PRINCIPIOS PROCESALES: ACLARACIONESPARA CONTRARRESTAR SU AMBIGÜEDAD

Eduardo OTEIZA1

Sumario: I. Propósito.- II. Variedad de significados de los principios procesales.- III.Coincidencias y divergencias.- IV. Códigos procesales que explicitan los principiosprocesales.- V. Reglas y principios. Ponderación y proporcionalidad.- VI. Algunaspreguntas y respuestas sobre principios procesales.

I. Propósito

Dos características del término “principio” merecen particular atención. La primeraes que en el lenguaje jurídico se lo usa frecuentemente como una directriz o un preceptode gran vigor en la expresión que subraya la idea a la que se lo asocia. El asignarle auna noción la categoría de principio supone remarcar su importancia2. La segunda esque son múltiples los sentidos con que es usado. La variedad de alcances hace que losprincipios sean versátiles, lo cual quiere decir que sirven para varios propósitos. Sinembargo tener a algo por relevante y luego agregar que es versátil, por no decirambiguo, es un problema cuando se omite precisar cómo se lo usará. La falta deprecisión sobre los significados muchas veces genera confusiones y malentendidos.

Si tenemos en cuenta que las convenciones del lenguaje destacan a la voz“principios” pero al mismo tiempo no necesariamente es claro qué queremos decircuando aludimos a ellos, la primer conclusión es que debemos ser muy cuidadosos aldefinir el o los alcances con que son utilizados.

Me propongo entonces identificar sus diversas acepciones jurídicas y dar ejemplossobre cómo ellas son empleadas en materia procesal. La enumeración de los sentidospermite disolver y aclarar algunas aparentes discrepancias que pueden encontrarsecuando se procura responder qué es un principio procesal, dado que no hay una únicarespuesta correcta sino una multiplicidad de usos posibles.

1 Mi agradecimiento a los comentarios realizados a los borradores del trabajo por Roberto BERIZONCE,Amos GRAJALES y Jorge PEYRANO. Recibí de ellos importantes críticas y sugerencias. Seguramente las que notuve en cuenta son los puntos débiles de este ensayo.

2 La etimología de la palabra latina principium tiene un preponderante carácter calificativo, ya que deriva

de pris -lo antiguo y lo valioso- y de cap que aparece en el verbo capere -tomar-, y se compone con el sustantivo caput-cabeza-.

Individualizados los significados de los principios procesales, destacaré laimportancia práctica de tres de ellos. Con ese propósito, subrayaré la conveniencia deincorporar a los códigos procesales un capítulo que identifique los conceptos y líneasde política legislativa que den la base estructural del cuerpo normativo. Después,señalaré que los principios procesales son estándares de interpretación que permitenencontrar el sentido a las reglas procesales. A continuación, me referiré a la resoluciónde problemas de peso entre principios y trataré las pautas para superar la tensión entreellos. En especial, analizaré esa tensión, en el ámbito de aplicación del derecho al debidoproceso, principio constitucional y convencional cuyo efectivo reconocimiento puedeexigir realizar exámenes sobre el grado de satisfacción de sus características o notascentrales en su vinculación con otros derechos fundamentales.

II. Variedad de significados de los principios procesales

No intentaré desarrollar todos los alcances posibles asignados a la voz “principio”.Me limitaré solamente a mencionar algunos. Al hacerlo seguiré el catálogo sobre los

distintos significados con que se entienden los principios jurídicos elaborado porCARRIÓ3. No obstante que el propósito central (podría haber dicho principal parasubrayar el objetivo y su importancia frente a otros) de CARRIÓ fue argumentar sobrela observación de DWORKIN a HART -en cuanto sostenía que el sistema de reglas deHART no tomaba debidamente en cuenta el papel trascendente que juegan losprincipios elaborados por los jueces al resolver los casos- y ofrecernos su propia visiónsobre ‘el positivismo’, su pluma es tan atractiva y clara a la hora de explicar los usos dela palabra “principios” en el mundo jurídico que me sedujo la idea de seguir el mismocamino, con algunos zigzagueos y alterando adrede el orden de su desarrolloargumental para encontrar en las delimitaciones y sus poco nítidas fronteras algunasrespuestas para el Derecho Procesal Civil.

El primero de los significados identifica máximas o aforismos elaborados en elpasado y que son parte de una determinada cultura jurídica (i). El brocárdico tantumdevolutum quantum apellatum es un ejemplo que mantiene plena vigencia en suvinculación con el principio dispositivo y con el principio de congruencia.

El segundo se vincula con los recaudos formales o externos que todo orden debesatisfacer (ii). Me refiero a que cuerpos legislativos, tanto procesales como de otrasmaterias, deben contener por ejemplo: normas generales, no retroactivas, claras, nocontradictorias y debidamente promulgadas.

El tercero consiste en las generalizaciones ilustrativas inferidas de las normas queintegran un cuerpo normativo (iii). La prohibición de abuso del derecho, o el actopropio, o la celeridad procesal, o la cosa juzgada, son principios o institucionesgeneralmente reconocidos en disposiciones concretas o que se infieren del articulado delos códigos procesales.

