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PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

28º CPR

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Sumário

1.a. Violação de direitos humanos e responsabilidade internacional do Estado. .............................................................................. 3 1.b. Relação entre violação de direitos humanos e crimes internacionais conexos: apartheid, tortura, desaparecimento forçado, genocídio, trabalho e comércio escravo, crimes de guerra e crimes contra a humanidade. ............................................................. 5 1.c. Proteção internacional dos direitos humanos e a reserva de jurisdição interna do Estado: limites e aplicabilidade do art. 2º, para. (7), da Carta da ONU. Inteligência do art. 1°, para. (3), da Carta da ONU. ............................................................................. 6 2.a. Princípio da universalidade dos direitos humanos e o relativismo cultural. gramáticas diferenciadas de direitos. O ius cogens internacional em matéria de direitos humanos. ................................................................................................................................ 7 2.b. Princípio da indivisibilidade dos direitos humanos. A teoria das “gerações” de direitos. Diferenças entre obrigações decorrentes da garantia de direitos civis e políticos e obrigações decorrentes da garantia de direitos econômicos, sociais e culturais. 10 2.c. Direitos humanos e garantias constitucionais fundamentais: convergências e divergências conceituais. Tratamento diferenciado entre direitos fundamentais e direitos sociais na Constituição Federal. ..................................................................... 12 3.a. Relação entre o regime de proteção internacional de direitos humanos, o direito internacional humanitário, o direito de minorias, o direito de refugiados e o direito internacional penal. .................................................................................................... 13 3.b. Eficácia vertical e horizontal de direitos humanos ("Drittwirkung"). Obrigação de respeitar e de garantir respeito a direitos. .. 15 3.c. As Nações Unidas e a promoção universal dos direitos humanos: inteligência do art. 1º, para. (3), da Carta da ONU. Valor normativo da Declaração Universal dos Direitos Humanos. ........................................................................................................... 16 4.a. Procedimentos especiais no âmbito do Conselho de Direitos Humanos da ONU. Os procedimentos das Resoluções ECOSOC 1235 e 1503. As relatorias especiais. O sistema de "peer review"........................................................ 17 4.b. Sistema de monitoramento multilateral de direitos: relatórios periódicos, comunicações interestatais, petições individuais e investigações motu proprio. ....................................................................................................................................... 19 4.c. Direitos humanos e obrigações erga partes e erga omnes. Direito de Estados interferirem em situações de graves violações de direitos. 20 5.a. Sistema interamericano de direitos humanos. A Declaração Americana dos Direitos e Deveres Humanos. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos: origem, composição e competências. A Corte Interamericana de Direitos Humanos: composição e competências. Medidas provisórias. Procedimento de fixação de reparações. Exequibilidade doméstica das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos. .................................................................................................. 21 5.b. Carta Democrática Interamericana de 2001. Natureza jurídica. Direito à democracia e obrigação de sua promoção. Democracia e direitos humanos. .................................................................................................................................. 24 5.c. Protocolo de San Salvador. Monitoramento pelo Conselho Interamericano de Educação, Ciência e Cultura, pelo Conselho Interamericano Econômico e Social e pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. ............................................................................................................................................ 26 6.a. Derrogações implícitas e derrogações explícitas de direitos humanos. Estado de emergência. Condições para suspensão de direitos. Direitos inderrogáveis. Conceitos de segurança e ordem pública, direitos de outros, saúde pública, moral pública como critério de delimitação do gozo de direitos. ......................................................................................................................... 27 6.b. Acesso à Justiça. Princípios de Brasília adotados pela Cúpula Judicial Ibero-americana. ...................................................... 29 6.c. "Tortura e penas ou tratos cruéis, desumanas ou degradantes" como conceito integral. Diferenciação entre os elementos do conceito na jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos (caso irlandês) e seus reflexos no art. 16 da Convenção da ONU contra a Tortura de 1984. .............................................................................................................................. 30 7.a. Direitos comunicativos. Conceito, limites e espécies. Formas de violação de direitos comunicativos. .................................... 31 7.b. Povos indígenas e comunidades tradicionais em face do DI. Convenção 169 da OIT. Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais de 2005. Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas de 2007. 33 7.c. Valor do tratado de Direitos Humanos na Constituição Federal. Hierarquia supralegal. Tratados "equivalentes a Emendas Constitucionais". 36 8.a. Pena de morte. Restrições no direito internacional e, em especial, na Convenção Americana de Direitos Humanos. .......... 37 8.b. História e evolução organizacional do regime internacional de proteção dos direitos humanos. ............................................. 38 8.c. Proteção dos direitos das pessoas portadoras de deficiência no direito internacional. A Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu protocolo facultativo. ............................................................................................ 39 9.a. Instituições e tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte. ....................................................................................... 40 9.b. Anistias autoconcedidas no direito internacional. Colisão com o dever de perseguir. Diferenciação no tocante a perdão, graça e indulto. 42 9.c. Incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal: competência para processo e julgamento, hipóteses de cabimento atribuição do Procurador-Geral da República. Intervenção federal para garantia dos direitos humanos: condições para decretação e escopo da medida. ........................................................................................................................................... 43 10.a. Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará de 1994): definição de violência contra a mulher, obrigações dos Estados-Parte e sistema de monitoramento. A Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 ("Lei Maria da Penha"): origem e escopo. .................................................................................. 44 10.b. Política Nacional de Direitos Humanos. O 3º Plano Nacional de Direitos Humanos. O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH. O Ministério Público e a defesa dos direitos humanos. ................................................................. 46 10.c. Direito à autodeterminação dos povos (art. 1º comum aos dois Pactos Internacionais da ONU de 1966): conceito e convergência com o princípio de autodeterminação dos povos (art. 1º, para. (2) da Carta da ONU e Resolução 2625 (1970) da Assembleia Geral da ONU). 48 11.a. Adequação do arcabouço legal brasileiro aos compromissos assumidos com o regime de proteção internacional dos direitos humanos. 50 11. b. Experimentação humana. Limites bioéticos. Casos de convergência com o conceito de tortura. ......................................... 52 11.c. Os Pactos Internacionais da ONU de 1966. Direitos protegidos e sistemas de monitoramento. ........................................... 53

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1.a. Violação de direitos humanos e responsabilidad e internacional do Estado. De acordo com André Ramos de Carvalho (Revista CEJ, Brasília, n. 29, p. 53/63, abr./jun. 2005) as decisões da

Corte Interamericana de Direitos Humanos podem impor até mesmo a modificação da Constituição da República. Essa tese coloca por terra a ideia ainda presente nos manuais de Direito Constitucional de que o Poder Constituinte Originário é juridicamente ilimitado.

A responsabilização do Estado é essencial para reafirmar a juridicidade das normas de proteção internacional dos direitos humanos.

São elementos da responsabilidade internacional: 1) fato internacionalmente ilícito; 2) resultado lesivo; e 3) nexo causal entre o fato ilícito e o dano. Genericamente, de acordo com Francisco Rezek, o conceito de Responsabilidade Internacional é sintetizado da seguinte forma: “O Estado responsável pela prática de um ato ilícito segundo o direito internacional deve ao Estado a que tal ato tenha causado dano uma reparação adequada”. (REZEK, Direito Internacional Público, 2014, p. 321). Em resumo, os elementos da responsabilidade internacional podem ser conceituados nos seguintes termos:

i) Fato ilícito: descumprimento dos deveres básicos de garantia e respeito aos direitos humanos consagrados em convenções internacionais.

ii) Resultado lesivo: prejuízos materiais e morais causados à vítima e a seus familiares. iii) Nexo causal entre o fato e o resultado lesivo: imputabilidade consistente no vínculo entre a

conduta do agente e o Estado responsável. A imputação da responsabilidade é antes de tudo uma operação jurídica. Assim, mesmo uma decisão com trânsito

em julgado ou uma norma constitucional podem acarretar a responsabilização do Estado. Nesse contexto, vale ressaltar que o Chile foi condenado a alterar o art. 19 de sua Constituição, relativo à liberdade de expressão.

Nesse sentido, para evitar a responsabilidade do Estado por ato do Legislativo é necessário implementar o controle de convencionalidade das leis e da Constituição.

De acordo com André de Carvalho Ramos, o controle de convencionalidade consiste: “na análise da compatibilidade dos atos internos (comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de direito, atos unilaterais, resoluções vinculantes de organizações internacionais)”. (Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, 2014, p. 294).

Conforme leciona o Prof. Cançado Trindade (ASIL Proceedings, 1998, p. 200-201) a Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece o dever de prevenção a fim de impedir a repetição de violações dos direitos humanos, incluindo o dever de harmonizar a legislação nacional com as normas de proteção internacional. O caso Suárez Rosero é paradigmático no sistema de proteção interamericano por ter sido a primeira vez que uma decisão de um tribunal internacional de direitos humanos determinou a modificação de uma lei nacional.

A obrigação convencional de proteção dos direitos humanos é o princípio fundamental da responsabilidade internacional do Estado, de modo que o argumento da separação de poderes não isenta o Estado da obrigação de reparar o dano, ainda que não possa desconstituir uma decisão judicial com trânsito em julgado. A responsabilização por atos pode ser classificada nos termos abaixo:

i) Atos ultra vires: praticados por agentes públicos, mas extrapolando as competências legais. O Estado responde pelo dano decorrente da atuação ilegal (ultra vires) por ter selecionado tais agentes públicos.

ii) Atos omissivos em face de condutas de particulares: o Estado responde por não adotar as medidas necessárias a coibir os abusos praticados pelos particulares. Exemplo: caso José Pereira resultou na condenação do Brasil por não evitar o trabalho escravo.

iii) Ato judicial que acarreta responsabilização: decisão tardia ou inexistente, bem como decisão violadora das normas de Direitos Humanos. Exemplo: caso Maria da Penha que resultou na condenação pela normatização de casos de violência doméstica em razão da demora em punir o agressor.

iv) Reparação: preferencialmente o retorno ao status quo ante. A reparação pecuniária tem utilizado o critério do "projeto de vida", diferenciando-se da ideia dos lucros cessantes.

v) Cessação do ilícito: independente da reparação. Diante da violação, existem modalidades de satisfação: 1) reconhecimento da ilegalidade pelo Estado; 2)

indenização punitiva em benefício da vítima; e 3) obrigações de fazer. Garantia de não-repetição: graves violações. Neste caso, implica dever de investigar, processar e punir. Sanções pela comunidade internacional. Questão controversa é a da sanção unilateral, pois pode dar margem à

sanções seletivas. Casuística: Responsabilidade Internacional pela Conduta do Poder Executivo: Caso Velásquez Rodríguez : a

CorteIDH decidiu que os atos ultra vires dos órgãos ou agentes são também imputáveis ao Estado, por sua injustificável omissão (v. Doutrina Osman). A Corte consignou também o dever de organizar o aparato do Estado para garantir os direitos previstos na ConvADH. Doutrina Velásquez Rodríguez : determina a obrigação de o Estado reprimir penalmente as violações de direitos humanos. O Estado, portanto, responde pela violação do direito à vida e também pela eventual impunidade dos autores das violações. Caso José Pereira : o Brasil reconheceu perante a Comissão IDH sua responsabilidade por ter-se omitido em prevenir o trabalho escravo e por não ter conseguido punir os responsável pelo assassinato de um trabalhador (e tentativa de homicídio de José Pereira). Caso Godinez Cruz : “Com efeito, um fato inicialmente não é imputável diretamente a um Estado, por exemplo, por ser obra de um particular..., pode acarretar a responsabilidade internacional do Estado, não por esse fato em si mesmo, mas por falta da devida diligência para prevenir a violação (...)”. “Essa devida diligência constitui um agir razoável para prevenir ou punir situações de violação de direitos humanos”.

Caso Damião Ximenes : Damião Ximenes, portador de doença mental foi assassinado dentro de clínica de repouso. A Corte IDH decidiu no mesmo sentido do Caso Niños de la Calle, entendendo que não basta que os Estados se abstenham de violar os direitos, mas é essencial que implementem medidas positivas adotadas em função das necessidades particulares de proteção do indivíduo (no caso de tratamento assumido por entes privados, há o dever de regular e fiscalizar).

Responsabilidade Internacional pela Conduta do Poder Legislativo: Segundo André Carvalho Ramos “nada impede

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que uma lei aprovada pelo Parlamento local viole os direitos humanos. Portanto, mesmo se as leis tiverem sido adotadas de acordo com a Constituição, e em um Estado democrático, isso não as exime do confronto com os dispositivos internacionais de proteção aos direitos humanos.” Forma-se, então, o chamado “controle de convencionalidade de leis perante o Direito Internacional dos Direitos Humanos”. Caso Suárez Roseros vs. Equador : a CorteIDH estabeleceu que o art. 114 do CP do Equador, ao privar os acusados de tráfico de drogas da garantia judicial da duração razoável do processo, violou o art. 2º da ConvADH. De modo inovador a Corte decidiu que a violação ocorre mesmo sem a aplicação concreta do art. 144, ou seja, a Corte fez um juízo de convencionalidade da lei doméstica, estabelecendo que o Estado é responsável pelo ato do legislador (concretiza-se o dever de prevenção, previsto nos arts. 1º e 2ºda ConvADH). Caso La Ultima Tentacion de Cristo : a CorteIDH condenou o Chile pela censura prévia ao filme, por violar a liberdade de pensamento e expressão, bem como de consciência e religião. Foi determinada a adequação da legislação doméstica do Chile (que acarretou a reformada Constituição). Caso Loayza Tamayo, Caso Barrios Altos, Caso Bámaca Velázquez, Caso Gomes Lund : a CorteIDH condenou a edição de leis de anistia aos autores de violações de direitos humanos. Para a Corte, os Estados não podem justificar o inadimplemento de suas obrigações internacionais invocando dispositivos internos (reconheceu, assim, que para o direito internacional o direito interno é um mero fato). As leis de anistia violam, entre outros, o direito à verdade, o direito de acesso à justiça, o direito ao devido processo legal. Estabeleceu-se, portanto, o dever de os Estados investigarem e punirem os responsáveis por violações de direitos humanos1. No Caso Loayza Tamayo , em que ela foi ilegalmente detida, a Corte decidiu, ainda, pela sua libertação e pela reinserção no meio social, através do seu retorno às atividades de docente, com a anulação de qualquer antecedente penal da vítima.

Responsabilidade Internacional pela Conduta do Poder Legislativo: Para o Direito Internacional, o ato judicial é um fato a ser analisado como qualquer outro fato . “A responsabilização internacional por violação de direitos humanos pela conduta do Poder Judiciário pode ocorreram duas hipóteses: quando a decisão judicial é tardia ou inexistente (no caso da ausência de remédio judicial) ou quando a decisão judicial é tida, no seu mérito, como violadora de direito protegido.” Caso Genie Lacayo : a CorteIDH reconheceu a responsabilidade internacional da Nicarágua pela conduta do Poder Judiciário, em razão da delonga injustificada na prolação de sentenças contra os responsáveis pelo desaparecimento e morte de Genie Lacayo. Caso Niños dela Calle (Villagrán Morales): a CorteIDH decidiu que o direito à proteção da vida abarca inclusive as condições materiais mínimas de existência de uma pessoa, cabendo ao Estado, na promoção da vida, garantir o acesso às condições que garantam uma existência digna. Assentou-se, assim, que o direito à vida não possui apenas uma faceta dita de defesa, mas é, também, além de um direito civil e político, um direito econômico e social (indivisibilidade dos direitos humanos). Assim, a Corte exigiu da Guatemala a adoção de ações sociais e da garantia do mínimo existencial. Além disso, o direito à vida alcança ainda o dever de o Estado restaurar o “projeto de vida” (algo semelhante com a perda de uma chance). Por fim, decidiu a Corte que não se poderia invocar a tese defensiva de que a violação teria sido ocasionada pelo Poder

1 Vale ressaltar, que ao contrário da decisão da CorteIDH, o STF decidiu pela constitucionalidade/recepção da Lei de Anistia no Brasil (Lei n. 6.683/79), no julgamento da ADPF n. 153. De acordo com o STF, trata-se de Lei “medida” (Massnahmegesetze): “(...) que disciplinam diretamente determinados interesses, mostrando-se imediatas e concretas, e consubstanciam, em si mesmas, um ato administrativo especial. No caso das leis-medida interpreta-se, em conjunto com o seu texto, a realidade no e do momento histórico no qual ela foi editada, não a realidade atual. É a realidade histórico-social da migração da ditadura para a democracia política, da transição conciliada de 1979, que há de ser ponderada para que possamos discernir o significado da expressão crimes conexos na Lei n. 6.683. É da anistia de então que estamos a cogitar, não da anistia tal e qual uns e outros hoje a concebem, senão qual foi na época conquistada”.

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1.b. Relação entre violação de direitos humanos e c rimes internacionais conexos: apartheid, tortura, desaparecimento forçado, genocídio, trabal ho e comércio escravo, crimes de guerra e crimes contra a humanidade.

A Comissão de Direito Internacional da ONU define crime internacional como o descumprimento, pelo Estado, de

uma obrigação essencial para a salvaguarda de interesses fundamentais da sociedade internacional e cuja transgressão é, por esse motivo, reconhecida como grave pelos membros dessa coletividade.

Embora o conceito acima seja incompleto, por não levar em conta a personalidade internacional dos indivíduos, os deveres que estes devem cumprir na vida social – inclusive no âmbito internacional – e o princípio da responsabilidade individual, que é uma das marcas do Direito Penal com um todo, deixa ele entrever a íntima correlação que a ideia de crimes internacionais tem com a violação aos direitos humanos (valores e interesses fundamentais tutelados em favor da dignidade humana).

O desenvolvimento da noção de crimes internacionais é fenômeno que remonta à segunda metade do século XIX, quando teve início um esforço internacional de humanização da guerra. Entretanto, a consolidação do conceito é fenômeno posterior ao final da II Guerra Mundial e decorre diretamente da formação de um sistema internacional de proteção dos direitos humanos e de um mecanismo internacional de segurança coletiva administrado pela ONU e exercido pelo Conselho de Segurança.

Com efeito, a construção da ideia de crimes internacionais é também fenômeno típico de um mundo em que há certa convergência em relação a uma pauta mínima de valores e no qual há muitas questões que dizem respeito a mais de um Estado específico ou a toda a sociedade internacional. É a consciência comum em relação à necessidade de se deferir especial tutela a certos valores (v.g., igualdade de gênero, de raça, etnia; inviolabilidade de crenças e convicções religiosas; liberdade do ser humano e autodeterminação dos povos, etc) que conduziu o DIP à preocupação de tipificar como “criminosas” as condutas transgressoras dos valores/bens/direitos relacionados com a dignidade humana.

Neste sentido, Flávia Piovesan anota que o Tribunal de Nuremberg (1945-1946) significou um poderoso impulso ao movimento de internacionalização dos direitos humanos. Ao final da II Guerra e após intensos debates sobre o modo pelo qual poderiam os alemães ser responsabilizados pela guerra e pelos bárbaros abusos do período, os aliados chegaram a um consenso, com o Acordo de Londres de 1945, pelo qual ficava convocado um Tribunal Militar Internacional para julgar os criminosos de guerra. Ainda como contribuições históricas para reprimir os crimes internacionais, vale citar o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia e o Tribunal Penal Internacional para Ruanda, criados na década de 90 do século passado para processar e julgar indivíduos por atos cometidos nos conflitos ocorridos nesses dois países, todos, Tribunais de Exceção.

Ainda de acordo com Piovesan, a adoção da Convenção para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio, em 8 de dezembro de 1948, que afirmou ser o genocídio um crime contra a ordem internacional, iniciando-se, então, os esforços para a criação de um Tribunal Penal Internacional permanente. De acordo com o artigo 6º da Convenção, “as pessoas acusadas de genocídio serão julgadas pelos tribunais competentes do Estado em cujo território foi o ato cometido ou pela corte penal internacional competente com relação às Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdição”. Importante anotar que, em abril de 2015, completou 100 anos o episódio conhecido como “Genocídio Armênio”, o qual representa significativo marco histórico de crimes notoriamente conhecidos “contra a humanidade e civilização”, de conotação humanitária e que contribuíram para a criação de Tribunais Internacionais que visavam a reprimir crimes, conforme acima mencionado. Todos esses eventos convergiram esforços internacionais para a criação de um organismo intergovernamental permanente, o Tribunal Penal Internacional (TPI), competente para examinar quatro tipos de ilícitos,desde que sejam de maior gravidade e que afetem a comunidade internacional em seu conjunto: crimes de guerra, crimes contra a humanidade, crimes de agressão e genocídio.

Vale ressaltar que a comunidade internacional tece críticas ao âmbito de atuação do TPI, na medida em que referido Tribunal apenas julgou ou processa autoridades de países africanos, o que representaria uma forma de “imperialismo moderno”. Não há, efetivamente, autoridades de países desenvolvidos que tenham sido objeto de processo e julgamento perante o TPI. Com efeito, até a atualidade, o TPI proferiu duas condenações e uma absolvição em um total de seis casos analisados, sendo que as duas condenações se referem aos casos “Katanga” e “Lubanga”. Em relação a legalidade de seus crimes, destaca-se que o crime de agressão foi tipificado recentemente, mas a alteração do Estatuto de Roma sobre o assunto não foi internalizada pelo Brasil.

No âmbito do Sistema Global de proteção de Direitos Humanos, cumpre ainda enumerar diversos tratados destinados a conferir especial proteção aos valores caros á Sociedade Internacional. É neste cenário que se apresentam: a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (ONU, 1965); a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher (ONU, 1979); a Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU, 1989); a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (ONU, 2006); a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famílias (Resolução nº 45/158, AGda ONU, 1990); a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas cruéis, desumanos e degradantes (ONU, 1984), a Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (1948).

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1.c. Proteção internacional dos direitos humanos e a reserva de jurisdição interna do Estado:

limites e aplicabilidade do art. 2º, para. (7), da Carta da ONU. Inteligência do art. 1°, para. (3), d a Carta da ONU.

Inteligência do art. 1°, para. (3), da Carta da ON U: O dispositivo estabelece que entre os objetivos da ONU está

“realizar a cooperação internacional, resolvendo os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, promovendo e estimulando o respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”. A inteligência do dispositivo desejada pelo examinador parece no sentido de que as questões econômicas sociais culturais e humanitárias estão intimamente ligadas ao respeito dos direitos humanos. Não há plenitude de direitos humanos sem a solução de tais problemas. O artigo também deixa claro que a questão dos direitos humanos deve ser objeto de cooperação internacional, não se limitando cada Estado a resolver internamente seus problemas, além não ser possível a discriminação na promoção dos mesmos.

Limites e aplicabilidade do art. 2º, para. (7), da Carta da ONU : a inclusão da obrigação de se respeitarem os direitos humanos na Carta da ONU foi um marco histórico no Direito Internacional Público, pois pela primeira vez os Estados comprometiam-se perante outros Estados a adotar um comportamento determinado ante os não sujeitos do direito internacional, ou seja, seus habitantes desprovidos de direitos. Com efeito, a ONU criou um sistema universal de proteção dos direitos. humanos com o advento, em especial, do Conselho de Segurança. Em regra, não haverá intervenção da ONU em assuntos que dependam de jurisdição do Estado, salvo quando houver hipótese de ameaça à paz, ruptura da paz e atos de agressão, hipóteses em que o Conselho de Segurança empregará a força para o restabelecimento da normalidade.

O problema proposto neste caso é identificar quais são os assuntos de domínio reservado dos Estados que não podem sofrer a interferência da Organização. Neste ponto, verifica-se que o respeito aos direitos humanos é um dos principais propósitos consagrados na Carta da ONU, e, além dela, vários outros documentos internacionais expressam a obrigação dos Estados em respeitar as disposições internacionais humanitárias.

Ademais a expressão “ações incompatíveis com os propósitos das Nações Unidas”, inserta no artigo 2º, n. 4, reflete uma “abertura” nos termos da Carta, uma vez que o dispositivo permite incluir várias situações imprevistas e vindouras, que podem ser enquadradas na norma e permitir que a Organização atue em determinados casos. As ações incompatíveis com os propósitos das Nações Unidas são aquelas contrárias ao disposto no primeiro artigo da Carta, ou seja: a) atos contrários à paz e segurança internacionais; b) solução não-pacífica de controvérsias; c) ações contrárias à autodeterminação dos povos; d) ações contrárias à igualdade de direitos dos povos e e) violações aos direitos humanos e às liberdades fundamentais. A inclusão destas expressões demonstra a preocupação de proibir a ameaça ou utilização da força não somente nos casos de integridade territorial ou independência política de qualquer Estado, mas, em qualquer ação militar que fosse contrária aos propósitos das Nações Unidas.

Reitere-se que o disposto no art. 2º,§ 7º, da Carta da ONU, tende a ceder frente à constatação da existência de uma ameaça contra a paz, de uma ruptura da paz ou de um ato de agressão; casos em que as Nações Unidas, por meio da atuação do Conselho de Segurança, poderão empreender ações, armadas inclusive, em conformidade com o Capítulo VII da Carta, a fim de manter ou restabelecer a paz internacional em razão de situações de violações graves e sistemáticas de direitos humanos. Trata-se da teoria do “spill over effect”, por meio da qual é permitida a interferência do Conselho de Segurança da ONU em território de Estado Soberano.

Anteriormente a aplicação de referida teoria, vigia a teoria “domaine rèservé”, conceito que impedia interveniência de órgãos internacionais em países soberanos violadores de direitos humanos.

Valor normativo da Declaração Universal dos Direitos Humanos – Foi objeto da questão 57na fase objetiva

em que o examinador considerou que a declaração “não é formalmente vinculante, mas é indicativo de amplo consenso internacional, integrando o chamado soft law”.O assunto é polêmico, pois há doutrinadores, como Valério Mazzuoli, que defendem a natureza de jus cogens de referida Declaração, embora ela seja, juridicamente, uma Resolução da ONU.

Como esta questão gerou certa confusão, especialmente porque alguns autores simplesmente consideram a declaração universal sem fazer mais considerações, cabem alguns comentários.

O conteúdo da Declaração é repetido e ampliado por inúmeros tratados de direitos humanos, gerais ou específicos, universais ou regionais. Tais tratados são formalmente vinculantes para os Estados que deles fazem parte. Por outro lado, muito do conteúdo da declaração é costume ou princípio de direito internacional. O fato de um determinado direito ou obrigação estar inserido na declaração é forte indicativo de que ele é vinculante por outros motivos (tratado, costume ou princípio), porém isto não faz da Declaração em si formalmente vinculante, ainda que a maior parte de seu conteúdo vincule os Estados por outros motivos.

SHAW (93) traz uma explicação acerca da soft Law: Essa terminologia pretende indicar que o instrumento ou disposição de que se trata não é por si só uma "lei", mas sua importância dentro da estrutura geral do desenvolvimento jurídico internacional é tal que ele merece atenção particular. O "direito suave" não é direito e não podemos nos esquecer disso; mas não é necessário, por exemplo, que um documento seja um tratado vinculante para que possa exercer influência na política internacional. A Ata Final de Helsinque, de 1975, é um exemplo de primeira ordem. Não era um acordo de cumprimento obrigatório, mas exerceu influência incalculável na Europa Central e Oriental, sublinhando o papel e a importância dos direitos humanos. Certas áreas do direito internacional geraram mais "direito suave" do que outras, na medida em que produziram instrumentos importantes, mas sem poder vinculante.

Podemos citar aqui, particularmente, o direito econômico e o direito ambiental internacionais. O uso desses documentos, como quer que sejam chamados -recomendações, diretrizes, códigos de conduta ou padrões, por exemplo -, é significativo para assinalar a evolução e a fixação de diretrizes, que poderão a ser convertidas em normas legalmente obrigatórias. Tais diretrizes são importantes e influentes, mas, por si, não constituem normas jurídicas.

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Ponto 2.a. Princípio da universalidade dos direitos humanos e o relativismo cultural. gramáticas diferenciadas de direitos. O ius cogens internacion al em matéria de direitos humanos.

Princípio da universalidade dos direitos humanos e o relativismo cultural: Conceito: A universalidade dos direitos humanos consiste na atribuição desses direitos a todos os seres humanos,

não importando nenhuma outra qualidade adicional, como nacionalidade, opção política, orientação sexual, credo, etc. (ACR, Curso de Direitos Humanos, 2014, p. 89). A universidade dos direitos humanos pode ser entendida em três planos : a) titularidade – direitos humanos são universais porque seus titulares são os seres humanos; b) temporal – os direitos humanos são universais, pois os homens os possuem em qualquer época da história; c) cultural – os direitos humanos são universais porque permeiam todas as culturas humanas, em qualquer parte do globo (ACR, Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, 2015, p. 206).

Internacionalização (em sentido amplo, em sentido e strito e consagração), universalismo formal e universalismo em concreto: No caso dos direitos humanos, a internacionalização em sentido amplo apresenta-se incipiente, de forma fragmentada, voltada a direitos específicos ou a situações localizadas, desde o século XIX e o início do século XX (ex.: proibição da escravidão; regime de mandatos da Sociedade das Nações, que impôs obrigações de respeito aos direitos das populações de territórios sujeitos ao mandato; proteção aos trabalhadores com a criação da OIT em 1919; proteção das minorias na Europa Oriental no pós 1ª Guerra), tendo sido importante para a constituição da base que auxiliou, após a 2ª Guerra, a constituição de uma proteção internacional dos direitos humanos estruturada e coerente. A internacionalização em sentido estrito deu-se apenas com a Carta de São Francisco, tratado internacional que criou a ONU em 1945, que, além de mencionar expressamente o dever de promoção de direitos humanos por parte dos estados signatários, estabeleceu ser tal proteção um dos pilares da ONU. É a Carta de São Francisco o primeiro tratado de alcance universal que reconhece os direitos fundamentais dos seres humanos, impondo o dever dos estados de assegurar a dignidade e o valor de todos. A consagração da internacionalização dos direitos humanos no mundo pós-Guerra Fria ocorreu na Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena, em 1993 (marco na proteção de direitos humanos no mundo, resultando na elaboração de uma Declaração e um programa de ação para a promoção e proteção de direitos humanos, que contou com o reconhecimento claro do universalismo, da indivisibilidade e da interdependência dos direitos protegidos). Com a internacionalização dos direitos humanos, implantou-se formalmente o universalismo dos direitos humanos (universalismo formal ), inoculado pela adoção dos estados do mesmo texto de direitos humanos imposto nos tratados ratificados. Contudo, não basta a adoção da mesma redação de um determinado direito para que o universalismo seja implementado: é necessário que haja também a mesma interpretação desse texto (universalismo em concreto ). Assim, o DIDH é composto por duas partes indissociáveis: o rol dos direitos de um lado e os processos internacionais que interpretam o conteúdo desses direitos e zelam para que os estados cumpram suas obrigações (interpretação internacionalista ). A manutenção e primazia dada aos estados pela interpretação nacionalista dos tratados de direitos humanos torna o regime jurídico do DIDH manco e incoerente: universal no texto, nacional na aplicação e intepretação das normas na vida cotidiana. Essa dicotomia (universalismo na ratificação x localismo na aplicação ) representa o “truque de ilusionista” na ordem internacional: os estados ratificam os tratados, os descumprem cabalmente, mas alegam que os estão cumprindo (ACR, Processo Internacional de Direitos Humanos, 2015, p. 30/35).

