al grado. -Antes que el art. 10 de la ley 14.367 derogara los artículos 341 y 342 del C. Civil se presentaban algunos problemas, ya que estos artículos decían que los hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos, no tenían por las leyes padre ni madre. Respecto a esto se alzaron dos posiciones:

a) La primera decía que solamente era el parentesco de sangre admitido por el legislador civil. Vale decir parentesco legítimo o natural, por lo que no era agravatorio el parentesco, no admitido por la ley civil, como el adulterino, el incestuoso y el sacrílego, Al no haber parentesco de acuerdo a la ley civil, no podía haber agravamiento, salvo que los padres hubieran reconocido a esos hijos adulterinos, sacrílegos o incestuoso. En este último caso si procedía el agravante.

b) Frente a esta posición legalista, otra postura sostenía que la razón del agravamiento era la vinculación natural -la sangre-, por lo que no había ninguna razón de fondo para que no fuera tan criminal el, que mata al padre natural o legítimo como el que mataba al padre incestuoso o sacrílego. Esta teoría no podía tener razón frente al derecho positivo, en tanto que la ley prohibía que existiera como parentesco uno de esos tipos de relaciones naturales. Sin lugar a dudas estuvo fundamentada por principios morales.

Posteriormente se suprimió la anterior discriminación, por lo que quedan comprendidos en el agravante todo vínculo por consanguinidad (ascendiente o descendiente), sin limitación de grado, y sea el parentesco legítimo o natural; abarcando el parentesco adulterino o incestuoso.

Parentesco por adopción: la cuestión surge cuando por ley 19.134, y el art. 240 modificado luego por ley 23.264, se confiere al adoptado por adopción plena los mismos derechos y obligaciones que al hijo legítimo; la pregunta es, ¿ entra en el art. 80 inc. 1° la muerte de los padres e hijos adoptivos causados entre si?. Estando vigente la ley 19.134, en la cual se crea solamente un vínculo legal de familia, la doctrina (Laje Anaya, Terán Lomas y Estrella entre otros), distingue la adopción plena, de la simple. Por más que halla adopción plena, en la cual se rompe el parentesco con la familia de sangre, no entra en el art. 80 inc1° la muerte del padre adoptante hacia el hijo adoptado, o a la inversa, quedando atrapado por el homicidio simple. Pero también se excluye la posibilidad de

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aplicar el agravante cuando se produce la muerte del padre de sangre, con el adoptado plenamente; por considerarse extinguido el vínculo jurídico.

Cuando media adopción simple, al no romperse el vínculo de sangre, si hay vía libre para aplicar el agravante a la muerte provocada entre el ascendente y el hijo, o viceversa. La adopción no implica agravante en la figura del homicidio, ya que no hay parentesco de sangre.

Agravante por matrimonio: en un principio estando vigente la ley 2393, anterior a que se admitiera que el divorcio que rompe el vínculo jurídico en el matrimonio (ley 23.515), una parte de la doctrina encabezada por Soler pensaba que el agravante procedía ya que el divorcio en el país no destruye el vínculo matrimonial. Así afirmaban: si subsiste el vínculo matrimonial, subsiste la condición del art. 80 inc. 1°. –Contrariamente, Nuñez afirma que el agravante no procede, ya que debemos recordar que su fundamento es el menosprecio del respeto que se deben mutuamente los cónyuges. Pero resulta que una vez otorgado el divorcio desaparece esa sustancia; ya no existe entre los cónyuges ese deber de respeto. En la actualidad estando vigente la ley 23.515, distinta es la situación cuando media sentencia de divorcio vincular, al romperse el vínculo y al adquirirse nuevamente capacidad nupcial, no se aplica el art. 80 inc 1°.

Si hay solamente separación personal, sin divorcio, se aplica el agravante ya que sigue latente la relación conyugal. La muerte de la concubina es un homicidio simple, por ser solo una relación de hecho, lo cual impide hablar de cónyuge.

Nulidad del matrimonio: -Nulidad relativa: mientras el matrimonio válidamente contraído subsista, aunque esté afectado de nulidad relativa, la muerte de un cónyuge por el otro, es parricidio; porque subsiste el deber de respeto matrimonial, hasta la sentencia de nulidad. Nulidad absoluta: mientras los cónyuges mantienen su buena fe, esta obligación objetiva, tiene el sustento subjetivo que exige el artículo 80 inc. 1°, para que la muerte de un esposo por el otro sea un parricidio, vale decir, que el matador sepa que mata a su cónyuge. Ahora, si ambos cónyuges son de mala fe es claro que no procede el agravante.

La discrepancia doctrinaria se hace tajante cuando en el matrimonio nulo, uno es de buena fe y el otro es de mala fe. Son tres la posturas que se han manifestado, una de ellas entiende que una vez desaparecida la buena fe por el conocimiento del impedimento, ( ver C. Civil ), el esposo que en esas condiciones mata al otro, sabe que realmente no mata a su cónyuge, aunque pueda estar informado de que mientras no se declare su nulidad, el acto produce los efectos civiles del matrimonio válido. Por el defecto inicial de este elemento subjetivo no puede ser parricida el cónyuge que de mala fe contrae un matrimonio de nulidad absoluta. Pues el sujeto activo, con mala fe, sabe que la víctima no es su cónyuge (Nuñez, Soler).

Otro sector de la doctrina analiza el caso llegando a una solución opuesta a la anterior; entendiendo que solo el cónyuge que ha contraído matrimonio válido para las leyes argentinas puede considerarse casado, quedando comprendido dentro del matrimonio valido, el matrimonio putativo del cónyuge de buena fe. De suerte que cuando la víctima sea el cónyuge de buena fe, el hecho será parricidio. Cuando lo sea el de mala fe, no se aplica el agravante (F. Balestra).

La tercer postura entiende que se aplica la figura básica del art. 79, sea de buena o mala fe, ya que los actos nulos no son válidos para nadie (art. 1038 y 1046 del C. Civil), y no convierte a los contrayentes en cónyuges (Creus).

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Elemento Subjetivo: en cuanto al elemento subjetivo consiste en la certeza de que la víctima estaba unida en matrimonio o que era un ascendiente o descendiente del autor del hecho, por lo contrario no se da el delito de parricidio. Este actuar “a sabiendas”, a provocado una división en la doctrina; algunos autores (Soler, Nuñez) sostienen que el elemento subjetivo excluye el dolo eventual; por lo que el parricidio solo puede cometerse con dolo directo o indirecto, porque aquí hay certidumbre sobre el hecho que se quiere cometer; el sabiendo que lo son de la fórmula legal, impide que el parricidio se impute a título de dolo eventual.

Mientras que otra postura, entre ellos Fontán Balestra, afirman que por dolo eventual puede causarse un parricidio, el hecho de que un sujeto tome como probable o posible la muerte de un ascendiente, descendiente o cónyuge; y ante esas circunstancias, mantenerse indiferente, agrava el homicidio en parricidio. Tampoco presupone la ley el deber saber, en este caso, sino un contenido de conocimiento real y positivo. De manera que aquel sujeto que creyendo matar al padre mata a otro, que no es su padre, no cae bajo el agravante.

El tipo penal exige que el autor “conozca”efectivamente la relación parental, lo que constituye obviamente un dolo especial, es decir un elemento subjetivo distintivo. Esto no debe llamar a confusión con respecto a la figura simple (art. 79 del C.P.) que sí admite cualquier tipo de dolo. Entonces allí puede existir dolo eventual toda que que éste recaiga sobre el resultado muerte y no sobre la existencia del vínculo. El ejemplo de este caso se destinaría a aquel que va a cazar con su padre y en un momento se le representa posible o probable ocasionarle la muerte e igual (según la teoría en que nos enrolemos) despreciando el resultado acciona el arma. Dada esta hipótesis se dará la agravante del inciso primero.

Munchausen: Asesinato por maltrato infantil

El síndrome de Munchausen es una enfermedad que produce un desorden mental donde los pacientes fingen tener enfermedades. El Munchausen Síndrome de Proxy ( MSP) previsto en el DSM IV es un desorden parenting (parientes) donde los padres, casi siempre la madre, fabrica síntomas de enfermedades en sus hijos, sometiéndolo a distintas pruebas médicas, incluso tratamientos quirúrgicos. Este síndrome “proxy” se resume en un patrón de comportamiento donde los vigilantes (insisto generalmente la madre) exageran o fabrican síntomas e inducen deliberadamente problemas de salud, físico o psíquicos. Constituye una clase de mal trato infantil que concluye cmo expresión extrema en la muerte del infante. El enfermo de Munchausen siente satisfacción por atención. Es decir que la gente está pendiente de esa actitud para con el hijo que se muestra a los ojos de un hombre medio como solidaria. Se dice que en general el enfermo no busca un reconocimiento económico o un bienestar físico de su parte, de allí que la motivación de ver “sufrir” al hijo y brindarle atención se centra en el fin oculto de ganar reconocimiento como “una ejemplar y abnegada madre”. De allí que se busque atención médica innecesaria, se deambule por distintos médicos y hospitales. Obviamente ante la consulta médica la madre se muestrá solícita, preocupada. Lo curioso es que éstos niños que manifiestan multiplicidad de síntomas (vómitos, etc.) o bien alérgias múltiples sin tener el médico en claro cuál es el problema, generalmente evolucionan cuando están hospitalizados, precisamente porque están lejos de su madre, es decir “el vigilante está ausente”.

Se trata de una enfermedad con múltiples síntomas, prolongada e inusual. Existen innumerables casos, donde es difícil encontrar la motivación exacta del “agresor” de allí que puede inducirse que ésta esté en “asumir el rol de enfermo por poder” o bien hacérselo asumir a quien somete.

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Hay importantes trabajos en Asher (año 1955) pero recién es aceptado en forma categórica este síndrome en el año 1995 en el DSM – intravenoso que incluye una definición para el desorden factitious por el poder.

INCISO 2º. AGRAVAMIENTO POR EL MEDIO

Este inciso fue modificado en su redacción anterior por la ley 17.567. Es importante tener en cuenta que la reforma ha suprimido las sevicias graves y el impulso de perversidad brutal. En su momento la Exposición de Motivos manifestó: «Suprimimos las sevicias graves por su dudoso contenido, superpuesto al del ensañamiento. El impulso de perversidad brutal, también de dudoso contenido, es sustituido por el homicidio por placer, más comprensivo. Con verdad se ha dicho que la razón fundamental de este agravante radica en el modo de matar, es decir, matar con ocultación, con veneno; esto refleja una actitud anímica, una traición en el caso de la alevosía o el envenenamiento; refleja crueldad en el caso del ensañamiento.

ENSAÑAMIENTO: la acción consiste en inferir a la víctima lesiones, daños o tormentos innecesarios para la consumación del homicidio. Se configura el ensañamiento cuando al deliberado propósito del autor de dar muerte a la víctima, se agrega el de causarla haciéndole padecer sufrimientos físicos innecesarios. Existe una excesiva crueldad en el móvil determinante y en su concreta ejecución. En el ensañamiento, al decir de Fontán Balestra”el autor ha de haberse propuesto deliberadamente aumentar el sufrimiento de la víctima.

El concepto legal de ensañamiento sugiere elementos objetivos y subjetivos. Desde el primero de ellos se requiere que la agonía de la víctima signifique para ella un padecimiento no ordinario e innecesario en el caso concreto, sea por el dolor que se le hace experimentar, sea por la prolongación de ella. Según Núñez, tales requisitos no se dan cuando el padecimiento extraordinario es una consecuencia necesaria del medio utilizado por el autor, sin preordenación al sufrimiento; o cuando la condición de la víctima no le permite padecer sufrimiento.

En el plano subjetivo, la agravante exige un elemento de actitud interna impropia, ya que según la moderna doctrina alemana, pertenece en parte al injusto y en parte a la culpabilidad. Privilegiando la actitud interna, Soler exige para tener por configurada la agravante, que “el delincuente haya prolongado deliberadamente el padecimiento de la víctima, satisfaciendo con ello una tendencia sádica”.8Bustos Ramírez exige lo que en doctrina clásica llamaba “lujo de males”, esto es, el placer en aumentar la intensidad de la afección al ofendido, no contando los males posteriores al hecho, por ejemplo el cortar en pedazos el cadáver para encubrir el hecho.9.

Objetivamente entonces se requiere que la agonía de la víctima signifique para ella un padecimiento no ordinario en el caso concreto sea por el dolor que se le hace experimentar, sea por la prolongación de ella. En el plano subjetivo, la agravante exige un elemento de actitud interna que en la doctrina alemana, pertenece en parte al injusto y en parte a la culpabilidad 10 . Roxín enseña que “mata cruelmente el que causa especiales dolores o tortura a la víctima por una actitud

8 Soler, Sebastián, “derecho Penal Argentino”, T. III, p. 27. 9 Bustos Ramírez, “Derecho Penal, Parte General”, ppu Editores, Barcelona, 1994, p. 577. 10 Parma, Carlos; “Culpabilidad –lineamientos para su estudio-“; Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1997; ps. 116. Se trata de la posición de Galas: “la doble función del dolo”.


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inmisericorde y sin sentimientos”11. Por eso si se sigue esta posición - dice este autor- “la causación de dolores o torturas es un requisisto del tipo, ya que afecta al modo de provocar la muerte y lo convierte de alguna manera en un homicidio potenciado, en cambio la actitud inmisericorde y sin sentimientos, que no está necesariamente unida a ello, sino que debe añadirse como elemento autónomo, es un componente de la culpabilidad”12 .

Lo que no es imprescindible, es requerir que el autor pretenda satisfacer una tendencia sádica, y que goce con el alargamiento de la agonía o la intensificación del dolor, el agente puede actuar con otros motivos, por ejemplo de carácter religioso, y hasta repugnarle el modo en que mata, pero si lo hace aumentando el sufrimiento de la víctima, igual queda comprendido en el agravante.

Queda comprendido que los actos realizados después de la muerte, no son un medio de cometer el homicidio, puesto que es exigencia objetiva de la figura la existencia previa de un ser humano con vida, por ello no pueden considerarse constitutivos de ensañamiento los actos de vilipendio ejercido contra el cadáver, por ejemplo el descuartizamiento.

Soler explica que la reiterada lesión al cadáver y en particular los actos de cercenamiento del mismo, no pueden computarse como calificantes; el propósito de estos últimos sería encubrir el delito.

ALEVOSIA: criteriosamente se ha conceptualizado a la alevosía como “la muerte dada ocultamente a otro, asegurando su ejecución por evitación de todo riesgo o peligro e imposibilitándo intencionalmente la defensa de la víctima”13.

Terragni a su vez enseña que Alevosía es “sinónimo de perfidia o traición, pues consiste en causar un daño a quien confía en uno, asegurando la comisión del hecho al evitar que el otro se defienda”14.

Señala Nuñez: “al ocultamiento moral o material caracterizadores del homicidio proditorio y del homicidio insidioso, la alevosía le agrega la cobarde finalidad del autor de obrar sin riesgos para su persona. Objetivamente la alevosía exige una víctima capaz que no esté en condiciones de defenderse, o una agresión no advertida por la víctima capaz y en condiciones de hacerlo. Subjetivamente es donde reside su esencia, la alevosía exige una acción preordenada para matar sin peligro para la persona del autor, proveniente de la reacción de la víctima o un tercero, la incapacidad o inadvertencia de la víctima puede ser provocada por el autor o simplemente aprovechada por él.

Si cupiere arriesgar una síntesis pedagógica sobre el concepto de alevosía, digo: “MATA SIN RIESGO Y SOBRESEGURO”, a lo que debe acrecentársele el lado subjetivo de la calificante.

Matar a un infante ¿es siempre alevosía?: se trata de dirimir si alguien que naturalmente se encuentra indefenso puede ser sujeto pasivo de este delito. La muerte de un niño de manos de un mayor, es una filosa daga que penetra en el firmamento de la Alevosía y pone al descubierto una ya

11 Roxin, Claus; “Derecho Penal”, Parte General; Madrid, civitas, 1997, ps. 315). 12 Parma – Luque; “Caso Pochat: una sentencia posmoderna”; en La Ley, suplemento de Jurisprudencia Penal, 19/2/99, ps. 18/19. 13 “Derecho Penal. Parte Especial”; Tomo 1; Buompadre, Jorge; pág. 127; Editorial MAVE, año 2000. 14Cfr.: “Delitos contra las personas”; Terragni, Marco Antonio; pág. 220, Ediciones jurídicas Cuyo, año 2000.

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bizantina polémica: ¿es posible aplicar la alevosía por la sola condición (incapaz, menor, etc.) de la víctima ?.

Se ha visto que este singular asesino suele llevar al niño a morir a un “lugar seguro” para su macabro fin, alejando toda ayuda externa posible, libre de interferencias, en deyecta y aviesa actitud15.

Para procurar el estado de indefensión o aumentarlo, este traidor ejecutor suele “dormir al niño”, ya sea naturalmente (meciéndolo) o con elementos artificiales (somníferos), lográndo así la “primera parte de su plan” para luego ejecutar sin riesgo y sobre seguro. Es decir que coloca un plus en su estado natural de indefensión.

Y esta pérfida conducta conlleva toda una representación, elaboración y admisión del hecho, que se encuentra generalmente unida al único medio de defensa del querube: el llanto. Cumple su designio el criminal: hacerlo callar para siempre. Más no se trata de una cuestión impetuosa o automática... “no hay rayo en tiempo sereno”, enseñaba Roxin. Este autor, pegador y cobarde a la vez, que alguna vez bien definió Hobbes cuando habló de la capacidad de maldad humana como “el lobo débil”, o Spengler como “la bestia desdentada”, trae ínsita la idea mortuoria desde que suele asumir el “rol” de “padre o madre golpeadora”, produciéndo así una comunicación defectuosa ... un verdadero quebrantamiento del rol esperado, o en términos “Jakobianos” un “quebrantamiento de la norma”. Este agresor del cual Jakobs -con base en Aristóteles- enseñaba: “ellos mismos tienen la culpa de que se haya llegado hasta ese punto, por su vida desaforada...”16, puede actuar aún sin premeditación.

Bien lo afirma Levene al decir: “puede haber premeditación sin alevosía y alevosía sin premeditación”17. En esta inteligencia focalizamos la necesidad que no sólo se quiera la muerte sino también que se tenga en cuenta las circunstancias de la indefensión (aprovecharse) o bien generar ese estado (procurar).

Teorías objetivas y subjetivas: quizás por ser tan dolorosa e indigna la muerte de un infante o un disválido, no es pacífica la cualidad de proditorio o aleve que guarda la doctrina al respecto de este instituto de prosapia española..

Los objetivistas pregonan el criterio que cualquiera que se encuentre por cuestiones físicas, psíquicas o fisiológicas en estado de indefensión, coloca al victimario de cara a la agravante.

Y es en esta palmaria indefensión de la víctima, donde se encuentra la seguridad en el hecho y la exención de riesgo para el agresor. Antón Oneca llamaba a esta situación “abuso de superioridad”, ándole así un cauce propio a la figura.

Avalando esta tesis, Quintano Ripollés decía que la “víctima inerme, el ciego, el dormido, o el completamente desválido, hacen caer automáticamente sobre el agresor la agravante de alevosía18

El propio Peco alentaba la idea que cuando se mataba a una persona dormida todo análisis era innecesario, existiendo -por el mismo estado- la alevosía. Oportunamente esta cuestión fue bien rebatida por Zaffaroni.

15Ver: “Código Penal”; Laje Anaya - Laje Ros; Ps. 92/93; Ed. Lerner; año 1998; y jurisprudencia del T.S.J. de Córdoba en Semanario Jurídico nro. 590 del 24/IV/1986, ps. 11. 16Cfr. “Fundamentos del derecho penal”; Jakobs, Gunther, ps. 63, Ed. Ad hoc, año 1996. 17Cfr.: “El delito de Homicidio”; Levene (h), ricardo; pág. 230; Editorial Depalma, 3ra. Edición; año 1977. 18Citado por Laje Anaya en “Homicidios Calificados”; pág. 45; Editorial Depalma, año 1970.

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Pocas voces aliadas han encontrado los objetivistas, pues si el fin del legislador hubiese sido atender los factores personales de la víctima, de buen cuño sería referir normativamente así: “ el que matare a un menor, incapaz...”

El respaldo moderno que tiene esta tesis, esta dado en la controvertida jurisprudencia del T.S.Español, que da por sentado que en casos de niños, inválidos y ancianos sin excepción, siempre concurre la alevosía19.

Doctrinariamente casi ni se discute que la alevosía hoy tiene “naturaleza mixta, integrada por un aspecto objetivo, relacionado con los medios, modos o formas que se utilizan en la ejecución del hecho -y que se consideran predominante-, y otro subjetivo, alusivo al ánimo de procurarse, con tales procedimientos, la indefensión del sujeto o de aprovecharse de ella20. En definitiva, es el actuar sobre seguro, sin riesgo, que aporta un plus de culpabilidad a la causación de la muerte del otro21.

Es cierto que existió una tendencia a sostener el criterio subjetivo exclusivamente por lo que el delincuente piense en ese momento. Y esa posición alguna vez en forma injusta se le atribuyó a Quintano Ripollés y Cuello Calón entre otros. Pero, como anticipamos, hoy no hay voces favorables a una tesis subjetivista pura.

Zaffaroni -junto con Donna- ha transitado este horizonte de combinar la tesis subjetiva - objetiva en el universo de la jurisprudencia. Con agudeza dijo el eminente profesor : “ Parece ser que para un sector de la doctrina la alevosía consiste en la objetiva indefensión del sujeto o en esa indefensión conocida por el autor en el momento de la realización de la acción, es decir que el tipo se configuraría objetivamente o bien con el mero dolo de homicidio con conocimiento de la circunstancia de la indefensión, sea que este dolo se ubique en el tipo o en la culpabilidad... Si se adopta una teoría del tipo complejo el homicidio alevoso sería un tipo simétrico que requeriría objetividad y subjetividad típica.. Tanto etimológica como jurídicamente, no basta con la situación objetiva ni con el conocimiento de la misma previo a la voluntad homicida o concomitante con la misma, sino que se exige un elemento de ánimo, es decir la particular orientación de aprovecharse de esa indefensión22.

También sobre la temática jurisprudencialmente se afirmó: “... en el resguardo e intimidad de las paredes del cuarto del hotel, contando con la falta de peligro para su persona por ausencia de la madre o de terceros, impedidos de acceder al lugar, con plena conciencia, lúcidamente, llevó a cabo su designio criminal... sin riesgo para sí y en situación de ventaja... porque en otra situación, en presencia de la madre o de personal del hotel, no habría intentado el homicidio”23. A este caso hay que sumarle el hecho que el protervo imputado en un momento expresó que se encargaría de hacer callar al niño, y de esta manera alejó a la mucama del lugar rechazando la colaboración, bien se puede colegir que lo llevó a morir a un lugar seguro o sea que procuró su indefensión.

19Cfr. “ Delitos contra bienes jurídicos fundamentales”; Diéz Ripollés y Gracia Martín; ps. 109, Ed. Tirant lo blanch, año 1993. 20Se recomienda ver el enjundioso fallo del Tribunal Oral Criminal Federal de Mar del Plata en la causa “Andreo, Armando” del 3/9/98, publicada in extenso en el Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley el 21 de Diciembre de 1998, página 21. 21Cfr. “ Curso de Derecho Penal Español - parte especial-, tomo I, dirigido por Cobo del Rosal; ps. 66, Ed. Marcial Pons, año 1996. 22Cámara de Apel. en lo Crim. Y Corr. De la Capital, sala 6ta.; Expte. 11566, carat. “Perez, Margarita” del 3/4/85. 23Causa nro. 98.779, Tribunal Oral Criminal nro. 14, del 14 de Marzo de 1996, voto de la Dra. Bistué de Soler. Publicado en La Ley, suplemento de Jurisprudencia Penal del 31 de mayo de 1999. Con comentario a fallo “Alevosía” por Carlos Parma y Alejandro Gullé.

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Dable es apuntalar, a modo de síntesis, el criterio de Sproviero cuando indica: “ para definir la situación de responsabilidad del autor y determinar su actividad aleve, no puede escindirse un criterio de otro , se deben complementar y acudir uno en auxilio de otro para calificar la conducta; el criterio subjetivo servirá para indagar si el autor ha lucubrado todos los pasos tendientes a la consecuencia habida, si ha elaborado la trama destinada a impedir la reacción de la víctima que en condiciones normales pudo haber opuesto defensa y enfrentar al autor o ponerse a resguardo de sus propósitos o motivaciones24.

La discusión entonces parece centrarse en el obrar sobre seguro o a traición25, cuya mayor reprochabilidad radica en un dolo intenso motivo de la peligrosidad, perversidad o cobardía (Jiménez de Asúa), en tanto otro grupo de penalistas afirma la tesis en el modo de comisión del delito, que se traduce en la menor posibilidad de defensa de la víctima (Moreno). Ambas posiciones exigen el conocimiento de la situación objetiva de indefensión del agredido, aunque los llamados subjetivistas requieren además que concurra por parte del agente el ánimo expreso de procurar o aprovecharse de esa indefensión para su seguridad26.

VENENO U OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO :el empleo de venenos tuvo la preferencia en tiempos pretéritos, al abrigo de la dificultad de la prueba, que tornaba impune al delito, pero el progreso de la química y otras ciencias aplicadas a la medicina legal, le ha restado hoy casi totalmente esa característica.

Según Núñez, el veneno es “una sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa, que introducida al cuerpo humano mata, cambiando su naturaleza por acción química.”

Según Terragni, “es una sustancia mineral u orgánica que ingerida, inhalada, inyectada de cualquier manera o asimilada a través de la piel, produce efectos nocivos para la salud de tal manera que, puede conducir a una muerte mas o menos rápida, de acuerdo al tipo y cantidad.”.

Laje Anaya, con el aval de varios autores, realiza una interesante síntesis del concepto veneno: “Sustamcia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa, que introducida en el cuerpo humano mata cambiando su naturaleza por acción química...(Núñez)”; “lo que otorga a una sustancia el carácter jurídico de veneno es su capacidad de obrar insidiosamente (Soler)”; “veneno es toda sustancia capaz de perjudicar la salud de una persona (Moreno)”27.

El envenenamiento como medio de causar la muerte es un delito que exige de premeditación. Según Maggiore, “la razón del agravante está en la segura eficacia del medio empleado, en la calidad insidiosa de dicho medio y en la facilidad de ocultar el delito.”

Procedimiento insidioso: es todo aquel que, sin constituir administración de veneno, implica un engaño o artificio que no permite a la víctima conocer su dañosidad. Hay, un ocultamiento material del acto homicida del agente respecto de aquélla.. La insidia es asechanza, emboscada, engaño.

Es oportuno señalar finalmente que se puede envenenar por cualquier médio más allá de los tradicionalmente conocidos, por eso será viable hoy la electrónica, modos magnéticos, etc.

24Cfr. “ Delitos de Homicidio”; Sproviero; Ps. 196/197; Ed. La Rocca, año 1996. 25Donna insiste en decir: “la alevosía es traición, lo que se hace sobre seguro, sin correr riesgos...”. Se recomienda el solvente trabajo de Breglia Arias: “Los Homicidios Calificados, art. 80 del C.P.A.”, en L.L. del ½/99, ps. 3. 26Garrido Montt, Mario; “El homicidio y sus figuras penales”; ps. 161; Chile, Ed. Jurídica Conosur, año 1994. 27 Laje Anaya, Justo; “Homicidios Agravados”; Bs. As., Depalma, 1970, ps. 95/96.


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INCISO 3º. POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA

La diferencia entre precio y promesa esta en que, una cosa es el pago en efectivo para matar, y otra la promesa aceptada de que si se mata se cobra. El fin del autor es lucrar con la vida ajena, condición repugnante que agrava el homicidio, más todavía, con razón se afirma; aquel fundamento del agravante está en un acuerdo infame, es decir uno paga, para que otro mate y el autor acepta o recibe la promesa para matar. Estamos frente a un caso de codelincuencia por cuanto ambos son responsable tanto el mandante como el mandatario. A este respecto se discute como es posible que ambos estén equiparados en cuanto a la pena. La razón es que tanto uno como otro ponen de manifiesto un espíritu perverso. Además el desistimiento del mandatario no lo exime de responsabilidad al mandante. El pacto requiere de un entendimiento; te doy o te prometo para que mates y tu recibes o aceptas para matar.

Por precio debemos entender dinero u otros objetos susceptibles de valoración (dádiva). La promesa remuneratoria se refiere al simple ofrecimiento aceptado, sin necesidad de entrega como significa el precio. Más sencillamente, el precio supone el pago efectivizado antes del hecho y la promesa remuneratoria, un ofrecimiento de pago posterior al hecho (Nuñez). El objeto del precio o la promesa puede ser dinero o cualquier otra cosa valorable pecuniariamente. En el caso de la promesa, no es necesario que esta se cumpla para la aplicación del agravante, si aquella fue el estímulo de la acción. Lo mismo que la recompensa no pactada con anterioridad, que por iniciativa del sujeto se le entrega al homicida, no configura el agravante, por que aquélla no fue la causa del homicidio.

En cuanto a la consumación, no hay que mirar el pacto realizado; el pacto sólo puede ser un acto preparatorio (es no punible). Se consuma cuando se mata. De manera que, el pacto solo y sin comienzo de ejecución de la muerte, es un acto preparatorio del delito.

INCISO 4º. HOMICIDIO POR PLACER, CODICIA, ODIO RACI AL O RELIGIOSO .

Esta figura es tomada del Proyecto de Soler de 1960, quien lo había receptado del Derecho Alemán. El placer implica algo que es grato, ameno o agradable; que experimenta una actitud psíquica del sujeto, provocando satisfacción y goce, a causa de la muerte que este le causa a la víctima.

Fontán Balestra, que estudia el significado gramatical de la palabra placer, entiende que el agravante se está refiriendo al caso de quien al matar experimenta una sensación agradable o contento de ánimo; quien encuentra en ello una satisfacción. Nuñez, refiriéndose al homicidio por placer (cuando analiza en su tratado el Proyecto de 1960 de donde fue tomado) dice: “El matar por gusto constituye un impulso de perversidad brutal comprendido en el art. 80 inc. 2 ( antes de la reforma). La agravante concurre tanto si el placer surge del solo hecho de matar, como si, según sucede en el ejemplo clásico del homicidio consumado para probar la pó1vora, otro objetivo placentero para el criminal involucra la muerte de una persona. Pero la experimentación de un placer por el homicida a raiz del acto, no determina el agravamiento de la muerte consumada por otra causa terminante. El placer inhumano debe constituir el hilo conductor de la obra nefaria”.

Con esto, podemos decir que para Nuñez el impulso de perversidad brutal sería el género y el placer una especie. Pero hay que tener en cuenta que el sujeto puede no gozar en manera alguna

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con la muerte causada y sin embargo entrará, si, dentro de lo que se llama impulso de perversidad brutal, más no dentro del homicidio por placer.

En realidad la figura de placer es mucho más amplia que la de impulso de perversidad brutal. Mata con placer, el que en el momento de la muerte siente satisfacción, goza matando. Queda comprendido el homicidio que tiene fines sexuales, y en éste sentido, Soler entiende que resulta indiferente que el sujeto goce matando como que mate para profanar el cadáver.

Lo que hay que tener en cuenta es que el fin del sujeto es sentir placer, y el homicidio es el medio o la causa que le provoca esa sensación. El agravante radica esencialmente en esa condición subjetiva de buscar placer, siendo indiferente que el sujeto lo sienta o no. Con esto queremos decir que si alguien mata, cuando su fin no era sentir placer, pero igualmente lo experimenta, no se aplica el agravante, porque el placer no fue lo que lo motivó al individuo a consumar el homicidio. En sentido inverso si alguien mata para buscar placer y no lo encuentra, si se le aplica el agravante, ya que sentir el placer es

lo que lo motivó al sujeto a cometer el homicidio. Por esto mismo se afirma que en ésta figura, como en la de odio racial o religioso, hay una preponderancia de la condición subjetiva sobre la objetiva.

Seguramente la doctrina buscará el punto de contacto de esta agravante con el inciso primero en los casos del Síndrome de Munchausen (Munchausen Síndrome Proxy). Para ello nos remitimos a lo expuesto en el inciso primero in fine.

CODICIA: alguna doctrina a entendido que la razón de todos los agravantes del inc. 4, está en una determinación perversa del autor. Así, es perverso el que mata por gusto, como el que mata por placer; también lo es el que mata para satisfacer su deseo desmedido de riquezas, es decir, por codicia.

Antecedentes históricos: este agravante, al igual que el anterior, ya ha tenido vigencia en nuestro país, por cuanto también estaba incluido en el citado Decreto-Ley 4778/63, siendo derogado por la ley 16.648 del año 1964. Asimismo, su antecedente proviene del Proyecto de Código Penal Alemán del año 1959 y fue insertado por Soler en su Proyecto de donde lo tomó la Comisión Redactora de la ley 17.567.

La codicia se refiere a un apetito desordenado de riquezas, va mucho más allá que el simple ánimo de lucro. Estamos haciendo mención a una aptitud anímica (Subjetiva) en el autor, que lo lleva a tratar de obtener un lucro considerado a cualquier precio, aún a costa de pasar por encima de los derechos, los intereses o la vida de los terceros.

Precisamente porque la codicia se refiere a una inclinación o actitud personal del autor a una exagerada inclinación hacia el lucro, no debemos confundirla con la simple finalidad lucrativa. Ahora bien; a pesar de que codicia y ánimo de lucro no significan lo mismo, lo segundo está contenido en lo primero. El lucro que despierta la codicia del delincuente debe ser una ganancia o provecho apreciable en dinero u otra dádiva, siempre que, por un lado, no importe un precio o promesa remuneratoria, vale decir, que no sea objeto de un mandato homicida, y por el otro que el hecho no constituya un latrocinio. Cuando se presentan alguno de estos dos supuestos, salimos de este agravante -la codicia-, para ir, al agravante por precio o promesa remuneratoria y al «criminis causa»y respectivamente. Por esto resaltamos que la diferencia con el homicidio por precio está en que aquí, no hay ningún pacto, como sucede en el inciso tercero.


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También debemos tener en cuenta que a la codicia no sólo la vamos a determinar por el monto del beneficio, valorado objetivamente, sino que también de elementos económicos y personales, ya que lo que para una persona puede ser un beneficio de escasa importancia, para otra puede consistir en un lucro muy codiciable. Así la mayoría de la doctrina destaca que para que se dé el agravante es necesario que se trate de una ganancia de tipo económico. No obstante, otro sector de la misma, lo extiende a otros beneficios. Soler entiende que también importa la liberación de una carga.

En síntesis, lo que hay que resaltar es que, ese ánimo exagerado, desordenado o desmedido de lucro, es lo que condiciona o decide al sujeto a cometer un homicidio, sea que el beneficio resulte grande o pequeño en el caso particular. Lo importante es determinar si el individuo procedió o no con codicia en el caso particular, para lo cual el provecho obtenido es sólo un indicio. Recordemos lo que dijimos al analizar el odio: “en estos delitos, (odio, placer, codicia), y en menor medida (ensañamiento y alevosía; la cuestión preponderante es el aspecto subjetivo, o condición psíquica del victimario”.

ODIO RACIAL O RELIGIOSO: el antecedente de esta figura, que es tomada de la Exposición de Motivos del Proyecto Soler de 1960, es la Convención sobre genocidio aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 9 de diciembre de 1948; a la cual Argentina adhirió con el decreto ley 6268/56, ratificado luego por ley 14.467. Con la reforma de la Constitución Nacional, en 1994, se incorporó con jerarquía constitucional, en el artículo 75 inc. 22 “la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio”. Esta modalidad se caracteriza por un elemento subjetivo que determina al sujeto. Esto se desprende del inciso cuando dice «por» odio racial o religioso.

En primer lugar, es importante definir odio, que es un concepto totalmente subjetivo. Para definirlo en forma positiva podemos decir que odio es detestar, abominar, y todo aquello que nos aborrece; en forma negativa el odio puede ser definido como todo aquéllo contrario al amor. Ahora, no cualquier odio es punible, sino que debe ser racial o religioso. Lo racial tiene que ver con la lengua, la etnia, la nacionalidad o el color; mientras que lo religioso es todo lo profano y las creencias. El agravante procede porque se mata a un sujeto o grupo determinado porque pertenece o no a una religión o raza. Con esto incluimos el delito de genocidio, actualmente incorporado en la Constitución Nacional, por la reforma de 1994; mediante la “Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio”, la cual reprime a los actos genocidas; genocidio biológico y genocidio físico; como también la instigación, la incitación pública, la tentativa y participación.

Dice Nuñez que “se trata de una perversa razón que ha derramado mucha sangre en la historia universal y que acusa un espíritu tan repudiable como peligroso, no sólo para cada individuo en particular, sino también para la razonabilidad de la vida social, pues, además de la inhumanidad acusa extrema insociabilidad.”

Sin embargo, otra opinión doctrinaria entiende que si bien la fuente de este delito se encuentra en el de genocidio, la figura del Código no se identifica con este. Y decimos que no son iguales, porque para hablar de genocidio es necesario que se hayan causado muchas muertes. Es necesario que haya una matanza, y el objetivo de esa matanza debe ser exterminar un grupo religioso o racial. En una palabra, no es necesario como en el genocidio, el aniquilamiento o exterminio de esa determinada raza o religión. Ahora bien, si se producen esos actos, ¿porqué no se aplicaría la figura del art. 80 inc 5 en concurso real?.

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De lo expuesto se desprende que si bien ambos son dos delitos diferentes, el genocidio está contenido dentro del agravante que analizamos. Pero debe quedar bien claro qué el agravante del homicidio por odio racial o religioso no constituye el delito de genocidio, porque el genocidio es el exterminio en masa de un grupo nacional, racial, religioso o político. Sin lugar a dudas podemos observar dos diferencias: 1- cambia el sujeto pasivo, de uno en particular, a uno indeterminado, y 2- cambia el elemento subjetivo ya que en el genocidio se tiene como fin el exterminio de un determinado grupo, condición que no se exige en el inc. 4, bastando que se mate por odio racial o religioso; que no es lo mismo que exterminio.

INCISO 5º. POR UN MEDIO IDONEO PARA CREAR UN PELIG RO COMUN.

Antecedentes: este agravante ya estaba en el código, lo que ha variado es la redacción, ya que antes estaba en forma desarrollada, enumerando medios idóneos para crear un peligro común, como lo son el incendio u otros estragos (la inundación y el descarrilamiento). En una palabra, estamos hablando de homicidios cometidos por algunos de los hechos contenidos en los Capítulos primero y segundo del Título de los Delitos contra la Seguridad Común.

Se debe hablar de un medio capaz de producir un peligro común y no de causar grandes estragos, como decía e1 Código en su redacción anterior. En efecto, así decía el art. 80: Se aplicará...Inc.-2°-. Al que matare a otro con alevosía o ensañamiento, por precio, promesa remuneratoria, sevicias graves, impulso de perversidad brutal o por veneno, incendio, inundación, descarrilamiento, explosión o cualquier otro medio capaz de causar grandes estragos. Lo subrayado señala los medios que se podían utilizar para cometer este delito, medios que a su vez son figuras de los capítulos primero y segundo del título de los Delitos contra la Seguridad Común.

La consecuencia de la reforma, es que con la fórmula genérica que se ha adoptado se amplía el contenido de la figura, ya que antes los medios debían ser capaces de producir grandes estragos. Y estrago , solo puede producirse por medios materiales. Como consecuencia de ello, la muerte causada por gases venenosos, por ejemplo, si bien crea un peligro común no llega a ser estrago. De manera que antes de la reforma este homicidio no entraba en el agravante. Ahora sí, ya que el inciso sólo exige que se trate de un medio idóneo para crear un peligro común, de modo que la muerte causada por gases venenosos o equivalentes, quedan comprendidos en la figura.

Idoneidad del medio empleado: debe tratarse de un medio idóneo para producir un peligro común para los bienes en general de personas indeterminadas y para personas indeterminadas. Eso significa la expresión peligro común. No es necesario que el medio utilizado haya producido efectivamente los estragos o el peligro común; basta que sea potencialmente capaz de producirlos (Nuñez). Es un delito de peligro y no de resultado. Ahora si el medio empleado no debía razonablemente crear una situación de peligro común, y sin embargo se crea, no se aplica el agravante; por ejemplo, si para matar a una persona le disparo, y unos de los tiros se desvía y penetra en una fábrica de pólvora produciendo una gran explosión. En cambio, sí se aplicaría el agravante si utilizo esa fábrica de pólvora para matar a la persona, sabiendo que esta se encuentra dentro de ella.


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INCISO 6º. CON EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MAS PERSONAS

Este agravamiento tampoco estaba en el Código. Fue introducido por la ley 17.567. El fundamento del agravante reside en la menor posibilidad en que se encuentra la víctima de defenderse, dado el mayor temor que provoca la presencia material de los autores. De manera que la razón de ser del agravamiento por la pluralidad de autores, es el mayor debilitamiento de la defensa privada.

En este agravamiento hay dos aspectos que deben considerarse:

1) un aspecto material: que el autor principal actúe con el concurso de dos o más personas. Lo cual exige un mínimo de tres. Es imprescindible porque así lo exige el Código, que esos tres sujetos intervengan en la ejecución del hecho. Es necesario que tengan categoría de autores. De manera que la participación no agrava, porque precisamente se excluyen los principios generales de participación, ya se manifieste en complicidad primaria, ya sea esta secundaria. Deben ser autores y tomar parte en la ejecución de la muerte; de modo que en esa categoría no solo están los que actúan materialmente, sino también 1os que

estando presentes dirigen a los que actúan en el momento del hecho. Intervenir en la ejecución del hecho no quiere decir que todos realicen la acción punible, sino que obren como coautores. Respecto de si todos los sujetos deben ser punibles en el caso concreto o no, Soler entiende que sí, en cambio, para Nuñez no es exigible la punibilidad de cada uno de los sujetos intervinientes. Argumenta diciendo que hay que tener en cuenta que el fundamento del agravante es la mayor peligrosidad del hecho que determina el debilitamiento de la defensa privada, y tanto en el caso de que los sujetos sean punibles, como cuando no lo sean, el hecho alarma lo mismo, puesto que el temor que la víctima va a sentir no va a ser menor porque sepa que uno más de los sujetos que tiene en frente no son punibles por las circunstancias que fueren.

2) aspecto subjetivo: el agravante requiere que ese concurso sea premeditado. Siguiendo a Fontán Balestra, esto significa que los autores se deben haber puesto de acuerdo previamente para matar.

Este agravante fue tomado tal como figuraba en el Proyecto Soler de 1960. Y el informe de la Comisión Revisora del Proyecto dice al respecto: «El concurso es premeditado si responde a una convergencia previa de voluntades, donde la acción de cada uno aparezca, objetiva y subjetivamente vinculada con la de los otros participes y no, por simple reunión ocasional». Entonces es necesario que el concurso sea premeditado; el acuerdo para matar; eso si debe ser premeditado. La premeditación no se exige en el sentido de la necesidad de una reflexión fría, aquí basta el dolo en el ánimo de cada uno de los sujetos a los efectos de determinar su culpabilidad. Esto no quiere decir que no puede haber premeditación, y quizás en la mayoría de los casos suceda, pero ciertamente, el agravante no lo exige.

INCISO 7º. HOMICIDIO CRIMINIS CAUSA

En referencia a la calificante prescripta en el art. 80 inc. 7 del Código Penal, se ha dicho que se da cuando el autor mata a otro para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al

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intentar otro delito28 Como bien enseña Buompadre en este tipo de delito la conexidad ideológica o subjetiva puede manifestarse de dos maneras: final o como conexión impulsiva29 Estrella y Godoy Lemos, parten de la premisa que el homicidio criminis causa es una figura ampliada del latrocinio. Dicen estos autores, que "la doctrina y la jurisprudencia han reconocido, en forma unánime, la naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante, consistente en la conexión, de medio a fin, que en el ánimo del agente debe existir entre el homicidio y el otro delito"30 En esta misma dirección opina la moderna doctrina española al referir que el "tipo de injusto" necesita de un elemento "finalista"... al decir: "entre las circunstancias de la acción de matar y el resultado muerte, tiene que existir siempre y necesariamente una relación típica de medio a fin..." 31

En el sub examen son los factores externos y objetivos los que, en coincidencia con el plan del autor, dan muestra de que el imputado pretende matar a la víctima para consumar el robo con total impunidad, sin perjuicio que coexista el impulso morboso del despecho.

La figura del homicidio criminis causae es compleja y presenta el tipo distintas posibilidades. Además del dolo propio de cualquier homicidio, la ley impone un elemento subjetivo especial que lo sustenta sobre dos expresiones lingüísticas: matar "para" preparar, facilitar, etc. o matar "por" no haber logrado el fin propuesto.

La hipótesis "ocultar otro delito" , apunta a la idea de que con el homicidio se procura que el otro delito no llegue a ser conocido, no se encuentre al autor, o bien "se procura la impunidad de un delito ya cometido".

Resulta por demás innovador el enfoque que le da Soler a la cuestión psíquica, al decir " que la razón de la agravante finca en ese desdoblamiento psíquico ... la particular odiosidad del hecho deriva de que el supremo bien de la vida es rebajado por el criminal hasta el punto de servirse de ella para otra finalidad. Su psiquismo tiende directamente a otra cosa distinta para cuyo logro la muerte - a la cual también la acción se dirige - aparece para él como un medio necesario conveniente o favorable". Soler va más lejos aún afirmando: " El acentuado carácter subjetivo de tal circunstancia impone como consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el sujeto esté equivocado acerca de la relación real que guarda su homicidio con el otro delito o con la impunidad" 32

Tal vez el concepto más aproximado que se haya intentado en la materia lo dio el posfinalismo al decir que el dolo es el conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo. Más hoy la corriente funcionalista admite que tal extremo se limita al conocimiento de realizar el tipo objetivo, es decir, prescinden estos autores modernos de cuestiones volitivas y se limitan a aceptar sólo los elementos cognitivos, por aquello que el error excusable sólo lo es en el conocimiento, no hay error en la volición.

Aclarada la concepción del dolo directo de matar, retomamos la idea soleriana, a los efectos de ahondar en ese "plus" doloso que tipifica la figura y "crea el objeto de enjuiciamiento y con ello la

28 Núñez, Ricardo, “Manual de Derecho Penal"; parte especial, actualizada, Ed. Lerner, 1999, p. 42 29." Buompadre, Jorge; Derecho Penal. Parte Especial"; tomo I; Ed. Mave; año 2000, p. 150 30 Estrella - Godoy Lemos; “Código Penal Comentado”; Ed. Hammurabi, p.89. 31Díez Ripolles-Gracia Martín; "Delitos Contra Bienes Jurídicos Fundamentales";Ed. Tirant lo Blanch, ps. 130, año 1993. 32 Soler, Sebastián; “Derecho Penal Argentino”, tomo III, Ed. Tea, 1970, p. 42


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base de la responsabilidad penal"33 La cuestión es simple: " se exige por parte del sujeto activo dolo directo más la conexidad subjetiva..." ("Temas de Derecho Penal"; Figari, Rubén; ps. 73, Ed. Lerner, año 1997). Es Sproviero el autor que se presenta ante el tema con ideas compatibles, dice: " se desplaza la atención, y no es el homicidio la motivación central sino, contrariamente, el delito conexo, ya que este perfeccionamiento sería la solución propuesta para llegar al otro hecho... consuma su propósito homicida para ocultar o buscar impunidad por ocasión de otro delito cometido y que le obliga a decidir la muerte de la víctima... no existen frenos inhibitorios que pueden oponerse a su propósito deliberado y elaborado... 34

En esta dirección se expresa la doctrina del Superior Tribunal de Córdoba: "... la ley exige que en el ánimo del autor, en el momento del hecho, el fin delictuoso ... funcione como motivo específicamente determinante del homicidio. Esto no requiere indefectiblemente premeditación o reflexión, sino sólo decisión, la que puede producirse incluso de improvisto en la ejecución del hecho mismo (Cfr. "Doctrina del Superior Tribunal de Córdoba"; Barberá de Riso, tomo I y fallos de la 5ta. cámara del Crimen de Córdoba del 23/6/95 en L.L. Cba. Junio de 1996, nº 6)".

También ha dicho la Cámara Nacional Criminal y Correccional, sala 1; que " encuadra en el homicidio criminis causa la conducta de quien, queriendo robar, al encontrar resistencia en la víctima, la mata para lograr su fin - apoderamiento ilícito-, ya que el agravamiento del homicidio en este supuesto reside en una conexión ideológica y subjetiva, sin que sea necesario que exista una preordenación anticipada, deliberada o resuelta de antemano" (citado por Cód. Penal, Rombola y Reboiras, pág. 203, Ed. Ruy Díaz, año 2000). En similar sentido se expresó el Tribunal Superior de Córdoba (Cfr."Doctrina Penal del Tribunal superior de Córdoba", citado por Barberá de Riso; pág. 276/278; Editorial Depalma, Volumen I; año 1983) y nuestra Suprema Corte. Suprema Corte de Mendoza, sala II, del 15/11/65; L.S. 122-935, 13582-S.

CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACION

Antecedentes: este tema fue introducido por la ley 17.567, cuando el último párrafo del artículo 80 dice: “cuando en el caso del inc.1° de este artículo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de 8 a 25 años”.

Hasta la sanción de la Ley 17.567, el juez disponía para el caso de la muerte de los parientes o del cónyuge, de penas muy elevadas; la prisión o reclusión perpetua en el caso de que se dieren sabiendo el vínculo, penas de 10 a 25 cuando el caso entraba en la circunstancia contemplada de atenuación, por el artículo 81 inciso 1° letra a), denominado emoción violenta.

Evidentemente, en los casos de parricidio, era una pena excesiva que superaba los límites, al menos en su mínimo, con respecto al homicidio simple. Esto y las circunstancias de las razones por las cuales se llegaba al homicidio sin poder llegarse a dará el caso contemplado en el artículo 81 inciso 1° letra a), ha llevado a los juristas y a las legislaciones a atenuar en alguna medida la pena adecuándola. Por eso la última parte del artículo 80 dice: «Cuando en el caso del inciso de este artículo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación el juez podrá aplicar prisión o reclusión de 8 a 25 años”. Es decir, que le da al juez la facultad o potestad, cuando medien circunstancias extraordinarias de atenuación para atenuar la pena.