3 CARRIÓ, G., Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, consultada la edición de1994, pp. 209 y ss.

El CP Nacional4 no contiene un artículo titulado “principio de concentraciónprocesal”. No obstante, uno de los deberes del juez es “concentrar en lo posible, en unmismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar (art. 34, inc. 5.a)”,de allí que pueda afirmarse como generalización ilustrativa que el CP Nacional respetael mencionado principio.

El cuarto significado subraya los aspectos centrales de un ordenamiento jurídico queno podrían estar ausentes si se realiza una descripción completa de él (iv). Se trata deaquellas referencias al núcleo básico, a las características centrales, a las propiedadesfundamentales de un régimen normativo. Los principios de igualdad de las partes,dispositivo, congruencia, non bis in idem y otros, responden a nociones de carácterfundamental sobre los que se estructura la mayoría de los ordenamientos procesalesciviles. Son conceptos que describen los rasgos más salientes de un ordenamiento. Sibien pueden ser usados para interpretar el sentido de las reglas procesales mencionoaquí esencialmente su carácter descriptivo.

El quinto designa pautas a las que se atribuye un contenido intrínseca ymanifiestamente justo (v). Se trata de las que pueden definirse como reglas de unaverdad ética incuestionable. Menciono la máxima auditur altera pars que se corresponde

con la igualdad entre las partes, en las que se sustenta el principio de contradicción. Elprincipio de motivación vinculado al deber de fundar las decisiones judiciales respondeal imperativo de justificación del acto de coacción estatal. El de publicidad de los actosprocesales hace a la necesidad de transparencia de la Jurisdicción como actividad delEstado.

El sexto expresa las orientaciones generales o guías dirigidas al legislador con uncarácter relativamente operativo (vi). La CN y la CADH constituyen polos de referenciadel material legislativo procesal. La noción de igualdad procesal derivada del textoconstitucional y convencional, por mencionar un ejemplo de cláusulas de relativaoperatividad, en los hechos en materia de asistencia jurídica o ayuda legal enfrentadificultades en su aplicación ante la falta de una política de asistencia estatal y lasdificultades de gran parte de la población para acceder a la Jurisdicción en condicionesrelativamente igualitarias. El constituyente argentino reconoce la importanciaconstitucional de la igualdad pero en los hechos el avance es muy relativo en cuanto ala superación del estadio de programaticidad.

El séptimo alude a exigencias básicas de justicia y moral positivas apoyados en laque puede ser considerada la “conciencia jurídica popular” (vii). La independencia yla imparcialidad de los jueces son nociones nítidamente ligadas a cuestiones que hacena la legitimidad social de los gobiernos democráticos esenciales en términos de respetoal debido proceso.

El octavo se refiere a la finalidad, propósito o meta legislativa (viii). Las nociones:debido proceso legal, defensa en juicio, igualdad de armas, proceso justo, pueden sercatalogadas como representativas de finalidades procesales o de valores esenciales deun alto grado de consenso social. Los textos constitucionales y convencionales consagranlos objetivos básicos que debe plasmar la normativa procesal.

4 Utilizaré las siguientes abreviaturas: Código Civil: CC, Código Procesal: CP, Constitución Nacional: CN,Convención Americana sobre Derechos del Hombre: CADH, y Corte Suprema de Justicia de la Nación: CSJN.

El noveno lo constituyen aquellos conceptos que el propio legislador incorpora a untexto legislativo y le asigna la categoría de principios5 (ix). El CP Nacional usa la voz“principio” al establecer que las sentencias deben ser congruentes (art. 34, inc. 4).También menciona al que denomina principio de prevención en la acumulación deprocesos, al señalar que se deberá ordenar sobre el expediente en el que primero sehubiese notificado la demanda6.

El décimo se refiere a la distinción entre principios y reglas jurídicas. Me refiero ala diferencia entre normas que contienen mandatos directos a ser cumplidos endeterminadas circunstancias, con independencia de la fuente de autoridad de lasmismas y los estándares fijados para interpretarlas. Un ejemplo de regla son lasprevisiones legislativas que imponen una conducta, un deber o una obligación, enforma directa. Los principios, desde esta perspectiva, serían normas de segundo gradoque permiten interpretar el alcance de las reglas (x). Se trata de directrices que brindanuna lectura adecuada a una norma.

El art. 16 del CC participa de esa orientación al disponer que “si una cuestión civilno puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a losprincipios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los

principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

He puesto en cursiva la mención sobre el tipo de cuestiones a resolver de acuerdocon la norma, para subrayar el carácter privado de la disposición y diferenciarla de losprincipios constitucionales. No se trata de un mero matiz ya que creo importantedestacar la importancia de la CN y de la CADH como normas fundamentales a las queel resto del orden jurídico debe adecuarse, lo cual contrasta con una visión quecentraliza el Derecho en las normas civiles, predominante en Argentina durante elochocientos y buena parte del novecientos. También destaqué que los principios a los quealude el art. 16 son de dos tipos: los de leyes análogas y los generales del Derecho. Detodos modos, es evidente que el art. 16 impone un criterio de interpretación que resultauna consecuencia de la disposición contenida en el art. 15 del CC, que prescribe que “losjueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficienciade la ley”.

