La dignidad como fundamento de los derechos humanos en las sentencias del Tribunal Constitucional peruano. La tensión entre la mera autonomía y la libertad ontológica (Palestra,

La dignidad como fundamento de Los derechos humanos en Las sentencias

deL tribunaL constitucionaL PeruanoLa tensión entre la mera autonomía y la libertad ontológica

José Chávez-Fernández Postigo2

José Chávez-Fernández Postigo

Palestra EditoresLima — 2012

La dignidad como fundamento de Los

derechos humanos en Las sentencias deL tribunaL constitucionaL Peruano

La tensión entre la mera autonomía y la libertad ontológica

Máster en Derecho, Universidad de ZaragozaProfesor de Filosofía del Derecho, Universidad Católica San Pablo

LA DIGNIDAD COMO FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANOLa tensión entre la mera autonomía y la libertad ontológica

José Chávez-Fernández Postigo

Primera edición, junio 2012

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diseño de CarátUla y diagraMaCión: alan oMar beJarano noblega

heCho el dePósito legal en la BiBlioteCa naCional del Perú n.º 2012-06113

ISBN: 978-612-4047-76-3Tiraje: 1000 ejemplaresImpreso en el Perú Printed in Peru

Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.

Para Nelly, mi madre,quien siempre me mostró en cada detalle

lo que es la dignidad.


Contenido 7

Contenido

Prólogo de Reynaldo Bustamante Alarcón ................................................3Agradecimiento ..............................................................................................3Introducción ..............................................................................................3

CAPÍTULO ILOS DERECHOS HUMANOS EN LAS SENTENCIAS DEL TC.

CON PARTICULAR REFERENCIA A LA IDENTIDAD PERSONAL Y A LA VIDA DEL CONCEBIDO

A. Dos casos a modo de banco de pruebas ............................................31. El caso “Karen Mañuca” ......................................................................32. Caso “Distribución estatal gratuita de la Píldora del Día Siguiente (PDS)” .....................................................................3B. Algunos de los rasgos de los derechos humanos en las sentencias del tc a partir de los casos vistos (y de otros) ................31. Entre sus aspectos objetivos y subjetivos ..........................................32. Entre su dimensión teleológica y su vocación contradictoria ........33. Entre su carácter humano y su desvinculación de una antropología de contenido material ...................................................34. Entre su pre-existencia legitimadora respecto del Estado y su dependencia autoritativa de él ...................................................3


CAPÍTULO IIEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

EN LAS SENTENCIAS DEL TC: LA TENSIÓN ENTRE LA MERA AUTONOMÍA Y LA LIBERTAD ONTOLÓGICA

A. LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIÓN SOBRE EL FUNDAMENTO .............................................................................3B. EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA COMO FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS SENTENCIAS DEL TC .........................................................31. Breves notas sobre su reconocimiento en las fuentes positivas .....32. La dignidad humana como principio-derecho en las sentencias del TC ..................................................................................3C. LA DIGNIDAD HUMANA COMO FUNDAMENTO: ¿MERA AUTONOMÍA O LIBERTAD ONTOLÓGICA? ................31. Las limitaciones de la dignidad entendida como mera autonomía ..............................................................................................32. Las bondades de la dignidad entendida como libertad ontológica ..............................................................................................3

CAPÍTULO IIIUNA PROPUESTA DE FUNDAMENTACIÓN DE

LOS DERECHOS HUMANOS: ¿DE QUÉ DERECHOSY DE QUÉ DIGNIDAD HABLAMOS?

A. LOS DERECHOS HUMANOS DESDE UNA DIGNIDAD COMO LIBERTAD ONTOLÓGICA ..................................................31. Características de los derechos humanos .........................................32. Derechos humanos como derechos naturales: bienes en relación de justicia natural .................................................3B. UNA DIGNIDAD ABSOLUTA: DE LA CONDICIÓN DE PERSONA COMO FUNDAMENTO PRÓXIMO A DIOS COMO FUNDAMENTO ÚLTIMO DE LOS DERECHOS HUMANOS ....................................................................3Conclusiones ..............................................................................................3Bibliografía Citada .........................................................................................3

