DIREITOS HUMANOS: SOBRE A UNIVERSALIDADE RUMO A UM DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

Edna Raquel R. S. Hogemann*

SUMÁRIO: 1. Introdução. - 2. Os Direitos Humanos. - 2.1 Significado da expressão. - 2.2. As diversas gerações de Direitos Humanos. - 3. Breve histórico. - 3.1. As Declarações de Direitos. - 3.2. Os Direitos Humanos pós Segunda Guerra Mundial. - 4. Direitos Humanos e e globalização. - 4.1. O fenômeno da globalização. -4.2. Algumas críticas ao processo da globalização. - 5. Universalismo e relativismo nos direitos humanos. - 5.1. O princípio da universalidade. - 5.2. O relativismo e as especificidades regionais. - 5.3. O exemplo da mutilação genital feminina. - 5.4. Especificidades político-religiosas. - 6. Rumo a um Direito Internacional dos Direitos Humanos. - 7. Conclusão.

Abstract

Este ensaio tem por objetivo delinear alguns pontos da fundamental discussão

sobre a universalidade na aplicação dos Direitos Humanos num cenário mundial

globalizado, porém ponteado por especificidades sociais e culturais de caráter regional e

tribal que colocam em destaque a discussão acerca de questões como soberania, auto-

determinação dos povos e dignidade humana em contraposição face a valores ligados

particularmente às tradições religiosas e ao poder político.

É neste marco que vem se configurando paulatinamente, fruto dos acordos,

protocolos, convênios e tratados, a normatização de um novo Direito, de caráter universal,

cujo objeto são os Direitos Humanos.

Eis que, com essa abordagem, abre-se uma oportunidade para enxergar o

assunto sob o prisma da preocupação com a garantia da efetividade universal dos Direitos

a regular a vida em sociedade sob a égide da legitimidade normativa.

* Autora é advogada e professora universitária das disciplinas Ciência Política e História do Direito, especialista lato sensu em Direito Civil e Processo Civil e mestranda em Direito pela Universidade Gama Filho.

“...nestes últimos anos, falou-se e continua a se falar de direitos do homem, entre eruditos, filósofos, juristas, sociólogos e políticos, muito mais do que se conseguiu fazer até agora para que eles sejam reconhecidos e protegidos, efetivamente, ou seja, para transformar aspirações (nobres, mas vagas), exigências (justas, mas débeis), em direitos propriamente ditos (isto é, no sentido em que os juristas falam de “direito”)”.

Norberto Bobbio1

1. Introdução

O conceito e as declarações dos direitos humanos preconizam que todo

indivíduo pode fazer reivindicações legítimas de determinadas liberdades e benefícios. Os

direitos humanos são uma idéia política com base moral e estão visceralmente relacionados

com os conceitos de justiça, igualdade e democracia. Eles são uma expressão viva do

relacionamento que deveria prevalecer entre os membros de uma sociedade e entre

indivíduos e Estados.

Os direitos humanos devem ser reconhecidos em qualquer Estado, grande ou

pequeno, pobre ou rico, independentemente do sistema social e econômico que essa nação

adota. Nenhuma ideologia política que não incorpore o conceito e a prática dos direitos

humanos pode fazer reivindicações de legitimidade. Apesar dos vários tratados e

declarações adotados com a consciência e o consenso da comunidade internacional a triste

realidade é que nenhum dos direitos declarados é respeitado uniformemente no mundo

inteiro.

A adoção pela Assembléia Geral das Nações Unidas da Declaração Universal

de Direitos Humanos, em 1948, constitui o principal marco no desenvolvimento da idéia

contemporânea de direitos humanos. Os direitos inscritos nesta Declaração constituem um

conjunto indissociável e interdependente de direitos individuais e coletivos, civis, políticos,

econômicos, sociais e culturais, sem os quais a dignidade da pessoa humana não se realiza

por completo. A Declaração transformou-se, nesta última metade de século, numa fonte de

inspiração para a elaboração de diversas cartas constitucionais e tratados internacionais

voltados à proteção dos direitos humanos.

Este documento, chave do nosso tempo, tornou-se um autêntico paradigma

ético a partir do qual se pode medir e contestar a legitimidade de regimes e Governos. Os

1 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 170.

direitos ali inscritos constituem hoje um dos mais importantes instrumentos de nossa

civilização visando a assegurar um convívio social digno, justo e pacífico.

No entanto, a maciça violação dos direitos e liberdades básicos faz com que o

ideal de uma vida digna e decente para todos os cidadãos do mundo torne-se algo ainda

muito distante. Ao mesmo tempo, vivemos em uma era que apresenta oportunidades,

únicas para levar adiante a causa dos direitos humanos.

A fase beligerante da Guerra Fria, em cujo nome cometeu-se e justificou-se

tantos abusos, acabou. Os movimentos para a democracia, guiados por um compromisso de

promover os direitos humanos, continuam obtendo bons resultados em todo o mundo. E,

finalmente, há o reconhecimento crescente de que o respeito aos direitos humanos é

imperativo para a sobrevivência de toda a humanidade.

No entanto, há quem afirme, por exemplo, que a mutilação do clitóris de

mulheres no mundo islâmico seria um componente cultural integrado à cultura islâmica, e,

portanto, amplamente legitimado. Essa concepção, relativizadora dos Direitos Humanos,

contrapõe-se à universalidade da categoria dos Direitos Humanos colocada

fundamentalmente a partir do racionalismo jusnaturalista do século XVII e à tendência

cada vez mais objetiva da globalização desses mesmos direitos que, para sua garantia e

eficácia necessitam por parte da comunidade internacional um tratamento protetivo

específico, em relação à normatividade já existente através das Declarações, Pactos e

Tratados.

Eis pois, o objeto deste breve trabalho de iniciação científica, no qual, fruto da

pesquisa bibliográfica realizada, buscar-se-á apresentar, ainda que sem a pretensão de ter

por esgotado o tema, a atualidade da discussão relativa à universalidade dos direitos

humanos no marco do processo de globalização em curso no planeta, no marco da

configuração de um novo ramo do Direito Internacional ligado aos Direitos Hunamos.