Universalismo e relativismo cultural – “ser univers al na diferença” : o principal desafio do DIDH é o de ser universal na diversidade, ou seja, o de criar, por meio de tratados e costumes internacionais, um rol amplo de direitos e um grupo de órgãos judiciais ou quase judiciais que, por sua vez, determinarão as interpretações comuns dos mais importantes temas das heterogêneas sociedades humanas. Surge daí o conflito entre aqueles que defendem a universalidade e aplicação geral dos direitos humanos e aqueles que pregam a possibilidade de opção local ou particular para, assim, preservar determinadas condutas ou práticas. ACR destaca que, embora a declaração de Viena tenha admitido que as particularidades locais devem ser levadas em consideração, assim como os diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever do estado promover e proteger todos os direitos humanos, independentemente de seus sistemas políticos, econômicos e culturais. Logo, as peculiaridades locais ou ocasionais, segundo o autor, não podem justificar a violação ou amesquinhamento desses direitos. Apesar disso, parte da doutrina e estados, em várias situações, opõem-se à aplicação de determinados direitos por considerá-los ofensivos às práticas culturais ou às opções legislativas locais (ACR, Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, 2015, p. 208/210).

Objeções à universalização dos direitos humanos : a) argumento filosófico – funda-se na existência de diversas percepções valorativas de mundo, típicas da comunidade humana, na qual nada é universal; b) argumento da falta de adesão dos estados – questiona a pretensa adesão dos estados à defesa dos direitos humanos como prova inequívoca do universalismo dessa temática no direito internacional atual, pugnando ora a falta de adesão formal, ora, na existência de adesão formal, a falta de engajamento prático, servindo a adesão apenas para efeito publicitário externo; c) argumento geopolítico – destaca o uso do discurso de proteção dos direitos humanos como um elemento da política de relações exteriores de vários estados, em especial dos estados ocidentais, que se mostram incoerentes em vários casos, omitindo-se na defesa de direitos humanos na exata medida de seus interesses políticos e econômicos; d) argumento cultural – diz respeito a diferenças culturais, focadas na relação do homem e sua comunidade existente na cultural ocidental e na cultura africana e asiática (dicotomia indivíduo-comunidade); outra objeção cultural relaciona-se a específicos direitos que refletiriam um viés cultural ocidental e muitas vezes apenas de algumas regiões; e) argumento desenvolvimentista – sustenta que direitos humanos exigem um estágio ulterior de desenvolvimento para sua correta proteção e implementação (ACR, Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, 2015, p. 210/215).

Reafirmação da universalidade dos direitos humanos : em relação às objeções filosóficas ao caráter universal dos direitos humanos, destaca-se que a teoria geral dos direitos humanos não pretende ser uma cosmovisão ou abranger todas as facetas da vida social. Em relação ao pretenso caráter ocidental (e consequentemente não universal) dos direitos humanos, ACR observa que não se trata de buscar um denominador comum mínimo dos diversos valores culturais, que aceita diversas condutas humanas apenas por serem integrantes de tradições culturais, em sacrifício da dignidade da pessoa humana, mas de se afirmar que a pluralidade de culturas e orientações religiosas (ou de cosmovisões) deve ser respeitada

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com o reconhecimento da liberdade e participação com direitos iguais para todos. A aceitação de justificativas culturais a condutas violatórias de direitos humanos carrega forte acento totalitário, na medida em que pode significar a coerção daqueles que, embora membros da comunidade, não mais se identificam com seus valores. O relativismo cultural da temática dos direitos humanos pode, à custa da liberdade, restringir os indivíduos a papéis pré-estabelecidos, o que mostra o caráter libertário e de ruptura da temática dos direitos humanos. Em relação à objeção geopolítica, ACR destaca que a mesma crítica pode ser feita em relação a qualquer tema do direito internacional. Por fim, aponta-se a falha do argumento desenvolvimentista por se basear na relação riqueza-proteção de direitos humanos, que é desmentida pela realidade (ACR, Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, 2015, p. 215/220).

Perspectivas interculturais no século XXI: há uma tendência de modificação na centralidade do debate entre universalismo e relativismo, visando construir as bases teóricas para um diálogo intercultural . É necessário estabelecer um duplo diálogo : primeiro, um diálogo interno no qual determinada cultura possa debater sua visão de dignidade da pessoa humana e dos direitos humanos; após, um diálogo externo , igualitário e baseado na reciprocidade, no qual as diversas concepções possam convergir. Tal diálogo só é possível a partir das seguintes premissas: a) todas as culturas e religiões comungam dos ideais gerais de igualdade e liberdade encontrados na DUDH, mas divergem quanto à extensão e conteúdo dos direitos em concreto, o que exigirá a reinterpretação dos preceitos locais (interpretação iluminista ); b) o diálogo interno é essencial para pôr em cheque determinados dogmas culturais, levando à releitura de concepções locais, agora à luz dos direitos humanos; c) o diálogo externo (com outras culturas) acarreta a revaloração dos próprios padrões de direitos humanos, usados anteriormente como marcos hermenêuticos do diálogo interno; ocorre o fenômeno na legitimação retrospectiva dos padrões universais , que, antes de rejeitar tais padrões, busca por meio desse diálogo multicultural revalidá-los. Além disso, o século XXI conta com um instrumento eficaz para a superação da antiga dicotomia universalismo-relativismo: os processos internacionais de direitos humanos perante os tribunais internacionais. A atividade das cortes europeia e interamericana permite avaliar as objeções locais à implementação de direitos humanos pela própria lógica dos direitos, graças ao reconhecimento de diversos direitos em conflito. Assim, aquilo que era visto como um conflito ente uma opção cultural local e um direito previsto em um tratado passa a ser entendido como um conflito de direitos, entre o direito cultural e outro direito essencial em tela (ACR, Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, 2015, p. 220/223).

Gramáticas diferenciadas de direitos. Conceito: No artigo “A Gramática dos Direitos Humanos”, do prof. Oscar Vilhena Vieira, publicado no Boletim

Científico da ESMPU, julho/setembro 2002, a expressão “gramática dos direitos” é utilizada como sinônimo de linguagem dos direitos. PIOVESAN, também utiliza a expressão “gramática dos direitos humanos” como sinônimo de linguagem ou interpretação dos direitos humanos. A expressão “gramática dos direitos humanos” refere-se às diversas linguagens produzidas ao longo da história ou pelos diferentes povos acerca da concepção dos Direitos Humanos. Neste ponto, a Declaração de 1948 inovou a gramática dos direitos humanos, ao introduzir concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos e combinando o discurso liberal da cidadania com o discurso social, elencando tanto direitos civis e políticos (arts. 3 a 21), como direitos sociais, econômicos e culturais (arts. 22 a 28).

O jus cogens internacional em matéria de direitos humanos. Normas imperativas em sentido amplo ( jus cogens e obrigações erga omnes ): as normas imperativas em

sentido amplo são aquelas que contêm valores essenciais da comunidade internacional e que, por conseguinte, se impõem a cada estado isoladamente considerado. Logo, não é facultado ao estado o direito de violar normas imperativas ou de aquiescer com violações por parte de outrem dessas normas. Há duas espécies de normas imperativas em sentido amplo: o jus cogens e as obrigações erga omnes. O jus cogens (ou norma imperativa em sentido estrito ou norma cogente internacional ) consiste no conjunto de normas que contém valores considerados essenciais para a comunidade internacional como um todo, sendo por isso dotado de superioridade normativa no choque com outras normas de direito internacional. Pertencer ao jus cogens não significa ser tal norma considerada como obrig atória, pois todas as normas internacionais o são: significa que, além de obriga tória, não podem os estados comportar-se de modo a derrogá-la, a não ser que a derrogação seja oriunda de norma de igual quilate . Já as obrigações erga omnes referem-se a obrigações internacionais cujo cumprimento interessa à comunidade internacional. Essas espécies não são estanques: normas pertencentes ao jus cogens são consideradas obrigações erga omnes. No entanto, o fato de uma norma pertencer ao conjunto de normas de obrigações erga omnes não implica no caráter cogente da mesma. O conceito de jus cogens implica o reconhecimento de uma qualidade do direito material (superioridade) e as obrigações erga omnes significam uma qualidade de implementação do direito material (todo estado tem interesse no cumprimento dessa norma) (ACR, Processo Internacional de Direitos Humanos, 2015, p. 49/50).

O rol das normas imperativas : a Convenção Internacional sobre o Direito dos Tratados de Viena (CVDT, 1969) foi omissa na determinação do rol de normas pertencentes ao jus cogens, de modo que sua origem é o costume internacional. Dessa prática internacional fica evidente a existência de poucas normas de jus cogens reconhecidas, podendo ser apontadas como exemplos as seguintes: I) Proibição do uso ilegítimo da força, agressão e g uerra de conquista: o desenvolvimento do direito internacional gerou a importante proibição do recurso à força como mecanismo de solução de controvérsias entre estados, sendo considerada a guerra e o recurso às represálias armadas ilegais. A CIJ consagrou tal entendimento no caso do Estreito de Corfu , considerando ilícita a chamada Operation Retail pela qual os navios de guerra do Reino Unido invadiram as águas territoriais da Albânia. Já no julgamento do litígio envolvendo Nicarágua versus Estados Unidos , a CIJ reconheceu a existência de obrigação internacional de proibição do uso da força para a solução de controvérsias entre estados. II) Princípio da autodeterminação dos povos: para ACR, autodeterminação dos povos é o direito à emancipação política de toda comunidade submetida à dominação estrangeira, jugo colonial e, recentemente, com base na experiência do Kosovo, grave situação de discriminação e violação dos direitos humanos (neste último caso o entendimento é minoritário). A CIJ reconheceu esse costume internacional no Caso do Timor Leste (Portugal versus Austrália, 1995), bem como nos Pareceres Consultivos sobre a Namíbia, 1971, e Saara Ocidental, 1975 . No entanto, a consolidação consuetudinária direito à autodeterminação não eliminou a dúvida sobre quem pode invocá-lo. A prática tradicional dos estados indica que somente os povos sob dominação estrangeira ou jugo colonial é que estariam ao abrigo do jus cogens. Segundo ACR, o

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caso do Kosovo sugere que as minorias existentes podem buscar a emancipação extraordinariamente – em face do direito à integridade territorial do antigo estado – caso haja discriminação e violação grave e sistemática dos direitos humanos, conforme consta do voto do Juiz Cançado Trindade no Parecer Consultivo da CIJ sobre a independência do K osovo, de 2010 (tese, contudo, que não foi aceita pela maioria). A declaração de Viena de direitos humanos (1993) assinala uma conciliação entre proteção de direitos humanos e o direito à emancipação de agrupamentos não submetidos à dominação estrangeira ou jugo colonial, pugnando pela inexistência do direito de secessão no plano internacional desde que o estado possua governo representativo de toda a população pertencente ao seu território, sem distinções de qualquer natureza, ou seja, desde que não haja discriminação odiosa que leve o grupo discriminado a buscar a emancipação.

As normas cogentes de direitos humanos : no âmbito da ONU, a CDI já considerou, em várias ocasiões, que violações a direitos de defesa (direitos de primeira geração) ofendem valores essenciais (ou seja, jus cogens) da sociedade internacional. Os tribunais internacionais caminham no mesmo sentido. A CorteIDH possui jurisprudência constante no sentido de reconhecer a qualidade de jus cogens de determinados direitos fundamentais (ex.: no parecer consultivo nº. 18 sobre a condição jurídica e direitos dos migrantes não docu mentados de 2003 a Corte considerou que o princípio da igualdade e não discriminação pertence ao jus cogens; no caso dos meninos de rua da Guatemala – Caso Villagrán Morales , Cançado Trindade sustentou que o desaparecimento forçado de pessoas viola direitos humanos inderrogáveis – liberdade, integridade física e psíquica e direito à vida – e, por isso, pertence ao rol do jus cogens). Em paralelo, houve inconteste esforço da comunidade internacional de prevenir violações graves de direitos humanos desde o final da 2ª Guerra Mundial, o que culminou com a redação do Estatuto de Roma (TPI). Hoje, os direitos humanos protegidos pela tutela internacional penal strictu sensu (crimes contra a humanidade, crimes de guerra, genocídio e agressão) são parte integrante do jus cogens, uma vez que a vontade de um estado ou de estados isolados não impedirão a ação punitiva dos tribunais penais internacionais.

O que se espera dos estados: não basta que seja reconhecido o estatuto de jus cogens de determinada regra internacional. O conceito de jus cogens exige que o estado se comporte de modo a respeitar seu conteúdo, não o derrogando com sua conduta comissiva ou omissiva. É necessário que o conceito de jus cogens gere o seu desdobramento lógico: permitir que os estados possam pacificamente fazer valer seus conteúdos pelo acesso obrigatório aos tribunais internacionais, dispensando-se a anuência como requisito de acesso à jurisdição internacional.

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Ponto 2.b. Princípio da indivisibilidade dos direit os humanos. A teoria das “gerações” de direitos. Diferenças entre obrigações decorrentes d a garantia de direitos civis e políticos e obrigaçõ es decorrentes da garantia de direitos econômicos, soc iais e culturais.

Princípio da indivisibilidade dos direitos humanos Conceito: Para ACR, a indivisibilidade dos direitos humanos consiste no reconhecimento de que todos os diretos

humanos devem ter a mesma proteção jurídica, uma vez que são essenciais para uma vida digna (Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional, 2015, p. 224). Para o autor, a indivisibilidade possui duas facetas: a) o direito protegido apresenta uma unidade incindível em si; b) não é possível proteger apenas alguns dos direitos humanos reconhecidos. Pela indivisibilidade dos DH, a classificação entre direitos civis e políticos, de um lado, e direitos econômicos, sociais e culturais, de outro, perde a importância. A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 adotou a indivisibilidade, consagrando a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, conjugando o valor liberdade ao valor igualdade na seara dos direitos humanos. A DUDH parificou os direitos civis e políticos e os direitos econômicos e sociais, afirmando, ainda, a interrelação, indivisibilidade e interdependência de todos estes direitos: “Sem a efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto sem a realização dos direitos civis e políticos, os direitos econômicos, sociais e culturais carecem de verdadeira significação” (Piovesan, pag. 142). A indivisibilidade foi reafirmada na Resolução 32/130 da AG-ONU e na Declaração de Direitos humanos de Viena (1993).

Teoria das “gerações” de direitos Conceito: A teoria das gerações de direitos decorre de uma incompreensão surgida a partir de uma metáfora

usada por Karel Vasak, que, em Conferência proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos no ano de 1979, classificou os direitos humanos em três gerações, cada uma com características próprias. Parte-se do critério do momento histórico em que o direito foi concebido, não se tratando de sucessão geracional de direitos, mas de expansão, cumulação ou fortalecimento dos direitos humanos, todos essencialmente complementares.

Gerações : Primeira geração : engloba os chamados direitos de liberdade, que são direitos às chamadas prestações negativas, nas quais o Estado deve proteger a esfera de autonomia do indivíduo; são direitos de defesa, possuindo o caráter de distribuição de competências (limitação) entre o Estado e o ser humano, sendo denominados direitos civis e políticos. Segunda geração : representa a modificação do papel do Estado, exigindo-lhe um vigoroso papel ativo, além do mero fiscal das regras jurídicas; sob a influência das doutrinas socialistas, constatou-se que a inserção formal de liberdade e igualdade em declarações de direitos não garantia a sua efetiva concretização, o que gerou movimentos sociais de reivindicação de um papel ativo do Estado para realizar aquilo que CELSO LAFER denominou “direito de participar do bem-estar social”; Terceira geração : fundamento na solidariedade – ou fraternidade –, são de titularidade coletiva e indivisíveis, não fracionáveis quanto aos seus destinatários; trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos (povo, nação), e caracterizando-se, consequentemente, como direitos de titularidade transindividual (coletiva ou difusa); dentre os direitos fundamentais de terceira dimensão mais citados, cumpre referir os direitos à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como o direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural e o direito de comunicação. Alguns autores aventam a existência de direitos de quarta geração , ligados à democracia participativa (plebiscito, referendo, iniciativa popular, ação popular) e à democratização dos fóruns de deliberação internacional (ex. direito de representação de cidadãos de um determinado estado nos órgãos de deliberação em órgãos internacionais, como o Parlamento do Mercosul); para BONAVIDES, esta quarta dimensão é composta pelos direitos à democracia (no caso, à democracia direta) e à informação, assim como pelo direito ao pluralismo. Merece registro, ainda, a proposta de Bonavides, no sentido de que o direito à paz integra uma quinta geração de direitos humanos e fundamentais. Por fim, destaca-se ainda o posicionamento de JOSÉ ALCEBÍADES DE OLIVEIRA JÚNIOR, para quem, com base na dinâmica da sociedade tecnológica, a quarta geração incluiria os direitos relacionados ao domínio da biotecnologia e bioengenharia, os quais, por tratarem de questões ligadas à vida e à morte, requerem uma discussão ética prévia, ao passo que a quinta geração diz respeito ao campo da cibernética e da tecnologia da informação e comunicação de dados, que apresenta como característica comum a superação das fronteiras mediante o uso da internet e outras ferramentas.

Críticas: a teoria geracional vista acima é criticada nos dias de hoje por transmitir, de forma errônea, o caráter de sucessão de uma geração por outra. Para BONAVIDES, no caso dos direitos humanos não há sucessão, mas sim acumulação de direitos; para o autor, a melhor expressão seria “dimensão”, que se justifica tanto pelo fato de não existir realmente uma sucessão ou desaparecimento de uma geração por outra, mas também quando novo direito é reconhecido, os anteriores assumem uma nova dimensão, de modo a melhor interpretá-los e realizá-los.

Diferenças entre obrigações decorrentes da garantia de direitos civis e políticos e obrigações decorre ntes

da garantia de direitos econômicos, sociais e cultu rais : Diferente dos direitos civis e políticos, considerados absolutos no que tange a sua autoaplicabilidade, os direitos

econômicos, sociais culturais consagrados no PIDESC têm como característica a realização progressiva, conforme os recursos de cada Estado. Além disso, a forma de acompanhamento da efetivação exclusivamente através de relatórios resulta em mera condenação política, o que confere baixa efetividade, razão pela qual na Declaração de Viena consta a recomendação para que seja aceita a petição individual como instrumento de cobrança da efetivação do PIDESC. Não obstante é assente a ideia de que é vedado o retrocesso social , ou seja, prevalece o efeito catraca em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais, constituindo condi ções materiais para a efetiva fruição dos direitos civis e políticos . A doutrina mais recente entende que os DESC são direitos subjetivos públicos, ainda que de efetivação complexa. Em consonância com o DIDH, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento, na ADPF 45, de que a cláusula da reserva do possível não pode resultar na nulificação ou aniquilação de direitos fundamentais, preservando assim o núcleo essencial dos direitos econômicos, sociais e culturais ao assegurar o mínimo existencial. Nesse sentido, Deborah Duprat, na ADPF em defesa da pessoa deficiente, argumenta que o mínimo existencial constitui um pressuposto para a liberdade, bem como para

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a participação democrática na vida pública. Verifica-se ainda que os DCP caracterizam-se por impor ao Estado um dever de abstenção (não fazer), de não

interferência no espaço de autodeterminação do indivíduo. Mas há hipóteses em que um direito de 1ª geração dá lugar a um direito à prestação positiva (ex. a propriedade privada pode revelar um dever prestacional do estado, como a segurança pública, de modo a evitar a usurpação da propriedade). Já os DESC demandam uma atuação estatal corretiva, gerando uma obrigação estatal de fazer ou de dar. Mas há hipóteses em que um direito de 2ª geração dá origem a direito de defesa (ex. direito de greve e direito à livre associação sindical, cuja dimensão preponderante é negativa, a exigir do estado a tolerância aos movimentos grevistas e às associações).

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Ponto 2.c. Direitos humanos e garantias constitucio nais fundamentais: convergências e divergências conceituais. Tratamento diferenciado e ntre direitos fundamentais e direitos sociais na Constituição Federal.

Direitos humanos e garantias constitucionais fundam entais: convergências e divergências conceituais: Direitos humanos são “um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as

exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humana, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional” (CUNHA JR, 542). Embora ontologicamente ligados, tem-se reservado a expressão “direitos fundamentais ” para designar os direitos humanos positivados em nível interno, assegurados pelos mecanismos constitucionais, enquanto “direitos humanos”, de alcance universal, no plano das declarações e convenções internacionais, assegurados por mecanismos internacionais de supervisão e controle e, indiretamente, por mecanismos internos. A “diferenciação [entre direitos humanos e direitos fundamentais] perde a importância em virtude do processo de aproximação e mútua relação entre o direito internacional e o direito interno na temática dos direitos humanos” (RAMOS, 2007, p. 128), como ocorre nos arts. 5º, §§ 2º e 3º, e 109, § 5º, da CR.

Direitos humanos internacionais são “a soma dos direitos civis, políticos [1ª geração], econômicos, sociais [2ª], culturais e coletivos [3ª] estipulados pelos instrumentos internacionais e regionais e pelo costume internacional” (PETERKE, 2010, pp. 88 e 89). Direitos civis são “toda forma de garantia que protege a integridade física e psíquica”. Direitos políticos são “toda forma de garantia que protege a participação na vida política e social”. Direitos econômicos são “direitos humanos referentes à produção, ao desenvolvimento e à administração de materiais para as necessidades da vida”. Direitos sociais são “reclamações aos governos a fim de que propiciem o bem-estar a todos que residem em seus territórios”. Direitos culturais são “direito de preservar e gozar da identidade cultural e do desenvolvimento” (ARAGÃO, 2010, pp. 356 e 357).

A expressão “direitos e garantias fundamentais ” é gênero do qual são espécies, entre outros, os direitos e deveres individuais e coletivos e os direitos sociais. Não há dúvidas de que a CF-88 inseriu extenso (e esparso) rol de direitos sociais, sendo que o qualificativo “social” não está exclusivamente vinculado a uma atuação positiva do Estado na promoção e na garantia de proteção e segurança social, porquanto também são sociais direitos que asseguram e protegem um espaço de liberdade ou mesmo de proteção de determinados bens jurídicos para segmentos sociais, como o direito dos trabalhadores.

A CR 88 incluiu os direitos sociais no título dos direitos e garantias fundamentais (art. 6º e ss., complementado pelo título da ordem social). Até então, esses direitos eram tratados como normas programáticas; após, afirmaram-se como autênticos direitos fundamentais. Os direitos sociais também têm dupla fundamentalidade : formal (ao se inserir positivamente em texto constitucional ou em tratados internacionais firmados e incorporados) e material (ao se mostrarem projeção da dignidade humana).

No sistema brasileiro, os direitos sociais também se encontram sob o regime material de aplicabilidade imediata (art. 5º, §1º, CF), a despeito da posição topográfica desta norma (inserida dentro do capítulo dos direitos e deveres individuais). Por outro lado, para além de uma interpretação literal do art. 60, §4º, CF, entende-se que esta regra de imunização visa a impedir a destruição dos elementos essenciais da Constituição, no particular, os direitos projetados da dignidade humana. Ademais, não existe na CF/88 uma rígida separação entre os direitos de liberdade e os direitos sociais, de modo a excluir estes últimos do rol de cláusulas pétreas.

Diversamente dos direitos fundamentais clássicos, cujo conteúdo é determinado pela CF/88, a maior parte das normas consagradoras de direitos sociais “não definem aquilo que o cidadão pode exigir em juízo a partir delas”. Os direitos sociais — de implantação sempre onerosa— podem, então, ser realizados de várias formas e demandam “que se reconheça um vasto espaço de liberdade de conformação do legislador”, em razão do princípio democrático e da escassez de recursos (SARMENTO, 2010, pp. 564, 565 e 567).

Destaca-se que “a cláusula da reserva do possível [...] encontra insuperável limitação na garantia [...] do mínimo existencial [...]. A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos [...]. [DUDH], de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.” (ARE 639337 AgR / SP, 2 T, 08.2011, rel. Celso Mello).

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3.a. Relação entre o regime de proteção internacion al de direitos humanos, o direito internacional humanitário, o direito de minorias, o direito de refugiados e o direito internacional pe nal.

Direitos Humanos: garantias fundamentais, particularmente de natureza civil e política, inicialmente reconhecidas

no plano interno dos países e que, ao depois, foram consagrados, em tratados e convenções, no plano internacional; Direito Humanitário: regulação do tratamento destinado aos soldados feridos ou náufragos, aos prisioneiros, ao pessoal voltado aos serviços de socorros e aos não combatentes, i.e., às populações civis em tempos de conflitos armados;

Direitos dos Refugiados : regulação do direito de asilo ou de refúgio. Direito das Minorias : parte dos direitos humanos que se destina a proteger os direitos de membros de minorias

étnicas, religiosas ou linguísticas, ainda que não nacionais do Estado em que se encontram, assegurando-lhes o usufruto de sua cultura, a prática de sua religião e o uso de sua língua.

Direito Internacional penal: conjunto de normas que possibilita a punição de crimes, delitos e infrações internacionais.

Embora constituam regimes formalmente distintos – cada qual com sua peculiar normatização substantiva e processual – interagem de modo a formar um sistema funcionalmente integrado. No plano substantivo, essa interação revela-se, por exemplo, no art. 3, comum às quatro Convenções de Genebra sobre Direito Internacional Humanitário, que consagra direitos humanos básicos, uma pauta mínima de humanidade, a serem respeitados tanto em tempos de paz como em tempos de conflitos armados. Em igual senda, determinadas garantias fundamentais da pessoa humana encontram-se consagradas nos dois Protocolos Adicionais de 1977 às Convenções de Genebra. Também as normas relativas aos direitos inderrogáveis – art. 4(2) do Pacto de Direitos Civis e Políticos, art. 27 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 15(2) da Convenção Européia de Direitos Humanos, bem como o já mencionado art. 3 das Convenções de Genebra sobre Direito Internacional Humanitário –, que são aplicáveis indistintamente tanto no âmbito dos Dir. Humanos como no do Dir. Humanitário.

O mesmo se passa com o Direito dos Refugiados (cuja existência deve-se, em grande medida, à violação de direitos humanos, que, por sua vez, gera a fuga de nacionais de seus países) e os Direitos Humanos. Aplicam-se, assim, as disposições relativas ao sistema de proteção dos Direitos Humanos antes do processo de solicitação de asilou ou refúgio, durante o seu curso e depois de seu término (na fase final das soluções duráveis). Dada a inter-relação acima assinalada, em nada surpreende que muitos dos direitos humanos universalmente consagrados se apliquem diretamente aos refugiados, por exemplo, os arts. 9 e 13-15 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, e o art. 12 do Pacto de Direitos Civis e Políticos). Em via de mão dupla, também preceitos do Direito dos Refugiados aplicam-se ao domínio dos Direitos Humanos, como é o caso do princípio da não-devolução (vide art. 33 da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados, art. 3 da Convenção das Nações Unidas contra a Tortura, e o art. 22(8) e (9) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos).

No plano operacional, o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados – ACNUR e o Comitê Internacional da Cruz Vermelha – CICV trabalham em conjunto para enfrentar questões atinentes aos direitos humanos e ao direito humanitário, inclusive com a prestação de assistência, por parte do CICV, a detidos ou prisioneiros políticos em decorrência não de guerra, mas de repressão política interna. Também em matéria de Direito dos Refugiados nota-se essa operação conjunta. A partir da criação do ACNUR, passou o CICV a exercer papel complementar ao daquele, nas diversas crises humanitárias ocorridas em diferentes partes do mundo. Em verdade, um sem-número de cláusulas das Convenções de Genebra e de seus Protocolos Adicionais lida especificamente com refugiados (i.e. arts. 44 e 70(2) da Convenção IV e art. 73 do Protocolo I) ou a eles se relacionam indiretamente (arts. 25-26, 45 e 49 da Convenção IV; art. 33 do Protocolo I; e art. 17 do Protocolo II). Ademais, resoluções adotadas por sucessivas Conferências Internacionais da Cruz Vermelha vezeiramente dispõem sobre a assistência a refugiados e deslocados.

A aplicação das normas relativas ao Direito dos Refugiados e ao Direito Humanitário não exclui a aplicação concorrente das normas relativas aos Direitos Humanos (dado seu caráter de generalidade), o que restou reconhecido na II Conferência Mundial de Direitos Humanos (Viena, junho de 1993). A obrigação passa a ser incondicional e partilhada por todos.

Princípios comuns ao Direito Internacional dos Direitos Humanos e ao Direito Internacional Humanitário: inviolabilidade da pessoa (englobando o direito à vida, à integridade física e mental e aos atributos da personalidade); não-discriminação (de qualquer tipo); segurança da pessoa (abarcando a proibição de represálias, de penas coletivas e de tomada de reféns; observância das garantias judiciais, da inalienabilidade dos direitos e da responsabilidade individual).

O chamado Direito das Minorias serve como contraponto e mitigação do Direito dos Povos. Enquanto este último relaciona-se com o direito das populações de se autogerirem e de se autodeterminarem, formando um Estado nacional, aquele – o Direito das Minorias – relaciona-se com os deveres cometidos à nação assim constituída, o Estado, no sentido de respeitar as eventuais particularidades religiosas, culturais ou lingüísticas de determinada parcela da população desse mesmo Estado. Assim, o direito de autodeterminação e de autogestão (Direito dos Povos) encontra-se juridicamente limitado pelo dever correlato de respeitar a livre expressão de eventuais minorias (Direito das Minorias).

A matéria, depois do fim da Primeira Guerra, passou a ser objeto de acordos internacionais específicos, no âmbito da Liga das Nações e da ONU. A vigente Resolução 47/135, de 18 de dezembro de 1992, da Assembléia Geral da ONU, adota a “Declaração dos Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou Étnicas, Religiosas e Lingüísticas”. Nesse documento, às minorias, em regra, não é reconhecida capacidade jurídica coletiva, isto é, não lhes é reconhecida personalidade jurídica de direito público internacional. Os direitos proclamados dirigem-se, precipuamente, aos indivíduos pertencentes a essas minorias. Entretanto, há concessões importantes ao reconhecimento da existência de direitos coletivos das minorias, como, por exemplo, o de “criar e gerir suas próprias associações” (art. 2, parágrafo 4).