En cuanto al uso de criterios de interpretación hay casos autorreferenciales quepropician que la lectura correcta surja del propio texto a interpretar. La Ley deEnjuiciamiento Civil Española (art. 1) establece el que llama principio de legalidadprocesal, que obliga que toda actuación procesal siga los preceptos en ella establecidos7.

5 Me refiero a la expresa consagración legislativa de tales principios. CALAMANDREI, P., Istituzioni diDiritto Processuale Civile, 1943, consultada la traducción de SENTÍS MELENDO, S., Ejea, Buenos Aires, 1962, T. I,pp. 375 y ss. utiliza el término “principio” para aludir a las directrices y orientaciones del Código Procesal Civil Ita-liano de 1940. Menciona a los principios de “adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de la causa”, de“adaptabilidad del órgano a las exigencias del proceso”, de “la funcionalidad del procedimiento”, de “la preclusiónelástica”, de “las deducciones”, de “autoridad del proceso”, de “impulso procesal y dirección del proceso”, y de“iniciativa de parte e iniciativa oficial para obtener la certeza de los hechos”.

6 En los capítulos sobre las costas, las notificaciones y los procesos de conocimientos el CP Nacionalincorporó un primer artículo que explicita el principio general que impera en las materias referidas.

7 Artículo 1. Principio de legalidad procesal. En los procesos civiles, los tribunales y quienes ante ellosacudan e intervengan deberán actuar con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.

Las fronteras de la ley parecieran estar comprendidas en el texto sin una apelacióno derivación explícita de normas de mayor jerarquía. Otros ordenamientos incorporanuna relación directa con derechos constitucionales. El CP de Colombia (art. 4)8 contieneuna disposición sobre interpretación de las normas procesales de similar contenido peroorientada a resaltar que las cuestiones surgidas durante la sustanciación de unprocedimiento judicial deben resolverse mediante la aplicación de los principiosgenerales del Derecho Procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional deldebido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de laspartes. El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica9, en su art. 39 defineque será interpretado de forma abierta y flexible, compatible con la tutela de losintereses y derechos de que trata.

El principio de bilateralidad o contradicción es aplicado, por ejemplo, para resolvercuestiones referidas a los actos de comunicación ocurridos durante el proceso. Lasreglas específicas que establecen determinadas garantías en materia de notificacionesintentan preservar ese principio y los jueces al resolver cuestiones vinculadas con lapropiedad con que se han realizado los actos de comunicación utilizan el principio debilateralidad como pauta que les permite resolver si en un supuesto específico se ha

cumplido con los recaudos establecidos en las normas específicas. Puede hablarse asídel principio de contradicción como una regla de segundo grado que nos sirve de guíapara resolver cuestiones concretas referidas a la validez de los actos procesales decomunicación.

La prohibición del exceso ritual es otro ejemplo de un estándar de interpretaciónque exige dar primacía a la sustancia sobre las formas como derivación del derechoconstitucional de debido proceso (art. 18, CN)10.

El undécimo define a los principios como mandatos de optimización (xi). Laaplicación de las reglas depende del examen sobre su validez. Si son válidas debencumplirse. Los principios, en cambio, son normas que ordenan que algo sea realizadoen la mayor medida de lo posible. Desde esta perspectiva el debido proceso es underecho fundamental a satisfacer que puede tener recaudos en tensión o entrar encontradicción con otros derechos.

Las normas constitucionales argentinas que consagran la defensa en juicio (art. 18),la igualdad (art. 16) y la autonomía (arts. 19 y 17) se presentan como mandatos deoptimización que posibilitan entender el sentido de las reglas establecidas en loscódigos procesales.

8 Art. 4. Interpretación de las normas procesales. Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuentaque el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas

que surgen en la interpretación de las normas del presente Código, deberán aclararse mediante la aplicación de losprincipios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso,se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes.

9 Aprobado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en agosto de 2004. Puede ser consultadoen GIDI, A. y FERRER MAC-GREGOR, E., Código Modelo de Procesos Colectivos . Un diálogo iberoamericano.

Comentarios artículo por artículos, Editorial Porrúa y UNAM, 2008.

10 BERTOLINO, P. J., El exceso ritual manifiesto, Platense, La Plata, 1979, pp. 119 y ss., dedica un capítulode su obra al que llama el principio de la verdad jurídica objetiva sobre el exceso ritual manifiesto.

El art. 8.1 de la CADH al reconocer que “toda persona tiene derecho a ser oída, conlas debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunalcompetente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en lasustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para ladeterminación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o decualquier otro carácter”, permite identificarlo como un mandato de optimización de lasreglas procesales.

CARRIÓ luego de enumerar los distintos significados de los principios jurídicosreconoce que entre ellos puede haber superposiciones y agrupamientos por similitudesconceptuales. Me limitaré a adherir a esa conclusión. Las explicaciones brindadas a cadauno de los once significados descriptos procuran enunciar un cuadro relativamentecompleto, sin establecer jerarquías o utilidades prevalecientes entre esos usos, nidetallar las conexiones posibles entre principios y grupos de principios.