33 Parma, Carlos, "Imputación Objetiva"; Rev. del Foro de Cuyo Nº 30, año 1998, ps. 60. 34 Sproviero, "Delitos de Homicidio", Ed. La Rocca, 1996, ps. 223.

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La ley 17567 no se refiere particularmente a cuáles son esas circunstancias extraordinarias de atenuación; pone el carácter facultativo porque expresa que podrá aplicar prisión o reclusión en escala de 8 a 25 años.

La ley vigente 23.077 a ocasionado un retroceso al derogar las penas que había establecido la ley 17.567. Esta ley establecía una congruente escala penal: parricidio, reclusión o prisión perpetua; mediando circunstancias extraordinarias de atenuación de ocho a veinticinco años; en estado de emoción violenta de dos a ocho años. Con la normativa vigente es penado mas severamente el parricida emocional (art. 82), de diez a veinticinco, que si mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación. Ahora bien, en cuanto a los requisitos, la ley no se expresa al respecto. No obstante la dotrina señala que se deben dar requisitos positivos y requisitos negativos. Los requisitos positivos son:

1-Necesidad de un acontecimiento.

2-Que ese hecho sea de carácter extraordinario, que esa trascendencia llegue también al victimario, y que tenga poder disminuyente de culpabilidad.

3-Que actúe subjetivamente y sea la causa determinante de la muerte.

4-Que la entidad de la causa, por su naturaleza, disminuya la culpabilidad del autor.

Los requisitos negativos exigen que no exista. emoción violenta excusable por la circunstancias. En cuanto al primer requisito, esto es, la objetividad de un hecho ésta puede provenir:

a) de la conducta de la propia víctima.

b) del victimario.

e) de ambos a la vez.

En general, como objetividad de una conducta proveniente de la víctima, debe mediar un hecho de significación material que exprese una voluntad injuriosa u ofensiva, realizado sin derecho por la futura víctima; debe tratarse de una ofensa ilegítima, un hecho provocador ilegítimo. De modo que podemos decir que la provocación debe ser sin derecho. El hecho provocador debe tener suficiente entidad y debe ser un ataque a la honra.

Dicho ataque puede ser, dirigido intencionalmente por la víctima, o no, pero debe ser eficaz; es decir, con entidad suficiente que afecte al ofendido. Y es suficiente como provocador, cuando por la circunstancia, ese hecho podría ser clasificado entre las causas que pueden generar una emoción violenta, pero que en el caso concreto falta el estado psíquico para que el sujeto se emocione. Además, debe ser afrentoso, y puede ser hecho de la más variada forma. Basta que objetivamente se materialice en una voluntad afrentosa, aunque no constituya propiamente un delito contra la honra o el honor.

INCISO 8. AGRAVAMIENTO POR EL SUJETO PASIVO.

En virtud de la ley 25.601 sancionada el 23 de mayo de 2002, promulgada el 10 de junio del mismo año y publicada en el Boletín Oficial el 11 de junio también del mismo año se ha agregado como inc. 8° al art. 80 del C.P. una nueva agravante

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Rubén Figari nos aproxima meticulosamente al tema diciendo: Según Fontán Balestra, citando a Levene, la calificante parece estar referida al mayor riesgo que corren ciertas personas en razón del cargo que ocupan y la mayor alarma social que despierta y en su faz objetiva consiste en matar a otro por cualquier medio siendo indiferente el hecho de que se emplee alguno de los que agravan el homicidio en el art. 80, desde que el art. 80 bis tiene fijada, alternativamente las mayores penas del ordenamiento represivo argentino (35). Acota, al comentar la norma, que es necesario ser integrante de las fuerzas armadas o de seguridad, policiales o penitenciarias o, en su defecto, en el momento del hecho encontrarse desempeñando un acto propio de servicio de dichas fuerzas. “De esta manera se amplía la punición cuando el ataque va dirigido contra quienes, de acuerdo con las leyes orgánicas y reglamentos de cada institución, se están desempeñando como auxiliares de aquellas instituciones”. Agrega, que la figura requiere que el ataque haya tenido lugar con motivo o en ocasión del ejercicio de las funciones inherentes al cargo o por desempeñar un acto del servicio de las fuerzas antes citadas, también se configura el delito si la agresión se llevó a cabo por la condición de integrante de alguno de aquellos poderes (inc. 1°) o fuerzas (inc. 2°) quedando fuera de la punición agravada los homicidios perpetrados contra personas que están prestando algún auxilio a las fuerzas armadas o de seguridad, policiales o penitenciarias cuando la cooperación no constituye un acto propio de sus funciones. Añade que el hecho es doloso el cual debe abarcar el conocimiento de que se mata a una persona de las mencionadas en la norma y de que lo hace con motivo o en ocasión del cumplimiento de sus funciones o porque desempeña un acto de servicio propio de las instituciones armadas que se citan o por la condición de integrante de los citados poderes (inc. 1°) o fuerzas (inc. 2°), como también la voluntad de realizar el hecho. De modo tal que el error o la ignorancia sobre alguna de esas condiciones desplaza el hecho a la figura base. Entiende que basta el dolo condicionado y se dan tanto la tentativa como la participación (36). En otra edición de la obra aclara que con respecto a las fuerzas armadas comprende a las del Ejército, Marina y Aeronáutica, en cuanto a las fuerzas de seguridad abarca a la Gendarmería Nacional y Prefectura Naval Argentina e incorpora como perteneciente a las fuerzas policiales a los bomberos que dependan, por ejemplo de la Policía Federal.-

Levene describe la norma del art. 80 bis incorporada por la ley 21.338 y acotaba que para el caso del art. 244 (desacato) – hoy derogado – el mismo preveía, de acuerdo a dicha reforma, que se cometiera “a causa o en ejercicio de sus funciones”, de modo que matar a un integrante de la fuerza (armada o de seguridad), conlleva la pena máxima, por el sólo hecho de pertenecer, mientras que para atacarlo, ofenderlo o agredirlo debe ser ejercicio de la función. De allí que se establece una protección por el sólo hecho de formar parte de una fuerza armada o de seguridad, sin que se requiera una actuación del integrante, en obvia referencia a lo exigido por el art. 80 bis de la ley 18.953. Cita además antecedentes extranjeros y nacionales que se fundan en la mayor alarma social que provocaba la muerte de esos sujetos calificados (37).-

Por su parte Manigot, comentando la norma siempre referida al art. 80 bis de la ley 21.338, observa que el objetivo es preservar mediante el refuerzo de la pena, la vida de funcionarios que encarnan los poderes estaduales y salvaguardar los poderes públicos y el orden constitucional y aún la seguridad común y la tranquilidad pública, objetivos primarios de la subversión armada. Agrega el mencionado comentarista que el precepto está referido a cualquier integrante de las fuerzas en actividad en un acto de servicio propio de las mismas (art. 878 del Código de Justicia

35[1] Fontán Balestra Carlos “Tratado de Derecho Penal” t. IV, p. 127, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1992. 36 Idem (ob. cit. p. 128/29) 37 Levene Ricardo (h) “Manual de Derecho Penal”, segunda edición actualizada, p. 82/83, Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1978

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Militar) y el sujeto activo no requiere una motivación específica sino que simplemente importa la condición del sujeto pasivo. Tampoco interesa para esos fines que éste se encuentre cumpliendo algún acto de servicio sino que podría estar efectuando cualquier acto ajeno a la calidad que reviste, incluso en caso de descanso, licencia, enfermedad o tiempo libre. Descarta la agravante para el que está jubilado (38).- Terán Lomas hace también un aporte sobre el particular comparándolo con el texto de la ley 18.953 (39).-

López Bolado realiza una crítica acerba de la ley 18.953 por cuanto la misma no se adecua a la buena técnica legislativa pues amplia enormemente el marco de punibilidad resultando exagerado la adopción de la pena de muerte y hace también una crítica a la ley 21.338 pues desecha la justificación contenida en la anterior ley respecto al grado de abuso, vejaciones y apremios, lo cual también da lugar a ciertas suspicacias (40). También hacen su aporte sobre este particular Nuñez (41), Laje Anaya (42), Tozzini (43) y Baigún (44) (45).-

Bien jurídico protegido: de acuerdo a los antecedentes parlamentarios, es decir, a lo que los legisladores tuvieron en mente, lo que se está protegiendo con este tipo de norma es la funcionalidad o el Estado mismo en acción como monopolizador de la fuerza pública, que al ser agraviado afecta a la sociedad en su conjunto. Pero más precisamente como todo sujeto pasivo que contempla el homicidio, en realidad el bien jurídico es la vida de un integrante de la fuerza de seguridad pública, policial o penitenciaria que es puesta en riesgo en virtud de los actos funcionales o de su cargo o condición.-

En la búsqueda de la interpretación de lo que el legislador ha tenido en cuenta para tutelar el bien jurídico protegido es menester acotar que frecuentemente las palabras utilizadas por aquél son insuficientes, sin embargo como una primera aproximación se debe tener en cuenta la interpretación gramatical pues “el abandono de la primera aproximación a la norma que propicia la interpretación literal del precepto puede conducir a que los enunciados y las normas pierdan su sentido – y, aún, a que lleguen a ser “non sense”, absurdos, en ciertos contextos del uso. Tampoco puede negarse que esta última clase de interpretación aporta una pauta de singular importancia al brindar un límite insoslayable para todo otro canon interpretativo – incluso el teleológico -, impidiendo que el producto de la interpretación vaya más allá del sentido literal posible de los términos que integran la norma”. De esta manera se puede coincidir con las conclusiones a la que arriba Arocena en el sentido que básicamente el legislador procura determinar la realización de conducta valorada como socialmente relevantes; que la norma jurídico penal se expresa a través de una concreta expresión lingüística; que ella debe interpretarse según la intelección que la los

38 Manigot Marcelo “Código Penal, anotado y comentado”, cuarta edición, corregida, aumentada, t. I, p. 242 y sgtes., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978 39 Terán Lomas Roberto “Derecho Penal. Parte especial”, t. III, p. 117 y sgtes, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983 40 López Bolado Jorge “Los homicidios calificados”, p. 277 y sgtes., Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975 41 Nuñez Ricardo “Análisis de la ley 21.338. Parte especial”, p. 14, Ed. Lerner, Córdoba - Buenos Aires, 1976 42 Laje Anaya Justo “Comentarios al Código Penal. Parte especial”, vol. I, p. 29/32, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978 quien incluye como sujeto pasivo a las fuerzas policiales de prevención y represión, policía judicial, bomberos, pero no los que regulan el tránsito vehicular o peatonal 43 Tozzini Carlos “Nuevos tipos en la reforma penal” en “Nuevo pensamiento penal”, año 5, p. 424, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976 44 Baigún David “El ordenamiento penal en el Nuevo Gobierno” en “Nuevo pensamiento penal”, año 5, p. 363, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976 45 Recopilación de antecedentes efectuada por Castro Julio César y Guardia Diego L. “El nuevo inciso 8° del artículo 80 del Código Penal. Las mismas ineficacias a los viejos problemas” LL 2003 – A- 498

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términos del lengua natural que emplea la misma le asignan los destinatarios de aquélla (los ciudadanos) y que el sentido literal posible de los términos de la ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado (46).-

El elemento objetivo: consiste en dar muerte por acción o por omisión a un miembro de las referidas fuerzas sin tener en cuenta alguna el medio utilizado, salvo la superposición con alguno de los otros agravantes.-

Sujeto activo y sujeto pasivo: en cuanto al sujeto activo cualquiera puede serlo. En tanto que el sujeto pasivo es calificado pues se trata de un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales (47) o penitenciarias (Fuerzas Policiales, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía Aeronáutica Nacional, Servicios Penitenciarios y Bomberos de la Policía Federal, no así los voluntarios) sin que haya distinción de rangos o funciones.-

Es interesante la reflexión que realizan Castro y Guardia en su meduloso trabajo, en cuanto a que algunos sostienen que no son alcanzados por la agravante los jubilados o retirados salvo que vuelvan al servicio activo por disposición de la superioridad. Dichos publicistas refieren, con razón, que la condición policial no cesa con el retiro pues justamente pueden volver al servicio activo ante una convocatoria, de modo que en tales casos la agravante concurre quedando sí exceptuados de la misma los funcionarios exonerados o dados de baja de las respectivas fuerzas, debido a que pierden el estado policial. En idéntico sentido opina Laje Anaya (48). Asimismo descartan el personal civil que cumple tareas administrativas en la respectiva fuerza y aquellos que se encuentran colaborando, pero que no resulten integrantes de ellas. Sí alcanza la normativa en análisis a los cadetes de las Escuelas de Oficiales y Suboficiales pues también revisten estado policial en razón de que mientras se cursa tales estudios, dichos años se contabilizan como antigüedad en la respectiva institución (49).-

Elemento subjetivo: este elemento está compuesto por el conocimiento por parte del sujeto activo de la relación delictual, de la condición, función o cargo del sujeto pasivo requiriéndose en consecuencia el dolo directo. En contra Laje Anaya, quien se expide también por el dolo eventual (50). Pero respecto al resultado mortal, el mismo no sólo se admite el dolo directo sino también el eventual pues no sólo se mata a otra persona en razón de la particular función, cargo o condición que ésta ostenta, quien conociendo esta circunstancia, persigue la realización del delito, es decir, quien tiene la intención de alcanzar el resultado previsto en el tipo, sino también lo hace el sujeto que, sabiendo de la particular calidad de la víctima, la mata por considerar seriamente como posible la realización de la muerte y se conforma con ella.-

El error sobre el elemento objetivo que caracteriza a este tipo penal calificado, es decir, respecto del carácter de miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias de la víctima, constituye un error de tipo que excluye el dolo de la figura agravada. 46 Arocena Gustavo “Interpretación gramatical de la ley penal”, p. 101/03, Ed. Advocatus, Córdoba, 2003 47 Figari Rubén E. “Delitos de índole sexual”, p. 230, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003 48 Laje Anaya Justo “La condición de la víctima y el homicidio calificado”, p. 3 en “Semanario jurídico”, N° 1373 del 8/2/02 49 Castro Julio César y Guardia Diego L. (ob. cit. p. 508) 50 Laje Anaya (ob. cit. “La condición de la víctima ...” p. 33)

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Este error de tipo puede consistir tanto en una representación falsa como en una falta de una representación. En el primer caso se trata del que quiere matar a una persona de las mencionadas en la norma y, por error, mata a otro sujeto que no reviste tal calidad; en cambio en el segundo, se trataría del que mata sin realizar una reflexión de ninguna naturaleza sobre la calidad del sujeto pasivo. De todo ello se desprende que al estar ausente el conocimiento de un elemento del delito calificado se debe aplicar el tipo básico, esto es, el art. 79 del C.P.. Sobre este particular se ha señalado que: “en los supuestos de falsa suposición de agravantes, la tipicidad objetiva del tipo básico impide que la imputación subjetiva exceda esa medida de modo que no puede imputarse más que por el tipo básico ... y en los de ignorancia de las circunstancias calificantes de la tipicidad objetiva, como de todos modos está dado el dolo del tipo básico, también debe concluirse que la imputación subjetiva debe reducir la objetiva y, por consiguiente, imputar por el tipo básico” (51).-

Se admite la posibilidad de una causal de justificación, recuérdese como antecedente lo previsto en la ley 18.953.-

Tentativa y consumación.

Se admite en esta forma agravada, al igual que en las demás receptadas por el art. 80, la tentativa, por tratarse de un delito de resultado, así cabe tanto la acabada – cuando el autor durante la ejecución, al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte – como la inacabada – cuando el autor no ha ejecutado todo lo que, según su plan, es necesario para la producción del resultado y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que ésta tenga lugar.

Se puede operar un concurso con otras agravantes, imperando el principio de especialidad pues se puede dar la muerte del sujeto pasivo con diferentes modalidades (veneno, procedimiento insidioso, alevosía, etc.)52.

INCISO 9º. AGRAVANTE POR EL SUJETO ACTIVO.

La calidad del autor agrava el delito, pero debe serlo: “abusando de su función o cargo”. El meollo de la problemática se muestra en la actitud de tener una función o cargo determinado (por ejemplo ser policía) y abusar de él para matar.

Necesidades de política criminal llevaron al legislador a imponer esta norma con estrepitosa represión. No se trata de penalizar con esta agravante al miembro de seguridad que en su domicilio, ante una escena doméstica o de celos da muerte a un tercero, pero sí al que aprovechando la logística que le brinda el cargo y abusando de ella da muerte a un interno en un pabellón penitenciario.

Si bien la hermenéutica será la piedra angular de cuanto gire alrededor de esta norma, no sería feliz que ésta calificación se extienda a los casos donde el miembro integrante de la fuerza de seguridad está en persecusión de un delincuente, lo que nos ubicaría con mayor presición en la figura base del homicidio o en el exceso en la legítima defensa si cupiere. Claro está que siempre se estará a la situación fáctica porque la agravante también podría estar presente.

51 Zaffaroni Eugenio R. – Alagia Alejandro – Slokar Alejandro “Derecho Penal. Parte general”, p. 516, Ed. Ediart, Buenos Aires, 2000 citado por Arocena Gustavo (ob. cit. p. 825) 52 Figari, Rubén; “Art. 80 inciso del C.P.”; en www.carlosparma.com.ar, sección doctrina.

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El abusar del cargo es dar un mal uso del mismo.

JURISPRUDENCIA

INCISO 1º

Agravante por el vínculo: configura el delito de homicidio calificado por el vínculo, la acción del procesado que para acallar el llanto de su hijo, le tapó la cabeza con una frazada, dando comienzo a un proceso de asfixia que se interrumpió por efecto de una acción vagal que, a su vez, causó el paro cardiorrespiratorio que produjo el deceso. Exclúyese la figura de homicidio preterintencional, pues valorando en el caso el medio empleado, dificultar la respiración de un infante de 3 meses de vida, totalmente imposibilitado de defensa, tapando su cabeza, aparece como suficientemente idóneo para causar la muerte. CNCCorr., salaa VII, 31/7/89, “M., L.”, c. 10.901.

Adopción: constituye homicidio simple la causación de la muerte a la madre adoptiva del imputado – en el caso, la justicia civil confirió la adopción plena según las disposiciones de la ley 19.134, pues estamos ante un vinculum iuris y no sanguinis (matricidio), lo que significa que los lazos adoptivos no agravan el homicidio, ya que de lo contrario se violaría el principio de legalidad. TOCr. Nº25, 13-9-2000, “A., J.”

INCISO 2º

Ensañamiento: para que medie ensañamiento el autor debe haber sido guiado por el propósito de ocasionar sufrimientos innecesarios en la ejecución del homicidio. A los fines del art. 80 inc. 2º del CC.P., el modo de comisión del homicidio no puede por sí solo perfeccionar la calificante en cuestión; debe confluir para ello el elemento subjetivo. SCJBA, 26-7-94, P 46104 (Juba).

Exigencias del tipo: el homicidio agravante por ensañamiento exige por una parte el dolo del autor que debe contener la voluntad de aumentar el doloe del ofendido y por la otra el problema del ánimo que lleva a una una mayor reprochabilidad; verificándose estas circunstancias dado que el medio elegido produjo un mayor e innecesario sufrimiento de las víctimas (del voto del Dr. Donna). CNCCorr., sala I, 9/2/90, “A., J. A.”, c. 35.871.

INCISO 3º

Precio o promesa remunetoria: trasgrede el artículo 259 inc. 1º, del Código de Procedimiento Penal el fallo de la Cámara que declaró acreditadas tanto la objetiva existencia del “precio o promesa remuneratoria”, que como condicionante de este homicidio calificafdo integra, según el régimen procesal positivo, el “cuerpo del delito”, como la autoría del pacto, mediante la misma prueba

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presuncional (del voto de la mayoría). Las presuciones que no pudieron invocarse con vistos a la calificante de “por precio o promesa remuneratoria”, son en cambio hábiles para acreditar que las entregas de dinero efectuadas por la procesada ‘cuya existencia como hechos probados no fue cuestionada- constituyeron una cooperación “necesaria” (art. 45), que acrediten su carácter de partícipe primaria o necesaria en el homicidio simple (art. 49). SCJBA, 10/3/92, “B., M. I. y otros”, DJBA 142-2811 (CD ll, Ed. Nº15)

INCISO 4º

Placer: a los efectos de la aplicación del art. 80, inc. 4º, no cabe considerar que matar sin motivo implica placer. Para demostrar que esto no es así necesariamente –aunque pueda serlo- basta con atender a la naturaleza de lo traducido por ambos conceptos. Porque el placer y la nada son ontológica y jurídicamente distintos. De manera que si la ley requiere que se mate “por placer” no cabe interpretar que con ello se refiere a quien mate sin motivo. Matar por placer es matar con motivo. SCJBA, 23/4/96, P. 42896 (JUBA)

INCISO 5º

Peligro Común: la doctrina es conteste en la posición de que o se califica al hecho como incendio seguido de muerte ( art. 186 inc. 5º), porque el agente actuó preterintencionalmente o con dolo eventual, o como homicidio calificado por medio catastrófico (art. 80 inc. 5º), cuando actuó con dolo directo; no se admite un estado intermedio. TSJ de Neuquen, 1/2/95, TS 32, RSD-27-95 (JUBA).

INCISO 6º

Pluralidad De agentes y Premeditación: el homicidio calificado por la pluralidad de agentes y premeditación supone desde el punto de vista material que el autor principal actúe con el concurso de dos o más personas y que estas últimas intervengan en la ejecución del hecho. Y desde el punto de vista subjetivo, la agravante exige un concurso premeditado que responda a una convergencia previa de voluntades, donde la acción de cada uno aparezca, subjetiva y objetivamente, vinculada con la acción de los otros partícipes y no por simple reunión ocasional. SCJ de Mendoza, sala II, 1/2/97, “Fiscal c7 G., F. A.; B. l., r. a. y B., C, B, D”, JA Informática Jurídica Documento Nº 16.657; en el mismo sentido: Ccrim. 1º de Comodoro Rivadavia, 26/11/98, “M., L. O.; V., J. G.; C. J. D.”, JA Informatica Documento Nº 15.7163.

INCISO 7º

Criminis causa: “La esencia de las figuras “criminis causa” es subjetiva. Reside en la preordenación de la muerte a la finalidad delictiva o post-delictiva, o a la satisfacción del despecho


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que mueve al homicida. No basta la simple precedencia, concomitancia o posterioridad del homicidio con el otro delito, que llevaría al caso, a otro supuesto legal. Es incompleta en la sentencia, la determinación del hecho cuya existencia se demostró en el debate, si ésta no precisa cuál fue el contenido subjetivo de la acción de los imputados; con qué alcances lo acordaron, y si ello fue antes de comenzar a delinquiro en el curso de esta delincuencia. Ello en razón de imputárseles coautoría de homicidio “criminis causa” (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sentencia nro. 9, sala penal; 19 de Agosto de 1982).

INCISO 8º

Calificación: corresponde decretar la prisión preventiva por el delito de robo doblemente agravado por el uso de armas y por haber sido cometido en lugar poblado y en banda, en concurso real con homicidio triplemente agravado, criminis causa, por haber sido cometido con alevosía y por ser la víctima un miembro de la fuerza de seguridad, respecto de quien en compañía de otras personas, luego de robar un rodado mediante la intimidación con armas de fuego y al advertir que la víctima era un efectivo policial procedieron a darle muerte. Jgar. Nº3 de Lomas de Zamora, 12/8/2000, “L., L.”, LL Suplemento de Jurisprudencia Penal del 19/12/2002, p. 28.

ARTICULO 81. - 1. Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años: a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable; b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte. 2. (Nota de redacción) (Derogado por art. 1 Ley 24.410). Modificado por: Ley 24.410 Art.1 ((B.O. 02-01-95). Inciso 2) derogado. )

DOCTRINA

La emoción es una crisis, circunscripta y visible del sentimiento, motivada por sensaciones que la percepción (o la imaginación) introduce al campo de la conciencia, o por representaciones, es decir, imágenes, recuerdos e ideas que surgen de ella. En la fórmula legal del Art. 81, Inc. 1º; pueden distinguirse dentro de la unidad estructural, dos componentes:el Biosicológico y el Valorativo, cuyas relaciones son interesantes de aclarar. Veamos, cuando un sujeto reacciona contra una situación que objetivamente excusaría, si lo hace en circunstancias demostrativas de que no estaba emocionado, el homicidio no se excusa, por grave que haya sido, la situación objetiva.

Ya se puede adelantar que no todo acto de provocación externamente apreciable, dará nacimiento al atenuante, lo serán entonces solamente aquellos que hayan determinado un acto emotivo. Lo mismo queda trunco el atenuante si la valoración jurídica de las circunstancias externas no excusan la emoción.

La primera exigencia de la ley es clara y precisa, restringe su contenido nada más que a la emoción violenta, ni la emoción simple, ni la pasión, ni otros sentimientos parecidos caben dentro del término, si la violencia de la emoción no se da, la instancia valorativa carece de sentido, queda suspendida.

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No se trata entonces de “cualquier emoción” que pueda producir una perturbación espiritual, sino de una emoción intensa que produzca en el individuo una conmoción psicológica de tal magnitud que debilita su capacidad de frenación frente al hecho externo que la estimula53.

Observemos algunos aspectos a tener en cuenta: 1-que el estado emocional resulte explicado no ya por la misma conmoción anímica, sino por las circunstancias que envuelven a esa conmoción; 2-que la afrenta provocadora represente tenga una entidad de no escaso relieve (por ejemplo una injusticia), idónea para producir sin más una reacción de magnitud; 3-que sobre este agravio injusto sea ajeno al “emocionado”, es decir que él no lo haya provocado;. 4-que la fuerza impulsora del suceso sea extraña al autor, que su génesis sea ajena al emocionado mismo.

Desde lo psicológico: “calificamos de Violenta a una Emoción, cuando el movimiento afectivo provisto de una fuerte carga tensional, altera el equilibrio Psicodinámico y por ende la conducta”.

La emoción violenta debe considerarse como una variedad adaptativa de que se vale el organismo para prever, evitar y suprimir las causas deletéreas que afectan su integridad corporal y espiritual, pero que adquieren cierto carácter de apremio o de urgencia. Es un llamado a las fuerzas defensivas, sin rehuir desde luego el ataque o la huida.

La movilización de las defensas promovidas por la conmoción emocional tiene la misión de concentrar toda la energía disponible en los órganos destinados a la acción mediante la puesta en marcha de recursos logísticos. Preparación para la acción, le llamó Cannon; respuestas alarmógenas, las denominó Selye.

La irrupción de un factor exógeno imprevisto origina una contienda entre los potenciales instintivos y su represión consciente, conflicto del cual no surgirá casi unca una respuesta adecuada: “Se pierde el tino, la seguridad, la reflexión y el sentido de las proporciones, bajo el dominio de la impulsividad”. “Por eso algunos autores hablan de emoción como un fracaso del instinto”...

Momentos en la psiquis: los componentes psicológicos de la emoción se conciben dispuestos no sólo en un diseño estático-espacial sino en un trayecto dinámico-temperamental: desplazamiento de las vivencias a través de las organizaciones cerebrales constituyendo dos tipos psíquicos de reacción, acordes con la conducta humana, que es a la vez sustancia y movimiento.

Psicológicamente se ha convenido en que la elaboración de las vivencias se integran en cuatro instancias fundamentales:

1-Impresionabilidad

2-Capacidad de retención

3-Actividad intrapsíquica

4- Capacidad ejecutiva

Instancias reguladas por las propiedades rítmicas y temperamentales de cada persona que conservando un equilibrio inestable, acentúan unas o atenúan otras.

En la emoción violenta, la relación armónica de estos elementos Psicológicos se altera a consecuencia de tres factores: a-representación mental súbita, sorpresiva de una situación disvaliosa o valiosa, b-conmoción afectiva intensa, y c- respuesta psicomotora.

53 Buompadre, Jorge; “Derecho Penal, Parte Especial”, tomo 1, Corrientes, Mave, 2000, ps. 158.


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La atenuante por emoción violenta requiere: el estado psíquico de emoción violenta. El cual es una conmoción violenta del ánimo del autor, causada por la ofensa inferida por la víctima a sus sentimientos, que relajando el pleno gobierno de sus frenos inhibitorios, lo conduce a la acción homicida.

La alteración anímica puede traducirse en un estado de ira, furor, temblores, palidez del rostro, dolor, irritación, miedo, etcétera. Ese estado es compatible, como fondo, con un estado pasional que haya ido minando la resistencia del agente y que facilite el impulso emocional frente a causas aparentemente carentes, de capacidad para generarlo.

No basta el estado de emoción, sino que es imprescindible que tenga un grado tal que, por su violencia, arrastre al autor al atentado. Ese estado no debe, empero, privar al autor de la conciencia de la criminalidad de su conducta o de la dirección de ella, pues no se trata de un caso de inimputabilidad, sino de una situación de menor responsabilidad criminal.

La valoración del estado emocional: el universo “cualitativo” debe ser causa eficiente para que se “active el disparador final”54. Es preciso aclarar que no es necesario que el autor haya sido impulsado al delito por un motivo ético. Sí es imprescindible que las circunstancias justifiquen, que el autor se haya emocionado en el grado en que lo estuvo.

Se ha hablado en doctrina y jurisprudencia de “la gota que rebasó el vaso”. Pero si así fuera alegóricamente, el acto debe ser sorpresivo, violento y con capacidad de carga emotiva, por aquello que la causa que genera el estado de emoción violenta debe estar objetivamente justificada, esto es, debe ser jurídicamente admisible.

A veces es suficiente una seria y grave ofensa a cuestiones religiosas, familiares, de raza o de sexo, lo que implica una actitud de discriminación (insisto seria y grave) por parte del ofensor.

HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

“Preter” viene del latín y significa “ir más allá”, es decir que el sujeto ha ido más allá de su intención. Se trata de un homicidio subjetivamente intermedio entre el homicidio simple y el culposo. Aquí si hay como base de la imputación, una criminalidad subjetiva; directamente hay una imputación delictiva, pero esa intencionalidad delictiva no alcanza a tener el grado de intencionalidad homicida, sino que permanece en el grado de intencionalidad lesionadora. Es decir, que el individuo solamente quiere causar un daño en el cuerpo o en la salud, pero resulta la muerte. Ahora, según nuestra ley, no basta tener el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, y que resulte la muerte fuera de la intención del sujeto, si no que establece un contralor objetivo de esta falta de propósito, de matar. En efecto; establece que será admitido el tipo especial de homicidio preterintencional, que es mucho más leve, más benigno, que el homicidio doloso, sólo cuando el «medio empleado no debía ocasionar la muerte».Es decir, el homicidio preterintencional requiere como base cierta el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, pero ese propósito de causar daño en el cuerpo o la salud solamente es admisible si no está desmentido por el medio empleado. Esto ocurre cuando el juez, en su juicio de experiencia llega a la conclusión de que el medio empleado podía matar; no es admisible la causa. Entonces, desde el punto de vista subjetivo, existen dos posibilidades de excluir la preterintencionalidad:

54 Marianetti, J.; “Emoción violenta”; Mendoza, EJC, 1997, ps. 263.

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a) Cuando usándose un medio que razonablemente no debía producir la muerte se prueba la intención de matar sea directa, indirecta o eventual; y

b) Cuando no pudiéndose probar la intención de matar, es decir, que sólo habría tenido la

intención de causar un daño al cuerpo o en la salud, el medio demuestra que el individuo debió tener la previsibilidad de que podía matar.

Es una figura autónoma porque no hay circunstancias que excluídas dejen en el fondo ningún otro tipo fundamental de homicidio. Si se excluye la preterintencionalidad no queda la figura de homicidio simple.

El proyecto de 1960 sustituye esta figura por el de «Lesiones calificadas por el resultado». Hay que tener claro este concepto: cuando se desee tener la noción del medio empleado no deben atenerse solamente a la estructura material del instrumento. Así, un instrumento no apto en sí por regla para matar, puede ser un medio que en el caso concreto y razonablemente podría producir la muerte; o un instrumento en sí apto para matar en la generalidad de los casos, como el arma de fuego puede en un caso concreto haber sido usado como medio que razonablemente no llevaba a la muerte. Ejemplo del primer caso: el golpe de puño, por lo general no lleva razonablemente al resultado de muerte, en determinadas circunstancias, pero puede en virtud de la constitución débil de la víctima volverse un medio mortal .Lo mismo puede decirse de un puntapié violentamente dado. Como ejemplo del segundo caso: tenemos un instrumento objetivamente apto para matar. El hábil tirador que maneja su revólver para no matar, tirando a la punta de las extremidades, pero una circunstancia fortuita hace que la víctima se ponga en el centro del blanco del tirador y lo mata. Evidentemente ese hecho demuestra que no quería matar, y esa es la función controladora del medio, el medio, como instrumento por la forma de uso, debe demostrar la intención de no matar, o solamente herir, o de solamente matar. En este último caso será un homicidio doloso.

JURISPRUDENCIA

Concepto: mediante la expresión “estado de emoción violenta”, la ley requiere un fuerte estallido de origen afectivo. El o los factores desencadenantes pueden o no ser conocidos con anterioridad por el sujeto. La conducta del agente durante el estado emocional violento guarda relación con la naturaleza de la crisis de los sentimientos que la condiciona. SCJBA, 12/12/89, “A., M.C.”; 13/9/94, “S., A.A” 15/11/94, “S., L.J.”, JA Informática Jurídica Documentada Nº 14.27659.

Requisitos: ninguno de los tres elementos tipificantes de la emoción violenta –esto es: intensa conmoción de ánimo, motivo moralmente relevante y reacción inmediata ante la permanencia de circunstancias lesivas-, tuvo materialización en el caso, pues aún admitiendo la existencia de amenazas cuyo destinatario fue el imputado, tales elementos condicionantes de una posible reacción emocional se habían dado tiempo atrás y no el día del hecho. Tampoco resulta que se haya creado un estado de temor cuya intendidad llevara al descontrol emotivo, elemento éste que el legislador ha considerado indispensable para atenuar el obrar lesionante del bien jurídicamente protegido. Incluso l actitud inmediatamente posterior del encartado, en el caso, retirarse a descansar, revela la actitud distendida de quien de ha quitado un peso de encima o ha podido vengar afrentas; pero nunca la de una persona emotivamente afectada. A más, el motivo moralmente relevante

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exigido por la doctrina de esta Casación para legitimar el encuadramiento que se persigue, no aparece delineado siquiera con mediana certeza, resultando extraña a la figura del art. 81. inc. 1º, apartado a, toda reacción originada en el resentimiento o la venganza (ver sent. De esta Casación del 13/9/99 en causa 329, “Vargas”). Trib. Cas. Penal de Bs. As., sala I, agosto de 2001, “I., L.”, c. 387.

Apartado b. Preterintencionalidad: es de aplicación el tipo penal que prevé el art. 81 inc. 1.b, cuando no existió dolo de homicidio por parte del acusado, sino el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud de su oponente. Para aplicarse la figura de preterintencionalidad no se requiere que se produzca una lesión y luego el resultado muerte, no es un delito de doble resultado, requiere únicamente que el autor tenga el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud e otra persona y que obrando así origine de manera inmediata o mediata su muerte, siendo laa relación causal la ordinaria del homicidio. Cpen de Mercedes, sala I, 17/10/96, P 57467. RSD- 256-96 (JUBA).

ARTICULO 82. - Cuando en el caso del inciso 1 del artículo 80 concurriese alguna de las circunstancias del inciso 1 del artículo anterior, la pena será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.

DOCTRINA

El atenuante también rige para el parricidio, es decir, para el homicidio agravado por el vínculo que une al autor con la víctima. Consta que en un mismo caso concurren una circunstancia agravante y una atenuante. Estamos frente a uno de los pocos casos que contempla el código de una concurrencia de este tipo, ( en las lesiones, como se puede advertir, no esta regulado). En un principio, como podemos deducir, este concurso de agravante (vínculo) y atenuante (emoción violenta) era resuelto por el código deficientemente, ya que se daba primacía al agravante; al ser la pena de diez a veinticinco años era superior a la del homicidio simple, lo que indica que primaba la fuerza del agravante.

Pero la ley 17.567, con buen criterio, redujo la pena de dos a ocho años de prisión. Por lo que la amenaza penal era sensiblemente inferior, corrigiéndose de esta manera uno de los errores más notorios del Código Penal. La pena establecida era mucho menor que la del homicidio calificado y un poco mas grave que la del homicidio en estado de emoción violenta.

En definitiva, en su momento, la reforma había solucionado correctamente el problema, haciendo primar el atenuante sobre el agravante, como por otra parte lo habla sentado unánimemente la doctrina.

JURISPRUDENCIA

Pena: la actual redacción del art. 82 por la desmesura de la pena que conmina en abstracto, no constituye precisamente una norma justa. Y la circunstancia que reprima con mayor severidad al

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tipo contenido en el art. 82 –reclusión o prisión de 10 a 25 años-, cuya transcendencia resulta de mayor grado que la contenida en el art. 80 último párrafo, pone de manifiesto una desproporción que afecta la justicia y la equidad. Sup. Trib. Justicia de Viedma, 30/5/91, “A., M s/homicidio agravado por el vínculo reit. En grado de tentativa, en estado dde emoción violenta”, sent. 00PE000050.

Calificación: el encuadramiento de la conducta del procesado en el art. 81 inc. 1º letra a) en función del art. 82, resulta desplazado –especialidad- por el art. 80 inc. 1º y último párrafo del CP. SCJBA, La Plata, 5/7/96, “C., R. D. s/homicidio calificado con circunstancias extraordinarias de atenuación”, sent. P44754. (DJBA), t. 151, p. 203.

ARTICULO 83. - Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.

DOCTRINA

El artículo 83 tiene caracterizada la acción típica, cuando dice: instigare o ayudare a cometerlo. Hay quienes han creído que ésta expresión representan los modos de participación, auxilio o instigación de la parte general lo que de suyo implica un despropósito. Si se cotejan los términos expresados en el artículo 45 y en el 46, no hay identidad de criterios entre la terminología utilizada en estos artículos y la utilizada en el artículo 83. En el caso del artículo 83 el Código se refiere a toda clase de auxilio moral o material en la muerte causada por un tercero.

Instigar es cualquier forma válida para inducir al suicidio (provocación, consejos, incitación, orden, sugestión, etc...). Es una influencia psocológica que coadyuva relevantemente a la determinación suicida. Lo que debe aspirar y lograr el instigador es determinar a alguien al suicidio o reforzar la idea suicida. Es así que la istigación sólo es punible cuando ha tenido eficacia determinante en el ánimo del instigado o reforzando la idea preexistente. Como ya he mencionado, se imponen dos condiciones esenciales para dstacar:

el dolo: se excluye la culpa, debiendo en consecuencia existir la voluntad de causar el hecho pero no mediante acción propia: Aunque mayoritariamente se ha expresado la exclusión del dolo eventual en la especie, este criterio debe analizarse con rigor científico, observando que si las circunstancias marcan la posibilidad cierta y seria, de que al instigador se le represente la muerte del instigado, y persiste en la actitud instigadora, pueda ser punible su obrar; de allí que se torne transcendente el debate doctrinario. Soler entiende que la instigación es directa y no condicional o eventual. Nuñez enseña que la instigación, como que es inducción, sólo puede ser intencional, y la ayuda debe ser dolosa. Por eso, es dable advertir que, se coincide en aceptar el dolo directo y no eventual, por lo que los actos del instigador deben obedecer al propósito de que el otro se mate.

Instigación.Carácter determinante: el instigado debe llegar al suicidio con conciencia y voluntad, es decir se debe matar por sí mismo, pero alguien lo debe haber movido, motivado o conducido a tal actitud. No como el titiritero que mueve los hilos de quien domina –porque sería homicidio-, sino que lo que la ley exige es que el instigador tenga el ánimo de que otro se quite la vida y en esta inteligencia proceda a inducirlo con eficacia. No basta entonces la proporción de un ambiente moral

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no correcto o de lecturas deprimentes, o falta de correspondencia amorosa, tampoco las amenazas o malos tratos que obviamente posean su encuadre penal y pristinamente no tengan el fin de la muerte, ni se lo representen.

La instigación debe ser causa eficiente del suicidio; dirigida desde el instigador ha de causar la muerte. Sus consejos, promesas, órdenes, sugestiones, estimulaciones, etc..., deben poseer idineidad suficiente para lograr el suceso letal. En definitiva, lo que se quiere es que el otro se resuelva a hacer, es decir se autoelimine.55

La ley hace también referencia a ayuda, la cual puede ser moral, o material; y puede ser antes del suicidio o en el momento de ejecutarse. Ayudar al suicida quiere decir, realiazar actos, anteriores o concomitantes al hecho, tendientes a facilitar el suicidio. Estos actos no pueden ser sobre el cuerpo del otro, porque se estaría frente a un homicidio. Pero tiene que ser caso de auxilio que no rebase los límites de la complicidad, porque en cuanto rebase estos límites se cae en el homicidio. Tampoco debe darse que el autor vaya a la muerte como resultado de la acción del tercero , porque en tal caso el tercero puede ser autor mediato.

Para la punibilidad se exige que la muerte se haya por lo menos tentado o consumado, mientras no se de el hecho del suicidio como tentativa o consumado punibilidad. En el caso de la tentativa, no se tiene que tener en cuenta el hecho del suicida, porque éste no se castiga, sino que lo que se castiga es la incitación y el auxilio. Así, pues, resulta indiferente que en la ejecución de los hechos por parte del suicida se haya frustrado el plan por desistimiento del propio suicida, o por causas ajenas a su voluntad. Siempre estamos dentro del plano de la tentativa respecto al que incitó o ayudó. Entendemos que puede darse la ayuda por actos de omisión.

JURISPRUDENCIA

Medios para el suicidio: el que proporciona a otro los medios para suicidarse, aun cuando intente también quitarse la propia vida, incurre en el delito de instigación al suicidio. CNCCorr., 8/9/22, DJLL VI-863(Estrella y Godoy Lemos Código Penal, p. 139.)

Médicos: la obligación de los médicos de preservar la salud de cualquier persona y en cualquier corcunstancia, internalizada en su conducta desde el juramento hipocrático mismo, no solamente reconoce fundamentos éticos, sino también jurídicos de carácter penal, que sanciona el abandono de persona y todo tipo de complicidad o instigación al suicidio. JCCom. Y Min. Nº9 de Mendoza, 17/8/95, “H. L. V. L.”, JA 1998-III, síntesis (JA Informática Jurídica Documento nº 1.7548.)

*ARTICULO 84.- Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.

El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente,

55 Parma, Carlos; Jurisprudencia Argentina, Nº 5948, BS. As., 1995, p. 16.

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negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor. Modificado por: LEY 25189 Art.1 ( (B.O. 28/10/99) articulo sustituido )

DOCTRINA

El “homicidio culposo”se caracteriza por la acción u omisión del sujeto activo que causa la muerte de una persona por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión, o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo.

Sostuve jurisprudencialmente que “la causación del resultado no es condición suficiente, ya que es necesario colocar la impronta del principio de culpabilidad para poder responsabilizar al encartado, eliminando cualquier vestigio de responsabilidad objetiva, de casualidad, infortunio de la víctima o bien de la mentada “versari in re ilícita... la prudencia... es la virtud cardinal que le muestra al hombre sus límites.... la imprudencia es el defecto contrario a la prudencia, es decir aquello que enseña al hombre a discernir lo bueno de lo malo, lo oportuno, lo que corresponde de lo que no, y actuar en concordancia” (ver jurisprudencia).

Al homicidio culposo se lo vincula con la producción de un resultado no querido, contrario al derecho, y con la previsibilidad del efecto de la conducta del agente; con la falta de cuidado y con la omisión de las precauciones necesarias para evitar el hecho dañoso. El delito en cuestión se caracteriza por la ausencia en el ánimo del autor de cualquier voluntad directa, indirecta o eventual de matar o causar un daño a la víctima, pese lo cual, le produce la muerte.

La acción culposa no es reprochable si no ha dado lugar a un resultado. Pero además, debe existir un nexo de causalidad entre acción y resultado. Si el resultado ocurre por cusas ajenas a la acción, no hay homicidio culposo. De la misma manera, si el imputado actuó en forma imprudente, pero la víctima igual lo hubiera sido de haber actuado el autor con prudencia, dado el descuido con que procedió aquélla, no le es atribuible culpa al autor. 56

Teorías sobre la naturaleza de la culpabilidad: concepción psicológica: para ella la culpabilidad es la relación psíquica del individuo con su acto, que se traduce en dos formas básicas: el dolo y la culpa. Un sujeto es culpable cuando obró comprendiendo la criminalidad del acto y dirigiendo su acción hacia el resultado querido o a cuya producción ha asentido; o cuando teniendo esa posibilidad de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones, produjo un resultado que debió prever o que previsto y no querido, debió evitar. Para ésta concepción, interesa fundamentalmente cuál ha sido la actitud psíquica, pues la reacción penal será diferente en los diversos supuestos. Merece mayor pena quien ha dirigido su voluntad hacia la realización de una conducta antisocial, que aquél que ha producido un resultado no querido, pero que pudo haberse evitado. En síntesis: es la relación anímica que une al autor con el hecho.

Concepción normativa: sostiene que la culpabilidad no es una relación psicológica, sino un juicio de reproche al autor, a quien se le pudo exigir una conducta contraria a la que realizó. Ese juicio de reproche se realiza analizando el dolo, la culpa, la imputabilidad, las circunstancias, el carácter y las motivaciones del autor.

56 Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 728.


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Una depuración mayor del elemento culpabilidad, se produce en la concepción finalista de la acción, pues para los autores que comparten esta corriente, encabezada por Welzel, la culpabilidad es solamente reprochabilidad.57

Las nuevas corrientes de carácter normativo explican a la culpabilidad como la reprochabilidad del injusto al autor, porque le era exigible motivarse con la norma y pudiendo hacer algo distinto no lo hizo optando por ser “infiel” (Jakobs) a la norma. El injusto resulta ser una conducta típica y antijurídica. Roxin lo explicaba diciendo: “se enjuicia la acción típica concreta... conforme los criterios de la permisión o prohibición... el injusto contiene acción y tipo: sólo las acciones típicas pueden ser injusto penal58.

Voluntariedad de las acciones: se puede tener de la voluntad un concepto huérfano de valores, puramente psicológico. Se traduciría como la facultad de querer algo, la apetencia derivada de los instintos, deseos sublimados, reacciones temperamentales, que determinan impulsos nerviosos, emanados de los centros supeiores del cerebro, los que a su vez dan lugar al movimiento muscular o la inactividad. Esta idea de la voluntad supone que, siendo la voluntad el componente subjetivo de la acción, siempre contiene el querer y tiene una finalidad, aunque sea la más elemental, en el sentido de que no requiera una elaboración mental previa.

Dentro de las ideas naturalistas se sostiene, a la manera del positivismo criminológico, que la voluntad, y por ende el componente subjetivo de la acción, es una manifestación de la personalidad que determina la conducta, el comportamiento.

Una postura opuesta, es la que ve en la voluntad un concepto valorado, que puede ser entendido de dos maneras: a-como lo puramente intencional, que deliberadamente y como producto de un razonamiento normal se dirige a la consecución de un resultado, sin calificar a éste; b-la otra forma es entender lo voluntario como intencionalmente malicioso, produciéndose una asimilación con el dolo, tal cual se lo consideró en la concepción causalista.59

Formas de la culpa: son la imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo.

La regla indica que la imprudencia es un exceso en la acción en tanto la negligencia es un defecto en la acción. Exceso y defecto, anverso y reverso de la misma moneda.

Imprudencia: es aquella conducta arriesgada o peligrosa para las personas o bienes ajenos. Es un exceso en la acción.

Negligencia: es la conducta caracterizada por un comportamiento descuidado, es decir, la falta de adopción de las precauciones debidas. Es un defecto en la acción.

Impericia: es el desconocimiento técnico o el no contar con la habilidad necesaria para la tarea que se emprende.

Inobservancia de los deberes a cargo: quien incumple las obligaciones que genera la actividad desarrollada.

Inobservancia de los reglamentos: es no atenerse a los que presentan un modo de obrar determinado, emanados de una autoridad competente.

57 Terragni, Marcos Antonio, “culpabilidad penal y responsabilidad civil”, Ed. Hammurabi, 1981, ps.160-161. 58 Roxin, Claus; “Derecho Penal. Parte General”; Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, ps. 219. 59 Terragni, Marcos Antonio, “Delitos contra las personas”, Ed. Jurídicas Cuyo, 2000ps. 395/6.

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No obstante, autores como Soler, entiende que la extensa enumeración que contiene la norma de comportamientos culposos, es reductible a la imprudencia y la negligencia, puesto que la impericia en arte o profesión no es punible por sí misma, sino cuando la muerte es provocada por impericia imprudente, cuando el sujeto emprendió una acción para la cual se sabía incapaz, o por impericia negligente, cuando el agente realizó la acción teniendo el deber de saberse incapaz. Respecto a la inobservancia de los deberes y reglamentos, continúa diciendo que resulta inadmisible imputar objetivamente la muerte producida al mero incumplimiento de los mismos, sino que tales violaciones hacen imputable el hecho porque ordinariamente implican negligencia o imprudencia, al menospreciar las previsiones, evidenciando falta de interés y despreocupación para evitar el daño que podría producirse con su accionar.

Con relación al agravante que establece el artículo in fine, surgió como una respuesta de nuestros legisladores a las necesidades del momento y a un reclamo de la sociedad toda. Así, mediante ley 25.189 de 1999, se elevó el máximo de la pena a cinco años (antes eran tres), y el mínimo de la pena, que sigue siendo de seis meses, se eleva en virtud del segundo párrafo incorporado, a un mínimo de dos años si fueran más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo automotor. Este agravante, tiene como fundamento, que el riesgo y el peligro que la conducción de un vehículo implica, obliga al agente a observar un mayor deber de cuidado.

A los efectos de establecer la responsabilidad resultante de la culpa, es necesario determinar un nexo de causalidad, es decir, si entre la conducta del agente y el hecho existe una relación causal, de modo que se justifique atribuir el resultado, si este fue causado por una de las conductas que formas los delitos culposos. De modo, que es indispensable establecer cuál fue la conducta que originó el peligro que tuvo como resultado el típicamente previsto, y además, determinar si el agente, al adoptar esa conducta, desconoció el deber de cuidado que le incumbía.