Esse reconhecimento, ainda que eventual, de direitos coletivos, é a novidade histórica trazida pela mencionada Resolução da ONU, que sinaliza, talvez, nova tendência para o tratamento futuro da matéria. Importante notar que o Direito das Minorias não autoriza movimentos em favor de secessão. A uma, porque seria contraditório com a própria idéia da existência da minoria. A duas, porque implicitamente vedado pelo art. 8, parágrafo 4, da própria Resolução

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(i.e. que garante o princípio à manutenção da integridade territorial dos países pactantes). Outro ponto importante da referida Resolução é a ausência de definição legal do termo “minoria”, cujo conteúdo é alvo de acirrada e histórica controvérsia tanto de natureza política quanto doutrinária. De se destacar ainda uma gama de normas protetoras dos direitos dos povos indígenas (categoria minoritária específica), sobretudo a Convenção nº 169 da OIT.

A violação a direitos humanos garantidos em tratados internacionais, como o são aqueles previstos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, pelo Direito Humanitário e pelo Direito dos Refugiados, pode gerar responsabilização penal internacional, conforme determinam as regras de competência complementar (princípio da complementaridade) do Tribunal Penal Internacional Permanente – TPIP, criado pelo Estatuto de Roma. No caso de países que não tenham aderido ao TPIP, pode-se cogitar da responsabilização penal mediante a constituição de Tribunais ad hoc, segundo decisão específica do Conselho de Segurança da ONU. Neste último caso, diferentemente do que ocorre com o TPIP, a competência do Tribunal Internacional revela primazia sobre a competência dos Tribunais nacionais.

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3.b. Eficácia vertical e horizontal de direitos hum anos ("Drittwirkung"). Obrigação de respeitar e

de garantir respeito a direitos. Não há divergência em relação à projeção de direitos fundamentais sobre as relações entre os

cidadãos e os poderes públicos, a denominada eficácia vertical dos direitos fundamentais. A eficácia horizontal (privada ou externa) refere-se à projeção dos direitos fundamentais às relações entre particulares.

Teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada: Esta teoria foi defendida inicialmente na Alemanha na década de 50. Os direitos fundamentais podem ser invocados diretamente nas relações privadas, independentemente de qualquer mediação por parte do legislador, ressalvando-se a necessidade de ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso.

Parâmetros para a ponderação de interesses: o fato de os particulares serem também titulares de direitos fundamentais, desfrutando de autonomia privada constitucionalmente protegida, impõe uma série de adaptações e especificidades na incidência dos direitos humanos no campo privado. Quanto maior a desigualdade, mais intensa será a proteção do direito fundamental em jogo e menor a tutela da autonomia privada, variando a ponderação de interesses também em função da natureza da questão constitucional.

No Brasil predomina a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada, com a vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais, aceita pela maioria da doutrina (José Adércio, Sarmento, Barroso) e na jurisprudência é a tese que o STF vem adotando, antes sem mencionar diretamente tal teoria, mas já constando em julgados mais recentes (STF, RE 201819/RJ, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/2005).

Sobre a eficácia horizontal existem ainda as seguintes teorias: • Na Alemanha prevalece a teoria da eficácia indireta (mediata) dos direitos fundamentais na esfera privada, que

nega a possibilidade de aplicação direta nas relações privadas, segundo essa teoria, a Constituição não investe os particulares em direitos subjetivos privados, mas ela contém normas objetivas, cujos efeitos de irradiação levam à impregnação das leis civis por valores constitucionais.Ao Judiciário sobraria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo legislador, levando em consideração os direitos fundamentais ou rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicação de normas privadas incompatíveis com tais direitos. Prevalece tal teoria na Áustria e na França.

• Teoria dos deveres de proteção. Na Alemanha, autores (Canaris, Isensee) consideram que o Estado tem a obrigação não apenas de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas também de protegê-los diante de lesões e ameaças provenientes de terceiros, inclusive particulares;

• Teoria da convergência estatista, de Jurgen Schwabe (Alemanha-1971): é sempre o Estado o responsável último por lesões a direitos fundamentais que têm origem nas relações privadas;

• Robert Alexy tentou conciliar as correntes, pois todas elas reconhecem que as gradações da eficácia dos direitos decorrem da ponderação de interesses, propondo um modelo de três níveis de efeitos: o nível dos deveres do Estado, o nível dos direitos frente ao Estado e o nível de relação entre os particulares.

Obrigação de respeito aos direitos humanos, para a Corte Interamericana de Direitos Humanos,

caracteriza-se como dever de caráter eminentemente negativo, de abstenção de con dutas violadoras dos direitos humanos ; continua a Corte, na sentença do Caso Velasquez Rodriguez, que o exercício da função pública tem limites que derivam dos direitos humanos, atributos inerentes à dignidade humana e em conseqüência, superiores ao poder do Estado (RAMOS,2004:41).

Obrigação de garantia se relaciona com uma obrigaçã o de fazer. Para a Corte Interamericana, ainda no Caso Velasquez Rodriguez, essa obrigação manifesta-se de forma preponderantemente positiva, tendo por conteúdo o dever dos Estados Partes de organizarem o “aparato go vernamental e, em geral, todas as estruturas através das quais se manifesta o exercíc io do poder público, de maneira tal que sejam capaz es de assegurar juridicamente o livre e pleno exercício d os direitos humanos” (RAMOS,2004:42).

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3.c. As Nações Unidas e a promoção universal dos di reitos humanos: inteligência do art. 1º, para. (3), da Carta da ONU. Valor normativo da Decl aração Universal dos Direitos Humanos.

Os países aliados, em outubro de 1944, reuniram-se na cidade de Dumbarton Oaks para

estabelecer as diretrizes de uma nova organização internacional em que se garantisse a paz e a segurança internacional após a guerra. Essas diretrizes ficaram conhecidas como Dumbarton Oaks Proposals e serviram de inspiração para elaboração da Carta da ONU. O Dumbarton Oaks Proposals fazia referência apenas em uma passagem ao termo “direitos humanos”. Já a Carta das Nações Unidas, desenvolvendo melhor o tema, fez referência a mencionada expressão em 5 passagens: art. 1.º, parágrafo (3); art. 13, parágrafo (1), alínea (b); art. 55, alínea (c); art. 60; art. 62, parágrafo (2). Embora ocorram as citadas referências, a Carta da ONU não definiu em que consistiam “os direitos humanos”. Por isso, a Comissão responsável pela organização inicial da ONU, já em setembro/1945, recomendou ao Conselho Econômico e Social instituir uma Comissão de Direitos Humanos com a finalidade de elaboração de um “Bill of Rights” internacional e assim foi feito resultando na DUDH. A DUDH foi adotada por unanimidade fato que reforça sua força política. Dos 56 países representados na sessão da Assembléia, 48 votaram a favor e houve oito abstenções. É composta de 30 artigos. Combinou, de forma inédita, o discurso liberal com o discurso social contemplando tantos os direitos civis e políticos (até o artigo 21), quanto os direitos econômicos, sociais e culturais (dos artigos 22 em diante). A Declaração cria um padrão mínimo para proteção dos direitos humanos no âmbito mundial.

Na Comissão de Direitos Humanos, houve acalorado debate para definir se a “Bill of Rights” teria a forma de tratado(vinculante) ou de declaração que explicitaria o conceito de “direitos humanos” contido na Carta da ONU. Ao prevalecer a forma de declaração, ficou clara a opção por um documento formalmente não vinculante. “Desta forma, a declaração, ao se revestir da forma de uma resolução da Assembleia Geral da ONU, se consolidou como recomendação, diretriz política de ação dos estados(...)Do ponto de vista estritamente formal, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é, consequentemente, parte do assim denominado soft law , “direito suave”, nem vinculante, mas, nem por isso desprezível nas relações internacionais”. (Aragão) Embora formalmente não vinculante, há entendimento doutrinário que confere à DUDH natureza obrigatória seja como costume, seja como jus cogens.

Sobre a possibilidade de entender a DUDH como costume internacional e, por conseguinte, materialmente vinculante, Dr. Aragão pontifica: Em resumo, é possível afirmar que um núcleo de direitos da Dec laração Universal dos Direitos Humanos tem fundamento vincu lante no direito internacional costumeiro. Já com relação a outros [p.ex. direitos iguais no matrimônio e possibilidade de mudança de religião em países islâmicos], é fato, porém, que o consenso sobre sua aceitação como norma jurídica direcionada à proteção obrigatória pelos estados ainda não se acha consolidado, por mais que em foros internacionais se afirme recorrentemente o caráter universalista da declaração.

Em relação ao entendimento da DUDH ser tida como jus cogens, Dr. Aragão entende que alguns direitos elencados na declaração teriam essa natureza e que os direitos da DUDH que não integram o jus cogens servem de norte para elaboração de normas internacionais e internas sobre direitos humanos.

Destaque-se, por oportuno, o entendimento parcialmente divergente de Mazzuoli: “Formalmente, por ser Resolução da Assembléia-Geral, é apenas uma “recomendação”.[Entretanto] “é possível (mais que isso, é necessário) qualificar a Declaração Universal como norma de jus cogens internacional”(MAZZUOLI, 2010, P. 861). A declaração tem qualidade de fonte jurídica (inspiração) dos tratados internacionais de direitos humanos.

Além dessa repercussão no âmbito internacional, há também, nos textos das constituições dos países com a incorporação à Lei Maior dos direitos proclamados na DUDH. Sobre a relação entre a DUDH e o artigo 1º, §3º da Carta da ONU têm-se: “Para nós, a Declaração Universal de 1948 integra a Carta da ONU, na medida em que passa a ser sua interpretação mais fiel, no que tange à qualificação jurídica da expressão “direitos humanos e liberdades fundamentais” (Mazzuoli, 2010, p. 859). Seria assim interpretação autêntica da expressão direitos human os na Carta da ONU. Destaque-se que a Conferência de Viena de 1993 teve o propósito de revigorar a memória da Declaração Universal de 1948 - reiterando o universalismo, afastando a idéia do relativismo cultural em matéria de direitos humanos (§5º da declaração) - e trazer outros princípios, tais como, indivisibilidade, interdependência, inter-relacionariedade.

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4.a. Procedimentos especiais no âmbito do Conselho de Direitos Humanos da ONU. Os procedimentos das Resoluções ECOSOC 1235 e 1503. As relatorias especiais. O sistema de "peer review".

Item 1. Procedimentos especiais no âmbito do Conselh o de Direitos Humanos da ONU

Criado por Resolução da Assembleia Geral da ONU em 2006, o Conselho é órgão central na proteção de direitos humanos da ONU, sucessor da Comissão de Direitos Humanos. O motivo da extinção da antiga Comissão foi sua excessiva politização, bem como a influência constante de Estados violadores de direitos humanos. O atual Conselho é vinculado à Assembleia Geral, enquanto o antecessor era vinculado ao ECOSOC. A atual composição permite maior rotatividade e meios para evitar que grandes violadores sejam membros. É composto de 47 membros, eleitos de modo direto e individual, por voto secreto e maioria absoluta pela Assembleia Geral, para um período de três anos. ONGs e instituições nacionais de direitos humanos participam como observadores, contribuindo com informações.

Funções do Conselho: codificação dos direitos humanos, promoção da educação em direitos humanos, consultoria e fiscalização e monitoramento de direitos humanos, por meio de 3 mecanismos:

a) revisão periódica universal (marcas: peer review, universalidade e igualdade entre os Estados). Não existia na Comissão de Direitos Humanos;

b) procedimentos especiais (marca: independência dos mandatários); e

c) procedimentos de reclamação (marca: acessibilidade) - antigo procedimento 1503 da Comissão (reclamações de indivíduos). Os procedimentos especiais são investigações independentes realizadas por um perito/expert ou por um grupo de especialistas. Têm a finalidade de elucidar e relatar violações graves aos direitos humanos e podem abranger Estados específicos (mandatos nacionais) ou temas (mandatos temáticos). Assume formas variadas: grupo de trabalho, relator especial, representante especial, inquérito, comissão de peritos etc. Existe uma flexibilidade tanto para criação como para funcionamento dos procedimentos especiais, sendo que a resolução 5/1 do Conselho cria apenas princípios gerais. Há, atualmente, 30 procedimentos especiais relativos a temas (escravidão, venda de crianças etc.) e 8 relativos a Estados (Ex: Somália, Sudão, Haiti etc.). O Conselho de Direitos Humanos encaminha anualmente suas conclusões em cada procedimento especial à Assembléia Geral, em razão do que o Estado violador não é propriamente punido, mas apenas “exposto” perante a comunidade internacional. Daí afirmar-se que se trata de uma sistemática de “soft law”.

Item 2. Os procedimentos das Resoluções ECOSOC 1235 e 1503: Tais procedimentos foram criados pelas resoluções 1235 e 1503 do ECOSOC (Conselho Econômico e Social) e são utilizadas pelo Conselho de Direitos Humanos quando do recebimento de informação acerca de graves e sistemáticas violações de direitos humanos, tais como genocídio, apartheid, discriminação étnica e racial etc. Admitem reclamações individuais.

O procedimento 1503 (procedimento de queixa) era o originalmente processado na antiga Comissão de Direitos Humanos e deu origem ao procedimento de reclamações perante o Conselho de Direitos Humanos, embora se considere que, em essência, o procedimento 1503 fora mantido, alterando-se a denominação. A comunicação não pode ser anônima, embora prescinda do consentimento do Estado a que se refere. Tem em sua estrutura o Grupo de Trabalho sobre Comunicações (juízo de admissibilidade) e o Grupo de Trabalho sobre Situações, que tem a função de formular um parecer sobre o caso e recomendação e encaminhá-lo ao Conselho de Direitos Humanos. Possui caráter confidencial, embora possa haver publicidade em caso de inequívoca falta de cooperação do Estado.

A Resolução 5/1 do Conselho disciplinou os critérios de admissibilidade das comunicações individuais: a) ausência de fundamentação política e conformidade do objeto com a Carta da ONU, Declaração Universal dos Direitos Humanos e outros instrumentos internacionais de direitos humanos aplicáveis; b) descrição dos fatos específicos e direitos afetados; c) ausência de linguagem abusiva; d) identificação dos autores da comunicação (pessoa/grupo de pessoas vítima ou que tenha conhecimento direto da violação); e) não ser baseada exclusivamente em informações jornalísticas; f) o caso não pode estar sendo tratado em outro procedimento especial, órgão de fiscalização de tratados, outros procedimentos da ONU ou de sistemas regionais similares; g) prévio esgotamento dos recursos internos, salvo se inefetivos ou desarrazoadamente demorados.

Quando o procedimento 1503 não consegue por fim à violação de direitos humanos em pauta, o Conselho pode invocar o procedimento 1235, por meio do qual pode realizar um debate público anual sobre as graves violações aos direitos em questão. Se também restar infrutífero, o Conselho pode solicitar a aprovação de resolução acerca da condenação pública do fato, o que mancha a reputação dos líderes de Estado e desacredita suas legitimidades enquanto lideranças políticas.

Ambos os procedimentos especiais exigem a nomeação de um órgão de averiguação de violações de direitos humanos (ACR, Curso de Direitos Humanos, 2014, p. 285). Esses órgãos podem ser unipessoais (Relator Especial, Especialista Independente) ou coletivos (Grupos de Trabalho), escolhidos pelo Conselho a título pessoal, em processo público de seleção.

Item 3. As relatorias especiais: Relator especial é um expert escolhido por um órgão do sistema universal da ONU para preparar relatórios regulares sobre a situação dos direitos humanos de um determinado país (relator especial para um determinado país) ou uma temática de direitos humanos específica (relator temático). Se a pessoa for escolhida pelo Secretário Geral da ONU, pode ser chamada também de representante especial. Uma função similar pode ser desempenhada pelo “expert independente”. O Conselho de Direitos Humanos tem poderes para instituição de relatores

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especiais.

Para ACR (Curso de Direitos Humanos, 2014, p. 286), “seu trabalho consiste em realizar visitas aos países, em missões de coleta de dados (fact-finding missions), bem como em agir diante de violações de direitos humanos solicitando (não podem exigir) atenção do Estado infrator sobre os casos. Seus relatórios não vinculam, apenas contêm recomendações, que são enviadas aos Estados e também ao Conselho de Direitos Humanos e Assembleia Geral da ONU. O Brasil é um dos poucos países do mundo que já comunicou ao Conselho de Direitos Humanos que aceita toda e qualquer visita dos Relatores e Grupos de Trabalho, sem que esses precisem pedir anuência prévia a cada missão oficial no país”.

Item 4. O sistema de “peer review”: é o sistema adotado na revisão periódica universal. Para explica-lo, necessário entender o funcionamento do RPU. Trata-se de procedimento obrigatório a todos os Estados membros da ONU, concebido no bojo da criação do Conselho de Direitos Humanos, segundo o qual cada Estado informa periodicamente ao Conselho acerca da situação dos direitos humanos em seu território. Relatórios podem ser enviados também por parte de ONGs (shaddow report).

O RPU apontado como a principal inovação do Conselho de Direitos Humanos. Isso porque (i) tem caráter universal, evitando a seletividade e os parâmetros dúbios da escolha do Estado a ser analisado; (ii) dota-se de um mecanismo de peer review (revisão/avaliação por pares, ou seja, outros Estados).

Trâmite do RPU: (a) Estado examinado apresenta relatório nacional oficial ao Conselho de direitos Humanos sobre a situação geral dos direitos humanos em seu território; (b) apresenta-se compilação das informações sobre direitos humanos no Estado investigado constante dos procedimentos especiais do próprio Conselho e demais órgãos de direitos humanos; (c) ONGs e instituições nacionais de direitos humanos podem apresentar informes e documentos relevantes; (d) Estado examinado é questionado no Conselho em relação à promoção de direitos humanos constante da Carta da ONU, DUDH e outros tratados de direitos humanos ratificados.

O exame, no RPU, tem como peça-chave o diálogo construtivo entre o Estado examinado e os outros membros da ONU (ACR, Curso de Direitos Humanos, 2014, p. 287). Para isso, analisam-se os documentos acima mencionados em reunião de Grupo de Trabalho formado pelos 47 membros do Conselho. Segundo ACR, “esse diálogo permite ao Estado examinado responder às dúvidas e ainda opinar sobre os comentários e sugestões dos demais Estados. Não há, então, condenação ou conclusões vinculantes. Busca-se a cooperação e adesão voluntária do Estado examinado”.

A sistematização desse exame é realizada por três Estados (troika), que funcionam como relatores da revisão periódica, resumindo as discussões e elaborando o relatório final, no qual constam as informações sobre o Estado, as sugestões e as respostas. O relatório é apreciado pelo colegiado, no Conselho.

Percebe-se, portanto, que o exame procedido na RPU baseia-se no peer review, de acordo com o qual os Estados membros podem examinar o desempenho dos seus pares em matéria de direitos humanos (exposição sem precedentes ao escrutínio internacional). A utilização do peer review na RPU pode ser criticada justamente pelo fato de que a avaliação é realizada por pares, e não por julgadores independentes. Assim, embora haja na RPU a vantagem de não haver seletividade sobre os Estados a serem avaliados, há a possibilidade de influência política sobre os relatórios finais formulados pelas troikas.

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4.b. Sistema de monitoramento multilateral de direi tos: relatórios periódicos, comunicações interestatais, petições individuais e investigações motu proprio.

O sistema de monitoramento multilateral de direitos humanos (special enforcement machinery) consiste em variados procedimentos de verificação, investigação e combate às ofensas a esses direitos. Estes mecanismos convencionais estão previstos para vários Comitês específicos de defesa dos direitos humanos. Um exemplo é o Comitê de Direitos Humanos do PIDCP. Compõe o chamado sistema vertical de proteção, tendo em vista que a responsabilidade de efetuar o monitoramento é atribuída a órgãos internacionais.

Segunda PIOVESAN (2011, 222), “por meio de relatórios periódicos (reports), o Estado-parte esclarece o modo pelo qual está conferindo cumprimento às obrigações internacionais assumidas”. Os Comitês (treaty bodies) analisam os relatórios e tecem comentários e observações gerais a respeito, para, conforme o caso, submeter a outra instância. O princípio informador do sistema de relatórios é o da cooperação internacional e a busca de evolução na proteção de direitos humanos, baseado no consenso entre o Estado e o órgão internacional. É uma obrigação internacional assumida nos big nine.

Críticas aos relatórios: i) pouca flexibilidade para combater situações de emergência de violações de DH; ii) concentração das informações nas mãos do Estado, em que pese a participação da sociedade civil (aumento das fontes alternativas)(shaddow report);iii) a diversidade dos Comitês produz práticas desiguais e sobrecarga de trabalhos nos Estados, com possíveis redundâncias nos relatórios.(coordenação de esforços; evita-se repetição de trabalhos); iv) recomendações contraditórias ou suicidas entre os Comitês (não são vinculados, necessidade de um sistema unificado); v) sem força vinculante: o sistema convencional não contencioso baseia-se no diálogo e na implementação voluntária dos direitos protegidos, o que explica pouca repercussão que suas observações possuem no Brasil da atualidade; vi) inexistência, em suma, de sistema mais efetivo de responsabilização internacional.

Pelo mecanismo das comunicações interestatais (inter-state communicantions) um Estado-parte pode acusar o cometimento de violação de direitos humanos por outro Estado-parte. Na maioria dos Pactos os Estados devem aceitar este mecanismo, por meio de declaração específica, ou por um protocolo facultativo, que expresse aceitar esta competência ao respectivo Comitê, salvo no caso da Convenção Européia de Direitos Humanos, onde é obrigatória a aceitação deste mecanismo perante a Corte. No caso do Comitê de Direitos Humanos, a aceitação de comunicações interestatais é facultativa para cada Estado-membro. Para que o Comitê possa analisar uma comunicação deste tipo, ambos Estados, denunciador e denunciado, devem reconhecer e aceitar a competência do Comitê para tanto. Além disso, “o procedimento das comunicações interestatais pressupõe o fracasso das negociações bilaterais e o esgotamento dos recursos internos. É obrigatória a aceitação das comunicações interestatais no Comitê de Direitos Humanos do PIDCP.

O mecanismos das petições individuais (ou comunicações individuais) permite a indivíduos apresentar petições denunciando diretamente violações de direitos enunciados nos respectivos Pactos. Este sistema de petições, segundo Cançado Trindade, cristalizou a capacidade processual internacional dos indivíduos. Também só é admitida quando os Estados reconhecem a competência do Comitê para tanto, através de declarações ou Pactos Facultativos, salvo na Comissão Interamericana de Direitos Humanos, onde é obrigatória a aceitação deste mecanismo. Esta via de acesso também é aberta a pessoas coletivas, como representantes da sociedade civil e ONG’s. É pressuposto para sua aceitação o esgotamento prévio dos recursos internos. Além deste, é também requisito de admissibilidade que não haja litispendência internacional, ou seja, que não haja outro órgão de monitoramento analisando a questão em âmbito internacional. Em tese, há um prazo para o Estado submeter ao Comitê explicações sobre a denúncia. O Comitê analisa as informações, faz as diligências necessárias e profere decisão. As decisões dos Comitês neste procedimento não são obrigatórias, mas possuem um peso político expressivo de pressão sobre os estados (Power of embarassment).

O mecanismo das investigações motu próprio ou in loco é previsto apenas no Comitê contra a Tortura, no Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher e, recentemente, no Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no que tange ao sistema global. Consiste em procedimento instaurado no âmbito do respectivo Comitê, para apurar violações sistemáticas dos direitos previstos nos correspondentes Pactos, no território de um Estado-parte.

É um procedimento sigiloso. Para SHAW (2010, 251), neste processo, “deve solicitar a cooperação do Estado envolvido; com a concordância deste, poderá inclusive promover uma visita a seu território. As conclusões da investigação, acrescidas de comentários ou sugestões adequadas, serão comunicadas pelo Comitê ao Estado”.

A investigação pode ocorrer sem o envio de experts para o território do Estado-parte, mas se houver esse envio, aí ela será in loco. Também requer a aceitação dos Estados-parte desta competência aos Comitês que realizarão a investigação, o que é feito por meio de declaração expressa ou protocolo facultativo. No caso do Comitê contra a Tortura, para instaurar uma investigação própria, é necessário que exista indicação fundamentada de que ocorre prática sistemática de tortura no território de um Estado-parte.

Cabe destacar que o procedimento de investigação, instaurado por meio de inquérito do Procurador do TPI, consoante previsto no Estatuto de Roma, também recebe por alguns doutrinadores o nome de investigação motu próprio .

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4.c. Direitos humanos e obrigações erga partes e er ga omnes. Direito de Estados interferirem em situações de graves violações de direitos.

Obrigações erga omnes são “normas que obrigam todos os Estados, isto é, toda a comunidade de Estados. Vigoram como direito costumeiro internacional. Trata-se de bens jurídicos cuja proteção é de interesse e de responsabilidade de todos. Quando as obrigações vinculam apenas em relação aos Estados-Partes de um tratado internacional de direitos humanos, fala-se em “obrigações erga omnes inter partes” (Aragão, 2010:361).

ACR salienta que a obrigação erga omnes é aquela que protege valores de toda a comunidade internacional, fazendo nascer o direito de qualquer um dos Estados de exigir seu cumprimento.

A doutrina, didaticamente, na mesma linha do conceito acima, divide em obrigações primárias ou verticais as decorrentes de deveres do Direito Internacional dos Direitos Humanos advindos da relação entre os Estado(s)-Parte(s) e os indivíduos; secundárias ou horizontais são as:

a) obrigações relacionadas aos deveres entre Estado(s)-Parte(s) e outro Estado(s)-Parte(s), obrigações erga omnes inter partes ;

b) obrigações entre os Estado(s)-Parte(s) e a Comunidade de Estados, que são as obrigações erga omnes.

A regra na prática internacional, conforme parecer consultivo da Corte Internacional de Justiça, é que “somente a parte para a qual é devido uma obrigação internacional pode reclamar o seu cumprimento devido” (Ramos, 2004:338). Essa não é idéia que prevalece, todavia, em casos específicos nos quais afloram obrigações erga omnes (ex.: quando se trata de direitos humanos). A Corte Internacional de Justiça, no caso Barcelona Traction, traçou importante distinção entre obrigações de um Estado para com a comunidade como um todo (erga omnes) e entre um Estado e outro na esteira da proteção diplomática. Essa diferenciação delineou as obrigações erga omne como normas que albergam interesse jurídico de toda a comunidade internacional, de modo que sua violação enseja responsabilidades que extrapolam as obrigações entre Estado-infrator e seus indivíduos, ou entre aquele e o Estado-vítima. Tal percepção, pautada no conceito de obrigações erga omnes, está assente no projeto de 2001 da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas sobre Responsabilidade Internacional, mais especificamente no seu artigo 48.1, de acordo com o qual um Estado pode invocar a responsabilização de outro Estado, mesmo sem qualquer interesse material lesado: a) quando houver descumprimento de obrigação que protege um interesse coletivo de um grupo de Estados, no qual se inclui o Estado lesado; ou b) quando houver descumprimento de obrigação pertencente à “comunidade internacional como um todo”.

Esse interesse de agir em nome da comunidade internacional ou em nome próprio, reconhecido aos Estados no caso de obrigações erga omnes, é polêmico, e pode ser entendido de três modos distintos:

a) Limitado : é quando o Estado-terceiro dispõe de procedimentos coletivos para responsabilização internacional do Estado violador de direitos humanos. Consta na Convenção Americana, Européia, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, entre outros. Se o Estado violador não se submete a procedimentos coletivos, a violação será combatida como se a violação fosse de uma norma internacional qualquer, pelos mecanismos unilaterais tradicionais.

b) Moderado: a utilização de contramedidas pelo Estado-terceiro é como se fosse para defender interesse próprio, mas apenas quando determinados direitos humanos fundamentais são violados. Essa terminologia é restrita a poucos direitos, abarcando o conceito de violações graves e sistemáticas, bem como de direitos insuscetíveis de qualquer derrogação.

c) Amplo é o modo que permite ao Estado-terceiro se socorrer das contramedidas em face de toda e qualquer violação, quer seja sistemática ou não, de direito protegido.

Obrigações erga omnes não se confundem com normas de jus cogens (normas imperativas em sentido estrito ou normas cogentes). ACR (Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, 2015, p. 184) expõe a seguinte classificação:

a) Norma imperativa em sentido amplo: conjunto de normas que contém valores essenciais para a comunidade internacional como um todo, o que abrange as obrigações erga omnes e as normas imperativas em sentido estrito.

b) Norma imperativa em sentido estrito: aquela que contém valores considerados essenciais para a comunidade internacional como um todo, e que, por isso, possui superioridade normativa no choque com outras normas de direito internacional.

Ainda segundo ACR (p. 185), “pertencer ao jus cogens não significa ser considerado norma obrigatória, pois todas as normas internacionais o são: significa que, além de obrigatória, a norma cogente não pode ser alterada pela vontade de um Estado. A derrogação da norma imperativa só pode ser feita por norma de igual quilate”.

Conclui-se, portanto, que o caráter erga omnes de determinadas obrigações relaciona-se com sua exigibilidade por Estado-terceiro, enquanto a natureza jus cogens de uma norma liga-se a sua posição superior na hierarquia normativa.

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5.a. Sistema interamericano de direitos humanos. A Declaração Americana dos Direitos e Deveres Humanos. A Comissão Interamericana de Direi tos Humanos: origem, composição e competências. A Corte Interamericana de Direitos Hu manos: composição e competências. Medidas provisórias. Procedimento de fixação de reparações. Exequibilidade doméstica das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Sistema interamericano de direitos humanos: Instrumentos regionais reforçam a proteção global, mediante novos mecanismos que consideram a tradição política, histórica, cultural e jurídica da região. A OEA criou seus próprio sistema de DH (interamericano). Duas bases legais principais: Carta da OEA e a Convenção Americana de DH.

A Carta da OEA, de 1948, prevê como princípio da organização os direitos fundamentais dos indivíduos, mas não define o que entende por “direitos fundamentais individuais”. Esses direitos foram previstos na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aceita pela OEA em 1948, apenas como uma forma não obrigatória, não integrante da Carta (Manual de DH da ESMPU, pág. 73).

Em 1960, a OEA estabeleceu a Comissão Interamericana de DH, primeiramente como “unidade autônoma”, par fins de promoção dos DH proclamados na Declaração.

Dez anos depois a Comissão tornou-se organismo da OEA, reforçando sua importância. No desempenho de suas funções, a Comissão recebeu petições individuais, completou estudos sobre a

situação nos Estados e conduziu investigações independentes no local. A Convenção Americana de D. Humanos (CADH) foi aprovada em 1969 e entrou em vigor em 1978. É a

Convenção para proteção de DH mais abrangente. Prevê dois órgãos para a proteção dos DH: a Comissão e a Corte Interamericana de DH.

A Comissão Interamericana de D. Humanos: origem, composição e competências: A Comissão permanece um órgão autônomo da OEA e serve como órgão consultivo da OEA na matéria de DH. A Comissão representa os Estados. Atua também como órgão da CADH. É composta por sete peritos votados pela assembleia geral da OEA, que são escolhidos pelas suas qualidade individuais (alta autoridade moral e reconhecido saber em DH), não como representantes de seus governos.