PrÓLogo 9

Prólogo

La reflexión sobre el ser humano es importante porque la idea que se tenga acerca de él es determinante —entre otros

aspectos— para la orientación que adopte la moral, la política y el Derecho, para la aplicación de esos órdenes en la realidad y la organización de la vida social. Los fines que se persiguen están muy condicionados por esa idea. Es decisiva también para una teoría sobre los fenómenos que suscitan, como el Estado de Derecho, la democracia y los derechos fundamentales, para su realización y operatividad práctica. Basta con pensar en las diferencias que existirían, a nivel ético, político y jurídico, si se partiera de considerar que cada hombre y mujer es un sujeto va-lioso, único, que trasciende a cualquier colectividad y al propio Estado; o si, por el contrario, se considerase que su importancia radica en pertenecer a una comunidad, en ser parte de un todo: familia, clase, nación, etc. Mientras en el primer caso resultarían ilegítimos los actos de poder que los trataran como simples me-dios, aun cuando tratasen de asegurar el bienestar de los demás; en el segundo pretenderían no serlo si se orientasen al desarrollo de la comunidad, a la satisfacción del interés general. Mientras en aquel caso resultaría valioso que la comunidad se condujese a favor del ser humano; en este resultaría coherente que el interés de cada hombre o mujer quedase subordinado al bienestar de su comunidad. Tal diferencia de perspectivas influiría en la inter-dicción de la arbitrariedad, la organización democrática de las

reYnALdo BUstAMAnte ALArCÓn10

instituciones, las políticas públicas, la regulación de los derechos fundamentales y, en general, en la forma de ejercer el poder y el contenido de justicia del Derecho. Temas todos ellos tan relevantes para la construcción y el fortalecimiento de una sociedad justa: libre, abierta, plural y democrática. Dependiendo de la concep-ción que se tenga sobre el ser humano se tendrá una sociedad, un Estado y un Derecho completamente distintos, un ámbito de realización de su humanidad o una organización que dificulte su desarrollo, si es que no lo somete y domina.

No es de extrañar entonces que cada época de la historia y cada cultura estén dominadas por una determinada idea sobre el ser humano. No fue la misma la que se tuvo en el mundo antiguo o medieval que en la época moderna, como tampoco es igual la que se tiene en la cultura occidental respecto de otras civilizaciones de la actualidad. En nuestros días un examen de la realidad nos permite advertir que los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, varias cartas políticas o fundamentales, así como diversa jurisprudencia de los tribunales constitucionales, incluida variada doctrina especializada, elevan la dignidad del ser humano a una posición preeminente. La Declaración Universal de Derechos Humanos, por ejemplo, partiendo de considerar en su Preám-bulo “que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e in-alienables de la familia humana”, proclama en su artículo 1 que “[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. La Constitución Española de 1979 —como ejemplo de cartas fundamenta-les— establece por su parte que “[l]a dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamentos del orden político y de la paz social” (artículo 10.1). Y en el Perú, el Tribunal Constitucional —a la par que otros órganos jurisdiccionales del Derecho comparado— ha reiterado que “la dignidad del ser humano no sólo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento” (STC de 20 de abril de 2006, fundamento Nº

PrÓLogo 11

5, Expediente Nº 2273-2005-PHC/TC). Una vasta doctrina ha seguido también esta tendencia.

Vivimos entonces una situación paradójica: a pesar de los gra-ves ataques contra la condición humana (las guerras, la pobreza, la discriminación, la insatisfacción de necesidades básicas, etc.), existe una conciencia actual y generalizada sobre la primacía de su dignidad. El problema consiste en determinar lo que contempo-ráneamente debe entenderse por ésta. Si bien su uso es frecuente, también es cierto que en su nombre se han emprendido tareas radi-calmente opuestas y soluciones contradictorias. No faltan quienes consideran que no es posible encontrar una respuesta racional a esa pregunta, al calificar a la dignidad como una fórmula vacía, de difícil sino imposible conocimiento objetivo por su alto grado de indeterminación. No podemos aceptar esa posición. Que se trate de una fórmula compleja no significa que sea imposible construir un concepto que pueda explicarla racionalmente.