III. Coincidencias y divergencias

PEYRANO11 fue el primero en ofrecer una obra dedicada por entero a los principiosprocesales. Los llama principios generales del proceso civil y considera que se trata de ladecantación de un ordenamiento procesal dado12.

La posición que desarrolla PEYRANO, tiene componentes que permiten encontraren ella referencias a las acepciones indicadas en el capítulo precedente, ya que larelaciona con los aspectos centrales de un ordenamiento jurídico (iv), contienegeneralizaciones ilustrativas inferidas de las normas que integran un cuerpo normativo(iii), alude a la finalidad, propósito o meta legislativa (viii) y tienen el alcance deestándares de segundo grado que permiten interpretar el alcance de las reglas (x). Esoscuatro alcances los podemos encontrar en la definición de PEYRANO, quien reconocela prevalencia de principios procesales de jerarquía constitucional13 sobre las normascontenidas en un código procesal.

PALACIO14 los describe en forma similar a PEYRANO, al considerar que son lasdirectivas u orientaciones generales en que se funda cada ordenamiento jurídicoprocesal. Además considera que constituyen importantes instrumentos auxiliares en lafunción de interpretación. Los cuatro significados que encontramos en PEYRANO estánpresentes en las explicaciones de PALACIO. Sin embargo, agrega un quinto significado

11 PEYRANO, J. W., El proceso civil. Principios y fundamentos, Astrea, Buenos Aires, 1978.

12 PEYRANO, p. 31. Sostiene: “Queda entonces aclarado que cuando utilizamos por comodidad idiomáticala frase ‘principios generales del proceso civil’, no aludimos a postulados trascendentes, sino, por el contrario, a lasresultas de la aplicación del más refinado tecnicismo procesal dado, con el objeto de columbrar sus constantes. En

síntesis, creemos en la inmanencia de los principios sub examine que vienen a ser una suerte de hijos delordenamiento donde ven la luz”.

13 PEYRANO, p. 32.

14 PALACIO, L. E., Derecho Procesal Civil, Nociones Generales, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pp.250 y ss. Siguen la definición de PALACIO, MORELLO, A. M., SOSA, G. L., BERIZONCE, R. O., Códigos procesales

en lo civil y comercial de la Prov. de Buenos Aires y de la Nación, Comentados y Anotados, Platense / Abeledo-Perrot, LaPlata / Buenos Aires, segunda reimpresión, 1992, T. I, pp. 593 y ss.

coincidente con las exigencias básicas de justicia para una determinada sociedad (vii).Señala que los principios procesales expresan valoraciones de la respectiva comunidady deben interpretarse en un sentido armónico con las necesidades propias del tiempoy lugar en que han de aplicarse.

DÍAZ15 también utiliza la denominación principios generales pero los considerapresupuestos políticos que mediatizan las garantías constitucionales. Los principiosgenerales del proceso serían una derivación directa de las garantías constitucionales yal mismo tiempo un límite para el legislador y para el juez ya que en caso de conflictoéstos deben prevalecer16. La conceptualización formulada por DÍAZ coincide con elsentido identificado en el capítulo anterior en cuanto expresan las orientacionesgenerales o guías dirigidas al legislador con un carácter relativamente operativo (vi).

ARAZI17 entiende que los principios procesales derivan del reconocimiento de lagarantía del debido proceso por la CN. Resultan directrices implicadas en la garantíaconstitucional (vii). Diferencia a los principios de las directivas generales18 sobre las queestructura un código procesal. En ese sentido las explicaciones de ARAZI coinciden conlas de DÍAZ. No obstante, ARAZI entiende que además una de las funciones de losprincipios es la de servir como elementos de interpretación de normas procesales ensituaciones dudosas o conflictivas (x).

Los principios procesales fueron elegidos como tema central del XXVI CongresoArgentino de Derecho Procesal19. Para examinarlos se ha propuesto un enfoque generalintroductorio que contiene una pregunta inicial: ¿Qué es verdaderamente un principioprocesal?

BARBERIO y COSTANTINO20, al elaborar la ponencia general de la Comisión deProcesal Civil señalan las dificultades que encuentran para responder al interrogante.Luego de realizar una síntesis de las diversas posiciones de la doctrina, se limitan adecir que los principios expresan “el norte, la idea aceptada y la luz que guía el caminopor donde ha de transitar el proceso”. De allí que, el sentido dado a la voz principio porellos, guarda correspondencia con la acepción de finalidad, propósito o meta legislativa(viii), propuesta en la primera parte.

Sostienen además que “todas las apreciaciones son válidas, pues quizá dependa dellugar desde el que se mire a los principios”. No me animaría a decir que todas son

15 PALACIO, L. E., Derecho Procesal Civil, Nociones Generales, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pp.250 y ss. Siguen la definición de PALACIO, MORELLO, A. M., SOSA, G. L., BERIZONCE, R. O., Códigos procesales

en lo civil y comercial de la Prov. de Buenos Aires y de la Nación, Comentados y Anotados, Platense / Abeledo-Perrot, LaPlata / Buenos Aires, segunda reimpresión, 1992, T. I, pp. 593 y ss.