Tarefa de promover o respeito e a defesa dos DH no continente americano. Instrumentos para tanto: pode apresentar recomendações aos Estados-partes; está habilitada a conduzir investigações “in loco”; preparar relatórios; analisar petições individuais de qualquer pessoa ou grupo, vítimas ou não que aleguem violações à Declaração ADH, CvADH, Protocolo de San Salvador, no Protocolo à CvADH referente à Abolição da Pena de Morte, na Cv Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, na Cv Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, e na Cv Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; Poderá, motu proprio, iniciar a tramitação de uma petição que reúna, a seu juízo, os requisitos para tal fim; e, por fim, pode analisar os procedimentos intergovernamentais, se os Estados envolvidos assinaram protocolo facultativo admitindo esse procedimento. Outras atribuições importantes: a) solicitar à Corte IDH a adoção de medidas provisórias (no caso de Estados membros Partes da CvADH) sobre assuntos graves e urgentes, que ainda não foram submetidos à Corte, para evitar danos irreparáveis às pessoas (ex.: Caso de Pedrinhas-MA, de novembro de 2014); b) solicitar a um Estado a adoção de medidas cautelares, que podem ter conexão ou não com uma petição ou caso, em razão da situações de gravidade e urgência com possibilidade de risco de dano irreparável às pessoas ou objeto de petição ou caso (Ex: MC 382/10 - Comunidades Indígenas da Bacia do Rio Xingu, Pará, Brasil- Caso Belo Monte e MC do Presídio Aníbal Bruno, Recife-PE, para proteger a vida e a integridade dos presos da instituição).

Coisas importantes sobre as medidas cautelares (Mudança do Regimento Interno da Comissão em 2013): a) conceitos de “gravidade da situação”(sério impacto que uma ação ou omissão pode ter sobre um direito protegido ou sobre o efeito eventual de uma decisão pendente em um caso ou petição nos órgãos do Sistema Interamericano), “urgência da situação” (risco ou a ameaça são iminentes e podem materializar-se, requerendo dessa maneira ação preventiva ou tutelar) e “dano irreparável” (efeitos sobre direitos que, por sua natureza, não são suscetíveis de reparação, restauração ou indenização adequada); b) beneficiários das medidas cautelares: pessoas ou grupos de pessoas, sempre que o(s) beneficiário(s) puderem ser identificados ou forem identificáveis por sua localização geográfica ou seu pertencimento ou vínculo a um grupo, povo, comunidade ou organização; c) antes de decidir sobre as medidas cautelares, a Comissão exigirá do Estado envolvido informações relevantes, salvo em caso urgente; d) as medidas cautelares serão reavaliadas periodicamente e podem ser revisadas, ampliadas ou revogadas, a pedido ou de ofício pela Comissão; e) elementos para serem aferidos pela Comissão quando da análise do pedido de Medidas Cautelares -denúncia da situação às autoridades competentes ou os motivos da impossibilidade, -identificação dos beneficiários ou a determinação do grupo de pertencimento e -quando se cuidar de pedido de terceiros, anuência dos beneficiários ou justificativa pela ausência da anuência; f) a concessão de medidas cautelares não constitui prejulgamento de qualquer violação dos direitos protegidos na Cv ADH ou em outros instrumentos aplicáveis; g) as medidas cautelares mantém-se vigentes no caso de a Comissão pedir medidas provisórias à Corte, até esta decidir. Acaso a Corte indefira, a Comissão só poderá considerar novo pedido de medidas cautelares diante do surgimento de fatos novos.

Ainda quanto às novidades da mudança do regimento i nterno em 2013 : a) o recebimento e o processamento da tramitação inicial das petições endereçadas à Comissão ocorrem pela Secretaria Executiva as quais serão analisadas pela ordem de entrada, exceto nos casos em que a Comissão antecipar a avaliação com base em alguns pressupostos (ex: decurso do tempo inviabilizar a utilidade da petição nos casos de vítima idosa ou criança, vítima com doença terminal, pena de morte, objeto da petição tem conexão com uma medida cautelar ou provisória vigente, nos casos de pessoas presas, quando o Estado manifestar formalmente sua intenção de solução amistosa do caso ou quando a decisão puder ter o efeito de remediar situações estruturais graves que impactem no gozo de direitos humanos e/ou a decisão promover mudanças legislativas ou de prática estatal e evitar a multiplicação de petições no mesmo assunto); b) nos casos de gravidade ou urgência, a Secretaria Executiva notificará de imediato a Comissão; c) Procedimento de Admissibilidade: -a Secretaria dará trâmite às petições que reunirem os requisitos regimentais; -partes pertinentes da petição é encaminhada ao Estado e o pedido de informação não implica em prejulgamento quando à decisão de admissibilidade realizado pela Comissão; -prazo para a resposta do Estado é de 3 meses, prorrogável a partir de pedido endereçado à Secretaria Executiva; -em caso de

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gravidade e urgência, ou risco real e iminente à vida, a Comissão solicitará ao Estado resposta com máxima presteza, através de meios expeditos; -antes de se pronunciar sobre a admissibilidade da petição, a Comissão poderá convidar as partes para apresentarem observações adicionais.

A Comissão pode considerar uma petição somente após o esgotamento dos recursos internos ou se demonstrado que a lei interna não disponibiliza recursos adequados. Admitida a petição e esgotada a investigação, a Comissão esforça-se para a solução amigável. Se alcançada essa solução, a Comissão encaminha o informe para publicação pela secretaria da OEA. Se não for possível a conciliação, elabora relatório com suas conclusões e encaminha ao Estado parte, que tem o prazo de três meses para conferir cumprimento às recomendações. Após o prazo e não solucionado pelas partes, o caso é apresentado à Corte.

“A Corte Interamericana de DH: composição e competência:” composta por sete juízes, eleitos por seis anos, por escrutínio secreto na assembleia geral da OEA apenas pelos Estados partes da Convenção Americana.

Corte exerce competência decisiva consultiva e contenciosa sobre o Estado-parte em todas interpretações e aplicações da convenção. No plano consultivo, qualquer Estado membro da OEA pode solicitar o parecer da Corte. No plano contencioso, para estar sujeito à jurisdição da Corte o Estado deve não apenas ser parte Convenção Americana, como também entregar uma declaração reconhecendo a jurisdição obrigatória da Corte.

Podem submeter um caso à Corte o Estado- parte da Convenção ou a Comissão. Não pode ser apresentada petição individual diretamente à Corte. Decisões da Corte são finais, irrecorríveis. Estados comprometem-se a cumprir as decisões.

Caso Estado não cumpra, resta a Corte apresentar o caso na assembleia geral da OEA para adoção de medidas políticas contra o Estado-parte.

Medidas provisórias: Medidas de urgência que podem ser adotadas pela Corte. “Em casos de extrema gravidade e urgência, e

quando se fizer necessário evitar danos irreparáveis às pessoas, a Corte, nos assuntos de que estiver conhecendo, poderá tomar as medidas provisórias que considerar pertinentes. Se se tratar de assuntos que ainda não estiverem submetidos ao seu conhecimento, poderá atuar a pedido da Comissão” (art. 63, 2, da Convenção).

Tem por finalidade assegurar a efetividade dos direitos humanos. Procedimento de fixação de reparações: Caso a sentença sobre o mérito não houver decidido especificamente sobre as reparações, a Corte determinará

a oportunidade para sua posterior decisão e indicará o procedimento (Artigo 56, do Regulamento da Corte de IDH). Abre-se uma nova etapa no procedimento, a de reparações, colhendo-se os elementos de informação

para a fixação da medida adequada. As vítimas e familiares podem apresentar argumentos de forma autônoma, assim como os Estados e Comissão.

Após sentença de reparação, a Corte arvora-se no direito de supervisionar o cumprimento do julgado (JAYME, 2005, pág. 98). Etapa de supervisão.

Por fim, se for comunicada sobre o acordo entre as partes, a Corte analisará a justiça desse acordo e disporá o que couber sobre a matéria (art. 56, do Regulamento da Corte IDH).

Exequibilidade doméstica das decisões da CIDH: A efetividade da proteção internacional dos DH está absolutamente condicionada ao aperfeiçoamento

das medidas nacionais de implementação das decisões da Corte. As decisões devem produzir efeitos jurídicos imediatos e obrigatórios na ordem doméstica, cabendo ao Estado sua fiel execução e cumprimento, em conformidade com o princípio da boa-fé, que orienta a ordem internacional (PIOVIZAN, 2011, pág. 341). Desrespeitada tal obrigação, atualmente resta a responsabilização política perante a OEA.

Sistema Americano : o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos se divide em dois subsistemas. O primeiro subsistema – normalmente denominado Sistema da OEA – tem por base a Carta da OEA e a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem; o segundo subsistema – comumente denominado Sistema da Convenção Americana – tem por base a Convenção Americana de Direitos Humanos. A existência desses dois subsistemas deve-se, por um lado, ao fato de que órgãos e procedimentos foram criados no âmbito da OEA, tendo por jurisdição todos os Estados- Membros da Organização; e, de outro lado, quando elaborada a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, esta previu também a existência de órgãos e procedimentos específicos. Uma das diferenças mais marcantes entre os dois subsistemas é a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que, de maneira geral, somente atua com base na Convenção Americana, e não com base na Carta da OEA e na Declaração Americana – embora essa limitação de atuação esteja pouco a pouco se esfacelando na prática.

Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem de 1948: tem função normativa, não é mero ato político, a partir da revisão da Carta da OEA (Buenos Aires 1967) e do Pacto de San Jose. Até a Convenção Americana de Direitos Humanos entrar em vigor, em 1978, a Carta da OEA, juntamente à Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, representaram a base legal para a defesa dos direitos humanos no continente americano.

Comissão Interamericana de DH: Foi na V Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores, realizada em 1959, que foi criado um órgão exclusivamente dedicado aos direitos humanos: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com sede em Washington. Esta iniciou seus trabalhos, contudo, apenas em 1960, com a aprovação de seu primeiro Estatuto pelo Conselho da OEA. Durante os primeiros anos da década de 1960, a Comissão lutou para expandir suas competências. Essa ampliação de poderes ficou definitivamente consagrada com o Protocolo de Buenos Aires, de 1967, que emendou a Carta da OEA. Nesse instrumento, a Comissão Interamericana se tornou órgão principal da OEA de defesa dos DH (é órgão da OEA e da Convenção Americana de DH). Em 1969 veio o Pacto de São José da Costa Rica que não foi assinado pelos EUA e o Canadá. Os dois países aceitam a Comissão, mas não aceitam a jurisdição da Corte. A Comissão é composta de 7 membros; eleitos pela Assembleia Geral da OEA a título pessoal, com mandato de 4 anos, sendo permitida uma reeleição. Durante o período do mandato, os membros da Comissão gozarão, nos Estados-Partes da OEA, de privilégios diplomáticos reconhecidos pelo direito internacional para o exercício de suas funções. Funções: (a) estimular a consciência dos direitos humanos na América; (b) formular recomendações aos Governos para que promovam medidas progressivas a favor dos direitos humanos; (c) preparar estudos e informações

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que julgue pertinente às suas funções; (d) solicitar informações dos Governos sobre as medidas tomadas em matéria de direitos humanos; (e) atender às consultas formuladas por um Estado sobre questões de direitos humanos nesse mesmo Estado, requeridas por meio da Assembleia-Geral da OEA; (f) preparar um relatório anual sobre a situação dos direitos humanos nas Américas; (g) efetuar verificações in loco em um Estado com sua anuência ou a seu convite; (h) examinar comunicações que lhes sejam dirigidas, solicitar dos Estados informações sobre o ocorrido e formular-lhes recomendações. Outras funções e atribuições, por sua vez, sem excluir aquelas gerais do art. 18, são próprias do Sistema da Convenção Americana: (a) receber petições que contenham denúncias por violação da Convenção Americana; (b) comparecer à Corte Interamericana de Direitos Humanos nos casos previstos na Convenção Americana; (c) solicitar medidas

provisórias à Corte Interamericana a fim de evitar danos irreparáveis aos indivíduos; (d) consultar a Corte Interamericana sobre a interpretação da Convenção Americana ou de outros tratados sobre direitos humanos no continente americano; (e) submeter à Assembleia-Geral da OEA projetos de protocolos adicionais ou emendas à Convenção Americana. Por fim, a Comissão reserva a si funções e atribuições relativas aos Estados-Membros da OEA que não participam da Convenção Americana (Sistema da OEA) no art. 18 de seu Estatuto: (a) fiscalizar alguns dispositivos da Declaração Americana; (b) receber petições individuais, solicitar informações aos Estados e formular-lhes recomendações; (c) verificar previamente, no caso das petições individuais, se foram devidamente esgotados os recursos internos disponíveis. O sistema de petições individuais também é previsto no Sistema da OEA. Pode-se dizer que o processamento das petições é o mesmo daquele existente no Sistema da Convenção Americana, com uma única diferença: a Comissão não pode enviar suas conclusões à Corte Interamericana. O Pacto da São José estabelece três funções e atribuições relevantes que não estão previstas no Sistema da OEA: (a) a possibilidade de analisar petições interestatais (em cláusula facultativa: o Estado demandante e o demandado tenham expressamente aceito essa possibilidade, conforme art.45); (b) a possibilidade de levar petições individuais a fim de serem julgadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos; (c) a possibilidade de solicitar pareceres à Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Corte interamericana de DH: A Corte Interamericana nasce não como órgão da OEA, mas como órgão de fiscalização da Convenção Americana de Direitos Humanos. A Assembleia-Geral da OEA aprovou a oferta da Costa Rica para que a Corte se instalasse nesse país, na cidade de São José. São garantidos aos juízes as imunidades conferidas pelo direito internacional aos agentes diplomáticos para o melhor (e independente) desempenho de suas funções. Assim como acontece na Corte Internacional de Justiça, a Convenção Americana permite que os Estados envolvidos nos casos julgados pela Corte Interamericana possam designar juízes ad hoc. TA Corte é composta por 7 membros eleitos pelos signatários do Pacto de São José da Costa Rica com mandato de 6 anos permitida uma reeleição. Funções: jurisdição consultiva e contenciosa deflagrados por Estados e Comissão (o individuo não tem legitimidade ad processum).

Medidas Provisórias: a própria Convenção Americana, em seu art. 63 (2), prevê a possibilidade de a Corte Interamericana determinar medidas provisórias, que se justificam quando, em casos de extrema gravidade e urgência, seja necessário evitar danos irreparáveis às pessoas. As sentenças da Corte possuem o caráter definitivo e são inapeláveis. Isso significa que o não cumprimento de uma sentença da Corte gera para o Estado condenado uma segunda responsabilização internacional. Embora impassíveis de recurso, a própria Convenção Americana permite que a Corte aprecie os pedidos de interpretação de suas sentenças (art. 67). A fase de reparação acontece a critério da Corte. Algumas vezes, em uma mesma sentença, se determina o mérito da questão e a reparação adequada. Outras vezes, no entanto, quando a sentença não dispõe a respeito de reparações, uma outra fase se inaugura no procedimento. Caso seja o Estado realmente responsável pela violação da Convenção Americana de Direitos Humanos, a Corte deverá estipular uma reparação em razão do ato ilícito. As três formas mais comuns de reparações ocorrem quando a Corte determina: (a) a restituição, na íntegra, quando se estabelece que as coisas devem voltar ao estado anterior ao da violação; a determinação da soltura de um preso ou a devolução de uma propriedade a alguém são exemplos disso; (b) a compensação, que muitas vezes se dá na forma de indenização por danos materiais ou morais a alguém que sofreu um prejuízo; (c) a satisfação, que normalmente acontece quando a reparação não se pode expressar em termos financeiros; ela ocorre, por exemplo, na forma de obrigação de punir os responsáveis diretos pela violação, a anulação de um processo judicial inteiro ou a obrigação de editar uma lei em conformidade com a Convenção Americana. Por último, é importante lembrar que a Corte tem monitorado a execução de suas decisões por parte dos respectivos direitos internos. Do mesmo modo que acontece com a Comissão Interamericana, a Corte pode, em seu relatório anual à Assembleia-Geral da OEA, informar sobre o descumprimento de alguma das suas decisões para que esta tome as medidas que julgue cabíveis na situação. A Assembleia Geral pode, então, discutir o assunto e adotar medidas políticas contra Estado-parte.

Decisões da CIDH: As sentenças da Corte possuem o caráter definitivo e são inapeláveis. Isso significa que o não cumprimento de uma sentença da Corte gera para o Estado condenado uma segunda responsabilização internacional. Embora impassíveis de recurso, a própria Convenção Americana permite que a Corte aprecie os pedidos de interpretação de suas sentenças (art. 67). A fase de reparação acontece a critério da Corte. Algumas vezes, em uma mesma sentença, se determina o mérito da questão e a reparação adequada. Outras vezes, no entanto, quando a sentença não dispõe a respeito de reparações, uma outra fase se inaugura no procedimento. Caso seja o Estado realmente responsável pela violação da Convenção Americana de Direitos Humanos, a Corte deverá estipular uma reparação em razão do ato ilícito. As três formas mais comuns de reparações ocorrem quando a Corte determina: (a) a restituição, na íntegra, quando se estabelece que as coisas devem voltar ao estado anterior ao da violação; a determinação da soltura de um preso ou a devolução de uma propriedade a alguém são exemplos disso; (b) a compensação, que muitas vezes se dá na forma de indenização por danos materiais ou morais a alguém que sofreu um prejuízo; (c) a satisfação, que normalmente acontece quando a reparação não se

pode expressar em termos financeiros; ela ocorre, por exemplo, na forma de obrigação de punir os responsáveis diretos pela violação, a anulação de um processo judicial inteiro ou a obrigação de editar uma lei em conformidade com a Convenção Americana. A sentença que estabelece indenização compensatória deve ser executada pelo país respectivo pelo processo interno vigente para execução de sentenças contra o Estado.

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5.b. Carta Democrática Interamericana de 2001. Natu reza jurídica. Direito à democracia e obrigação de sua promoção. Democracia e direitos humanos.

A Carta Democrática Interamericana foi aprovada pelos Estados Membros da OEA durante uma Sessão Extraordinária da Assembleia Geral realizada em 11 de setembro de 2001 (Lima/ Peru). Expressa um consenso regional sobre a democracia representativa como forma de governo compartilhada pelos povos das Américas e, nessa qualidade, corresponde a diretriz de “ soft law ” regional (natureza jurídica) . Por “soft law”, deve-se entender a “parte do direito internacional público que não configura o verdadeiro direito positivo (hard law). Norma que não tem fundamento no direito público e cuja violação não implica responsabilidade dos Estados. Direito sem vinculação jurídica , porém importante para a construção do direito internacional costumeiro”.

Direito à democracia e obrigação de sua promoção: Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, art. 21 (“Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu país ”); Declaração americana dos direitos e deveres do homem de 1948, art. 20; Pacto de direitos civis e políticos das Nações Unidas de 1966, arts. 2º (Estados-Partes devem respeitar e garantir direito à democracia e adotar leis e outras medidas para torná-lo efetivo) e 25 (participar da condução dos assuntos públicos, votar e ser eleito e ter acesso às funções públicas); Convenção americana sobre direitos humanos de 1969, art. 23; Carta africana dos direitos humanos e dos povos, art. 13; Parte operativa I da Declaração de Viena de 1993, par. 8º (“A democracia, o desenvolvimento e o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais são conceitos interdependentes que se reforçam mutuamente. [...] A comunidade internacional deve apoiar o fortalecimento e a promoção de democracia e o desenvolvimento e respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais no mundo inteiro”).

Indissociabilidade entre democracia e direitos humanos : diz o art. 3º da Carta Democrática Interamericana: “São elementos essenciais da democracia representativa , entre outros, o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais , o acesso ao poder e seu exercício com sujeição ao Estado de Direito, a celebração de eleições periódicas, livres, justas e baseadas no sufrágio universal e secreto como expressão da soberania do povo, o regime pluralista de partidos e organizações políticas , e a separação e independência dos poderes públicos .” Democracia não é apenas ser eleito democraticamente, mas também governar democraticamente, com respeito aos direitos humanos de todos. Assim, “as eleições são um componente da democracia, que nelas naturalmente não se esgota, porque esta requer ademais o Estado de Direito, o governar para o bem comum, com a participação de toda a sociedade civil e com leis justas” (CANÇADO TRINDADE, 1999, p. 235). Ademais, a democracia pressupõe mais do que sufrágio universal e alternância no poder: fruição de direitos básicos por todos os cidadãos, para que sejam parceiros livres e iguais na condução dos assuntos públicos (SARMENTO, 2010, pp. 560 e 561).

Por outro lado, a democracia constitucional , como forma de governo, é a melhor garantia institucional de respeito aos direitos humanos (CANÇADO TRINDADE, 1999, p. 209): “A democracia é indispensável para o exercício efetivo das liberdades fundamentais e dos direitos humanos, em seu caráter universal, indivisível e interdependente [...]” (art. 7º da Carta).

PALAVRAS-CHAVE : Soft law. Pacto de direitos civis e políticos das Nações Unidas de 1966. Indissociabilidade

entre democracia e direitos humanos. Democracia constitucional. Garantia institucional.

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5.c. Protocolo de San Salvador. Monitoramento pelo Conselho Interamericano de Educação, Ciência e Cultura, pelo Conselho Interamericano Eco nômico e Social e pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Competência da Corte Interamer icana de Direitos Humanos.

Protocolo de San Salvador : O Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, conhecido como Protocolo de San Salvador, foi adotado pela Assembleia Geral da OEA, em 17 de novembro de 1988, em São Salvador, El Salvador, sendo voltado aos direitos econômicos, sociais e culturais garantidos no âmbito do sistema interamericano de proteção aos direitos humanos. O Congresso Nacional brasileiro aprovou o ato por meio do Decreto Legislativo n. 56, de 19 de abril de 1995. O Brasil aderiu ao Protocolo em 8 de agosto de 1996 e o ratificou em 21 de agosto de 1996, entrando o ato em vigor para o Brasil em 16 de novembro de 1999. Finalmente, deu-se a promulgação por meio do Decreto n. 3.321, de 30 de dezembro de 1999. Em seu preâmbulo, o Protocolo ressalta a estreita relação existente entre os direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos, uma vez que as diferentes categorias de direito constituem um todo indissolúvel que protege a dignidade humana. As duas categorias de direitos exigem uma tutela e promoção permanentes, com o objetivo de conseguir sua vigência plena, sem que jamais possa ser justificável a violação de uns a pretexto da realização de outros. O Protocolo é composto por 22 artigos, não divididos expressamente em seções, mas que podem ser assim classificados: (i) obrigações dos Estados (arts. 1º a 3º), (ii) restrições permitidas e proibidas e seu alcance (arts. 4º e 5º), (iii) direitos protegidos (arts. 6º a 18), (iv) meios de proteção (art. 19), disposições finais (arts. 20 a 22).

No art. 1º, o Protocolo estabelece a obrigação de adotar medidas necessárias, de ordem interna ou por meio de cooperação entre os Estados, até o máximo dos recursos disponíveis e levando em conta o grau de desenvolvimento do Estado, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plena efetividade dos direitos nele reconhecidos. No art. 2º, determina-se ainda a obrigação de os Estados Partes adotarem as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos esses direitos. Por sua vez, o art. 3º fixa a obrigação de não discriminação. O art. 4º ressalta que não se admite restrição ou limitação de qualquer dos direitos reconhecidos ou vigentes em um Estado em virtude de sua legislação interna ou de convenções internacionais, sob pretexto de que o Protocolo não os reconhece ou os reconhece em menor grau (princípio da norma mais favorável ao indivíduo). Restrições ou limitações ao gozo ou ao exercício dos direitos estabelecidos no Protocolo só poderão ser estabelecidas mediante leis promulgadas que tenham por objetivo a preservação do bem-estar geral da sociedade democrática, na medida em que não contrariem o propósito e razão dos mesmos (art. 5º). A partir do art. 6º, o Protocolo passa a enunciar os direitos nele protegidos, todos de forma individual, direito ao trabalho, direitos sindicais (incluindo o direito de greve), direito à previdência social, direito à saúde, direito ao meio ambiente, direito à educação, direitos culturais, direito à constituição e proteção à família, direitos das crianças, da velhice e das pessoas com deficiência.

Monitoramento : No art. 19, o Protocolo cuida dos meios de proteção (relatórios periódicos e, em certos casos, possibilidade de petição das vítimas à Comissão Interamericana de Direitos Humanos). Assim, os Estados se comprometem a apresentar ao Secretário-Geral da OEA relatórios periódicos sobre as medidas progressivas que tiverem adotado a fim de assegurar o respeito dos direitos consagrados no Protocolo. O Secretário-Geral deve transmiti-los ao Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral, para que possa examiná-los, e deve enviar cópia desses relatórios à Comissão Interamericana de Direitos Humanos e aos organismos especializados do Sistema Interamericano, dos quais sejam membros os Estados Partes no Protocolo, à medida que tenham relação com matérias que sejam da competência de tais organismos, de acordo com seus instrumentos constitutivos.

Os relatórios anuais que o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral apresenta à Assembleia Geral devem conter um resumo da informação recebida dos Estados Partes e dos organismos especializados sobre as medidas progressivas adotadas a fim de assegurar o respeito dos direitos reconhecidos no Protocolo e as recomendações de caráter geral que considerarem pertinentes.

Competência da Corte Interamericana : Se os direitos sindicais (excetuado o direito de greve) e o direito à educação forem violados por ação imputável a Estado Parte do Protocolo, é possível a utilização do sistema de petições individuais (regulado pelos arts. 44 a 51 e 61 a 69 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos), à Comissão Interamericana de Direitos Humanos que, caso entender cabível, pode acionar a Corte Interamericana de Direitos Humanos, processando o Estado faltoso. Sem prejuízo disso, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos pode formular observações e recomendações que considerar pertinentes sobre a situação dos direitos econômicos, sociais e culturais nos Estados Partes, podendo incluí-las no Relatório Anual à Assembleia Geral ou num relatório especial, conforme considerar mais apropriado. O Protocolo estabelece ainda que o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos devem levar em conta natureza progressiva da vigência dos direitos protegidos no Protocolo.

Fonte: Curso de Direitos Humanos, ACR 2014.

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6.a. Derrogações implícitas e derrogações explícita s de direitos humanos. Estado de emergência. Condições para suspensão de direitos. D ireitos inderrogáveis. Conceitos de segurança e ordem pública, direitos de outros, saúde pública, moral pública como critério de delimitação do gozo de direitos.

1. Conceito e classificação: as derrogações de direitos humanos são restrições ao exercício desses direitos em

situações de crise. Podem ser classificadas como explícitas e implícitas, sendo estas últimas as que tornam restrito o exercício do direito pela interpretação do ato que impõe a derrogação. Já as derrogações explícitas decorrem expressamente do comando que menciona quais direitos se encontram restritos e são as que as convenções hoje vigentes admitem, uma vez que determinam que os atos que as impõem sejam específicos nas obrigações derrogadas (ou nos direitos que ficarão restritos). Os art. 4º, I, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, o art 27, I, da Convenção Americana sobre DH e o art. 15, I, da Convenção Europeia dos DH preveem expressamente a possibilidade de derrogação das obrigações contidas em seus textos em situações de crise.

As normas derrogatórias, portanto, estabelecem delicado equilíbrio entre, por um lado, as necessidades do Estado e, por outro, o direito dos indivíduos a que a maioria dos seus direitos e liberdades seja efetivamente protegida em situações de emergência pública e a ter garantias de que o exercício dos restantes direitos não está sujeito a restrições indevidas. O respeito ao conteúdo material do direito juridicamente protegido, deverá ser sempre assegurado, uma vez que ainda que determinados direitos possam ser sujeitos a restrições mais severas em períodos de crise, as restrições não podem anular o conteúdo material dos direitos inerentes à pessoa humana.

OBS.: A doutrina faz uma comparação entre as derrogações de direitos humanos e as restrições ao exercício destes direitos em circunstâncias normais. Os direitos de reunião, p ex, podem ser restringidos para fins legítimos em quaisquer circunstâncias. Assim, as restrições são chamadas de restrições “ordinárias”. As restrições extraordinárias seriam as derrogações, que configuram restrições ao exercício/gozo de direitos humanos em situações de crise particularmente grave que exijam a introdução destas medidas.

2. Condições e princípios norteadores das derrogaçõ es: duas condições fundamentais são apontadas (pelo

Comitê da ONU de DH): 1) a situação deverá constituir uma emergência pública que ameace a existência da nação (incluindo, no caso na Convenção Interamericana, um perigo público); 2) O Estado Parte deverá ter proclamado oficialmente o estado de emergência. Emergência pública significa uma situação de crise onde há uma ameaça à existência da nação. De se destacar, contudo, que o conceito da Convenção Interamericana é mais amplo, uma vez que em vez de se referir a uma ameaça à existência da nação, autoriza derrogações “em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado Parte”. O “perigo público” tem uma acepção mais ampla, posto que engloba situação que não constitua necessariamente uma ameaça à segurança interna ou externa, mas que possa ocorrer. Assim, nesta Convenção, as derrogações são possíveis quando há estado de emergência, caracterizado pela ameaça à segurança e independência do Estado.

Segundo o Manual de DH da ESMPU, as derrogações contam com pressupostos materiais e formais. São pressupostos materiais a existência de “emergência pública”, a observância da inderrogabilidade de determinados direitos, a proporcionalidade das medidas tomadas e sua compatibilidade com as demais obrigações decorrentes do Direito Internacional (ESMPU, 117). Os pressupostos formais, por sua vez, consistem na exigência de que o estado de emergência seja oficialmente proclamado e na sua comunicação aos outros Estados Partes (ESMPU, p. 118).

Requisitos (tanto do PIDCP quanto da Conv. Ineram.): 1) notificar imediatamente os outros Estados Partes; 2) apresentar informações sobre as disposições suspendidas (derrogadas), descrevendo-as de forma suficientemente detalhada, 3) indicação dos motivos da suspensão.

Direitos inderrogáveis : no PDCP: direito a vida, proibição da tortura e das penas ou tratamentos cruéis, desumanos e degradantes bem como experiências médicas ou científicas sem o livre consentimento da pessoa; proibição da escravatura, tráfico de escravos e escravidão; direito de não ser preso por incapacidade para cumprir uma obrigação contratual; proibição de retroatividade da lei penal; direito ao reconhecimento da personalidade jurídica; liberdade de pensamento, consciência e religião (admite, contudo, algumas restrições, art 18, III); direito a não ser sujeito à pena de morte - na Conv Interam.: direito a integridade pessoal; proibição da escravidão e servidão; proibição de retroatividade da lei penal; princípio da legalidade; direito ao reconhecimento da personalidade jurídica; liberdade de consciência e religião (admite, contudo, algunas restrições, art 12); proteção à família; direito ao nome; direito à nacionalidade; direitos políticos e garantias judiciais indispensáveis para o exercício de tais direitos.