Iniciar-se-á discorrendo, ainda que brevemente, sobre o significado da

expressão Direitos Humanos, apresentando uma síntese histórica de sua trajetória desde a

Revolução Francesa de 1789 até os dias de hoje, além da configuração das diversas

gerações de Direitos Humanos existentes.

A seguir serão apresentadas algumas considerações acerca do fenômeno da

globalização mundial e da internacionalização dos Direitos Humanos, processo em pleno

curso neste final de milênio, trazendo concretude aos ideais de universalidade dos direitos

humanos constantes da Declaração de 1948.

Entretanto, apresenta-se também algumas críticas ao modo de como a

globalização está sendo concretizada entre os diversos países, em particular relativa às

questões econômicas e ambientais.

Será abordada, ainda que de forma não exaustiva, a polêmica entre a

universalidade dos Direitos Humanos em contraposição ao relativismo destes diante das

especificidades culturais e religiosas, utilizando-se para tal alguns exemplos da atualidade.

Far-se-á uma abordagem relativa à emergência de um novo ramo do Direito, ou

seja, o Direito Internacional dos Direitos Humanos, com princípios e regras próprias do

Direito Internacional, fruto de todo o cabedal acumulado a partir dos diversos tratados,

convenções, pactos e protocolos existentes.

2. Os Direitos Humanos

2.1. Significado da expressão

A questão relativa às várias denominações dos direitos humanos2, pode ser

convergida para uma só: Direitos Fundamentais. É o que aponta a lição de José Luiz

Quadros de Magalhães3, para quem "quando falamos em Direitos Humanos, utilizamos esta

expressão como sinônimo de direitos fundamentais."

A partir da visão de Cançado Trindade4, pode-se vislumbrar que os direitos

humanos têm um lugar cada vez mais considerável na consciência política e jurídica

contemporânea e os juristas só podem se regozijar com seu progresso. Implicam eles com

2 Quando se fala em Direitos Humanos, utilizamos esta expressão como sinônimo dos direitos fundamentais. Portanto, direitos fundamentais são, os direitos individuais fundamentais (relativos à liberdade, igualdade, propriedade, segurança e vida); os direitos sociais (relativos à educação, trabalho, lazer, seguridade social entre outros); os direitos econômicos (relativos ao pleno emprego, meio ambiente e consumidor); e direitos políticos (relativos às formas de realização da soberania popular).Observa Carlos Alberto Bittar que os chamados direitos de personalidade recebem diferentes nomes frente à perspectiva de análise, verificando-se como mais comuns, os seguintes: "Direitos do Homem", "Direitos Fundamentais da Pessoa", "Direitos Humanos", "Direitos Inatos","Direitos Essenciais da Pessoa", "Liberdades Fundamentais" e, especialmente, "Direitos de Personalidade". (01) O autor citado faz diferenciação entre direitos de personalidade e liberdades públicas, e por sua vez dos Direitos Humanos. Isto nos desperta para a extrema diversidade de expressões que devem ser ordenadas, pois só contribuem para a dificuldade de compreensão do tema.

3 Cf. Direitos Humanos na Ordem Jurídica Interna, p. 19.4 Cf. Antônio Augusto Cançado Trindade. Direitos humanos e meio-ambiente: paralelo dos sistemas de proteção internacional, prefácio, p. 19.

efeito um estado de direito e o respeito das liberdades fundamentais sobre as quais repousa

toda democracia verdadeira, e pressupõem a um tempo um âmbito jurídico pré-estabelecido

e mecanismos de garantia que assegurem sua efetiva implementação. Os direitos humanos

tendem a tornar-se, por todo o mundo, a base da sociedade.

Impende, portanto, conhecer a noção do que são direitos humanos ou direitos

fundamentais. Nessa tarefa, pode-se incorrer em tautologias, no sentido de afirmar que

direitos humanos são os da humanidade ou os do homem, ou coisas do gênero. Ensina

Antônio Enrique Perez Luño5 que os direitos humanos são:

"Un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la liberdad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordena-mientos jurídicos a nivel nacional e internacional."

2.2. As diversas gerações de Direitos Humanos

A primeira geração dos direitos humanos formalmente emoldurados - direitos

individuais6, foi gestada no século XVII, com a formulação da doutrina moderna sobre os

direitos naturais, que embasou ideologicamente a luta que culminou com a criação do

Estado Moderno e a transição do sistema feudal para o capitalismo. O direito de liberdade

era a garantia da livre iniciativa econômica, livre manifestação da vontade, livre câmbio,

liberdade de pensamento e expressão, liberdade de ir e vir, liberdade política, mão-de-obra

livre.

A segunda geração dos direitos humanos - os direitos metaindividuais,

coletivos ou difusos, é resultado do embate entre as forças sociais, que se dá com o

desenvolvimento do modelo burguês de sociedade, de um Estado liberal que se consolida

através de um espetacular desenvolvimento da economia industrial. Compreendem os

Direitos Sociais, os direitos relativos à saúde, educação, previdência e assistência social,

lazer, trabalho, segurança e transporte.

5 Citado por Edilsom Pereira dos Santos. Colisão de Direitos (A Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade de Expressão e Informação), p. 59.

6 O ponto de convergência dos Direitos Individuais será a liberdade, sendo que estes direitos são relativos à vida, liberdade, propriedade, segurança e igualdade. Encontramos na doutrina referência a "direitos de personalidade" (vida, liberdade), "direitos da intimidade" (vida privada, inviolabilidade de domicílio), "liberdades públicas" (liberdade de reunião, de associação, etc.), todas estas denominações se incluem dentro dos direitos individuais fundamentais...

Os Direitos Econômicos são aqueles direitos que estão contidos em normas de

conteúdo econômico que viabilizarão uma política econômica. Classifica-se entre direitos

econômicos, pelas características marcantes destes direitos, o direito ao pleno emprego,

transporte integrado à produção, e direitos do consumidor.

Os Direitos políticos são direitos de participação popular no poder do Estado,

que resguardam a vontade manifestada individualmente por cada eleitor sendo que a sua

diferença essencial para os direitos individuais é que, para estes últimos, não se exige

nenhum tipo de qualificação em razão da idade e nacionalidade para o seu exercício,

enquanto que para os Direitos Políticos, determina a Constituição requisitos que o

indivíduo deve preencher.