Somos conscientes de que no existe una definición única y simple de ella. Hay muchas ideas a su alrededor que la hacen un concepto complejo, controvertido y difícil de abarcar. A modo de ejemplo, si creemos que el ser humano tiene vinculación con Dios o que existe vida después de la muerte, seguramente tendremos una idea distinta en comparación de quienes lo reducen a simples dimensiones materiales o consideran que el individuo humano no es más que otra especie animal producto de la evolución. Por otro lado, las ideas sobre la dignidad del ser humano son, en esencia, filosóficas. No necesariamente el resultado de hechos verificables o científicamente comprobados, sino concepciones generales a las que se llega mediante la reflexión y la argumentación racional. Pueden ser incluso discutibles, o estar circunscritas a una tradición cultural fuera de la cual podrían carecer de sentido. A pesar de eso, las teorías a las que dan lugar determinan la imagen que se tiene sobre el ser humano, y el sólo hecho de que la razón humana sea capaz de hacer reflexiones de ese tipo ya nos dice algo sobre su naturaleza.

En este libro el profesor José Chávez-Fernández Postigo acomete esta problemática con brillantez y prolijidad. A partir de la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional peruano, especialmente referidas

reYnALdo BUstAMAnte ALArCÓn12

al fundamento de los derechos humanos, analiza el concepto de dig-nidad humana en tensión entre lo que denomina: la mera autonomía y la libertad ontológica. Además de un estudio exhaustivo sobre las categorías en juego, y utilizando una reflexión y método propios de la Filosofía del Derecho, el profesor Chávez-Fernández nos ofrece —a lo largo de estas páginas— una sugerente posición sobre la dignidad del ser humano, teniendo en cuenta todas sus dimensiones comprendidas en una unidad. Posición que, sin duda alguna, tiene trascendentales consecuencias para la ciencia jurídica y política, especialmente en lo referido a los límites al poder, la proscripción de la arbitrariedad, el estatuto de los derechos humanos y, en general, en la organización política y jurídica de nuestras sociedades.

Como suele ocurrir en este tipo de trabajos, la aproximación que nos ofrece el autor, si bien es objetiva, es declaradamente no neutral: busca fomentar una reflexión sobre la dignidad hu-mana desde una perspectiva iusnaturalista, con todo lo que ello implica —tanto en sus presupuestos, su método y sus fines—, con el propósito último de contribuir a que el ser humano sea el fundamento y fin último de los derechos humanos y, en general, de toda la organización social, política y jurídica.

Esto no significa que otras posturas y reflexiones no sean posibles. Es más, es deseable que ellas se presenten, incluso que sean antagónicas. La pluralidad contribuye al examen crítico, al debate y a la confrontación de las propuestas, garantizándose así el avance de la reflexión y del conocimiento.

Por todas estas razones, estoy seguro que el lector encon-trara en estas páginas un material adecuado para sus propias reflexiones, ya sea que se aproxime por primera vez a este tipo de cuestiones o, siendo ya un estudioso de ellas, busque dar mayores pasos en el camino del conocimiento.

Bogotá, 13 de marzo de 2012

Reynaldo Bustamante AlarcónProfesor del Departamento de Derecho

de la Pontificia Universidad Católica del PerúPresidente del Instituto Solidaridad y Derechos Humanos

AgrAdeCiMiento 13

Agradecimiento

Este libro se escribió a toda prisa entre Arequipa, Lima y Za-ragoza durante gran parte de 2011, pero sus antecedentes, en

realidad, se remontan a algunos años atrás. La idea de algo seme-jante al texto que hoy ofrezco a la comunidad académica surge a partir de un diálogo con la Prof. Ilva Myriam Hoyos Castañeda en su visita académica a la Universidad Católica San Pablo (UCSP) en verano de 2007. Los frutos de ese encuentro y muchas otras lecturas y amistosas discusiones me fueron conduciendo a abordar el tema de la dignidad y de los derechos humanos —siempre desde una perspectiva iusfilosófica— en diversos eventos en Arequipa, Lima, Porto Alegre, Bogotá, Santiago de Chile y Buenos Aires entre 2008 y 2010. También lo hice durante esos años, de alguna u otra forma, en mis clases de Derecho natural y de Filosofía del Derecho y en las entrañables reuniones semanales con mis estudiantes del Círculo de Filosofía del Derecho en la UCSP. Guardo por ello para con mis alumnos el mayor de los agradecimientos.

No obstante los antecedentes mencionados, el libro casi en su integridad corresponde a la tesina que defendí en septiembre de 2011 en la Universidad de Zaragoza bajo la dirección de la Prof. María Elósegui Itxaso y con la que obtuve el Máster Universi-


tario en Especialización e Investigación en Derecho previo a la etapa propiamente doctoral en la que ahora me encuentro en la misma casa de estudios. Debo decir en justicia que la dirección de la Dra. Elósegui fue decisiva para enfocar desde una nueva perspectiva estos temas que me apasionaron desde el principio. Debo agradecer también el que con mucha paciencia de maestra haya sabido siempre dejarme andar en aquello en lo que no lo-grábamos coincidir.