3. Garantias processuais dos direitos inderrogáveis : O Pacto estabelece que os direitos inderrogáveis hão

de ser assegurados por garantias processuais, incluindo, muitas vezes garantias judiciais, sobretudo o julgamento por tribunal independente e imparcial, adotando-se o conceito de processo justo da Convenção de Genebra – dir. humanitário. Reconhece, portanto, o direito pleno ao habeas corpus e o aceso ao judiciário. Já a Convenção Interamericana estabelece que as garantias judiciais indispensáveis para a proteção de tais direitos são também inderrogáveis. Estabeleceu o Tribunal Interamericano que há de se assegurar, sempre: 1) recurso simples e rápido ou qualquer outro recurso efetivo perante juízes e t ribunais competentes (instituto processual conhecido nos países na OEA como amparo), 2) acesso a recorrer a um juiz ou tribunal competente para julgar da legalidade da prisão, quando a pessoa estiver privada de liberdade (habeas corpus, que é tido como um dos componentes do instituto do amparo), 3) processo justo do art 8 (tb se adota o conceito de processo justo da Conv de Genebra).

OBS.: No Caso Neira Alegria e outros (Peru) a Corte Interamericana, embora reconhecendo o direito do Estado de usar a força, estabeleceu o dever de respeito da vida e da dignidade humanas, sobretudo àqueles que estão sob custódia do próprio Estado e reiterou a impossibilidade de suspensão do habeas corpus mesmo durante estados de emergência. Da mesma forma, o Comitê de DH da ONU, no caso M González del Rio c. Peru, defendeu que ser julgado por tribunal independente e imparcial é direito absoluto que não admite exceção.

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4. Outros direitos inderrogáveis: O PIDCP e a Convenção, assim como a Convenção Europeia, preveem que as medidas derrogatórias não deverão ser incompatíveis com outras obrigações impostas pelo Direito Internacional (art. 4º, I; 27, I e 15, I, respec.). N e s s e s e n t i d o , a i n d a q ue n ã o e xp r e s s a m e n t e a r r o l a d a s c o m o h i p ó t e s e s n ã o p a s s í v e i s d e d e r r o g a ç ã o , e x i s t e m o u t r o s d i r e i t o s q u e t a m b é m c o n t a m c o m e s s a g a r a n t i a , mesmo havendo estado de emergência. É o caso de direitos e obrigações que são inerentes ao Direito Internacional dos DH (como as obrigações de reparar danos, e de dispensar tratamento digno e humano aos presos, de não discriminação) e os direitos previstos no direito internacional humanitário.

5. Critério de restrição ao gozo de direitos: este tópico diz respeito às restrições ordinárias, que são

limitações ao exercício de direitos em circunstâncias normais. Estão previstas no art. 29, II, da DUDH, segundo o qual: No exercício destes direitos e no gozo destas liberdades ninguém está sujeito senão às limitações estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática.

O que o artigo da DUDH quer significar, primordialmente, é que as restrições a direitos efetuadas nas ordens internas dos países e na ordem jurídica internacional só devem ocorrer por meio da lei, e o objetivo de tais limitações deve ser exclusivamente o de proporcionar o bem estar no convívio em sociedade. Nesse sentido, deve-se compreender a ordem pública, a segurança pública e a moral como limites para a possibilidade de derrogações implícitas de direitos humanos.

OBS.: ordem pública é a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam. Constituir-se-ia assim pelas condições mínimas necessárias a uma conveniente vida social, a saber: segurança pública, salubridade pública e tranquilidade pública. Do ponto de vista formal, a ordem pública é o conjunto de valores, princípios e normas que se pretende observado em uma sociedade. Do ponto de vista material, ordem pública é a situação de fato ocorrente em uma sociedade, resultante da disposição harmônica dos elementos que nela interagem, de modo a permitir um funcionamento regular e estável, que garanta a liberdade de todos. A segurança pública é a garantia que o Estado proporciona de preservação da ordem pública diante de toda espécie violação que não contenha conotação ideológica. É o conjunto de processos políticos e jurídicos, destinados a garantir a ordem pública na convivência de homens em sociedade.

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6.b. Acesso à Justiça. Princípios de Brasília adota dos pela Cúpula Judicial Ibero-americana. 1. Conceito e noções gerais: segundo Carreira Alvim, acesso à justiça “compreende o acesso aos órgãos

encarregados de ministra-la, instrumentalizados de acordo com a nossa geografia social, e também um sistema processual adequado à veiculação de demandas (...)”. Na CRFB/88, o acesso à Justiça foi alçado à garantia de direito fundamental individual (art. 5º, XXXV), voltada a proteger o cidadão contra lesão ou ameaça (tutela de prevenção ou inibitória) proveniente do Poder Público ou de particulares. No âmbito internacional, cumpre destacar a previsão contida no art. 18 da Declaração Americana dos Direitos do Homem de 1948 (“Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, quaisquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente”) e o art. VIII da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 dezembro do mesmo ano (“Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.”). No mesmo sentido, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 (art. 2º.3, letras “a”, “b” e “c”) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José de 1969, art.8º, 1, da CADH).

2. Acesso à justiça na doutrina: Mauro Cappelletti e Bryant Garth dividem o estudo do “acesso à Justiça”

em três momentos bem definidos, a que denominam “ondas de acesso à justiça”. A primeira delas voltou-se essencialmente para garantir o acesso de pessoas economicamente desfavorecidas ao Judiciário, o que foi feito através de mecanismos de assistência judiciária gratuita e eliminação/redução dos custos de acesso ao sistema judicial (no Brasil, a edição da Lei nº 1.060/50) e criação de órgãos estatais incumbidos de assistir a população (v.g. Defensoria Pública). A segunda onda é marcada pela preocupação de ofertar mecanismos de proteção aos direitos supraindividuais, vocacionados à tutela de a defesa do meio-ambiente, dos consumidores, do patrimônio cultural, histórico e artístico, moralidade administrativa. Por fim, a terceira onda de acesso caracterizou-se pelo fomento às medidas de efetivação de direitos por meio de mecanismos alheios à estrutura judicial do Estado, resgatando os meios extrajudiciais de composição dos conflitos (arbitragem, juízos de conciliação, mediação).

3. Princípios de Brasília: As chamadas “100 Regras de Brasília“, fruto do trabalho das Cortes Superiores de

Justiça dos países Iberoamericanos, foram elaboradas à luz dessas perspectivas das ondas de acesso à Justiça. A elaboração das citadas Regras contou com a participação da Associação Ibero-americana de Ministérios Públicos. Foram aprovadas por ocasião da XIV Cúpula Judicial Iberoamericana realizada em 2008.

Os princípios de Brasília exprimem a intenção de se promover uma política judicial que atenda às especificidades de grupos vulneráveis à luz das regras internacionais de direitos humanos. Entende-se por vulneráveis aquelas pessoas que, por razão da sua idade (v.g., crianças, adolescentes e idosos), gênero, estado físico ou mental, ou por circunstâncias sociais (ex: vítimas de delito), econômicas, étnicas e/ou culturais (ex: comunidades indígenas), encontram especiais dificuldades em exercitar com plenitude perante o sistema de justiça os direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico.

Cumpre arrolar as seguintes medidas concretas para garantir o acesso à Justiça: a) assistência técnica jurídica, inclusive por meio de gratuidade; b) simplificação dos procedimentos; c) padronização de formulários para proposituras de determinadas ações; d) rápida colheita de provas; e) medidas de gestão de processos (ex: prioridade de tramitação); f) fomento a adoção de formas alternativas de resolução de conflitos; g) difusão de informação e conhecimento, notadamente em relação às vítimas de atos criminosos; h) estímulo às formas próprias de justiça na resolução de conflitos surgidos no âmbito da comunidade indígena; i) utilização de termos e estruturas gramaticais simples e compreensíveis nas intimações/notificações; j) garantia de assistência por pessoal especializado (profissionais em Psicologia, Trabalho Social, intérpretes, tradutores) e segurança pessoal; l) proteção à intimidade (imagem e dados) das pessoas em situação de vulnerabilidade; m) colaboração entre os atores intervenientes no processo judicial; n) adoção de medidas de cooperação internacional, inclusive com Organizações Internacionais e Agências de Cooperação; o) utilização de manuais de boas práticas setoriais/ p) uso de novas tecnologias (ex: processos eletrônicos).

Em seu capítulo IV, as Regras de Brasília tratam da adoção de medidas de cooperação internacional, inclusive com Organizações Internacionais e Agências de Cooperação, a utilização de manuais de boas práticas setoriais e o uso de novas tecnologias (ex.: processos eletrônicos).

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6.c. "Tortura e penas ou tratos cruéis, desumanas o u degradantes" como conceito

integral. Diferenciação entre os elementos do conce ito na jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos (caso irlandês) e seus reflexos no art. 16 da Convenção da ONU contra a Tortura de 1984.

1. Conceito: Diversos instrumentos internacionais estabelecem a proibição da prática de tortura e outros

“maus-tratos”, mas não fixam um conceito único para o instituto. A diversidade de fatores locais e temporais justificam essas pequenas variações. Nesse sentido, no âmbito internacional temos a DUDH de 1948, a Convenção Europeia de DH (1950), o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966), a Convenção Americana de DH (1978), e a Carta Africana de DH e dos Povos (1981).

No caso Bélgica vs. Senegal, a CIJ reconheceu que a proibição da prática de tortura é uma norma consuetudinária de jus cogens e que as obrigações de extraditar ou de promover a persecução penal (aut dedere aut judicare), decorrentes da Convenção da ONU contra a Tortura, têm natureza erga omnes, podendo ser exigidas por qualquer Estado-parte. Contudo, tais obrigações só incidem sobre fatos ocorridos após a entrada em vigor da Convenção para o Estado signatário.

2. Diferenciação entre os elementos do conceito na jurisprudência da CEDH: em 1978, a CEDH deparou-se

com a necessidade de delimitar o conceito de tortura, para proceder ao julgamento do Caso Grego (Greek Case) . Nesta oportunidade, a CEDH definiu a tortura como uma forma agravada de tratamento desumano que, por sua vez, seria aquele que causa intenso sofrimento e dor em uma situação injustificável. O tratamento degradante foi definido como aquele que provoca humilhação na vítima ou que a leva a agir de forma contrária a sua consciência (Material do CEI).

No Caso Irlandês (Irish Case) , a CEDH analisou a prática de “tortura invisível” por meio das cinco técnicas de interrogatório usadas pelo Reino Unido contra suspeitos irlandeses, tendo entendido ser hipótese de maus tratos e tratamento desumano e degradante. Segundo a CEDH, não poderia haver o reconhecimento de tortura se não fossem demonstrados os elementos do intenso sofrimento e da crueldade.

Nova mudança de entendimento sobreveio com o Caso Selmouni vs França , em que se firmou o entendimento de que esses conceitos estão sujeitos a uma interpretação evolutiva. Na ocasião, a CEDH entendeu que “levando em conta que a Convenção é 'um instrumento vivo que deve ser interpretado à luz das condições hodiernas', a Corte considera que certos atos que eram classificados no passado como 'tratamento desumano ou degradantes' em oposição à tortura poderiam ser classificados de forma diferente no futuro. Ela adera à visão de que os altos e crescentes padrões requeridos na área de proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais, de acordo e inevitavelmente, requerem maior firmeza na determinação da violação de valores fundamentais às sociedades democráticas”. Esse entendimento foi reafirmado pela Corte Interamericana de DH” (CEDIN).

3. Reflexos da jurisprudência da CEDH no art. 16 da Convenção da ONU: a Convenção da ONU contra a

Tortura, de 1984, preocupou-se em estabelecer de forma expressa a obrigação do Estado signatário de proibir quaisquer atos que pudessem ser considerados tortura dentro de um conceito mais amplo, de forma a garantir que a discriminação de tortura, tratamento desumano ou degradante, que foi construída pela CEDH no Caso Irlandês, não prejudicasse o combate a nenhuma dessas práticas. Assim, o art. 16 estabeleceu o dever do Estado de coibir todas estas classificações, “através da substituição da menção de tortura pela menção de outras formas de penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes” presentes na Convenção (art. 16).

4. Tortura como conceito integral: é o conceito mais amplo de tortura, pois 1) dispensa a exigência de se tratar

de sofrimento agudo imposto à vítima; 2) não exige que o ato tenha sido praticado no exercício da função pública, alcançando também a tortura no âmbito privado. Esse foi o conceito adotado pela Convenção Interamericana (Questões Dissertativas para PR, Juspodvim, p. 343).

5. Impossibilidade de derrogação da proibição da pr ática de tortura: O art. 2º da Convenção da ONU

consagra a ideia de que não há possibilidade de derrogar a proibição contra tortura. Nenhuma circunstância, por mais excepcional que seja, pode ser invocada como justificativa para tortura.

6. A tipificação da tortura no Brasil: A proibição da prática de tortura constitui mandado de criminalização

proferido pela Constituição Federal. Além disso, a iniciativa de tipificação da tortura foi veiculada no PNDH-1 e é considerada um de seus grandes avanços. Atualmente, além da legislação própria de combate à tortura (Lei 9.455/97), o Brasil também conta com o Mecanismo Preventivo Nacional de Combate à Tortura, instituído pela Lei 12.847/2013.

7. Convergências e divergências entre a Convenção d a ONU e a Convenção Interamericana: podemos

considerar pontos em comum a constatação de que ambas 1) consideram tortura como “sofrimentos físicos e mentais”; 2) consideram configurada a prática de tortura quando tiver sido realizada para fins de investigação penal, castigo pessoal ou intimidação. São pontos de divergência o fato de que apenas a Convenção Interamericana 1) prevê a tortura por ato omissivo; 2) estabeleceu a figura equiparada; 3) admite que determinada medida preventiva ou pena pode resultar em configuração de tortura. Além disso, apenas a Convenção da ONU 1) exige que o sofrimento ocorra de forma aguda; 2) exige a presença de agente público ou sua aquiescência para a caracterização da prática de tortura.

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Ponto 7.a. Direitos comunicativos. Conceito, limite s e espécies. Formas de violação de direitos comunicativos.

Legislação básica : Art. 5º, IV, V, VII, VIII, IX e § 2º, 216 e 220 da CF. Arts. 20, 215, § 3º, e 224 do CC. Arts. 151, I,

e 157 do CPC. Art. 6º, IX, "e", da LC 75/93. Art. 76, p.ú., e 274 do ECA. Art. 19 da DUDH. Art. 13 da CIDH. Art. 19 do PIDCP. Art. 10 da Convenção Europeia de Direitos Humanos. Art. 21 da Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Art. 9º da Carta Africana de DH. Art. 28 da Convenção 169 OIT.

Noções Gerais . O right to communicate (ou “R2C”) é bivetorial, englobando o direito do comunicante e do

recipiente. Situa-se dentro da liberdade de expressão. A ideia geral é que ninguém pode ser obstado de expressar o pensamento ou de sofrer qualquer espécie de danos pelo exercício dos direitos comunicativos. O direito de comunicar-se livremente conecta-se com a característica da sociabilidade, essencial ao ser humano (Mendes e Branco, p. 297). A liberdade de expressão (no qual inseridos os direitos comunicativos) é instrumento valoroso para o funcionamento e a preservação da democracia, eis que o pluralismo de opiniões é essencial para que a vontade se forme livremente.

Conceito . Entende-se por direitos comunicativos a liberdade de expressar opiniões, pontos de vista religiosos e conceitos em ciência e arte, assim como os direitos de quem sofre o impacto dessa expressão. Os direitos comunicativos abrangem não só a liberdade de expressar-se, mas, também, impõe deveres e limites que se forem violados sujeitarão o infrator a sanção. No Brasil, as sanções podem ser de natureza penal (delitos contra a honra); civil (pelos danos materiais, à moral e à imagem); e, eventualmente, no campo administrativo (se o infrator ocupar função pública).

Limites . As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria CF (art. 5º, § 2º, primeira parte) (STF, HC 82.424). De modo geral, é vedado fazer apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias, à prática de crimes, à violência, à hostilidade, ao ódio, a favor da guerra (art. 13, 5, CADH). A própria CF cuidou de restringir e limitar os direitos comunicativos, decorrendo do § 2º do art. 5º a vedação implícita de uso dos direitos comunicativos em detrimento da dignidade da pessoa humana. Além disso, o art. 5º, em vários inc.s, impõe limitações aos direitos comunicativos, ao cuidar da indenização por dano moral ou à imagem (inc. V); da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (inc. X), podendo, em caso de violação, haver até sanção penal; da proteção à família e à pessoa contra formas de expressão que possam desrespeitar valores éticos e sociais da pessoa e da família ou que divulguem produtos ou serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente (art. 220, § 3º). O ECA impõe multa administrativa pela apresentação, exibição ou transmissão de programa ou espetáculo sem o prévio aviso de sua classificação e, em caso de reincidência, a autoridade responsável poderá até mesmo suspender a programação da emissora (Carvalho, p. 677). Para este autor, as restrições não incidem sobre a liberdade de expressão, mas sobre os instrumentos de comunicação. Quando a CF dispõe no art. 13 que a língua portuguesa é o idioma oficial, de certa forma limita os instrumentos de comunicação, pois impõe que o Estado, em suas manifestações, observe apenas a língua nacional. No mesmo sentido, os arts. 215, § 3º, e 224 do CC e arts. 151, I, e 157 do CPC. Vale lembrar que há países que adotam mais de um idioma oficial. Embora a censura prévia tenha sido banida (art. 220, § 2º), a lei permite que o Judiciário impeça a divulgação de escritos, a transmissão da palavra ou a publicação de material que possa atingir a honra, a boa fama, a imagem ou a respeitabilidade da pessoa (art. 20 do CC). Quando o Judiciário impede determinada forma de expressão por considerá-la ilícita, não pratica a censura, pois a decisão se dá com o devido processo legal, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Atualmente, um dos pontos mais destacados no que toca à limitação dos direitos comunicativos é o chamado discurso do ódio. O hate speech é uma espécie agressiva de manifestação do pensamento e que provoca ou dissemina o ódio em relação a grupos sociais, na maioria das vezes minorias, abrangendo discriminação social, religiosa ou racial (Carvalho, p. 676). Nos EUA o hate speech é tolerado, pois há uma forte e formal proteção do direito de liberdade de expressão, calcada em extremo individualismo. A jurisprudência da Suprema Corte Americana é fundada num ideário extremamente individualista e cultua o ideal do homem independente do Estado que quer falar e ser ouvido na sociedade e, assim, deve suportar todas as agressões advindas do "mercado de ideias", por mais odiosas que elas sejam (Sarmento, p. 12). No Direito Internacional, na Europa e no Brasil, o hate speech não é tolerado. A CF é compromissada com a construção de uma sociedade livre de preconceitos e do ódio, justa e solidária e busca erradicar a marginalização e as desigualdades, de forma a promover o bem de todos, sem qualquer preconceito de raça, sexo, cor, idade, origem, etc. (art. 3º, I, III e IV). Caso paradigmático da jurisprudência brasileira contra o hate speech foi o julgamento, pelo STF, do HC 82.424/RS, impetrado em favor de Siegfried Ellwanger, condenado por discurso antissemita, destacando-se o voto do Min. Gilmar Mendes, que buscou a salvaguarda de uma sociedade pluralista, em que reine a tolerância, para fins de preservação dos valores inerentes a uma sociedade pluralista e da dignidade da pessoa humana. A verdade também é uma forma de limite aos direitos comunicativos, dado que a liberdade de se expressar não implica a de mentir, especialmente por parte dos agentes públicos. Para a doutrina, a verdade, na sua dimensão ética, e mesmo na sua dimensão fática, pode ser considerada como o fundamento da liberdade de expressão e comunicação. (Carvalho, p. 679). Por fim, a violação do sigilo das comunicações também é uma forma de limitação, pois o direito de ouvir não abrange o de violar o segredo de outrem, quando este não autoriza a divulgação de sua obra ou a participação em conversas privadas.

Espécies . Direito de falar . A manifestação mais comum do pensamento é a palavra falada (Ferreira Filho, p. 301). A fala é uma das principais liberdades humanas por ser a palavra uma das características fundamentais do homem, o meio pelo qual este transmite e recebe lições da civilização. Direito de expressar-se na própria língua. Embora a língua portuguesa seja o idioma oficial brasileiro, a CF protege todas as formas de expressão dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (art. 216) e do estrangeiro, residente ou não, os quais poderão se expressar perante as autoridades em seu idioma nativo. Direito dos povos nativos serem educados na sua pró pria língua e de receberem instrução adequada do Estado para terem a oportunidade de domi nar a língua oficial do país (art. 28, 1 e 2, Convenção 169 da OIT). Direito de se comunicar por escrito, pela arte, pel a ciência, pela religião, sem prévia censura : do que decorrem as liberdades dos espetáculos e diversões; de ensino e manifestação do pensamento. Direito de reunião. Próximo à liberdade de expressão está a de reunião, especialmente em locais públicos, para a difusão de ideais, opiniões, cultura, etc. Direito ao sigilo das comunicações (art. 5º, XII e LVI). Liberdade de imprensa . Pelo o que decidido na ADPF 130, a

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liberdade de expressão ocupa uma posição especial no sistema constitucional brasileiro, o que lhe atribui peso abstrato elevado em hipótese de colisão com outros direitos fundamentais ou interesses sociais.

Formas de violação de direitos comunicativos . (1) Censura : forma mais grave de violação dos direitos comunicativos é a censura de natureza política, ideológica, religiosa ou artística. A censura prévia foi banida do ordenamento jurídico brasileiro pela CF (art. 220, § 2º). (2) Sanção desproporcional ao eventual agravo (ex.: a fixação de indenização por dano moral em valor exorbitante ou a imposição de ônus tributário que inviabilize a liberdade de expressão); (3) Omissão do Estado na preservação da identidade cultural de u ma etnia, permitindo a extinção de um idioma ou dia leto ; (4) Proibição destes grupos de se manifestarem em seus p róprios idiomas ou dialetos ; (5) Não oferecimento de ensino público para os membros do grupo de seu próprio idi oma . (6) Negar o direito à indenização do ofendido pelo exercício da liberdade de expressão ou negar o direito de res posta proporcional ao agravo. (7) A proteção deficiente contra violações , por meio da comunicação de ideias que fazem apolo gia a crime, atos violentos, ideias preconceituosas , discriminatórias ou a outros direitos fundamentais do indivíduo (desamparando os que sofrem o impacto dessas formas de expressão). Manifestações de qualquer ordem que não se destinem a fazer apologia a fato criminoso, mas que determinada conduta deixe de ser crime (ex. legalização de drogas ou aborto) não podem ser punidas, pois à sociedade e aos grupos que ela forma é assegurado pelos direitos comunicativos a faculdade de se expressar (sem fazer apologia) pela legalização de determinadas condutas.

Casuísticas . I- A atividade de músico não está condicionada à inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil, sob pena de afronta ao livre exercício da profissão e à garantia da liberdade de expressão - art. 5º, IX e XIII, da CF (STF, RE 555320). II- Não ofende a autoridade do acórdão proferido na ADPF 130, a decisão que, proibindo a jornal a publicação de fatos relativos ao autor de ação inibitória, se fundou, de maneira expressa, na inviolabilidade constitucional de direitos da personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteção de sigilo legal de dados cobertos por segredo de justiça (STF, Rcl 9428); III- Para que seja publicada uma biografia NÃO é necessária autorização prévia do indivíduo biografado, das demais pessoas retratadas, nem de seus familiares (em caso de pessoas falecidas ou ausentes). Essa autorização prévia seria uma forma de censura, não sendo compatível com a liberdade de expressão consagrada pela CF/88. Caso o biografado ou qualquer outra pessoa retratada na biografia entenda que seus direitos foram violados pela publicação, terá direito à reparação, que poderá ser feita não apenas por meio de indenização pecuniária, como também por outras formas, tais como a publicação de ressalva, de nova edição com correção, de direito de resposta etc.

STF. Plenário. ADI 4815/DF, j. 10/6/2015 (Info 789) .

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Ponto 7.b. Povos indígenas e comunidades tradiciona is em face do DI. Convenção 169 da OIT.

Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidad e das Expressões Culturais de 2005. Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas de 200 7.

Legislação básica : Declaração Universal sobre a Diversidade Cultural (2001). Convenção sobre a Proteção e

Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (2005). Convenção 169 da OIT. Declaração da ONU sobre os Direitos dos Indígenas. Decreto 80.978/77 (Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural, de 1972). Decreto 2.519/98 (Convenção sobre Diversidade Biológica, de 1992). Decreto n.º 6.040/07 (Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais).

Povos indígenas e comunidades tradicionais em face d o DI. Para o DI a expressão "povo" está ligada ao princípio da autodeterminação dos povos (art. 1º, item 2, da Carta da ONU e art. 1º, item 1, do PIDESC), o que confere o direito de determinar livremente o seu "estatuto político". A resolução 1514 (XV), conhecida como Declaração sobre a Concessão de Independência aos Países e Povos Coloniais, adotada em 1960, por 89 votos a 0, com 9 abstenções, afirmava categoricamente que "todos os povos têm direito à autodeterminação; em virtude desse direito, livremente determinam seu 'status' político e livremente buscam seu desenvolvimento econômico, social e cultural (Shaw, p. 188). A CF não utiliza a expressão "povos indígenas", mas sim "índios" (art. 20, XI, 231 e 232), "comunidade", "organização" ou "grupos" indígenas (art. 210, § 2º), "populações indígenas" (art. 22, XIV, 129, V) e "cultura indígena" (art. 215, § 1º). Conforme afirmou o Min. Ayres Britto, quando do julgamento da ação popular referente à terra indígena Raposa Serra do Sol, nenhuma das comunidades indígenas brasileiras detém estrutura normativa para comparecer perante a ordem jurídica internacional como 'nação', 'país', 'pátria', 'território nacional' ou 'povo independente' [...], o que de pronto nos leva a, pessoalmente, estranhar o fato de agentes públicos brasileiros aderirem, formalmente, aos termos da recente 'Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas [...], porquanto são termos afirmativos de um suposto direito à autodeterminação política a ser 'exercido em conformidade com o direito internacional'. Todavia, a legislação posterior a 1988 tem se valido do termo "povos indígenas", como se vê no Decreto de 13.7.06 e no Decreto n. 6.040/07. Este último, no art. 3º, I, define povos e comunidades tradicionais como grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos e inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição. A Convenção 169 da OIT, ao se referir a "povos indígenas", não o faz no sentido que lhe é dado pelo DIP, conforme art. 1º, item 3: a utilização do termo "povos" na presente Convenção não deverá ser interpretada no sentido de ter implicação alguma no que se refere aos direitos que possam ser conferidos a esse termo no direito internacional, ou seja, "o direito de criação de novos Estados" (Ela Wiecko). A Convenção Sobre a Diversidade Biológica de 1992 não menciona "povo indígena", mas sim "comunidade indígena" (art. 8º, "j"). Contudo, a expressão "povos indígenas" foi incorporada a vários instrumentos internacionais. A Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas de 2007, adotou expressamente o termo "povos indígenas", mas ressalvou no art. 46 que nada do que nela estiver disposto se interpretará 'no sentido de que concede a um Estado, povo, grupo ou pessoa, qualquer direito de participar em qualquer atividade ou realizar qualquer ato contrário à Carta das Nações Unidas, nem se entenderá no sentido de que autoriza ou fomenta qualquer ação direcionada a desmembrar ou afetar, no todo ou em parte, a integridade territorial ou a unidade política dos Estados soberanos e independentes (Ela Wiecko). A autora destaca que não há mais porque recusar a expressão "povos" indígenas ou culturais, pois esta expressão é compatível com valores e princípios adotados na CF/88, bem como com direitos culturais dessas populações, e expressa melhor esses valores, princípios e direitos.

Segundo Duprat, os documentos jurídicos alusivos a "povos" e "comunidades tradicionais" exprimem uma característica central: o princípio da DPH inclui a proteção à sua liberdade expressiva, em especial a de dizer, autarquicamente, quem é e quais são as suas convicções de vida" e lembra que a Declaração Universal sobre a Diversidade Cultural proclama, em seu art. 4º, que a 'defesa da diversidade cultural é um imperativo ético, inseparável do respeito à dignidade da pessoa humana'. No Brasil, são reconhecidos como comunidades tradicionais as populações indígenas, quilombolas, ribeirinhos, quebradeiras de coco babaçu, seringueiros, faxinalenses, comunidades de fundos de pasto, pomeranos, ciganos, geraizeiros, vazanteiros, piaçabeiros, pescadores artesanais, pantaneiros, afro-religiosos e demais sujeitos sociais emergentes, cujas identidades coletivas se fundamentam em direitos territoriais e numa autoconsciência cultural.

Convenção 169 da OIT . Trata-se do principal documento, de leitura obrigatória. Promulgada pelo Decreto 5.051/2004.

Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais de 2005 . Para esta convenção, "a diversidade cultural é uma característica essencial da humanidade e patrimônio comum da humanidade"; cria um mundo rico e variado que aumenta a gama de possibilidades; é um dos principais motores do desenvolvimento sustentável das comunidades, povos e nações e ao florescer em um ambiente de democracia, tolerância, justiça social e mútuo respeito entre povos e culturas, é indispensável para a paz e a segurança no plano local, nacional e internacional. Em seu art. 1º fixa os seguintes objetivos: a) proteger e promover a diversidade das expressões culturais; b) criar condições para que as culturas floresçam e interajam livremente em benefício mútuo; c) encorajar o diálogo entre culturas a fim de assegurar intercâmbios culturais mais amplos e equilibrados no mundo em favor do respeito intercultural e de uma cultura da paz; d) fomentar a interculturalidade de forma a desenvolver a interação cultural, no espírito de construir pontes entre os povos; e) promover o respeito pela diversidade das expressões culturais e a conscientização de seu valor nos planos local, nacional e internacional; f) reafirmar a importância do vínculo entre cultura e desenvolvimento para todos os países, especialmente para países em desenvolvimento, e encorajar as ações empreendidas no plano nacional e internacional para que se reconheça o autêntico valor desse vínculo; g) reconhecer natureza específica das atividades, bens e serviços culturais enquanto portadores de identidades, valores e significados; h) reafirmar o direito soberano dos Estados de conservar, adotar e implementar as políticas e medidas que considerem apropriadas para a proteção e promoção da diversidade das expressões culturais em seu território; i) fortalecer a cooperação e a solidariedade internacionais em um espírito de parceria visando, especialmente, o

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aprimoramento das capacidades dos países em desenvolvimento de protegerem e de promoverem a diversidade das expressões culturais. Seus princípios estão no art. 2º: a) princípio do respeito aos Direitos Humanos e às liberdades fundamentais, especialmente a liberdade de expressão, informação e comunicação, e a de escolha pelos indivíduos das expressões culturais; b) princípio da soberania, o qual garante aos Estados o direito de adotar as medidas e políticas de proteção e promoção da diversidade das expressões culturais em seus territórios; c) princípio da igual dignidade e do respeito por todas as culturas; d) princípio da solidariedade e cooperação internacionais. Esse princípio visa criar e fortalecer os meios necessários à expressão cultural. e) princípio da complementaridade dos aspectos econômicos e culturais do desenvolvimento. Esse princípio considera a cultura um dos motores fundamentais do desenvolvimento. Considera os aspectos culturais tão importantes quanto os econômicos. f) princípio do desenvolvimento sustentável, pois sem a proteção, promoção e a manutenção da diversidade cultural é condição essencial para o desenvolvimento sustentável em prol das gerações futuras e atuais. g) princípio do acesso equitativo; h) princípio da abertura e do equilíbrio, isto é a abertura a outras culturas do mundo para favorecer a diversidade das expressões culturais.

Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indíge nas de 2007 (Portela, 2014, pags. 886/889). Aprovada pela Resolução ½ do Conselho dos Direitos Humanos da ONU de 2006 e Resolução 61/295 da Assembléia Geral da ONU de 2007. Como mera declaração que é, não tem formalmente caráter vinculante (instrumento de soft law). Porém, é de grande importância política. Também, serve de referencia para legislação internacional e nacional na matéria e na formulação e execução de políticas nacionais internacionais para as comunidades tradicionais. Declaração visa a construir um novo passo importante para o reconhecimento, a promoção e proteção dos direitos e liberdades dos povos indígenas e para o desenvolvimento de atividades pertinentes ao sistema das Nações Unidas nessa área. Em suas consideradas, parte da noção e que os povos indígenas têm os mesmos direitos de todos os demais grupos humanos. Fundamenta-se na noção de que tais povos devem ser respeitados em suas particularidades, as quais contribuem para a maior diversidade e a riqueza das civilizações e culturas, que constituem patrimônio comum da humanidade, bem como para o desenvolvimento sustentável. Denega a noção de superioridade de um povo frente ao outro. Declara que os povos indígenas são vítimas de injustiças históricas, que impedem o exercício de seus direitos. Lembra que os direitos dos povos indígenas são assuntos de interesse e responsabilidade internacional. Logo no art. 1º, reafirma que os indígenas têm direito, a título coletivo ou individual, ao pleno desfrute de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos pela Carta da ONU, a DUDH e o direito internacional dos direitos humanos. Entre os art.s 2º a 40, consagra um significativo rol de direitos em favor das comunidades, dentre os quais merece destaque: direito à autodeterminação (determinam livremente sua condição política e buscam livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural); direito à autonomia ou ao autogoverno (nas questões relacionadas a seus assuntos internos e locais, assim como a disporem dos meios para financiar suas funções autônomas); direito de conservar e reforçar suas próprias instituições políticas, jurídicas, econômicas, sociais e culturais (arts. 3/5); direito a manter e desenvolver seus sistemas ou instituições políticas, econômicas e sociais (art. 20) e a determinar e elaborar prioridades e estratégias para o exercício do seu direito ao desenvolvimento (art. 23). Além desses, prevê: direito à vida, à integridade física e mental, à liberdade e à segurança pessoal, proibição do genocídio (em qualquer de suas formas), proibição da assimilação forçada, proibição à privação de terras ou remoção compulsória de suas áreas, destruição de sua cultura, entre outros (arts. 7, 8 e 10). Os arts. 11/16, 24/25 e 33/34, consagra o direito de preservar suas culturas, tradições, costumes e práticas religiosas, incluindo o direito a conservar locais e bens de relevância cultural; consagra direito de estabelecer e controlar seus sistemas e instituições educativas, que ofereçam educação em seus próprios idiomas, em consonância com seus métodos culturais de ensino e aprendizagem, bem como o de que suas tradições e histórias sejam refletidas na educação pública. Ainda: desfrutar de todos os direitos trabalhistas estabelecidos no direito internacional e nacional (art. 17); participar da tomada de decisões sobre questões que afetem seus direitos, por meio de representantes por eles eleitos de acordo com seus próprios procedimentos (art. 18); estados devem melhorar condições sociais e econômicas dos indígenas, como educação, emprego, habitação, saneamento, saúde e seguridade social (arts. 21/22); direito às terras, recursos que possuem e ocupam tradicionalmente (arts. 26/28 e 32); proibição de atividades militares em seus territórios ou depósito/eliminação de materiais perigosos (arts. 29/31). Como visto, a declaração não reconhece direito à secessão dos povos indígenas (art. 46) e de suas disposições no tocante à autodeterminação dos povos indígenas. O rol de direitos dos povos indígenas não lhes confere imunidade frente às autoridades dos Estados em cujos territórios se encontrem nem tampouco os exime de cumprir obrigações impostas indistintamente aos cidadãos do país onde estejam.

MPF. Institucionalmente o MPF quer garantir os direitos dos povos e comunidades tradicionais, especialmente: índios e quilombolas; comunidades extrativistas e ribeirinhas; ciganos e outros. A atuação do MPF visa assegurar a esses povos: demarcação, titulação e posse das terras tradicionalmente ocupadas; saúde e educação; registro civil, com autoidentificação; autossustentação; e preservação cultural. O MPF também age para que o uso da terra pelas comunidades tradicionais ocorra dentro dos princípios de desenvolvimento sustentável, baseado na geração de renda a partir da manutenção dos recursos naturais. A instituição se orienta por estudos antropológicos sobre os costumes, tradições e necessidades desses povos e pelo preceito constitucional que estabelece a pluralidade de etnias e culturas do Estado brasileiro. A atuação do MPF na defesa dos direitos das comunidades tradicionais ocorre principalmente por meio de: ações civis públicas; termos de ajustamento de conduta; recomendações a órgãos governamentais como Funai, Funasa e Incra. O MPF também propõe políticas de educação e saúde para essas comunidades e age como mediador de conflitos pela posse de terras ocupadas por indígenas, quilombolas ou ribeirinhos, assim como em negociações entre a Funai e lideranças indígenas (indispensável leitura de TODOS os enunciados da 2ª CCR, considerando que foram revisados e instituídos no final de 2014).

Considerações finais . Decálogo dos direitos dos povos indígenas e comunidades tradicionais (Duprat): 1) O Brasil é uma sociedade plural, onde se respeitam todos os grupos étnico-culturais; 2) Cada grupo étnico-cultural constitui uma coletividade com modos próprios de fazer, criar e viver; 3) Esses grupos têm, em comum, uma relação especial com o território, relação esta que tem que ser protegida, porque indissociável da identidade; 4) O direito a manter essa relação com o território, porque de natureza fundamental, é de aplicação imediata; 5) Não é possível o deslocamento desses grupos de seus territórios tradicionais, salvo situação de absoluta excepcionalidade, garantido o seu retorno tão logo cesse a causa que o determinou; 6) Qualquer atividade a ser desenvolvida por terceiros, no âmbito desses territórios tradicionais, depende do consentimento informado do grupo; 7) A identidade do grupo apenas por este é definida (critério da autoatribuição); 8) Não

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pode haver, num Estado plural, disputa por direitos identitários. Eventual controvérsia está limitada a alguns direitos conferidos em função da identidade; 9) A cultura, porque definida enquanto modo de viver, criar e fazer de um grupo, é um processo dinâmico, que se renova dia a dia. Acabam as categorias aculturado/selvagem, e nenhum grupo é obrigado a ficar imobilizado no tempo para ter direitos decorrentes de sua identidade/cultura; 10) O direito nacional, em face desses grupos, há de ser aplicado tendo em vista as suas especificidades, sendo assegurado aos seus membros que possam entender e fazer-se entender nas suas atuações políticas, jurídicas e administrativas.

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Ponto 7.c. Valor do tratado de Direitos Humanos na Constituição Federal. Hierarquia supralegal. Tratados "equivalentes a Emendas Constitucionais".

- De acordo com o art. 5º, § 3º, da CF, com a alteração pela EC 45/2004, "os tratados e convenções internacionais

sobre DH’s que forem aprovados, em cada Casa do CN, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais". Antes, a CF apenas previa que "direitos e garantias expressos na CF não excluem outros decorrentes do regime e princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de que a República do Brasil seja parte". A hierarquia dos tratados no plano interno sempre suscitou diversas discussões. Num primeiro momento, entendia-se que os tratados incorporados ao nosso ordenamento tinham a mesma força hierárquica que uma lei federal, não importando o tema que veiculavam. O precedente histórico desse entendimento é o RE 80.004/SE, julgado em 1º/06/1977. Diante do teor do art. 5º, §3º, da CF/88, o STF revisitou o seu entendimento sobre o assunto que perdurava desde 1977. No julgamento dos RE’s 349703 e 466343, e do HC 87585, em que se passou a não mais aceitar a prisão do depositário infiel, ainda que permita pela CF, dando integral aplicabilidade à CADH, nesse ponto, o STF, por maioria, adotou a tese do Ministro Gilmar Mendes, em que, antes da EC 45/04, os tratados de DH’s incorporados ao ordenamento pátrio teriam o status de norma supralegal (entre a legislação ordinária e a CF).

- Esse mesmo status é dispensado àqueles tratados de DH’s incorporados depois da EC 45/04 e que não tiverem o mesmo trâmite das EC’s. Impende comentar que, em 09/07/2008, por intermédio do Decreto Legislativo nº 186, a Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência, e seu protocolo facultativo, assinada em 30/03/2007 e ratificada pelo Brasil em 1º/08/2008, passou a ser a primeira norma internacional equivalente à EC, uma vez que para a sua incorporação o CN seguiu os trâmites próprios do processo legislativo das EC’s, com base no §3º do art. 5º. Trata-se de uma formal norma constitucional fora da CF/88.

Além do quórum qualificado, dever-se-ia utilizar o rito procedimental próprio das EC’s para a incorporação desses tratados? Isso implica afirmar, por exemplo, que a promulgação se daria pelas mesas do CN e não pelo Presidente. ACR não aceita esse ponto de vista, defendendo que não se pode transformar a incorporação desses tratados em Proposta de EC, considerando que esses tratados são equivalentes a emendas constitucionais (2015, p. 399). Dessa forma, a incorporação de tratados de DH’s, sob a égide do §3º do art. 5º, segue normalmente o rito próprio de qualquer incorporação de tratado. Em relação ao Decreto de Promulgação, ACR (2015, p. 399) defende a sua desnecessidade para todo e qualquer tratado incorporado, pois “a publicidade da ratificação e entrada em vigor internacional deve ser apenas atestada (efeito meramente declaratório) nos registros públicos dos atos do Ministério das Relações Exteriores (Diário Oficial da União)”.

- Na doutrina tem prevalecido que os tratados internacionais de direitos humanos tem natureza de norma constitucional formando com a CF um bloco de constitucionalidade. Neste sentido Flávia Piovesan e Cançado Trindade. Todavia, o STF entendeu que somente terá "status" de norma constitucional o tratado que for aprovado pelo rito do art. 5º, § 3º, da CF (por 3/5 dos membros de cada casa do Congresso Nacional e em dois turnos). Assim, para o STF, todos os tratados internacionais de direitos humanos não aprovados pelo rito do art. 5º, § 3º, da CF, tem "status" de norma infraconstitucional e, como tal, estão sujeitos ao controle de constitucionalidade difuso ou concentrado. Todavia, esses tratados não incorporados como emenda constitucional possuem hierarquia supralegal, estando abaixo apenas da Constituição, de modo que uma vez incorporados prevalecem sobre a legislação ordinária que lhe é contrária.

- Em relação à possibilidade de denúncia, ACR defende que a denúncia deve ser precedida de manifestação do Congresso Nacional, utilizando-se da simetria, uma vez que houve manifestação do Legislativo na incorporação dos Tratados. (teoria da junção das vontades). Flávia Piovesan entende que os tratados incorporados pelo rito do art. 5º, §3º, da CF não podem ser denunciados, uma vez que essas regras advindas internacionalmente são normas constitucionais, insuscetíveis de reforma. Acompanhar ADI 1625 e ADI 1480 (pedido de vista com a Ministra Ellen Gracie), em que há pedido no sentido de que a denúncia da Convenção 158 da OIT somente tenha efeitos após a manifestação do Congresso Nacional.

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8.a. Pena de morte. Restrições no direito internaci onal e, em especial, na Convenção Americana de Direitos Humanos.

Segundo André de Carvalho Ramos a regulação da pena de morte em âmbito internacional tem três fases

marcantes. A primeira fase (convivência tutelada) compreende a normativa internacional que autoriza a pena de morte para os crimes considerados graves, naqueles países que já a adotam, vedada a ampliação para novos casos e desde que respeitado o devido processo legal. Citem-se, como exemplo de normas desta primeira fase o art. 6° do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, e o art. 4° da CADH, ambos em vigor para a República Federativa do Brasil. Na segunda fase (banimento com exceções) a pena de morte é vedada, exceto em casos excepcionalíssimos, como no caso de guerra. Pode-se afirmar que o Brasil está nesta fase, uma vez que assinou, ratificou e internalizou o Protocolo Facultativo do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Protocolo Adicional sobre Pena de Morte da CADH, com a ressalva da aplicação da pena capital nos casos de guerra declarada (art. 5°, XLVII c/c 84, XIX, CR). Por fim a terceira fase (banimento em qualquer circunstância) é a que veda a pena de morte, sem exceções, e sem possibilidade de imposição de reservas pelos Estados-partes sendo exemplo o Protocolo n° 13 da Convençao Europeia de Direitos Humanos.

Muito embora a pena de morte tenha sido aplicada no Tribunal de Nuremberg e no Tribunal Internacional Militar do Extremo Oriente (ambos pós 2ª Guerra Mundial), hoje é flagrante a aversão contra esta forma de pena no direito internacional, tanto o é, que o TPI não prevê tal sanção extrema, assim como não o preveem os Tribunais de Ruanda e Ex-Iuguslávia.

Os especialistas em direitos humanos afirmam que a pena de morte institucional caminha para seu completo banimento, sendo que poucos países ainda a adotam em situações de normalidade “as organizações não governamentais de direitos humanos assinalam que 25 países utilizaram a pena de morte nos últimos anos. Em 2007, a Anistia Internacional apontou que aproximadamente 3.350 prisioneiros estavam condenados à morte, sendo que as execuções estão concentradas (90%) nos seguintes Estados: China, Estados Unidos, Irã, Iraque, Paquistão e Sudão. Nas Américas, desde 1990, houve progressos, e Canadá, México e Paraguai aboliram a pena de morte em situações ordinárias”. (RAMOS,2010:250).

A espera demasiada no corredor da morte é considerada tratamento desumano, o que fez a Corte Europeia de Direitos Humanos vedar a extradição de foragidos de países como EUA, detidos em países Europeus, sem a comutação da pena (Caso Soering). OBS: Em tal caso o Reino Unido foi proibido de extraditar o senhor Söering (assassino fugitivo dos Estados Unidos, que fora preso na Inglaterra) sem que houvesse promessa de comutar sua pena capital.

Os Estados Unidos foram seguidamente processados e condenados na Corte Internacional de Justiça, ofensa ao devido processo legal, por não cumprir o básico comando do artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, que prevê, justamente, o direito do estrangeiro detido de ser informado do seu direito à assistência do Consulado de seu país. A Corte IDH, opinião consultiva 16/2006, solicitada pelo México, se manifestou no mesmo sentido, apontando violação do artigo 4o do Pacto de San José da Costa Rica, que se refere ao direito de não ser privado da vida de modo arbitrário (RAMOS,2010:251).

Há o repúdio à aplicação obrigatória da pena de morte sem individualização penal e possibilidade de indulto, graça ou anistia. No Caso Hilaire¸ a Corte IDH, em decisão de 21/06/2012, condenou Trinidad e Tobago, cuja legislação interna previa a pena de morte para todo caso de homicídio doloso, como pena única e automática. No caso, a lei de 1925 impedia o juiz de considerar circunstâncias específicas do caso na determinação do grau de culpabilidade e individualização da pena (condições pessoais do réu, por exemplo), pois deveria impor a mesma sanção para condutas diversas.

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8.b. História e evolução organizacional do regime i nternacional de proteção dos direitos

humanos.

Na antiguidade , embora houvesse traços iniciais precursores dos direitos humanos, vigorava a ideia de que tais direitos só pertenceriam aos membros das respectivas comunidades, não beneficiando os estrangeiros. Por isso, não havia a universalidade, característica fundamental dos direitos humanos. (PORTELA, p. 702-705).

Com o início da era crist ã, passou-se a difundir a idéia de universalidade. Na Idade Média , a Igreja Católica passou a preconizar o “direito a intervenção humanitária”, que consistia na

possibilidade de ação em território alheio, se houvesse violação a direitos humanos. Trata-se de instituto essencial para o histórico do DIDH.

Na Idade Moderna , surgem o Iluminismo e a Revolução Francesa como ícones da defesa desses direitos, cuja primeira grande difusão foi no seio das várias constituições nacionais criadas nessa época (século XVIII).

Na segunda metade do s éculo XIX , advêm os primeiros tratados internacionais de Direitos Humanos, chamando-se a atenção para o Direito Humanitário, cujos marcos iniciais são: (a) o livro “Lembranças de Solferino”, de Henry Dunant (1862); (b) o chamado “código Lieber”, de Lieber (1863) e o surgimento da Cruz Vermelha.

Em 1870, a Conferência de Berlim constitui o primeiro passo para o fim do trabalho escravo. A preocupação não era propriamente humanística; derivava, em verdade, dos interesses econômicos da Inglaterra. Mesmo assim, terminou havendo reflexos no campo dos direitos humanos.

No in ício do s éculo XX , surgem as primeiras organizações internacionais nessa seara: a OIT (1919) e a Liga das Nações (1919). A OIT remanesce até hoje e tem documentos fundamentais, como a Convenção 169 (povos indígenas). A Liga das Nações, entretanto, fracassou em seu propósito de garantir a paz, o que se evidenciou com a II Guerra Mundial. Dentre os principais motivos para o fracasso, é possível apontar o fato de que suas decisões somente poderiam ser tomadas por unanimidade e também o fato de que Estados importantes – como os EUA – não integravam a Liga.

Os marcos principais para o fortalecimento do regime internacional de proteção a direitos humanos foram a II Guerra Mundial, o período pós-guerra e o processo de criação da ONU.

Nesse processo, os passos primordiais foram: (a) Conferência de Dumbarton Oaks, em 1944: traçou diretrizes que, no ano seguinte, inspirariam a Carta da ONU (Dumbarton Oaks Proposals). Embora de forma tímida, já se fez referência aos direitos humanos; (b) Carta de São Francisco, em 1945: fez referências mais genéricas aos direitos humanos, para facilitar a realização do acordo de criação da ONU; (c) Conferência de Londres: criou o Tribunal de Nuremberg, precursor histórico do TPI; (d) Declaração Universal de Direitos Humanos, em 1948: foi criada para delinear o arcabouço de direitos humanos, que havia sido tratado de forma tímida e geral na Carta da ONU (ARAGÃO, p. 1-5).

As principais evoluções da ONU em relação à Liga das Nações são: (a) a adesão dos principais Estados do mundo; e (b) o fato de que as votações não necessitam ser unânimes, e o Conselho de Segurança tem poder para decidir sobre sanções – inclusive com uso de forças militares – a Estados que colocam em risco a segurança e paz mundiais. Nesse sentido, há interpretações no sentido de que a violação sistemática a direitos humanos é uma forma de ameaça à segurança e paz mundiais e justifica, portanto, a intervenção da ONU.

Além da ONU – que responde pelo sistema global de proteção a Direitos Humanos –, há também os sistemas regionais de defesa desses direitos. São eles: o sistema interamericano (OEA, Comissão IDH e Corte IDH); o sistema europeu (Corte Européia de Direitos Humanos e a própria União Européia); o sistema africano; e, de maneira bastante incipiente, o sistema asiático.

Há, ainda, instituições ligadas à ONU, porém com personalidade pr ópria : UNESCO (educação, ciência e cultura); FAO (eliminação da fome) UNICEF (direitos das crianças) e OIT (trabalho), por exemplo. Importante lembrar, por fim, a Cruz Vermelha, com relevante função no Direito Humanitário.

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8.c. Proteção dos direitos das pessoas portadoras d e deficiência no direito internacional. A Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas co m Deficiência e seu protocolo facultativo.

Segundo Piovesan, a história da construção dos direitos humanos das pessoas com deficiência compreende

quatro fases : 1ª fase de intolerância em relação às pessoas com deficiência, em que a deficiência simbolizava impureza, pecado, ou mesmo, castigo divino; 2ª fase marcada pela invisibilidade das pessoas com deficiência; 3ª fase orientada por uma ótica assistencialista, pautada na perspectiva médica e biológica de que a deficiência era uma “doença a ser curada”, sendo o foco centrado no indivíduo portador da enfermidade; e 4ª fase orientada pelo paradigma dos direitos humanos, em que emergem os direitos à inclusão social, com ênfase na relação da pessoa com deficiência e do meio em que ela se insere, bem como na necessidade de eliminar obstáculos e barreiras superáveis, sejam ela culturais, físicas ou sociais, que impeçam o pleno exercício de direitos humanos. Nesse sentido, esta mudança paradigmática aponta aos deveres do Estado para remover e eliminar os obstáculos que impeçam o pleno exercício de direitos das pessoas com deficiência, viabilizando o desenvolvimento de suas potencialidades, com autonomia e participação. De “objeto” de políticas assistencialistas e de tratamentos médicos, as pessoas com deficiência passam a ser concebidas como verdadeiros sujeitos titulares de direitos. É sob esta inspiração que foi adotada pela ONU a Convenção sobre Os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo.

A Convenção foi aprovada em 2006. O Brasil ratificou-a em 2009, incorporando-a ao ordenamento interno através do rito previsto pelo art. 5°, §3°, da CR. “Pessoas com deficiência” – e não “portadoras de deficiência”, conforme uma vez ouvi uma ativista rechaçar este último termo – são pessoas com deficiências físicas, psíquicas, mentais ou sensoriais, que, em conjunto com diversas barreiras, podem impedir a participaç ão plena e igualit ária com outros na sociedade . Observe-se que tal conceito é mais amplo e inclusivo do que a definição de pessoa deficiente constante na LOAS para fins de benefício assistencial, superando o aspecto cl ínico da defici ência , razão pela qual DEBORAH DUPRAT no exercício de PGR ingressou com ADPF questionando o dispositivo da LOAS que ora se acha em contrariedade à Convenção.

Princípios: 1) respeito pela dignidade, independência, liberdade de escolhas e autonomia individual; 2) não-discriminação; 3) plena e efetiva participação e inclusão na sociedade; 4) respeito pela diferença e aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade; 5) igualdade de oportunidades; 6) acessibilidade; 7) igualdade entre o homem e a mulher; 8) respeito pelas capacidades em desenvolvimento de crianças com deficiência e respeito pelo seus direito a preservar sua identidade.

A inclusão social da pessoa com deficiência é a meta mais abrangente a ser alcançada. Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, Procurador Regional do MPT, afirma que a motivação da Convenção

centraliza-se no princípio da universalidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos. Para o referido Procurador a Convenção rompe as barreiras institucionais e sociais que agravam a pobreza e exclusão das pessoas com deficiência.

O Protocolo Facultativo visa dar maior efetividade no acompanhamento da implementação da Convenção. O Brasil subscreveu tal Protocolo que reconhece a competência do Comitê sobre os direitos das pessoas com deficiência para receber petições individuais, além de conter mecanismos de investigação das denúncias.

A convenção traz relevante conceito de adaptação razoável , norma de status constitucional, uma vez que prevista na Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, é a “modificação necessária e adequada e os ajuste que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando necessárias em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam desfrutar ou exercitar, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais.” A adaptação razoável tem ligação com a teoria do impacto desproporcional , na medida em que se pode afirmar que a não realização da adaptação, quando possível e razoável, pode gerar discriminações negativas em desfavor de um grupo específico de pessoas, em afronta ao núcleo mínimo imprescindível à manutenção da dignidade humana de seus componentes.

Síntese das principais questões sobre a Convenção e o Protocolo Facultativo: a) é possível, de acordo com o Protocolo, o envio de petições individuais ao Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, este mesmo comitê também avalia relatórios periódicos; b) é o primeiro tratado onusiano sobre o tema; c) calcula-se que cerca de 10% da população mundial tenha algum tipo de deficiência; d) o modelo médico da deficiência (ultrapassado) dificultava ainda mais a inclusão social, uma vez que justificava a exclusão a partir da condição individual médica das pessoas com deficiência, e não do contexto social; hoje a deficiência NÃO é mais vista como um “defeito”, o modelo de direitos humanos é o MODELO SOCIAL “que vê a pessoa com deficiência como ser hmano, utilizando o dado médico apenas para definir suas necessidades. A principal característica deste modelo é sua abordagem de ‘gozo dos direitos sem discriminação’. (...) Assim, não se trata mais de exigir da pessoa com deficiência que esta se adapte, mas sim de exigir, com base na dignidade humana, que a sociedade trate seus diferentes de modo a assegurar a igualdade material, eliminando barreiras à sua plena inclusão” (vide direito à adpatação razoável supra); e) o tratado opera uma relevante modificação no que atine à terminologia (com consequências práticas e teóricas): “a expressão ‘pessoa portadora de deficiência’ corresponde àquela usada pela CF (...). Porém, o termo ‘portadora’ realça o ‘portador’ como se fosse possível deixar de ter a deficiência. Assim, a expressão utilizada pela ONU é ‘pessoas com deficiência’ (‘persons with disabilities’), conforme consta da Standard Rules e da Convenção da ONU de 2006. Cabe salientar, ademais, que, tendo a Convenção status normativo equivalente ao de EC, vê-se que houve atualização constitucional para ‘pessoa com deficiência, que deve, a partir de 2009, ser o termo utilizado”; f) princípios diretivos da convenção: respeito pela dignidade inerente, autonomia individual, liberdade de escolhas, independência, nào discriminação, plena e efetiva participação, inclusão, igualdade de oportunidades, acessibilidade, igualdade entre os gêneros, respeito ao desenvolvimento das capacidades; e g) principais obrigações dos Estados: medidas legislativas, administrativas e outras necessárias a realização dos direitos e eliminar discriminação (ex. vedação ao impacto desproporcional).

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9.a. Instituições e tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte. TRATADO; DATA DE ASSINATURA OU ADESÃO DO BRASIL; PROMULGA ÇÃO PELO DECRETO Nº; DATA :

1) Convenções sobre feridos e enfermos nos exércitos em campanha e sobre os prisioneiros de guerra, fimadas em Genebra; 27.07.29; Dec. 22.435; 07.02.1993; 2) Convenções sobre direitos e deveres dos Estados e sobre asilo político, assinadas em Montevidéo por ocasião da Sétima Conferência Internacional Americana; 26.12.1993; Dec. 1.570; 13.04.1937; 3) Carta das Nações Unidas; 26.06.1945; Dec. 19.841; 22.10.1945; 4) Convenção Interamericana sobre a Concessão dos Direitos Políticos à Mulher; 02.05.1948; Dec. 28.011; 19.04.1950; 5) Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de genocídio; 11.12.1948; Dec. 30.822; 06.05.1952; 6) Convenção Interamericana sobre a Concessão dos Direitos Políticos à Mulher; 02.05.1948; Dec. 31.643; 23.10.1952; 7) Convenção sobre o Instituto Indigenista Interamericano; 24.02.1940; Dec. 36.098; 19.08.1954; 8) Acordo relativo a Concessão de Título de Viagem para refugiados sob jurisdição do comitê intergovernamental de refugiados; 15.10.1946; Dec. 38.018; 07.10.1955; 9) Convenção para a melhoria da sorte dos feridos e enfermos dos exércitos em campanha; 12.08.1949; Dec. 42.121; 21.08.1957; 10) Convenção para a melhoria da sorte dos feridos, enfermos e náufragos das Forças Armadas do Mar; 12.08.1949; Dec. 42.121; 21.08.1957; 11) Convenção relativa ao tratamento dos prisioneiros de guerra; 12.08.1949; Dec. 42.121; 21.08.1957; 12) Convenção relativa à proteção dos civis em tempo de guerra; 12.08.1949; Dec. 42.121; 21.08.1957; 13) Convenção sobre asilo diplomático; 28.03.1954; Dec. 42.628; 13.11.1957; 14) Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados; 15.07.1952; Dec. 50.215; 28.01.1961; 15) Convenção sobre os Direitos Políticos da Mulher; 21.05.1953; Dec. 52.476; 12.09.1963; 16) Convenção sobre asilo territorial; 28.03.1954; Dec. 55.929; 14.04.1965; 17) Convenção Suplementar sobre a abolição da escravatura, do tráfico de escravos e das instituições e práticas análogas à escravatura; 07.09.1956; Dec. 55.929; 14.04.1965; 18) Convenção relativa à escravatura, assinada em Genebra a 25.09.1926 e emendada pelo Protocolo aberto à assinatura ou à aceitação na sede das Nações Unidas (1953); 25.09.1926; Dec. 58.563; 01.06.1966; 19) Convenção Internacional sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial; 07.03.1966; Dec. 65.810; 08.12.1969; 20) Protocolo Adicional à Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados; 07.04.1972; Dec. 70.946; 07.08.1972; 21) Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura; 09.12.1985; Dec. 98.386; 09.12.1989; 22) Convenção Sobre os Direitos da Criança; 26.01.1990; Dec. 99.710; 21.11.1990; 23) Convenção contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruéis desumanos ou degradantes; 23.09.1985; Dec. 40; 15.02.1991; 24) Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; 24.01.1992; Dec. 592; 06.07.1992; 25) Pacto Internacional de Direitos Econômicos, sociais e culturais; 24.01.1992; Dec. 591; 06.07.1992. 26) Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Ria); 09.07.1992; Dec 678; 06.11.1992; 27) Protocolo (I e II) Adicional às Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949, adotado pela conferência diplomática sobre a reafirmação e o desenvolvimento do direito internacional humanitário aplicável aos conflitos armados; 10.06.1977; Dec. 849 em 25.06.1993. 28) Convenção Interamericana sobre a Restituição Internacional de Menores, adotada em Montevidéu. Assinatura/Adesão em 15.07.1989. Promulgação: Decreto 1.212 em 03.08.1994;

29) Convenção Interamericana sobre a Corrupção; 29.03.1996; Dec. 4.410; 07.10.2002; 30) Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a violência contra a mulher (Convenção de Belém do Pará); 09.06.1994; Dec 1.973; 01.08.1996; 31) Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores; 18.03.1994. Dec. 2.740; 20.08.1998; 32) Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos relativo à Abolição da Pena de morte; 07.06.1994; Dec. 2.754; 27.08.1998; 33) Acordo Constitutivo do Fundo para o desenvolvimentos dos povos indígenas da América Latina e do Caribe; 24.07.1992; Dec. 3.108; 30.06.1999; 34) Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos humanos em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais (Protocolo de São Salvador); 17.11.1998; Dec. 3.321; 30.12.1999; 35) Convenção sobre os Aspectos civis do Sequestro Internacional de Crianças. 25.10.1980. Promulgação: Dec. 3.413; 14.04.2000; 36) Convenção Internacional Contra a tomada de reféns (reserva no §2º do art. 16); 18.12.1979; Dec. 3.517; 20.06.2000; 37) Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência; 08.06.1999; Dec. 3.956; 08.10.2001; 38) Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas; 28.09.1954; Dec. 4.246; 22.05.2002; 39) Protocolo Facultativo à convenção para a eliminação de todas as formas de Discriminação contra as mulheres; 13.03.2001; Dec. 4.316; 30.07.2002; 40) Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres; 31.03.1981; Dec. 4.377; 13.09.2002; 41) Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional; 07.02.2000; Dec. 4.388; 25.09.2002; 42) Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança relativo ao envolvimento de crianças em conflitos armados; 06.09.2000; Dec. 5.006; 08.03.2004; 43) Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança referente à venda de crianças, à prostituição infantil e à pornografia infantil; 25.05.2000; Dec. 5.007; 08.03.2004; 44) Protocolo Adicional à convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional, relativo ao combate ao tráfico de migrantes por via terrestre, marinha e aérea; 15.11.2000; Dec. 5.016; 12.03.2004; 45) Protocolo Adicional à convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional, relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de pessoas, em especial mulheres e crianças; 15.11.2000; Dec. 5.017; 12.03.2004; 46) Convenção das Nações Unidas contra a corrupção; 09.12.2003.Dec. 5.687; 31.01.2006; 47) Protocolo Facultativo à Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes; 13.10.2003; Dec. 6.085; 19.04.2007; 48) Convenção sobre a proteção e promoção da diversidade das Expressões Culturais; 20.10.2005; Dec. 6.177; 01.08.2007; 49) Convenção Internacional sobre os Direitos das pessoas com deficiência e seu protocolo facultativo; 30.03.2007; Dec. 6.949; 25.08.2009; 50) Promulga o protocolo de Assunção sobre Compromisso com a promoção e a proteção dos direitos humanos no Mercosul; 20.06.2005; Dec. 7.225; 01.07.2010. → Lembrar que há uma Convenção equivalente à Emenda Constitucional (art. 5º§3º CR/88): Convenção Internacional sobre os Direitos das pessoas com deficiência e seu protocolo facultativo. Assinatura/Adesão em 30.03.2007. Promulgação: Decreto 6.949 em 25.08.2009.