A terceira geração de direitos humanos - os denominados direitos dos povos ou

direitos da solidariedade, também é fruto das lutas sociais e das transformações sócio-

político-econômicas ocorridas nesses últimos três séculos de história da humanidade e que

resultaram em conquistas sociais e democráticas que envolveram as expectativas em torno

de temas do interesse geral, quais sejam, a biodiversidade, o meio-ambiente, entre outros.

Por fim fala-se já numa quarta geração de direitos ligados à comunicação, à

democratização da informação, entre outros.

3. Breve Histórico

3.1. As Declarações de Direitos

A preocupação com os Direitos do Homem começa com o estabelecimento da

ordem burguesa, associada à idéia de liberdade e igualdade.

Os Estados Unidos foram o primeiro país a formular expressamente uma

declaração de direitos do homem, a de Virgínia, em 1776. É, no entanto, a Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que obteve maior expressão, devido às

repercussões da Revolução Francesa.

A constituição francesa de 1791 incorpora a Declaração de 1789, e a partir daí

os direitos do homem ingressam no constitucionalismo moderno, expressos nos direitos do

cidadão.

Ressalte-se o perfil liberal dos direitos consagrados nas constituições burguesas,

cuja concepção revela-se formal e abstrata, sem considerar as condições materiais de sua

aplicação.

A incorporação dos Direitos Humanos à ordem internacional é decorrência de

um longo período de avanços e retrocessos políticos e sociais. Paulatinamente os Estados

começaram a estabelecer normas internacionais que, embora não reconhecessem a

personalidade, pretendiam proteger a pessoa humana.

De tal forma que, a princípio, ainda no século XIX, é proibido o tráfico de

escravos, para somente ao tempo da Liga das Nações, serem criadas normas relativas à

proteção das minorias, a proibição do tráfico de mulheres e de armas.

3.2. Os Direitos Humanos pós Segunda Guerra Mundial

Após a 2ª Guerra Mundial sente-se a necessidade de criar mecanismos eficazes

que protejam os Direitos Fundamentais do homem nos diversos Estados. Já não se podia

mais admitir o Estado nos moldes liberais clássicos de não intervenção. O Estado está

definitivamente consagrado como administrador da sociedade e convém, então, aproveitar

naquele momento, os laços internacionais criados no pós-guerra para que se estabeleça um

núcleo fundamental de Direitos Internacionais do Homem .

É desta forma que se fará a Declaração Universal de Direitos Humanos de

1948, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Bogotá, 1948), a

Convenção Americana dos Direitos do Homem, assinada em 22 de novembro de 1.969, em

São José da Costa Rica, entre outras declarações, convenções e pactos, além de

organizações não estatais, sendo que entre estas organizações, atuam hoje com maior

destaque, a Anistia Internacional, a Comissão Internacional dos Juristas, o Instituto

Interamericano de Direitos Humanos, este último, com sede na Costa Rica, tendo como

finalidade a divulgação de idéias e a educação em Direitos Humanos.

Entretanto, o mundo pós Segunda Guerra, após um curto período de calma

encontra a novidade da divisão do mundo em duas áreas de influência: uma norte

americana e a outra soviética. Assiste-se neste período à investida norte americana contra o

Vietnã, Cuba, Granada, Nicarágua e quase todos os países latino-americanos que receberam

regimes autoritários apoiados pelos Estados Unidos. A tortura, as perseguições e

assassinatos praticados pelo Estado e por grupos para-militares é comum no Chile, na

Argentina, Uruguai, Brasil, Honduras e El Salvador.

Do outro lado, o exército soviético impõe, à força, a política

soviética na Hungria, Tchecoslováquia, Afeganistão.

O processo de libertação das colônias africanas é doloroso e cruel,

protagonizado por aqueles mesmos países que se comprometeram a respeitar os Direitos

Humanos de 1948 os quais violam de forma agressiva estes direitos. É o caso da França na

Argélia. As colônias portuguesas após uma longa guerra de libertação, recebem seus países

arrasados, sendo que o difícil processo de reconstrução é tumultuado quando não impedido

por movimentos guerrilheiros em Moçambique e Angola, financiados pelo governo do

aparthied sul-africano e o democrático norte-americano.

A partir de 1989, com a queda do Muro de Berlim e o processo que culminou

com o esfacelamento da Ex-URSS, o mundo se depara com uma nova realidade na

correlação das forças políticas e ideológicas, com o avanço da democracia nos países que

outrora configuravam o bloco comunista.

Entretanto, constata-se que a mesma ordem econômica mundial que

favorece os países desenvolvidos é responsável pelo extermínio de adultos e crianças

diariamente em todo o chamado terceiro mundo, por fome e pela violência gerada pela

injustiça social, que gera o atraso cultural, o trabalho escravo, a prostituição infantil, a

exclusão social e econômica e avilta a condição humana de muitos em benefício exclusivo

de uns poucos detentores do poder local.

Esta realidade é o desafio para os teóricos dos Direitos Humanos,

responsáveis pela divulgação da idéia, pela formação de consciências, único meio eficaz de

se realizarem os Direitos Humanos.

4. Direitos Humanos e e globalização

4.1. O fenômeno da globalização

A globalização ou internacionalização é um fenômeno que envolve as mais

variadas relações entre pessoas e entre instituições, resultando do profundo

desenvolvimento da ciência e da tecnologia, principalmente no campo da comunicação,

numa redefinição dos papéis dos Estados, dos indivíduos, das comunidades, da sociedade,

das empresas e dos novéis blocos político-econômicos regionais.

Renato Sócrates Pinto7 leciona que este processo que se dá nos vários campos

da atuação humana, não tem um vetor comum, contudo os resultados alcançados e os que

estão por ser, têm o condão de possibilitar uma maior interação das relações, seja no nível

da economia, seja no nível da cultura, enfim, seja em qual nível for, entre as pessoas e

instituições em todos os quadrantes do globo terrestre.

Indiscutivelmente, só se atingiu esse estágio de interrelacionamento graças,

sobretudo, ao formidável desenvolvimento científico, tecnológico e dos meios de

comunicação. O saber e a notícia, durante longo tempo privativos de uns poucos e por isso

mecanismo de controle e uso do poder, estão se diluindo, aos poucos deixarão de pertencer

a uma casta privilegiada.