16 COUTURE, E. J., Fundamentos del Derecho Procesal, 1942, consultada la 3E edición, Depalma, Buenos Aires,

1993, pp. 181 y ss., reconoce que los textos constitucionales imponen al legislador principios procesales.

17 ARAZI, R., Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, T. I, pp. 181 y ss. Essimilar el enfoque de GOZAÍNI, O. A., Tratado de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, La Ley, 2009, T. II, pp. 3 yss. y de MIDÓN, M. S., MIDÓN, G. E., Manual de Derecho Procesal Civil, La Ley, Buenos Aires, 2008, pp. 126 y ss.

18 Utiliza también la denominación de sistemas para referirse a las directrices generales.

19 Santa Fe, junio de 2011.

2 0 BARBERIO, S. J., COSTANTINO, J. A., Ponencia General. Comisión de Procesal Civil. Enfoque general yparticular, en http://www.aadproc.org.ar/.

válidas, pero sí coincido en que ante la multiplicidad de sentidos de los principiosprocesales es necesario identificar cuál de ellos utilizamos al pretender enunciarnociones que se correspondan con dicho significado.

Es frecuente encontrar dos problemas derivados de los múltiples significados de losprincipios procesales. El primero es que se discuta si una noción tiene el carácter deprincipio. Así se controvierte sobre el denominado “principio de oralidad”. Quienes seoponen a la prevalencia de la expresión escrita sobre la oral dicen que es una de lasopciones del legislador, que no hay oralidad pura, que no es un principio. Lasrespuestas serán validas según el sentido dado a la voz principio y las características deun ordenamiento jurídico. Las Constituciones de Venezuela (art. 25721) y del Ecuador(arts. 193 y 19422) aseguran que las leyes procesales establecerán la simplificación,uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral ypúblico. La oralidad, de acuerdo con esos textos constitucionales, puede ser entendidacomo una finalidad, propósito o meta legislativa (ix). No sería errado, entonces,considerarla un “principio”. Un código estructurado sobre la predominancia de actosrealizados en forma oral podría decirse que responde al principio de oralidad (iv).

El segundo es que se intente enumerar los principios prescindiendo del significadodel que se desprenden. Serán diversos los principios según sean entendidos comoobjetivos generales del sistema derivados de textos constitucionales o convencionales(viii) o como características generales de un código procesal (iv).

Para evitar malentendidos es útil tener presente la multiplicidad de usos de losprincipios y si alguno de ellos fue usado para calificar una determinada noción. Ello noquiere decir que no corresponda cuestionar cuando la voz principio se la utiliza comomero pleonasmo, para simplemente darle un mayor vigor a un concepto.

IV. Códigos procesales que explicitan los principios procesales

Los ordenamientos procesales en algunos casos cuentan con un capítulointroductorio sobre principios o ellos se encuentran diseminados en su articulado. Losprimeros nueve artículos del proyecto de CP Civil para la República Oriental delUruguay elaborado por COUTURE en 1945 están dedicados a los que su autor consideraque deben tener la categoría de principios.

ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO23 criticó la idea de COUTURE de incorporarprincipios al texto de un código procesal en una conferencia en la que ambosparticiparon en México. Sostuvo ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, con una visión que

21 El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesalesestablecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral ypúblico. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

22 El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales

establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral ypúblico. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

23 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., “Interpretación e integración de las leyes procesales (1947)” enEstudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972), UNAM, México, 1992, T. 1, pp. 19 y ss.

podemos caracterizar como de un positivismo radical, que la incorporación de losprincipios tiene como antecedente la influencia que sobre COUTURE tenía COSSIO, encuanto a la actividad de creación jurisdiccional del Derecho y al reconocimiento de lacapacidad para llenar lagunas normativas. ALCALÁ-ZAMORA se oponía al espacioque dejan los principios para encontrar los distintos sentidos posibles del texto legal. Enbuena medida los principios como estándares de interpretación suponen reconocer queexisten distintas lecturas posibles de la ley. COUTURE no contestó la observación perolas legislaciones posteriores que incorporaron la enunciación de principios en los textoslegales coincidieron con él24.

El CP de Jujuy de 1949 dedica su título preliminar a los que denomina principiosrectores, que enuncia en diez artículos. Idéntica orientación sigue el CP de Tierra delFuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur de 1984 que dedica catorce artículos delprimer título de su parte general a los que llama principios generales.

El Anteproyecto de CP Civil Modelo para Iberoamérica25 sigue la misma orientaciónque el proyecto Couture y dedica sus primeros once artículos a enunciar los principios.El Código General del Proceso de Uruguay, el CP Civil de Perú y el Código de ProcesoCivil Francés contienen un título preliminar dedicado a enunciar los principiosprocesales. El Anteproyecto de Código Procesal Civil de 2010, elaborado por unacomisión de juristas a pedido del senador Sarney26, también incorpora los que llamaprincipios y garantías fundamentales del proceso civil.