Debo agradecer también particularmente a los miembros del jurado evaluador por sus valiosos aportes durante la sustentación oral de mi trabajo y quienes fueron además mis maestros durante el Máster Universitario, los profesores Carlos Martínez de Aguirre y Aldaz, Javier Ferrer Ortiz y María Elena Zabalo Escudero. He tratado de acoger sus valiosas recomendaciones para esta edición. Desde luego, las deficiencias que sin duda persisten son de mi entera responsabilidad.

En el mismo sentido, quiero reconocer a muchos amigos y colegas que, a través del diálogo fecundo en diferentes encuentros académicos y desde la misma o desde distintas tradiciones de pensamiento, me han enriquecido personalmente y han aportado a algunas de las líneas temáticas del libro. No obstante corro el riesgo de no mencionar a alguno, quiero agradecer especialmente a los profesores Javier Hervada, Francisco Puy, Andrés Ollero, Miguel Ayuso, Jorge Guillermo Portela, Carlos Gabriel Maino, Daniel Alejandro Herrera, Rodolfo Luis Vigo, Carlos Ignacio Massini Correas, Nicolás Lafferriere, Félix Adolfo Lamas, Eduardo Martín Quintana, Santiago Legarre, Juan Cianciardo, Ilva Myriam Hoyos, Juan David Velásquez, Iván Garzón Vallejo, Gabriel Mora Restrepo, Alejandro Castaño, Raúl Madrid Ramírez, Cristóbal Orrego Sánchez, Max Silva Abbott, Eduardo Soto Kloss, Luis Fernando Barzotto, Wambert Gomes Di Lorenzo, Alfredo García Quesada, Reynaldo Bustamante Alarcón, Aldo Giacchetti Pastor, Daniel Ugarte Mostajo, Martín Ugarteche Fernández, Francisco Rizo-Patrón Bazo, Renzo Paccini Vega, Roger Miller Silva, P. Jorge Olaechea Catter, Virginia Aquize Díaz, Federico Álvarez Neyra, Rafael Santa María DÀngelo, Karina Aparicio Aldana, Paolo

AgrAdeCiMiento 15

Tejada Pinto, Jaime Talledo De Lama, Eduardo Hernando Nieto, Félix Morales Luna y Santiago Ortega Gomero.

Mi agradecimiento va también para los jóvenes profesores de la UCSP Armando Romero Muñoz y Alejandra Bernedo Moscoso con quienes, con ocasión de haberme asistido en el dictado de mis clases y de haberlos dirigido en sus tesinas de licenciatura en Derecho, hemos discutido con provecho no pocas de las ideas que presento finalmente aquí.

Agradezco también a Palestra Editores por el interés puesto en la publicación y a los profesores y amigos Daniel Ugarte Mos-tajo, Director del Programa Profesional de Derecho de la UCSP, y Mario Castillo Freyre, profesor visitante de la misma casa de estudios, por el entusiasmo con que asumieron desde el inicio el proyecto de publicar este libro. Además debo agradecer espe-cialmente a mi amigo el Prof. Reynaldo Bustamante Alarcón por acceder gentilmente a redactar el prólogo de esta edición y por sus valiosos comentarios a una de las últimas versiones del texto. También agradezco a todos mis colegas de la Facultad de Derecho de la UCSP por su permanente estímulo y amistad.

No quiero terminar estas líneas sin agradecer el apoyo in-condicional de mi madre, a quien va dedicado el libro, y de todos mis hermanos sodálites. Finalmente quiero agradecer sobre todo a Dios de quien todo bien procede.

Arequipa, marzo de 2012

El autor


introdUCCiÓn 17

Introducción

Desde hace algunos años se hace cada vez más frecuente la discusión respecto de un proceso en las Constituciones Po-

líticas de los Estados por el que, a partir de la postguerra, viene entendiéndoselas de modo omnipresente y aplicándoselas de manera irradiadora sobre todo el ordenamiento jurídico. Se trata de un fenómeno complejo y ambiguo que ha sido llamado de muchas maneras, pero que podríamos convenir en denominar “neoconstitucionalismo”1. Dicha manera de entender la Consti-tución tiene características particulares —no todas de aceptación pacífica— sobre las que no podremos detenernos aquí2. Es nuestra intención resaltar ahora sólo una de ellas, la que sería de alguna manera su eje: la idea de unos derechos fundamentales vinculados a una moralidad básica de carácter material3. Esto es a tal punto

1 S. Pozzolo, Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación consti-tucional, Trad. J.M. VilaJoSana, en “Doxa”, Nº 21 (1998), p. 339.