Ademais, com a globalização rediscute-se o valor e o papel dos Estados-

soberanos e das fronteiras nacionais em face dos blocos regionais e dos indivíduos e das

pequenas comunidades ou tribos.

Atualmente, como notam alguns especialistas, o paradigma clássico das

Ciências Sociais, baseado nas sociedades nacionais, está sendo substituído por outro, o da

sociedade global, levando à reformulação dos conceitos clássicos de soberania e de

hegemonia, ainda firmemente arraigados na doutrina política e jurídica das nações.

A globalização ou internacionalização dos direitos humanos é uma das mais

importantes questões do final deste século. No entanto, "o grande problema deste tema é

que ele versa sobre a essência da relação política, isto é, Poder e pessoa, isto é, quanto mais

direitos do homem menos Poder e vice-versa."8

Os ideais de universalidade dos direitos humanos defendidos pela ONU desde

de sua criação, manifestados com a Declaração Universal do Direitos do Homem, 1948,

estão adquirindo uma maior consistência, a despeito da evidente constatação de

desrespeitos em vários pontos do mundo. Contudo, recentemente na II Conferência

Mundial de Direitos Humanos, Viena, 1993, foram temáticas principais a pobreza, a

7 PINTO, Renato Sócrates Gomes. Globalização dos Direitos Humanos?, Retirado de http:/www.eupg.br/rj/a1vat12.htm. O autor é Procurador de Justiça do Distrito Federal. Pós-graduado em Direito e Estado pela Universidade de Brasília e em Direitos Humanos e Liberdades Civis pela Universidade de Leicester, Grã-Bretanha.. 8 Cf. Celso Duvivier de Albuquerque Mello. O Brasil e o direito internacional na nova ordem mundial, p. 306.

democracia e os instrumentos legais e jurídicos de efetivação dos direitos humanos. A

preocupação internacional sai da retórica e procura a concretude.

Tal como o afirma Cançado Trindade9, percebe-se com clareza que "há uma

tendência para o processo de construção de uma cultura universal de observância dos

direitos humanos."

Assim, a globalização não ocorre apenas em razão da intensa circulação de

bens, capitais, informações e de tecnologia através das fronteiras nacionais, com a

conseqüente criação de um mercado mundial, mas também em função da universalização

dos padrões culturais e da necessidade de equacionamento comum de problemas que

afetam a totalidade do planeta, como o combate a degradação do meio ambiente, a proteção

dos direitos humanos, o desarmamento nuclear, o crescimento populacional etc.

4.3. Algumas críticas ao processo da globalização

Uma das críticas que é feita contra a globalização10, sobretudo a econômica, é

em razão do aviltamento imposto contra o homem. A filosofia do lucro acima de tudo cega

a visão do homem como o bem supremo. Mais do que nunca a sociedade internacional tem

que ficar alerta aos jogos de poder, canalizados muito mais pelos interesses econômicos do

que por princípios humanitaristas.

Quanto ao rol de direitos humanos que estão globalizados, um outro merece a

atenção de todos, que é a questão ambiental. Os malefícios ambientais, independentemente

donde sejam causados, têm conseqüências em todo o globo, de acordo com a proporção do

dano, é claro. Vaticina Cançado Trindade pela imposição de particular realce à questão da 9 Cf. A. A. Cançado Trindade. A II Conferência Mundial de Direitos Humanos (1993): o Legado de Viena. A incorporação das normas internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro, p. 113.

10 Nesta virada de milênio, parece evidenciada a configuração da globalização econômica e da hegemonia do neoliberalismo. À vista dos grandes desafios em particular para os países do denominado Terceiro Mundo ; abertura política, estabilização econômica e reforma social; segundo José Eduardo Faria, emergem as seguintes questões: como criar e desenvolver formas originais e inéditas, conciliando a racionalidade técnico-instrumental dos processos de modernização econômica com a racionalidade normativa dos processos de modernidade político-jurídica? Como pode, por exemplo, a sociedade latino-americana autodeterminar sua ordem coletiva em termos de engenharia institucional, diante de um processo transnacional de modernização que compromete a soberania de seus Estados e torna obsoletos seus instrumentos tradicionais de ação, gestão, controle e planejamento? As indagações do notável estudioso são, para muitos analistas político-sociais, procedentes , pois acreditam eles que a receita neoliberal, com seus ingredientes essenciais - a desconstitucionalização, a deslegalização e a desregulamentação - poderá resultar no esvaziamento institucional e no retorno ao "estado de natureza" hobbesiano e à barbárie, numa verdadeira catástrofe social para os latino-americanos.

relação entre a proteção dos direitos humanos e a proteção ambiental um tratamento

sistematizado, dado a sua transcendental importância em nossos dias. Ao preconizar que

muito embora tenham os domínios da proteção dohomem e da proteção ambiental sido

tratados até o presente separadamente, é mister buscar maior aproximação entre eles,pelo

fato de correspoderem aos principais desafios de nosso tempo, a afetarem em última análise

os rumos e destinos do gênero humano.

Outro fator deveras importante em sede de globalização dos direitos humanos e

proteção ambiental reside nas obrigações erga omnes. Aponta desse modo o autor retro

referenciado:

"Pode-se atestar a globalização da proteção dos direitos humanos e da proteção ambiental também a partir de um enfoque distinto, qual seja, o da emergência de obrigações erga omnes e os conseqüêntes declínio e fim da reciprocidade. No campo da proteção dos direitos humanos, a reciprociedade é superada e suplantada pela noção de garantia coletiva e considerações de ordre public. Isto opera uma revolução nos postulados do direito internacional tradicional. Os tratados de direitos humanos incorporam obrigações de caráter objetivo, voltados à salvaguarda dos direitos dos seres humanos e não dos Estados, com base em um interesse público geral superior (ou ordre public). Donde a especificidade dos tratados de direitos humanos."11