La tentativa: la falta de producción del resultado hace imposible la punición de la tentativa en los delitos culposos, sino que además la tentativa es incompatible con la existencia de una voluntad que no está dirigida a cometer un delito60.

La cuestión es por demás lógica: la norma exige que “el que con el fin de cometer un delito determinado” (art. 42 del C.P.) . Muchos autores han pensado, hasta si se quiere con razón, que el mismo Código Penal mostraba a través de esta norma su impronta finalista. Lo cierto es que la tentativa no admite ni siquiera el dolo eventual, mal podría admitir entonces la culpa.

JURISPRUDENCIA

Imputación: “la causación del resultado no es condición suficiente, ya que es necesario colocar la impronta del principio de culpabilidad para poder responsabilizar al encartado, eliminando cualquier vestigio de responsabilidad objetiva, de casualidad, infortunio de la víctima o bien de la mentada “versari in re ilícita... la prudencia... es la virtud cardinal que le muestra al hombre sus límites.... la imprudencia es el defecto contrario a la prudencia, es decir aquello que enseña al hombre a discernir lo bueno de lo malo, lo oportuno, lo que corresponde de lo que no, y actuar en concordancia” (5ta. Cámara del Crimen de Mendoza; expte. 2836, carat.: “F. c/ Rojas”, fallo 791 del 15/02/2000).

60 Terragni, Marcos Antonio, “homicidio y lesiones culposos”, ED. Hammurabi, 1979, p. 48.


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Con “dolo eventual”, no admisión del homicidio culposo: “es autor no sólo quien cumple actos típicamente consumativos sino también quien, con su presencia activa cumple los actos adecuados que integran la objetividad y la subjetividad del suceso (conf. crit. Trib.Sup. cordoba. "Cristeche" 1969. v/jpba tº 23. f. 3693. cit.por Manigot, Marcelo en cód.penal anotado.p.136.ed. 1970: íd.crit. c.c.c.San Martin. sala ii.12/8/94. c. 21142 .Roque y Centeno.v/ jpba tº 90 p.55 -f.124). C.Roxin ("en el limite entre comisión y omision" en problemas basicos del derecho penal, madrid, ed.reus 1976 pág.226)...dada la alta velocidad implementada de 137, 65 kms.por hora, como mínimo, el “honda civic” obró como arma letal en el resultado obtenido, al superar holgadamente los límites legales de velocidad precaucional que indica el art.50 de la ley 24449... 1º) el delincuente rutero debe ser tratado como un delincuente común, porque interviene la intencionalidad, así como el factor psíquico.2º) la seguridad psicológica de la impunidad de los conductores, se traduce en una peligrosidad cada vez mayor y en un aumento dramático de los accidentes del tránsito.estas opiniones, ejemplificativamente, se reflejan en el dec.779/95 que reglamenta la ley 24.449 de tránsito y seguridad vial (conf. “delitos de tránsito” por Ricardo Levene (h) y Clara Basili en Rev.La Ley del 22 de mayo de 1996).... decidió asumir -indiferente, centrado en sí- su comportamiento peligroso frente a los bienes jurídicos afectables y ante las exigencias del derecho vigente, creando un riesgo intolerable (conf.crit.frisch, Wolfgang. “dolo y riesgo”, ps.23, 73 y sigs.colonia, alemania, 1983), no importándole, dado que allí fueron dirigidas sus acciones de “disparo”... ese asentimiento selectivo inicial -causalidad dirigida- supo convivir “ex ante” en la óptica de su autor con una inusual indiferencia irrespetuosa previa hacia semejantes (seres humanos) dado que el resultado letal es no querido. (conf.crit. Muñoz Conde, Francisco, "Teoría General del Delito", p. 61, 2da edición, Valencia, España. 1988)..."sin desear ni tener por necesario el resultado..." el autor"...está, no obstante, decidido a obtener el objetivo extratípico por él perseguido, para lo cual tiene conscientemente en cuenta determinada probabilidad de concreción del resultado típico o, en todo caso, consiente en su realización o se conforma con ella; o bien, por último, consiente en la no deseada o, al menos, indiferente concreción del resultado, por la inserción del riesgo en la "conditio sine qua non" de su actuar, al que no quiere renunciar" (conf. Reinhart Maurach, D.Penal, pte Gral, p.386, actualizada por Heinz ZIPF.Edit.Astrea, Bs.As.íd. T.O.C.10, 11/5/98, "Lahera, Guillermo Raúl s/Homicidio y encubrimiento" -firme)...El objetivo extratípico es buscado conscientemente en forma transgresora, y sus conocimientos vehiculares -que los posee- no valen como freno apto y suficiente para que el imputado evite su acción renunciando a la vertiginosa velocidad decidida, sino que prefirió asumir con su conducta -nacida anormativa- el riesgo ínsito conocido de la misma (peligroso para otros y aun para él). (v/Herzberg, Rolf Dietrich. “La intención de delinquir con dolo y sus diferencias de comportarse y conducirse con la imprudencia consciente” JZ.1988, Berlin, ps.573 y sig).... lúcida voluntad anormativa, no desistida o renunciada -por indiferencia o egoísmo- no pudiendo argüirse la propia torpeza (pues no la hubo), siendo el resultado (obvia consecuencia directa de la propia volición extratípica) causalidad adecuada apta y suficiente de esa previa voluntad anormativa inicial, todo lo cual se adecúa -al momento calcinante del auto con sus víctimas- a un tipo penal concreto..."En el dolo eventual se dirigen las acciones; lo condicionado, probable o posible, es el acontecer, como consecuencia de un menor conocimiento o dominio de los hechos; pero el contenido de la voluntad, propio del dolo, no desaparece". (conf. Fontan Balestra, Carlos, Trat.de D.Penal tº II, p.256 y sigs.Bs.As.1995;v/S. Soler, D. Penal Argentino. Tº. II, § 42, VIII y notas 27 a 30, Ed.TEA, Bs.As.1963)... ese querer extratípico, nos garantiza interpretativamente ante la mera probabilidad del suceso la capacidad de evitación del resultado, evitando sus actos iniciales propios, de lo que se deduce -dada su ausencia- un evidente conformismo del incuso a todo su accionar (conf. Herzberg, Rolf Dietrich, “La intención de delinquir con dolo y sus diferencias de comportarse y conducirse con la imprudencia consciente” Ed.1990, JZ 1988, p.573/7 y sigs.) pues se acepta el

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riesgo... integra el dolo "el elemento ético o de negación del derecho, consistente en actuar con el conocimiento de que la acción es contraria al orden jurídico", (conf Fontan Balestra, Carlos, "Trat.de D.Penal, tº II, Pte Gral, # 38. p.252 Edic.Abeledo-Perrot, abril 1995).... ese "conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes a la definición legal que acompaña a la actuación voluntaria" (conf.Von Liszt. Trat.D.Penal, citado por Dr. S. Soler en "D.Penal Argentino", tº II, p.90.Edit.Tea, Bs.As) asintiendo la "producción eventual" del hecho ilícito "por no desistir de su acción", pues "resulta jurídicamente querido aquello representado como posible, siempre que esa representación no sea causa de abstenerse de obrar" (conf.S.Soler, obra citada, tº II, p.94;íd.crit. T.O.C.10, 11/5/98, "Lahera, Guillermo Raúl s/Homicidio y encubrimiento" -firme)... se ha determinado jurisprudencialmente que, para que exista dolo eventual, aun la mera "suposición del resultado lesivo, o al menos su posibilidad, ya al poner en marcha el vehículo" (conf.crit.C.C.C.sala 3ª, 2/3/1991, Venezia, Oscar S. y otro, v/JA 1992-II-627) y también, que el ánimo reprobable que constituye el punto de apoyo del dolo ante la eventualidad del resultado puede ser el simple estado subjetivo de indiferencia ante la representación de la probabilidad de que ocurra el delito (CCC, sala IV c.2491, "Olivera, Leonardo R. s/homicidio culposo" rta. 16-2-95 con citas de Núñez, Ricardo, "Trat.de D.Penal", pte gral. II, ps.58, 60/1; conf. Wilhelm Sauer, D.Penal, p.268, trad.Juan Del Rosal y José Cerezo Mir, Barcelona, España, 1956;conf. Wilhelm Gallas, “La Teoría del delito en su momento actual”, trad. Juan Cordoba Roda)... El imputado optó -actos voluntarios categóricos- al aprobar su velocidad por él elegida, contra el bien jurídico protegido, pues “quien cuenta con la posibilidad de un resultado típico, y, a pesar de todo, ello no le hace desistir de su proyecto, se ha decidido así -mediante actos concluyentes- en contra del bien jurídico protegido” (conf.Claus Roxín, D.Penal, Pte.Gral, Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito, tº 1, nº 30, pág. 429, Ed.Civitas, Madrid, España. 1997;íd.Kaufmann, Armin. "El dolo eventual en la estructura del delito", p.185 y sigs. Traducc. Suarez montes, ADPCP, 1969, Madrid, España).Al respecto el Proyecto de Cód.Penal del año 1960 del Dr. S. Soler), determinaba que obra con dolo el que quiso de modo directo el hecho ilícito y también aquel que asintió a su producción eventual por no desistir de su acción (art. 19)... ha optado, y su aceptación previa implicó aquiescencia al resultado eventual y no obstante, se demuestra ello, habida cuenta no abandonó ni se desvió mínimamente en ningún momento ante la ejecución de su temeraria velocidad elegida. (v/Jimenez de Asúa, Luis “Tratado de Derecho Penal”, tº.V, nº 1590, pág. 578)..."El sujeto que actúa con dolo eventual, no actúa descuidadamente. Antes bien, "sabe" lo que hace y siendo consciente del grado de peligro que su comportamiento lleva implícito para un bien jurídico, bien por indiferencia, bien por desprecio hacia ese bien jurídico, o bien sin albergar ningún tipo de sentimiento negativo respecto a ese bien jurídico, sigue actuando, decide seguir adelante con su comportamiento, anteponiendo sus intereses a la integridad del bien jurídico que con su hacer amenaza. Este tipo de acciones no se pueden calificar, desde luego, como simplemente descuidadas." (conf.Diaz Pita, María del Mar. "El dolo eventual" pág.45, Ed Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 1994)... ha dicho el Dr.Jorge Frías Caballero (“¿Homicidio simple con dolo eventual en el tránsito automotor?, v/La LEY tº 1995-B, p. 1432) “No existe el menor fundamento para afirmar que los delitos de homicidio o lesiones en el tránsito vehicular únicamente pueden cometerse en forma culposa…. Quien conduce un automotor con exceso de velocidad o violando un semáforo rojo, por ejemplo, no es un mero "pecador venial"o un "caballero del tránsito" marcado por la mala suerte sino un auténtico criminal que perpetra un "pecado mortal" de homicidio o de lesiones, con culpabilidad que puede llegar hasta el dolo ¿Porqué razón pues, se habría de asegurar que siempre actuará con responsabilidad culposa? El cambio radical consistente en abandonar la inveterada calificación de homicidio o lesiones culposas y su sustitución por la de homicidio simple con dolo eventual, implica una ruptura encomiable con una tesis tradicional evidentemente apriorística y equivocada”.... teoría "del asentimiento" según la cual hay dolo cuando el agente obró con fría indiferencia frente a la representación de lo posible o probable, o cuando ante esa representación adoptó una actitud interior de notorio menosprecio por la norma que prohíbe o manda y que ese criterio pareciera

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inspirar al Dr.Sebastián Soler cuando sostiene que el sujeto "afirma un disvalor en el acto de menosprecio..." En el dolo eventual, dice, existe una actitud de "indiferencia ante la posibilidad de producir o no producir el resultado...". (conf.S.Soler, “D. Penal Argentino, tº II, & 42, p.117, Ed.TEA, Bs.As.1958)...De un sujeto imprudente se esperaría por el derecho que tenga más cuidado en sus acciones futuras, no así de un individuo “anormativo”, con el debido conocimiento “ex-ante” del riesgo y peligro existente para un bien jurídico penalmente relevante, indiferente a ello, cuyo disvalor de conducta nos indica la gravedad del encuadre y del reproche...Así siguiendo a Nuñez, el ánimo reprochable que caracteriza al dolo eventual puede ser ya el simple estado anímico de la sola indiferencia ante la representación de la probabilidad de que ocurra el delito (confr. Nuñez, Ricardo "Trat. de D.Penal" t. II, Ed. Lerner, 1987)...Desde el ángulo del conocimiento, Enrique Bacigalupo dice que obra con dolo, quien sabe lo que hace y la capacidad peligrosa de su actuar (Bacigalupo, D.Penal, Pte. Gral, p. 320, nº 606, Edit. Hammurabi, Bs.As.Julio1999).... "quien inobserva los reglamentos de tránsito, creando un peligro para los transeúntes o pasajeros, actúa con dolo eventual, porque acepta la producción del resultado aunque no lo haya perseguido directamente con su conducta. (conf. Dr.Hugo Rocha Degreef, v/LA LEY 2000-A-1180. "Homicidio por imprudencia u homicidio simple")...El "animus" reprochable no lo es en razón de "querer" el resultado delictivo, sino el estado de desaprensión ante la representación de la probabilidad;es decir "laissez faire", "laissez passer" ante la probabilidad del hecho. Incluso la vehemencia que oponga el autor y los esfuerzos que haga por evitar su producción no quita la calificación de eventual (conf.C.C.C. sala IV.27//9/99, c.11.847 “Cañete, Sergio s/homicidio culposo”;íd. Sproviero, Juan Horacio, "Dolo, la voluntad como presupuesto de la sanción", Ed.Ghersi-Carozzo, Bs.As.1986, págs.78/80)...amerita imponer como condena, la pena de doce (12) años de prisión de efectivo cumplimiento, e inhabilitación absoluta por igual tiempo de la condena e inhabilitación especial para conducir automotores por el tiempo máximo previsto en la la ley de fondo y costas procesales por considerarlo autor penalmente responsable del delito de doble homicidio simple cometido con dolo eventual(arts.5, 12, 20 bis, inc. 3º, 29 inc.3°, 45, y 79 del Código Penal y arts. 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación) (Tribunal Oral Criminal nro. 30, Buenos Aires; causa: “Cabello”, 21/11/03).

ARTICULO 85. - El que causare un aborto será reprimido:

Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;

2. Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

DOCTRINA

La ley no define en qué consiste la acción y refiere a ella solamente por sus consecuencias: causar un aborto. Qué se entiende por aborto a los fines de la aplicación de la norma es un interrogante que ha traído dificultades, pues puede haber diversas formas de afectar el bien jurícamente tutelado.

Para clarificar el tema es decisivo fijar qué es lo que protege la ley con estos preceptos:

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Están agrupados bajo el Título l "Delitos contra las personas", en el Capítulo 1 "Delitos contra la vida". No puede quedar duda de que el bien jurídico en juego es la vida de una persona: de una persona por nacer. Este es el producto de la concepción de una mujer, que se materializa cuando un óvulo fecundado por un espermatozoide se implanta o fija en el seno materno. Se puede producir el aborto desde entonces hasta el nacimiento.

El nacimiento es un proceso, que comienza con las contracciones uterinas regulares e ininte-rrumpidas: cuando se borra el cuello uterino y se dilata, mientras comienza a recorrer el feto el trayecto útero-vaginal.

Si el nacimiento ha comenzado, la agresión antijurídica que se perpetre contra el ser que emprende de esa manera la vida independiente, constituirá delito de homicidio, de parricidio o de infanticidio, según sea el caso.

Carrara denomina al delito que estamos estudiando feticidio, para recalcar que se trata de la muerte del feto; lo define como la muerte dolosa del feto dentro del útero, o como su violenta expulsión del vientre materno, de la que se sigue la muerte del feto.

Esta definición, que incluye dos acciones alternativas, recuerda que el concepto médico legal es el de la expulsión provocada prematuramente, y reflejo de esas dos maneras de concebir el delito es la citada previsión del Proyecto Soler de 1960.

Bien jurídico protegido: es digno de recordar que la filosofía pagana no veía en el feto, mientras estuviera encerrado en el seno materno, sino una parte de la mujer, lo que llevó a estimar que ella podía disponer de esa porción de su cuerpo61.

Resulta notorio que ese pensamiento aún mantiene su arraigo en las sociedades contemporá-neas, en algunas de las cuales se pone más el acento en la libertad de la mujer, que en la vida del ser en gestación. Puede considerarse una manifestación de esa forma de pensar el histórico fallo dictado en 1973 por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el caso "Roe vs. Wade" en el que se decidió que es un derecho de la mujer (como derivación de principios constitucionales) el de interrumpir su embarazo. Aunque corresponde aclarar que en “Webster vs. Reproductive Health Services” de 1989 el tribunal admitió importantes restricciones a la práctica del aborto establecidas en la legislación del Estado de Missouri, cuya Constitución declara que la vida humana comienza en el momento de la concepción.

Ya que otros intereses juegan en el tema, no es raro que en algunas legislaciones se considere menoscabado el interés del Estado en el incremento de su población o el derecho del marido sobre la prole esperada, como sostenían los romanos. El Código italiano de 1930 incluye el aborto entre los delitos contra la integridad y la salud de la estirpe y el belga entre los que afectan el orden de las familias y la moralidad pública.

Que la ley argentina protege al ser en gestación no queda ninguna duda: lo demuestra la ubicación del delito en el Código, a la que antes hemos hecho referencia, y además el hecho de que el feto no puede ser atacado por nadie: sea por la madre, por el padre, o por terceros en general.

La razón de ese resguardo no requiere de mayores consideraciones. Se trata de un hombre: ha comenzado su ciclo vital y no podrá nacer si no se lo ampara. El Derecho, que así lo hace, castigando los atentados que se lleven en su contra, refuerza las previsiones del amor, cuando lo hay, o lo reemplaza cuando, quien más debería desear el nacimiento, no lo tiene.

61 Carrara, Programa de derecho criminal, cit., # 1249.


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La comunidad jurídica de las naciones, acepta estos principios. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 establece en su art. 6o.: "Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica", mientras que la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 firmada en San José de Costa Rica dispone que "para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano" (art. 1 inc. 2) y que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (art. 4 inc. 1).

Nuestro codificador Vélez Sarsfield, casi un siglo antes de que surgiesen esos pactos internacionales, incorporados en 1994 a nuestra Constitución nacional, tenía clara noción de que el ser humano debe ser protegido desde la concepción, pues desde entonces es persona. Por eso su nota al art. 63 del Código Civil expresa que "las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre".

Sostener que el bien jurídico protegido es la vida del feto no significa desconocer que en el aborto no consientido por la mujer, está afectado su derecho a llevar adelante la maternidad, lo que la legislación argentina contempla adecuadamente al disponer escalas penales distintas: más severas para ese caso que para aquél en que el autor obra con el acuerdo de la futura mdre (art. 85).

Vida del fruto de la concepción: si el bien jurídico protegido es la vida del feto, obviamente se requiere que esa vida exista. No habrá, pues, delito de aborto si el producto de la concepción ha interrumpido, por cualquier causa que fuere, su desarrollo, ntonces el delito desaparece por falta de objeto, según dice Carrara. Tampoco podrán constituir delito imposible las maniobras que se realicen en esas circunstancias, ya que no se trataría de un caso de tentativa inidónea sino de ausencia de uno de los requisitos típicos, como lo es en el caso el sujeto pasivo del atentado, para usar la terminología de ese autor.

Tampoco habría el delito imposible de que habla el art. 44 del Código Penal si la mujer no estuviese embarazada, caso que ha preocupado desde antiguo, por la frecuencia de equívocos de esa naturaleza. Los estatutos ingleses -decía Tejedor en una de las notas que ilustran su Proyecto- prevén el caso en que no sea cierto que la mujer estaba embarazada: "queda entonces una intención criminal con un hecho material equívoco; y la pena se reduce a una prisión que el juez mide casi arbitrariamente". Esta solución no sería aplicable con nuestra legislación, que no pena la voluntad criminal por sí, salvo que se materialice en el comienzo de ejecución de un hecho previsto como delito por la legislación positiva, lo que constituye la derivación de lo dispuesto por el art. 42 Cód. Penal. La represión del delito imposible no puede hacerse a expensas del principio de legalidad, consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional, de manera que la imposibilidad solamente puede provenir -para una eventual sea factible- de los medios utilizados por el autor realizar el hecho típico. Si la mujer no estuviese embarazada falta algo mucho más importante que los medios idóneos: no existe el objeto de la protección legal, que es feto. De manera que el suceso únicamente será punible por las eventuales lesiones que produzcan terceros, pues si la propia mujer se las provoca no será responsable ya que la autolesión es impune, salvo supuestos de excepción ajenos a este tema.

La cuestión de cuándo se considera que existe feto (entendida la palabra en sentido amplio, como producto de la concepción que abarca las etapas huevo, embrión y feto) ha dividido desde antiguo a la doctrina. Nosotros coincidimos que es desde el momento en que un óvulo fecundado por un espermatozoide queda implantado o fijado en el seno materno. Si el embrión fuera concebido in vitro gran cantidad de células ya habrían comenzado el proceso de reproducción y no obstante que en esas experiencias se interrumpe la de división de la mayor parte de ellas (que

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podrían haber llegado a constituir una vida humana independiente si hubiesen sido implantadas con éxito en un útero) esas cédulas indiferenciadas carecen de protección legal. Es muy probable que cuando se generalice el uso de tales prácticas y la sociedad advierta problemas que afecten la relación intersubjetiva, nuestro país comience a procurarse pautas normativas que contengan asimismo sanciones penales, como las que propicia Gabriela Urciouolo en su trabajo doctrinario inédito "Ingeniería Genética y Derecho Penal".

Una parte de esa monografía, citando la Declaración ética sobre fecundación in vitro de la Sociedad Americana de Fertilidad dice:"Si bien la existencia biológica del ser humano coincide con la fecundación del óvulo y desde ahí queda constituído en un ser único, este embrión durante los primeros días es un conjunto de cédulas indiferenciadas (tan es así que hasta se puede dividir en dos partes y obtener dos embriones); recién comienza la distinción histológica a partir del décimo cuarto día de gestación, cuando surge la cresta neuronal e incluso se puede hablar de principio de sensibilidad y coincide con la anidación en el seno materno. A partir de esa fecha la ciencia médica lo considera un individuo en sentido real".

Durante un congreso sobre Bioética celebrado en Milán a comienzos de 1991 el teólogo salesiano Norman Ford, presidente del Catholic Theologic College de Melbourne reactivó la cuestión sobre el comienzo de la existencia de las personas, e insistió en que el cigoto no es un individuo sino un grupo de cédulas diversas unidas por una membrana que no formará parte del organismo. Corresponde entonces, dijo, que los juristas, médicos y teólogos analicen los significados que, para sus respectivas áreas, tiene ese período de catorce días en que solamente hay un preembrión.

Muerte del sujeto pasivo: el delito consiste en dar muerte al feto, lo que no es necesario que ocurra en el seno materno, sino que puede ser expulsado con vida y morir como consecuencia de esa expulsión prematura. Si luego de la expulsión la criatura viviese, las acciones abortivas habrían quedado en grado de tentativa punible, salvo para la madre en la situación prevista por el art. 88. En caso de que la muerte se provocase durante el nacimiento, por acción independiente a la abortiva, el hecho sería propio de homicidio, parricidio o infanticidio, según el caso.

El aborto causado por un tercero: la ley prevé dos casos en los respectivos incisos del art. 85, que se diferencian, porque el agente actúa sin o con el consentimiento de la mujer: en el primero, la reclusión o la prisión serán de tres a diez años y podrán elevarse hasta quince años si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. En el segundo, la reclusión o la prisión serán de uno a cuatro años y el máximo de la pena llegará a seis años, si se produjera la muerte de la mujer.

a) Dolo: se trata de tipos dolosos que, como tales, requieren que el autor conozca el embarazo y dirija su acción a la muerte del feto. Parte de la doctrina sostiene que solamente puede ser cometido con dolo directo, argumentando que si se diera el caso de causar un aborto con violencia, pero sin haber tenido el propósito de provocarlo, la figura aplicable sería la del art. 87.

Esta opinión deja de lado que el autor de este último delito no quiere directamente el aborto ni ratifica su producción eventual; por lo mismo, su actitud respecto del aborto no es dolosa, en lo que todos los comentaristas están de acuerdo. Pero si alguien no quiere directamente el aborto, pero le es indiferente que se produzcaa o no, obra con dolo eventual. Y ello es posible, por lo menos con referencia a la acción prevista por el inc. 1º del art. 85.

b) Consentimiento de la mujer: las razones por las cuales se pune más severamente la actuación que no cuenta con el consentimiento de la mujer ya las hemos expuesto al tratar acerca

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del bien jurídico tutelado. Es fácil comprender la diferencia porque el delincuente frustra -en ese caso- la más natural de las aspiraciones de una mujer, que es la de ser madre.

Si la misma mujer da su consentimiento la pena para ella tendrá la misma duración que la prevista por el art. 85, con la diferencia que éste también prevé reclusión, y la mujer solamente puede ser amenazada con prisión, conforme al art. 8862.

El consentimiento puede darse de cualquiera de las formas aptas para exteriorizar la voluntad, y no requiere de la mujer otra condicion que la de poder entender que está aceptando que se le practique un aborto. La doctrina excluye, con razón, los requisitos que pone la ley civil para la validez de los actos jurídicos que requieren la concurrencia de acuerdos; pero los mismos comentaristas que así opinan exigen que la embarazada tenga capacidad penal, de la que están excluídos los menores, los inimputables y los que actúan bajo error o amenaza, según las citas que hace Fontán Balestra, quien agrega: No es eficaz el consentimiento presunto, ni el prestado por los padres, tutores o curadores, esto último por limitación expresa de la ley.

En esta argumentación, empero, hay una incongruencia, pues no es posible acudir a parámetros legales de ese tipo cuando se trata del consentimiento para que se ejecute un delito (otra es la situación que contempla la segunda parte del art. 86). De manera que especular sobre, por ejemplo, las facultades que tienen tutores o curadores, no es atinente al caso, ya que nadie podría actuar como representante legal del menor o del insano y dar como tal un consentimiento válido para que se cometa un delito. En cuanto a que la ley penal considera incapaces a los menores, y por lo mismo el consentimiento de ellos no sería tendría eficacia, tampoco constituye un razonamiento aceptable, pues de ninguna manera podrían las menores, que no entendiesen la naturaleza del acto, consentir en que se les practique el aborto.

Como obviamente el autor del delito previsto por el art. 85 inciso 2o. no podría exigir un consentimiento prestado "en legal forma" para actuar y ampararse en la escala penal más favorable, la conclusión es la que obtuvimos precedentemente: el consentimiento puede darlo toda mujer que esté en situación de comprender que está acordando que se le practique un aborto.

Cosa distinta es la punibilidad de la mujer que consiente, para ser castigada por violación a las normas de los arts. 85, inc. 2o., y 88, pues rigen el caso las reglas generales sobre responsabilidad penal de los menores.

c) Muerte de la mujer: la pena se agrava si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. Se trata de un delito calificado por el resultado.

La ley argentina tiene antiguos precedentes, que en su momento anotó Tejedor: Según el Fuero Juzgo tenía pena de muerte el que suministraba yerbas o propinaba azotes a la mujer pero en caso de provocarse el aborto de otra manera, sólo sufría pena capital si moría la mujer. Por el Código de Baviera la pena para el caso de aborto no consentido era de dieciséis a veinte años de prisión, y la capital si resultaba la muerte de la madre.

El resultado de muerte de la mujer no debe ser abarcado por el dolo del autor, directo ni eventual, pues en ese caso conjugaría el verbo matar, núcleo del tipo de homicidio, concurriendo realmente este delito con el de aborto. Si el propósito hubiese consistido en eliminar el fruto de la concepción de la mujer, matando a ésta, se trataría del homicidio agravado del art. 80 inc. 7º.

62 Según el criterio de Fontán Balestra la mujer, en virtud de prestar su consentimiento, se constituye en coautora (Tratado de derecho penal, cit., t. IV, p. 216).

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Fontán Balestra sostiene que el hecho seguido de la muerte de la mujer está previsto en el art. 85 como delito preterintencional, porque actuando con dolo directo de un delito menos grave se causa uno más grave. Además reafirma su opinión cotejando las escalas penales63. Recordamos sobre este tema que la diferencia entre delitos preterintencionales y calificados por el resultado origina discusiones doctrinarias, y existe una corriente de opinión que niega la posibilidad de encontrar notas que separen una y otra categoría. No obstante sostenemos que la previsión del art. 85 se inscribe entre el elenco de los delitos calificados por el resultado, porque en éstos no existe la previsión que contiene el art. 81 inc. 2º sobre el medio empleado que en el homicidio preterintencional "no debía razonablemente ocasionar la muerte". Esto hace expresa la caracterización de la culpa respecto del resultado letal, mientras que en el aborto seguido de la muerte de la mujer, no interesa el medio sino el resultado. De manera tal que si el medio empleado debía razonablemente ocasionar la muerte, el que hubiese tenido el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud será castigado con la pena del homicidio básico (o la del calificado, según el caso) porque habría obrado con dolo eventual respecto del óbito; mientras que en el aborto seguido de la muerte de la mujer, sea que el medio empleado debía razonablemente ocasionarla o que no haya habido razón para esperarla, debería, en principio, aplicarse la pena agravada. La reserva se formula para contemplar las situaciones en que el efecto más grave fuese directamente imprevisible (supuesto difícil de imaginar tratándose de un aborto) porque en esa hipótesis no podrá aplicarse sino la pena del tipo básico. De lo contrario se violaría el principio de culpabilidad, consagrándose en su lugar una responsabilidad objetiva.

Si la muerte de una mujer no embarazada se produce como consecuencias de maniobras supuestamente abortivas que se le practicaron, desconociendo aquella circunstancia, los preceptos que estamos considerando son inaplicables porque todos giran en torno al tipo rector del aborto; se tratará, en su caso, de un homicidio culposo.

La acción supuestamente abortiva no podrá ser castigada ni a título de delito imposible (hay en este sentido jurisprudencia contraria, que consideramos errónea) porque éste constituye una de las formas de la tentativa, caracterizada por la inidoneidad de los medios, que requiere -y es exigencia del principio de legalidad- que esté dirigida a la realización de un hecho tipificado. Y no puede haber aborto si la mujer no ha concebido.

Puede ocurrir que el sujeto activo decida matar a la madre embarazada, sabiendo que ésta lo está. Carrera dice que para nuestro derecho si promedian dos hechos delictivo independientes configura el delito de homicidio y aborto en concurso real64

JURISPRUDENCIA

Comienzo de la vida humana: el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unón de los dos gametos, es decir, con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario: en este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que tan pronto como los 23 cromosomas paternos se encuentran con los 23 cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del individuo. Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el 63 Fontán Balestra, Tratado de derecho penal, cit., t. IV, p. 218. 64 Carrera, Daniel; “¿Concurso ideal: homicidio y aborto?”; en Pensamiento Penal y criminológico, nro. 5, Córdoba, Editorial Mediterránea, año 2002; ps. 255.


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vientre de la madre no cambiaa estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación. Según surge del fármaco, tiene los siguientes modos de acción modificando el tejido endometrial produciéndose una aincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación. Este efecto señalado ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida queno es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego. CSJN, P. 709. XXXVI, 5/3/2002, “P. D B. C/MSyASN s/ Amparo”.

Vida del feto: acreditado el estado de embarazo y no existiendo elemento alguno que permita afirmar que el feto no estuviera con vida al momento de realizarse ls maniobras abortivas, corresponde el juicio de reproche por el delito de aborto, en concurso ideal con lesiones gravísimas. El requisito de vida del feto es un presupuesto indispensable para la consumación de este delito, lo que no significa que la vitalidad fetal deba probarse por una ecografía previa. El embarazo en términos normales se desarrolla hasta culminar en el parto y nacimiento y nada indica que este desarrollo se interrumpiera previamente a la intervención practicada. CNCCorr., sala VI, 8/2/93, “R. B. Del V.”, c. 24.364.

ARTICULO 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;

Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

DOCTRINA

El art. 86 amenaza con las penas previstas en el artículo anterior -agregando inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena- a los médicos, cirujanos, parteras y farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar un aborto o cooperasen a causarlo.

La ley consigna un elemento valorativo: el abuso de la ciencia o arte, que algunos comentaristas consideraron innecesario, ya que no hay duda de que la actuación, prevista por la ley de esos profesionales es dolosa. No obstante, la objeción deja de lado dos aspectos importantes: en primer lugar la tradición de la norma, cuyos antecedentes en su momento recordamos; y en segundo orden que el precepto subraya la diferencia entre el accionar legítimo y el que no lo es. Configuraría una de las "impaciencias del legislador" de que las que hablaba Jiménez de Asúa refiriéndose al

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adelanto de la nota de antijuridicidad entre las indicaciones de la figura. En este caso, como el artículo abarca tanto la acción del profesional que causa por sí mismo un aborto, como aquella que coopera a causarlo, es preciso subrayar que solamente comete delito aquel que abusa de su ciencia o arte, porque quien extralimitándose causa un aborto (por una prescripción incorrecta, por ejemplo) no es punible, ya que el código vigente no contiene una previsión que castigue la conducta imprudente genérica, que provoque ese resultado. Tampoco sería aplicable el art. 87 en un caso así, porque éste requiere el empleo de violencia.

Dos aspectos del art. 86 deben ser destacados: el primero es el agregado de la pena de inhabilitación, lo que constituye una consecuencia lógica, tratándose de profesionales que faltan a su juramento de preservar la vida y la salud, matando -o cooperando con el dar muerte- a ser humano en gestación; el otro es la equiparación que el artículo realiza -en cuanto a las penas que del hecho derivan- entre el autor y el partícipe que está comprendido en esa enumeración de profesionales de la salud. Quedan derogadas para el caso las distinciones que hacen los arts. 45 y 46 del Código entre participación necesaria y secundaria.

Demás está recordar que si el hecho previsto por el art. 86 hubiese sido cometido con ánimo de lucro (caso frecuente, como también lo es el penado por el art. 85) corresponderá aplicar la pena de multa complementaria indicada por el art. 22 bis.

Los abortos impunes: la segunda parte del art. 86 establece que no punible el aborto practicado por un médico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta en las hipótesis que vamos a examinar separadamente:

a) El aborto terapéutico o necesario.- "Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios", tal cual lo expresa el inciso primero.

La inclusión de este precepto ha sido objeto de críticas, algunas orientadas en un sentido puramente moral, porque a quienes las formularon les parece inconcebible que se pueda sacrificar al ser en gestación, en cualquier situación, incluso la que contempla la norma. Otras, en base al análisis de la estructura total del Código, supusieron que la previsión era innecesaria, pues se trataría de un estado de necesidad que contempla el art. 34, inc. 3o. Quienes así piensan dejan de lado que esta última es una causa de justificación genérica, más exigente que la norma del inc. 2o. del art. 86, pues requiere que el mal a evitar sea inminente, indicación de tiempo que no consta en la norma particular. Aparte, cualquiera puede obrar en estado de necesidad y resultar impune; en la disposición referida al aborto tiene que practicarlo un médico diplomado. Esto da seguridad a la madre, por tratarse de la intervención de un profesional, quien al mismo tiempo evaluará el peligro que para la vida o la salud de la mujer significa llevar adelante el embarazo; y también la posibilidad de evitar ese riesgo por otros medios. Otra nota que diferencia este aborto es que requiere el consentimiento de la mujer, mientras que el estado de necesidad ampara a quien obra, incluso, contrariando la voluntad ajena. El consentimiento de la madre ha sido sabiamente incluído como requisito, dada la naturaleza de la relación y los sacrificios que la madre generalmente está dispuesta a afrontar en favor de su criatura. Pero todos estos requisitos especiales pueden ser dejados de lado ante un auténtico estado de necesidad, en el cual, de los bienes en juego, el Derecho se inclinará a favor de proteger la vida de la madre, considerando que se trata de una existencia independiente frente a una que, por el momento, sólo constituye una perspectiva. Si se interpretase que ambas vidas se encuentran a un mismo nivel de protección, se plantearía el conflicto entre bienes iguales, dando lugar a la posibilidad de aplicar las reglas del estado de necesidad exculpante.

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Aparte, hay que tener en cuenta que no necesariamente se sacrificará al hijo, lo que dependerá de su grado de desarrollo. Por supuesto que en este último caso ni siquiera nos encontraríamos en presencia de un delito, que consiste en un atentado contra la vida del feto; no está punida la maniobra abortiva en sí, comprendiendo a la que solamente tiende a un adelanto del parto. El concepto puramente ginecológico de aborto, como expulsión del producto de la concepción, provocada prematuramente, no coincide con la tipificación del aborto como delito.

b). El aborto eugenésico.- También es impune el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta "si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente" (art. 86 inc. 2o.). La ley agrega que en este último caso el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

La norma fue interpretada de dos maneras: Primera, como fundada en razones eugenésicas, y comprendiendo solamente el embarazo producto de una violación cometida sobre una mujer idiota o demente; y segunda, abarcando incluso la violación de una mujer que no padezca esos problemas mentales (el llamado aborto sentimental). El debate fue clausurado en su momento por obra de la ley 17.567 que cambió el texto originario por el siguiente: "Si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante legal". Al retornar la vigencia de la cláusula de 1921 la discordancia permanece, y se origina a raíz de las diferencias lingüísticas consecuentes de la versión utilizada para incorporar la iniciativa proveniente del proyecto suizo, tal cual lo explica Soler65. Conforme a la traducción que este autor hace, según la cual la frase "atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente" equival-dría a profanación en la terminología del derecho alemán que siguió ese proyecto, puede inter-pretarse que la violación es una hipótesis distinta, y que el precepto argentino abarca la que puede sufrir cualquier mujer; no solamente la idiota o demente.

Las razones para sostener la tesis amplia son atendibles, ya que nadie le puede imponer a la mujer que ha sido víctima de una violación aceptar un hijo en tales condiciones. Terán Lomas sostenía la licitud del aborto en ese caso, como consecuencia de su confrontación con el orden jurídico total, según se desprende de las normas constitucionales y civiles que cita, concluyendo en que la conducta queda desincriminada, aunque nada llegare a disponer al respecto el Código Penal66.

JURISPRUDENCIA

Aborto Terapéutico: el resultado de la ponderación entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho a la salud de la madre fue consagrado por el legislador en el artículo 86, segundo párrafo inc. 1º, con la permisión de llamado “aborto terapéutico”, que establece una causa de justificación y no de mera disculpa (disidencia del Dr. Petracchi). Corresponde distinguir, por un lado, el daño a la salud psíquica y, po otro, el sufrimiento, ya que el primero podría –siguiendo los criterios y recomendaciones del Comité de Bioética de UNESCO y de la OMS- en determinadas

65 Soler, Derecho penal argentino, cit., t.III, p. 108. 66 Terán Lomas, Derecho penal. Parte general, cit., t. III, p. 222.

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circunstancias comprobadas ser equiparado al riesgo para la salud física a los fines de decidir sobre la procedencia de un aborto terapéutico mientras que el sufrimiento no, ya que ninguna persona está exenta de él mientras viva; está en la raíz de la condición humana y a veces los jueces pueden atemperarlo y hasta eliminarlo, pero al hacerlo deben sopesar otros derechos y otros intereses (disidencia del Dr. Nazareno). CSJN, c. 421. XXXVI, 11/1/2001, “T., S. C/ GCBA”.

ARTICULO 87. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.

DOCTRINA

La norma permite castigar a quien "con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de la paciente fuere notorio o le constare".

La doctrina especula acerca de si se trata de un delito preterintencional o de un tipo culposo. Queda descartada la posibilidad de que sea un hecho doloso porque, en relación al aborto en sí la ley es clara en el sentido de que el agente no tiene el propósito de causarlo.

En favor de la tesis de la preterintencionalidad juega la propia redacción del precepto, que exige la actuación violenta que culmina con un resultado no querido, pero previsible. Ello haría patente la mixtura entre dolo y culpa, como tradicionalmente se ha entendido a la preterintención. En contra de este criterio opera la diferencia con el delito preterintencional por antonomasia: el homicidio previsto en el art. 81, inc. 2o., desigualdad que radica en que, en este último el tramo intencional de la conducta constituye una acción tipificada (lesiones), mientras que en el hecho que estamos considerando la "violencia" que se menciona no constituye un delito per se.

Estimar que el art. 87 es un tipo culposo tiene el obstáculo, precisamente, de la mención contenida en la primera parte, porque una lectura ligera da idea de que el agente quiso aplicar violencia. Si esto es así contradice la esencia de la culpa, que constituye un actuar puramente descuidado. Al revés: En favor de la tesis que sostiene la naturaleza culposa obran dos de las características del actuar puestas por el legislador: a) la ausencia del propósito de causar el aborto; b. lo previsible del resultado, pues el estado de embarazo de la paciente es notorio para el autor del delito o a él le consta.

Rodolfo Moreno (h) ha entendido este precepto como doloso "desde que el objeto del autor ha sido producir un mal, habiendo causado otro. Tal cosa ocurriría si un individuo hubiese golpeado a una mujer y ésta hubiese abortado como consecuencia del hecho, sin que ese resultado hubiese sido tenido en cuenta por el autor del maltrato"67.

No hay duda de que la ley tiene en cuenta especialmente esa hipótesis, pero de allí a que se trate de un hecho doloso hay distancia, precisamente porque la consecuencia del aborto no ha sido querida en forma directa ni tampoco eventual, y si sucede es por falta de cuidado.

Si en lugar de entender la expresión "con violencia" como una agresión a la mujer; como una fuerza concientemente dirigida a causarle daño, se estimase que comprende una rudeza huérfana de dicha intención, no habría obstáculo para considerar que el descuido es castigado por aplicación del referido artículo. Quien en un medio de transporte público de pasajeros, atestado de

67 Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, cit., t. III, p. 424.

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gente, comprime con su cuerpo el de una mujer, cuyo estado de embarazo es notorio, incurre en la conducta prevista por el art. 87. Porque la ley ha querido amparar al ser en gestación, también respecto de las acciones imprudentes, caracterizadas por el empleo de violencia. Queda claro entonces que no está previsto en nuestro código cualquier aborto que se cause por imprudencia o negligencia, sino aquél en que el origen haya sido una acción violenta que padece una mujer cuyo estado de embarazo fuese notorio o le constase al autor del empleo de la fuerza. Por supuesto que también estará incurso en la conducta punible quien con intención violente a la mujer.

Soler, Fontán Balestra, Núñez, Terán Lomas y otros autores se inclinan por considerar el hecho como preterintencional. El primero argumenta en torno de las escalas penales, diciendo que si fuese culposo debería habérsele asignado una pena menor a la del homicidio culposo, porque no es posible que la muerte culposa de un feto sea reprimida con la misma pena que la muerte culposa de un hombre. A raíz de las reformas introducidas esa equiparación ya no existe, pero ese cambio no quita la importancia a la observación del recordado maestro, pues efectivamente los tipos preterintencionales hicieron su aparición en la historia penal con el homicidio de esa denominación, para no castigarlo con la muerte, aunque sí más severamente de lo que merece un hecho simplemente culposo. De manera que la pena de los hechos preterintencionales es intermedia entre la que corresponde al hecho básico doloso y la que se le asigna a la causación culposa de idéntico resultado.

ARTICULO 88. - Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

DOCTRINA

El Código contempla la situación de la mujer relacionada con el aborto propio. En el art. 85, antes analizado, asume decisiva importancia que ella dé o no su consentimiento para que otro se lo provoque. En el art. 88 prevé el hecho de que ella lo practique. En este caso será reprimida con prisión de uno a cuatro años; el mismo lapso temporal de la situación paralela del art. 85, inc. 2o. en que la escala de la privación de la libertad ambulatoria es la misma. Si bien esta última norma prevé también pena de reclusión, ésta no podría aplicarse a la mujer, pues la norma especial del art. 88 contempla no solamente el caso en que la mujer sea la autora del aborto, sino de que consintiere en que otro lo causare. Soler indica, sin embargo, que la ley separa en forma decidida las situaciones previstas por los dos artículos y señala las consecuencias distintas que se producen, especialmente en materia de tentativa y de participación68.

Como en su momento señalamos, el art. 88 marca de manera contundente que el bien jurídico que se resguarda es la vida del ser en gestación, aun frente a agresiones de la madre, quien - por mandato de la naturaleza- debería tener mayor interés en protegerla. En este orden de ideas podría llamar la atención que la tentativa de la mujer resulte impune, siendo que con el fin de cometer el delito de aborto comenzó su ejecución y no lo consumó por circunstancias ajenas a su volutad, según la fórmula que utiliza el art. 42.

68 Soler, Derecho penal argentino, cit., t. III,p. 101.

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Ya nos hemos referido a los antecedentes de la norma y ahora agregamos que se trata de una excusa absolutoria que, como todas, obedece a razones de política criminal: El conocimiento público y la propia represión producirían más perjuicio social que mantener la impunidad, en relación a un hecho que queda en la intimidad de la mujer y que no ocasiona un daño efectivo69. Asimismo es preferible no agregar al drama, del que seguramente derivó la decisión de abortar, la pena consiguiente al delito intentado. Si las maniobras no han tenido éxito, por las circunstancias que fuese, es preferible no enviar a prisión a la que va a ser madre. Hacerlo significaría, casi segura-mente, una invitación a repetir el intento, tanto si los medios han sido idóneos y fracasaron por razones ajenas a la voluntad de la mujer, como si fueron inidóneos y la falta de resultado le dio oportunidad para reflexionar sobre la causa del fracaso. Se debe aclarar que la previsión legal abarca tanto la tentativa propiamente dicha como el delito imposible, pues éste es una de las formas previstas por el Título "Tentativa" de la Parte General. Los terceros que participan de la tentativa de la mujer no son punibles, porque no lo es el hecho principal. La ley no dice que la mujer no sea punible, sino que la tentativa de la mujer no es punible y castigar a los terceros sería violatorio del principio de legalidad.

Antes de concluir con el análisis del art. 88, conviene recordar que se trata de un delito comisivo, como que la norma prohibe a la madre causar dolosamente su propio aborto o consentir en que otro lo causare. Esto no impide que el aborto lo provoque la mujer por medios omisivos: aquella que sepa que no respetando determinadas reglas de cuidado sufrirá el aborto, y las desa-tiende precisamente para lograr la muerte del feto, será autora del delito si logra ese resultado. Por el contrario: si el descuido es producto de negligencia y el aborto no se quiere ni ratifica, no habrá delito porque la ley no prevé (ni podría hacerlo en este caso porque sería ir contra la propia naturaleza) pena para el aborto que ella causa por culpa.

JURISPRUDENCIA

Configuración del tipo: la conducta de la imputada es pasible de reproche penal, encuadrable en los arts. 45 y 88 , atento a que de conformidad con la prueba producida se encuentra acreditado que realizó tratamiento con la colaboración de terceros para abortar el feto que llevaba en su vientre, con pleno conicimiento de tales maniobras, que culminaron con la expulsión del feto en la forma relatada. Cpen de Concepción del Uruguay, 6/7/95, c. 5171, sum. 4000493, El Dial – AT3D5.

Capítulo II

Lesiones (artículos 89 al 94)

ARTICULO 89. - Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código.

DOCTRINA

69 Conf. Núñez, Derecho penal argentino, cit., t. III, p. 181 y autores citados.


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Según dice Molinario: “las lesiones leves tienen una posición muy particular en nuestro derecho penal. Por un lado, cuando cualquier otro delito reclama ejercer violencia, debe sobreentenderse que las lesiones leves se implican, es decir que no concurren con él. Esto es así porque está en la naturaleza de las cosas que si ya está tomado en cuenta que haya violencia, no parece sensato exigir que la vilencia se practique con precauciones tales como para que se produzca una lesión leve. Y es por esta razón que, en varios lugares del Código, se agrava el hecho si la lesión es más grave, pero no se menciona el caso de la lesión leve.” El tipo señala requisitos que ineludiblemente deben darse, ellas son:

Daño en el cuerpo: es cualquier cambio en la estructura interna o externa del sujeto.70La exigencia de daño en el cuerpo significa que el agente debe haber alterado, en desmedro, la estructura anatómica, cualquiera sea el lugar del cuerpo en que ese daño se manifieste y afecte la piel, los músculos, los huesos o los tejidos en general.71

Daño en la salud: es el daño funcional(Creus), equivale a desequilibrio en el funcionamiento del organismo, ya sea en lo físico como en lo psíquico La previsión legal que extiende el daño a la salud hace que independientemente del daño al cuerpo, o en conjunto con él, constituya la acción prevista en el tipo aquélla que altere el equilibrio orgánico que el sujeto pasivo presentaba con anterioridad a la agreasión; cualquiera ea la forma que adopte ese perjuicio y aunque no se refiera a la salud considerada comi esado general. De manera que un daño, aunque fuese de poca duración y entidad, constituye lesiones, siempre que exija adoptar medidas para la curación o, por lo menos, precauciones especiales(Terragni).

Es un delito instantáneo que admite tentativa, se lo puede cometer por actividad pero también por omisión, es delito de resultado. En nustro derecho, tradicionalmente se ha considerado que el resultado material es un elemnto identificador para calificar a un hecho como culposo. Modernamente, y sobre todo por influencia de la obra de Welzel, tiende a ponerse el acento en el disvalor de la acción más que en el del resultado. Es que el derecho no prohíbe causar resultados; lo que prohíbe es realizar conductas que impliquen una violación del mandato legal. Estas consideraciones no ponen en duda la importancia del papel del resultado para la captación del fenómeno ulposo, ya que es muy distinta la actitud del agente a su respecto en los hechos dolosos y en los simplemente descuidados. En los primeros quiere el resultado o asiente a su producción eventual; en los últimos el efecto no es querido en absoluto.Esta diferencia entre ambas actitudes será siempre insalvable, pues constituye la médula de la separación entre hechos dolosos y culposos.72 Es también considerado como una figura de exclusión puesto que toda lesión que no pertenezca a los otros tipos, es lesión leve.73

JURISPRUDENCIA

Lesiones: el concepto de lesiones refiere a todo daño causado en el cuerpo o en la salud de un individuo; daño en el cuerpo es toda alteración de la estructura física del organismo. Ahora bien, es

70 Creus, carlos, “Derecho Penal, parte especial”, T. I, p. 77. 71 Terragni, Marcos Antonio, “Delitos contra las personas”, Ed. Jurídicas Cuyo, 2000, p.491. 72 Terragni, Marcos Antonio, “Delitos contra las personas”, Ed. Jurídicas Cuyo, 2000, p. 405. 73 Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, ED Astra, 2001, p. 89

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necesario que el hecho deje secuela de cierta duración en el organismo de la víctima, por lo que se colige que el hecho de pegar una bofetada no constituye lesión. CNCCor., sala VI, 30/8/2002, “P., P. A.”, c. 19.184, PJN Intranet.