Un camino diverso pero con ciertas similitudes lo recorren los Principios y lasReglas Trasnacionales de Proceso Civil27, elaboradas por HAZARD y TARUFFO parael American Law Institute y el UNIDROIT. Los treinta y un principios allí contenidosson presentados con unas treinta y seis reglas. La regla uno establece que las siguientesse interpretarán de acuerdo con y para promover los propósitos establecidos en losprincipios.

La incorporación de un capítulo inicial sobre principios constituye una guía útil paracomprender la orientación y las ideas centrales del cuerpo al que se incorporan. Orientaa las partes, abogados ,y jueces sobre las ideas más relevantes que se procuran alcanzarpor intermedio de la legislación.

24 Ver RECASENS SICHES, L., Eduardo Couture y la Filosofía del Derecho, 1947, Bibl io teca vi rtual de laUNAM http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/fac dermx/cont/24/pr/pr18.pdf.

25 Ver INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL, Secretaria General, El Código ProcesalCivil Modelo para Iberoamérica, Historia - Antecedentes - Exposición de Motivos. Texto del Anteproyecto, Montevideo,

1988.

26 Ver en Congreso Nacional, Senado Federal, Comisión de Juristas responsable de la elaboración delAnteproyecto de Código de Proceso Civil, Brasilia, 2010.

27 Ver ALI/UNIDROIT, Principles of Trasnational Civil Procedure, Cambridge, 2006.

V. Reglas y principios. Ponderación y proporcionalidad

Los principios como criterios de interpretación (x) y como mandatos deoptimización (xi), tratados, respectivamente, por DWORKIN28 y ALEXY29, permitendesarrollos específicos desde el punto de vista procesal. Me limitaré a destacar la matrizconceptual de las posturas por ellos definidas e intentaré conectarlas con susconsecuencias para el Derecho Procesal Civil.

Comenzaré por la obra de DWORKIN y su cuestionamiento al positivismo por notener en cuenta los principios. Sin perjuicio de que la noción de ‘positivismo’ tengadiversos alcances y que la premisa según la cual los positivistas reniegan de losprincipios haya sido objeto de crítica -ya que encontramos, por ejemplo que CARRIÓ30 habla de principios de Derecho positivo- he tomado sus desarrollos debido a queresaltan con claridad la importancia de los principios al momento de adjudicar, defundar las sentencias.

Según la interpretación de DWORKIN, el modelo positivista31 es incapaz de explicarla complejidad del Derecho al concentrarse sólo en las normas y en si ellas se aplican

o no. Insisto, de acuerdo a su definición del modelo positivista, considera que esa visiónenfocada en las normas ignora la importancia de las directrices (policies), entendidascomo objetivos orientados a lograr una mejora económica, social o política, y principios,que representan una exigencia de justicia, equidad o alguna otra dimensión ética32.Mientras las directrices fijan objetivos sociales, los principios establecen derechos.

Más allá de la compatibilidad o incompatibilidad de la tesis de DWORKIN con eliusnaturalismo y de la corrección de sus propuestas en la búsqueda de racionalidad enla respuesta judicial de los casos difíciles, es relevante el aporte que formula al enfatizarla función de justificar las decisiones en estándares. Las reglas permiten solucionarciertas situaciones pero otras requieren acudir a “principios” que ayudan en lainterpretación y al decidir cómo aplicar las normas. Reconoce DWORKIN que en loscasos difíciles pueden verse involucrados principios que ofrecen al intérprete soluciones

28 DWORKIN, R., Taking Rights Seriously, 1977, consultada la traducción de GUASTAVINO, M., Los derechosen serio, Ariel, Barcelona, 1984. Ver en la citada obra: CALSAMIGLIA, A., M., Ensayo sobre Dworkin, pp. 6 y ss.

29 Ver ALEXY, R., Theorie der grundrechte, Suhrkamp, Verlag, Frankfurt, 1986, consultada la traducción deBERNAL PULIDO, C., Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,segunda edición 2007, pp. 63 y ss. Ver también, Theorie der juristischen argumentation, 1983, consultada la traducción

de ATIENZA, M. y ESPEJO, I., Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,Madrid, 2008, en especial Addenda, La fórmula del peso, pp. 349 y ss., Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales,traducción BERNAL PULIDO, C. Centro de Estudios, 2004.

30 CARRIÓ, G. R., ob. cit. supra en not. 3, pp. 217 y ss.

31 Particularmente el elaborado por HART, H. L. A., The concept of Law, Oxford University Press, 1961 (Elconcepto del Derecho, traducido por CARRIÓ, G. R., Abeledo-Perrot, 1963).