O debate travado na Eco 92, no Rio de Janeiro, centrou no fato de que a

proteção ambiental e a racionalização dos recursos naturais, sobretudo nos países

subdesenvolvidos, requer um sacrifício de empregos e oportunidades econômicas. É um

testemunho sintomático da dialética entre pobres e ricos. "É de se observar que os recursos

fornecidos pelos ricos são apenas para a ecologia e não para o homem no sentido do

Terceiro Mundo vir a erradicar a miséria, quando não há maior poluição do que a

miséria."12

5. Universalismo e relativismo nos direitos humanos

5.1. O princípio da universalidade

Os tempos atuais caracterizam-se por uma construção paradoxal que envolve,

de um lado, um programa universalista inaugurado pela modernidade globalizante e, de

11 Op. cit., p. 23.12 Cf. Celso D. A. Mello. op. cit., p. 307.

outro, um conjunto de práticas e discursos que efetivam o abandono do humano e

legitimam esse esquecimento. a própria idéia de Direitos Humanos pressupõe a recepção do

conceito de humanidade; o que só pode ser feito, se se mantém operante a identidade

vinculadora a todos os demais.

Segundo André-Jean Arnaud13, a idéia do universalismo é fruto do pensamento

filosófico ocidental caracterizado pela visão etnocentrista de que os valores válidos para o

ocidente o são urbi et orbi. Está pautada fundamentalmente sobre o sujetivismo14, do qual

surgiram as Declarações dos Direitos Do Homem e do Cidadão. É a partir do conceito de

subjetivismo que se extrai o caráter humanístico das regras mais essenciais que ordenam as

relações jurídicas, norteadas pelo princípio da valoração da vida em sociedade.

Sempre que se exclui alguém da idéia definida de direito, está decretada a ruína

do princípio da universalidade e ocorre consequentemente a regressão para aquém da

própria noção de direito.

Aduz Arnaud, in litteris:

“... a junção entre abstração, axiomatização e subjetivismo que permitiu aos autores da época moderna – notadamente os da corrente jsunaturalista racionalista – construir axiomaticamente uma ciência de direito fundada na primazia do sujeito. Subtende-se que este último é “sujeito de direitos; isto é, titular de direito “subjetivos”.(...)

A idéia de que os valroes estabelecidos na base dos fundamentos de nossos direitos, pelos filósofos europeus da época “moderna”, seriam univerais, penetrou tão profundamente nas mentalidades que a encontramos nos mínimos recantos da cultura ocidental.”15

Não por acaso, todas as versões do anti-humanismo, à direita ou à esquerda,

consagram a intolerância como estilo, a violência como método e a irracionalidade como

conteúdo. Por esta via , que se renova contemporaneamente no abandono e descaso aos

Direitos Humanos, o que se perde de vista, sempre, são os indivíduos concretos. Afinal, os

particularismos não podem conceber as pessoas como intransponíveis. As plataformas

extremas apenas o evidenciam pelo que possuem de incontrastável.

Assim, como o exemplifica Marcos Rolim, Hitler podia nos falar "(..) do nada

do ser humano individual e da sua existência prolongada na imortalidade visível da

13 André-Jean Arnaud. O Direito entre Modernidade e Globalização. Lições de Filosofia do Direito e do Estado, RJ: Renovar, 1999.14 Para Arnaud, sujetivismo “é a transformação em teoria da idéia de que o sujeito está no centro do mundo – logo, centro do direito”.15 Op. cit., p. 206.

nação."16 No entanto, a realidade histórica objetiva demonstrou que o ser humano e o

desenvolvimento pleno de suas potencialidades é o que de verdade importa, independente

dos marcos configurados das fronteiras, sejam elas de caráter geográfico, cultural ou social.

E de maneira incondicionada visto que elas extrapolam em muito suas circunstâncias.

Marcos Rolim preconiza que:

“...os conceitos de raça e classe social emergiram na experiência totalitária como particularismos absolutos porque estavam, de uma ou outra forma, no centro de ideologias cuja pretensão foi a de revelar o absoluto fosse como natureza ou "sentido da história". Tais experiências demonstraram o que há de temível na idéia de "verdade" e sua virulência frente ao ideal democrático. Demonstraram mais, não obstante. Pelo totalitarismo, sabemos que a figura do mal radical neste século só pode ser vitoriosa sobre a destruição do princípio de universalidade, o mesmo princípio que sustenta a luta pelos Direitos Humanos”.17

Os ataques contrários à nova universalidade dos direitos fundamentais são

verdadeiros despautérios. Leciona Paulo Bonavides18:

"a nova universalidade dos direitos fundamentais os coloca assim, desde o princípio, num grau mais alto de juridicidade, concretude, positividade e eficácia. é universalidade que não exclui os direitos da liberdade, mas primeiro os fortalece com as expectativas e os pressupostos de melhor concretizá-los mediante a efetiva adoção dos direitos da igualdade e da fraternidade".

Continua o mestre: "A nova universalidade procura, enfim, subjetivar de forma concreta e positiva os direitos da tríplice geração na titularidade de um indivíduo que antes de ser o homem deste ou daquele País, de uma sociedade desenvolvida ou subdesenvolvida, é pela sua condição de pessoa um ente qualificado por sua pertinência ao gênero humano, objeto daquela universalidade."

5.2. O relativismo e as especificidades regionais

Arnaud19 preconiza que entre os diversos e numerosos paradoxos enfrentados

pelo pós-modernismo, dois são particularmente apontados ao longo do processo de

16 RAUSCHNING, H, "Hitler Speaks" , Londres, T. Butterworth, 1939, p.222, in ROLIM, Marcos. A universalidade como princípio, p.2 . 17 Cf.op. cit. p.2.18 Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 301.19 Op. cit.

globalização: o primeiro tem a ver com o próprio pós-modernismo que opõe o universal ao

particular, e o segundo – a globalização, por colocar em pólos opostos global e local.

Por outro lado, o mesmo autor admite em sua obra que o “universal e o

particular se opõem , mas são indissociáveis, tanto em uma perspectiva de reconstruçào do

direito na base dos fundamentos pós-modernos, como na implementaçào da relaçào jurídica

no âmbito da globalização das trocas”. Defende o relativismo a partir de uma visão pela

qual a redescoberta do “local” faz com que as identidades culturais se afirmem, fato que o

universalismo não o permite.