RECONHECIMENTO DE COMPETÊNCIA DE ÓRGÃOS DE DEFESA DE DIREITOS HUMAN OS: 1) Declaração de Reconhecimento da Competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos humanos, sob reserva de reciprocidade. (Aderiu em 10.12.1998 – Promulgou em 08.11.2002 pelo Decreto 4.463). 2) Protocolo Facultativo à Convenção para a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres – que confere ao seu Comitê a possibilidade de receber petições de vítimas. (Aderiu em 13.03.2001 – Promulgou em 30.07.2002 pelo Decreto 4.316). 3) Declaração Facultativa à Convenção Internacional sobre eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, reconhecendo a competência do

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Comitê Internacional para a Eliminação da Discriminação Racial para receber e analisar denúncias de violação dos direitos humanos cobertos na mencionada Convenção. (Aderiu em 17.06.2002 – Promulgou em 12.06.2003 pelo Decreto 4.378). 4) Estatuto de Roma, que reconhece jurisdição sem reservas, do TPI. (Aderiu em 07.02.2000 – Promulgou em 25.09.2002 pelo Decreto 4.388). 5) Protocolo facultativo à Convenção contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruéis desumanos ou degradantes, que estabelece a competência, para fins preventivos, do Subcomitê de Prevenção da Tortura e outros tratamentos ou penas cruéis desumanos ou degradantes. (Aderiu em 13.10.2003. Promulgou em 19.04.2007 pelo Decreto 6.085). 6) Convenção Internacional sobre os Direitos das pessoas com deficiência e seu protocolo facultativo, que reconhece a competência do Comitê dos direitos das pessoas com deficiência para receber petições de vítimas de violações desses direitos. (Aderiu em 30.03.2007. Promulgou em 25.08.2009 pelo Decreto 6.949).

ENTIDADES DE PROTEÇÃO DE DIREITOS HUMANOS : No Sistema Global de proteção dos direitos humanos, o Brasil integra a ONU e se submete ao Tribunal Penal Internacional - TPI (Dec. 4388/02). Em relação ao sistema regional, o Brasil faz parte do Sistema Interamericano. Nesse sistema, o Brasil integra a OEA e se submete à Corte Interamericana de Direitos Humanos. Destaque-se que o Brasil reconheceu a competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humano por meio do Decreto 4463, de 08/11/2002. Tal reconhecimento é por prazo indeterminado, mas só abrange os fatos ocorridos após 10/12/1998, data em que a Declaração de Reconhecimento da Competência Obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos foi depositada na Secretaria-Geral da OEA. O reconhecimento foi feito “sob reserva de reciprocidade”.

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9.b. Anistias autoconcedidas no direito internacion al. Colisão com o dever de perseguir. Diferenciação no tocante a perdão, graça e indulto.

Anistias autoconcedidas : A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos humanos, ao interpretar a

Convenção Americana de Direitos Humanos, afirma que as leis que concedem tais anistias perpetuam impunidade, propiciam uma injustiça continuada, impedem às vítimas e aos seus familiares o acesso à justiça e o direito de conhecer a verdade e de receber a reparação correspondente, o que constituiria uma manifesta afronta à Convenção Americana (PIOVIZAN, 2011, pág. 334). Nenhum dispositivo do direito interno, como lei de Anistia, prescrição, irretroatividade da lei penal, coisa julgada, “ne bis in idem” ou qualquer excludente de responsabilidade, pode eximir o Estado de seu dever de conduzir eficazmente a investigação penal para esclarecer os fatos, definir as correspondentes responsabilidades penais e impor as sanções penais cabíveis. Esse dever de perseguir está expresso na sentença que condenou o Brasil no caso “Gomes Lund” ou caso Guerrilha do Araguaia (parágrafo 256 da sentença da CIDH). Desde o caso “Velasquez Rodriguez vs Honduras”, julgado em 1987 (“leading case” da CIDH) a Corte vem afirmando a incompatibilidade das Leis de Anistias (anistias autoconcedidas pelos Estados no final de seus regimes autoritários) com a Convenção Americana de DH. Segundo a Corte, a obrigação de investigar violações de direitos humanos encontra-se dentro das medidas positivas que o Estado deve adotar para garantir os direitos reconhecidos na Convenção.

Dever de investigar e punir os responsáveis : Há muito alcançaram o caráter de “jus cogens” (parágrafo 137 da sentença da CIDH no caso Araguaia). Segundo Portela, no caso Araguaia, a Corte indicou que a proibição do desaparecimento forçado de pessoas e o correspondente dever de investigar e punir os responsáveis são considerados normas de jus cogens, bem em consonância com deveres fundamentais de um Estado dentro do sistema interamericano de direitos humanos, como o dever estatal de investigar e punir as violações de direitos humanos, decorrente da obrigação básica que tem o Estado de garantir os direitos de todas as pessoas que se encontrem sob sua jurisdição e de adotar as medidas “legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades” (Pacto de São José da Costa Rica, arts, 1 e 2). Igual obrigação é reconhecida no sistema universal de proteção dos DH e demais sistemas regionais (casos citados na mesma sentença da CIDH no caso Araguaia). A decisão do STF na ADPF 513 não pode impedir o cumprimento da decisão da Corte Internacional. Lei de anistia passou no controle de constitucionalidade, mas não no de convencionalidade. A CIDH não revisa ou reforma as decisões do STF (pluralidade de ordens jurídicas). São sistemas distintos, que não se colidem. A CF/88 reconhece a jurisdição da CIDH (artigo 7º da ADCT) e acolhe os tratados de direitos humanos (artigo 5º, §§ 2º e 3º). O estudo promovido pela 2ª CCR do MPF concluiu que “o corolário natural do reconhecimento de um tribunal internacional é cumprir suas sentenças”. Os Estados se obrigam a cumprir a Convenção Americana de DH de acordo com a interpretação dada pela CIDH. No sistema interamericano, em caso de graves violações de direitos humanos, o dever do Estado parte de investigar e, se o caso, julgar o punir os responsáveis é garantia prevista no artigo 1.1 (“obrigação de respeitar os direitos”), 2º (“dever de adaptar o direito interno) , 8.1 (“garantias judiciais”) e 25.1 (“proteção judicial”), todos da Convenção Americana. Diferenciação no tocante a perdão, graça e indulto : Uma das mais antigas formas de extinção da pretensão punitiva é a “indulgência do príncipe”, conferida por circunstâncias políticas, econômicas e sociais. Se expressa por três modos: anistia, graça e indulto. Anistia é reservada, especialmente, para os crimes políticos ou coletivos. Nada impede, porém, que seja utilizada excepcionalmente para crimes comuns. Sob a CF/88, não pode ser utilizada para os crimes enumerados no artigo 5º, XLIII, da CF (STF, ADPF 153). A concessão de anistia é de competência da União, conforme art. 21, XVII, da CF, e se encontra no rol de atribuições do Congresso Nacional (art. 48, VIII, CF). Pode ser concedida a qualquer momento, retroagindo para beneficiar os agentes. Indulto e graça (indulto individual) são de competência do Presidente da República, conforme art. 84, XII, CF. Graça é concedida individualmente a uma pessoa específica, sendo que o indulto é concedido de maneira coletiva a fatos determinados pelo chefe do Executivo Federal (GRECO, 2011, pág. 689). Apenas nos casos expressamente previstos em lei, se admite o perdão judicial . Como o nome diz, concedido pelo juiz no caso concreto e de acordo com o parâmetro legal. Segundo Bitencourt, o perdão possui natureza de direito público subjetivo quando preenchidos os requisitos.

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9.c. Incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal: competência para processo e julgamento, hipóteses de cabimento atrib uição do Procurador-Geral da República. Intervenção federal para garantia dos direitos huma nos: condições para decretação e escopo da medida.

INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA – IDC: é fruto da EC 45/2004, a qual inseriu no art. 109

da CRFB/88 o §5º, para possibilitar, nas causas de grave violação de direitos humanos, o deslocamento da competência para a Justiça Federal. Trata-se de incidente processual, que deve ser provocado pelo Procurador-Geral da República perante o STJ, em qualquer fase do inquérito ou processo. A finalidade precípua é assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte. Isso ocorre porque somente o Estado é o responsável internacionalmente, independentemente, de que a ofensa a direitos humanos tenha ocorrido no âmbito de competência interna de um Ente Federado, como o Estado ou Município. Desse modo, quando se verificar que a Justiça Estadual não tem condições de adequadamente investigar, processar e julgar a grave violação a direitos humanos, caberá ao PGR iniciar o incidente para deslocamento da competência para a Justiça Federal, haja vista ser a União, o órgão central que representa a República Federativa do Brasil internacionalmente (art. 21, I, CRFB/88). O julgamento do IDC-1 pelo STJ acabou por fixar os requisitos para o processamento do incidente. Consignou-se neste julgamento que a medida deve ser concedida apenas n o caso de in ércia, de neglig ência, de falta de vontade pol ítica ou de condiç ões reais do Estado-membro, por suas instituiç ões, de proceder à devida persecuç ão penal . O IDC-1, referente ao caso do assassinato da missionária Dorothy Stang, foi negado pelo STJ, uma vez que o Estado do Pará estaria sendo diligente com o processamento dos acusados, bem como a concessão da medida poderia representar atraso ao processo, que já estava bastante encaminhado. Consignou-se, todavia, que todo homicídio doloso tem repercussão nacional e internacional como grave violação de direitos humanos, notadamente o direito à vida. Em outubro de 2010, foi julgado o IDC-2, foi concedido pelo STJ o deslocamento da competência para processo e julgamento do homicídio perpetrado contra o ex-vereador Manoel Mattos, na Paraíba. Neste IDC-2, foi fixado que para a concessão do deslocamento devem estar presentes: - exist ência de crime que acarrete grave violaç ão de direitos humanos; - risco de responsabilizaç ão internacional por descumprimento de obrigaç ões decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos (com observ ância ao princ ípio da proporcionalidade); e - incapacidade das ins tâncias e autoridades locais de oferecer respostas efetivas . Ficou consignado, também, que a competência, após deslocamento, será da unidade da Justiça Federal, de primeira instância, com jurisdição no local do fato. Por fim, segundo ACR, a busca pela aceitação do controle de convencionalidade internacional pelo ordenamento brasileiro deu um passo importante com a EC. N. 45/2004 e a introdução da chamada “federalização das graves violações de direitos humanos”. A origem dessa alteração constitucional está na jurisprudência constante da Corte Interamericana de Direitos Humanos e dos demais tribunais internacionais, que não admite que o Estado justifique o descumprimento de determinada obrigação em nome do respeito a “competências internas de entes federados”. O controle de convencionalidade internacional há muito exige o cumprimento fiel de normas das normas internacionais, tal qual interpretadas internacionalmente, sem aceitar que a repartição constitucional de competências em Estados federais possa ser usada para legitimar a violação de Direito Internacional. Alegar obediência ao direito interno não é aceito como excludente da responsabilidade internacional do Estado. Ficou consagrado, então, um instrumento que, ao lado da intervenção federal por violação de direitos da pessoa humana (artigo 34, inc. VII, “b” da CF/88) e da autorização prevista na Lei n. 10.446/2002 para atuação da Polícia Federal em investigações de crimes de competência estadual, possibilitam à União Federal fazer cumprir obrigações internacionais de defesa de direitos humanos.

INTERVENÇÃO FEDERAL PARA GARANTIA DOS DIREITOS HUMANOS: encontramos tal medida prevista no RISTF e no art. 34, VII, “b”, da CRFB/88, que trata da intervenção da União, nos Estados ou no Distrito Federal, parra assegurar a observância de princípios constitucionais sensíveis, dentre eles, os direitos da pessoa humana. Nos termos do art. 36, III, a decretação da intervenção federal dependerá de provimento, pelo STF, de representação do Procurador-Geral da República, seu único legitimado ativo. Ou seja, cabe a iniciativa ao Procurador-Geral da República, ficando a cargo do Plenário do Supremo Tribunal Federal apurar a inconstitucionalidade do ato impugnado por ofensa aos princípios sensíveis (controle jurídico). Esta medida é conhecida como representação interventiva ou ação direta de inconstitucionalidade interventiva , por meio da qual se busca a integridade da ordem jurídica. Provida a representação pelo STF, a matéria é remetida ao Presidente da República, que estará obrigado a decretar a intervenção por meio de decreto (competência privativa – art. 84, X, CRFB/88), que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução, nomeando interventor se necessário. O decreto será submetido ao Congresso Nacional (controle político – art. 49, IV, CRFB/88) para apreciação no prazo de 24 horas, podendo ser sustado por meio de decreto legislativo, salvo se o decreto interventivo se limitar a suspender a execução da norma ou ato impugnado no Estado-membro, situação que dispensa o controle político a posteriori pelo Congresso. Na IF114/MT, o STF entendeu que não seria o caso da medida extrema da intervenção, pois o Estado estaria apurando o crime cometido em ofensa a direitos humanos. O STF, portanto, constata e declara se há ofensa ou não a princípios sensíveis na lei ou ato impugnado, para que o Presidente da República possa, então, decretar a medida. Não se trata, portanto, de julgamento em abstrato de constitucionalidade. A procedência da representação interventiva, portanto, não retira, por si só, a eficácia da norma impugnada do ordenamento jurídico e nem tem efeitos erga omnes.

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10.a. Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará de 1994): defini ção de violência contra a mulher, obrigações dos Estados-Parte e sistema de monitoramento. A Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 ("Lei Maria da Penha"): origem e escopo.

Convenção de Belém do Pará. Definição de violência contra a mulher: A Convenção define a violência contra a mulher como “qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause

morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública, como na privada”. Classifica essa violência baseada no gênero, contra a mulher, como grave violação de direitos humanos, inclusive

a que ocorre no espaço privado. Obrigações dos Estados-Partes: Adotar medidas eficazes para GARANTIR e PROMOVER os direitos assegurados

pela Convenção. OBS: Obrigações dos Estados-Parte: Destaca Portela que “os Estados deverão cumprir as obrigações constantes

dos artigos 7 a 9 da Convenção, que compreendem a prevenção, a investigação, a punição e a erradicação da violência contra a mulher por meio da legislação e de mecanismos administrativos e judiciais eficazes, bem como pela educação. Os Estados devem também atentar para grupos de mulheres especialmente vulneráveis, como as grávidas, as idosas, as presas, as migrantes ou aquelas em situação socioeconômica desfavorável”.

Sistema de monitoramento: Relatórios nacionais à Comissão Interamericana de Mulheres com informações sobre as medidas adotadas para prevenir e erradicar a violência contra a mulher (art. 10) e petições à Comissão Interamericana de Direitos Humanos relatando violação ao art. 7 (deveres do Estado), sendo que estas últimas podem ser apresentadas por qualquer pessoa, grupo de pessoas, ou entidade não-governamental (art. 11).

A Convenção traz em seu bojo o princípio da primazia da norma mais favorável às vítimas (Cançado Trindade) nos artigos 13 e 14.

Casos importantes envolvendo a Convenção de Belém do Pará: 1 – Caso “Campo Algodonero” � caso que envolve o desaparecimento, estupro e morte de 3 jovens no México. O

Estado foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos com base na Convenção de Belém do Pará por não cumprir as obrigações de investigar e punir, entre outras. Primeira vez que a Corte Interamericana analisou a situação de violência estrutural de gênero; primeira vez em que um tribunal internacional reconheceu a existência do feminicídio como crime (dando esse nome para fazer alusão ao genocídio, que, apesar de não se tratar de gênero - art. 2º da Convenção de 1948- traz a ideia de destruição de um grupo pela simples razão de existir, sendo isso o que importa para a definição de feminicídio).

2 – Caso Maria da Penha x Brasil � Em 1983, na cidade de Fortaleza, Maria da Penha foi vítima de duas tentativas de homicídio cometidas por seu então companheiro. As agressões sofridas culminaram por deixá-la paraplégica, aos 38 anos.

Apesar de condenado pelo Tribunal do Júri local, após 15 anos o réu ainda permanecia em liberdade, diante da interposição de sucessivos recursos processuais contra a decisão condenatória. Tal situação motivou a apresentação de petição conjunta de entidades brasileiras (Centro para a Justiça e o Direito Internacional e Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher) à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a qual, no ano de 2001, em decisão inédita, condenou o Estado Brasileiro, por negligência e omissão em relação à violência doméstica. Além disso, nessa decisão, recomendou-se ao Estado, dentre outras medidas, “prosseguir e intensificar o processo de reforma, a fim de romper com a tolerância estatal e o tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica contra as mulheres no Brasil”.

Foi a primeira vez que um caso de violência doméstica levou à condenação de um país, no âmbito do Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos.

Em virtude disso, finalmente, houve a prisão do réu (19 anos após a prática do crime) e as medidas recomendadas pela Comissão Interamericana (como, por exemplo, medidas reparatórias, campanhas de prevenção, etc.) foram objeto de termo de compromisso firmado entre as entidades peticionárias e o Estado Brasileiro.

Verifica-se que a Comissão Interamericana de DH condenou o Brasil e editou o segundo relatório, encaminhando-o para a Assembleia Geral. A Comissão não entrou com uma ação perante a Corte, pois entendeu que a violência tinha ocorrido antes de 1998. Entretanto, André de Carvalho Ramos destaca que a ausência de punição dos responsáveis era uma violação permanente da Convenção.

A Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha): origem e es copo (PIOVISAN, 2010, Temas de DIH). O tema em questão refere-se aos mandados internacionais de criminalização, porque a Convenção fala no dever de

criminalizar a violência de gênero (ver a jurisprudência). Esta é a origem e o escopo da Lei 11.340/2006. É o Direito Penal ajudando O Direito Internacional dos Direitos Humanos. É o mandado internacional e o combate a impunidade.

Em 2004, institui-se um Grupo de Trabalho Interministerial para elaborar proposta de medida legislativa e outros

instrumentos para coibir a violência doméstica contra a mulher. Tal proposta, encaminhada ao Congresso Nacional em 2004, fazia enfática referência ao caso Maria da Pena.

Finalmente, em 7 de agosto de 2006, foi adotada a Lei 11.340 (também denominada “Lei Maria da Penha”). Tal lei

tem o objetivo de coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher e, para tanto, estabelece medidas para a prevenção, assistência e proteção às mulheres em situação de violência.

"O Plenário julgou procedente ação declaratória, ajuizada pelo presidente da República, para assentar a

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constitucionalidade dos arts. 1º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006. (...) No mérito, rememorou-se posicionamento da Corte que, ao julgar o HC 106.212/MS (DJE de 13-6-2011), declarara a constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha (...). Reiterou-se a ideia de que a aludida lei viera à balha para conferir efetividade ao art. 226, § 8º, da CF. Consignou-se que o dispositivo legal em comento coadunar-se-ia com o princípio da igualdade e atenderia à ordem jurídico-constitucional, no que concerne ao necessário combate ao desprezo às famílias, considerada a mulher como sua célula básica. Aplicou-se o mesmo raciocínio ao afirmar-se a constitucionalidade do art. 1º da aludida lei (...). Asseverou-se que, ao criar mecanismos específicos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteção, assistência e punição, tomando como base o gênero da vítima, o legislador teria utilizado meio adequado e necessário para fomentar o fim traçado pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se não ser desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. Frisou-se que, na seara internacional, a Lei Maria da Penha seria harmônica com o que disposto no art. 7º, item c, da Convenção de Belém do Pará (...) e com outros tratados ratificados pelo país. Sob o enfoque constitucional, consignou-se que a norma seria corolário da incidência do princípio da proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais. Sublinhou-se que a lei em comento representaria movimento legislativo claro no sentido de assegurar às mulheres agredidas o acesso efetivo à reparação, à proteção e à justiça. Discorreu-se que, com o objetivo de proteger direitos fundamentais, à luz do princípio da igualdade, o legislador editara microssistemas próprios, a fim de conferir tratamento distinto e proteção especial a outros sujeitos de direito em situação de hipossuficiência, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente (ECA)." (ADC 19, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 9-2-2012, Plenário, Informativo 654. QUESTÕES DE CONCURSOS ANTERIORES:

1. (27ºCPR – oral) Convenção de Belém do Pará, função indutora das Cortes internacionais relacionando com a Lei Maria da Penha. Pacto Nacionais dos Direitos Humanos (no que o terceiro difere dos dois primeiros). Se tal documento tem força vinculante.

2. (27ºCPR – oral) Histórico da Lei Maria da Penha.

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10.b. Política Nacional de Direitos Humanos. O 3º P lano Nacional de Direitos Humanos. O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH. O Ministério Público e a defesa dos direitos humanos.

Em 1993, a comunidade internacional atualizou a compreensão sobre os elementos básicos dos instrumentos

sobre direitos humanos na Conferência de Viena, da ONU. Esta conferência de Viena firmou acordo sobre a importância de que os Direitos Humanos passassem a ser conteúdo programático da ação dos Estados nacionais. Por isso, recomendou que os países formulassem e implementassem Programas e Planos Nacionais de Direitos Humanos.

Aqui entram em cena também os chamados Princípios de Paris (Conferência de 1991), que “determinam que uma instituição nacional de direitos humanos deva ser um órgão público competente para promover e proteger os direitos humanos, estando previsto na Constituição ou em lei, agindo com independência nas seguintes atribuições: a) apresentar ao Governo, Parlamento, ou outro órgão competente, em caráter consultivo, opiniões recomendações, propostas e relatórios; b) promover e assegurar a harmonização entre preceitos nacionais e internacionais de direitos humanos, e sua efetiva implementação; c) encorajar a ratificação de instrumentos internacionais de direitos humanos e assegurar sua implementação; d) contribuir para relatórios que os Estados têm de elaborar de acordo com os tratados de direitos humanos; e) cooperar com a ONU e seus órgãos, bem assim com instituições regionais e nacionais, com atuação em direitos humanos; f) assistir na formulação de programas para o ensino e a pesquisa em direitos humanos, e participar de sua execução em escolas, universidades e círculos profissionais; g) dar publicidade aos direitos humanos e aos esforços de combater todas as formas de discriminação, em particular de discriminação racial, aumentando a conscientização pública, especialmente por meio da educação de órgãos de imprensa” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014).

Função dos planos: Os planos e programas de direitos humanos são instrumentos avaliação de políticas públicas e de pactuação das demandas da sociedade; recursos para definir metas, orientar e consolidar as estratégias de ação do Estado nesse campo, além de contribuir para indicar à sociedade civil caminhos de monitoramento das políticas públicas.

As diretrizes nacionais que orientam a atuação do poder público no âmbito dos Direitos Humanos foram desenvolvidas a partir de 1996, ano de lançamento do primeiro Programa Nacional de Direitos Humanos – PNDH I. Primeiro programa de proteção e promoção dos direitos humanos na América Latina. Passados mais de dez anos do fim da ditadura, as demandas sociais da época se cristalizaram com maior ênfase na garantia dos direitos civis e políticos. O Programa foi revisado e atualizado em 2002, sendo ampliado com a incorporação dos direitos econômicos, sociais e culturais, o que resultou na publicação do segundo Programa Nacional de Direitos Humanos – PNDH II.

A terceira versão do Programa Nacional de Direitos Humanos – PNDH-3 representa mais um passo para concretizar a promoção dos Direitos Humanos. Entre seus avanços mais robustos, destaca-se a transversalidade e inter-ministerialidade de suas diretrizes, de seus objetivos estratégicos e de suas ações programáticas, na perspectiva da universalidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos.

O PNDH-3 está estruturado em seis eixos orientadores, subdivididos em 25 diretrizes, 82 objetivos estratégicos e 521 ações programáticas, que incorporam ou refletem os 7 eixos, 36 diretrizes e 700 resoluções aprovadas na 11ª Conferência Nacional de Direitos Humanos, realizada em Brasília entre 15 e 18 de dezembro de 2008, como coroamento do processo desenvolvido no âmbito local, regional e estadual. Eixos orientadores: 1. Interação Democrática entre Estado e Sociedade Civil; 2. Desenvolvimento e Direitos Humanos; 3. Universalizar Direitos em um Contexto de Desigualdades; 4. Segurança Pública, Acesso à Justiça e Combate à Violência; 5. Educação e Cultura em Direitos Humanos; 6 .Direito à Memória e à Verdade. Propõe a integração e o aprimoramento dos fóruns de participação existentes, bem como a criação de novos espaços e mecanismos institucionais de interação e acompanhamento. No âmbito da política econômica e nos exercícios orçamentários, foi feito grande esforço para assegurar aos brasileiros o mais elementar entre todos os Direitos Humanos, que é a alimentação garantida a todas as famílias pobres.

O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH era um órgão colegiado, criado pela Lei nº 4.319, de 16 de março de 1964, com representantes de setores representativos, ligados aos direitos humanos, e com importância fundamental na promoção e defesa destes direitos no País.

O Conselho tinha por principal atribuição receber denúncias e investigar, em conjunto com as autoridades competentes locais, violações de direitos humanos de especial gravidade com abrangência nacional, como chacinas, extermínio, etc. Para tanto, o Conselho constituía comissões especiais de inquérito e atuava por meio de resoluções. Também promovia estudos para aperfeiçoar a defesa e a promoção dos dh e prestava informações a organismos internacionais de defesa destes direitos.

Apesar dessas dificuldades a história do CDDPH é reflexo da própria história política brasileira. Fundado em 1964, o Conselho terá de enfrentar e muitas vezes se opor ao quadro institucional de um regime de exceção, como foram os governos militares entre 1964 e 1985.

O CDDPH não atendia aos chamados princípios de Paris, notadamente quanto à possibilidade de atuação livre e independente, pois seu presidente poderia ser destituído a qualquer tempo pelo Presidente da República.

ATENÇÃO : O CDDPH foi substituído em junho de 2014 pelo Conselho Nacional de Direitos Humanos (CNDH) pela Lei 12.986/14 (revogou a Lei 4319/64). Somente com o CNDH se pode afirmar que o Brasil possui uma instituição nacional de direitos humanos no marco dos princípios de Paris. Este órgão, vale ressaltar, teve sua criação prevista no 3º Plano Nacional de Direitos Humanos e substitui o antigo Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana – CDDPH. A Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República entende que “com as atribuições previstas pelo redesenho imposto pela Lei nº 12.986 de 2014, o CNDH poderá solicitar credenciamento junto à Organização das Nações Unidas (ONU) para ser reconhecido como Instituição Nacional de Direitos Humanos. Definidas pela ONU em 1992 a partir dos chamados Princípios de Paris” http://www.sdh.gov.br/sobre/participacao-social/cddph).

OBS: O monitoramento é essencial para revelar eventual abuso de retórica, oportunismo e incoerência do próprio

Poder Executivo na condução da implementação do PNDH. Por isso, na Revisão Periódica Universal da situação brasileira (realizada pelo Conselho de Direitos Humanos em 2008) o Brasil comprometeu-se a estabelecer um abrangente instrumento

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de monitoramento da situação de direitos humanos em toda a Federação. OBS: Diferenças entre o PNDH-3 e os antecessores: Houve uma mudança no foco da proteção de direitos humanos. O PNDH-1 concentrou-se nos direitos civis,

considerando-os importantes para a consolidação do regime democrático no Brasil. Já o PNDH-2, 13 anos depois da primeira eleição direta do primeiro presidente após a ditadura militar (1989), preferiu focar temas sociais e de grupos vulneráveis, como os direitos dos afrodescendentes, dos povos indígenas, de orientação sexual, consagrando o multiculturalismo.

Há várias diferenças entre o PNDH-3 e os seus dois antecessores, que, por terem sido ambos organizados pelo NEV/USP, possuíam certa continuidade. O maior detalhamento do PNDH-3 e a absorção de uma linguagem de direitos humanos próxima das demandas da sociedade civil fizeram com que seus enunciados fossem percebidos como sendo de iminente implementação, o que a linguagem abstrata dos anteriores não havia realçado. Essa sensação gerou ampla repercussão negativa na mídia e em grupos organizados contrários a determinadas ideias defendidas no PNDH-3, em especial no que tange a descriminalização do aborto, laicizição do Estado, responsabilidade social dos meios de comunicação, conflitos sociais no campo e repressão política da ditadura militar.