32 DWORKIN (ob. cit. p. 72) sostiene que se propone un ataque general contra el positivismo apoyado enque “cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas, especialmente en aquellos casos

difíciles en que nuestros problemas con tales conceptos parecieran agudizarse más, echan mano de estándares queno funcionan como normas, sino que operan como principios, directrices políticas y otros tipos de pautas. ...Elpositivismo es un modelo de y para un sistema de normas... su idea central de única fuente de derecho legislativanos obliga a pasar por alto los importantes papeles de aquellos estándares que no son normas”.

que compiten entre sí. Sostiene que “los principios tienen una dimensión que falta enlas normas: la dimensión del peso o importancia. Cuando los principios se interfieren(la política de protección a los consumidores de automóviles interfiere con los principiosde libertad de contratación, por ejemplo), quien debe resolver el conflicto tiene quetener en cuenta el peso relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto, unamediación exacta, y el juicio respecto de si un principio o directriz en particular es másimportante que otro será con frecuencia motivo de controversia. Sin embargo, es parteesencial del concepto de principio el que tenga esta dimensión, que tenga sentidopreguntar qué importancia o qué peso tiene”33.

En Derecho Procesal Civil el principio de legalidad impone respetar las reglas queordenan el debate. Ese principio tiene la virtualidad de darle previsión y orden a losprocesos. Las formas establecidas por la ley deben ser respetadas por la validez y elcarácter imperativo de las reglas. Las reglas del proceso deben ser respetadas en tantosean válidas.

Ahora bien, la aplicación rígida de las normas puede llevar a cometer una injusticia.El principio del exceso ritual manifiesto elaborado por la CSJN en el caso “Colalillo”34

muestra la tensión entre seguridad y justicia en el desarrollo del proceso. Lascircunstancias del caso exhiben la pugna entre ambos principios. El Sr. Colalilloreclamaba una indemnización producto de un accidente de tránsito. Para que supretensión progresara necesitaba probar que se encontraba autorizado a conducirautomóviles. No obstante que, diligentemente, intentó obtener la prueba que certificaraque estaba habilitado para conducir, debido a un error de la oficina pública que debíainformar se vio impedido de hacerlo. El juez de primera instancia rechazó la demandadebido a que no se había probado la referida autorización. Sometida la decisión a laCámara, el Sr. Colalillo recibió una comunicación de la citada oficina que había omitidoinformar al juez de grado, que daba certeza sobre su permiso para conducir. Paraintentar poner remedio a la situación el Sr. Colalillo intentó agregar el informe junto consu apelación aunque las normas que regulaban el recurso se lo impedían. La Cámara deApelaciones resolvió confirmar el rechazo con la simple aplicación de las formalidadesdel recurso de apelación limitándose a decidir el caso según las reglas específicas. LaCSJN revocó la decisión de la Cámara al entender que “la renuncia consciente a laverdad es incompatible con el servicio de la justicia”. Entendió la CSJN que debíaprimar la justicia del caso sobre las formas que daban previsibilidad al proceso. LaCSJN resolvió el caso según principios que entendió daban sentido a las reglasespecíficas.

ALEXY, por su parte, distingue entre reglas y principios, asociando estos últimosa los derechos fundamentales. Sostiene que tanto las reglas como los principios sonnormas. Reglas y principios tienen carácter prescriptivo. La aplicación de las reglasdepende del examen sobre su validez. Si son válidas deben cumplirse. Los principios,en cambio, son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de loposible. Son en ese sentido mandatos de optimización ya que ordenan que el objetoprotegido por el derecho fundamental se realice en su mayor potencialidad, de acuerdo

33 Ob. cit. p. 77. A diferencia de las normas que adquieren validez por el test del origen, los principios sejustifican por su fuerza argumentativa.

34 Fallos, 238:550, sentencia del 18.9.57.

con las posibilidades fácticas y jurídicas. La diferencia entre principios y reglas paraALEXY es cualitativa y no de grado35.

En caso que las reglas entren en conflicto cabe establecer una excepción o declararque una de ellas es inválida. La validez o invalidez de una regla no es un problema degrados según explica ALEXY. En ese sentido expresa: “La colisión de principios debeser solucionada de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisión-tal como ocurre cuando, según un principio, algo está prohibido y, según otroprincipio, lo mismo está permitido- uno de los principios tiene que ceder ante el otro.Sin embargo, esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en elprincipio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo quesucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro. Bajootras circunstancias, la pregunta acerca de cuál es el principio que prevalece puede sersolucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que encasos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio de mayorpeso. Los conflictos de reglas tienen lugar en la dimensión de validez, mientras que lascolisiones de principios -como quiera que sólo pueden entrar en colisión principiosválidos- tiene lugar más allá de la dimensión de validez, en la dimensión de peso”36.

La CN impone derechos que pueden ser formulados en términos de deberes queinciden sobre el proceso civil. Las normas constitucionales establecen “principios” comoel de justicia (contenido en el Preámbulo), la noción de “defensa en juicio” (art. 18), laautonomía personal (arts. 19 y 17) y la igualdad (art. 16). La CADH (art. 8°) obliga alEstado a garantizar el derecho al debido proceso.