Concepto: según el art. 89, lo que el Código llama lesión es un daño en el cuerpo o en la salud. Descartado un daño objetivo en los tejidos corporales, pues el hematoma no ha sido siquiera mencionado por la víctima ni ninguna otra persona, sólo queda el enrojecimiento. Pero el enrojecimiento, m{as all{a del fenómeno de coloración, o el malestar temporal que pueda causar el dolor del golpe no es por sí mismo daño en el cuerpo o en la salud. Señala la doctrina que bien puede darse que exista golpe y no lesión (Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, 3° ed., 1970, T. III, p. 110), mientras que el daño en la salud toma en cuenta la fisiología y el equilibrio funcional del organismo, alteración que debe tener una cierta duración, porque sólo entonces podrá decirse que se ha causado un daño en la “salud”, una modificación fugaz del equilibrio no es daño en la salud, pues ésta se define, entre otros parámetros, por el normal funcionamiento fisiológico para mantener un grado de equilibrio que por naturaleza es inestable. No está en equilibrio el muerto, sino el vivo, cuyas funciones son lo suficientemente idóneas para restablecer desequilibrios fugaces. Por ende el mero enrojecimiento comprobado en las circunstancias del caso no es lesión. TOCr. N°9, 26/4/2001, “T., L. G. E.”, c. 951.

ARTICULO 90. - Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro.

DOCTRINA

El presente artículo contiene la figura agravada del delito de lesiones, enumerando determinadas circunstancias que conforman el tipo.. Así el atrículo enuncia los siguientes resultados que, alternada o conjuntamente se deben dar para que el hecho se adecue al tipo:

Debilitación permanente: es el estado de un menor poder orgánico funcional, y debilitamiento general del sujeto en relación al estado que anteriormente tenía. La debilitación puede ser de la salud, en el sentido explicado anteriormente, o de un sentido, como el gusto, el tacto, la vista, el oído y el olfato, es decir, cuando se afecta las funciones de percepción y comunicación del sujeto. La expresión órgano, se emplea en sentido funcional, por lo que podrá ser un órgano propiamente dicho o un conjunto de órganos. Así en los casos de órganos compuestos que cumplen una función, la destrucción de una parcialidad de dicho conjunto de órganos constituye el debilitamiento funcional que la norma prevé, y no la supresión del art. 91º. Miembro es una de las extremidades del cuerpo humano articuladas con el tronco. Se debilita un miembro cuando su utilización queda resentida, o cuando se secciona una parte de él, como un dedo o una mano. También aquí debe interpretarse la norma con el concepto de debilitación funcional, así, la pérdida de una mano existiendo la otra, no podría implicar la supresión de la función de aprehensión, por lo que el hecho cae dentro de éste artículo, en cambio, la inutilización de las dos manos (aunque no importe la

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pérdida total del miembro), significa la pérdida de un órgano y hace caer el hecho en la prescripción del art. 91º.

Dificultad permanente de la palabra: se alude a la posibilidad de expresarse con sonidos de manera que la idea contenida en ellos sea intelegible para los demás. Según Breglia Arias y Gauna, no sólo se refiere a la dificultad que surge del aparato fonador, ya que puede tratarse de disturbios neurológicos o mentales, en los cuales la palabra es clara y con suficiente volumen, pero no responde a las ideas, por eso considera que no es acertado limitarse a trastornos de los labios, dientes, lengua, laringe o faringe.74

Peligro de vida: es cuando la lesión misma o los debilitamientos que la lesión provoca, colocan a la víctima en una situación de peligro inminente y concreto de muerte. No basta con que el daño sea en abstracto peligroso, porque lo que se exige es un peligro real en el caso concreto.

Deformación permanente del rostro: no es requisito de la figura que la víctima quedara notablemente deforme, o que la alteración sea repulsiva, basta que se produzca una alteración destructora de la armonía o simetría del rostro Para autores como Soler, no se requiere que la alteración se produzca estrictamente dentro de los límites del rostro, sio que puede estar situada fuera del mismo, pero si exige que trasciendan a la estética de las facciones, como sería una alteración en una parte visible del cuello Según Terragni, el carácter de lesión grave deriva de que o es posible ocultar las consecuencias de la lesión, pues es el rostro la parte del cuerpo que más se observa, siviendo para identificar a las personas en su trato diario.

Inutilidad temporal para trabajar: para una parte de la doctrina lo que se afecta es la capacidad general para trabajar, independientemente de las ocupaciones habituales de la víctima, sin embargo la doctrina mayoritaria, entiende que debe atenderse al trabajo específico de la víctima, pues puede que éste no se vea afectado por la lesión. Cuando la lesión determina más de un mes de incapacidad laboral, la lesión es grave.

JURISPRUDENCIA

Gravedad de la lesión: la caracterización de una lesión como grave se deriva en los términos del art. 90, de la producción de al menos alguna de las consecuencias que esa norma prevé. Media transgresión del art. 90 en tanto no se probó en autos la concurrencia de alguna de las consecuencias lesivas previstas en esa norma. SCJBA, 28/3/2001, P. 65916 (JUBA).

Calificación de la gravedad: existen lesiones graves, si los golpes propinados a la víctima produjeron la pérdida de la visión en su ojo derecho, por supresión de su aptitud funcional y, de esa manera, un debilitamiento permanente en el sentido de la vista, pues éste que se ejerce mediante órganos bilaterales, para ser pleno y total, requiere de ambos ojos. TOCr. N°3, 14/2/2000, “G. S., S. S.”, c. 765.


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Responsabilidad: debe responder por el delito de lesiones graves, el imputado que hallándose detenido en una unidad carcelaria, provisto de un arma blanca, atacó la víctima causándole heridas, primero, en el muslo izquierdo , acto seguido, en el hemitórax de ese mismo lado. Ello así desde que conforme resultó del informe médico forense de fs. 44/5, la herida causada en el hemitórax izquierdo provocó en la víctima un hemoneumotórax que puso en peligro su vida y lo inutilizó para el trabajo por más de un mes. TOCr. N°3, 16/2/2000, “C., M. A.”, c. 773.

ARTICULO 91. - Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.

DOCTRINA

El presente artículo contiene las denominadas lesiones gravísimas, que se caracterizan no ya por un debilitamiento, sino por la pérdida de un sentido, órgano, un miembro o su uso, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir. También cae dentro de la figura la producción de una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, y la inutilidad permanente para el trabajo.

La enfermedad a que se refiere la norma es aquélla para la cual la medicina no cuenta con medios de curación, o que se cura sólo excepcionalmente, es decir, aquélla que la ciencia diagnostica con alto grado de probabilidad que no se podrá curar, aunque disminuya su gravedad con el transcurso del tiempo

En relación a la pérdida de un órgano o miembro, significa la pérdida funcional absoluta, como ya mencionamos anteriormente, la pérdida de uno solo de los miembros es insuficiente.

En cuanto a la pérdida de la palabra, supone la imposibilidad de comunicación, refeiriéndose a la facultad de uso del lenguaje, sin influir la capacidad de emitir sonidos.

Con referencia a la capacidad de engendrar o concebir, se puede entender que la ley se refiere a toda forma de esterilidad, puesto que la protección de la ley está dirigida al desarrollo del acto de engendrar y concebir, para la norma es indispensable que se aniquile la capacidad de procrear. Según Terragni “ se debe entender que se trata de la posibilidad de reproducir de manera natural individuos de la especie, por lo que la lesión será gravísima aunque haya medios artificiales para que, por ejemplo, espermatozoides de quien haya quedado impotente sirvan para fecundar a una mujer”.

JURISPRUDENCIA

Lesiones gravísimas: corresponde condenar al imputado por el delito de lesiones gravísimas -por resultar causa eficiente e inmediata de la ablación del bazo- y no de homicidio, si se encuentra acreditado en la causa que aquél no presentaba animus de buscar la muerte de la víctima y, además, el fallecimiento se produjo 48 hs. Después por la inadvertencia de una lesión en el bazo y en el

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estómago pues el efecto que no quiso el culpable no le debe ser reprochado. TOCr. N°14, 1/3/2000, “F. M., M. O.”, LL 2001-C-53, con nota de Julián Ercolini (CD LL, Ed. N° 15).

Modos de comisión: debe calificarse como constitutiva del delito de lesiones gravísimas la acción del imputado que mediante un disparo de arma de fuego provocó la pérdida permanente del uso de los miembros inferiores en la víctima, hallándose acreditada mediante la historia clínica y los diversos informes la vinculación causal correspondiente. Corresponde descartar la existencia de un dolo homicida en el tirador. Teniendo por cierta la existencia de un tiroteo, desplegado en plena calle por ambos jóvenes, al responder el acusado a las diversas actitudes agresivas de la víctima, la breve, fugaz corrida final del primigenio atacante y el sucesivo disparo del protagonista del contraataque, son elementos que permiten tener por acreditada la intención de alcanzar al fugitivo y dañarlo, pero no posibilitan avanzar hacia la indebida presunción de un querer letal por parte del imputado. El acusado tiró a dar, como lo había hecho durante las tumultuosas corridas -automóvil de por medio- instantes antes, pero nada autoriza a estimar que fuera su intención eliminar al ocasional rival. De haber concurrido tal voluntad, hubiera insistido con los disparos o se hubiera allegado a rematar al caído. Lejos de ello, según todos los circunstantes, en cuanto vio desplomarse a su contendor, bajó el arma y se volvió, preguntando a su madre qué hacía allí; luego, visiblemente sereno, regresó a su casa, junto a su progenitora. TOCr. N°20, 9/4/2001, “F., J. J.”, c. 1023.

ARTICULO 92. - Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80, la pena será: en el caso del artículo 89, de seis meses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a diez años; y en el caso del artículo 91, de tres a quince años.

DOCTRINA

La norma aumenta la penalidad para las lesiones cometidas mediando las agravantes del artículo 80 del Código Penal. Para Terragni, el método que se ha seguido, no deja de formular reparos, porque varios de los incisos del art. 80º, están elaborados teniendo presente el dolo de matar; de modo que trasladadas esas normas al delito de lesiones resulta difícil la separación entre la tentativa de homicidio calificado y el delito consumado de lesiones calificadas., de modo que la adecuación típica del hecho deberá hacerse en esas hipótesis atendiendo más al plan del autor que al medio o forma de concretarse el tipo objetivo.75

JURISPRUDENCIA

Alevosía: comete lesiones leves calificada por alevosía quien, junto con varias personas, amedrentó mediante golpes de puño a la víctima con el fin de apoderarse de un reloj que éste llevaba puesto. TOCr. N° 29, 12/9/95, “F., M. C.”, c. 57, JPBA 92, p. 27.

75 Terragni, Marcos Antonio, “Delitos contra las personas”, Ed. Jurídicas Cuyo, 2000, p. 509.

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Premeditación: la premeditación requerida por la figura del art. 80 inc. 6°, como también por la correlacionada del art. 92, supone un previo acuerdo para que el ilícito sea cometido de manera coligada por los sujetos confabulados, debiendo versar tal consenso sobre el accionar conjunto de los complotados, o sea que no alcanza que entre los mismos exista sólo un acuerdo previo para cometer el ilícito sino que es necesario que sea también confabulada la realización del hecho a través del concurso de los intervinientes, aun cuando no es preciso que entre la determinación y la acción medie un lapso significativo, pues el acuerdo puede ser efectuado inmediatamente antes de la comisión del ilícito. Tcrim. N°2 de La Plata, 31/8/2000, 1176 (JUBA).

ARTICULO 93. - Si concurriere la circunstancia enunciada en el inciso 1 letra a) del artículo 81, la pena será: en el caso del artículo 89, de quince días a seis meses; en el caso del artículo 90, de seis meses a tres años; y en el caso del artículo 91, de uno a cuatro años.

DOCTRINA

El artículo prevé nuevas escalas penales según sean lesiones leves, graves o gravísimas, para atenuar las penas cuando las lesiones fuesen cometidas en estado de emoción violenta.

La derogación de párrafo segundeo de este artículo trajo aparejado una confusión en la doctrina, para el caso de lesiones cometidas en estado de emoción violenta cuando la víctima fuese un ascendiente, descendiente o cónyuge, puesto que ya no existe una norma conciliadora de tal situación. Así, para Núñez, se trata de un concurso ideal de leyes, que se resuelve por la aplicación de la fuigura más gravosa, solución técnicamente irreprochable pero injusta. Contrariamente, para Terragni, el tema debe resolverse aplicando la pena menor, como si no se hubiese dado la circunstancia agravante, por un sentido de justicia, que impide perjudicar al reo por un vacío legislativo.

JURISPRUDENCIA

Emoción violenta: la conducta de quien, en estado de emoción violenta excusable, lesiona al cónyuge, ascendiente o descendiente, encuadra en el art. 93 del CP. CNCCorr., en pleno, 29/7/44, “B., P. M.”, LL 35-616.

Aplicación: si el procesado atacó a su padre provocándole lesiones graves y al hacerlo se hallaba en estado de emoción violenta, se produce una colisión de las normas aplicables - arts. 92 y 93- que al no haber sido salvada mediante regla expresa debe resolverse en el contexto que ellas componen: Desde tal perspectiva y por tratarse de materia represiva, la norma del art. 2 del CP, impone la tesitura adoptada por la mayoría, esto es que resulta aplicable lo dispuesto en el art. 93 del CP, sin perjuicio de considerar como agravante genérica la relación del parentesco. Cpen. De Pergamino, 30/8/96, P. 2139, RSD-108-96 (JUBA)


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*ARTICULO 94.- Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud. Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 o 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84,el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho meses. Modificado por: LEY 25189 Art.2 ( (B.O. 28/10/99) Articulo sustituido) Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Montos modificados. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )

DOCTRINA

El artículo contiene a las denominadas lesiones culposas, sin tener en cuenta si ellas son leves, graves o gravísimas a los fines de fijar escalas penales especiales respecto de su forma culposa.

No obstante, la ley 25.189 agregó una agravante para el caso de las lesiones graves y gravísimas, cuando se den las circunstancias del segundo párrafo del art. 84º, es decir cuando hay más de un lesionado, o cuando las lesiones fueron por la conducción negligente, imprudente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo automotor.

JURISPRUDENCIA

Lesiones culposas: la conducción de un vehículo en la vía pública exige la adopción de resguardos que no sólo atañen a la propia circulación vehicular, sino que, en general, aparecen también referidos a acciones que necesariamente la preceden o que siendo consecuentes forman parte de las obligaciones de cuidado inherentes al conductor. La forma en que éste abre la puerta para descender de su vehículo, el lugar donde lo deja estacionado o la revisión previa de las condiciones de su estado, por dar algunos ejemplos, permiten, en cuanto pueden ser causa de accidente, exigir a quien lo introduce en la vía pública que actúe con el debido cuidado no obstante que ocasionalmente su vehículo se encuentre detenido (voto del Dr. Celesía compartido por el Tribunal). Trib. Cas. Pen. de Bs. As., sala II, 19/7/2001, “G., D.”, c. 2331.

Concepto de cuidado: la característica esencial del tipo injusto del delito imprudente no es la simple causación de un resultado, sino la forma en que se realiza la acción. De esta manera, la observancia del deber objetivo de cuidado constituye el punto de referencia obligado del tipo de injusto del delito culposo. El concepto de cuidado es objetivo, por cuanto no interesa para establecerlo cuál fue el cuidado del autor en el caso concreto sino cuál es el requerido en la vida de relación social respecto a la realización. CNCCorr., sala V, 3/7/2001, “E., J. L.”, c. 16.411, BCNCyC, N° 3/01, p. 200.

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Capítulo III

Homicidio o lesiones en riña (artículos 95 al 96)

ARTICULO 95. - Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en caso de lesión.

DOCTRINA

Antecedentes: el proyecto de 1960 disponía en su art. 138: Se impondrá prisión hasta seis meses al que tomare parte en un acontecimiento recíproco y tumultuario en el que intervienen tres o más personas. Si en la riña resultare la muerte de alguno sin que se determine quién o quiénes fueron los autores, se impondrá prisión de uno a seis años a los que ejercieron violencia física sobre la persona del ofendido o intervinieron con armas. Si resultaren lesiones de los arts. 123 y 124, la pena será de prisión hasta cuatro años. Si resultaren lesiones del art. 122, la pena será hasta un año de prisión. Este proyecto suprimía la figura de agresión, y punía a la riña en si misma sin que sea necesario un resultado mortal o de lesiones.

Presupuesto fáctico: la ley parte del hecho en que se produce una riña o agresión, en la cual, como requisitos indispensables, debe resultar: 1- que tomen parte, dos personas como mínimo en la riña, o si es agresión más de dos personas, por lo que se exige un mínimo de tres, 2- que como resultado de la riña o agresión, se provoque la muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, 3- no se debe saber en forma determinada quien y quienes la causaron, 4- se pena a quienes ejercieron violencia sobre la persona del ofendido.

Diferencia entre Riña y Agresión.: la riña es una lucha entre dos o más personas sucedida de improviso a causa de cuestiones privadas. Se diferencia de la participación, en que no es preordenada para herir o matar, por lo cual se carece de una convergencia intencional para consumar el hecho. Con respecto al número de intervinientes la doctrina no es unánime ya que algunos entienden que en la riña la ley exige un mínimo de tres (Iruzubieta).

La agresión exige objetivamente, un acontecimiento tumultuario de tres o más personas contra otra u otras que no resisten activamente. Como bien señala Núñez, no es suficiente decir que una de las partes se limita a defenderse, porque la defensa pueden ser activa, y en este caso ya hay riña. Subjetivamente no debe haber una premeditación del hecho, sino que debe ser resultado de una exaltación particular de cada uno de los partícipes.

En la riña hay una interacción, o súbito acontecimiento recíproco. En la agresión la víctima no reacciona, manteniendo una conducta pasiva.

Resultado y condiciones: como resultado de la riña o agresión debe producirse alguna muerte o lesiones de las estipuladas en los artículos 90 y 91, y como condiciones no debe conocerse el autor de las mismas, ya que si se pudiera determinar, por más que haya tumulto, la figura encuadraría en el art. 79, 90 o 91, y se debe tener certidumbre sobre quienes fueron los que ejercieron violencia


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sobre la persona del ofendido. Núñez entiende que ejercer violencia sobre la persona quiere decir violencia física, ejercida encima de la persona del ofendido, por ejemplo golpear, empujar, etc., o la violencia dirigida contra el ofendido, verbigracia, acometimiento, aunque no sea a mano armada.

Bien jurídico protegido: sin lugar a dudas se protege a la persona, en la vida; como en su

integridad corporal. Pero en esta figura está condicionada a que se produzca la muerte o lesiones del art. 90 y 91, no penándose la mera intervención en riña (a contrario sensu el Proyecto de 1960).

JURISPRUDENCIA

Autoría: en la hipótesis delictiva contemplada por el art. 95, no se pena la intervensión en una agresión, sino que resulta necesario realizar una presunción de autoría que alcance al imputado, debiendo acreditarse tres elementos básicos: a- participación en la agresión; b- ejercicio de violencia; c- que la violencia desplegada pueda presumirse racionalmente como causal del resultado producido, y por último, obviamente, que se carezca de certeza respecto de la autoría de los partícipes en el evento. El simple partícipe, el que no ha ejercido sobre el ofendido una directa violencia, no resulta punible, porque la figura del art. 95, no consiste en participar de una riña calificada por el resultado (muerte o lesiones), sino en haber ejercido violencia sobre un sujeto que resulta muerto o herido, sin que conste quién causó el resultado final, mas no es indispensable probar que dicha violencia llegó al cuerpo de la víctima, pero sí que físicamente el agente actuó sobre ella dirigiéndose en algún momento la violencia que desplegó en la riña o agresión. No puede catalogarse como autor a quien sólo ha tenido una intervención “moral”. CNCCorr., sala IV, 2/12/94, “G., J. C.”, c. 44.164.

ARTICULO 96. - Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento veinte días de prisión.

DOCTRINA

Aquí la ley penal regula un atenuante, cuando el resultado de la riña o agresión es una lesión leve. Para este artículo rigen las mismas condiciones que en el anterior.

JURISPRUDENCIA

Partícipes del delito: el Código Penal ha previsto en los tipos legislados en los arts. 95 y 96, que cuando la muerte o lesiones resultaron de una agresión en la que participan dos o más personas y se ignore quiénes la causaron, serán tenidos como autores todos los que hubieran puesto manos sobre la víctima. CNCCorr., sala VII, 15/7/96, “P., V. H.”, c. 21.065, JPBA 99, p. 10.

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Capítulo IV

Duelo (artículos 97 al 103)

ARTICULO 97. - Los que se batieren en duelo, con intervención de dos o más padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán reprimidos: 1. Con prisión de uno a seis meses, al que no infiriere lesión a su adversario o sólo le causare una lesión de las determinadas en el artículo 89; 2. Con prisión de uno a cuatro años, al que causare la muerte de su adversario o le infiriere lesión de las determinadas en los artículos 90 y 91.

DOCTRINA

Siguiendo a Soler, podemos conceptuar al duelo como “un combate con armas entre dos personas, por motivos de honor, en condiciones de igualdad preestablecidas y supervisadas por terceros”, así el duelo tiene como finalidad defender el honor de las personas involucradas ante un desafío, provocación u ofensa..

La figura tuvo su razón de ser, en la época de la codificación, porque el desafiado en el honor que no respondía al agravio con una invitación al duelo, resultaba ser tenido como cobarde, siendo objeto de descrédito social, por ello el legislador incluyó al duelo como figura especial, distinta a la de lesiones y homicidio, contemplando para la figura una pena máas benigna. No obstante ello, la mayoría de la doctrina coincide en el anacronismo de la figura. Para Terragni, no se justifica el mantenimiento de una rglamentación tan precisa sobre algo que ha caído en desuso, y que la comunidad no estima ya digno de consideración benevolente, de modo que la muerte o las lesiones deben estar sometidas a las reglas generales de las respectivas figuras delictivas.

Hay que tener en cuenta que la mayor benevolenci que tuvo el legislador en relación a ésta figura, se limita al duelo “regular”, es decir, aquél llevado a cabo con armas elegidas y condiciones predeterminadas por dos o más padrinos mayores de edad que asisten al duelo como testigos.

Armas: las acciones combativas deben ser ejecutadas con armas, es decir, con instrumentos tendientes a aumentar la capacidad ofensiva del sujeto,sin embargo, según Soler, para que el duelo sea considerado regular, las armas deben ser iguales o al menos equivalentes, puesto que las condiciones de paridad entre ambos contendientes hacen a la regularidad.

Las armas deben ser elegidas por los padrinos, y la mayoría de la doctrina coincide en que deben ser “armas propias”, es decir, instrumentos destinado para atacar o defenderse activamente. No es necesario que sean armas tradicionales (sable, pistola), y tampoco que sean mortíferas.

Los padrinos: es imprescindible la intervención de terceros, que acuerden condiciones de paridad entre los duelistas que garanticen la regularidad de la ejecución del duelo, y fundamentalmente que elijan las armas. Cada duelista debe designar por lo menos un padrino que lo represente. Si intervienen más de dos padrinos no es menester que cada parte cuente con un número de padrinos


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equivalente al de la otra. Respecto de los padrinos que intervienen en el duelo regular, no rigen los principios generales de la participación, es decir los partícipes no resultan punibles.

Consumación: el delito se consuma con la iniciación del combate como momento de creación del peligro para las personas, pero tratándose de un delito permanente, dicha consumación se prolonga temporalmente mientras dure el combate.

Pena: respecto de la pena, según la escala establecida, corresponde ser sancionado el sujeto por el sólo hecho de haberse batido, asimilando por un lado a aquél que no ha inferido lesión a su adversario con el que le causare una lesión leve, y por otro lado al que le causare la muerte a su adversario con el que le infiriese lesión de la de los arts. 90 y 91.

Causa de honor: es un requisito no contemplado en la norma, pero como lo menciona Buompadre, la doctrina es pacífica en exigirlo, por una doble razón: como una exigencia histórica propia de la tradición caballeresca, y como una resultante de la interpretación, a contrario sensu, del art. 100, que penaliza expresamente el reto o desafío, o dar causa para ello, persiguiendo un interés pecuniario o inmoral.76

ARTICULO 98. - Los que se batieren, sin la intervención de padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán reprimidos: 1. El que matare a su adversario, con la pena señalada para el homicida; 2. El que causare lesiones, con la pena señalada para el autor de lesiones; 3. El que no causare lesiones, con prisión de un mes a un año.

DOCTRINA

El artículo contempla el caso de que el duelo se torne “irregular” , es decir, cuando se produce en ausencia de alguno de los presupuestos que conforman el duelo regular, sean por ejemplo la falta de padrinos que no presencien el duelo y mantengan su contralor y la paridad de las oportunidades.. Lo mismo ocurre cuando las circunstancias relativas a las condiciones del combate implican por sí la desigualdad de oportunidades frente al hecho

Pena: la norma castiga la muerte o las lesiones causadas al adversario, con las penas previstas para el homicidio o las lesiones dolosas. Si no hay ningún resultado lesivo, se castiga el mero batirse con pena de un mes a un año. La irregularidad del duelo hace desaparecer el privilegio dispensado en el art. 97, y además, quien acepta el desafío, no puede invocar la eximente de la legítima defensa.77

Como lo menciona Buompadre, en este caso la participación se rige por laas reglas comunes, pero en relación con el delito de duelo, no con los resultados producidos, por consiguiente los testigos, director del lance y otros presentes son punibles a ese título78.

76 Buompadre, Jorge, “Derecho Penal, parte especial”, T. I, Ed. MAVE, 2000, p. 243. 77 Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 806. 78 Buompadre, Jorge, “Derecho Penal, parte especial”, T. I, ED. MAVE, 2000, p. 244.

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JURISPRUDENCIA

Duelo irregular: la figura básica del duelo es un combate singular y con armas, en condiciones de igualdad preestablecida por terceros, y determinado por motivos de honor. Se transforma en irregular por diversas circunstancias que se refieren a las condiciones en que se dispone o realiza el duelo, a la conducta de los combatientes o a la de los padrinos. El caso típicamente irregular de suelo está sin la intervención de padrinos mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío. El hecho, queda así transformado en una pelea común, en la cual cada combatiente responde por los resultados que cause, y cada uno de los partícipes queda sometido a las reglas comunes. Así, el que matare a su adversario es punible con la pena señalada para el homicidio. Cpen. 3° de La Plata, sala IV, 22/12/92, P 75945, RSD-138-92 (JUBA).

*ARTICULO 99. - El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío, serán reprimidos: 1. Con multa de MIL PESOS a QUINCE MIL PESOS si el duelo no se realizare o si realizándose, no se produjere muerte ni lesiones o sólo lesiones de las comprendidas en el artículo 89; 2. Con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los artículos 90 y 91. Modificado por: Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Inciso 1). Montos elevados del inciso 1))Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Montos modificados del inciso 1). )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados del inciso 1))

DOCTRINA

El artículo castiga al instigador de un duelo, y al que desacreditare públicamente a otro por no desafiar o rehusar un desafío, siendo indistinto para ambos casos asimilados por la norma, que se trate de un duelo regular o irregular.

En el primer caso, se reprime la sola instigación, aunque el duelo no se realice. Núñez entiende que bastaría con la incitación directa dolosamente hecha, de manera que el delito del instigador es punible aun cuando el duelo no se ha consumado o tentado. Se requiere que la instigación tenga ciertas características de insistencia, de provocación o de coacción moral por causa caballeresca, no bastando una opinión favorable al lance (Soler), el simple desafío, la insinuación, ni el mero parecer o consejo.

En el segundo supuesto, se contempla el llamado “vilipendio por causa caballeresca”, consistente en desacreditar públicamente a otro por no batirse a duelo. Sin embargo, para configurar este delito no es suficiente la amenaza de desacreditar públicamente, sino que la ofensa debe efectivamente producirse. Siquiendo a Buompadre, este delito “configura una injuria por descrédito, caracterizada por la publicidad de la ofensa, no basta la simple amenaza, sino que debe haberse lanzadp la injuria contra otra persona,; se trata de un delito de peligro concreto, efectivamente corrido para la reputación del tercero, que lo expon al desprecio público.”


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Las penas contempladas se agravan, si como resultado del duelo se causa la muerte o lesiones graves o gravísimas a alguno de los contendientes o a ambos, pero se requiere un nexo causal entre la actitud provocadora y la realización del duelo.79

JURISPRUDENCIA

Sujetos comprendidos: la figura delictiva prevista en el art. 99- instigación al duelo o difamación por una causa caballeresca- comprende solamente las acciones de terceros extraños a los posibles duelistas y no a quienes revisten el carácter de protagonistas de la cuestión que da origen a la incitación -directa o indirecta. Al duelo. CNCCorr., 5/9/61, LL 104-311; JA 1961-V-447.

ARTICULO 100. - El que provocare o diere causa a un desafío, proponiéndose un interés pecuniario u otro objeto inmoral, será reprimido: 1. Con prisión de uno a cuatro años, si el duelo no se verificare o si efectuándose, no resultare muerte ni lesiones; 2. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si el duelo se realizare y resultaren lesiones; 3. Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si se produjere la muerte.

DOCTRINA

La presente norma contiene el supuesto de que una persona provoque o de causa a un duelo en procura de un fin económico, ventaja patimonial u objeto que resulte inmoral. La acción consiste en provocar(directamente) un desafío o en dar causa (indirectamente), para que se produzca un desafío.80

Según Núñez, por interés pecuaniario debe entenderse toda ventaja en dinero o que pueda ser traducible económicamente; y por objeto inmoral, todo cálculo infame o despreciable a cuyo servicio se pone el duelo.

El Código no castiga el mero desafío o reto, salvo caundo se incurre en instigación, pero sí lo reprime caundo la causa caballeresca, razón del privilegio, es reemplazada por una motivación infame.81 Así, el duelo adquiere subjetivamente la condición de irregular, respecto de aquél que con el mismo, persigue un fin pecuniario u otro objeto inmoral, siendo punible aunque el duelo no se verificase o si efectuándose, no resultase muerte ni lesiones.

ARTICULO 101. - El combatiente que faltare, en daño de su adversario, a las condiciones ajustadas por los padrinos, será reprimido: 1. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si causare lesiones a su adversario; 2. Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si le causare la muerte.

79 Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, ED. Astrea, 2001, p. 808. 80 Buompadre, Jorge, “Derecho Penal, parte especial”, T. I, Ed. MAVE, 2000, p. 246. 81 Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 810.

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DOCTRINA

El artículo contempla el llamado “combatiente desleal”, es decir aquel que en dolosa actitud cause un daño a su adversario, en virtud del incumplimiento malicioso de las condiciones que para el combate fueren fijadas por los padrinos. Señala Buompadre que: “originariamente el duelo es regular, pero se torna irregular cuando se produce la trasgresión por parte del combatiente de las condicones pactadas, de modo que la irregularidad del hecho y su consiguiente penalización, sólo alcanza a quien ha actuado en forma desleal en perjuicio del adversario, de manera que para el otro combatiente y demás intervinientes, el duelo sigue siendo regular, puesto que la irregularida no se comunica a quienes por regla general, son impunes.”

ARTICULO 102. - Los padrinos de un duelo que usaren cualquier género de alevosía en la ejecución del mismo, serán reprimidos con las penas señaladas en el artículo anterior, según fueren las consecuencias que resultaren.

DOCTRINA

Según la norma, serán reprimidos los padrinos de duelo que en la ejecución del mismo, usaren cualquier tipo de alevosía que derive en lesión omuerte del duelista.

La alevosía debe ser usada por los padrinos en la ejecución del duelo, y en perjuicio de uno o de ambos contendientes, quienes enfrentan el combate en codiciones distintas y más desventajosas o riegosas que las esperadas e informadas por aquéllos. También puede hablarse de alevosía cuando el duelo se lleva a cabo en condiciones que colocan en notable inferioridad a uno de los contendientes, aunque esto sea conocido y asentido por los duelistas.82

De este modo, se irregulariza el duelo respecto de aquel padrino o padrinos que obrasen con alevosía en los términos expuestos, como así también para los combatientes que tenían conocimiento de la alteración de las condiciones.

En relación a la adecuación típica, para que concurra el tipo legal es necesario que la alevosía sea la causa de la lesión o de la muerte, de manera que el duelo ejecutado con alevosía permanece en etapa de tentativa hasta que se producen las lesiones o la muerte en su caso.

*ARTICULO 103. - Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en condiciones tales que de ellas debiere resultar la muerte, serán reprimidos con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si se verificare la muerte de alguno de los combatientes. Si no se verificare la muerte de alguno de ellos, la pena será de multa de MIL PESOS a QUINCE MIL PESOS. Modificado por: Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. (Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Montos modificados. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )


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DOCTRINA

La norma preve el castigo para los padrinos que ajusten las condiciones del duelo a la muerte de uno de los contrincantes, o de manera tal que debiera resultar la muerte de uno de ellos.

En este caso la punibilidad de la norma es independiente de la producción de resultado alguno, sino que basta para configurar el tipo legal, la realización del acuerdo mortal en sí mismo, aunque el duelo no se lleve a cabo, de modo que artículo pune a los padrinos por el hecho de haber creado una situación de peligro de muerte para los adversarios.

La acción consiste en concertar, fijar o arreglar un duelo a muerte o en condicions tales que lleven a ese resultado. Si resulta la muerte de algún combatiente se agrava la pena, pero la muerte de ambos no multiplica el delito, porque lo que se castiga con este precepto no es el homicidio, sino la creación de una situación de peligro concreto de que alguien muera. (Soler).

Capítulo V

Abuso de armas (artículos 104 al 105)

ARTICULO 104. - Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla.

Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave.

Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida.

DOCTRINA

De la lectura del artículo 104, surge claramente que hay dos hechos reprimidos y previstos por la ley:

1) disparo, de armas de fuego.

2) agresión con toda arma.

El parágrafo primero y segundo de este artículo corresponden al abuso de arma, el parágrafo tercero, corresponde, a la agresión con toda arma. El parágrafo primero del artículo 104 tiene por antecedente el Código de 1886 el parágrafo tercero tiene como fuente inmediata el Proyecto de 1891 Ambos son delitos de peligro real. Lo que aquí se protege, bajo el epígrafe de abuso de armas, es la incolumidad física de las personas, para que no se vea expuesta a daños físicos que de estos hechos derivan. Este delito es de peligro real, y no requiere resultado.

El hecho de abusar con armas de fuego implica ya un peligro serio para la incolumidad física de las personas, y en particular para la vida, entonces el Código Español de 1870 establece

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una pena de uno a tres años tratando de evitar la inseguridad de las personas atendiendo a que es difícil poder castigar al autor de un delito frustrado o tentativa de homicidio.

Según nuestro Código Penal cuando el designio del autor fue causar lesiones graves u homicidio, excluye la aplicación del artículo.

La acción típica: es disparar un arma de fuego contra una persona, las armas pueden ser de disparo o de fuego. Adviértase que aquí la ley exige que sea arma de fuego la cual se diferencia del arma de disparo por el mecanismo que la pone en funcionamiento.

Pero no basta que el arma sea de fuego, debe usarse como tal. Es decir; disparando proyectiles. Además, debe dispararse contra una persona, lo cual supone una dirección determinada y una intención de disparar contra la persona. Esto nos muestra claramente que se refiere a un dolo, conciencia de que se dispara contra una persona y que lleva el peligro por el disparo. Esta figura requiere que sea a persona determinada el disparo de un arma de modo que no incluye el disparo al aire, entendiendo que la tentativa es posible. A la ley le resulta indiferente que e1 sujeto obre objetivamente para causar un daño y que subjetivamente quiera causarlo en una persona determinada.

La ley contempla la pena de uno a tres años cuando se dispare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Se aplica la misma pena si el resultado dañoso es lesivo de carácter leve. Pero la pena del disparo tiene una subsidiariedad desde tres puntos de vista: por el lado personal causado, más grave, y una subsidiariedad subjetiva, y además si el hecho no importare un delito más severamente penado. Quiere decir que hay tres casos de subsidiariedad:

1) por lo daños personales más graves.

2) por que resulte un delito más severamente penado.

3) por el elemento subjetivo que guía al autor a realizar el disparo.

En cuanto a la lesión grave o gravísima o cuando el resultado es la muerte; elimina la aplicación de esta figura, y el autor responde por los resultados causados. En cuanto a la segunda, se refiere a que el contexto del hecho, el empleo del arma, consume, un

delito más severamente penado. En este caso el delito más severamente penado no es absorbido por la figura del artículo 104. En cuanto a la tercera hipótesis, es cuando el autor obró con elemento subjetivo de provocar un grave daño en la salud, es decir, provocar una lesión grave, gravísima, o en su caso un homicidio. Porque ya objetivamente, el dolo atiende a esa circunstancia de querer causar el daño, incluyendo el dolo eventual. Pero hay que probar que estamos en presencia de una tentativa de homicidio y no en un abuso de armas; por lo que el juez debe ser cauto. El Tribunal Superior de Córdoba, en la época en que actuó e1 doctor Núñez ha tenido oportunidad de esclarecer que la multiplicidad de los disparos de armas no es elemento diferenciador, porque el disparo de arma también supone pluralidad de disparo. Además, este es un delito que admite tentativa. Todo proceso que implique dirección de lograr el disparo y todo disparo desviado por causas ajenas a la voluntad constituye tentativa de delito. Claro que puede darse tentativa de delito imposible, cuando el autor utiliza el arma sin saber que no está cargada o porque la inutilidad del arma era desconocida. En este caso estamos frente a una tentativa imposible.

En cuando a la agresión con toda arma, se refiere a cualquier arma, propia o impropia, en el sentido de que aumenten el poder ofensivo del hombre. Tal es el sentido de la expresión «con toda arma». También es un delito de peligro y debe haber un acometimiento a la persona con el arma, no es la simple exhibición del arma. Pero, a diferencia del disparo de arma, aquí el resultado

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lesivo leve excluye la agresión pon toda arma porque la lesión es más severamente penada. Así, pues debe ser un acometimiento con el arma dirigiéndosela contra la persona, aunque a la víctima no se la toque, o habiéndola tocado no causo la lesión. El estar sometido a un acometimiento, ya implica un peligro, ya que pueden resultar consecuencias dañosas para el cuerpo y la salud del agredido. Esta figura también queda desplazada por el elemento subjetivo; probándose que hay intención de causar lesión graves, gravísima o muerte.

JURISPRUDENCIA

Sujeto Activo: la circunstancia de haber aguardado junto a sus consortes de causa, en actitud expentante en el exterior del comercio, a bordo de la motocicleta secuestrada, para luego darse a la fuga junto con éstos, y en poder de los bienes sustraídos, da cuenta del rol protagónico del imputado. Igual conclusión se extrae en lo atinente a los disparos de arma de fuego proferidos contra el cabo, en cuanto los damnificados es sus respectivas testificales dan cuenta de la utilización por parte de los reos de las armas cuestionados, extremo a su vez corroborados por la incautación del arma calibre 22 y por el informe pericial, según el cual los disparos en cuestión fueron efectuados por la pistola peritada. La acción desplegada por los incusos puso en peligro la integridad corporal del policía, circunstancia que configura el tipo previsto en el art. 104 del CP. La participación del incuso en los disparos proferidos se acredita si conocía la situación de peligro y la quiso o aceptó, y si orientó su voluntad a crearla, junto al resto de sus consortes de causa; de ese modo, se comprueba el dolo exigido por la figura en cuestión. CNCCorr., sala VI, 12/9/2002, “F., D. Y otros”, c. 19811, PJN Intranet.

Configuración: no es posible calificar como abuso de armas, la conducta de quien para protegerse disparó hacia el pavimento con el arma que portaba y dirigió los disparos hacia el suelo. Disparar un arma, sin otro aditamento, no es acción delictuosa. TOCr. N° 17, 30/8/2000, “T. R. A”, c. 678, JPBA t. 116, p. 29, fo. 75.

ARTICULO 105. - Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artículos 80 y 81, inciso 1, letra a), la pena se aumentará o disminuirá en un tercio respectivamente.

DOCTRINA

El artículo 105 contempla la situación de agravantes y atenuantes de los hechos contemplados en el artículo 104 cuando concurran las circunstancias del artículo 80 y 81 inciso a, en el cual la agresión o disparo de arma es agravado, y resulta atenuado cuando media la emoción violenta, siempre que las circunstancias lo hicieran excusable. La pena aumenta o disminuye en un tercio.

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JURISPRUDENCIA

Agravante: la acción del procesado, consistente en disparar un arma de fuego lesionando en forma leve a su progenitor, está prescripta en los arts. 104 y 105 en cuanto allí se contempla el delito de disparo de arma de fuego que, causando herida por la que corresponde pena menor y no importando delito más grave, se califica y agrava al concurrir algunas de las circunstancias previstas en el art. 80 del CP. CNCCorr., sala III, 12/9/90, “C. C”, c. 27.580.

Concurso de delitos: en la calificación legal de los hechos -en el caso de desacatar orden de detención impartida los agentes sometieron a la comisión policial a un nutrido tiroteo- no es posible la convivencia de las figuras de abuso de armas con la resistencia a la autoridad, sea en la forma de un concurso aparente o de un ideal, pues por razones de especialización corresponde la subsunción en el tipo de abuso de armas, aunque agravado por el designio que los autores tenían de procurar la impunidad para sí, según la fórmula del art. 80 inc, 7 por reenvío del art. 105 del CP. Cpen. De Pergamino, 26/8/96, “M., D. A. s/robo calificado de automotor, resistencia y atentado a la autoridad”, c. 1552, JUBA sum. N° B2825528.

Capítulo VI

*ARTICULO 106.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión. Modificado por:Ley 24.410 Art.2 ((B.O. 02-01-95). Sustituído. )

DOCTRINA

Jescheck enseña que el contenido del dolo en los delitos de comisión es el conocer y querer los elementos objetivos pertenecientes al tipo legal. El querer radica entonces en la conducción del hacer activo, conformándose el autor, al menos, con la realización del tipo legal, y el conocer consiste en que el autor tiene, al menos, seriamente como posible la realización del tipo legal. “La cuestión es si en la omisión hay una relación comparable del autor con el tipo objetivo”. Cabe que el autor por omisión, a la vista de la situación típica y consciente de la propia capacidad de acción, tome directamente la decisión de permanecer inactivo83.

Pues bien, en “esta equivalencia” entiendo que radica el fundamento de la punibilidad de los delitos de omisión.

83 Jescheck, Hans; “Tratado de Derecho Penal”, Parte General; Granada, Comares, 1993; ps. 574.


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Bustos Ramírez nos dice que “la omisión presupone siempre la existencia de un determinado sistema de relaciones sociales, en que justamente se pueda exigir de alguien una acción. Por eso, detrás de la esctructura típica de omisión hay siempre una norma de mandato de una determinada acción. Ahora bien, como la omisión es un concepto de referencia a una acción determinada y de carácter normativo, necesariamente tal referencia y exigencia han de presuponer la capacidad psicofísica del sujeto para esa acción determinada. No se pueden mandar procesos causales ni resultados y tampoco se puede mandar una acción a alguien que no tiene capacidad de llevarla a cabo”84.

La norma penal: la figura en estudio contiene teres figuras diferentes: en primer lugar: colocar a otra persona en situación de desamparo, en este caso la participación del autor es claramente activa, pusto que crea la situación de peligro por el desamparo en que queda la víctima. En segundo lugar la acción de abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o cuidar, en este caso el delito se configura sacando a la víctima del lugar en que se halla y dejándola en otro o alejándola del lugar en que originariamente se encuentra. Para Buompadre, en este caso el sujeto activo sólo puede ser quien tiene la obligación de mantener o cuidar al incapaz de valerse. Para él citado autor, esta obligación puede provenir de la ley, del negocio jurídio o del actuar precedente del autor. Sujeto pasivo lo es el menor de diez años y todo incapaz de valerse por sí mismo, sea su enfermedad declarada por la ley o comprobable de hecho en el caso concreto.85

La tercera situación es la del abandono de la persona que el mismo autor ha incapacitado Así Buompadre dice que se trata de unos de los denominados delitos especiales, puesto que por sus características se restringe el campo de los posibles autores solo a quienes reúnen una específica cualificación personal, en consecuencia, sujeto activo solo quien ha incapacitado a la víctima.86

No satisface el tipo legal cuando el abandono se produce en un sitio donde es seguro que la víctima será inmediatamente asistida sin riesgo para su vida o salud. Señala Terragni que la cción típica se agota con la creación de la situación de peligro producto del desamparo o el abandono, pero para que aquélla resulte el riesgo debe ser efcectivo, por lo que el simple hecho de apartarse del sujeto pasivo no constituye delito, si existen terceros que asumen el cuidado, haciendo así que la vidao la salud no hayan estado comprometidas.87

Sin embargo para que la consumación del delito se configure no es necesario que se produzca daño alguno, puesto que es un delito de peligro concreto lo que no requiere que se verifique el resultado de daño efectivo. Para Núñez el tipo admite la tentativa siendo suficiente para configurarla que los actos demuestren que el sujeto activo ha comenzado a ejecutar su propósito de dejar en desemparo a su víctima. Para Soler, contrariamente, la tentativa es impune, ya que al considerar a éste como un delito de peligro para las personas, la sola tentativa constituiría un peligro remoto y por ello no punible

Finalmente, la misma norma contiene un agravante para el caso de daño grave en el cuerpo o salud de la víctima, o su muerte. Estos son resultados preterintencionales, y deben ser consecuencia directa del abandono.

84 Bustos Ramírez; Juan; “Manual de Derecho Penal”, Parte General; era. Edición, Barcelona, Ariel, 1989; 243. 85 Buompadre, Joge, “Derecho Penal Parte Especial”, Ed. MAVE, 2000, p. 255. 86 Buompadre, Jorge, “Derecho Penal, Pare Especial”, Ed. MAVE, 2000, p. 256. 87 Terragni, Marcos Antonio, “Delitos contra las personas”, Ed. Jurídicas Cuyo., 2000, p. 587.

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JURISPRUDENCIA

Omisión: “encuadra en el art. 106, la conducta de quien incurrió en la omisión de los deberes de asistencia y de cuidado que tenía frente al niño, con consciencia y voluntad que lo colocaba en situación de desamparo”. SCJBA, 4/2/89, “Z., S. M. s/homicidio calificado”, P 36795, Ay S 1989-I-124, JPBA sum. N° B13801.

Lesión: “cuando la lesión es causada por un arma, o sea un medio con específica idoneidad para causar la muerte, es claro que el deber de no abandonar a quien se hubiere incapacitado, no significa simplemente acompañarlo expresando su solidaridad ante el dolor o su pena ante los estertores agónicos, sino colocarlo en una situación en que la sociedad, a través de las personas idóneas, pueda proporcionarle un auxilio acorde con el peligro corrido. Llevarlo al domicilio nada agregaba, puesto que la herida sufrida no mejoraba con la aplicación de apósitos o fomentos. El motivo egoísta de salvaguardar la propia libertad no exonera al causante que violó un primer deber, de no respetar un segundo que fincaba en restañar, siempre por cierto parcialmente, el mal cometido”. Trib. Cas. Pen. de Bs. As., sala I, 7/5/2002, “I., A. A. P., s/recurso de casación”, c. 2993.

Médico: “no configura el delito de abandono de persona la circunstancia de no haber brindado el acusado la atención médica que el estado de la víctima requería, habiendo obrado con negligencia o por un desacertado enfoque sobre la situación (auditor de prepaga), pues el dolo específico que impone la figura demanda del autor que se desentienda del incapaz y lo prive de una protección en sentido amplio” Cám. Nac. Crim. y Correc., sala de feria, autos 106.766, 29/1/03. Piombo, Elbert.

*ARTICULO 107.- El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos o por el cónyuge. Modificado por: Ley 24.410 Art.3 ((B.O. 02-01-95). Sustituído. )

DOCTRINA

La siguiente norma contiene un agravante respecto de los delitos del artículo antrerior en razón del vínculo de los sujetos. Asi se agrava la pena si son cometidos por los padres respecto de sus hijos, o por los hijos contra los padres o entre cónyuges.

JURISPRUDENCIA

Aplicación: si de los hechos que el tribunal tuvo por probados surge que los procesados han puesto “en peligro la vida” de su hijo “incapaz de valerse” y al que debían “mantener” y “cuidar”, abandonándolo “a su suerte”, “a consecuencia” de cuyo “abandono” resultó su “muerte” a ellos son aplicables los arts. 106 y 107 del CP., en relación al art. 264 inc 2° y 4° del CC. La madre de la

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víctima (de nueve meses) en conocimiento del riesgo de muerte del incapaz ante las agresiones de las que lo hacía objeto su concubino (con quien ambos vivían) dejó que tal riesgo se mantuviera(no obstante su obligación legal de proteger al menor y la posibilidad de hacerlo); la muerte del niño a manos de su compañero encuadra en los arts. 106 y 107 del CP.

*ARTICULO 108. - Será reprimido con multa de SETECIENTOS CINCUENTA PESOS a DOCE MIL QUINIENTOS PESOS, el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. Modificado por: Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )

DOCTRINA

El presente delito también es de peligro concreto y se configura cuando por la omisión del sujeto activo, se pone en peligro la vida o salud del sujeto pasivo. Es de pura omisión y se consuma con la misma con la omisión misma, sin que sea necesario la causación de un daño o resultado alguno.

Se entiende por auxilio necesario la acción requerida para colocar fuera del peligro, real o presunto, a la víctima cuando se encuentra perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada con un peligro cualquiera.