Considera Rolim20, por seu turno, que polêmica proposta pelo relativismo

acerca das especificidades regionais, como limitadoras da amplitude e eficácia dos direitos

humanos, carecendo de sustentação se analisada com profundidade e método adequados.

Significa afirmar que possui limitações teóricas constitutivas que terminam por

desacreditar seus próprios pressupostos. Isto não implica em afirmar que os adeptos do

relativismo não forneçam ao debate público questões que empalmam com a realidade

objetiva. Não parece ser possível enfrentar qualquer dilema político relevante a partir de

uma posição relativista, se a entendermos, genericamente, como a afirmação de uma ética

"comunitária" – legitimada por comunidades – contraposta aos imperativos de uma ética

universalista, como aquela pressuposta no próprio ideário dos Direitos Humanos.

O relativismo indiscriminado exclui valores e práticas de uma cultura da

avaliação moral de indivíduos de outras culturas, como se o aporte de todas para a

liberdade e a igualdade fosse igualmente valioso. Ou como se os direitos humanos não

constituíssem o próprio limite à diversidade. Urgente então seria preservar critérios

universais que retiram a legitimidade de todos os valores e práticas baseados na dominação

e na discriminação, inclusive de gênero, e endossam a responsabilidade internacional pela

proteção da pessoa, consagrada na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

5.3. O exemplo da mutilação genital feminina

A mutilação genital feminina, por exemplo, como o informa Carlos Alberto

Idoeta21é prática comum na África e em alguns países do Oriente Médio. Ocorre também

em comunidades de imigrantes em países latino-americanos, asiáticos, europeus, Canadá e

EUA. Está ligada à castidade e à crença de que diminui o desejo sexual e reduz o risco de

20 Op. cit.21 Carlos Alberto Idoeta, é diretor da Seção Brasileira da Anistia Internacional.

infidelidade (na infibulação, a mulher "costurada" só é "aberta" para o marido). Outros

supostos argumentos a dar respaldo consistem em motivos de higiene e estética, com a

genitália feminina tida como feia e volumosa. Em algumas culturas, às mulheres não

mutiladas é vedado o manuseio de alimentos e água.

O autor aponta que é desconhecida a origem da mutilação. Precedeu o

cristianismo e o islamismo, era praticada pelos "falashas" (judeus etíopes), não é preceito

de nenhuma das chamadas grandes religiões.

A violência contra as mulheres é uma realidade antiga. Mas, ao contrário de

outros grupos oprimidos, as mulheres raramente têm recorrido à violência para a afirmação

de seus direitos. Até as declarações de direitos humanos enunciaram direitos do homem e

excluíram de sua abrangência formas de violência doméstica ou comunitária como a

mutilação genital feminina. A subordinação foi aceita como inelutável enquanto um dos

sexos foi, por séculos, assumido como física e intelectualmente inferior ao outro.

Quando a humanidade passa a desafiar, além do racismo e do colonialismo, o

patriarcalismo, a violência contra a mulher deixa de ser "pessoal" e adquire a condição de

problema político e social. Os próprios defensores de direitos humanos carecem de

encontrar quais as formas de lidar com violações cometidas pelo indivíduo contra o

indivíduo, em escala ainda maior e autorizadas pela própria família da vítima.

Às dificuldades de ordem prática, soma-se o argumento muitas vezes aplicado

de fazer do multiculturalismo um obstáculo ao universal. Enfrentar a mutilação genital

feminina, por exemplo, seria uma causa "eurocêntrica", ou ocidental que despreza valores

de culturas milenares? Nesse debate, imperativo se fazer dar voz e vez às próprias

vítimas.

A prática da excisão de clitóris encontra amplo respaldo cultural nos países

muçulmanos. Conta com o apoio, inclusive, da grande maioria das mulheres. Ora, o

próprio ideário dos Direitos Humanos integra o direito à autodeterminação das nações

como um dos seus valores. Com isto, não se pretende negar a nenhum povo a prerrogativa

de estabelecer os seus próprios regramentos. Este mesmo ideário, entretanto, é

incompatível com a oferta de dor e sofrimento a quem quer que seja e queda por oferecer

elementos suficientes para um juízo moral a respeito daquela prática de mutilação que é,

também, sustentada por uma cultura amplamente repressora frente às mulheres. Está-se,

então, diante de um conflito ético que justapõe dois valores absolutamente imponderáveis:

a consideração pela independência, autonomia e soberania dos povos, de um lado, versus a

intolerância diante da violência, de outro. Apenas a ética universalista dos Direitos

Humanos pode manter a exigência de respeito e luta pela afirmação dos dois valores. Se,

pelo contrário, toma-se como suficiente a aceitação cultural de determinadas práticas nesta

ou naquela comunidade situada historicamente – abandonando, portanto, a perspectiva

universalista – estar-se-ia absolutamente desarmado teórica e politicamente para questionar

o mal radical produzido com grande aceitação interna pelo nazismo na Alemanha, por

exemplo.

5.4. Especificidades político-religiosas

As objeções suscitadas quanto à universalização dos direitos humanos são

particularmente levantadas pelos países islâmicos e asiáticos. Estes acusaram que os

propósitos universalistas dos direitos humanos são, na verdade, princípios ocidentais, que

desprezam as particularidades regionais de cada povo. É uma discussão que deve ser

aprofundada, ainda mais em face dos recentes acontecimentos político-religiosos do Islã e

da China, só para fornecer um exemplo.

O fundamentalismo religioso nega uma série de direitos que os ocidentais,

reputam como ínsitos à natureza humana, principalmente a liberdade religiosa e de

expressão. O Islã vem fechando cada vez mais as suas portas, procurando um isolamento

frente ao Ocidente, no ideal de formar uma comunidade vinculada aos preceitos do Corão.

Tal política isolacionista dificulta sobremaneira a vigilância internacional sobre os direitos

humanos. É o tribalismo maléfico.