MP e a Defesa dos DH: Procuradores da República vêm desenvolvendo atividades que objetivam assegurar o

efetivo respeito pelos poderes públicos e pelos particulares em geral aos direitos do consumidor, ao meio ambiente, à criança e ao adolescente; às pessoas portadores de deficiência; às minorias étnicas (índios, ciganos, comunidades descendentes de imigrantes, comunidades religiosas) etc. Curadorias são criadas em todas as capitais, e em várias comarcas de maior movimentação processual, gerando uma especialização, permitindo o melhor conhecimento e maior atuação nas áreas referidas. No âmbito federal a experiência foi iniciada com a instituição da Coordenadoria da Defesa dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Indisponíveis, simplificada na sigla “CODID”. Hoje, tais atribuições no âmbito do Ministério Público Federal são articuladas pelo Procurador Federal dos Direitos do Cidadão, a nível central, em Brasília, e pelos Procuradores Regionais dos Direitos do Cidadão, um em cada Estado. A inovação trazida pela LC n.º 75/93 foi a instituição de procurador dos direitos do cidadão, que atua nos moldes em que o fazem os ombudsmen nórdicos, defensores del pueblo espanhóis. A diferença é que o Procurador dos Direitos do Cidadão é um membro do MPF, designado para um mandato de 2 (dois) anos, e com prerrogativas de requisitar informações; instaurar inquéritos; investigar; acompanhar diligências; requisitar servidores públicos federais para atuação temporária e específica; notificar violações a direitos individuais, coletivos ou sociais; expedir recomendações aos poderes públicos para fazer com que se abstenham de agir ou façam cessar violações a direitos constitucionais dos cidadãos, etc.

A atividade do Procurador dos Direitos do Cidadão é extrajudicial. Esse órgão não pode agir perante o Poder Judiciário. E, quando, no exercício de suas funções, perceber que há uma violação a direitos constitucionais que pode ser combatida pela atuação de outros órgãos do MP, a este serão encaminhadas as informações, para que possa adotar as medidas cabíveis na espécie.

Obs.: A Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão (PFDC) passou a integrar oficialmente a Federação Iberoamericana de Ombudsman (FIO), sendo reconhecida como instituição pública no Brasil dotada de autonomia e destinada à proteção dos direitos humanos. (http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/informativos/edicoes-2013/dezembro/pfdc-e-a-mais-nova-integrante-da-federacao-iberoamericana-de-ombudsman-fio/)

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10.c. Direito à autodeterminação dos povos (art. 1º comum aos dois Pactos Internacionais da ONU de 1966): conceito e convergência com o princíp io de autodeterminação dos povos (art. 1º, para. (2) da Carta da ONU e Resolução 2625 (1970) da Asse mbleia Geral da ONU).

Cançado Trindade (apud Debres) afirma que o direito à autodeterminação democrática revela claramente duas

dimensões: externa e interna. A externa consiste no repúdio à dominação estrangeira gerando o direito de independência e secessão, enquanto a dimensão interna consiste no direito à autonomia, ou seja, na faculdade de decidir sobre si mesmo e sobre seu próprio destino, que corresponde essencialmente à proteção dos direitos fundamentais das minorias oprimidas dentro de um Estado, - garantir a determinado grupo minoritário o direito de expressar-se em sua cultura e participar efetivamente da comunidade política, afastadas quaisquer pretensões de secessão (segundo o André de Carvalho Ramos [ACR], condiz com os preceitos de vários dispositivos da Convenção 169 da OIT).

ACR, assim como Patrick Luna, cogita de uma interpretação extensiva do direito à autodeterminação dos povos como direito de independência nas hipóteses de povos submetidos a um poder claramente exógeno, ainda que não colonial, como é o caso da palestina que se encontra sob ocupação militar por parte de Israel.

Malcolm Shaw trata a autodeterminação dos povos em 03 capítulos de sua obra: 1. “Sujeitos do Direito Internacional”, afirma que o princípio da autodeterminação permite que uma unidade territorial,

definida no período colonial, livremente determine seu status político, podendo resultar em sua independência, na integração ou associação com outro Estado, ou em qualquer outro status político (menciona 04 casos: Namíbia, Saara Ocidental, Timor Leste e Quebec);

2. “Proteção Internacional dos DH”, Shaw afirma que o princípio da autodeterminação também opera fora do contexto colonial e dentro de uma estrutura territorial de Estados independentes como DH, (1) ora contra pretensões de desmembramento (inclusive por intermédio de lutas fratricidas), (2) ora como garantia de uma forma democrática de governo, possibilitando aos povos a busca pelo seu desenvolvimento político, econômico, social e cultural dentro da estrutura de um estado existente, ou seja, uma autodeterminação interna (Suprema Corte do Canadá no caso Quebec);

3. “Território”, adota uma visão peculiar do direito à autodeterminação dos povos, vinculando-o ao princípio da integridade territorial, enquanto direito latente de independência de um povo localizado em território colonial ou em qualquer outro território sem governo próprio, afirmando ainda que o direito de secessão unilateral (decorrente do direito à autodeterminação) surge apenas nos casos mais extremos e, mesmo assim, de acordo com circunstâncias cuidadosamente definidas. Porém admite uma exceção a esta regra de que o direito à autodeterminação se aplica apenas a situações coloniais ou equivalentes, na hipótese em que um povo em questão encontra-se sujeito a “perseguição extrema e incessante” aliada à “falta de qualquer perspectiva razoável de contestação pacífica”, mas afirma que essa exceção é controversa em virtude da dificuldade de definição destes dois conceitos (mencionando dois casos: Quebec e Saara Ocidental).

O art. 1º comum aos dois Pactos Internacionais da ONU de 1966 (PIDCP e PIDESC) estabelecem a autodeterminação dos povos enquanto Direito Humano à autonomia política, social, econômica e cultural de um determinado povo.O termo “autodeterminação dos povos” é oficialmente mencionado no cenário internacional pela primeira vez no art. 1º, (2) da Carta da ONU, como sendo um dos propósitos da ONU, bem como em seu art. 55.

Note-se, no entanto, que a Carta estabelece o “Princípio” da autodeterminação, e não o direito à autodeterminação, termo este empregado, no contexto histórico e internacional da edição da Carta, apenas no sentido de promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações, ou seja, o princípio da autodeterminação dos povos naquele momento estava ali representado como preceito intimamente ligado a soberania estatal (não intervenção de nações estrangeiras).

Em momento posterior, a própria ONU por intermédio da Resolução 1415 (XV) de 1960 da Assembleia Geral intitulada “Declaração sobre a Concessão de Independência aos Países e Povos Coloniais” estabeleceu que a autodeterminação dos povos se traduz no “direito à independência”, ou seja, no direito à emancipação política de um povo submetido a dominação estrangeira ou a jugo colonial , com a garantia, inclusive, do direito à secessão ou segregação territorial.

Em uma de suas considerações a aludida Resolução estabelece de forma explícita que “todos os povos têm o direito inalienável à liberdade absoluta”. Posteriormente, a Assembleia Geral da ONU edita, em 1970, a RESOLUÇÃO 2625 (XXV), intitulada “Declaração sobre os Princípios de Direito Internacional referentes às Relações de Amizade e Cooperação entre os Estados de Conformidade com a Carta das Nações Unidas”, que, além de estabelecer deveres gerais de abstenção por parte dos Estados em fazer uso da força ou de qualquer tipo de ameaça em face de outros Estados, reafirma e detalha as mesmas previsões da Resolução 1514, enfatizando que “em virtude do princípio dos direitos iguais e da autodeterminação dos povos consagrado na Carta das Nações Unidas, todos os povos têm o direito de determinar livremente, sem interferência externa, seu status político e de perseguir seu desenvolvimento econômico, social e cultural, e todo Estado tem o dever de respeitar esse direito de acordo com as provisões da Carta”.

A partir da análise da evolução da autodeterminação dos povos nos documentos internacionais, observa-se que de mero princípio programático norteador das relações internacionais entre os Estados constante da Carta da ONU, a autodeterminação dos povos foi adquirindo caráter normativo enquanto direito de independência em decorrência da prática da ONU e de seus Estados-membros (SHAW) numa escala de intensidade cada vez maior em virtude da Resolução 1514 de 1960 da AG da ONU (que consolidou a dimensão externa “anticolonial” deste direito), dos dois Pactos Internacionais de 1966 (que reafirmaram tal dimensão já agora desvinculada de qualquer referência colonial enquanto direito humano, bem como consolidaram sua dimensão interna) e, por fim, com a Resolução 2625 de 1970 (vincula o direito à autodeterminação externa dos povos enquanto direito humano à paz e segurança internacionais, e estabelece a necessidade de sua harmonização com o princípio do respeito à integridade territorial e independência política dos Estados).

Jurisprudência Internacional: (1) No Parecer Consultivo da CIJ de 1971, a Corte frisou que a presença da África do Sul na Namíbia era ilícita, ao

argumento de que “o desenvolvimento subsequente do direito internacional relativo aos territórios sem governo próprio, essencialmente contido na Carta das Nações Unidas, tornou o princípio aplicável a todos eles” (a Namíbia era uma antiga

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colônia alemã, posteriormente passando a ser administrada pela África do Sul com mandato da Liga das Nações de 1920, mas, quando da formação da ONU, em 1949 recusou-se a renovar o mandato, passando a administrá-la como uma província);

(2) No Parecer Consultivo de 1975 no caso do Saara Ocidental, antiga colônia espanhola reivindicada pelo Marrocos e pela Mauritânia, a Corte se embasou em vários dispositivos da Carta da ONU, bem como nas Resoluções 1514 (XV) (principalmente esta, em virtude do seu viés “descoloniziador”) e 2625 (XXV) da Assembléia Geral das Nações Unidas, para afirmar a juridicidade o direito à autodeterminação do povo do Saara Ocidental após a descolonização, acrescentando ainda que a aplicação do direito à autodeterminação requer a expressão livre e genuína da vontade dos povos;

(3) No julgamento do caso Timor Leste de 1995 (antiga colônia portuguesa), Portugal propôs demanda contra a Austrália perante a CIJ referente a “certas atividades da Austrália com relação ao Timor Leste”, de acordo com a qual o país demandado teria apoiado e se beneficiado da invasão da Indonésia em Timor e, por consequência, teria incorrido em responsabilidade internacional. No entanto, apesar de reconhecer sua incompetência para exercer sua jurisdição sobre o tema central do litígio em virtude do não consentimento da Indonésia à sua jurisdição (acolhendo a exceção arguida pela Austrália neste sentido e não julgando o mérito), a CIJ afirmou ser “irretocável a afirmação de Portugal de que o direito dos povos à autodeterminação, desenvolvido a partir da carta da ONU e da prática das nações unidas, tem caráter erga omnes”, consistindo em um princípio essencial do direito internacional contemporâneo.

(4) No caso QUEBEC (uma das dez províncias do Canadá), a Suprema Corte do Canadá foi consultada pelo Governo Federal, que e resumo indagou: “O Direito Internacional confere a Quebec o direito de efetuar a secessão em face do Canadá unilateralmente?”. Respondendo negativamente a esta indagação, a Suprema Corte respondeu: “o direito de secessão só surge sob o princípio da autodeterminação dos povos no Direito Internacional, onde "um povo" é governado como parte de um império colonial, sujeito a estranha submissão, dominação ou exploração, e, possivelmente, onde a "um povo" é negado qualquer exercício significativo do seu direito à autodeterminação dentro do estado do qual faz parte. Em outras circunstâncias, espera-se que os povos alcancem sua autodeterminação no âmbito do seu Estado atual. Um estado cujo governo representa o conjunto das pessoas ou povos residentes no seu território, numa base de igualdade e sem discriminação, e respeita o princípio da autodeterminação em suas disposições internas, tem o direito de manter sua integridade territorial sob o Direito Internacional, bem como tê-la reconhecida por outros Estados.

(5) No Parecer Consultivo da CIJ de 2010 sobre a Declaração de Independência do Kosovo (antiga província autônoma da Sérvia), proclamada em 2008, a Corte afirmou que a referida declaração de independência é válida perante o Direito Internacional, na medida em que emana de representantes do povo que pretenda se tornar independente, não existindo norma internacional que vede a declaração de independência (aplicou-se a lógica do Caso Lótus: o que não está proibido, é permitido pelo DIP). Entretanto, apesar de não chegar a tal conclusão a partir do direto à autodeterminação dos povos, a Corte fixou vários entendimentos importantes relacionados a este direito, dentre eles: a) que durante a segunda metade do século XX o direito de autodeterminação se desenvolveu de tal forma a criar um direito de independência fora do contexto de povos situados em territórios sem governo ou submetidos a sujeição, dominação ou exploração estrangeira o que, segundo ACR, contempla a hipótese de povos submetidos a um grave contexto de violação maciça de DH, situação esta que foi relatada na Resolução 1244 de 1999 do Conselho de Segurança da ONU que instituiu a “Missão de Administração Interina das Nações Unidas para o Kosovo” (a UNMIK), bem como as “Instituições Provisórias de Autogoverno para o Kosovo”; b) que a Resolução 2625 (XXV) da AG da ONU reflete o Costume Internacional de proibição do uso da força ou qualquer tipo de ameaça contra a integridade territorial ou independência política de qualquer Estado; e c) que as Declarações Unilaterais de Independência são inválidas quando forem resultantes do uso ilegítimo da força, bem como quando violarem normas de jus cogens.

Obs. sobre a tensão “integridade territorial x autodeterminação dos povos” � tradicionalmente, o direito à secessão territorial apenas é reconhecido nos casos de dominação estrangeira e jugo colonial (até para evitar fomentar ações separatistas). Mas há hoje entendimento no sentido de que maciças violações a DH contra grupos podem justificar a secessão (ACR e voto do Cançado trindade no caso Kosovo em virtude da limpeza étnica promovida pela Sérvia contra o povo Kosovar – a CIJ, no entanto, não enfrentou a questão na conclusão do julgamento).

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11.a. Adequação do arcabouço legal brasileiro aos c ompromissos assumidos com o regime de proteção internacional dos direitos humanos.

A relação entre o Direito Internacional e o Direito Interno é, costumeiramente, abordada pelos juristas pelo prisma

único de “como o Direito interno vê o Direito Internacional”, sendo pouco abordado o outro lado da moeda, ou seja, “como o Direito Internacional vê o Direito Interno”. Isto ocorre porque o Direito Internacional enxerga o Direito Interno como mero fato.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados prevê que os Tratados devem ser cumpridos de boa-fé (pacta sunt servanda) e as disposições de direito interno não podem obstar o cumprimento de um tratado assumido. Vide arts. 26 e 27 do referido diploma.

Caso haja dissonância entre essas ordens e o Estado se mantenha inerte em atuar para materializar a necessária adequação, isso poderá desaguar em responsabilidade internacional do Estado.

Assim, os Tratados em geral trazem a previsão de que os Estados deverão adequar o seu ordenamento aos ditames do instrumento internacional avençado. Como não poderia ser diferente, as convenções sobre direitos humanos trazem similar obrigatoriedade: a Convenção Americana sobre Direitos Humanos traz essa exigência no seu artigo segundo.

Logo, tendo assumido obrigações perante o ordenamento internacional de proteção dos direitos humanos, o Estado tem a obrigação de alinhar o seu arcabouço jurídico de acordo o ordenamento jurídico internacional a que aderiu. Neste sentido, o Caso Olmedo Bustos (“Última Tentação de Cristo”)2

O marco inicial do processo de incorporação de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito brasileiro foi a ratificação, em 1989, da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes. A partir dessa ratificação, inúmeros outros importantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos foram também incorporados pelo Direito brasileiro, sob a égide da Constituição Federal de 1988 (vide lei 9.455/97). No mesmo sentido, a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) é fruto da adesão do Brasil à Convenção sobre a Eliminação de Todas as formas de Discriminação contra a Mulher (da ONU) e à Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.

Quanto à adesão do Brasil ao Tribunal Penal Internacional há certa discussão sobre a plena adequação do ordenamento interno brasileiro. Existem muitas objeções criadas pela doutrina, mas todas estas possuem “superações” argumentativas. Vejamos3:

O ato de entrega de brasileiro nato: • Dever do Brasil: Estatuto de Roma expressamente prevê o dever do Estado de entrega de indivíduos, caso

exista uma ordem de detenção e entrega determinada pelo TPI. • Objeção: Só é possível a entrega do brasileiro naturalizado na hipótese de ocorrência de crime praticado

antes da naturalização. • Superação: Não há equiparação possível entre extradição a um Estado estrangeiro e entrega ao TPI. A

nacionalidade é óbice somente à extradição, podendo o Brasil promover a entrega de todo indivíduo ao TPI.

A imprescritibilidade dos crimes do TPI e o Brasil:

• Dever do Brasil: De acordo com o Estatuto de Roma, os crimes sujeitos a sua jurisdição são imprescritíveis. • Objeção: O Brasil não poderia entregar nenhum indivíduo ao TPI caso o crime do qual ele seja acusado já

tenha prescrito, de acordo com a lei brasileira. • Superação: Na relação entre o Estado e o TPI deve vigorar o princípio da confiança, sendo dispensável a

dupla tipicidade e punibilidade.

A pena de prisão perpétua: • Dever do Brasil: O Estatuto de Roma prevê que as penas podem ser: 1) de prisão até o limite máximo de

30 anos; ou 2) prisão perpétua. • Objeção: O Brasil não poderia colaborar com o TPI e entregar um indivíduo, pois há sempre o risco de

imposição da pena de “caráter perpétuo” ao final do processo internacional. • Superação: Não se aplica à entrega a vedação da pena de caráter perpétuo existente internamente e nos

processos extradicionais à entrega de um indivíduo ao TPI. A coisa julgada:

• Dever do Brasil: Caso o TPI decida pela prevalência da jurisdição do Tribunal, deve o Estado brasileiro efetuar a entrega do acusado, mesmo que já exista coisa julgada abso- lutória local.

• Objeção: No caso da existência de coisa julgada absolutória nacional, há impedimento constitucional brasileiro para a entrega de um indivíduo ordenada pelo TPI.

• Superação: O Direito Internacional não admite que, com base em leis locais e em processos locais muitas vezes utilizados para dar um bill de imunidade aos acusados de atrocidades, haja a arguição da coisa julgada. Se a qualidade de coisa julgada da sentença penal local foi obtida para a obtenção da impunidade, em típico caso de simulação com fraude à lei, o vício insanável torna inoperante o seu efeito de imutabilidade do comando legal e permite o processo internacional. Além disso, não cabe alegar coisa

2 Neste caso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu pela prevalência do Direito Internacional em face do Direito Interno, inclusive no caso de Norma Constitucional – no caso de conflito irresolúvel entre a norma constitucional e a norma internacional de direitos humanos, deve o Estado simplesmente alterar o disposto na sua Constituição. (RAMOS,2004; págs. 131/135). 3 (RAMOS, 2014, p. 130)

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julgada como justificativa para a não implementação de decisão internacional, já que seria necessária a identidade de partes, pedido e causa de pedir, o que não ocorre entre a causa local e a causa internacional.

A impossibilidade de alegação de qualquer imunidade :

• Dever do Brasil: Não há nenhuma imunidade material ou processual que impeça o TPI de realizar justiça, devendo o Brasil entregar toda e qualquer pessoa ao Tribunal, não importando o cargo oficial exercido no próprio país ou fora dele.

• Objeção: A Constituição de 1988 estabelece uma longa lista de imunidades materiais e processuais a altas autoridades.

• Superação: As imunidades materiais e processuais, bem como as prerrogativas de foro estabelecidas na Constituição são de exclusivo alcance interno, não podendo ser interpretadas de modo a imunizar quem quer que seja do alcance da jurisdição internacional.

Superada a discussão a respeito do TPI, observamos que a adequação entre o Ordenamento Jurídico Interno e o

Internacional não é uma discricionariedade posta em favor do Estado. Essa adequação é obrigatória. Neste sentido, a Corte Interamericana decidiu que a Lei de Anistia editada no Brasil é inválida (Caso Lund), de modo

que o ordenamento brasileiro está obtuso em relação à defesa dos direitos humanos diante da prática de tortura, em especial ocorrida no período militar. A referida Corte já havia decidido nessa mesma linha em relação a uma lei peruana de anistia (Caso Loayza Tamayo).

Há dissenso sobre se a decisão da Corte Interamericana deve ou não se sobrepor à do STF que julgou válida a lei brasileira de anistia.

Neste contexto, trazemos o entendimento do Professor André de Carvalho Ramos in “Processo Internacional de Direitos Humanos”: não há conflito insolúvel entre as decisões do STF e da Corte de San José, uma vez que ambos os tribunais tem a grave incumbência de proteger os direitos humanos. Eventuais conflitos são apenas conflitos aparentes, fruto do pluralismo normativo que assola o mundo de hoje, aptos a serem solucionados pela via hermenêutica. Pelo exposto, é possível concluir que, tecnicamente, não há que se falar em “incompatibilidade” entre as decisões do ST F na ADPF 153 e da Corte IDH no caso Gomes Lund.

OBS.: o problema é contra a concessão de Anistia. A Graça e o Indulto não tem o condão de ofender a CADH.

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11. b. Experimentação humana. Limites bioéticos. Ca sos de convergência com o conceito de tortura.

Bioética é uma ética aplicada, chamada também de “ética prática”, que visa a dar conta dos conflitos e controvérsias

morais implicados pelas práticas no âmbito das Ciências da Vida e da Saúde do ponto de vista de algum sistema de valores (chamado também de “ética”).

A realização de pesquisas por profissionais da área de saúde envolve em grande parte seres humanos. Porém a história da pesquisa envolvendo seres humanos percorreu caminhos perversos e duvidosos, apresentando episódios cercados de misticismo e crueldade. Apesar disto, houve momentos de lucidez e justiça humanitária, em que se tentou estabelecer padrões adequados para o estudo em humanos.

Assim sendo, é preciso observar determinados parâmetros relacionados à experimentação humana (princípios

bioéticos): autonomia (consentimento livre e esclarecido), beneficência (comprometimento com o máximo benefício e mínimo risco), não maleficência (evitar danos) e justiça (garantia de igual consideração dos interesses envolvidos com vantagem significativa para o sujeito da pesquisa e mínimo ônus para os vulneráveis).

Destaca-se a Declaração de Helsinque (2000) que prevê no seu item 5 de sua Introdução que o bem-estar dos participantes da pesquisa deve prevalecer sobre os interesses da ciência e da sociedade, ou seja, os bens internos protegidos pela bioética terão prioridade sobre os bens externos ponderados pela ética profissional.

Ademais, as “Diretrizes Éticas Internacionais para Pesquisas Biomédicas Envolvendo Seres Humanos” prevê a

necessidade de consentimento, esclarecimento, não indução, avaliações de riscos-benefícios, compensação por danos, revisão ética e o sigilo dos dados obtidos. Todos estes parâmetros foram confirmados pela OMS (Organização Mundial de Saúde) e CIOMS (Conselho para Organizações Internacionais de Ciências Médicas).

No mesmo sentido, o Código Civil de 2002, no seu art. 15 prevê que ninguém pode ser constrangido a submeter-

se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica. Este dispositivo demonstra uma evolução: o abandono da visão paternalista da ética médica de que o médico decidia pelo paciente – privilegia-se a autonomia de vontade do paciente.

No que diz respeito à convergência da experimentação humana e a tortura, destacamos, inicialmente, o fato de que, com a divulgação das atrocidades envolvendo médicos alemães, a comunidade mundial organizou-se para julgá-los, como criminosos de guerra, no Tribunal de Nuremberg , em 1947, pela prática de tortura, dentre outros crimes de guerra. Em um segundo momento, destacamos o art. 7o do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos que assimilou à tortura a submissão de alguém, sem o seu consentimento a experimentações médico-científicas. Esta previsão aplica-se não apenas às práticas cometidas em contexto de guerra, mas também abrange as pesquisas médicas realizadas por Estados (inclusive democráticos de Direito) fora da guerra. Do mesmo modo, o Estatuto de Roma, art. 8o, “2”, “a”, incisos II e X, dispõem que as experiências médicas são uma modalidade de tortura e que, juntamente com a tortura, enquadram-se como Crimes de Guerra. Por fim, o Direito Internacional Humanitário prevê que é crime de guerra as violações graves às Convenções de Genebra , de 12 de agosto de 1949, a saber, qualquer ato de tortura ou outros tratamentos desumanos, incluindo as experiências biológicas, dirigidos contra pessoas ou bens protegidos nos termos das Convenções de Genebra (art. 8º, § 2º, do Estatuto de Roma, já incorporado internamente pelo Decreto n. 4.388/2002) OBS.: Não foi apenas dentro do contexto da Segunda Guerra que houveram experiências médicas semelhantes à tortura. O Brasil também foi autor destas atrocidades, vejamos alguns casos: 1) aplicação ilegal em mais de três mil mulheres de anticoncepcionais, mediante injeções subcutâneas, que lhes causaram grande sofrimento. 2) Santana – Amapá: realização de pesquisa norte-americana sobre malária que pagava média de R$12,00 a alguns moradores daquela localidade para servirem de cobaias humanas; os voluntários para a pesquisa que, sem ler, pois muitos mal sabiam escrever o nome, assinaram o contrato no qual constava que a pessoa será voluntária para alimentar mosquitos nos braços ou pernas para estudo de marcação e recaptura. QUESTÃO PROVA ORAL DO 27 O: Surgimento da proteção à experimentação em seres humanos. Quais tratados? Qual tratado traz a experimentação humana como crime de tortura?

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11.c. Os Pactos Internacionais da ONU de 1966. Dire itos protegidos e sistemas de monitoramento.

A Declaração Universal de Direitos Humanos – DUDH previu direitos, mas não instrumentos por meio dos quais se

pudesse exigi-los. Além disso, por ser uma “declaração”, a DUDH, do ponto de vista formal, não é vinculante4. Diante deste contexto, em 1966 foram editados dois Pactos na ONU: o Pacto Internacional de Direitos Civis e

Políticos – PIDCP e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – PIDESC. Estes tratados vieram com o objetivo de “judicializar” os direitos previstos na DUDH.

“Criaram-se, com os pactos de 1966, mecanismos de monitoramento dos direitos humanos, por meio da

Organização das Nações Unidas, a exemplo dos relatórios temáticos (ou reports) em que cada Estado relata à ONU o modo pelo qual está implementado os direitos humanos no país, e das comunicações interestatais, em que um dos Estados-partes no acordo alega que outro Estado-parte incorreu ou está incorrendo internamento em violação de direitos humanos consagrados pelo compromisso firmado entre ambos” (MAZZUOLI, 2010, 869). Tanto o PIDCP quanto o PIDESC possuem um órgão interno que vai exercer o papel de fiscalização e controle das obrigações assumidas pelos Estados-parte5. Este órgão é denominado de Comitê, Comitê de Direitos Humanos no PIDCP e Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais no PIDESC. OBS.: a Doutrina consagrou o termo “Carta Internacional de Direitos Humanos” que compreende o seguinte conjunto de diplomas internacionais: DUHD, PIDCP, PIDESC. I) Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos – PIDCP

O PIDCP prevê como principais direitos garantidos: direito à vida, não ser submetido à tortura, liberdade e

seguranças pessoais, legalidade, livre circulação, garantias processuais, igualdade, participação política, casamento, constituir família, direitos das crianças, liberdade de expressão, etc.

Percebe-se que os direitos do PIDCP tem forte cunho liberal (obrigações negativas), próprios da primeira dimensão

dos Direitos Humanos. No que diz respeito aos mecanismos de monitoramento do PIDCP, este conta com a emissão de Relatórios sobre

as medidas adotadas para tornar efetivos os direitos civis e políticos de Direitos Humanos, além das comunicações interestatais (realizadas por Estados terceiros) que são submetidas ao exame do Comitê. Com a análise de todas estas informações e relatórios, o Comitê elaborará uma Recomendação. Esta recomendação não possui força vinculante.

O Primeiro Protocolo Facultativo ao PIDCP criou o mecanismo de petição individual ao Comitê. Assim, o Comitê

poderá apreciar petições individuais que denunciem violações de direitos humanos praticadas nos referidos Estados. Tal previsão sedimentou a capacidade processual internacional dos indivíduos. Para fazer uso dessa prerrogativa,

o indivíduo deve: esgotar previamente os recursos internos (local remedies rule); a mesma questão não pode está submetida a outra instância internacional (inexistência de litispendência internacional). II) Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Socia is e Culturais – PIDESC

O PIDESC, por sua vez, prevê direitos de cunho social: direito ao trabalho, previdência social, greve, assistência

familiar, saúde física e mental, educação, cultura, etc. Percebe-se que ele possui uma carga ideológica social (obrigações positivas), próprios da segunda (e terceira) dimensão dos Direitos Humanos.

Todavia, observa-se que não está certo dizer que o PIDESC ou o PIDCP tratam de espécies de direitos de forma

excludente – eles são repetitivos e, inclusive, redundantes (o direito à igualdade, por exemplo, tem previsão nestes dois Pactos). Então por que existem dois pactos? Porque ainda estamos na Guerra Fria: cada bloco ficou com os Direitos que achou mais relevantes. O Bloco Capitalista: Direitos Civis e Políticos; Bloco Comunista: Direitos Sociais (Econômicos, Sociais e Culturais). De todo modo, isso tem sua vantagem: se a igualdade for prevista em vários tratados como um direito-obrigação, um Estado que ratifique um tratado, mas não o outro, de todo modo, terá se comprometido com o Direito à Igualdade. O foco é a visibilidade.

No que diz respeito aos mecanismos de monitoramento e efetivação, é preciso observar que os Direitos Econômicos,

4 Inicialmente, a DUDH foi aprovada por meio de uma Resolução da Assembleia Geral da ONU. Em geral, as Resoluções da Assembleia Geral não tem força vinculante. Assim, em 1948, quando foi editada a Resolução da DUDH, ela era apenas uma recomendação: possuía natureza de Soft Law. Ocorre que esta posição está ultrapassada: os tribunais internacionais utilizam-se da DUDH como “espelho do costume internacional”, tratando-se, portanto, de norma vinculante. Ocorre que os tribunais mencionam apenas alguns direitos (apenas parte da DUDH). Deste modo, apenas parte da Declaração Universal dos Direitos Humanos é vinculante. 5 Todas as convenções que integram o Big Nine da ONU possuem um comitê que realiza o chamado “Controle Convencional Onusiano”

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Sociais e Culturais são de realização progressiva, o que não exclui a obrigatoriedade de sua realização pelo Estado e sua exigibilidade pela via judicial.

Assim as normas do PIDESC têm natureza programática: “por este Pacto, os Estados ‘reconhecem’ direitos aos

cidadãos, não estando desde já garantidos” (MAZZUOLI, 2010, 875). O compromisso é de assegurar os direitos “até o máximo dos recursos disponíveis”. São direitos de realização progressiva, entretanto, como dito, tal fato não é óbice a acionabilidade desses direitos nas cortes internacionais.

De forma semelhante ao PIDCP, o PIDESC possui como mecanismo de monitoramento a realização de Relatórios Periódicos ao Conselho Econômico e Social.

No PIDESC não há previsão das queixas interestatais e das petições individuais ao Comitê. Entretanto, em 2008,

foi elaborado o Protocolo Facultativo ao PIDESC, que permite que o Comitê receba petições individuais sobre violações de direitos econômicos, sociais e culturais. (p. 44 do Manual de Direitos Humanos do MPU). Todavia, o Brasil ainda não ratificou este protocolo.

Este Protocolo Facultativo prevê, também, o procedimento interestatal, o procedimento de investigação e as medidas

provisórias e cautelares. Todavia, como dito, o Brasil não ratificou tal protocolo.