No obstante la misma norma indica que sujeto sólo está obligado a auxiliar a la víctima siempre que tal accionar no le traiga aparejado un riesgo personal. Según Buompadre, el riesgo personal se convierte en el límite del cumplimiento de una u otra obligación, el sujeto debe prestar el auxilio necesario, sólo si existe algún riesgo para su persona debe dar aviso a la autoridad inmediatamente.88

JURISPRUDENCIA

Condiciones: el tipo del art. 108 requiere que el sujeto no solamente se encuentre frente a la situación que genera el deber de actuar, sino también que posea poder final del hecho para el cumplimiento del mandato, circunstancia esta última que torna necesario el conocimiento de esa situación y del poder para la ejecución de la acción omitida, así como la posibilidad real física de llevar a efecto la acción mandada. CNCCorr., sala I, 5/8/80, “G., F.”

88 Buompadre, Jorge, “Derecho Penal, Parte Especial”, Ed. MAVE, 2000, p. 259.

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TITULO II

DELITOS CONTRA EL HONOR (artículos 109 al 117)

ARTICULO 109. - La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública, será reprimida con prisión de uno a tres años.

DOCTRINA

El “honor”, es el conjunto de cualidades sociales, éticas, morales que una persona tiene y que le son reconocidas por la sociedad.

Carrara decía que el honor tenía tres elementos: 1- la valoración que un individuo se realiza así mismo (autovaloración).

2- el conjunto de valores que posee el individuo y que son reconocidos por el medio social.

3- el mayor o menor perjuicio que sufría la víctima por el ataque a su personalidad.

Otros distinguen un elemento interno y externo en el honor. El primero es la autovaloración el segundo es la valoración de la sociedad.

En general la doctrina distingue entre honor subjetivo (interno) y objetivo (externo):

Concepto subjetivo de honor: es la autovaloración (Creus). Es la autoestima, lo que cada individuo piensa de sí mismo como una cualidad que posee (Godoy Lemos).

El ataque al honor subjetivo es una deshonra, con total y absoluta independencia de la trascendencia a terceros, es cara a cara.

En oposición a lo expuesto, hay doctrina que niega protección al honor subjetivo sosteniendo que el honor en sentido jurídico no es el valor interno de hombre, sino de la valoración de que el hombre es objeto por parte de otros; es el aprecio en el juicio de los coasociados (Soler, citando a Von Liszt).

Concepto objetivo de honor: es la valoración social que atribuyen los terceros a una persona (Creus). Es el crédito que una persona tiene como consecuencia de la valoración social que realizan los terceros (Godoy Lemos).

En definitiva, es el reconocimiento que la sociedad realiza de nuestra conducta como parte indisoluble de nuestra personalidad.


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Bien jurídico protegido: es la personalidad del individuo. La ofensa al honor no lesiona físicamente a las personas, sino en la personalidad (Nuñez), o en su integridad moral (Ramos).Desde ya el honor es uno de los derechos personalísimos mas importante reconocidos por la legislación nacional.

El honor así entendido es protegido por la ley penal como una necesidad jurídica impuesta por la exigencia social de garantizar al individuo su personalidad (Fontán Balestra).

Sujeto pasivo: individuos sin honor: no puede decirse que hay individuos sin honor, porque el honor es parte inalienable de la personalidad humana (Fontán Balestra).

En principio puede ser cualquier persona sujeto pasivo , el problema se plantea respecto a las personas jurídicas, los menores, el incapaz y el fallecido.

Persona jurídica: una doctrina apoyándose en el art. 117, manifiesta que el ente ideal puede ser sujeto pasivo de injuria o calumnia.

La doctrina mayoritaria entiende que la persona jurídica no puede ser víctima de una calumnia, ya que a esta no se le puede atribuir ningún delito, si a quienes la representan, lo mismo ocurre con la deshonra (la persona jurídica carece de autovaloración). En cambio si pude ser sujeto pasivo de descrédito ya que esta afecta el honor objetivo.

Los menores: parte de la doctrina les niega totalmente el derecho a querella ya que considera que son inimputables y como tales, no pueden actuar en juicio. Otros, con mejor criterio, entienden que hay que analizar en el caso concreto si el menor puede captar e interpretar la gravedad de la ofensa; por lo tanto pueden ser víctimas de este delito aquellos menores que se sientan agredidos en su honra. Pero no podrán ejercer el derecho de accionar por sí mismos a raíz de lo que establece el art. 75. La única vía disponible es que el menor adquiera la edad requerida por la ley pudiendo accionar por una querella anterior y que la causa no este prescripta. De suerte que los delitos contra el honor cometidos contra menores que no han alcanzado la edad para estar en juicio quedan impunes, lo que de suyo contraviene principios constitucionales amparados por la Convención Internacional de los derechos del niño, en cuanto siempre debe estarse al “interés superior del menor” por cuanto éste es “sujeto” de derecho y de protección integral..

La mayoría de la doctrina entiende que los menores puede ser sujetos pasivos de injurias (Nuñez, Creus, y otros). Creus lo limita al honor objetivo, mientras que Fontán Balestra opta por analizar el caso en concreto. La doctrina extranjera suele considerar la posible lesión al honor de los menores, si han alcanzado cierto grado de honorabilidad o capacidad. En lo personal entiendo que debe resguardarse la protección integral del menor y en este sentido puede ser sujeto pasivo de los delitos contra el honor.

El incapaz: se dice que el incapaz no está en condiciones de apreciar la ofensa. Pero la mayoría de la doctrina le concede protección legal (Fontán Balestra, Soler, Nuñez).

Se reconoce el obstáculo establecido por el artículo 75.

El fallecido: en Alemania se los considera sujetos pasivos de injuria o calumnia. Según Welzel los muertos también tienen honor. El proyecto de Soler de 1960 otorgaba una acción al cónyuge, hijos, padres y hermanos del muerto. En lo que hace a nuestra legislación hay que considerar distintas hipótesis:

1- El ofendido por calumnia o injuria, que luego fallece, pueden ejercer la acción las personas legitimadas por el art. 75.

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2- La ofensa al ya fallecido, no tiene vía judicial expedita, salvo que afecte el honor de personas que viven.

Medios y modos de comisión: la ley no limita los medios por los que puede resultar lesionado el honor. Lo común es que esto se haga por medio de la palabra oral o escrita, los gestos (como señalar o hacer movimientos con la cabeza), gráfica (dibujos, caricaturas, etc.), señales, sonidos o cualquier otra actividad con la que pueda ser lograda la lesión dolosa del honor(conforme a Fontán Balestra).

Son aptas la comisión como la omisión, aunque con respecto a esta última se encuentra dividida la doctrina nacional y extranjera. La doctrina dominante entiende que la injuria se puede lograr por comisión y por omisión , como seria el caso de no estrechar la mano, volver la espalda a quien nos habla o no dar a las personas el trato que le corresponde. En cambio se juzga difícil que por medios de omisión pueda cometerse calumnia, habida cuenta de que esta requiere la imputación de un delito.

CALUMNIAS: en términos coloquiales la calumnia es una figura agravada de la injuria. Son sus elementos: - la atribución de un delito, quiere decir imputar, se atribuye algo cuando se le asigna un hecho o conducta (Fontán Balestra). El delito que se atribuye debe ser doloso, tentado o consumado; la falsa imputación: Esta es la característica mas importante de la calumnia. La falsedad puede consistir en dar como cierto un hecho inexistente, de modo que el delito no lo ha cometido ni la persona a quien se le imputa, o que ocurrido el hecho este no participo.La imputación falsa debe completarse con un elemento subjetivo: “querer hacer la imputación falsa. Lo que directamente debe ser querido es el acto de hacer la manifestación calumniosa” (Godoy Lemos citando a Soler); -que de lugar a la acción pública: unos dicen que tiene que haber actuado la justicia penal, proceso. Otros dicen que se refiere a las acciones públicas y no a las privadas, Creus incluye a las dependientes de instancia privada, (porque luego se hacen públicas).

Cierto es que en nuestro país desde siempre, la calumnia ha constituido otro de los tantos delitos simbólicos que el Código Penal posee. Esto se debe sin duda a la falta de respeto por el prójimo y a la falta de aplicación de la ley por parte de los magistrados. En este sentido –y más crudamente- se expresaba Sebastián Soler al decir: “¿Ha visto alguien en la República Argentina a un calumniador en la cárcel?. Hace años que miro, y no he visto a ninguno. Pero ¿es que no hay calumnias en la República Argentina?. Al contrario: se calumnia hasta con cierto empeño y bastante tranquilidad, tranquilidad que proviene de la casi segura impunidad”89.

JURISPRUDENCIA

Injurias: decir de otra persona, falsamente, que cometió “amenazas” no es calumnia, sino que puede ser injuria. En cambio, podría constituir el delito del art. 109 decir que lo cometió en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar. CNCas. Pen., sala I, 3/7/2001, c. 3526.

En cuanto al elemento subjetivo del delito de calumnias, es posible afirmar que cuando la norma reclama la falsa imputación de un hecho ilícito para configurarlo, lo que reclama como acto voluntario es el de hacer la imputación calumniosa, pues el delito no se integra con el propósito concreto de perjudicar, de dañar y por lo tanto es suficiente querer hacer la manifestación que se 89 Soler, Sebastián; “La reforma de la legislación penal”; en Revista del Centro de Estudios Criminológicos de Mendoza, nro. 2, Diciembre de 1967; Editada por el Gobierno de Mendoza, ps. 30.


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sabe puede resultar falsa, basta, pues, el dolo eventual. CNCas. Pen., sala I, 4/9/96, “R., R. V. S/recurso de casación”, c. 750

*ARTICULO 110 . - El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de MIL QUINIENTOS PESOS a NOVENTA MIL PESOS o prisión de un mes a un año. Modificado por:Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )

DOCTRINA

La acción típica consiste en deshonrar o desacreditar. La deshonra es cara a cara, ataca el honor subjetivo, es lo que se denomina contumelia, porque se caracteriza por la lesión al honor en la propia persona de la víctima, subjetivamente.

Por deshonra debe entenderse un ataque a la honra, al decoro, a la dignidad o a consideración del individuo (Ramos y Peco).

El descrédito se da conocer a terceros y por lo tanto ataca el honor objetivo, se denomina difamación porque –insisto- se da a conocer a terceros, generalmente en ausencia del imputado

Por desacreditar se entiende el ataque a la reputación de una persona, es decir a la confianza o el prestigio de que debe gozar o merecer en razón de su personalidad.

Esta figura no exige ningún elemento subjetivo específico, no hay lo que la doctrina llama animus injuriandi. Basta el dolo, directo, indirecto o eventual (Nuñez, Soler, Fontán Balestra).

La injuria es un delito formal, basta una determinada conducta, es decir que la deshonra o descrédito no es necesario que se logre, opinión dominante(Gómez, Nuñez, Oderigo).

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JURISPRUDENCIA

Bien jurídico protegido: “los delitos contra el honor ofenden a las personas de manera directa e inmediata en su personalidad, vale decir, en el conjunto de las cualidades morales, jurídicas, sociales y profesionales, apreciadas como valiosas por la comunidad, atribuibles a las personas... el delito de injurias puede cometerse por omisión, pero siempre en relación a conductas sociales (por ejemplo: negarle el saludo a alguien). Tribunal Superir de Justicia de Córdoba; fallo nro. 132, “Clara Bomheker c/ Isaac Plotnik, por Injurias”; 16/11/99.

A Sacerdote: Cámara Tercera en lo Criminal Y Correccional de la Primera Circunscripción Judicial. La Rioja; 10 de Agosto 2004; causa "O.J. A. Y OTRA - QUERELLA POR CALUMNIAS" (Expte. Nº 12.756 - "O" - Año 2002 y sus acumulados): “El delito del Art. 110 del Código Penal es meramente formal, se consuma con el comportamiento deshonrante o desacreditante; sin derecho, se ataca el bien jurídico del honor de las personas (hecho típico antijurídico).- Ello es lo que ha ocurrido en el presente caso.La culpabilidad, está gobernada por los principios generales de la misma, es decir en el caso debe haber intención y libertad ofensiva.- Dolo en cualquiera de sus

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formas: directo, indirecto y eventual.- La prueba documental incorporada, consiste en las entrevistas y notas periodísticas analizadas al tratar la primera cuestión, revelan que los imputados han obrado con intención directa de ofender el honor y libertad de hacerlo.- En definitiva, actuaron con dolo directo”.

A funcionario público: “Es ponderable que la sociedad reclame a los funcionarios públicos más intensos estándares de conducta en la vida pública con un “plus” de honestidad, idoneidad y eficiencia, realizando las denuncias o críticas pertinentes. Sin embargo, cuando se efectúan nada menos que imputaciones delictivas comprometiendo el honor y responsabilidad penal de los funcionarios, la conducta de quien denuncia debe ser seria, fundada y responsable. De lo contrario, deberá asumir las consecuencias jurídicas de su obrar ilegal. Las infundadas e inciertas imputaciones delictivas en contra de funcionarios públicos, no sólo conspiran contra la honorabilidad y dignidad de los afectados, sino que comprometen seriamente la credibilidad de las instituciones, esto es, la esencia del sistema democrático, razón por la cual el peso de la ley debe recaer en contra de los responsables” (Tribunal Superior de Córdoba; expte. 8/2001, sentencia nro. 3, del 10/3/04; causa: “Riutort c/ Martínez”).

ARTICULO 111. - El acusado de injuria sólo podrá probar la verdad de la imputación en los casos siguientes: 1. Si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual; 2. Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal; 3. Si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida contra él. En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.

DOCTRINA

Exceptio veritatis: es una causa de justificación. En forma taxativa se establece en que casos se puede probar la verdad de la imputación, que resultando verdadera justifica la injuria.-

a-Para defender o garantizar un interés publico y actual: interés público: porque incumbe a más de una persona. Fontán Balestra dice que es el interés de una comunidad (Nacional-Provincial-Municipal); y actual: presente (inminente), pero no pasado o futuro.

b-Si se diera lugar a un proceso penal: Para Nuñez es indiferente que el proceso penal fuera de acción pública, instancia privada o acción privada, que el proceso se encuentre terminado o en trámite.

c-Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra el: Algunos como Ramos y Gómez la critican, porque entiende que el ejercicio de esa facultad otorgada al querellante lo convierte a este en acusado. Godoy Lemos por su parte entiende que la alternativa del querellado es sumamente positiva, no solo se limitará a defenderse sino, por el contrario, a exigir la demostración de las imputaciones lesivas de su honor.

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JURISPRUDENCIA

Exceptio veritatis: no corresponde afirmar que la difusión objetiva y veraz de las imputaciones no engendra responsabilidad, toda vez que la última parte del art. 1089 del CC., debe integrarse en su sentido con el alcance restrictivo que el Código Penal reconoce -conforme al art. 111- a la exceptio veritatis en el delito de injurias. CSJN, 8/2/98, “L., N. c/M., D. A. y otros”, DJ 1998-3-736.

Interés público: el interés público al que alude el inc. 1° del art. 111, debe entenderse como aquello que es de utilidad para toda la población o está referido al interés general de todos los integrantes de una agrupación político-social, ya sea que ésta constituya un país entero, una provincia, un municipio o una zona, pero no puede interpretarse como tal a un interés más o menos generalizado de personas o asociaciones, por más nutridas que éstas sean. CNCCorr., sala II, 6/6/91, “P., A. M.”, c. 38.080.

ARTICULO 112. - El reo de calumnia o injuria equívoca o encubierta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá del mínimum a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta.

DOCTRINA

Son Calumnias e injurias equívocas o encubiertas aquéllas que no son directas, son confusas, dudosas .

Las calumnias e injurias encubiertas son aquellas que no se expresan en forma categórica,con rodeos o disfraces, que pueden ser interpretas como voluntad de dañar el honor de una persona (Godoy Lemos citando a Gómez).

La acción consiste en no dar una explicación satisfactoria sobre ellas. Esto permite que quede confirmado el carácter ofensivo de la calumnia o injuria. Las explicaciones satisfactorias deben ser dadas en juicio.

Es indiscutible que la norma abarca tanto a las calumnias como a las injurias, pero sin embargo, Ramos niega tal circunstancia para las calumnias (Creus).

JURISPRUDENCIA

Especificación de la imputación: no puede entenderse acreditada la intención deshonrante en el caso de una publicación periodística en la que se hace una imputación no dirigida clara y específicamente a quien se consideró alcanzada por ella, y admitiendo la publicación una lectura no imputatoria para el querellante, el acusado dio explicación seria en la causa y por escrito del sentido de la referencia efectuada ratificando expresamente que no se había referido a éste, ofreciendo publicar la explicación. CNCCorr., sala III, 10/10/31, “B., A.”, c. 29.573, El Dial- AI58E.

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Ofensa manifiesta: el tipo penal previsto por el art. 112 reprime las injurias o calumnias que no se advierten manifiestas por ser dudosas en su dirección -tal el caso bajo estudio- en el que la ofensa puede revertir tanto sobre la persona del queellante como sobre otra distinta, pero no comprender a ambas a la vez. Cfed. Ccorr., sala I, 21/11/96, “D’A., H. s/querella”, c. 27.451, El Dial - AJ57E.

ARTICULO 113. - El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate.

DOCTRINA

Aquí se castiga al que reproduce o publica la calumnia o injuria proferida por otro. Fontán Balestra analizando el alcance de esta disposición dice: “quien repite una injuria que ha oído, es autor de otra injuria, porque la originalidad no cuenta en las figuras de los delitos contra el honor.” Tanto por medio de la reproducción como por la publicación, el hecho imputado llega a personas distintas que la versión original.

Según un importante sector doctrinario la razón de esta figura radica en evitar que quien reproduce la calumnia o injuria se ampare afirmando que el delito fue cometido por otro (Nuñez, Creus).

Acciones: publicar: es dar a conocer a un número indeterminado de personas. La publicación consiste en la reproducción del delito en una forma que lo hace patente y manifiesto al público (Nuñez); reproducir: copiar o manifestar lo original. Es repetir la especie, aunque sea a una sola persona ( Fontán Balestra).

Medios: cualquiera, oral, escrito, etc.Se trata de un delito doloso.

Requisitos: que las injurias o calumnias hayan sido inferidas por otro. Quedando claro que se reprime al autor, de la calumnia o injuria, de acuerdo con el art. 109 o 110; y al que publica o reproduce con este artículo (113).

JURISPRUDENCIA

Responsabilidad del editor: el artículo calumnioso o injurioso escrito por un tercero, que se publica por otro, por el cual el autor se retractó públicamente -lo equivale a reconocer el carácter injurioso de sus manifestaciones- no exime de responsabilidad al director o editor que publica la nota incriminada, puesto que si reproduce, debe cerciorarse previamente de la autenticidad de la imputación e informarse sobre las circunstancias que hacían que la conducta fuera ofensiva para el honor ajeno. CNCCorr., sala II, 21/12/89, “E., A”, c. 36.710.

Competencia: considera el tribunal que los delitos como los que aquí se imputan deben considerarse cometidos en el lugar en el que se exteriorizan los términos presuntamente agraviantes,


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y cuando ellos son reproducidos por la prensa, corresponde atribuir la competencia al magistrado del lugar donde se realizó la impresión de las expresiones cuestionadas. También ha dicho V. E. Que no obsta al criterio expuesto la circunstancia de que la publicación estuviera destinada a producir sus efectos en jurisdicción de otra provincia, donde se radicaba el querellante y en la cual fueron repartidos ejemplares por el querellado (del dictamen del procurador fiscal). CSJN, 24/8/2000, “L., D. L. s/inhibitoria”, El Dial AA667.

ARTICULO 114. - Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción.

DOCTRINA

Es importante tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 32 de la Constitución Nacional está impedido al Congreso dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta, este es un poder no delegado a la Nación por las provincias.

Una corriente doctrinaria considera que toda ley sobre imprenta significa una restricción a la misma, y por lo tanto el Congreso Federal no puede legislar de modo alguno sobre prensa. Otra corriente interpreta que lo prohibido es la restricción, pero no la regulación razonable.

Otra interpretación niega totalmente al Congreso la legislación sobre esta materia, por lo que tales delitos no pueden incluirse en el Código Penal para todo el territorio, es competencia provincial tipificar y punir dichos delitos.

Otra interpretación sostiene que la prohibición dirigida al Congreso no inhibe su competencia para incriminar en todo el territorio los delitos cometidos por medio de la prensa. Por lo que: pueden incluirse estos delitos en el código Penal para aplicarse a todo el país y las provincias no pueden dictar legislación penal local, ( Bidart Campos).

Godoy Lemos citando a Soler dice: El Código Penal no es aplicable a las provincias en materia de imprenta si una ley provincial no lo declara expresamente. Creemos que esta es la opinión correcta.

Acción: propagar: fomentar, dar a conocer. Difundir, hacer llegar a un número indeterminado de personas.

Medio: prensa escrita. Se entiende por prensa la expresión de la palabra escrita e impresa publicada por un editor (Creus), por lo que no iría incluido las difusiones por radio, teléfono o televisión.

El Tribunal ordenará a pedido del ofendido que se publique, a costa del culpable, la sentencia satisfactoria, en los respectivos impresos o periódicos

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JURISPRUDENCIA

Competencia. Teoría de la ubicuidad: el tribunal comparte lo expuesto por el magistrado de la instancia anterior al rechazar la excepción interpuesta en lo relativo a la incompetencia en razón del territorio, en cuanto a que es indistinto el lugar en el que se encuentre emplazada la antena de transmisión a la que la parte hace referencia para resolver respecto de la excepción en virtud de lo cual ha sido acertado el tratamiento de la cuestión como de puro Derecho. Si bien lo señalado resulta suficiente para decidir la cuestión en el sentido ya adelantado, un segundo argumento puede ser traído a colación por los suscriptos. En ese sentido, asiste razón a la parte querellante en cuanto señala que la CSJN ha adoptado la teoría de la ubicuidad en lo relativo a la determinación de la competencia territorial, la cual postula en una de sus formulaciones posibles, que el delito debe considerarse cometido tanto donde se exterioriza la acción como donde se produce el resultado. La aplicación de tal regla a la situación de autos permite inferir que, toda vez que las manifestaciones que dieron lugar a la presente causa fueron transmitidas por un canal televisivo que también se emite en toda la Ciudad de Buenos Aires, resulta procedente que entienda en la misma un magistrado con asiento en esta Ciudad. CFed. Ccorr., sala II, 16/5/2000, “L., J. y otro s/calumnias -incompetencia-“, El Dial - AA569.

ARTICULO 115. - Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes.

DOCTRINA

El fundamento de la norma es la libertad de defensa en juicio (Fontán Balestra).

No son punibles, quedando sometidas a correcciones disciplinarias, las injurias vertidas por los litigantes: (las partes ), demandante y demandado en juicio no penal, acusador, acusado y denunciado en juicio penal, querellante y querellado, fiscales y defensores, sean particulares o públicos (Nuñez, Soler, Godoy Lemos). Los apoderados (mandatario) o defensores (abogado); en los escritos, discursos o informes que no se den a publicidad. Por lo que aquellas ofensas que excedan ese marco se encuentran fuera del amparo de esta norma.

JURISPRUDENCIA

Excusa absolutoria: en la excusa absolutoria del art. 115, “la base de la impunidad tiene el carácter del Derecho Público (Pessina, Manzini, Maggiore, Fontán Balestra), esto es, que no puede ser objeto de renuncia por parte del beneficiario, y además, actúa objetivamente, o sea, al margen de la intención del autor. Incluso -subraya Magggiore- debe prohibirse toda indagación acerca del dolo” (Buompadre, Jorge, Curso de Derecho Penal, Parte Especial, p. 238, Plus Ultra, Bs. As. 1997). La excusa del art.115 actúa objetivamente o al margen de la intención del autor, por lo que para su procedencia no debe indagarse sobre el dolo. CNCas. Pen., sala I, 3/7/2001, c. 3526.


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Injurias proferidas por abogado: las injurias proferidas por el abogado defensor de una procesada en un memorial presentado ante la segunda instancia quedan abarcadas en la norma del art. 115, sin que corresponda imponer penas, quedando sujetas a las sanciones disciplinarias que el juez entienda corresponder; siendo en consecuencia parcialmente nula la sentencia que ha decidido sobre ofensas que no podían dar lugar a pena. CNCCorr., sala VII, 28/8/89, “B. G., J.”, c. 11.603

ARTICULO 116. - Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.

DOCTRINA

La mayoría de la doctrina entiende que la naturaleza jurídica de esta figura es una excusa absolutoria, siendo una conducta típica, antijurídica y culpable. Se da cuando una injuria es la causa inmediata de otra injuria.

Requisitos: - La reciprocidad: que no significa proporción o equivalencia entre ellas (Fontán Balestra).

- La compensación: es indispensable que ambas ofensas sean ilegítimas; no se compensa la injuria justificada.

-Relación causal: que la segunda injuria tenga su causa en la primera.

-Autores: los autores de las injurias deben ser las mismas personas.

El Juez en este caso puede eximir de pena a las dos partes o a una de ellas. No es obligatorio para el Juez.

JURISPRUDENCIA

Aplicación: es supuesto del art. 116 el equilibrio entre el tenor, oportunidad y atingencia de lo dicho por uno y por otro. Aquél deberá ser valorado por el juez para declarar eventualmente exentas de pena a una o ambas partes remitiendo, por ese motivo, la norma de fondo a las circunstancias del caso para decidir según ellas. CNCCorr., sala III, “B., R. A.”, c. 26.943.

ARTICULO 117.- El culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociación, quedará exento de pena, si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo.

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DOCTRINA

En cuanto a su naturaleza jurídica la mayoría de la doctrina dice que es una excusa absolutoria, aunque González Roura, crea que importa una pena.

Gramaticalmente retractar quiere decir tanto como revocar expresamente lo que se ha dicho; desdecirse de ello (Fontán Balestra).

Requisitos: -Debe ser pública, antes de contestar la querella o en el momento de hacerlo. La publicidad es la de los expedientes judiciales (Nuñez, Fontán Balestra). En fin, es pública cuando llega al juez.

-La retractación debe ser seria y no un arrepentimiento equívoco o poco claro. Las manifestaciones que resulten vagas, imprecisas o laudatorias para el ofendido, no implican retractación (Godoy Lemos).

JURISPRUDENCIA

Requitos de configuración: el art. 117 del C.P. no exige que quien se retracte admita que ha mentido, sino que se conforma con la propia retractación; para ello no resulta necesario que se utilicen términos solemnes, ni fórmulas sacramentales, basta con que el encausado retire los dichos. Por haberse efectuado así la retractación, corresponde el sobreseimiento del delito de calumnias e injurias. Debe reconocerse como retractación la pretensión del ofensor de satisfacer al perjudicado con una explicación con la intención de reparar el daño causado, bastando la consideración de respeto que formula hacia la reputación del ofendido. Si bien la Cámara Nacional de Casación Penal considera suficiente que la retractación se efectúe sólo dentro del marco del proceso habida cuenta del carácter público que éste tiene para las partes (artículo 204 del Código de rito); este Tribunal considera justa la pretensión de que la retractación sea formulada en los medios de comunicación, pero deberá ser el Señor Juez de primera instancia quien la instrumente, dado que el art. 114 del CP se refiere únicamente a los supuestos de injuria o calumnias formuladas por medios de prensa gráfica, conforme surge de la interpretación literal de sus términos.” C.C.C.F.; sala I, 4/9/03.

Retractación: la retractación efectuada en sede penal importa -con arreglo a lo dispuesto por el art. 117- una actitud que exime de pena al autor por los delitos de calumnias e injurias, sin necesidad de tener que reconocer el imputado que ha falseado los hechos. Retractarse significa revocar expresamente lo que se ha dicho, desdecirse de ello, razón por lo cual la retractación en sede penal importa una actitud que exime de pena al autor por los delitos de calumnias e injurias, sin necesidad de tener que reconocer el imputado que ha falseado los hechos. Al mediar retractación en sede penal y haber quedado reconocido implícitamente la autoría del hecho, el carácter ofensivo de la publicación y la culpabilidad de los demandados, no cabe otro examen de su responsabilidad civil, en tanto ya se han configurado los presupuestos que hacen a la admisión del reclamo indemnizatorio. CSJN, L. 208. XXXIII, 20/8/98, Recurso de hecho, “I., N. C/M., D. A. y otros”, El Dial - AADD4, DJ 1998-3-736.


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*ARTICULO 117 Bis.- 1. Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. 2. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales. 3. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena. Modificado por: LEY 25326 Art.32 (Artículo incorporado (B.O. 2-11-00))

DOCTRINA

El artículo 32º de la ley 25.236 de protección de datos personales, ha incluido este artículo 117 bis al Código Penal. La sanción de la ley es del 4 de octubre del 2000, su promulgación del 30 de octubre del mismo año, vetada parcialmente por decreto 995/00 e insistida por el Senado. Fue publicada el 2 de noviembre del 2000.

El delito consiste en introducir personalmente, o en hacer introducir por un tercero, datos falsos en un archivo de datos personales, y en proveer a un tercero información falsa contenida en ese archivo. Hay que destacar que guarda íntima relación con el delito previsto en el art. 157 bis del Código Penal.

Se trata de un delito doloso, en el que se puede incurrir por acción u omisión, y la tentativa es posible. Si bien la acción descripta puede atacar el honor y prestigio de una persona, e delito se comete aun cuando los datos falsos se refieran a una persona ideal, inexistente o fallecida, o aunque se relacionen con la propia persona de quien inserta o hace insertar los daros, y también cuando los datos falsos introducidos no son deshonrosos o difamantes, basta con que sean falsos, y que el autor los introduzca a sabiendas de su falsedad. No comprende a supresión dolosa de datos verdaderos, ni el mantenimiento en el archivo de datos desactualizados, ni la omisión o negativa de insertar datos actualizados, ni tampoco, en principio, la inserción de información verdadera pero incompleta, o el suministro de datos desactualizados.90

En relación al inc. 3º, la mayor pena se aplica sólo cuando el hecho deriva a un perjuicio material, o uno moral distinto al ocasionado al honor y la reputación. Cuando del hecho tipificado en la figura básica deriva un perjuicio, se agrava la pena, elevándose su mínimo y su máximo en una mitad aunque ese daño haya sido abarcado por el dolo del autor.91

El doble tiempo de la condena se aplicará como accesoria de inhabilitación al funcionario en ejercicio de sus funciones, cuando éste haya sido autor o responsable del ilícito. La inhabilitación es para el desempeño de cargos públicos.

90 Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 886. 91 Idem.

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TITULO III

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL


*ARTICULO 118.- NOTA DE REDACCION: DEROGADO POR LEY 24.453

Derogado por:Ley 24.453 Art.4 ((B.O. 07-03-95). )

ARTICULO 119.- Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro añosel que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía. En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si: a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo. En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f). Modificado por: LEY 25087 Art.2 ((B.O. 14-05-99). Artículo sustituido)

DOCTRINA

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Antiguamente el Código Penal Argentino refería a los delitos sexuales como “Delitos contra la honestidad” de allí que el epígrafe del cambio ya resulta sugerente: "Delitos contra la integridad sexual". Al decir “contra la honestidad” no sólo representaba un desacuerdo con el bien jurídico

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protegido, sino que transmitía un viejo anhelo de la doctrina y jurisprudencia, cual era el de desterrar todo atisbo se moralidad en lo que se pretendía resguardar.

La visión de dogmática jurídico penal, aunque es más compleja, ya había construido un firmamento de objeciones hacia el bien jurídico "honestidad", expresando que no era eso lo que se quería proteger en este tipo de delitos.

Dable es recordar un antiguo y no por ello menos importante trabajo de Vera Barros en alusión al derogado Art. 119 del C.P.. Allí decía este gran maestro: “Los tres casos contemplados por la figura del art. 119 se refieren a situaciones en que está en juego la libertad de determinarse sexualmente”92

La cuestión semántica quedó zanjada, pues más allá de gustos y objeciones opinables, el término "integridad sexual" es comprensivo de esta problemática, en tanto "honestidad sexual" era francamente anacrónico.

Desde tiempos remotos se hablaba en doctrina de amparar la "reserva sexual" (Núñez); "voluntad sexual" (Fontán Balestra); "libertad sexual" (Moras Mom), etc.. En esta inteligencia, el bien jurídico "integridad sexual", bien se podría interpretar como que resguarda la libertad en su proyecto hacia la sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona.

Entonces si la norma impone que el bien jurídico protegido es la “integridad sexual”, parecería que está todo dicho; sin embargo el eje temático se desplaza hacia la libertad sexual.

Un sintético repaso arrojará seguramente más luz al problema. La novel doctrina ha tenido dispares criterios en torno al bien jurídico protegido. Villada indica que lo tutelado en general no sólo se encuentra conceptuado desde la perspectiva del ataque a la libertad o autodeterminación sexual, sino además desde la prevención de los terribles efectos dañosos comprobados en la víctima de este tipo de criminalidad y su repercusión mediata o inmediata en la sociedad toda. Buompadre dice que hay un cambio de “ideología” acerca de la intervención del Estado en el ámbito de la sexualidad de los individuos, a la voluntad de dotar de mayor contenido al bien jurídico y hacerlo más compatible con las exigencias de un derecho penal propio de un estado de derecho cuyas bases se asientan en el marco de las líneas directrices impuestas por la reforma constitucional de 1994, que están orientadas hacia un Estado protector de las libertades individuales entre las que se inserta, precisamente, la libertad sexual. El mismo maestro correntino formula un interesante panorama comparativo: Delitos contra la integridad sexual (Argentina, 2000 y Suiza, 1937); Delitos contra la libertad sexual (Alemania, 1998); Delitos contra la libertad sexual y la honestidad (Honduras, 1997); Delitos contra la libertad (Perú, 1991); Delitos contra la libertad e indemnidad sexual (España, 1995); Delitos contra las buenas costumbres (Bolivia, 1973; Uruguay, 1934; Venezuela, 1964; Italia, 1931 y Brasil, 1940); Delitos sexuales (México, 1931 y Portugal, 1982); Delitos contra el pudor y la libertad sexual (Panamá, 1982 y El Salvador, 1973); Delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia, la infancia y la juventud (Cuba, 1987); Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales (Colombia, 2001); Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública (Chile, 1958); Hechos punibles contra la autonomía sexual y contra menores (Paraguay, 1997); De los atentados a la integridad física y psíquica de la persona (Francia, 1994 y República Dominicana, 1998) y Delitos contra las personas y su integridad física, psíquica, moral y social (Nicaragua, 1974).

92 Vera Barros, Oscar; “Sistema legal de clasificación de los delitos”; Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba; Enero – Junio, año 1957, nro. 1-2; ps. 165.

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El criterio de Reinaldi, que oportunamente siguiera en lo personal, descarta la idea de integridad simplemente física de lo sexual en tanto el enfoque ahora debe girar hacia los conceptos de “autodeterminación sexual” (Alemania) o bien hacia la “libertad e indemnidad sexual” (España). El citado autor dice, que debe verse como el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar validamente su voluntad a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad; y a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o incapaces, no pueden manifestar validamente su consentimiento. Creus reconoce que hay imprecisión en los términos integridad, por lo que debe protegerse el normal ejercicio de la sexualidad, básicamente asentado sobre la libertad del individuo.

José I. Cafferata Nores, quien fue el miembro informante de la Cámara de Diputados al momento del tratamiento de esta ley dijo: “Se ha redefinido el bien jurídicamente protegido, que pasa a ser la integridad sexual de la persona y no un concepto de bien público de honestidad o la honra de los varones allegados a la víctima, como ocurre ahora. Una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, no una injuria a la pureza o castidad de ella, ni al honor de algún varón. La vieja idea del honor, asociada a ciertos tipos penales, refleja no sólo una dimensión ideológica, ligada al temor por el escándalo, sino que facilitan la imposición de valores culturales dominantes, propios del mundo masculino. En definitiva, las agresiones de referencia afectan, no el honor o la honestidad de las víctimas de esas acciones, sino su integridad y dignidad como personas. Y aunque también afectan a la vez su libertad y a menudo equivalen a una privación de esa libertad, las personas afectadas viven estas situaciones sobre todo como atentado a su propia integridad, privacidad e identidad, más allá que esos delitos afecten también a sus familiares, tutores, al Estado, etc., correspondiendo, por lo tanto, concebir a estos delitos como delitos contra las personas al igual que otros delitos concebidos como tales” (ver los antecedentes parlamentarios 1999:1614).

Un interesante aporte hace Elhart invocando que estos “delitos contra la sexualidad” puedan abarcar no sólo aspectos anatómicos y fisiológicos, sino también los referidos a la salud mental y física del individuo93. Riquert opina que en el caso que nos ocupa, el legislador ha perdido una buena oportunidad para adecuar el bien jurídico protegido en los delitos sexuales y de “lege ferenda” propone que sea la “libertad sexual” o “la autodeterminación sexual”94. Fabián Balcarce, en un excelente trabajo, cuestiona las distintas teorías y se inclina finalmente por posiciones pluralistas al decir: “ con la leyenda integridad sexual se hace referencia a la posibilidad de todo ciudadano con suficiente capacidad psico-física, según los standars de la sociedad en determinado tiempo y lugar, de elaborar su propio plan de vida sexual; ora de manera individual; ora en forma coordinada con personas de distinto o igual sexo, compatibilizando el grado de renuncia que se alcanza en el ámbito de disponibilidad de los distintos bienes jurídicos que concurren a la plenitud en la actividad sexual. En forma sintética: el derecho al desarrollo progresivo en el ámbito sexual y a la autonomía sexual. De esta manera, la ley penal protege el derecho constitucionalmente garantizado (CN, art. 75, inc. 22 en conc. con el art. 11 de la CADDHH) al reconocimiento de la dignidad personal, en su flanco de dignidad sexual, impidiendo injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada. Asimismo, asegura al niño su protección contra todo tipo de abuso o explotación sexual (CN, art. 75, inc. 22; CDDN, arts. 19, inc. 1°, y 34) (Figari, 2003)95.

93 Elhart, Raúl; “El bien jurídico en los delitos contra la integridad sexual....”; en L.L. del 28/09/00, p.3. 94 Riquert, Fabián; “El bien jurídico en los delitos sexuales”, Doctrina Judicial, nro. 15, 14 de Abril de 2004, p.918. 95 Balcarce, Fabián; “el bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual”, publicado en www.eldial.com

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A guisa de corolario considero que el término “autodeterminación sexual” es el más adecuado. Mas esta autodeterminación del individuo cuida su dignidad, en cuanto persona dotada de cualidades sexuales pero también espirituales. Esta es la cosmovisión de la filosofía antropológica que no abandona al hombre como ser que piensa, siente, experimenta y actúa en distintos planos.

2. El abuso sexual y su configuración típica

Este derecho a disponer libremente de su cuerpo se ve conculcado por un atentado violento o abusivo que en definitiva afecta un derecho individual referido específicamente al perfil sexual.

El abuso y la agresión sexual tienen un común denominador: abusar sexualmente de otra persona, o sea, que se ejecutan actos de tal contenido, tales como tocamientos o contactos corporales, de un sujeto con otro o con un tercero, de aproximación de objetos a partes del cuerpo que tengan connotación sexual. Ejemplo claro de esto último es la penetración de objetos por vía vaginal o rectal.

Sin perjuicio de lo antes expuesto el abusador debe efectuar un contacto corporal con significación sexual entre el cuerpo de la víctima y su cuerpo, también pudiéndolo hacer con un instrumento.

El problema se presenta en aquellas situaciones límites que son objetivamente indiferentes con relación al sexo, como el beso, el abrazo, las caricias, el examen médico ginecológico, etc.

Para estos casos la doctrina exige un elemento subjetivo, ánimo o intención del sujeto activo, con un fin impúdico, lujurioso o libidinosos. Cuando la norma habla de “abuso” sexual también está sugiriendo que el dolo esté presente ya que sin este factor decisivo no hay ilícito posible.

Hay discrepancia en torno a cuando se consuma el delito: la teoría subjetiva, se sustenta en el hecho de que el delito únicamente se tipifica cuando el autor se propone con su acto desahogar un apetito de lujuria… Es así que cuando falta el fin de satisfacer ese impulso de la naturaleza indicada, el delito no se da, no obstante que se ha concebido una ofensa contra la libertad sexual. Figari dice que en realidad para aquellos que requerían algún tipo de elemento subjetivo, se les puede contestar que ello no es menester para la tipificación del delito, sino que el acto esté caracterizado por un contenido sexual u objetivamente impúdico, con prescindencia del elemento subjetivo. De allí, que para los seguidores de la teoría objetiva (Buompadre, Jorge), el tocamiento en las partes inverecundas en la víctima, sin propósito lascivo, guiado por algún otro tipo de intención, ya sea como el de burla, venganza, humillación, etc., configura el abuso sexual.

Existe una tercer postura la que podríamos denominar “ecléctica”. Que expone una concepción objetiva-subjetiva, que ha predominado últimamente en la doctrina y jurisprudencia nacional, dicha idea se asienta en dos principios: 1) si el acto es objetivamente obsceno, el abuso sexual quedaría consumado; 2) si objetivamente no lo es, de todas formas podrá constituir delito en casos en los cuales el sujeto activo le atribuye al acto un contenido sexual desde su obrar objetivo (Rubén E. Figari). Traemos a colación jurisprudencia que va en esa dirección, así la CN Crim. y Correc, sala I, febrero 21-991, Orellana, Héctor A., L.L. 1992-B, 71 ha sentenciado: “En el delito de abuso deshonesto el ámbito de protección es el de la reserva sexual de una persona, y el dolo no requiere ninguna especificación, sino que basta con que el sujeto sepa que toca un lugar o zona de las llamadas pudendas de la víctima”, acorde a esta idea si dice que “el delito de abuso deshonesto

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no exige como elemento subjetivo el fin de desahogar la sensualidad del autor, ni por consiguiente, un dolo específico ( Cámara en lo Criminal y Correccional de San Francisco)”.

Oponiéndose a la interpretación ut-supra, Gustavo A. Arocena, expresa: “la aproximación a la tipicidad objetiva de una figura delictiva exige poner atención en lo que comunica a la sociedad el acto del autor, la significación objetiva de su conducta y no la sola subjetividad de éste al desenvolverse… en otros términos, sólo resulta relevante para la dotación de contenido a la tipicidad objetiva del abuso sexual la consideración de las conductas objetivamente impúdicas o sexuales para nuestra sociedad.”

Otro punto que mantiene dividida a la doctrina versa sobre, si para el acaecimiento del ilícito es menester un contacto corporal directo entre el agresor y la víctima, o no.

Estimo que aceptar las “aproximaciones”, como modo de realizar el tipo objetivo, nos hará penetrar en un mundo incierto ajeno a nuestra tradición doctrinaria y jurisprudencial. Nada más cierto, preciso y garantista que el “tocamiento”, el que –de suyo- puede ser del agresor con su físico o con un objeto hacia la víctima u obligarla a ésta a que lo toque. Es decir que la idea de “contacto” está ínsita en el espíritu del legislador ya que así se va a entender con más claridad “el abuso”, que siempre indica “ir más allá”. En este caso sin derecho.

Breglia Arias y Gauna, hablan del contacto sexual y la aproximación (caso del que hace desnudar), como medios idóneos para consumar el delito.

No obstante, las opiniones arriba señaladas, sigo sosteniendo con fuerza que el contacto es un requisito del tipo penal objetivo, de otra manera, como señalo supra, no se explicaría el “abuso”.

Es dable focalizar y aceptar que puede tratarse también del contacto de objetos, como los llamados consoladores o cualquier otro a partes del cuerpo ajeno que tengan connotación sexual, v.gr., la vagina o el ano, (Reinaldi, Víctor). En este sentido –como expresé- también habría abuso sexual.

3. ABUSO SEXUAL SIMPLE: supuestos

Como se ha indicado, es indudable que el abuso sexual se configura a través de tocamientos sobre el cuerpo de la víctima o bien haciéndose tocar el autor, con interés sexual y en zona pudenda. Coexisten entonces un elemento material externo (que es el contacto físico) y un elemento subjetivo interno (que es el conocimiento que se está abusando sexualmente de otra persona).

1- Menor de trece años: la estructura de la norma penal no es de complicada interpretación. Si bien el legislador transmite cierta incapacidad e inseguridad en la redacción96, pretende explicar el abuso sexual simple dividiéndolo en tres grandes conductas: abusar de un menor de 13 años; si tuviere esa edad o más debe hacer el autor el abuso con violencia física o amenaza o bien que la víctima no haya podido consentir (por ejemplo que esté privada de razón o de sentido).

Se supone “jure et de jure” que el menor no tiene discernimiento, no sabe lo que es conveniente o no, le falta desarrollo en su esfera volitiva, afectiva, sexual, etc.

96 Parma, Carlos; “Delitos contra la integridad sexual”; Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1999, ps. 28 y siguientes.


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La coacción sería el efecto de la intimidación. Señala la amenaza que funda el temor en la víctima. La violencia –por su parte- indica fuerza de carácter físico. Ambos conceptos (vis compulsiva o absoluta) tienen como resultado vencer la seria resistencia de la víctima. El no poder consentir libremente la acción pone de relieve que la víctima está privada de sentido o de razón. Esto genera de por sí la polémica si los incapaces mentales pueden tener derecho o no a relacionarse afectiva o sexualmente97 .

Como dije el término “abuso sexual” sugiere tocamientos o contactos corporales del autor o de un tercero con la víctima (Cfr. “Manual de Der. Penal; Parte Esp.; Núñez, R.; ps. 104, Ed. Lerner, Año 1999). Esto debe quedar bien en claro por lo que el abuso no puede cometerse a distancia o de palabra. Lo dicho tiene su relevancia a la luz de la interpretación del Acoso Sexual, que en forma amplia en otros fueros y legislaciones, es reconocido como “una forma indebida de pedir favores sexuales ...”.

Creus define al “abuso sexual” como todo acercamiento o contacto con el cuerpo del sujeto pasivo, con sentido sexual, aun en los casos en que no media acercamiento con órganos del autor sino la mediación de instrumentos...” (ver : “ Delitos sexuales según la ley 25.087, en Jurisprudencia Argentina, nro. 6151 del 21/7/99, ps. 2/7). No coincidimos con la posición del Maestro santafecino, a no ser que quite la palabra acercamiento. El texto legal no alude en absoluto al mentado acercamiento, el cual además tiene la cualidad de ampliar en demasía la criminalidad de la acción. Si la cuestión pasa por la tentativa, deberá vérselo como un aspecto objetivo (uno entre otros), unido sea al carácter subjetivo (plan del autor) podrá entonces sí considerárselo comienzo de ejecución.

Inermes podríamos pensar en el antiguo artículo 127 y la fecundidad de la doctrina que enseñaba : “ el que usa el cuerpo de otra persona para actos que objetivamente son impúdicos” (Núñez) o tal vez la trillada fórmula de “los tocamientos inverecundos”, y de esta manera asociar ideas en torno al abuso sexual.

La reforma indica en primer lugar, el abuso sexual a menores. Pide el texto que el menor lo sea de trece años y de cualquier sexo. Este es un elemento objetivo, descriptivo o lingüístico del tipo, y la presunción es “jure et de jure”. Esta edad deberá ser acreditada en la forma que expresamente prevé el Código Civil, y también esta ley velará por la forma de contar el tiempo (art. 24 y conc.), por el cual el día hábil comienza a transcurrir desde la medianoche del día en que el menor cumple 13 años... (ver “Delitos contra la honestidad” ; Viani, María ; ps.1 y 2 ; en La Ley ; 31/7/97). Por ello sólo será mayor de 13 años luego de la medianoche del día de su cumpleaños.

Más allá de la probanza fehaciente que significa la partida d nacimiento, en cuanto a la forma de determinar la filiación del menor también serán pruebas legítimas el certificado de nacido vivo (arts. 242 y 257 del C.C.); el reconocimiento de la paternidad si hubiere (arts. 247 y 248 del C.C.); la posesión de estado; el estudio de ADN.

4. El error sobre la edad de la víctima:

Figari piensa (con cita a Donna) que en el abuso sexual, en caso de existir un error sobre la edad de la víctima, el accionar del sujeto activo sería atípico, pues excluiría la conducta dolosa y no 97 Zaffaroni, Raúl Eugenio; “Sistemas penales y derecho humanos en América Latina”; Buenos Aires, Editorial Depalma, 1986, ps. 33 y 34. El tema se encuentra tratado en: Parma, Carlos, Ob. cit. Ps. 53/65.

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está contemplada la subsistencia, para este caso, de un tipo culposo. Además –indica- que tampoco existe una figura atenuada, como se daba en la alternativa entre la –antigua- violación y el estupro98.

5..El abuso con intimidación o violencia física: la norma penal dice: “violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio....”. Surgen estos temas: coacción (delito contra la libertad psíquica), vis compulsiva y absoluta... intimidación (conceptos que la ley parece superponer), “distracción” de la víctima (no haya podido consentir...), los elementos subjetivos del autor, etc..

Creus dice “ En sus significados más corrientes, la coacción (o coerción) sería un resultado o efecto de la intimidación (vis moral) y, en la doctrina penal al menos, aquella terminología se emplea también para comprender a la “vis” física (fuerza o violencia), aunque con distinto efecto en cuanto a su ubicación. La forma de empleo de los vocablos de la ley 25.087 no será tan conflictiva para la interpretación cuando sea referida a una particular relación (como ocurre en el mismo art. 119, párr. 1) pero el debate será casi probable en los casos forenses cuando ambas entidades se enuncien con autonomía, “cualquier otro medio de intimidación o coerción” (arts. 125, pàrr. 3, 126, 127, 127 bis y 127 ter). La duda radicará en discriminar si el legislador al utilizar ambos términos entendió referirse a lo mismo o verdaderamente a procedimientos distintos... si se entiende que empleó intimidación como “vis moral” y coerción como “vis” física, chocaremos con la oscuridad.... si pensamos por el contrario, que el legislador sencillamente intentó decir lo mismo ratificándolo expresivamente, con la repetición dejaríamos de observar uno de los principios fundamentales de la interpretación de la ley penal....” (Creus, obra citada).

Lo relevante y que se muestra como requisito típico subyacente, es que el hecho (abusivo) sea contrario a la voluntad, por ende en este supuesto (“... o cuando mediare violencia, amenaza....”) el consentimiento de la víctima será causa generadora de atipicidad.