Com a China, o processo de abertura econômica não causou a devida abertura

política e, por conseguinte, a sua democratização. Atualmente a situação é delicada,

principalmente para os EUA, posto que os maciços investimentos das empresas ocidentais

e, evidentemente, os avantajados lucros, estão em conflito com as posturas políticas de seus

países, no tocante às exigências de respeito aos direitos humanos pelos chineses. Pequim

ameaçou retaliar se continuassem as intromissões em sua política interna. Os prejuízos

econômicos podem ser enormes. Eis o dilema. Qual a prioridade: investimentos ou direitos

humanos?

6. Rumo a um Direito Internacional dos Direitos Humanos

Renato Sócrates Gomes Pinto22 observa que, na atualidade, em face da

tendência à universalidade dos direitos humanos configura-se uma nova seara jurídica, com

com âmbito próprio a denominar-se Direito Internacional dos Direitos Humanos .

Na normatização deste florescente Direito, que tem dimensão universal, estão a

consubstanciar-se declarações, pactos, convenções e protocolos. As declarações, como é o

caso da Declaração Universal dos Direitos Humanos e da Declaração Americana dos

Direitos Humanos, são instrumentos que congregam regras de Direito Internacional e

princípios gerais do direito. Os pactos, convenções e protocolos adicionais constituem

tratados que vinculam os Estados signatários, sendo incorporados no Direito Constitucional

e infra-constitucional dos diversos países.

Esse novo ramo do Direito emerge com princípios próprios. Suas normas, tal

como o autor o afirma “têm hierarquia constitucional e se caracterizam por sua força

expansiva decorrente da abertura tipológica de seus enunciados. O Direito Internacional

dos Direitos Humanos também rompe com a distinção rígida entre Direito Público e

Direito Privado, libertando-se dos paradigmas clássicos”.23

Como base jurídico-política do que pode ser considerada a vertente humanista

da globalização, o "Direito Internacional dos Direitos Humanos", por ter também uma

função de dissolver fronteiras, a operar a proteção do ser humano intrinsecamente

considerado, tangencia o tradicional conceito de soberania irrestrita, reivindicando a

universalidade como valor colocado na ordem do dia das relações internas e externas das

sociedades humanas.

O que se vislumbra em todo esse processo de internacionalização dos direitos

humanos, a que Norberto Bobbio24 se refere como essencial no caminho obrigatório para a

busca da "paz perpétua", no sentido Kantiano da expressão, é a configuração de um

fenômeno da mesma natureza da globalização econômica.

A estrutura normativa de proteção internacional dos direitos humanos abrange

os instrumentos de proteção global, cujo código básico é a chamada international bill of

human rights, compreendendo o pacto e o protocolo facultativo internacional dos direitos

22 Renato Sócrates Gomes Pinto é Procurador de Justiça do Distrito Federal. Pós-graduado em Direito e Estado pela Universidade de Brasília e em Direitos Humanos e Liberdades Civis pela Universidade de Leicester, Grã-Bretanha, autor do artigo A Globalização dos Direitos Humanos.

23PINTO, Renato Sócrates Gomes. A Globalização dos Direitos Humanos, p.1.

24 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos.p 132..

civis e políticos, o pacto internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais e os

instrumentos de proteção regional, que são aqueles pertencentes aos sistemas europeu,

americano, asiático e africano.

Gomes Pinto25 informa que “o primeiro marco histórico referido à

internacionalização dos direitos humanos terá sido a Convenção de Direito Humanitário de

1864” . O Direito Humanitário surgiu então como primeira positivação, no campo do

Direito Internacional, dos direitos humanos.

Acrescenta o autor que outro marco decisivo foi a Convenção da Liga das

Nações de 1920 , que continha previsões genéricas referentes aos Direitos Humanos,

obrigando os Estados signatários a respeitarem a dignidade dos homens, mulheres e

crianças, particularmente no campo do trabalho. Pela primeira vez, foram previstas sanções

econômicas e militares contra os Estados que violassem essa Convenção.

No processo de internacionalização dos direitos humanos, foi também de

fundamental importância a instituição da Organização Internacional do Trabalho. Nessa

fase inicial, contudo, ainda vigorava a idéia de que os direitos humanos eram matéria que

excluía de participação o indivíduo como ator do processo. Os instrumentos institucionais

eram endereçados apenas aos Estados, sendo os indivíduos apenas objeto de proteção, sem

direito de representação.

Após a Segunda Guerra Mundial, com a criação das Nações Unidas, em 1945,

houve uma genuína revolução jurídica, que internacionalizou, de modo decisivo, os direitos

humanos (arts. 55 e 56 da Carta da ONU).

Em 1948, foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos,

enunciando direitos referidos à liberdade e à igualdade. Esta representou também um salto

de síntese dialética de superação da velha dicotomia (liberdade versus igualdade), ao

reunir, num mesmo documento, os direitos civis e políticos, bem assim os direitos

econômicos, sociais e culturais, afirmando então a indivisibilidade dos direitos humanos

fundamentais.

Ainda em 1948, foi aprovada a convenção contra o genocídio. No mesmo ano,

foi assinada, em Bogotá, a Convenção Interamericana sobre a Concessão dos Direitos Civis

e dos Direitos Políticos à Mulher.

25 Op. cit. p. 3

Em 1950, foi aprovada a Convenção Européia dos Direitos Humanos. O tratado

europeu representou um dos mais significativos avanços na consolidação do Direito

Internacional dos Direitos Humanos, com uma grande inovação: elevou o indivíduo à

condição de sujeito de direito internacional, ao prever a possibilidade de qualquer cidadão,

nacional ou estrangeiro, individual ou coletivamente, ajuizar petições junto à Comissão

Européia de Direitos Humanos, denunciando violações dos direitos e liberdades enunciados

na Convenção.

Numerosas outras convenções vêm sendo firmadas, a saber:

a) em 1951, a convenção relativa ao estatuto dos refugiados;

b)em 1966, o pacto internacional para a proteção dos direitos civis e políticos e

o pacto internacional para a proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais;

c) em 1968, a convenção sobre a eliminação de todas as formas de

discriminação racial;

d)em 1969, a convenção americana sobre direitos humanos;

e)em 1979, a convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a

mulher;

f) em 1984, a convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis,

desumanas ou degradantes;

g) em 1985, a convenção interamericana para prevenir e punir a tortura;

h) em 1989, a convenção sobre os direitos da criança;

i) em 1994, a convenção interamericana para prevenir, punir e erradicar a

violência contra a mulher.