La disponibilidad del derecho, por ejemplo, si lo entendemos como principioderivado de la noción de autonomía individual y de no injerencia del Estado en losasuntos privados, en el desarrollo de un proceso civil puede entrar en colisión con elprincipio de justicia de la decisión. La disponibilidad de las pruebas, derivada del“principio dispositivo”, puede entrar en conflicto con la posibilidad del juez de requerirla dilucidación de determinadas circunstancias. Para la resolución de la pugna entreprincipios corresponde valorar y brindar argumentos razonables sobre el peso de cadauno de ellos.

Con respecto de la ‘fórmula del peso’, ALEXY37 puntualiza que hay que tomar enconsideración tanto la subsunción como la ponderación. En cuanto a esta última exige,en sentido estricto, el respeto de la proporcionalidad y se refiere a la optimización delas posibilidades jurídicas. ALEXY formula a la que llama ley de ponderación delsiguiente modo: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno delos principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción delotro”. Para aplicar la ley de ponderación explica que hay que transitar tres pasos. Elprimero consiste en establecer el grado de no satisfacción o afectación de uno de losprincipios. El segundo en determinar la importancia de la satisfacción del principio quejuega en sentido contrario. El tercero impone definir si la satisfacción del principio

35 Ob. Cit. supra en not. 29, p. 67.

36 ALEXY en ob. cit. supra en not. 29, p. 71, en nota 27 cita con respecto al concepto de dimensión de pesoa DWORKIN.

37 En Teoría de la argumentación jurídica, ob. cit. supra en not. 29, pág. 349.

contrario justifica la restricción o no satisfacción del otro3 8. La estructura de laponderación brinda una guía para la fundamentación de la decisión judicial al ayudara resolver el conflicto entre principios39.

VI. Algunas preguntas y respuestassobre principios procesales

El camino recorrido nos permite intentar responder a la pregunta sobre ¿cuál es lautilidad de los principios procesales? Ella dependerá, como lo adelanté en laIntroducción sin ninguna pretendida originalidad, del significado asignado a losprincipios procesales. El uso de máximas o aforismos elaborados en el pasado y que sonparte de una determinada cultura jurídica (i), la constatación de los recaudos formaleso externos que todo orden debe satisfacer (ii), el empleo de generalizaciones ilustrativasinferidas de las normas que integran un cuerpo normativo (iii) y la enumeración de losaspectos centrales de un ordenamiento jurídico que no podrían estar ausentes si serealiza una descripción completa de él (iv), constituyen finalidades útiles de losprincipios procesales, que ayudan a conocer las peculiaridades y característicascentrales, desde distintas perspectivas, de un determinado ordenamiento procesal.

Ahora bien, también resulta beneficioso saber el alcance de aquellos conceptos queel propio legislador incorpora a un texto legislativo y le asigna la categoría de principios(ix), determinar a qué pautas se les atribuye un contenido intrínseca y manifiestamentejusto (v) y qué orientaciones generales o guías dirigen los textos constitucionales oconvencionales a legisladores y jueces (vi), cuáles son las exigencias básicas de justiciay moral positivas apoyados en la que puede ser considerada la “conciencia jurídicapopular”(vii) y tener presente la finalidad y propósitos consagrados normativamente(viii).

Esos nueve significados del término principio procesal resultan necesarios paraentender y aplicar un determinado ordenamiento. Cada uno de los alcances respondea un problema particular pero permiten discernir cómo juegan en cada uno de esosescenarios las reglas de un determinado proceso, en su aplicación concreta.

Dependiendo del alcance que le asignemos a los principios su incorporación al textolegal puede ser de un gran provecho. Como lo he destacado, algunos CP incorporantítulos preliminares que contienen disposiciones que califican como principios. Esosprincipios pueden ser entendidos como normas de segundo grado que permiteninterpretar el alcance de las reglas (x). El interrogante sobre si es importante elreconocimiento normativo de un principio procesal, debería contestarseafirmativamente, debido a que es una gran ayuda contar con fórmulas que permitan

38 En Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, ob. cit. supra en not. 29 ALEXY contesta a sus críticosy vuelve sobre sus desarrollos de la estructura de la ponderación.

39 Siguen los desarrollos de la proporcionalidad en la ponderación: LORENZETTI, R., Teoría de la decisión

judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, pp. 21 y ss. y PEYRANO, J. W., “El principio de proporcionalidad y suinfluencia en las decisiones judiciales”, Jurisprudencia Argentina, Número Especial, 2010-II-fascículo 13, pp. 92 yss.

darle una lectura armónica al conjunto de reglas contenidas en un determinadoordenamiento.

Con respecto a ¿cómo resolver la tensión entre principios procesales?, ¿qué permitepriorizar un principio con respecto a otro?, la ‘ley de ponderación’ de ALEXY permiteresolver antinomias y conflictos entre principios y armonizar la relación entre las reglasespecíficas de los CP y los principios constitucionales y convencionales. Si los principiospueden ser entendidos como máximas de optimización las tensiones entre ellos debenresolverse según un juicio que permita justificar la prevalencia según la afectación decada uno de ellos y su mayor rendimiento (xi). Para el Derecho Procesal, ladeterminación de la prevalencia según la estructura de ponderación permite una mejorjustificación de las decisiones en la tensión entre reglas y principios y entre estos últimosentre sí.