Violencia, como anticipamos, nos sugiere fuerza de carácter físico que tiende a vencer la resistencia del otro. Estos dos aspectos : fuerza y resistencia, serán seguramente objeto de estudio jurisprudencial. Algunos han ratificado la necesidad de “resistir” a cargo de la víctima, agregando que ésta debe ser seria, cierta y constante. Otra línea jurisprudencial entendió que la “intimidación” (había un arma en el caso) liberaba a la víctima de resistir físicamente y en consecuencia se daba el delito (Cámara Nacional Criminal y Correccional, sala IV, en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 29/5/1998, ps. 51). Cancio Meliá nos relata el debate que se dio a colación de este tema en la doctrina y jurisprudencia española. Así nos dice el profesor madrileño : “ existe una línea jurisprudencial más reciente que ha afirmado que la resistencia de la víctima no es elemento del delito, sino la violencia del autor. De este modo se rompe con posiciones anteriores que exigían primero una resistencia considerable, para pasar luego a una “resistencia razonable”, mientras que ahora se contenta con la constatación de la voluntad contraria a la víctima” (Cfr. “Los delitos de agresiones sexuales, abusos sexuales y acoso sexual, en el nuevo Código Penal Español” ; Manuel Cancio Meliá ; en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Ad hoc , nro. 8, ps. 198). El voto del Superior Tribunal de España en fallos nro. 4488 (16/5/95) y nro. 5344 (27/2/95) dice : “Lo verdaderamente importante en la violación, desde el punto de vista jurídico, es saber de la

98 Figari, Rubén; “Delitos de índole sexual”, Mendoza, Edic. Jurídicas Cuyo, ps. 72.


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intencionalidad decidida del violador, es saber de los medios empleados en su ataque físico o moral. Porque en cuanto a la resistencia, que el sujeto pasivo por su parte ofrece, ya se ha abandonado la antigua doctrina que exigía fuera ésta trascendente, casi heroica, estimándose suficiente una resistencia seria, más tarde definida como razonable, cuando no incluso se llega a prescindir por completo de las características de una actitud defensiva que, sin otra eficacia jurídica, sólo puede hacer peligrar incluso la vida misma... la resistencia de la víctima no es un elemento del tipo de violación”.

Es una verdad absoluta de dogmática jurídica que la “amenaza” se compadezca con la promesa de un mal grave e inminente para con la víctima (físicamente en lo personal o a sus bienes, familia, tercero afectivamente ligado o bien algo que signifique caro a sus sentimientos, creencias, etc.). El dilema se hará presente cuando el abusador se “haga penetrar carnalmente” pues deviene contrario al sentido común que alguien pueda lograr plena o firme erección en contra de su voluntad, a no ser que sea asistido en forma artificial (inyecciones o medicamentos de alta complejidad).

6.Aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción:

Estamos frente a una víctima privada de razón o de sentido. Incluímos dentro de esta consigna también a la persona que se ve abusada por un golpe de “sorpresa”.

El “consentimiento” que preste la persona privada de razón es por demás irrelevante. Estarían involucrados los enfermos mentales, los idiotas, los imbéciles, etc. presupuestos previstos en artículo 34 del Código Penal.

Hay una cuestión aun irresoluta y se trata de la discriminación que sufren los incapaces por no poder gozar naturalmente de su vida sexual, de allí que el término “aprovecharse” sea en este caso un elemento desincriminante que deberá valorarse en el caso concreto.

Al defender la “víctima privada de razón”, la “ratio legis” apuntala como bien jurídico protegido la “libertad sexual”, es decir la consideración que merece la persona (enajenado sexual) que no está en condiciones de decidir libremente sobre su sexualidad con terceros. Aquí la presunción es “juris tantum” al igual que el Código Español (“... abusando del trastorno mental”), pues siempre será necesario que el agente obre con dolo. El dolo se integra con el conocimiento del estado psíquico de la víctima y el aprovechamiento de ese estado (ver “Derecho Penal “; Parte Especial ; Muñoz Conde, Francisco ; 11va. Edición ; ps. 192 y siguientes, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, año 1996 ).

Debe sumarse al análisis el caso del tocamiento “rápido” o “fugaz” en zonas pudendas que suelen ser un común denominador en este tipo de delitos. En este sentido bien lo expresa el Código Belga en su artículo 222. 22 al comentar las agresiones sexuales: “... todo atentado sexual cometido con violencia, coacción, amenaza o sorpresa”.

En esta orientación se ha manifestado la Jurisprudencia al decir que “configura abuso sexual el tocamiento de los glúteos de una mujer, de modo sorpresivo y sin su consentimiento, dado que la conducta prescinde de la voluntad de la víctima, reduciéndola a simple objeto de dicho acto, con afectación de su libertad de determinación para aceptar o rechazar una acción de significación sexual sobre su cuerpo” (Tribunal Oral Criminal número nueve, 4 de Abril de 2001, en L.L. 2001/06/06, ps. 14, fallo 102.108).

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Así también se interpreta el Código Español en su artículo 430, considerándo gran parte de la doctrina que deben incluirse los casos en los que el contacto sexual se produce por sorpresa o mediante un ardid. Estos casos especiales tradicionalmente llamados abusos de sorpresa, se integran por besos fugaces, tocamientos sorpresivos, aprovechándose el victimario en general de lugares, momentos de descuido o bien de situaciones de aglomeraciones.

Entre jóvenes ciertos acontecimientos sociales han generado pautas o reglas de conductas donde pueden apreciarse situaciones peculiares. Hay en ellas un cierto consenso o aceptación que al “tocamiento” fugaz sobreviene “una agresión física” de quien fue “agredido sexualmente”. Se trata de lugares bailables donde las aglomeraciones son corrientes como así también este tipo de tocamiento furtivo. Se advierte, con preocupación, que la víctima lleva asimilado interiormente “un riesgo” (tocamiento) al cual –en la generalidad de los casos- responde, en la medida de sus posibilidades, a través de agresiones físicas. Lo grave de la cuestión es que ha tomado cuerpo la idea que se “saldaría” de esta manera la supuesta lesión al bien jurídico con esta curiosa “vindicta”. Una “solución” atávica lejana a toda razón y sentido.

Nos preguntamos: ¿ cómo jugarán las teorías de Jakobs en cuanto al “rol de la víctima? ... ¿ deberemos permanentemente “exigirle la posibilidad de otra conducta (en la posición de Freudenthal)?.

7. Condición de la víctima: incapacidad

El concepto “ condición de la víctima” se debe interpretar : a) la edad del menor. Menor de trece años que preste o no consentimiento. Por ser este un elemento objetivo del tipo la presunción es “jure et de jure”.

b) persona incapaz. Aquí la cuestión es harto compleja, toda vez que “la persona discapacitada mental” tiene derechos y éstos por imperio constitucional deben ser aceptados. En el caso la presunción es “juris tantum”. Se impone normativamente que el agente “se aproveche” de esa condición. Esto bien lo plantea el Diputado Quinzio en su informe al referirse al acceso carnal con mentecatos o desválidos, diciendo: “ ... da la impresión de que la demencia en sí, por ejemplo, fuera causal suficiente para que nadie se le acerque sexualmente al enfermo, privando pues a los enfermos mentales de vida sexual, o compeliéndolos a tenerla a riesgo de que su compañero sea condenado, o bien a mantener trato sexual solamente con otros desválidos, que pudieran ser considerados inimputables. El requisito que el autor “se aproveche” de la situación restringe en alguna medida la tipicidad, aun cuando no sea suficiente para que podamos distinguir con precisión cuándo está prohibido tener relaciones sexuales con una persona demente” (ver fojas 62, 63, 64 y siguientes).

Como relatamos precedentemente, la palabra “aprovechándose”, que indica un obrar subjetivo del autor, traerá aparejada discordia y “válvulas de escape” para interpretes que, a pesar de tener elementos objetivos ostensibles, verán en este requisito una solución para hacer justicia.

c) víctima privada de sentido indica que problemas fisiológicos o patológicos han alterado la normalidad de sus facultades, no pudiendo tener discernimiento por falta de conciencia (ebrio, anestesiado, drogado, etc.) .

8. Sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima


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Buompadre explica que “un sometimiento sexual es gravemente ultrajante para la víctima cuando afecta su dignidad como persona humana o cuando tiene un particular signo degradante y envilecedor”99.

El punto de discusión, surge de la interpretación que se le debe dar al sometimiento gravemente ultrajante, ya que como afirma Carlos Creus, cualquier abuso sexual, justamente por ser abuso tendría carácter ultrajante.

Todo indicaría que debe haber un mayor desprecio por la dignidad sexual de la víctima, ya sea por el modo en que se lleva acabo, por su duración, o en definitiva de cualquier manera que se afecte “gravemente” la integridad sexual de la persona.

Se trata de un subtipo que tiene su origen en la figura madre que sería el abuso sexual simple, claro está que en este caso es agravado. Este agravamiento encuentra su fundamento en acciones que humillan y degradan a la víctima fuera de los parámetros que pueden considerarse “normales” como bien podría ser el simple tocamiento de un glúteo. Aquí –ejemplificando - el sujeto activo introduce objetos, su dedo o lengua en vagina o el ano de la víctima, el sujeto somete a la víctima públicamente, o en lugares que le son caros a sentimientos de religiosidad o lo hace de forma moralmente escandaloso (el profesor que abusa sexualmente de una alumna frente al resto de los alumnos, o en el aula).

Se observan dos agravantes: por su “duración” o bien por las “circunstancias” como se realiza el abuso. Lo de duración entiendo que no sólo se refiere a que el tocamiento “dure” un tiempo largo, sino que perdure en el mismo aunque sea interrumpido o en intervalos. Convengamos que el legislador lo ha pensado primordialmente en conducta que guardan relación con el “acoso” laboral. Claro está que el término es extensivo al tiempo y de allí que muchos de éstos abusos son sostenidos temporalmente por el agresor en forma ininterrumpida y esto lo hace materialmente más grave y peligroso.

Es natural afirmar que este abuso tiene como característica prolongarse en el tiempo, es decir que dure “de más”, es decir se reitere el abuso. Al extenderse temporalmente la integridad y dignidad se ve aun más afectada. Arocena ha compartido este criterio el que se ve abonado también por una agresión a la libertad del sujeto pasivo.

La elucidación del problema de los tocamientos que se practican en forma reiterada y en forma interrumpida (por ejemplo el jefe que abusando de su condición de tal somete a su secretaria o empleada a tocamientos abusivos diarios) no es sencillo pues forma parte de lo que ha venido a llamarse “abusos sexuales continuados” y esto abre el panorama del “concurso”, tema más que intrincado en doctrina y jurisprudencia. Castro, con su habitual agudeza, en un ejemplar trabajo doctrinario aproxima certezas pero también enciende dudas.

Jurisprudencialmente se ha dicho que “los plurales vejámenes sexuales perpetrados contra una misma víctima – en el caso por un maestro a una alumna- deben ser considerados como un único atentado, pues se trata de hechos dependientes entre sí que integran una continuación delictiva, aún cuando hayan tenido lugar en sitios y épocas diferentes”100 .

99 Buompadre, Jorge; “Derecho Penal. Parte Especial. Tomo 1”, Corrientes, Ed. Mave, 2000, ps. 371. 100 Ccrim. 3ra. Nominación, Córdoba, 5 de Noviembre de 2003, F. c/ López, Francisco; en L.L. suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal, 26 de Marzo de 2004, p. 35.

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Julio César Castro indagó con seriedad y profundidad la temática de los abusos sexuales continuados visto éstos como un verdadero tema de concurso real de delitos evitando la idea del delito continuado101.

Es obvio que “las circunstancias de realización” van de la mano del lugar, el modo, el medio, etc. con que se ejecuta el acto que necesariamente en cualquiera de estos dos supuestos deberá ser “ un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima, implicando esto que ese sometimiento ultrajante deberá ser grave para la víctima.

Consideraciones sobre el “beso”: Una de las conductas más difíciles de determinar si constituye o no un abuso sexual, por la diversidad de significados que puede tener es, sin dudas, el beso, y en su caso cuando el beso es “violento”102. Dar un beso puede ser la expresión de un sentimiento de amistad, de cariño, de felicitación; puede reflejar un acto de amor filial o una práctica de saludo desprovisto siempre de cualquier significado libidinoso o impúdico, pero también puede tener un verdadero sentido sexual con un determinante contenido libidinoso, donde el autor pone de manifiesto un propósito lascivo y lujurioso. La determinación del carácter lujurioso del beso, es decir su consideración de abuso sexual dependerá del análisis integral de todas las circunstancias en que el acto se produjo.

La doctrina nacional, en general, muestra sus reparos a la terminología empleada por la norma de análisis en cuanto al término “ gravemente ultrajante “, por considerarlo vago e impreciso.103

Así, Villada, concluye que el ultraje, como lo emplea la ley, refiere al alcance de la degradación como personas, de la humillación o del daño psico-emocional que ha padecido y experimentado la víctima. En cuanto a la gravedad, manifiesta que el ultraje debe ser de tal gravedad para la víctima que amerite la mayor imposición de la pena, preguntándose cómo se medirá tal gravedad, a través de qué mecanismos de apreciación, siendo en definitiva el juez o el fiscal en lo referente a la acusación, los que lo apreciarán, valiéndose al efecto del necesario dictamen de peritos. 104

El sometimiento sexual gravemente ultrajante deberá serlo para la víctima, no para la consideración del juez, ni en su moral, ni en la moral social, o lo que se quiera en torno a una tercera persona105, esto debe quedar absolutamente claro: el sometimiento grave lo es para la víctima.

En general, la doctrina y jurisprudencia nacionales afirman que el beso en sí mismo, no constituye un acto libidinoso o de carácter sexual, es decir que no es un acto conceptualmente impúdico, empero, puede llegar a serlo cuando responde al móvil de la apetencia sexual, en cuyo caso constituye un ultraje al pudor, violatorio de la incolumidad de la reserva del ámbito corporal,

101 Castro, J.C.; “Abusos sexuales continuados”; en L.L. suplemento de jurisprudencia penal del 26/03/04, ps. 35/47. 102 Las consideraciones que siguen sobre “el beso” y su consideración gravemente ultrajante han sido coredactadas con el Dr. Horacio Cadile. 103 Creus, Carlos, Delitos Sexuales según la ley 25087, Jurisprudencia Argentina, año 1999 III, p. 809; Aboso, ob.cit., p. 829/837. 104 Villada, ob. cit. p. 200 105 Parma, ob. cit. p. 67/68

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dentro del concepto del pudor individual , que cuando se usa como forma violenta de desahogar la lujuria queda atrapado por la ley penal106

En igual sentido, otros autores de la talla de Carrara, Maggiore, López Bolado, Eusebio Gómez, citados por Julio Castro, coinciden en que el beso puede ser una expresión afectuosa y por ende, lícita, o bien puede responder a móviles sexuales y convertirse en un delito cuando el acto se ejecuta en contra de la voluntad de la víctima 107

Otros estiman que el beso violento no constituye delito, por cuanto para que las conductas abusivas encuadren en la figura del articulo 119, 1° párrafo, deben constituir un sometimiento gravemente ultrajante.108 En idéntico sentido, Julio Báez manifiesta que el simple beso, incluso con alguna situación de reiteración, puede gestar molestias a su destinataria, y que si bien besar ( contra la aquiescencia de quién lo recibe ) puede ser una conducta reprochable, no constituye delito, quedando el accionar oprobioso sujeto a las eventuales reprobaciones morales y a los correctivos civiles que pudieran corresponder.109

En síntesis y como lo expresan Estrella- Godoy Lemos, “... casi unánimemente, la doctrina que expresamente se ha ocupado de la trascendencia penal del beso violento, ha rechazado las tesis extremas que siempre lo tienen como acto libidinoso o que nunca le otorgan ese carácter. El beso, en sí mismo no es un acto ilícito, por lo menos en los ambientes sanos de suficiente civilización y cultura, extendidos ya en forma casi universal ( Carnelli ). Pero conforme a la dirección subjetiva que anime a su autor, el beso dado a una persona sin su autorización, por impulsos eróticos o lascivos, indudablemente constituirá un abuso deshonesto reprimido por la ley ( Carrara, Moreno, Molinario, Gómez, Peco, Fontán Balestra, etc.) “110

Si bien puede concluirse que el beso dado contra la voluntad de la víctima puede constituir un supuesto de abuso sexual simple cuando responde a fines lujuriosos o libidinosos del autor resulta más difícil aceptar que pueda llegar a configurar un supuesto de sometimiento sexual gravemente ultrajante.

No obstante ello, y a la luz de la norma comentada, es decir el segundo párrafo del articulo 119 del Código Penal, nada impide que en determinadas circunstancias, las previstas en la norma, el acto de besar a otra persona contra su voluntad pueda llegar a configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante.

Del Término ultrajante: Dado el carácter impreciso y vago del término “ultrajante“, lo que ha llevado a Carlos Creus a afirmar que “no ha dejado de ser objeto de reparos en la doctrina del derecho comparado-aún cuando se emplease en tipos de formulación más precisa- por su imprecisión ya que , de cualquier abuso sexual, justamente por ser abuso tendría carácter de ultrajante (Serrano Gómez , Derecho Penal Parte Especial, vol 2, pag. 218) Sin embargo, la jurisprudencia podrá precisar casuísticamente la extensión de su concepto, ya que en el nuevo tipo de nuestro código, lo “gravemente ultrajante” no radica en la propia naturaleza del abuso sino en su duración (prolongación en el tiempo) o en las circunstancias de realización (por el carácter degradante que puede tener para la persona sometida; por ejemplo abusar sexualmente de ella con

106 Marzari Céspedes, Jorge, Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Criterios Jurisprudenciales. Dirección de Fallos Judiciales. S.C.J.Mza., año 1980, p. 48/49 107 Julio Castro, ¿ Un beso y nada mas?, La ley , Bs.As. t. 2003 E, p. 59/70 108 105886-CNCrim y Correc. Sala IV, 2003/07/19 Encina Francisco cita de La ley t.2003-E p.59/71 109 Julio C.Báez El beso y el abuso sexual simple. Suplemento de La Ley, Bs. As., año 2004, p. 3 110 Estrella, Oscar y Godoy Lemos, Roberto, Código Penal, Parte Especial. De los delitos en particular, Hammurabi, Tomo I, Buenos Aires, año 2000, p.411

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trascendencia pública)”111; es posible admitir que el beso violento o no consentido, calificado inicialmente como un abuso sexual simple, puede llegar a configurar, de acuerdo a las circunstancias del caso (duración o circunstancias de realización), un supuesto de sometimiento sexual gravemente ultrajante.

En este sentido, puede citarse a Adrián Tenca, quien brinda un claro ejemplo al decir “ Así, no es lo mismo un beso en la boca dado contra la voluntad de la víctima que se lleva a cabo valiéndose el actor de la cercanía circunstancial de los labios de uno y otro –producto de una aglomeración, por ejemplo- a que la víctima sea tomada por sus brazos debiendo soportar ser besada lascivamente durante dos horas”112

Carlos Parma, sostiene “ que si el abuso se da en lugares donde la víctima está expuesta públicamente a la vista de personas, tal circunstancia implica una afrenta a su intimidad mayor, es intrínsecamente escandaloso y trasuntará seguramente en forma ultrajante para ella. También si sucede en lugares caros para sus sentimientos o valorados espiritualmente ( por ejemplo, en una iglesia, su hogar etc) o simplemente en momentos únicos o realmente trascendentes para ella, como podría ser el día de su casamiento por ejemplo. También si se producen frente a seres queridos o familiares “113

Estas circunstancias de realización apuntadas por el autor citado, perfectamente pueden hacer de la conducta abusiva de besar a otra persona contra su voluntad un caso de abuso sexual gravemente ultrajante. Piénsese el caso del docente ( hombre o mujer) que es sorprendido por un alumno o alumna , quién le propina un beso en la boca en presencia de todos los estudiantes o el caso de la novia que encontrándose en la iglesia a punto de contraer matrimonio, es besada en forma violenta por su ex novio o por un extraño en presencia de su prometido y familiares cercanos.

A modo de síntesis, podemos concluir que el beso violento, en la medida que responda a los fines lujuriosos y lascivos del autor, puede constituir un abuso sexual simple. Asimismo, teniendo en cuenta que sobre la estructura de este delito se construyen los tipos sexuales agravados, a los que se le agregan determinadas circunstancias, cabe entonces la posibilidad de que reuniendo los recaudos exigidos por el segundo párrafo del artículo 119 del Código Penal, es decir por las circunstancias de su realización o por su duración, el beso no consentido puede, constituir un abuso sexual agravado.

13 .ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL POR CUALQUIER VÍA.

El acceso carnal se produce cuando el órgano genital masculino se introduce, aun de modo imperfecto, en el cuerpo de otra persona, por cualquier vía. Este último concepto debe entenderse: ano, vagina o boca.

Vías de acceso Carnal: con calidad doctrinaria Reinaldi nos ilustra diciendo que la violación de figura básica paso a ser una figura agravada del abuso sexual. Así el acceso carnal que la norma

111 Creus, Carlos, ob. cit. p..809 112 Tenca, Adrián, Delitos Sexuales, Editorial Depalma, Bs. As, año 2001, p.58 113 Parma, Carlos ob. cit. p. 68/69


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impone - en palabras de este Maestro - comprende la acción de penetrar el órgano viril en el cuerpo de otro, por las vías que lo tornan posible o hacérselo penetrar, aún de modo incompleto y aunque no se agote fisiológicamente.

Sin lugar a dudas son vías de acceso: la boca, la vagina y el ano.

14. Violación inversa:

Sujeto activo puede ser la mujer cuando “actúa” de forma activa en el sometimiento sexual. Sin embargo la doctrina no se mantiene uniforme aun. La mayoría de los autores se inclinan por aceptar la contingencia de la llamada “violación inversa”, pudiendo entonces la mujer ser sujeto activo de la violación, dada la posibilidad de hacerse penetrar, (entre nosotros Buompadre, Clemente y Tenca, en contra Donna).

No obstante, reacia doctrina se ha pronunciado en dirección contraria, argumentando que “la modificación de la fórmula verbal que introdujo la nueva norma, no importó alteración alguna de la acción típica de este delito, resultando plenamente aplicables para su estudio los análisis que sobre la antigua violación habían desarrollado los autores (Edwards Carlos)”.

La reforma ha producido un giro copernicano en cuanto al sujeto activo pues se ha modificado sustancialmente el tipo penal. Antes la norma decía “tenga acceso carnal” y ahora dice “hubiere acceso carnal”. Es decir que se limita a decir “que exista el acceso carnal”, de allí que la primera conclusión que uno puede advertir de la simple observación es que la norma no hace ninguna distinción de sexo al referirse al autor. Al escudriñar la idea de “acceso” mal podríamos afirmar que el término se está limitando a quien tiene facultad de acceder bien también puede ser a quien pueda o quiera ser accedido. De hecho existe y esto es una verdad de Perogrullo un sujeto que accede y otro que es accedido, y esto bien puede ser porque alguien en forma compulsiva acceda a otro o bien porque una persona obligue a otro a que la acceda. Así de simple es el acoplamiento sexual.

También puede argüirse que si el legislador hubiese querido dejar las cosas como estaban debió haber mantenido el verbo “tener” y no reemplazarlo por el verbo “haber”.

A modo de guisa vemos que tanto el hombre como la mujer pueden ser sujetos activos o pasivo de este delito, ya que el término normativo “hubiere” así lo impone, quedando –por supuesto- afuera de esta interpretación las prácticas homosexuales femeninas.

Buompadre enseña que tratándose de un comportamiento abusivo, poco importa que los sujetos sean hombre o mujer... el reemplazo del verbo “tuviere” por “hubiere” implica un cambio de interpretación. Ya no es necesario que el sujeto “tenga” acceso carnal, sino que en el abuso sexual “hubiere” acceso carnal. El criterio es aceptado por la gran mayoría de la doctrina y jurisprudencia. Los autores Estrella y Godoy Lemos claramente expresan : “la ley ya no reprime al que tuviere acceso carnal, es decir, cuando el sujeto activo del abuso sexual, hombre, penetra o tiene acceso carnal con el sujeto pasivo del abuso sexual, mujer u hombre, se hace penetrar o que la accedan carnalmente por el sujeto pasivo. Sostienen que en ambos supuestos, se trata de un abuso sexual en que ha habido acceso carnal...Y si para el tipo básico de abuso sexual –como también para el agravado previsto por el segundo apartado- es criterio uniforme que resulta indiferente el sexo del sujeto activo, que puede ser tanto el hombre como la mujer, resulta claro que también puede ser sujeto activo de violación, prevista por el tercer apartado, tanto el hombre que penetra como la

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mujer que se hace penetrar. Conclusión que resulta compatible con el cambio del verbo “tuviere”, utilizado por la figura derogada, por el del verbo “hubiere”.”114

15. Acceso vía oral (Fellatio in ore):

La figura equipara la “fellatio in ore” a la violación, dando seguridad jurisprudencial a esta discusión “sine die”.

La legislación dio respuesta a gravísimos casos teniendo como referente histórico el fallo jurisprudencial de la Sala III de la Cámara de Casación Penal (Noviembre de 1998), confirmando la resolución del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 14, del 10/11/97. El antecedente histórico jurisprudencial que motivó la reforma ocurrió el 29 de agosto de 1996, en oportunidad que el imputado , sorprendió a la víctima por atrás y con un cuchillo la obligó a entrar en el garaje de una casa y allí la sometió sexualmente obligándola a hacer sexo oral. Este fallo se dio de bruces con otro de la sala IV de la Cámara de Casación Penal, dejando de esa manera expedita la vía del Plenario, situación que -de suyo - se vió truncada por esta ley 25.087. Lo relevante es que quedan de lado, los ancestrales altercados doctrinarios en la materia. En la antigua redacción se podía prestar a confusión la cuestión, de allí que sólida doctrina y jurisprudencia haya adherido a la idea que el acceso vía oral era abuso deshonesto y no violación. En esa línea Núñez rechazaba terminantemente que pueda considerarse a la llamada "fellatio in ore" violenta como el delito de violación, pues sostenía que al carecer la boca de glándulas erógenas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito. "La boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta así incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no puede, por consiguiente, implicar un coito violenta o abusivamente logrado. Su utilización sexual violenta o abusiva sólo significa un abuso deshonesto en el cuerpo ajeno" (Ricardo C. Núñez, "Tratado de Derecho Penal", Tomo III, volumen II, Ed. Córdoba, Córdoba 1988, págs. 249/250). En este mismo derrotero se enrrolaban innumerables autores como Laje Anaya (Ob. cit., pág. 342), Molinario (Ob. cit., pág. 422), Creus (Ob. cit., pág. 169/170), Eusebio Gómez ("Tratado de derecho penal", T. III, págs. 84, 86 y 87), Giuseppe Maggiore ("Derecho Penal", Parte Especial, Vol. IV, Ed. Temis, Bogotá, 1955,pág. 60), Mario Manfredini ("Dei delitti contro il nuon costume o l'ordine delle famiglie", en "Trattato di diritto penale", Dottor Francesco Vallardi, T. IX, Milano, 1921, pág. 108), y Alfredo Achaval ("Delito de violación", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, pág. 179); y ese también era el criterio que emanaba de gran cantidad de pronunciamientos judiciales (ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional: Sala I "Longo, Eduardo H.", rta. 7/10/82, y "Gascón, Angel" rta. el 14/6/83; Sala IV "Blanco, Néstor" rta. 2/8/83; entre muchos otros; y en particular, Sala IVa. de esta Cámara Nacional de Casación Penal, causa N°628 "Rey, Carlos Alberto s/rec. de casación", Reg. N°1002 del 13/11/97).

Por la seriedad y el respeto profundo que siempre merecen las opiniones de Buompadre, aunque contraria a la que sostengo, diré que el correntino impone al menos dos argumentos: si el legislador pudiendo señalar expresamente que el acceso carnal vía oral era violación y no lo hizo , es precisamente porque no quiso introducir esta figura y por el otro lado entiende que (siguiendo a Núñez) la boca no resulta un conducto apto para generar el coito, aun cuando sirva para producir el desfogue sexual del autor (Derecho Penal, Parte Especial; tomo 1, 2da. Ed. Actualizada; Mave

114 Autores citados en fallo de la Cámara Segunda del Crimen de Mendoza, Expte Nº3424, 1/09/04, caratulado: “Fiscal contra Sicolo, E. P/ Apelación”.

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Editor, año 2003, ps. 394). Útil es aclarar que desde tiempo Buompadre sostenía esta tesis sin dejar de admitir que “la solución puede estar en el propio concepto de acceso carnal”115

Sería loable entonces para disipar cualquier controversia que se admita que el término “cualquier vía” dado hoy por la norma indica precisamente eso: “cualquier vía”, es decir boca, vagina o ano.

Ya expresamos y se sabe que el acceso carnal como sinónimo de coito supone un sujeto accedente y uno accedido.

La vía a la cual se alude será entonces aquella que a través de los siglos las distintas culturas con mayor o menor grado de aceptación han dado como receptora del acto sexual y no “fabricar” intelectualmente un acceso (oído, herida, nariz, etc.) con el afán de poner oscuridad interpretativa donde no hay. Así las cosas, la penetración del órgano viril masculino –ratifico- deberá ser vía vaginal, anal o bucal.

Adscribo a los fundamentos dados por el didáctico fallo número 76 de fecha 11 de octubre del año dos mil dos, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, bajo la presidencia de la señora vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de los señores vocales doctores María Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio, en los autos caratulados “Lazo, Flavio Ariel p.s.a. de abuso sexual, etc. - Recurso de casación" (Expte. “L”, 7/02), con motivo del recurso de casación. Allí Aída Tarditti dijo: “ Razones propiciadas por la interpretación literal y genética de la norma del art. 119, párrafo 3°, CP, llevan a concluir que el sexo oral realizado mediante compulsión a la víctima configura el delito de abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía contemplado en aquella regla.

En cuanto a los argumentos de índole gramatical que abonan nuestra posición, corresponde destacar que la ley, en la figura penal analizada, alude al abuso sexual en el que hubiere acceso carnal por cualquier vía.

Lo que requiere la norma es, pues, que haya penetración sexual (Soler, Sebastian, op. cit., t. III, p. 341), vale decir, introducción, aun imperfecta y por cualquier vía, del órgano genital masculino, en el cuerpo de otra persona.

El asunto sometido a nuestra consideración atañe a la determinación de cuáles son aquellas vías a las que alude la ley y, más específicamente, a la inclusión o exclusión de la boca como una de tales vías.

Aquella determinación es una cuestión «que la naturaleza se ha encargado de establecer y en la que reparan las últimas legislaciones, sin atender a ninguna diferenciación biológica que entre una y otras de esas vías [vaginal, anal y bucal] pudiera haber» (Reinaldi, Victor F., op. cit., ps. 73 y 74, con cursiva agregada). Nuestra ley, afirma Reinaldi, «al no haber aventado toda duda mediante la expresa mención de las vías que pretendía incluidas, no ha descartado a ninguna de las que permiten la introducción del pene: vaginal, anal y bucal» (Reinaldi, Victor F., op. cit., p. 75), y agrega: «No se diga que, fuera de las tres vías naturales señaladas, hay otras, como la oreja o la nariz, porque se está hablando de vías o cavidades que admiten la introducción completa del órgano sexual masculino, y esas partes de la cara humana que se mencionan, es obvio que no la admiten» (Reinaldi, Victor F., op. cit., p. 75).

115 Buompadre, Jorge; “La fellatio in ore no es violación”; L.L. T, 1984- A, Sec. Doctrina, ps. 861.

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Por lo demás, es del caso recordar que, según lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, «las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado específico, máxime cuando aquél concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente, para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ondenamiento jurídico restante... evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto» (CSJN, «Segovia», 2/ 12/93, citado en Caubet, Amanda B. y -Fernandez Lamadrid, Javier, «La Constitución, su jurisprudencia y los tratados concordados», Errepar, Buenos Aires, 1995, ps. 373 y 374, síntesis n° 2615).

En este sentido, no parece irrazonable afirmar que, hoy por hoy, ningún individuo lingüísticamente competente excluiría en la extensión de la voz «cualquier vía», a las vías vaginal, anal y oral. Nadie podría negar hoy, insistimos, que hay penetración sexual por cualquier vía, cuando se produce la introducción del pene en la vagina de la mujer, o en el ano o boca del hombre o de la mujer.

También lo entiende así Achával. A ver de este autor, al incluir la reforma a la regulación de los delitos sexuales introducida por la ley 25.087 la expresión «cualquier vía», como orificio apto para la realización del acceso carnal, incluye a la boca, que «si bien tiene capacidad inmisiva, también tiene capacidad activa y que puede ser activa en forma indiferente por ambos sexos» (Achaval, Alfredo, op. cit., ps. 1021 a 1031 ).

La norma, en síntesis, alude al acceso carnal por cualquier vía, lo que, en principio, incluye a todas las cavidades del cuerpo humano que permitan realizar aquella acción.

Sin perjuicio de todo lo dicho, la persistencia de los encuentros interpretativos en torno a la calificación jurídica que corresponde al sexo oral contrario a la voluntad de la víctima, demuestran que la expresión «acceso carnal por cualquier vía» incluida en el tercer párrafo del artículo 119, CP, consolida una alocución vaga o, si se quiere, carente de «autonomía semántica».

Con arreglo a ello, procuraremos despejar esa oscuridad del giro lingüístico pergeñado por el legislador penal, mediante el análisis de la intención que ha tenido el legislador al sancionar la norma bajo examen y que surge de la discusión parlamentaria.

Se ha dicho, en esta sintonía, que «si consideramos a la norma como una regla que persigue motivar, parece razonable tener en cuenta la intención de quien profiere esa expectativa de conducta, para dar con la completa referencia que el acto motivador está teniendo en cuenta» (confr. Arocena, Gustavo A., op. cit., p. 72).

Los debates parlamentarios que precedieron al dictado de la ley 25.087 no dejan margen en cuanto que la voluntad unívoca del legislador de la reforma perseguía la equiparación de la fellatio in ore violenta con la penetración vaginal o anal.

Son elocuentes las palabras del senador Jorge Yoma en el debate parlamentario del 14 de abril de 1999: "El hallazgo principal es un tema que ha preocupado a jueces y juristas en estos tiempos; es el problema de la fellatio. Se sigue caracterizando como abuso deshonesto la penetración del pene en la cavidad bucal de una persona, cuando obviamente constituye el mismo nivel de agresión sexual que el acceso carnal" (vid. Antecedentes Parlamentarios, La Ley, año VI, N° 5, junio de 1999, ps. 1622 a 1625).

También las del senador Genoud: "La ampliación de este tipo penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio in ore sea considerada


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abuso deshonesto y no violación, cuando constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de la víctima". Por último, igual significación reviste la preocupación de los legisladores de que el cuerpo normativo que prohijaban no lograra su manifestada voluntad de lograr la equiparación de la fellatio con las aludidas penetraciones (vid. Antecedentes Par-lamentarios, La Ley, año VI, N° 5, junio de 1999, ps. 1622 a 1625).

Doctrina de fuste postula igual intelección: "Los autores de la reforma-asevera Reinaldi- han expresado que para ellos hay acceso carnal tanto en el caso en el que la penetración del órgano viril se efectúa por vía vaginal o anal como en el que se hace por vía bucal.

"La necesidad de dejarlo claramente establecido fue el principal objetivo de la reforma, como se desprende de las exposiciones de los senadores Jorge Yoma y Maya, durante el debate del 14/4/1999" (Reinaldi, Victor F., op. cit., ps. 72 y 73). Coincidente es la opinión de Parma vínculada con el punto (Parma, Carlos, op. cit., p. 76).

Así las cosas, sí lo que ha pretendido el legislador es equiparar el sexo oral compulsivo con la violación, se debe indagar si la norma finalmente promulgada ha receptado tal pretensión. La respuesta afirmativa, creemos, se impone de modo inconcuso.

Es que si, como antes se dijera, la expresión acceso carnal “por cualquier vía” admite, en principio, toda penetración sexual por las vías del cuerpo de la víctima que posibilitan la introducción del órgano genital masculino, la regla jurídica que devino vigente en modo alguno ex-cluye a la inequívoca voluntad que impulsó la reforma (confr. Arocena, Gustavo A., op. cit., p. 72).

De igual modo lo entiende Reinaldi, quien, tras remarcar que lo que importa es comprobar si la indiscutida voluntad ha quedado plasmada en la ley, concluye sin hesitar: “Nuestra respuesta es afirmativa" (confr. Reinaldi Victor F., op. cit., ps. 72 y ss.).

La fellatio in ore lograda por los medios o en las circunstancias del párrafo 1° del art. 119 del Código Penal es, entonces, en el sistema normativo-penal argentino vigente, acceso carnal por cualquier vía en los términos del párrafo final de esa norma”.

En esta misma orientación es por demás ilustrativo el fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal de fecha 4 de febrero de 2004, con voto de los Dres. Eduardo Rafael Riggi,Guillermo José Tragant y Liliana E. Catucci, causa n° 4750 ,caratulada "Ramírez, Sergio Máximo s/ recurso de casación" donde se dijo:"El criterio jurídico de acceso carnal, más amplio que el biológico, ha sido entendido como actividad directa de la líbido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste. Así vistas las cosas el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura".-

Siguiendo esta interpretación, y adscribiendo a la concepción jurídica, ya con la vieja redacción legal conceptuábamos que no importaba que ese orificio, como conducto que se interna en el cuerpo de la víctima, " ... esté dotado o no de zonas circunvecinas erógenas; no interesa -se repite- porque lo que aquí cuenta es la anormalidad del conducto y función, que es usado, por el que accede, como sustituto de la vagina y para su propia satisfacción erótica, sin que le importe cómo va a reaccionar sexualmente el sujeto que lo soporta. Esta es la razón por la que, sumado el recuerdo permanente de que lo que se analiza es el acceso carnal violento -como delito-, se descarta la coparticipación sensual de la víctima y nos conduce directamente a rechazar la postura de la doctrina que aspira a eliminar a la boca como orificio apropiado para la comisión del delito, por carecer de condiciones erógenas" (conf. Jorge R. Moras Mom, ob. cit., pág. 23).-

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Compartimos desde entonces esta última hermenéutica, en la que se inscribían también autores y doctrinarios de jerarquía (Ernesto Ure,"Los delitos de violación y estupro", Ed. Ideas, Buenos Aires, 1953, pág. 51; José Ignacio Garona, "El delito de violación", en "Violación, estupro y abuso deshonesto", Ed. Lerner, Buenos Aires, 1971, pág. 31; y Marcelo Manigot, "Código Penal Anotado y Comentado", Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, entre otros). Lo propio ocurría con Tieghi -siempre en relación a la ley anterior-, quien expresaba que "En el derecho penal argentino, la violación se refiere indistintamente al acceso carnal con violencia real y presunta sobre personas de uno u otro sexo, y la doctrina y jurisprudencia incluyen -además- el coito anal (C.N. Crim. y Correcc., 6/8/48, Fallos, VI, p. 75) y hasta oral (C.A. Azul, 21/2/56, Rep. LL, t. XVIII, p. 1818 y T.S. Córdoba, 31/5/48, LL, t. 51, p. 917); se hallan así confundidas, en una misma figura o tipo, la actividad sexual con objeto y fin normales y la desviación o perversión sexual" (ob. cit., pág. 183). Refería además que "Los códigos Penales como los de Argentina, Uruguay, Venezuela e Italia, p. ej., no limitan la violación al ayuntamiento carnal o a la cópula o al concúbito o al hecho de yacer o al propio acceso carnal, est es la unión sexual propiamente dicha (que, violenta, denomínase 'violencia carnal propia' o 'violación propia') sino que aprehenden genéricamente hipótesis de 'coito impropio o anormal' ...; es por ello que, sin especificaciones normativas precisas, es imposible obtener una interpretación pacífica y precisar a qué relaciones sexuales con acceso carnal se refieren. Y esto es lo que ha ocurrido en punto a saber si el llamado acceso carnal homo y heterosexual, comprende -jurídicamente- sólo las penetraciones penil-vaginal y anal, o también la felación, como una forma de acceso o penetración sexual anómala"; sosteniendo, como conclusión, que no existe motivo jurídico ni científico para otorgar un distinto trato a los atentados violentos de fellatio, a los que incluye dentro de la violación (conf. autor y ob. cit., pág. 347).-

Refrendamos durante la vigencia del dispositivo legal anterior al actual estos definitorios términos, y no dejamos de considerar en nuestro análisis -aunque brevemente-, las cualidades preponderantes de la boca -frente a otras partes de la anatomía humana-, teniendo en cuenta su indudable aptitud como vehículo de elevación espiritual, y su relevancia por su notorio valor como instrumento de

manifestación cultural, la comunicación con el prójimo y otras especies, la enseñanza, la educación de los hijos, la expresión de los afectos -incluídos los más profundos sentimientos-, sin que resulte necesario recurrir a ningún ejemplo para concluir en su inocultable habilitación para la vinculación y la conexión sexual de las personas (besos, etc.). Asimismo, reparamos en la importancia que corresponde reconocer a la cavidad bucal, a partir de su utilidad para la incorporación al organismo de vitaminas y medicamentos -vía sublingual o digestiva-; y también, obviamente, por su disposición necesaria y natural para la degustación e ingesta de bebidas y alimentos, por constituir la iniciación del aparato digestivo. Advertíamos así, que la vía oral en cuestión, es otro de los orificios con que cuenta el cuerpo humano -que principia un conducto que en él se interna-, que ofrece muy diversas y preciadas funciones en la vida de los hombres; por todo lo cual, concluíamos señalando que se nos presentaba inverosímil, de dudosa opinabilidad y muy discutible acierto, desconocer la existencia de violación en el coito oral violento, cuando con justicia se reconoce dicha calificación delictual en el acceso carnal por la vía opuesta, sin reparar siquiera que la cavidad bucal constituye -precisamente- el otro extremo del mismo aparato digestivo.-

A todo ello agregábamos, recurriendo asimismo al entendimiento y sentido común al que alude el criterio rector de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que respetuosamente apreciábamos poco congruente que la doctrina concibiera como violación -tal como lo hemos


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descripto en el precedente punto 3- a toda penetración vaginal o anal por mínima que sea (incompleta, imperfecta, sin culminación fisiológica, sin eyaculación, incluso sin rastros visibles en la víctima -desfloración u otras lesiones-, etc.); y que por otro lado, parte de ella, desconociera como tal a semejante afectación de la dignidad humana producida en el vaso natural que constituye la cavidad bucal, cuando ocurre en ella el indudable acceso carnal que implica la penetración del órgano viril.- Referenciábamos también en aquellos tiempos, por otra parte, que para descartar del concepto de "acceso carnal" el llamado coito oral violento, algunos doctrinarios consideraban órganos sexuales sólo al pene por un lado, y la vulva y el ano por el otro; y que con ello, o con otros razonamientos no menos arbitrarios, pretendían asegurar la exclusión de la felación del concepto en análisis”.

16. Agravantes específicos del abuso sexual:

Inciso a) se dice que el delito se agrava si resulta un grave daño en la salud física o mental de la víctima. Es natural entonces pensar que se trata de un delito de “resultado”. La norma impone que el daño sea grave, lo que en absoluto debe conectarse directamente como si esta apreciación fuera una extensión del art. 90 del C.P. (lesiones graves), ni mucho menos del art. 91 del C.P. (lesiones gravísimas). Esto puede ocurrir lo que de suyo implica que se apliquen las reglas del concurso. Aquí el daño (como bien señala Núñez) se dará en el funcionamiento del organismo de la víctima y no solamente sobre lo corporal.

Por demás indudable es que cualquier acceso carnal no deseado produce en si mismo un gravísimo daño psíquico. La larga y triste experiencia judicial así lo ha podido observar. La cuestión está en determinar si esto de por sí alcanza para poner en marcha este inciso, como si fuera un cálculo directo y lineal. La respuesta es no.

Creo que el perjuicio debe ser muy importante y -por supuesto- probarse fehacientemente. Arocena cita a Núñez diciendo que “el grave daño, que debe resultar de la violación, es el que se origina directamente del acceso carnal en si mismo o, aun de la violencia ejercida por el autor para consumarlo, aunque no el daño que resulta de la violencia ejercida antes del hecho para perpetrarlo o después de él”116.

En su tiempo Levene sostenía que en la idea de grave daño quedaba comprendida la hipótesis de los contagios venéreos en tanto Soler aclaraba que ése contagio era “preterintencional” pues no formaba parte de las intenciones del agente. Si uno adscribe a la posición de Soler resulta entendible la parificación de pena, es decir que la situación agrave.

Inciso b) si “el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda”.

En primer lugar se alude al vínculo parental. Buompadre señala: “están comprendidos las personas unidas por un vínculo de sangre, sin límite de grados (arts. 350, 351 y 352 del C.C.), sea que provengan de una relación matrimonial o extramatrimonial; el padrastro y la madrastra, con respecto a sus entenados y los suegros con respecto a sus hijos políticos (yerno y nuera) (arts. 363 y

116 Arocena, Gustavo; ob.cit, ps. 84.

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364 del C.C.), limitados sólo a la línea recta; los hermanos unilaterales o bilaterales”. La cuestión no se limita a un tema de incesto, pues entre parientes mayores de edad se admite que puedan tener relaciones sexuales libremente.

Aquí lo que da sentido a esta calificación es la prevalecencia que al amparo del vínculo parental, o de convivencia, o de respeto, o del temor reverencial o bien por autoridad de culto, tiene el agresor sobre la víctima.

En cuanto a la calidad del autor se ha dejado de lado el término sacerdote por un concepto más amplio, cual es “ministro de algún culto reconocido o no”. En el debate parlamentario del Senado se dijo: “esta agravante que contempla a un ministro de culto reconocido o no, líderes de sectas o todas éstas figuras que pueden utilizar una fuerte gravitación psicológica sobre la víctima”. Cualquiera sea el culto entonces que se practique, quien posea la característica de “ministro”, será responsable a título de autor.

La ley incluye también al tutor (art. 377 del C.C.) y al curador (art. 468 del C.C.). Ambos tienen deberes de respeto, de guarda, de educación, etc. para con su pupilo. Hay una conexión con el apartado final del inciso cuya referencia indica al “encargado de la educación o de la guarda”.

El encargado de la guarda es la persona que tiene por obligación el cuidado físico y espiritual de un menor o incapaz. Puede ocurrir que haya existido una “delegación” de éstas funciones por parte del titular (por ej. padre o madre) o bien por una mera situación de hecho. Así las cosas la “guarda” puede ser transitoria o permanente, deliberada o circunstancial. Si se requiere un mínimo de consentimiento de tener a cargo una persona.

El encargado de la educación es la persona que tiene como rol especial el enseñar, educar, transmitir, corregir, aleccionar, etc. Puede hacerlo bajo un título determinado o bien en una comunidad de hecho. Coincido con Reinaldi que no debe tratarse de una cuestión puramente ocasional, porque debe existir una “relación a cargo” en el momento del hecho.

Inciso c) aparece un agravante sin antecedentes... cuando “el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiera existido peligro de contagio”. De darse este supuesto, es dable indicar que esta nueva norma concurre en forma aparente con “la propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa” que prevé el art. 202 del Código Penal, por lo que esta última quedaría absorbida. Otros lo ven como un delito independiente y niegan la absorción. Es cierto que en el nuevo texto sucede una cuestión al menos curiosa: El inciso a) requiere un grave daño en la salud física (puede ser una enfermedad venérea), penalizando de esta manera la norma el “resultado”, situación que no ocurre con el inciso c) que solamente exige el “peligro de contagio”, con el único plus que el agente se conozca portador de esa enfermedad. Observamos entonces que el legislador ha equiparado en pena un delito de resultado con uno de peligro. Levene opinaba que en la idea de grave daño ( supuesto del inciso a) ) quedaban comprendidos los contagios venéreos, en tanto Soler entendía que ese contagio era “preterintencional” pues no formaba parte de las intenciones del agente. Esta última opinión haría justificable la equiparación de pena entre ambos incisos.

Reinaldi aclara que la norma no impone al sujeto pasivo que esté concretamente en peligro de contagio, basta con que el autor sepa (conozca) que está afectado por una enfermedad cuyo contacto sexual da una posibilidad concreta de contagio.


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La situación del SIDA suele ser el ejemplo típico pero se deberá tener prudencia a la hora de evaluar la fellatio in ore por el hecho que esta enfermedad no es transmisible por vía de la saliva (me refiero –por ejemplo- a los casos donde el sujeto activo portador succiona el pene del sujeto pasivo, de no existir contacto sanguíneo o de semen la ciencia médica aun mantiene la idea que por vía salivar no hay contagio posible).

El inciso d) agrega como agravante el uso de armas. Es una pena que la norma no aclare si resulta o no relevante que el arma sea apta, inepta, cargada o descargada, ya que no va a faltar la jurisprudencia que pretenda “trasladar” la vieja polémica del art. 166 del C.P. a esta figura. En la especie, entendemos que es indiferente la cualidad o condición que tenga el arma -en tanto lo sea-, pues aquí se usa para vencer la voluntad de la víctima y accederla carnalmente o someterla sexualmente. Podría interpretarse a favor del imputado que la modalidad impuesta en el art. 166 párrafo tercero se traslada a esta figura y entender una menor punición cuando el arma sea inepta o descargada. Sin embargo entiendo que es demasiado ambicioso generar una suerte de conexión a favor del imputado, pues el mismo art. 166 del C.P. prevee pena más severa si el arma de fuego funciona. Por ahora, lo que se sabe es que el inciso indica si el abuso sexual se cometiere con “armas”, lo que implica que la discusión sigue abierta.

Luego la norma impone que el “hecho” debe ser cometido por dos o más personas. Se modifica el término con el “concurso de dos o más personas” que preveía el antiguo art. 122 en su apartado “in fine”. La hermenéutica se inclinó por entonces por el autor y dos personas más. Hoy -gracias a la claridad del texto- el debate desaparece pues el tipo descriptivo exige “dos personas”.

El inciso e) califica la figura por el autor: “ fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones...”. Aquí sí que tales hechos pueden concurrir en forma aparente, ideal o real -según el criterio del interprete- con los delitos contra la libertad, contra el orden público o contra la administración pública.

La mayor penalidad consiste en el poder que ostenta el autor ante un ciudadano, en el sentido que su función o la misma portación de un arma le concede un “plus” de dominio que el ciudadano común no tiene. Es obvio que el abuso debe ser “en ocasión de ejercer su función” y no –por ejemplo- por el mero hecho de ser policía.