A partir, portanto, de meados deste século, várias declarações, pactos e

convenções sobre direitos humanos vêm sendo produzidas, num processo de convergência

mundial pela positivação universalista desses direitos. E os direitos e liberdades enunciados

nesses tratados internacionais vêm sendo internalizados no Direito Constitucional dos

países, como normas materialmente constitucionais.

A existência de normas internacionais, que, pela sua própria natureza, situam-se

num plano mais elevado que as de direito interno (apenas nesse sentido é que pode falar em

supremacia), como situar a Declaração Universal de Direitos do Homem (que não é

tratado, mas resolução da Assembléia Geral da ONU) e o Pacto de São José da Costa Rica

em um plano infraconstitucional, como é o entendimento reiterado da jurisprudência.

No Brasil, esses direitos são constitucionalizados em virtude do disposto no

parágrafo 2; do art. 5; da Constituição de 1988, que diz que os direitos nela enunciados

não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos

tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

No Direito Constitucional Comparado Latino-Americano a mesma força

normativa dos tratados internacionais sobre direitos humanos é observada. Flávia

Piovesan26, em sua excelente obra Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional

faz substanciosa síntese da recepção dos tratados sobre direitos humanos nas constituições

latino-americanas, nestes termos:

“Destaque-se, inicialmente, a Constituição do Peru de 1979, ao determinar no art. 105 que os preceitos contidos nos tratados de direitos humanos têm hierarquia constitucional e não podem ser modificados senão pelo procedimento que rege a reforma da própria constituição.

No mesmo sentido, a Constituição da Argentina, após a reforma constitucional de 1994, passou a dispor no art. 75, inciso 22, que, enquanto os tratados em geral têm hierarquia infra-constitucional, mas supra-legal, os tratados de proteção dos direitos humanos têm hierarquia constitucional, complementando os direitos e garantias constitucionalmente reconhecidos.

Por sua vez, a Constituição da Nicarágua de 1986 integra à enumeração constitucional de direitos, para fins de proteção, os direitos consagrados na Declaração Universal dos Direitos Humanos (...).

Esta Constituição confere assim hierarquia constitucional aos direitos constantes dos instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos.

Um outro exemplo é a Constituição da Guatemala de 1986, ao prever que os direitos e garantias nela previstos não excluem outros que não figurem expressamente no elenco constitucional. Este texto adiciona que os tratados de direitos humanos ratificados pela Guatemala têm preeminência sobre o Direito interno, nos termos do art. 46.

Nesta mesma direção está a Constituição da Colômbia de 1991, que no art. 93 confere hierarquia especial aos tratados de direitos humanos, ao determinar que estes prevalecem na ordem interna e que os direitos humanos constitucionalmente consagrados serão interpretados em conformidade com os tratados de direitos humanos ratificados pela Colômbia”.

Mesmo que não se atribua status de regra constitucional às enunciações de

direitos dos tratados internacionais sobre direitos humanos, ainda assim subsiste sua força

normativa constitucional, pois consubstanciam princípios com carga de normatividade,

inclusive como diretriz hermenêutica. A força normativa dos princípios já está consolidada

no constitucionalismo pós-positivista, a partir de Müller, na Alemanha, que suplantou o

26 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional

positivismo tradicional de Kelsen e seus seguidores, e a partir de Dworkin, que, no mundo

anglo-saxônico, mudou o eixo de Oxford (Bentham e Austin) para Harvard.

Nesse final de século, desenha-se no contexto mundial a imperiosa necessidade

de a cidadania dispor de instrumentos normativos que assegurem a inviolabilidade dos

povos. Essa tendência, iniciada pela separação do indistinto poder soberano, premente nas

antigas relações entre governantes e governados, tem como marco histórico e inaugural a

célebre instituição do Tribunal de Nuremberg, responsável pelo julgamento dos crimes

cometidos contra a humanidade patrocinados pelo nazismo hitleriano .

7. Conclusão

Os direitos humanos não são apenas um conjunto de princípios morais que

devem informar a organização da sociedade e a criação do direito. Enumerados em

diversos tratados internacionais e constituições, asseguram direitos aos indivíduos e

coletividades e estabelecem obrigações jurídicas concretas aos Estados.

Mormente quando se dá conta que o próximo século que se avizinha

apresentará aos países em desenvolvimento novos desafios, sem os quais suas inserções na

ordem mundial não se viabililizarão, esses direitos assumem uma importância ainda mais

objetiva. Embora a proposital referência ao processo em curso de globalização aponte para

uma visão economicista, com finalidade de explorações financeiras e mercantis, torna-se

cada vez mais inevitável contemplar o novo cenário planetário sem perceber a inevitável

inclusão de reivindicações humanitárias, que venham a aproximar os povos de todos os

continentes em direitos e dignidade.

Trata-se pois de conceber o programa dos Direitos Humanos como a

proposição mais avançada e radical de promoção da liberdade e da cidadania que se opõe,

constitutivamente, ao modelo do sujeito alienado, desinteressado das questões públicas ou

alijado das questões político-sociais por conta da ignorância e da miséria extemada.

A criação de mecanismos judiciais internacionais de proteção dos direitos

humanos, como a Corte Interamericana e a Corte Européia de Direitos Humanos, ou quase

judiciais como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos ou Comitê de Direitos

Humanos das Nações Unidas, deixam claro uma mudança na antiga formulação do

conceito de soberania. É certo, porém, que a obrigação primária de assegurar os direitos

humanos continua a ser responsabilidade interna dos Estados .

No entanto, face às constantes violações aos direitos fundamentais do ser

humano escudadas em pretensas fundamentações que reivindicam as questões ligadas às

tradições quer culturais ou religiosas regionais ou tribais, cresce a importância da discussão

necessária acerca da universalidade dos Direitos Humanos consagrados nas Declarações

existentes, no marco da globalização em curso.

Nesse quadro multiplica-se consideravelmente a importância dimensional dos

tratados gerais de proteção internacional dos direitos humanos no plano das relações

exteriores, bem como a configuração de um Direito Internacional dos Direitos Humanos.

8. Referências bibliográficas

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