Es claro que hay preeminencia en el agente de seguridad, toda vez que “en ocasión de su función” pone en práctica el abuso.

El inciso f) señala que, cuando “el hecho fuere cometido contra un menor de 18 años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo”, corresponde la agravante.

Están presente tres elementos: a) menor de 18 años (elemento objetivo); b) situación de convivencia con el sujeto pasivo (elemento normativo) y c) “aprovechamiento” de esa situación por parte del autor (elemento subjetivo).

Reinaldi es quien pide que hay que remarcar en todos los casos la importancia que la situación de “convivencia” exige que vivan víctima y victimario bajo el mismo techo.

Es obvio que este inciso es todas luces vago e impreciso y, seguramente, traerá interpretaciones encontradas, porque al exigir un elemento subjetivo cual es “aprovecharse” de esa situación de

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cohabitación concomitante, se nos impone una tarea de difícil probanza, tal cual pasa en otras figuras penales, como por ejemplo el homicidio con alevosía (art. 80 inc. 2 del C.P.) Que, pedagógicamente sería: matar sin riesgo y sobre seguro, procurando o aprovechándose de la situación de indefensión de la víctima.

17. JURISPRUDENCIA

17. 1: Acceso carnal. Esposos separados de hecho. Ejercicio de violencia. Lesiones. Privación ilegítima de la libertad. Concurso ideal. Procesamiento: “si el imputado privó a la víctima -con quien lo une un vínculo matrimonial aunque se encontraban separados de hecho- de su libertad, la condujo por la fuerza a un albergue transitorio y, tras golpearla, la accedió carnalmente en reiteradas ocasiones en contra de su voluntad, debe confirmarse el procesamiento dispuesto en orden al delito de abuso sexual calificado por mediar acceso carnal, en concurso ideal con lesiones leves agravadas por el vínculo, en concurso ideal con privación de la libertad agravada”. C.N.Crim. y Correc. Sala IV,

c. 20.442, Baliño, Marcelo, 23/12/2002.

17. 2: Beso en la boca a una menor. Tipicidad: “en sí mismo el beso no es conceptualmente impúdico, pero puede llegar a convertirse en tal cuando responde al móvil de la apetencia sexual... Claro está que para analizar la posibilidad de delito, el beso debe ser no consentido" Con ello, si se tiene en consideración la edad de la víctima y la circunstancia de que habría sido sorpresivamente tomada de sus pómulos y besada en la boca, lleva a considerar dicho accionar como no consentido y con connotaciones sexuales y debe confirmarse el auto que decreta el procesamiento del imputado en orden al delito de abuso sexual simple” (C.N.Crim. y Correc. Sala VI, c. 20.122, ALVAREZ, Jorge Raúl; 21/11/2002. Con cita de Adrián Marcelo Tenca, Delitos Sexuales, Astrea, Bs. As., 2001, p. 26).

17. 3: Gravemente ultrajante en concurso ideal con corrupción de menores agravada (arts. 45, 54, 119, párrafo segundo y 125, párrafo segundo, C.P.): “si los actos libidinosos de sometimiento llevados a cabo por el imputado para satisfacer sus deseos sexuales -quien convivía con la menor-, le provocaron temor y dolor físico a la víctima, y tal accionar es idóneo y de entidad suficiente como para desviar su normal desarrollo psicosexual procede asignar la calificación de corrupción de menores agravada. En tal sentido, ha sostenido la doctrina que si bien en principio "...las caricias en zona genital o pudenda configuran ... actos no perversos en cuanto a la desviación sexual, ... se muestran prematuros cuando se trata de menores de edad..." y "...la corrupción, que importa la depravación o lujuria de la conducta sexual, puede consistir en la perversión de la ejecución de los actos sexuales o en la precocidad..." Se trata, asimismo, de la figura típica de abuso sexual gravemente ultrajante, si la conducta ilícita llevada a cabo por el imputado "...lejos de ser ocasional o circunstancial adquirió características de permanencia...", y sus actos fueron objetivamente similares (**) C.N.Crim. y Correc. Sala VI, González, Escobar, Elbert (en disidencia).c. 20.601, Lucena, Dionisio; 04/12/2002. Disidencia del Dr. Elbert: La decisión adoptada resulta prematura, por cuanto restan realizarse las diligencias solicitadas por la defensa, las cuales resultan indispensables a efectos de dar verosimilitud a los hechos traídos a conocimiento de este tribunal.

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Acceso carnal. Esposos separados de hecho. Ejercicio de violencia. Lesiones. Privación ilegítima de la libertad. Concurso ideal. Procesamiento: “si el imputado privó a la víctima -con quien lo une un vínculo matrimonial aunque se encontraban separados de hecho- de su libertad, la condujo por la fuerza a un albergue transitorio y, tras golpearla, la accedió carnalmente en reiteradas ocasiones en contra de su voluntad, debe confirmarse el procesamiento dispuesto en orden al delito de abuso sexual calificado por mediar acceso carnal, en concurso ideal con lesiones leves agravadas por el vínculo, en concurso ideal con privación de la libertad agravada”. C.N.Crim. y Correc. Sala IV, c. 20.442, Baliño, Marcelo, 23/12/2002.

Beso en la boca a una menor. Tipicidad: “en sí mismo el beso no es conceptualmente impúdico, pero puede llegar a convertirse en tal cuando responde al móvil de la apetencia sexual... Claro está que para analizar la posibilidad de delito, el beso debe ser no consentido" Con ello, si se tiene en consideración la edad de la víctima y la circunstancia de que habría sido sorpresivamente tomada de sus pómulos y besada en la boca, lleva a considerar dicho accionar como no consentido y con connotaciones sexuales y debe confirmarse el auto que decreta el procesamiento del imputado en orden al delito de abuso sexual simple” (C.N.Crim. y Correc. Sala VI, c. 20.122, Alvarez, Jorge Raúl; 21/11/2002. Con cita de Adrián Marcelo Tenca, Delitos Sexuales, Astrea, Bs. As., 2001, p. 26).

Gravemente ultrajante en concurso ideal con corrupción de menores agravada (arts. 45, 54, 119, párrafo segundo y 125, párrafo segundo, C.P.): “si los actos libidinosos de sometimiento llevados a cabo por el imputado para satisfacer sus deseos sexuales -quien convivía con la menor-, le provocaron temor y dolor físico a la víctima, y tal accionar es idóneo y de entidad suficiente como para desviar su normal desarrollo psicosexual procede asignar la calificación de corrupción de menores agravada. En tal sentido, ha sostenido la doctrina que si bien en principio "...las caricias en zona genital o pudenda configuran ... actos no perversos en cuanto a la desviación sexual, ... se muestran prematuros cuando se trata de menores de edad..." y "...la corrupción, que importa la depravación o lujuria de la conducta sexual, puede consistir en la perversión de la ejecución de los actos sexuales o en la precocidad..." Se trata, asimismo, de la figura típica de abuso sexual gravemente ultrajante, si la conducta ilícita llevada a cabo por el imputado "...lejos de ser ocasional o circunstancial adquirió características de permanencia...", y sus actos fueron objetivamente similares (**) C.N.Crim. y Correc. Sala VI, González, Escobar, Elbert (en disidencia).c. 20.601, Lucena, Dionisio; 04/12/2002. Disidencia del Dr. Elbert: La decisión adoptada resulta prematura, por cuanto restan realizarse las diligencias solicitadas por la defensa, las cuales resultan indispensables a efectos de dar verosimilitud a los hechos traídos a conocimiento de este tribunal.

*ARTICULO 120.- Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado. La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119. Modificado por: LEY 25087 Art.3 ((B.O. 14-05-99). Artículo sustituido)

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DOCTRINA

Esta figura comprende las hipótesis de abuso sexual constitutivo de un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima y del abuso sexual con acceso carnal, donde el autor en razón de su mayoría de edad se aprovecha de la inmadurez sexual de un menor de 16 años.

Para Edwards el bien jurídico que se protege es la honestidad sexual, para otros, entre ellos Reinaldi es la libertad sexual del menor; mientras que Arocena advierte que lo protegido es la intangibilidad sexual.117

La interpretación no es unívoca. Se puede admitir que el Sujeto Activo de este delito puede ser una persona mayor de edad, vale decir el día que cumple 21 años (arts. 126,24 y 25 del C.C.) o aquella en que hay una diferencia ostensible de edad entre víctima y victimario y no requiere que el autor sea mayor de 21 años.

Opuesto a nuestra línea interpretativa encontramos a Gavier, que considera que solo es sujeto activo la persona mayor de 21 años de edad.

Se requiere que la persona sea inmadura sexualmente, lo que implica inocencia o ignorancia en las relaciones sexuales.

En cuanto a lo que expresa la norma “de que exista una relación de preeminencia del autor respecto de la víctima”, en este caso el sujeto activo se encuentra en una situación de superioridad o prerrogativa frente al menor, cualquiera sea la causa que pueda haberla originado.118

Con la expresión, “otra circunstancia equivalente a la relación de preeminencia del autor respecto de la víctima”, Reinaldi manifiesta que la norma autoriza la inclusión de situaciones análogas que, de otro modo, estaría prohibida119. Sería toda aquella relación de superioridad que utiliza el sujeto activo para aprovecharse u obtener el consentimiento del sujeto pasivo.

Ha incorporado la doctrina un nuevo elemento de discusión, relacionado con la seducción. En cuanto a este punto las opiniones son divergentes: Tenca entiende que el nuevo art. 120 actualiza el complicado concepto de seducción real. Para el la apuntada clase de seducción integra el tipo objetivo del delito, habida cuenta que ya no alcanza con acreditar la edad de la víctima –como sucedía con la seducción presunta- sino que es necesario probar que el sujeto pasivo cedió ante la conducta seductora desplegada por el agente120.

De opinión distinta es Clemente. La fórmula de la ley -asevera lacónicamente este escritor- deja de lado como medio comisivo, la necesidad de la seducción exigido en forma expresa por el Código de 1887, y luego implícita en la figura del derogado art. 120. También en este sentido se encuentra Arocena, quien comienza estableciendo la diferencia entre seducción real y seducción presunta, y expresa: “En la primera, el autor debe lograr el sometimiento sexual gravemente ultrajante o el acceso carnal engañando o persuadiendo a la víctima y el juez debe probar, como extremo del delito, el engaño o persuasión.

117 Gustavo A. Arocena, op. Cit. Pag. 96 118 Reinaldi, Victor F. Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087. pag. 126 119 Reinaldi, Victor F. op. Cit. Pag. 127. 120 Tenca, Adrían, Ob. cit. pag. 299.


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En la seducción presunta, en cambio, la ley presume juris et de jure, no la existencia de engaño o persuasión, sino que la víctima, por su inexperiencia cede seducida por la propia naturaleza del acto sexual o por la seducción del autor.

Sobre la base de esas premisas Arocena se emparenta con la tesis de Clemente, en cuanto que la reforma ha prescindido de la seducción para tipificar el abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima.121

Lo expuesto supra, sería lo exigido por la norma en cuanto al tipo objetivo. El elemento subjetivo, exige, además del conocimiento de la superioridad del sujeto activo, que el autor, se valga de éstas para lograr aprovecharse de la inmadurez sexual del sujeto pasivo. Esto incorpora un elemento subjetivo específico en el tipo, donde el autor se vale de aquella situación objetiva de superioridad para conseguir el fin apuntado.

Insisto que el término “aprovecharse” (que también aparece en el art. 119 párrafo cuarto inciso f) ) debe tratarse con mesura, pues al requerirse la presencia del elemento subjetivo será el juez quien valore e interprete con prudencia las condiciones de tiempo, modo y lugar conjugándolas con las situaciones o condiciones personales .

Es un argumento baladí fijar un “standart” de “madurez sexual”, en tanto que éste no surja de elementos objetivos y subjetivos que así lo determinen en el caso concreto.

Para Buompadre el término “inmadurez” sexual significa “inexperiencia sexual”.

La norma indica “ en razón de la mayoría de edad del autor...”. suponemos que se trata de una diferencia ostensible de edad entre la víctima y el victimario y no que se requiere que el autor sea mayor de 21 años.

También se dice: “ su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente...”. No es claro a que apunta la superioridad, suponemos que se trata de una cuestión psíquica.

Advertimos que éste es un tipo doloso y el dolo que se impone es conocer que se trata de un menor de 16 años, que es inmaduro y que se está aprovechando de esa situación. De allí que el autor deba prevalerse de aquella situación objetiva de superioridad para conseguir el fin apuntado (Figari entre otros).

19.3: “Inexperiencia sexual” (art. 120 del C.P.):” el ilícito en cuestión castiga a quien, aprovechándose de la inmadurez sexual de una persona de entre 13 y 16 años, realiza alguna de las conductas previstas en el 2º ó 3º párrafo del artículo 119 del C.P. (abusosexual gravemente ultrajante o abuso sexual con acceso carnal).

No se requiere expresamente seducción ni engaño. Pero sí resulta

indispensable la prueba de la obtención viciada del consentimiento

en razón de un estado de inmadurez sexual de la víctima que, si bien

puede resultar habitual en personas de entre 13 y 16 años, no

corresponde que sea presumido. A diferencia de lo que sucede con el

121 Gustavo A. Arocena, op. Cit., pag 102 y 103.

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abuso sexual del art. 119 del C.P. -que considera siempre ineficaz el consentimiento de la víctima menor de 13 años- en el caso del art. 120 del mismo código, la ley exige como requisito típico que exista aprovechamiento de la inexperiencia de la víctima; resultando en consecuencia impune el mero contacto sexual libremente consentido por quien, habiendo cumplido los 13 años de edad, posee además los conocimientos y madurez indispensables para comprender con plenitud las consecuencias de su acto.

En el "sub lite", al tratar la cuestión referida al hecho en su exteriorización material, el "a quo" afirmó de manera unánime que aparecía acreditado que el encausado se aprovechó de la inmadurez sexual de M. R. G. (ver. fs. 7/vta. del presente legajo). Pero, de la prueba que se invoca al efecto, surge como primera evidencia que al momento del examen médico de fs. 9 -practicado cuatro días después del hecho- la víctima presentaba desfloración de antigua data (ver fs. 8 y 11 del legajo). También, que los exámenes psiquiátricos y psicológicos permitieron determinar la madurez psicosexual de la menor (ver fs. 12 de este legajo). Esta palmaria contradicción entre las premisas y la conclusión del silogismo, que -si fuese irreductible- descalificaría el decisorio como acto jurisdiccional válido, viene sin embargo salvada por el propio sentenciante en la cuestión primera de la sentencia, mediante una explicación que, si bien aleja cualquier idea de absurdo, pone finalmente en evidencia la errónea aplicación de la ley sustantiva. Comienza el "a quo" afirmando -correctamente- que "...la víctima del art. 120 es inmadura sexualmente, siendo el bien jurídico específicamente protegido a través de esta nueva figura la libertad o reserva sexuales del menor víctima del hecho, porque si bien dio su consentimiento para realizarlo, carece de validez por haber sido obtenido por el autor aprovechándose de su inmadurez sexual...".Pero equivoca -a mi criterio- el rumbo, cuando a renglón seguido sostiene que "...la ley 25.087 supone que el menor que tiene trece años cumplidos y es de dieciséis, no ha alcanzado una plena madurez sexual..." (fs. 16) para luego terminar afirmando -ya en forma explícita- que "...lo que en estos casos debe acreditarse es la edad del menor de modo legalmente dispuesto y la edad del sujeto activo, para determinar que éste alcanzó la mayoría de edad. Probados estos extremos, se está ante una presunción del aprovechamiento..." (fs. 17). Lo dicho llevaría a afirmar, a mi modo de ver, descaminadamente, que resulta posible aprovecharse de la inmadurez sexual de una persona sexualmente madura, como podría ser el caso de una mujer casada, viuda o divorciada que -obviamente- haya tenido práctica sexual activa. También que -pese a que la ley exige que subjetivamente el autor saque provecho de la inexperiencia sexual del sujeto pasivo-, ese extremo -que supone la existencia objetiva de inmadurez- deba reputarse siempre acreditado cuando el responsable -y no la víctima- tenga más de veintiún años. Se recurre así a una presunción "iuris det de iure" que afecta el principio de inocencia y la defensa en juicio porque -en contra del imputado- se da por cierto lo que puede ser falso, impidiendo toda controversia al respecto. Descartada entonces toda posibilidad de considerar acreditado -sin prueba- cualquier extremo de la imputación, no cabe otro camino que afirmar, por obvio que parezca, que si la ley exige aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, debe en primer lugar constatarse que se trate de una víctima sexualmente inmadura, y ello constituye una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos legalmente incorporados al proceso. Pero -como se vio-, la afirmación contenida en la redacción del cuerpo del delito, referida a la inmadurez de la víctima, no constituye -en el caso- la constatación de un hecho refutable sino una mera trascripción de los extremos típicos fundada en una presunción "iuris et de iure" que, además de inaceptable en materia penal, viene en el "sub lite" contradicha por la propia prueba merituada en el veredicto. La simple relación sexual -libremente consentida- con persona mayor de 12 años (ahora de 13) en nuestro país nunca fue delito. Por el contrario, el Código Tejedor de 1886 exigía que, además, exista seducción de mujer virgen. Y en el Proyecto de 1891, -que fue el que estableció la fórmula legal vigente en el Código Penal hasta la sanción de la ley 25.087-, se

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requería que la víctima sea mujer honesta, exigencia que se entendía comprensiva de la necesidad de seducción por parte del autor, porque "...no se debe suponer que la mujer honesta menor de 15 años sea capaz de consentir en ser prostituída, sino que ha cedido a los halagos y artificios del seductor..." (Exposición de Motivos, citada por Donna, Edgardo en "Delitos contra la integridad sexual", pág. 107). En forma concordante y en relación al sujeto pasivo, la nueva ley exige que éste sea mayor de 13 años y menor de 16; que sea sexualmente inmaduro e, implícitamente, que exista seducción (ver Donna, op. cit. pág. 115). De modo que aún cuando se encuentre fehacientemente acreditada esa inmadurez -supuesto que no es el de autos-, es además requerimiento típico que haya existido aprovechamiento doloso de la misma. En el mismo sentido, podría señalarse que el uso de elementos anticonceptivos (para evitar embarazos no queridos), de prevención de contagios venéreos, o de cualquier otro tipo; revelaría madurez sexual, o por lo menos, conocimientos acerca de la sexualidad incompatibles con el aprovechamiento exigido por el tipo. Y que aún en el caso en que se haya acreditado la inmadurez, también debería probarse el aprovechamiento del sujeto activo, puesto que los principios del derecho procesal moderno no toleran la inversión del "onus probandi" y ello hace que, en el ilícito en cuestión, aquel extremo deba siempre probarse en forma positiva, efectiva y fehaciente. De modo que es exigencia típica, como se mencionara "ut supra", el aprovechamiento doloso de la inmadurez, circunstancia cuya prueba negativa no puede ser puesta en cabeza del imputado y mucho menos ser presumida en su perjuicio. Idénticos razonamientos pueden desbrozarse respecto de la prueba de violencia o demás supuestos del inciso primero del artículo 119 del C.P. para impedir el desplazamiento de una inicial conducta en esos términos, a una eventual constitutiva de la figura del artículo 120 del C.P., más beneficiosa para el imputado. Se requiere -entonces- que la acusación, para verificar si existió aprovechamiento o no, investigue los medios de los cuales se valió el autor en la realización de la conducta típica, resultando impune aún el contacto sexual con víctima cuya inmadurez sexual no fue aprovechada para la obtención del consentimiento.

No habiéndose probado este último extremo subjetivo requerido por el tipo, y surgiendo incluso de la propia prueba merituada en el veredicto, la ausencia de inmadurez sexual en la víctima -sustrato objetivo indispensable para que pueda existir el referido aprovechamiento-, estimo que en este punto corresponde hacer lugar al recurso casando la sentencia en crisis y disponiendo la absolución del encausado por la atipicidad del hecho que fuera materia de acusación” (Causa “O., C.A.s/ rec. de cas.”; Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, 28 de Agosto de 2003).

19. JURISPRUDENCIA

19. 1.: Condiciones: la configuración del delito de estupro requiere de tres condiciones: un elemento biológico -acceso carnal-; otro cronológico -víctima de 12 a 15 años-, y un tercero, ético -honestidad de la víctima-. El fundamento del delito es la protección de la inexperencia y debilidades de la mujer, que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad volitiva, atendiendo a la facilidad con que puede caer en el engaño, o ceder por carencia de fuerza de inhibición. Por tanto, su consentimiento no exime de responsabilidad. Cpen. y Corr. De San Juan, sala 3, 27/11/98, “P., R. A. s/violación, estupro agravado en perjuicio de Y. G. H.”, SAIJ.

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19.2: Calificación: debe calificarse como violación calificada reiterada, de una menor de edad, la conducta de quien mantenía relaciones sexuales con su hija desde que ésta tenía 11 años de edad y hasta que superó los 12. debiendo descartarse el concurso ideal con el delito de estupro por no haberse configurado, toda vez que tal figura protege la inexperencia sexual, pues se presume que la víctima es inducida al acto sin el pleno conocimiento de lo que esto significa, circunstancia que no se da en el caso por no poder considerarse a la víctima inexperta, en cuanto a la naturaleza del acto, que en forma casi rutinaria llevaba a cabo con su padre desde varos años. CNCCorr., sala V, 26/5/94, “A. H., A.”, c. 32.389, BCNCyC, N° 2/1994.

Conductas comprendidas: el hecho que motivó el inicio de las presentes actuaciones es atípico. En efecto, no se puede soslayar que el estupro en la nueva redacción del tipo penal, luego de la reforma operada por la ley 25087, comprende conductas que giran sobre dos ejes: el primero, la seducción de la víctima menor de 16 años, que debido a su inmadurez sexual presta consentimiento para el acto. Y en segundo lugar, la mayoría de edad del autor, aclarando que se entiende la mayoría de edad legal, o sea 21 años, y no la mayoría de edad con respecto a la víctima."En consecuencia, en el presente caso falta uno de los elementos indispensables del tipo objetivo, como es la mayoría de edad del autor del hecho, toda vez que de la lectura de las presentes actuaciones, se desprende que éste tendría 19 años de edad, con lo cual, la conducta reprochada no encuentra tipificación en el delito en el que pretende encuadrar el episodio el representante del Ministerio Público Fiscal."Si bien este argumento es la base central de la decisión de este tribunal, cabe señalar, en relación con el argumento expuesto por el a quo al señalar que "....puesto que no puede descuidarse que la víctima, pese a tratarse de una menor de edad, ya había pasado por una situación traumática en el pasado de violación, por lo que mal podría hablarse de inmadurez sexual en este sentido,...", nada tiene que ver con el eventual abuso previo la inmadurez sexual de la menor, toda vez que lo que el tipo penal requiere es que exista de parte del autor un aprovechamiento de una situación de hecho o circunstancia equivalente a través de las cuales se explote dicha inexperiencia o inmadurez sexual con el fin de lograr el consentimiento de la víctima. C. 22.107 - "R. R. S. s/ sobreseimiento" – CNCrim. y Correc. de la Capital Federal - Sala I - 04/12/2003.

*ARTICULO 121.- Nota de Redacción: Derogado por ley 25.087.

Derogado por:LEY 25087 Art.4 ((B.O. 14-05-99). Artículo derogado)





ARTICULO 124. Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida. Modificación Ley 25.893, sancionada en Mayo 5 de 2004, promulgada de Hecho en Mayo 24 de 2004

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DOCTRINA

El presente artículo, modificado recientemente impone la pena de prisión o reclusión perpetua, cuando como resultado de los delitos de abuso sexual y de estupro, reprimidos en los arts. 119 y 120, se produjese la muerte de la víctima. De modo que la muerte debe ser causada por el acto sexual o por la violencia ejercida para someter a la víctima. Cabe destacar que la muerte de la víctima debe ser un resultado preterintencional.

JURISPRUDENCIA

Aplicación: colocar un almohadón ocluyendo las vías aéreas en las circunstancias que ha reconocido el imputado, a una joven de la que sabía que estaba afectada por asma crónica, comporta crear las condiciones de un resultado que no podía dejar de preverse. Lo antedicho no resulta definitorio a los fines de la solución del caso, porque tal como viene redactada la norma en que se subsumirá la conducta del encausado, el catálogo penal no distingue cuál es la causa de la muerte, ni cual es el componente subjetivo que hace a la culpabilidad (dolo, culpa y aun caso fortuito). El hecho se califica como violación seguida de muerte (art. 124). Frente al planteo que discurrió sobre la intención y el caso fortuito, debe decirse que, salvada la posibilidad de una conducta que fuera aprehendida por la forma calificada del homicidio, poco interesa si la muerte entró en el plan del hecho que puso en obra el encausado o si devino como consecuencia de un defecto o exceso de previsión (culpa), o por fin, sí es producto de un caso fortuito. Ella está inserta en el curso de la violación y por lo tanto el autor de la misma debe responder en los téminos de la norma del 124 del CP. Cpen. 3° de La Plata, sala III, 18/10/90, P 76482, RSD-129-90, JUBA; SAIJ sumario B0500364.

Capítulo III


*ARTICULO 125.- El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años. Cualquiera que fuese la edad de la víctima,la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda. Modificado por: LEY 25087 Art.5 ((B.O. 14-05-99). Artículo sustituido)

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DOCTRINA

En la nueva norma quedan separadas las figuras de la corrupción con la de la prostitución. Este tratamiento en forma independiente de lo que es la promoción y facilitación de la corrupción del de la prostitución ha sido entendido como acertado, pues Nuñez ya lo anticipaba en el sentido de que no era posible que los tipos delictivos de prostitución y corrupción funcionaran prácticamente en forma convergente o sustitutiva y complementaria, y así entendía que lo que era únicamente una promoción o facilitación de la prostitución no podía ser una promoción o facilitación de la corrupción y viceversa. Ponía el ejemplo de que quien promueve o facilita el trato sexual normal pero lucrativo de una menor, promueve o facilita la prostitución pero no la corrupción.122

En el mismo sentido Arocena, ve como positivo para la interpretación de las figuras delictivas, el hecho de que el legislador distinga con claridad los delitos de promoción o facilitación de la corrupción del de promoción o facilitación de la prostitución.

En cuanto al bien jurídico protegido, entiende Figari que sin bien prevalece como pauta preponderante la reserva sexual, en la promoción y facilitación de la corrupción, se está atentando contra la anormalidad de tratos sexuales en cuanto a su modalidad, que en razón de su edad pueden alterar y torcer una actitud sexual natural en el decurso de la vida. Por su parte Reinaldi entiende que se protege al menor de prácticas que en el futuro puedan impedirles tomar decisiones de índole sexual carentes de deformaciones.

Oportunamente hemos definido, la corrupción, lo mismo que su promoción y facilitación; por ello en honor a la brevedad nos remitimos a la pag.114 y sigtes. Aun así, es loable agregar, como conceptualiza genéricamente a la corrupción Figari, al decir que: “la corrupción es un acto de contenido sexual con aptitud suficiente para introducir alguna modificación o alteración en la sexualidad natural o normal de una persona buscando con ello la depravación de la misma desde el perfil, naturalmente, sexual.

Aún no se pone de acuerdo la doctrina y jurisprudencia en relación a si el menor ya corrupto puede ser sujeto pasivo de este delito.

Para Gómez y Soler, se impone la conclusión negativa, ya que no es posible promover ni facilitar la corrupción de lo ya corrupto. Nuñez, por su parte, es de la opinión contraria, al detallar que: “La víctima de tales conductas puede ser un menor que no está sexualmente depravado o un menor que ya lo está. En el primer caso, existe el peligro de que el menor se corrompa sexualmente. En el segundo, de que el menor encuentre en el acto una excitación a seguir en sus prácticas depravadas o que aumente el grado de su depravación.”123

Nosotros adherimos a esta última postura, de opinión mayoritaria.

Segundo Párrafo: “La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuere menor de trece años.”

La criminalidad es mayor, cuando el sujeto pasivo es un menor de trece años, dado que aquel por su precario desarrollo psíquico y físico requiere más protección. Al decir por Tenca, “los menores no se encuentran psicológicamente habilitados para consentir acciones de índole sexual. De modo tal que cualquier acto de estas características que los tenga como protagonistas los

122 Rubén E. Figari op. cit., pag. 269. 123 Ricardo Nuñez, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pag. 136.


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convierte inmediatamente en víctimas de un delito (abuso sexual simple, ultrajante, con acceso carnal, etc.)”.

Tercer Párrafo: “Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda.”

Como lo hemos señalado en su capítulo pertinente, el tercer párrafo aplica una sanción mayor por los medios utilizados por el sujeto activo o por la vinculación de este con la víctima. Ahora bien cuando la norma dice, “cualquiera que fuese la edad de la víctima”, se está refiriendo a la que va entre los trece y dieciocho años de edad, quedando fuera de la figura los mayores de esa edad. (Siguen esta línea interpretativa Arocena y Figari, entre otros).

Por el medio utilizado funcionan como agravantes: el engaño: entendiendo por aquel todo artificio o maquinación para provocar un error en el sujeto pasivo; la violencia: es aquella fuerza física sobre la víctima, que la obliga a actuar contrariamente a su voluntad. Por imperio del art 78 del C.P. quedan incluidos los medios hipnóticos y narcóticos; la amenaza: intimidar al menor, lo cual le impide actuar libremente; el abuso de autoridad: Es aquella situación en la cual el menor se encuentra disminuido ante cualquier situación de mando que tiene el mayor; como por ejemplo la facultad que pueda tener este último en dar órdenes;m y cualquier otro medio de intimidación o coerción: le da al tipo delictivo, más amplitud ya que se incluirían todos aquellos medios destinados a coartar el libre consentimiento por parte de la víctima.

Por el vínculo funcionan como agravantes: el ascendiente: por consanguinidad, matrimonial o extramatrimonial sin limitación de grado, lo mismo para el colateral consanguíneo en segundo grado; el cónyuge, el tutor, la persona encargada de la educación o guarda y el conviviente: en relación al conviviente la doctrina no es uniforme, para Gavier, para reunir esa condición, el autor debe además mantener con el menor una relación sexual más o menos permanente. Reinaldo, por el contrario, entiende que el texto actual no exige que el autor que convive bajo un mismo techo con el sujeto pasivo mantenga con ésta relaciones sexuales no depravadas a la fecha de realización del hecho depravador, pero tampoco las excluye.

JURISPRUDENCIA

Concepto. Entorpecimiento del desarrollo normal de la sexualidad de la menor. Dolo: prueba. Repetición de la conducta en el tiempo. Grado de afinidad con la víctima. Prueba: valoración: la corrupción típica es el estado en el que se ve deformado el sentido naturalmente sano de la sexualidad, sea por lo prematuro de su evolución (con respecto a la edad de la víctima), sea porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal -para su propia conducta- la depravación de la actividad sexual (*). Se satisface el supuesto previsto en el art. 125 último párrafo del código de fondo, si el ejercicio de la acción punida pudo ser realizada en el tiempo, en razón de encontrarse la damnificada intimidada. Ello y en cuanto, la exhibición de películas pornográficas con repetición en el tiempo, aunado al tocamiento al que era sometida la niña, revela las claras intenciones del encartado, de no agotar su conducta con el abuso sexual, sino perseguir un fin mayor, que es la corrupción de la menor. Los abusos deshonestos por seducción y para satisfacer deseos propios ejercidos con menores de edad, están comprendidos entre los actos de corrupción que prevé y reprime el art. 125 del C.P. (**). Si la conducta desplegada por el incriminado habría resultado hábil

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para torcer la salud sexual de la menor, al apartarla de las pautas sexuales que gobiernan su edad y tuvieron entidad suficiente para prematuramente desviar el instinto sexual al vivirlos en forma anticipada, y tenido en cuenta el grado de afinidad que ostentara el imputado con la familia de la menor y en especial con esta última, pues era el responsable de guiar su aprendizaje, circunstancia que favoreció el accionar desplegado, en razón de la confianza y autoridad que recaía en su persona, corresponde confirmar el auto que decreta el procesamiento del incuso en orden al delito de corrupción de menores agravado por haber sido ejecutado bajo amenaza. Asimismo, corresponde aclarar que en materia probatoria y en cuanto el delito a examen se desarrolla en su generalidad, en ámbitos privados o aislados, que resultan proclives a la consumación del ilícito, el instructor deberá reconstruir el hecho a través de todo rastro, vestigio, e indicio, a efectos de dilucidar lo denunciado; de lo contrario, la simple ausencia de testigos representaría la impunidad del encausado. Es por ello que el código de rito establece distintas formas de prueba que permitirán la búsqueda de la verdad real por parte del juez (***). Estos indicios o rastros o vestigios no pueden dejar de ser sometidos a una evaluación crítica, desde que su eficacia se funda en su calidad y no en su cantidad (****) (C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 20.270, Garcia Perez, Oscar F; 03/12/2002; En esta resolución se cita a : (*) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte especial, 6ta. ed. actualizada y ampliada, Astrea, Bs. As., 1997, t. I, p. 195. (**) C.N.Crim. y Correc., Fallo Plenario "Zabala, Joaquín", rto: 25/6/1926, Guillermo R. Navarro, Jurisprudencia Criminal Plenaria, Pensamiento Jurídico Editora, Bs. As., 2000, p. 67. (***) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 18.669, "Machado, Julián s/abuso deshonesto", rta: 30/5/2002. (****) C.N.Crim. y Correc., Sala II, c. 21.963, "Leiva, Pedro y otros", 28/8/1979)

Tipicidad: “el delito previsto en el art. 125 del C.P. exige para su configuración que se impulse al menor a su degradación, pervirtiéndolo y provocando en él una verdadera degradación moral. Una acción resulta corruptora cuando deja en el menor una inocultable secuela en su psiquismo, deformando su carácter a tal punto de crearle graves anomalías con relación al sexo” C.N.Crim. y Correc. Sala VII,c. 19.975, Zorzenon, María E.; 22/11/2002.

Prueba pericial. Valoración. Concepto. Tocamiento obsceno. Cambio de calificación legal. Abuso sexual: “el perito "informa al tribunal los principios generales fundados en la experiencia -los resultados de su ciencia-; comprueba hechos que únicamente "pueden ser observados o que sólo pueden ser comprendidos y juzgados exhaustivamente en virtud de conocimientos profesionales especiales" y extrae conclusiones de hechos que únicamente pueden ser averiguados en virtud de sus conocimientos profesionales, conforme a reglas científicas"(*). En los delitos contra la integridad sexual -cuya prueba es de difícil, aunque no imposible recolección-, deben valorarse los elementos teniendo en cuenta cada uno de los aspectos relevantes de la instrucción, para arribar así a una conclusión que sea comprensiva y abarcadora de los materiales recolectados (**). La corrupción tiene un sentido esencialmente psicológico y moral, de manera que se dice corruptora a la acción que deja una huella profunda en el psiquismo de la víctima, torciendo el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad. La acción corruptora debe ser medida en un sentido biológico-natural, ya que el olvido de ese doble aspecto, es uno de los motivos que han llevado a asimilar, erróneamente, la corrupción al abuso deshonesto (***). Un tocamiento obsceno es un acto que no pervierte, por si solo, el sentido de la sexualidad, si bien tiene una influencia psíquica en la víctima, el rastro que deja puede no alterar el curso normal en el desarrollo del sexo. Toda evidencia de victimización sexual impacta de algún modo en el desarrollo futuro de la sexualidad y de la personalidad en general, mas ello depende de factores múltiples con relación a la propia víctima, al

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entorno emocional-familiar, a la práctica de un tratamiento adecuado, etc. Si todo acto que deje una secuela en la esfera psicológica constituye de por sí corrupción, la introducción de la hipótesis prevista en el inciso a) del art. 119 del C.P. -en punto al daño en la salud mental- carecería de todo sentido. C.N.Crim. y Correc. Sala V, c. 20.177, mille, Francisco Javier; 11/11/2002. Se cita a (*) Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Trad.: Gabriela E. Córdoba, Sup.: Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Bs. As., 2000, p. 238. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala V, "Arabow, Juan Federico", 27/3/2002. (***) Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tea, Bs. As., 1967, t. III, p. 309.

Actos corruptores: los actos corruptores son aquellos de lujuria que siendo prematuros por la edad o depravados por su clase, tengan la entidad objetiva suficiente para producir sobre el espíritu de los menores una deformación psíquica que los altere moralmente, produciendo un vicio o una perversión en el instinto sexual. Se trata de un delito formal porque su criminalidad reside en el peligro de que la conducta del autor corrompa, prostituya o mantenga en la corrupción o prostitución a la víctima o aumente su depravación sexual. CNCas. Pen., sala IV, “G., C. H. S/recurso de casación”, c. 208, reg. 406.

Configuración: el delito previsto en el artículo 125, exige para su configuración que se impulse al menor a su degradación, pervirtiéndolo y provocando en él una verdadera degradación moral. Una acción resulta corruptora cuando deja en el menor una inocultable secuela en su psiquismo, deformando su carácter a tal punto de crearle graves anomalías con relación al sexo. CNCCorr., sala VII, 22/11/2002, “Z., M. E.”, C. 19.975, BCNCyC, N° 4/2002.

ARTICULO 125 bis.- El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años. Cualquiera que fuese la edad de la víctima,la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también, si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda.

Modificado por:LEY 25087 Art.6 ((B.O. 14-05-99). Artículo incorporado)

DOCTRINA

El bien jurídico protegido es la integridad sexual del menor de dieciocho años de edad, que por su condición no han alcanzado la madurez psíquica, física y sexual. Esto el lo que motiva la protección de la norma hacía el trato anormal y abusivo que puedan ser objeto los menores.

Como lo hemos manifestado anteriormente, al referirnos a la promoción y facilitación de la corrupción, la ley no asigna importancia al consentimiento del menor; y es indiferente que sea inocente u honesto, o que ya se halle inmerso en la prostitución, (entre otros, Arocena).

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JURISPRUDENCIA

Prostitución del menor: el encartado facilitó la prostitución de una menor al hallarse acreditado que puso a disposición de la misma su domicilio para que en éste tuvieran lugar encuentros sexuales con los hombres que se prestaban a dicho comercio, siendo tal conducta motivada por ánimo de lucro, por cuanto una parte de la suma recaudada por el comercio de su cuerpo, era entregada al procesado. C1° Penal de Paraná, sala I, 22/4/97, “M., R. S/abuso deshonesto y otros”, SAIJ sumario I1500103.

Promoción: promueve el que incita, persuade, aconseja, convence u obliga al sujeto pasivo a ejercer, acentuar o sostener su prostitución, o de igual manera, brega porque se inicie o persevere en un proceso de corrupción, sea instigado, engañado, amenazado, etc... Facilita quien favorece, pone a disposición de la víctima la oportunidad o los medios, allana obstáculos y dificultades, posibilita que su prostitución o corrupción se logre, se mantenga o intensifique. CPen. y Corr. De San Juan, sala I, 26/10/99, “F., N. J. S/corrupción de menores reiteradas en perjuicio de N. N. Y N. N.”, SAIJ sumario 50005524.

*ARTICULO 126.- Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años, el que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitución de mayores de dieciocho años de edad mediando engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder,violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción. Modificado por:LEY 25087 Art.7 ((B.O. 14-05-99). Artículo sustituido)

DOCTRINA

Aquí se trata de proteger es la normalidad y rectitud del obrar sexual de las personas mayores de 18 años de edad. Según Figari se resguarda la incolumnidad del trato sexual, tutelando la libertad sexual o autodeterminación que tiene una persona en ese aspecto y a que no se vulnere su voluntad.

Es meritorio hacer hincapié en el tipo subjetivo específico que exige esta figura; no basta solamente el conocimiento por parte del sujeto activo del instar o promover o facilitar la corrupción o prostitución, sin que debe movilizarlo “el ánimo de lucro o la satisfacción de deseos ajenos”.

El ánimo de lucro caracteriza históricamente la figura de proxeneta, lenón o alcahuete (Nuñez y Arocena). El ánimo de lucro que requiere este tipo penal configura al delito como de tendencia interna trascendente y resultado cortado, habida cuenta que queda consumado con la acción del sujeto activo, pero debe éste tener en mira la realizar la conducta, un hecho que se debería producir después de la acción y sin su intervención124; lo que busca el sujeto activo es obtener de esa conducta un rédito o ganancia, consistente o no en dinero.

Agrega Figari, que el provecho debe beneficiar al sujeto activo, y no a un tercero, siendo indiferente que ese lucro se haya logrado o no, sino que basta con que el agente haya actuado con ese ánimo. “No es lucro propio del autor el lucro que la víctima de la prostitución saca sólo para ella 124 Gustavo A. Arocena, ob. Cit. Pag. 135.


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de su comercio… No basta que el autor pueda obtener algún provecho a raíz del hecho o que, incluso lo haya obtenido, sino que es necesario que la idea de la ganancia o provecho esté en su ánimo a lograr, aunque ello no sea la razón determinante de su conducta. La ley exige la existencia del ánimo de lucro, y no la existencia del lucro.125

Aquí se trata de proteger es la normalidad y rectitud del obrar sexual de las personas mayores de 18 años de edad. Según Figari se resguarda la incolumnidad del trato sexual, tutelando la libertad sexual o autodeterminación que tiene una persona en ese aspecto y a que no se vulnere su voluntad.

Es meritorio hacer hincapié en el tipo subjetivo específico que exige esta figura; no basta solamente el conocimiento por parte del sujeto activo del instar o promover o facilitar la corrupción o prostitución, sin que debe movilizarlo “el ánimo de lucro o la satisfacción de deseos ajenos”.

El ánimo de lucro caracteriza históricamente la figura de proxeneta, lenón o alcahuete (Nuñez y Arocena). El ánimo de lucro que requiere este tipo penal configura al delito como de tendencia interna trascendente y resultado cortado, habida cuenta que queda consumado con la acción del sujeto activo, pero debe éste tener en mira la realizar la conducta, un hecho que se debería producir después de la acción y sin su intervención126; lo que busca el sujeto activo es obtener de esa conducta un rédito o ganancia, consistente o no en dinero.

Agrega Figari, que el provecho debe beneficiar al sujeto activo, y no a un tercero, siendo indiferente que ese lucro se haya logrado o no, sino que basta con que el agente haya actuado con ese ánimo. “No es lucro propio del autor el lucro que la víctima de la prostitución saca sólo para ella de su comercio… No basta que el autor pueda obtener algún provecho a raíz del hecho o que, incluso lo haya obtenido, sino que es necesario que la idea de la ganancia o provecho esté en su ánimo a lograr, aunque ello no sea la razón determinante de su conducta. La ley exige la existencia del ánimo de lucro, y no la existencia del lucro.127

JURISPRUDENCIA

Ejercicio de la prostitución: el ejercicio de la prostitución en forma individual o independiente no constituye delito y no corresponde confundir esta conducta con la que verdaderamente posee relevancia penal, que no es otra que la desplegada por los sostenedores, administradores o regentes de la prostitución. Tanto la prostitución ejercida en esas condiciones, como su presunta promoción periodística, no constituyen delito. La simple lectura del anuncio, en forma alguna habilita al Estado a invadir la esfera de la intimidad de las personas consagradas en el art. 19 de la CN, lo que vicia todo lo actuado. CNCCorr., sala IV, 12/3/2002, “M., R. M.”, c. 17.958, Bol. Int. De Jurisprudencia N° 1/02, p. 21.

*ARTICULO 127.- Será reprimido con prisión de tres a seis años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediante engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, violencia,

125 Rubén E. Figari, Ricardo Nuñez, Fontán Balestra, Carlos Creus, Edgardo Donna, entre otros. 126 Gustavo A. Arocena, ob. Cit. Pag. 135. 127 Rubén E. Figari, Ricardo Nuñez, Fontán Balestra, Carlos Creus, Edgardo Donna, entre otros.

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amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción. Modificado por:LEY 25087 Art.8 ((B.O. 14-05-99). Artículo sustituido)

DOCTRINA

Vale al distinción que efectúa Figari, comparando la nueva norma (ley 25.087), con las anteriores legislaciones, (ley 17.567 y 21.338); manifestando que: de acuerdo con la nueva normativa la modalidad está regida por la explotación económica que el sujeto activo realiza de la prostitución ajena, en tanto que con los anteriores regímenes legislativos la rufinería consistía estructuralmente en “hacerse mantener” por la persona que ejercía la prostitución128.

Cae de maduro que la actual legislación exige menos requisitos que la anterior, ya que no es necesario probar que el sujeto activo vive a expensas del sujeto pasivo del delito; actualmente basta con la explotación económica del ejercicio de la prostitución del sujeto pasivo.

Por su parte Creus entiende que es erróneo sostener que el nuevo artículo 127 pune un supuesto típico de rufinería como el que preveía el artículo 127, según la ley 17.567 que exigía que el autor se hiciera mantener total o parcialmente por la víctima, porque se trata más bien, de un tipo de proxenetismo llevado a cabo con los medios propios de prostitución agravada de menores y de la prostitución de mayores… y con una finalidad específica: la explotación económica de la prostitución de la víctima, de modo que en su criterio, no va a ser sencillo distinguir este tipo del contemplado en el artículo126, cuando la conducta prevista hubiera sido perpetrada con ánimo de lucro.

ARTICULO 127 bis.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de menores de 18 años para que ejerzan la prostitución, será reprimido con reclusión o prisión de 4 a 10 años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuere menor de trece años. Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de prisión o reclusión de 10 a 15 años cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargado de su educación o guarda. Modificado por:LEY 25087 Art.16 ((B.O. 14-05-99). Artículo sustituido)

DOCTRINA

Al decir de Nuñez, en este delito lo incriminado es la provisión al mercado de la prostitución del elemento humano necesario para el ejercicio de ella. En definitiva lo que se tutela es la libertad sexual de las personas, y la determinación autónoma de su vida sexual.

128 En su momento la jurisprudencia sostenía que: El delito de rufinería se configura cuando, quien suministra al sujeto activo los medios de manutención ejerza actualmente la prostitución y que de esa fuente provengan dichos bienes, sin que se requiera que el producto de esas ganancias sea el único medio de vida del rufián; es suficiente con que se haga mantener parcialmente, S.C.B.A, agosto 30-983, Malerba, Rubén, L.L. 1984-C, 624 (36.664-S)- DJBA, 127-61.


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Tipo Objetivo: Gavier y Arocena, entre otros, afirman que no es imprescindible que las personas cuyo ingreso o salida del país se promueve o facilita estén dedicadas al ejercicio de la prostitución, porque lo que interesa es el propósito que anima el sujeto activo.

La acción típica es promover o facilitar la entrada al país del sujeto pasivo, con el fin de ejercer la prostitución.

Es meritorio traer a colación la aclaración que efectúa Carlos Creus sobre el término territorio que incorpora el artículo; y afirma: ¨El concepto de territorio aplicable es el político-geográfico, vale decir, el comprendido dentro de los límites geográficos, excluyendo los lugares no comprendidos en esos límites, aunque eventualmente rija sobre ellos la jurisdicción de la ley y tribunales argentinos (por eje: buques de bandera argentina en aguas internacionales). A nuestro entender es indiferente el carácter ilegal de la entrada al país del sujeto pasivo.

Tipo Subjetivo: aquí se requiere un elemento subjetivo específico que consiste en promover y facilitar la entrada al país de la víctima para que ejerza la prostitución.

*ARTICULO 127 ter.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de una persona mayor de 18 años para que ejerza la prostitución mediando engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad cualquier otro medio de intimidación o coerción, será reprimido con reclusión o prisión de tres a seis años. Modificado por:LEY 25087 Art.17 ((B.O. 14-05-99). Artículo incorporado)

DOCTRINA

Aquí también se tutela la libertad de determinación sexual del sujeto pasivo. Resulta válido todo lo dicho con referencia al delito de trata de menores de dieciocho años; la diferencia estriba en que el sujeto pasivo debe ser una persona mayor de dieciocho años y la comisión del ilícito se debe ejecutar por medios fraudulentos, violentos o intimidatorios, de tal manera que el consentimiento adquiere relevancia y convierte en atípica la figura, (Figari).

*ARTICULO 128.- Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores. En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen. Será reprimido con prisión de un mes a tres años quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años. Modificado por:LEY 25087 Art.9 ((B.O. 14-05-99). Artículo sustituido)

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El presente artículo procura proteger el derecho de los menores de dieciocho años a no ser utilizados en producciones, publicaciones o espectáculos que pongan en peligro el normal desarrollo de su personalidad.

Es meritorio lo manifestado por el miembro informante de la Cámara de Diputados, Cafferata Nores, que expresó: “En relación al texto vigente, se desincrimina la producción de imágenes u objetos obscenos en los que estuvieran en juego exclusivamente imágenes de personas adultas. El objetivo primario de la incriminación reside en reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas. Se ha colocado especial acento en evitar punir a quien no conoce el material que está distribuyendo, sino que quien sea pasible de sanción sea aquel que ha sabiendas distribuya el tipo de material mencionado. Este precepto normativo también amplía la incriminación a fin de abarcar los actos pornográficos que no son filmados, grabados o fotografiados, sino directamente actuados en vivo; a modo de espectáculos…”.129

En cuanto a las acciones típicas, esta figura deslinda: “producir y publicar” imágenes pornográficas en que se exhiban a menores de dieciocho años, y también al que “organizare” espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que tomaren participación dichos menores.

Por un lado las acciones típicas de producir, publicar o distrubuir imágenes pornográficas, implican aquellas manifestaciones del pensamiento perceptibles visualmente como dibujos, pinturas, fotografías, películas cinematográficas, etc. (Arocena, Reinaldi).

Por otro lado, aquellas que envuelven, en organizar espectáculos en vivo, es decir, funciones en teatros u otros sitios en los que se reúnen personas para presenciarlos en forma directa.

A modo de síntesis, y siguiendo a Arocena, aclaramos que las imágenes deben ser producidas por el autor, esto es, hechas o creadas por medios mecánicos o electrónicos… O bien, publicadas por el sujeto, lo que ocurre cuando éste las imprime. Por último, se castiga igualmente la distribución de esas imágenes, entendida ésta como la entrega de las mismas, por sí o por terceros, a adquirentes o destinatarios. Los espectáculos en vivo, por su parte, deben ser organizados por el autor, conducta que exige que él los prepare y presente.

Debe tratarse de imágenes que, además de exhibir a menores de dieciocho años, revistan determinada calidad: la de ser pornográficas.

El carácter pornográfico que se adscribe tanto a las imágenes, cuanto a las escenas de espectáculos en vivo en que participaren menores de dieciocho años, constituye un elemento normativo del tipo penal, puesto que se trata de un elemento para cuya precisión se hace necesario acudir a una valoración cultural.

En cuanto al tipo subjetivo, es una figura dolosa, pudiendo ser el dolo eventual, ya que el tipo en examen no contiene un elemento subjetivo específico.

Será reprimido con prisión de un mes a tres años quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años”.

La doctrina no es unánime cuando explica quien es el sujeto activo de este delito. Para Reinaldo, para el supuesto de facilitación del acceso a espectáculos pornográficos, debe tratarse de

129 Antecedentes Parlamentarios pag.1616.

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la persona autorizada para permitir o impedir la entrada al local en el cual se presenta el espectáculo, como ser: el encargado de la boletería o de recibir los billetes de entrada.

Para Nosotros, ello no debe necesariamente ser así. Es que, siendo la acción típica la de facilitar el acceso, vale decir, allanar los obstáculos para lograr el ingreso, la misma puede verificarse, por ejemplo, en el caso de la persona que distrae la atención de quien recibe los billetes de entrada a un espectáculo pornográfico, con el fin de que un menor de catorce años acceda al mismo sin ser advertido por éste.130

En cuanto a las acciones típicas, “facilita”, quien permite la entrada al lugar donde se realizan espectáculos pornográficos, sea por precio o en forma gratuita. “Suministra” aquel que entrega material de naturaleza pornográfica para que el menor lleve consigo, sea a por precio o a título gratuito; incluyendo el préstamo o facilitación.

Meritoria es la aclaración que realiza Figari, en cuanto al término material pornográfico, declarando que este concepto, es más abarcativo que el de imágenes, pues la enumeración puede ser infinita ya que en él pueden quedar comprendidas, no sólo las imágenes sino también, esculturas, películas, objetos de la más variada índole, descartándose todas aquéllas de carácter científico o auténticas obras de arte.131

JURISPRUDENCIA

Imágenes pornográficas: la figura de la distribución de imágenes pornográficas de menores de 18 años de edad que regula el art. 128, castiga la distribución de imágenes pornográficas de menores de 18 años y no el mero hecho de recibir ese tipo de fotografías. Es necesario no sólo recibir, sino además, enviar a otras personas imágenes pornográficas de menores de edad. Aquí también es importante señalar que la descripción penal alude a la voz distribución de imágenes, hecho éste que descarta el mero envío de textos sólo referidos a ella. CNCCorr., sala I, 25/4/2002, “N., G. A.”, c. 18.108, BCNyC, N° 2/2002, p. 28.

*ARTICULO 129.- Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años. Modificado por:LEY 25087 Art.10 ((B.O. 14-05-99). Artículo sustituido). Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-86). Montos elevados. )

130 Gustavo A. Arocena ob. cit pag. 153-154. 131 Rubén E. Figari ob. cit pag. 364.

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El bien jurídico protegido el pudor público, moral pública o pudor sexual, de una comunidad determinada, en un momento y lugar determinado.

Por su parte, Figari alega que el bien jurídico protegido es la libertad del individuo y no la sociedad. Es realmente complicado, y yo diría descartado, atribuir carácter de bien jurídico al pudor, la moral pública o buenas costumbres, pues amén de ser conceptos un tanto ambiguos y que pueden ser susceptibles de reflejar una visión parcial del tema, ya que en última instancia el concepto de moral media es relativo y depende, como vulgarmente se dice, con el cristal que se lo mire. Asimismo a lo largo del tiempo bajo dichos giros idiomáticos se han enancado los censores de turno que no han hecho otra cosa que distorsionar y convertir en tabú una serie de actitudes que supuestamente atacaban a la sociedad en su conjunto, atribuyéndose el carácter de custodios de la moral pública, bajo una pátina de verdaderas moralidades. Estas situaciones sólo han logrado que el péndulo se inclinara tanto hacia un extremo como hacia el otro llegándose de esta manera a una tolerancia desmedida o en su defecto a una intolerancia también exacerbada. De allí que la tendencia es que el bien jurídico protegido es la libertad del individuo y no la sociedad, pues lo que convierte en reprochable a las acciones es que se involucren al sujeto pasivo en una referencia sexual sin su consentimiento, lo insertan en un contexto de esa naturaleza para desempeñar un papel determinado sin haberlo precavido de tal situación.

Por nuestra parte consideramos que, con estas acciones se afecta, por un lado la libertad de determinación sexual de las personas; y por otro el pudor público y de buenas costumbre sexuales, que cualquier comunidad posee. Por ello el bien jurídico protege lo individual y lo social.

Las conductas típicas consisten en ejecutar o hacer ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas.

Ejecuta dichos actos quien los realiza por sí mismo..

Los hace ejecutar por otros, la persona que se vale de terceros penalmente irresponsable, o usando engaño o violencia sobre una persona responsable (autoría mediata). El que, sin usar engaño o violencia, hace ejecutar la exhibición obscena por un tercero penalmente responsable, no es otra cosa que un instigador del autor de ella, (Esta es nuestra posición, pag. 144 y la de Nuñez, entre otros).

Por su parte Fontán Balestra interpreta que la ley no puede haberse referido con estos términos ni a la instigación ni a la autoría mediata, ya que en este delito nada obsta para que sigan las reglas de la participación.

La exhibición obscena puede consistir, en mostrar su propio cuerpo o en realizar acciones de tipo sexual, sea que se ejecute en sitios públicos o privados, siempre y cuando se exponga a ser vista involuntariamente por terceros. La Cámara de Apelaciones de Rosario, sala Criminal, 7/12/56, DJLL VI-503, ha dicho que configura el delito de exhibiciones obscenas orinar a la vista de personas de distinto sexo.132

132 Por su parte la Cám. 1º Penal de Tucumán, 1/10/69, L.L. 138-752, DJLL VI-441, concluyó: es innegablemente obsceno el acto de señalarse en sitio público el miembro viril, ofreciéndolo, además, aunque no se lo exhiba.

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En relación al segundo párrafo, previamente, vale aclarar que: cuando el sujeto pasivo es menor de dieciocho años de edad, pero mayor de trece, el acto para que sea típico, exige que no medie el consentimiento de esos menores.

Cuando, el sujeto pasivo es menor de trece años de edad, la tipicidad se da con independencia de la voluntad del menor, su consentimiento es irrelevante.

El bien jurídico protegido en esta última figura delictiva, es la indemnidad sexual de estos menores.

JURISPRUDENCIA

Publicidad: si la damnificada notó que el incuso desde su automóvil la miraba y observó que tenía sus pantalones bajos, los vidrios del vehículo no se encontraban polarizados y el interior podía ser visto desde afuera, al haber ocurrido el hecho a plena luz del día, en circunstancias en que cualquier transeúnte podría haber observado -en forma involuntaria- el suceso, se encuentra satisfecho el elemento “publicidad” exigido por el tipo penal del art. 129 párrafo 2°. El argumento de la defensa en cuanto afirma que la víctima manifestó que su pupilo no se estaba “masturbando” sino “tocando”, no puede tener acogida favorable por tratarse de una mera cuestión terminológica que resulta irrelevante puesto que la damnificada aseguró que el imputado, en esos instantes, la miraba a ella. CNCCorr., sala IV, 31/10/2002, “A., R. O.”, c. 19.949, BCNCyC, N° 4/2002.

Configuración típica: si se encuentra acreditado que el imputado, a bordo de su vehículo, interrogó a dos menores de sexo femenino acerca de cómo llegar a cierto lugar, con la finalidad de que se acerquen al rodado, oportunidad en la cual, y encontrándose con los pantalones bajos, comenzó a masturbarse en presencia de aquéllas, debe confirmarse el procesamiento del incuso en orden al delito de exhibiciones obscenas calificadas. CNCCorr., sala I, 15/10/2002, “B., M. H.”, c. 18.949, BCNCyC N°4/2002.

Capítulo IV


*ARTICULO 130.- Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual. La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento. La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin. Modificado por:LEY 25087 Art.11 ((B.O. 14-05-99). Artículo sustituido)

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Como lo hemos manifestado oportunamente, el nuevo texto coincide con el anterior en cuanto a las conductas típicas y a los medios comisitos. La diferencia se centra en que, en la nueva normativa los sujetos de la relación delictual puede ser un varón o una mujer, mientras que en la anterior regulación se tenía como sujeto pasivo solamente a la mujer. También se ha modificado la frase, miras deshonestas por la de menoscabar la integridad sexual, ello en consonancia con el bien jurídico que se tutela.

El bien jurídico tutelado, conforme a Arocena, es la libertad de la víctima y la integridad sexual de ella. Por ello Spinka afirma que es un delito pluriofensivo, ya que si bien en sí mismo este delito importa un ataque a la libertad de la víctima, su ubicación sistemática dentro de los delitos contra la integridad sexual asigna a esta objetividad jurídica el carácter de interés jurídico prevaleciente.133

En cuanto a las acciones típicas , de sustraer y retener, nos remitimos a lo expuesto.

El elemento subjetivo exige la intención de menoscabar la integridad sexual de la víctima. Que entiende la doctrina de ello; para Edwards, la mencionada intención comprende toda finalidad de índole sexual por parte del autor; si consuma otro delito tipificado en el Titulo III, concurrirá materialmente con la presente figura. Esta postura es seguida también por Buompadre, que afirma: La interpretación amplia es la correcta en consideración al bien jurídico protegido; existen comportamientos que poseen una inequívoca significación sexual y que son objetivamente adecuados para excitar el instinto sexual de una persona como por ejemplo, el obligar al sujeto pasivo a automasturbarse, a desnudarse frente a terceros, etc., que suponen un evidente menoscabo de su libertad sexual, pero que no son penalmente relevantes como delitos sexuales. El tipo penal exige una dirección subjetiva determinada en el obrar del autor: menoscabar la integridad sexual de la víctima… De forma tal que si éste ha sido el propósito del sujeto activo, o se han concretado las acciones sexuales perseguidas (sin perjuicio del concurso de delitos), estamos en el ámbito del delito que estamos analizando.134

Otra parte de la doctrina, dice: Gavier, por su parte, entiende que el elemento subjetivo con la intención de menoscabar su integridad sexual es equivalente a las miras deshonestas, sólo que ahora debe tratarse de conductas que impliquen un menoscabo de la integridad sexual, es decir, la comisión de alguno de los delitos previstos en el título. No admite ya que las intenciones sean la realización de actos lúbricos atípicos, como era posible en la norma anterior.

Figari contrasta la anterior afirmación, porque no advierte que el cambio de los vocablos a que se han hecho mención sean un elemento determinante como para circunscribir o restringir el delito en sí, más bien al imponerse el texto de que la intención del sujeto activo esté destinada a menoscabar la integridad sexual parecería ser que amplía el concepto, tal cual como se ha venido observando en todos los demás tipos finales que comprenden este título que hacen más bien a la protección de la intangibilidad y libertad de determinación sexual de la víctima, por ende, resultaría más apropiada la posición amplia sustentada fundamentalmente por Buompadre y que seguía la idea de Nuñez y otros doctrinarios con la anterior redacción.135

133 Roberto Spinka Delitos contra la honestidad, “Estudio de las figuras delictivas”, Advocatus, Córdoba 1994, pag 295 134 Jorge Buompadre, Derecho Penal., Parte Especial, T I, pag. 450? 135 Rubén Figari, ob. cit. Pag. 410


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La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento.

Al decir de Arocena y Reinaldi, la objetividad jurídica protegida en esta figura es el normal desarrollo de la personalidad del menor de dieciséis años, al que puede afectar la conducta del autor dada la finalidad del autor y la carencia de madurez psíquica y sexual de la víctima en razón de su edad.

En cuanto al tercer párrafo, se agrava la pena cuando la víctima es un menor, de cualquier sexo, de trece años. Este agravante no representa un tipo penal con sujeto pasivo de consentimiento irrelevante.

JURISPRUDENCIA

Rapto. Consumación: no se consuma el delito de rapto si la retención de la mujer fue la mínima y necesaria para consumar el abuso deshonesto -que era el objetivo del autor- pues endicha figura la libertad locomotiva debe ser autónoma del delito contra la honestidad sexual que se persigue. CNCas. Pen., sala I, 13/7/2001, “C., J. J. S/recurso de casación”, c. 3580, reg. 4474.1.

Absorción de la figura de privación de libertad: la privación de libertad constitutiva del rapto no queda absorbida por el delito de violación. La privación de libertad absorbida por el delito de violación es sólo aquella razonablemente necesaria para el acceso carnal violentamente ejecutado. Por ello, si trasciende el área de los actos materiales propios de la violación, adquiere autonomía jurídica, y concurre en forma real; “la privación de la libertad es absorbida cuando es efímera, cuando dura lo necesario según las normas de la experiencia de los plurales casos que la vida judicial presenta, para consumar el acceso carnal...” Cuando se trate de actos anteriores privativos de libertad con miras deshonestas, que importen traslado de la víctima al lugar en que se espera realizar el acontecimiento sexual, el concurso real es la solución correcta. TSJCórdoba, sala penal, 1/3/99, “M., N. F.”, c. 9, JPBA 115-81, f. 191.



Capítulo V


*ARTICULO 132.- En los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º, 3º párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el

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asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal. Modificado por:LEY 25087 Art.15 ((B.O. 14-05-99). Artículo sustituido)

DOCTRINA

El epígrafe del cambio ya resultaba sugerente: "Delitos contra la integridad sexual", y no sólo representaba un desacuerdo con el "Bien Jurídico Protegido" que se titulaba "Honestidad", sino que transmitía un viejo anhelo de la doctrina y jurisprudencia: la reforma.

Razones de distinta índole abarcan esta temática. Veamos: la cuestión semántica queda solucionada, pues más allá de gustos y objeciones opinables, el término "integridad sexual" es comprensivo de esta problemática, en tanto "honestidad sexual" era francamente anacrónico.

La visión de dogmática jurídico penal, aunque es más compleja, ya había construído un firmamento de objeciones hacia el bien jurídico "honestidad", expresando que no era eso lo que se quería proteger en este tipo de delitos. Se hablaba en doctrina de amparar la "reserva sexual" (Núñez); "voluntad sexual" (Fontán Balestra); "libertad sexual" (Moras Mom), etc.. En esta inteligencia, el bien jurídico "integridad sexual", resguarda la libertad en su proyecto hacia la sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona .

La postura que nuestro país había adoptado internacionalmente en el Congreso Mundial Contra la Explotación Sexual de los Menores, realizado en Agosto del año 1996, servía de antecedente inmediato, para consolidar una postura más rígida punitivamente hablando, específicamente contra pederastas y corruptores. Este compromiso internacional, significó otras de las razones que coadyuvaron a la reforma.

Pero la génesis del citado compromiso internacional, se encontraba en la misma Convención Internacional de los Derechos del Niño, con rango constitucional, incorporada al plexo del Derecho Positivo mediante ley nro. 23. 849. Allí se exigía "proteger al niño de todas las formas de explotación y abuso sexual" (art. 34). A esto bien se lo puede llamar una razón devenida del Derecho Convencional.

El creciente avance de la llamada "ciencia victimológica" se hizo sentir a la hora de los reclamos sociales, en boga por una mayor represión.

Los aspectos legislativos no estuvieron ausentes, ya que cientos de proyectos esperaban tratamiento o respuesta dentro del recinto de la legislatura.

La doctrina también aspiraba el cambio a este título. Parte de sus pretenciones habían sido escuchadas por una austera jurisprudencia (por ejemplo con la fellatio in ore).

Y es así que la jurisprudencia logró su punto más álgido en Noviembre de 1998. Un fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal se dio de bruces con uno dictado con anterioridad por


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la sala IV. De esta manera el "plenario" estaba signado, sólo podía interrumpir su realización una ley. Y esto fue lo que ocurrió con la ley 25.087. si se sigue este razonamiento, estamos ante la verdadera causa de la reforma.

Pero habían otras razones que convergían en todo este universo. Los novedosos institutos procesales, como el criterio de oportunidad, daban una alerta. Autores de talla entendían que la ratio de la reforma estribaba en que los nuevos delitos sexuales, generalmente, son de sujeto activo y pasivo indiferenciados (varón o mujer), pudiéndose dar el supuesto, por ejemplo, en que el autor y la víctima sean del mismo sexo, circunstancia que impediría, naturalmente, la aplicación de la excusa absolutoria del matrimonio con la ofendida como establecía el anterior art. 132. En este sentido se fundamentaría el instituto en la misma ley.

Concluímos que no fueron argumentos baladíes los que motivaron la reforma, sino una pléyade de factores que, en la especie, convergieron en una salida legislativa.

La denuncia. Aspectos procesales: aquí hayamos una verdadera revolución: " la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas".

Buompadre entiende que se trata de "una facultad de instancia privada relativamente autónoma". Es comprensible afirmar que se ha extendido el marco de quienes pueden denunciar. En la antigua redacción la causa se formaba por acusación o denuncia del agraviado, de tutor, guardador o representantes legales, pudiendo procederse de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.

Es dable advertir que ahora el texto del artículo 72 reza: " Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1) Los previstos en los arts.. 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida...", agregando en el último apartado "cuando existieren intereses gravemente contrapuestos (entre menor y tutor, guardador, etc.), el fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél". El interés superior del niño está expresamente regulado por la Convención Internacional de los Derechos del Niño y se constituyó en la piedra filosofal de la doctrina de la protección integral que es "protección de derechos, cuya noción central es el interés superior del niño, cuya interpretación se la ha parificado al principio garantista". Véase que en esta orientación, la ley se adapta a los "nuevos vientos" en materia de aceptación de las convenciones internacionales, y su aplicación directa (arts. 27 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

Pedagógicamente se dice que, la denuncia es una declaración de voluntad exclusiva del titular que ejerce la facultad de instar, al poner en conocimiento de la autoridad competente la existencia del delito que estima cometido, y cuya acción depende de instancia privada inicial. La instancia en sí, no es la promoción ni el ejercicio de la acción penal, sino una incitación a la promoción, cuestión ésta que se rige por sus reglas procesales.

En materia de denuncia, se suele decir que "basta el anoticiamiento del hecho ante la autoridad encargada de la investigación del ilícito, en forma expresa e indubitada.

D'albora sintetiza la cuestión diciendo: " basta con la individualización del hecho"

En materia de menores víctimas de abusos sexuales, antes de la reforma, la jurisprudencia había entendido que "la ley no quiere que el menor resuelva sobre la conveniencia de provocar un proceso que podría perjudicar tanto a él como su familia", de allí que delegaba al representante legal tal

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facultad. Tal proceder resulta contradictorio con el principio de protección integral y lo dispuesto por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, actualmente con rango constitucional. De todas maneras, la cuestión se encuentra zanjada con la llegada de esta ley que ilustra sobre la posibilidad que organismos públicos o privados dedicados a la asistencia de víctimas, puedan denunciar.

Avenimiento: viene de "avenencia" que es convenio, unión, conformidad, acuerdo.

Se trata de un acuerdo, que tiene como punto de partida una propuesta formulada en libertad e igualdad de condiciones, por la supuesta víctima mayor de 16 años, que redunda en su propio beneficio, en tanto haya existido entre las partes una relación afectiva preexistente.

El mérito que el Juez realice sobre el "acuerdo" deberá ser el modo más equitativo de armonizar el conflicto. El giro idiomático que practica el tipo es lindante con las técnicas de mediación.

Reinaldi sostiene que es la primera admisión legislativa de conciliación en materia penal. En realidad se incorpora la conciliación y la mediación al derecho de fondo. Más no se debe soslayar, que este acuerdo será "valorado", quien será en definitiva el que decidirá o no sobre la conveniencia de la aplicación de este instituto.

En esta inteligencia se ha dicho que el "avenimiento" "supone un trabajo de mediación y recomposición de vínculos entre agresor y damnificado".

Coincidimos con Creus que "no se trata de una excusa absolutoria", como pensó alguna vez parte de la doctrina cuando le tocó opinar sobre el casamiento del autor del ilícito con la ofendida. Seguramente quienes coloquen el foco en el universo del derecho procesal verán el avenimiento, como un resultado del principio de oportunidad, y en ese sentido no estarán errados.

Procedimiento: la ley exige que: 1- La propuesta sea formulada por la víctima; 2- La realice en forma libre; 3- Sea en condiciones de igualdad. Veamos las distintas alternativas que se pueden presentar:

a.) El Juez ante la propuesta de avenimiento deberá formar pieza separada de las actuaciones, es decir, un incidente. De esta manera no se interrumpe la normal investigación del proceso.

b.) El primer tema a elucidar se centrará en el hecho que esta propuesta sea realizada personalmente por la víctima, a través de sus representantes o bien "una presentación compartida". Dentro de la posición que la víctima personalmente comparezca, será recomendable que lo haga en cuerpo presente, es decir en audiencia.

Si la víctima es menor de 21 años y mayor de 16 (tiene de 17 a 20) deberá ser asistida por un representante legal. Es que una cuestión de tal gravedad como la traída al sub exámen, donde está en juego la "integridad" de la víctima, "el bien Justicia" a cargo de la administración de Justicia y "la libertad" del imputado, amerita la intervención necesaria e ineludible del asesor de menores. Sin perjuicio de ello, los representantes naturales (padres) o legales (tutor), como así también -si hubieren asistido al menor - autoridades de organismos públicos o privados, podrán estar presentes en la audiencia o bien prestar su conformidad al respecto. Entiendo que la seriedad y solemnidad en el tratamiento de este tema que compromete valores excelsos, no debe ser burlada por libelos o intereses espúreos, so pena que pueda entenderse este criterio como revictimización, cuestión que -de suyo- no es cierto.

La audiencia personal, trae inconmensurables beneficios al proceso. A través de la inmediatez, el juez podrá tener una impresión nítida, real y sincera de la propuesta. Como él deberá "evaluarla", de inmediato tendrá una sucinta información de los dos planos sobre los cuales gira


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esta propuesta: "libertad e igualdad". Por esto, la audiencia de "visu" es, a todas luces, lo más feliz para el proceso.

A mayor abundamiento, abonando el criterio de esta tesis, debe tenerse en cuenta que "es el ese Juez el que debe valorar la propuesta" y no otro.

c.) El Juez podrá rechazar "in limine" la petición cuando ésta no cumpla con los extremos objetivos exigidos por el tipo (por ejemplo, si la víctima tiene 16 años). En este caso podrá hacerlo por decreto, más en caso que considere el rechazo, por ejemplo: por ser inconveniente para los intereses del menor, sería más conveniente que lo realice mediante auto.

d.) Puede ocurrir que el Juez necesite de informes o asesoramientos para resolver la cuestión. También podrá consultar testigos (por ej. parientes) en referencia a la conveniencia o no de la propuesta. Este criterio, que ya expresé en anterior trabajo, coincide con la opinión de Clemente, cuando afirma: " Los jueces pueden asesorarse por expertos en la materia o persona de confianza de las partes.

e.) Tal vez el núcleo de la temática abordada sean los dichos de la víctima. En el informe parlamentario, Cafferatta Nores fue contundente con una frase que, a mi juicio, parece constituirse en una verdadera llave de hierro para poder dilucidar este instituto. Dijo el maestro cordobés: "si la simple voluntad de la víctima puede evitar "ex ante" la persecusión y punición, no aparece fácil de encontrar argumentos para que no pueda evitarlos "ex post".

f.) Es dable reflexionar que, sin lugar dudas se volverá a producir la polémica, si esta "extinción de la acción" para el autor abarca a los cómplices o coautores. Si se admitiere una respuesta lineal, sería afirmativa. De esta manera "quedaría solucionado el conflicto". Cuestión distinta ocurre con el encubridor, pues aquí se está ante la lesión de otro bien jurídico y se trata de un delito independiente, por tanto el beneficio no lo abarcaría.

g.) La propuesta de avenimiento puede interponerse en cualquier instancia. Lo que si no debe existir es sentencia firme. Antes se decía, que en cualquier estadio el victimario podía casarse con la ofendida. Ahora la ley no aclara, por lo que no se ven razones para desvirtuar nuestra postura amplia.

La jurisprudencia entendió en un caso de abuso sexual con acceso carnal en el matrimonio, dándole la solución prevista en el art. 132 del C.P..

Seguramente la realidad desbordará nuevamente la imaginación, y encontraremos frases y razones de toda índole venidas de la supuesta víctima tendientes a evitar la punición. Así una correcta hermenéutica jurídica deberá construir el andamiaje jurisprudencial que encontrará soluciones a interrogantes aun irresolutos.

Lo cierto es que estamos ante una norma diferente y un nuevo instituto ("avenimiento"), del cual desconocemos casi todo. El mismo Achával lamentó que la legislación "no aclara si el avenimiento es vínculo o es indemnización, mantenimiento, pensión, gastos futuros, etc.

Esto ya lo advirtió con claridad Donna cuando afirmó: " la ley no especifica cual podrá ser el contenido del "avenimiento" lo que seguramente acarreará discusión"

Ratio legis: desde tiempo el Derecho Penal intenta buscar alternativas a esta "amarga necesidad" que ha sido considerada la pena. Se intentó canalizar las pretensiones alternativas desde un "derecho penal mínimo", en tanto se pobló el Derecho Penal de discursos de tilde "garantista" que -lejos de ponderables intenciones- no alcanzan a solucionar los conflictos.

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Con la llegada de las ideas de Roxin, por la década del 70, las cuestiones de política criminal pasaron a nutrir la dogmática jurídico penal, siendo de primordial interés "el fin y función de la pena" como tema preponderante.

De última generación son las ideas de Jakobs que, si bien cuestiona la teoría del bien jurídico como fuandamentadora exclusiva de la sanción penal, le guarda un importante espacio en delitos donde el consentimiento de la víctima resulta "absolutorio". Si se acepta esta idea, y es precisamente la víctima (integridad) quien expresa la propuesta de avenimiento, no habría por parte del victimario quebrantamiento de rol alguno, ni ninguna expresión de sentido de contenido defectuoso.

Por otra parte - como se anticipó - la victimología ha colocado su impronta en la figura en estudio, consolidando al menos una solución mejor que la que existía. Véase que ahora sujeto activo del abuso sexual con acceso carnal, puede ser tanto el hombre como la mujer, de allí que de producirse un abuso entre varones, éstos quedarían excluidos de la excusa absolutoria de la antigua figura, pues no se podrían casar. Por eso se ha pensado que esta norma es más equitativa que la anterior.

En el derecho comparado americano existen normas aproximadas a este artículo que estamos analizando, aunque similar, es la prevista en el art. 131 del Código Penal de El Salvador.

Si bien esta norma ha recibido más elogios que críticas - al menos de la doctrina -, se trata de algo novedoso, de índole "composicional".

Cafferatta Nores enseña que la llegada del avenimiento esta orientado a un "sistema que puede ser punitivo o no punitivo", según la elección de la víctima" . Más correcto sería decir que el sistema es o no así de acuerdo el Juez lo estime más conveniente, pero no la víctima. En definitiva esto nos dice que sigue siendo el Juez, la autoridad que decide.

En apariencia el legislador ha querido respetar la voluntad final de la víctima... aceptar que los hechos sucedidos no deben tener pena. Si esto es así, se impone un corolario que nos exige reflexionar junto a aquellas máximas de Carlos Cossio ... "sólo una cosa es perceptible de verdad: la conducta de la gente" , por eso para el maestro tucumano, La justicia es la "mejor posibilidad coexistencial"... "el mejor entendimiento societario".

JURISPRUDENCIA

Avenimiento: para convalidar el avenimiento contemplado en el art. 132, el tribunal debe verificar los siguientes extremos: a-que la víctima sea mayor de 16 años, b-que la propuesta haya sido libre y voluntariamente formulada por ella, c-que preexista una relación afectiva entre las partes y d- que resulte el modo más efectivo de armonizar el conflicto. Si la víctima, ante el fiscal de instrucción interviniente, en presencia del propio encartado expresó haber logrado con él un acuerdo o conciliación con el fin de salvar la institución familiar y la crianza de sus tres hijos menores, habiéndole propuesto su esposo un cambio fundamental en su vida y en su relación con ella, creyendo en su palabra porque antes nunca le había hecho una propuesta similar, deseando fervientemente volver a retomar la vida en común proponiendo así el avenimiento, corresponde convalidar dicho acuerdo ya que es la propia víctima quien funda su legítimo interés de que se le reconozca judicialmente tal propuesta, la une al victimario una relación afectiva preexistente en razón del matrimonio. Negar esta posibilidad significaría una sustitución autoritaria de la voluntad y el interés de la víctima por un presunto interés público, tomando en consideración que si la simple voluntad de la víctima puede evitar ex ante la persecución y punición, no aparece fácil de encontrar

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argumentos para que no pueda evitarlos ex post, dejando a salvo en tal concepto, los casos en que aquéllas tengan un sentido especialmente “tutelar”. Jinstrucción N° 1 de Villa Dolores, 11/4/2000, “R. J.A.”, LL Suplemento de Jurisprudencia Penal del 29/5/2000, p. 7.

*ARTICULO 133.- Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores. Modificado por:LEY 25087 Art.13 ((B.O. 14-05-99). Artículo sustituido)

DOCTRINA

El precepto impone un agravamiento de las penas a aquellos ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualquier persona que con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o de encargo, cooperare en algunos de los delitos previstos en el Título.

Como expresa Buompadre, la doctrina es coincidente en que la norma consagra una regla de alteración de los principios de participación criminal, sometiendo a todos los que cooperan en la perpretación de estos ilícitos a la misma escala penal correspondiente al autor del delito de que se trata. Para el citado autor, la disposición establece una agravante gen´rica para los supuestos de participación secundaria, equiparando la pena en estos casos con la pena que correspondería al autor del delito.136

136 Buompadre, Jorge, “Derecho Penal, Parte Especial”, Ed. MAVE, 2000, p. 458.

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TITULO IV

DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL (artículos 134 al 13 9)

Capítulo I

El bien jurídico tutelado en este capítulo es el estado civil de las personas, entendido como la condición o situación jurídica que éstas ocupan en el seno de la sociedad en virtud de sus condiciones personales o de acuerdo con sus vinculaciones y relaciones familiares.137

Según Bustos Ramírez, “el estado civil es un bien jurídico que pone de relieve la posición participativa de los sujetos en la sociedad y que permite el libre desarrollo de la persona y su dignidad, de ahí que cada persona tiene un estado civil que no es mayor ni menor que otro, sino que es su estado civil, que le debe ser garantizado.”

Matrimonios ilegales (artículos 134 al 137)

ARTICULO 134. - Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta.

DOCTRINA

El bien jurídico protegido con la figura es la legalidad del matrimonio civil, es decir, aquél regulado por la ley 23.515, que también regula el divorcio vincular.

El delito consiste en “contraer matrimonio”, sabiendo ambos contrayentes que existe un impedimenteo a tal acto, que lo vicio de nulidad. Esta nulidad debe ser absoluta.

Los impedimentos que causan una nulidad de tales características son los enumerados en el artículo 166 inc. 1º a 4º, 6º y 7º: consanguinidad entre ascendientes y descendientes; vínculos derivados de la adopción plena o de la adopción simple; afinidad en línea recta; matrimonio anterior subsistente y autoría o complicidad en el homicidio doloso de un cónyuge anterior.

Pero no constituye impedimento el matrimonio anterior si hubiera ausencia con presunción de fallecimiento, dado que ésta habilita para contraer nuevo matrimonio (art. 31, ley 14.394).138

137 Estrella y Godoy Lemos, “Código Penal”, T. I, Ed. Hammurabi, 1995, p. 473. 138 Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed Astrea, 2001, p. 985.

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Para la consumación del delito, Fontán Balestra nos enseña que “debe exigirse que el acto verificado por los contrayentes reúna todos los requisios formales necesarios para la celebración del matrimonio conforme los requerimientos de la ley civil, de manera tal que de no mediar el impedimento que causa su nulidad absoluta, se trataría de un matrimonio formal y sustancialmente válido.”

En cuanto al elemento subjetivo, la figura requiere que ambos contrayentes conozcan que existe un impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio que van a contraer. La exigencia de éste conocimiento, hace indispensable para la adecuación típica, la existencia del dolo directo, de modo que quedan excluídas las posibilidades de consumación del delito por dolo eventual o culpa.

Para la consumación del delito es necesario que los contrayentes hayan reunido las condiciones jurídicas necesarias del matrimonio, y se esté presente al mismo tiempo el elemento subjetivo de la figura. El delito admite la tentaiva, puesto que el acto matrimonial bien puede interrumpirse por causas ajenas a los contrayente.

Es un delito instantáneo y formal, de efectos permanents, que se consuma al contraer matrimonio y se agota co su celebración.139

Impedimento por Bigamia: se denomina bigamia al matrimonio ilegal contraído con el impedimento del matrimonio anterior subsistente, de uno o ambos contrayentes.(Estrella – Godoy Lemos). Carrara la definía como “la celebrción de un segundo matrimonio, cometida a sabiendas por quien aún se encontraba vinculado por un matrimonio válido precedente”.

Para condenar por bigamia, el juez penal necesita acreditar primeramente la existencia de un matrimonio anterior válido y subsistente. El planteo sbre la invalidez del primer matrimonio debe ser hecho en sede civil, dándose lugar así a una cuestiçon prejudicial, que impide la prosecución de ka acción penal.

Declarada la nulidad del primer matrimonio por el juez civil, este resolutivo obliga al juez penal que no podrá condenar por el delito de matrimonio ilegal basado en la subsistencia y validez de este matrimonio, como la cuestió prejudicial versa sobre la validez o nulidad del primer matrimonio, no del segundo, es indiferente que aquél haya adolecido de una nulidad absoluta o relativa, cualquiera haya sido la causa de su invalidez, su declaración torna válido el segundo matrimonio.140

En cambio, si se da el supuesto inverso, si el juez civil declara la validez del primer matrimonio, el juez penal no está obligado por esa circunstancia a pronunciarse por la condena del culpable. Para ello debe verificar previamente si se dan los requisitos del tipo penal. En lo único que está obligado el juez penal es en aceptar la decisión del juez civil sobre la nulidad o validez del matrimonio anterior, esa cuestiñón no es revisable, pero es soberano con relación a la tipificación o no del delito de bigamia.141

Impedimento por homicidio: existe impedimento cuando unos de los contrayentes hubiese sido autor o partícipe de homicidio en perjuicio del cónyuge del otro contrayente, puesto que alcanza el impedimento el homicidio del propio cónyuge. Debe tratarse de un homicidio doloso, consumado y llevado a cabo contra un cónyuge legítimo, y debe mediar sentencia condenatoria firme.

139 Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 987. 140 Estrella y Godoy Lemos, “Código Penal”, T. I, Ed Hammurabi, 1995, p. 480. 141 Buompadre, Jorge, “Derecho Pena, parte especial”, Ed. MAVE, 2000, p. 468.

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JURISPRUDENCIA

Nulidad: lo atinente a la nulidad de un matrimonio celebrado en fraude de la ley argentina, a la inexistencia de sociedad de hecho, a la simulación de actos jurídicos y a la nulidad de los mismos, remite el análisis de cuestiones de hecho y prueba y de Derecho común, propias de los jueces de la causa y ajenas, como regla, a la instancia extraordinaria. CSJN, 1982, “L., B. c/Q., N. E.”, Fallos: 304:820.

Matrimonio ilegal. Configuración: configura el delito de matrimonio ilegal, la acción del procesado, que contrajo nuevas nupcias estando subsistente el primer matrimonio. El error que consagra el art. 34 inc. 1° del CP., como eximente de responsabilidad, es el error de hecho (para la concepción tradicional), o de tipo (para la doctrina moderna) y debe ser esencial, recaer sobre un elemento normativo del tipo y excusable, extremos no dados en autos, teniéndose en cuenta que ya fue condenado por el mismo delito que hoy motiva su juzgamiento. CNCCorr., sala V, 19/6/84, “F., O. s/matrimonio ilegal, error”, c. 16908, SAIJ sumario G0000133.

ARTICULO 135.- Serán reprimidos con prisión de dos a seis años: 1. El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente; 2. El que engañando a una persona, simulare matrimonio con ella.

DOCTRINA

El supuesto del primer inciso configura un tipo calificado de matrimonio ilegal bilateral, en razón de la mayor pena con que se amenaza al único autor que reprime la ley.

En ésta figura, ademas del estado civil como bien jurídico protegido, se protege específicamente el estado civil del contrayente engañado, que actúa de buena fe.

No es necesario que el contrayente que conoce el impedimento lo oculte utilizando algún ardid, engaño o mentira, lo importante según Soler, es que el otro contrayente permanezca en la ignorancia del impedimento por efectode la acción u omisión del agente, sin que interese a la configuración del delito que otras personas intervinientes en el acto lo conozcan.

Lo esencial para el matrimonio ilegal unilateral, es que el contrayente de buena fe desconozca el impedimento hasta después de la celebración del matrimonio. Si no obstante el ocultamiento, lo llega a conocer antes de la celebración, el hecho serñá típico al artículo 134º.142

El segundo supuesto , no consiste ya en la celebración de un matrimonio nulo, sino en la simulación del mismo. Si bien no se atenta contra el estado civil porque no se celebra matrimonio alguno, la ley dipensa protección para evitar situaciones que aun sin valor legal alguno, pueden llevar a confusión del estado civil de las personas.

142 Estrella y Godoy Lemos, “Código Penal”, Ed. Hammurabi, 1995, p. 492.


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La acción material del delito consiste en simular un matrimonio, engañando al sujeto pasivo a quien se le hace creer que contrae un matrimonio válido. La víctima debe padecer el error determinante causado por el engaño desplegado por el autor y creer que en realidad está contrayendo un matrimonio legítimo.

Para Estrella y Godoy Lemos, determinar si el acto simulado tuvo la entidad suficiente para engañar al sujeto pasivo, es una cuestión que debe resolverse en cada caso concreto teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho y en especial, las condiciones personales, intelectuales, sociales y culturales de la vítima.

Como dice Creus, la persona engañada tiene que ser necesariamente el otro contrayente, si dos personas, por mutuo acuerdo, simulan entre sí contraer matrimonio para engañar a un tercero, el hecho no será típico a la figura.

JURISPRUDENCIA

Ocultación de matrimonio anterior: configura el delito del art. 135 inc 1°, la procesada que contrajo un segundo matrimonio ocultándose a quien pretendía casarse con ella su verdadero estado civil, no obstante el error de hecho aducido -simple creencia de que su primer cónyuge había fallecido- pues no existen en la causa constancias que hagan verosímil tal argumento. CNCCorr., 5/6/62, LL 107-277.

Domicilio: de las disposiciones de la ley uruguaya para contraer matrimonio por poder surge que si ambos contrayentes se domicilian en Argentina, tal matrimonio no podría celebrarse, al exigirse por lo menos el domicilio de uno de ellos en Uruguay, requisito no cumplido en el caso de autos. No se aviene otra solución que no sea la de la sentencia apelada -absolución-, en razón de que la celebración matrimonial cuestionable en su validez, no puede fundar una sentencia condenatoria por el delito del art. 135 inc. 1°. CNCCorr., sala IV, 21/6/83, “B., E. J.”, c. 27.399, SAIJ sumario G0004057.

*ARTICULO 136.- El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se determina.

Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de SETECIENTOS CINCUENTA PESOS a DOCE MIL QUINIENTOS PESOS e inhabilitación especial por seis meses a dos años.

Sufrirá multa de SETECIENTOS CINCUENTA PESOS a DOCE MIL QUINIENTOS PESOS el oficial público que, fuera de los demás casos de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley. Modificado por:Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )

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DOCTRINA

El presente artículo prevé tres figuras diferentes en las que el sujeto activo es un funcionario público con competencia para celebrar matrimonios:

En el primer supuesto se configura con la autorización dolosa del funcionario público para la celebración del matrimonio, a sabiendas del impedimento que causaría su nulidad absoluta. El delito requiere del dolo directo del ofical público, y la pena que se le aplica será determinada según se trate de un matrimonio ilegal bilateral o unilateral, de modo que se lo castiga del mismo modo que a los autores de esos delitos, atento a la imposibilidad de consumar el delito sin su participación.

El segundo supuesto se configura cuando el matrimonio ilegal es celebrado por la negligencia en que incurrió el oficial público, al no conocer la existencia del impedimento, cuando su ignorancia fuese consecuencia de no llenar los requisitos exigidos por la ley para la celeración del matrimonio. Siguiendo a la mayoría de la doctrina, decimos que no cualquier culpa hará incurrir en responsabilidad al oficial público, sólo será típica a la figura la negligencia en el cumplimiento de los deberes y reglamentaciones a cargo del funcionario.

Finalmente el último supuesto, prevé como delito la inobservancia de las formas legales al celebrarse el matrimonio, aun cuando no exista impedimeno alguno para su celebración.

Las formalidades que la ley impone para la celebración del matrimonio están referidas no sólo a los requisitos previos exigidos (arts. 186 y 187 del Cód.Civil), sino también a la forma misma de la celebración tales como la lectura de los arts. 198, 199 y 200 del Cód. Civil, la redacción, firma del acta, etc.143

Para Núñez, ésta última parte de la norma protege los modos legales como debe celebrarse el matrimonio.

ARTICULO 137. - En la misma pena incurrirá el representante legítimo de un menor impúber que diere el consentimiento para el matrimonio del mismo.

DOCTRINA

La conducta reprimida en este artículo, es la del representante legal de un menor que carece de edad para contraer matrimonio, a los fines de que el acto igualmente se celebre.

Para contraer matrimonio actualmente se exige la edad de dieciséis años en la mujer y dieciocho en el hombre. No obstante menores de tales edades pueden obtener dispensa judicial para casarse cuando el interés de los menores así lo exigiese.

La conducta de los contrayentes menores y la quien se casa con um menor, sin serlo él a su vez, no constituye delito, puesto que lo incriminado es la acción del representante legal, de modo que el delito se consuma en el momento en que el representante de su consentimiento a la celebración del matrimonio, independientemente que éste llegue a celebrarse.

143 Estrella y Godoy Lemos, “Código Civil”, Ed. Hammurabi, 1995, p. 499.


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Hay acuerdo en la doctrina en que la figura requiere del dolo directo, aunque parte de ella admite también el dolo eventual.

Se admite la tentativa si el acto de otorgamiento del consentimiento, anterior o durante la celebración del matrimonio, ha comenzado y se frustra por causas ajenas a la voluntad del representante.

Capítulo II

*Supresión y suposición del estado civil y de la Identidad (artículos 138 al 139)

Según dice Creus, el presente capítulo contiene los delitos que contienen acciones que hacen imposible o dificultoso el estado civil de una persona o atribuyen un estado civil que no se tiene.

Toda persona tiene derecho a que se respete su identidad, a que se la mantenga inalterable durante toda su vida, sin circunstancias que la modifiquen. De modo que en este capítulo, la identidad de la persona adquiere plena autonomía conceptual y jurídica al erigirse como bien jurídico fundamental (Buompadre)

*ARTICULO 138.- Se aplicará prisión de 1 a 4 años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro. Modificado por:Ley 24.410 Art.5 ((B.O. 02-01-95). Sustituído. )

DOCTRINA

El delito consiste en tornar dudosa, modificar o directamente volver inexistentes los registros que contienen la identidad de otra persona.

Para Buompadre, el derecho a la identidad se manifiesta como el interés que cada sujeto tiene de ser representado en la vida en relación con su verdadera identidad, es decir, que se lo reconozca como lo que realmente es, como uno mismo, en suma, la identidad constituye el conjunto de creencias, opiniones y acciones del sujeto en su proyección social.

Hacer incierto el estado civil de una persona es crear una situación que no permita establecer con exactitud cuál es su verdader estado (Fontán Balestra).

Se altera el estado civil cuando se sustituye todos o algunos datos determinantes del estado civil de una persona (Núñez).

Suprime el estado civil, el que de cualquier forma le quita su verdadero estado sin asignarle otro (Fontán Balestra, Nuñez).

El atentado debe perpetrarse contra el estado civil de otro, quien lo hace respecto de su propio estado no inurre en delito. El delito se consuma de manera instatánea, con la ejecución del

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hecho que hace incierto, altera o uprime el estado civil, y se admite la tentativa que consiste en todos aquellos actos que no alcanzan a consumar el delito. Es delito de resultado.

JURISPRUDENCIA

Supresión de estado civil: el delito de supresión de estado civil es distinguible de aquel otro que se habría cometido al lograrse la expedición de documentos falsos destinados a ocultar la identidad de las personas. CSJN, 9/5/2000, “S., A. M. s/denuncia infracción al art. 146 CP”, Fallos 323:1107.

Perjuicio: el propósito de causar un perjuicio, aun cuando haya sido omitido por la letra de la ley, constituye un requisito de la figura, toda vez que la definición del delito y sus elementos básicos los da el art. 138, y tratándose el caso contemplado por el art. 139 inc. 2°, de una figura agravada por la edad de la víctima parece innegable que ese agregado subjetivo debe presentarse. CNCCorr., sala II, 18/4/89, “L., R. S/infracción arts. 139 inc 2°, 292 y 293 del CP”, SAIJ sumario 30003350.

*ARTICULO 139.- Se impondrá prisión de 2 a 6 años:

A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan.

2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 años, y el que lo retuviere u ocultare. Modificado por:Ley 24.410 Art.6 ((B.O. 02-01-95). Sustituído. )

DOCTRINA

En este caso la minoría de edad de la víctima es la razón de la agravante del tipo penal.

En el primer inciso, la acción típica consiste en simular o aparentar un estado de embarazo cuando no existe, o un alumbramiento cuando se simula éxito en el nacimiento del niño, con el fin de atribuir al recién nacido el estado civil de hijo propio, perjudicando derechos de terceros.144 Para Núñez, la conducta material del delito consiste consiste en que la mujer le atribuye a un niño recién nacido el estado civil de hijo suyo, dentro o fuera del matrimonio.

Continuando con la explicación de Núñez, el delito requiere la existencia de dolo directo y no se consuma con el solo engaño, sino con la presentación del supuesto fruto de la preñez o parto.

En el segundo inciso se tratan las mismas acciones punibles que en el art. 38, con la diferencia de que el sujeto pasivo es la identidad de un menor de 10 años. Además, la norma contempla dos nuevas figuras típicas, la de retener u ocultar al menor. Para Laje Anaya, ésta inclusión apunta a combatir el tráfico de niños, y que se consuma sin necesidad de que se quiera o logra hacer incierto, alterar o suprimir la identidad del menor, por lo que constituye un delito de peligro.


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Se trata de una excepción a las reglas generales sobre participación y encubrimiento: la pena correspondiente se aplica a quien oculte o retenga a un menor de diez años cuya identidad se haya visto afectada por el accionar de otro, sea que haya mediado o no promesa anterior. Retiene quien mantiene al menor dentro de un espacio físico determinado, y lo oculta quien impide que su existencia sea conocida por quienes pueden determinar su estado civil.145

JURISPRUDENCIA

Inciso 1º. Simulación de embarazo o parto: si la imputada fingió embarazo o parto con la intención de que el supuesto hijo lleve un determinado apellido para que el mismo no se extinga, tal accionar no encuadra en el delito de suposición de estado civil, en tanto no importa un otorgamiento de derecho autónomo de los inherentes al estado mismo. Cpen. de Vera, 30/8/96, “E., M. H. Y otros”, LL Litoral 1997-842.

Inciso 2º. Absorción de figuras: las figuras penales de los artículos 139 inc 2° y 146 del CP, no se absorben entre sí, toda vez que ambos tipos penales se refieren a situaciones diversas y tutelan bienes jurídicos distintos, la primera de ellas el estado civil, la segunda protege la libertad individual. Cfed. Ccorr., sala II, 8/9/86, “C. de R., A. B. S/prescripción de la acción penal”, SAIJ sumario 30001131.

Objeto del delito: el art. 139 inc 2° sólo es aplicable ante la afectación de la posesión de estado civil y no ante un atentado contra el registro de ese estado civil. CNCCorr., sala II, 16/2/93, “R., E. Y otro”, JA 1994-I-124.

*ARTICULO 139 Bis.- Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años, el que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetración de los delitos comprendidos en este Capítulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad. Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario público o profesional de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en este Capítulo. Modificado por:Ley 24.410 Art.7 (Incorporado. (B.O. 02-01-95). )

DOCTRINA

El delito tipificado en la norma contempla la conducta de aquellos que intermedian en actividades tendientes a modificar el estado civil de las personas. La norma fue introducida por la ley 24.410; el regimen anterior establecia que la intermediación ilícita debía resolverse de acuerdo a los principios generales de la participación criminal.

145 Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea. 2001, p.1007.

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Actualmente, la norma contempla a la intermediación como una figura autónoma abarcano y penalizando unos de los eslabones que conforman el tráfico de niños.

La materialidad del delito consiste en la intermediación, facilitando o promoviendo o de cualquier otro modo, para que la operación se realice, y se produzca la alteración del estado civil o identidad de una persona.

El delito no requiere de dolo específica, ni se tienen en cuenta los motivos del autor, tampoco interesa si medio precio o promesa remuneratoria a los fines de configurar el delito. Tampoco tienen relevancia los medios de que se vale el agente para llevar a cabo la acción, puesto que el tipo absorberá los delitos de amenaza y abuso de autoridad.(Creus).

La figura se agrava cuando el autor es funcionario público o p`reofesional de la salud. Según Buompadre, se trata de una figura especial impropia, pues requiere en sus autores una cualidad particular e implica un apartamiento de las reglas de la participación.

El delito es doloso y la pena aplicable es la que corresponde a la figura básica con más la inhabilitación por el doble tiempo que el de la condena.

JURISPRUDENCIA

Ley 24.410: la ley 24.410 calificó como delictiva, en el art. 139 bis, la conducta de facilitar, promover o de cualquier modo intermediar en la perpetración de los delitos contra la supresión y suposición del estado civil y de identidad de las personas y excluyó a éstas del regimen general de excarcelación, al denegar la posibilidad de obtener la libertad en esa hipótesis, en el ejercicio de las prerrogativas legisferantes de los incisos 12 y 30 del art. 75 de la CN. CSJN, 22/12/98, “N., E. E y otros s/infracción art. 139 bis”, LL 1999-B-662.


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