2 Cfr., por ejemplo, el debate entre Pietro Sanchís y García Amado que reseña e intenta dirimir C. Bernal Pulido, Refutación y defensa del neocons-titucionalismo, en M. CarBonell (Ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta, Madrid, 2007, pp. 289-325.

3 e. Hernando nieto, Neoconstitucionalismo y Teoría de la Argumentación Jurídica: ¿son realmente proyectos convergentes? en J. SoSa SaCio (Coord.), Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 189.


cierto que hay quienes prefieren llamar a este fenómeno y no sin razón: “constitucionalismo de los derechos”4.

Estos derechos fundamentales, interpretados y aplicados desde su fundamento en la dignidad humana, vienen convir-tiéndose en tema neurálgico no sólo del derecho constitucional, sino de todo el ordenamiento jurídico en su dimensión nacional y supranacional. En este proceso, las decisiones jurisdiccionales —no pocas veces polémicas— por parte de los tribunales constituidos para dirimir las disputas de constitucionalidad normativa, pero también las controversias sobre vulneraciones concretas a dere-chos fundamentales o humanos han sido decisivas.

El Perú no ha sido la excepción a dicho fenómeno. El Tribunal Constitucional peruano (TC) ha venido ejerciendo una importante labor jurisprudencial de interpretación ius-fundamental a partir de la idea de la dignidad humana como fundamento de los derechos que reconoce la Constitución Política del Perú5. No obstante las valiosas investigaciones realizadas sobre el desempeño jurisprudencial del TC, todavía no se ha publicado —hasta donde tenemos noticia— ninguna que desde una perspectiva predominantemente iusfilosófica incida directamente sobre la vinculación entre la interpretación de los derechos fundamentales que hace el Alto tribunal en sus sentencias y su fundamento en la dignidad humana.

Nuestra intención con este trabajo es esclarecer el concepto de dignidad que sustenta la caracterización de los derechos funda-mentales en algunas sentencias relevantes del Sumo intérprete de la Constitución. Trataremos en concreto de evidenciar que el concepto de dignidad humana asumido como fundamento de los derechos humanos por el TC y que se muestra “en tensión” —básicamente sin

4 l. Pietro SanCHíS, El constitucionalismo de los derechos, en “Revista Española de Derecho Constitucional”, Nº 71 (2004), p. 48.

5 a. Santiago (H), Las relaciones entre el derecho constitucional y la filosofía del derecho en nuestros días, en En las fronteras entre el Derecho Constitucional y la Filosofía del Derecho. Consideraciones iusfilosóficas acerca de algunos temas constitucionales, Marcial Pons Argentina, Buenos Aires, 2010, p. 20.

introdUCCiÓn 19

una completa armonía interna— entre la idea de una mera autonomía y la de una dignidad referida al ser u ontológica, viene influyendo en su interpretación de los mismos llevándolo a respuestas jurídicas no completamente satisfactorias. Es nuestro propósito mantener aquí que dicha situación puede superarse si se asume los elementos positivos de la primera idea desde la segunda, a manera de lo que llamaremos aquí una “libertad ontológica”, lo que puede lograrse desde una interpretación sistemática, tanto de los instrumentos internacionales de derechos humanos que vinculan al Perú y de la Constitución Política peruana, como de la jurisprudencia del TC.

La perspectiva metodológica que asumiremos será pre-dominantemente iusfilosófica y no constitucional ni procesal constitucional. Por lo que se acentuará sobre todo una visión de los problemas a partir de las causas últimas y de los primeros principios de los derechos humanos y de su fundamento, y sólo secundariamente haremos uso de algunas de las herramientas científicas propias de la dogmática constitucional. Procederemos así porque creemos que la filosofía del derecho permite reflexionar “[…] desde un escalón más elevado […]”6 sobre los elementos decisivos de los derechos humanos y de su fundamento. No obs-tante, para que tal reflexión no corra el riesgo de desvincularse de los hechos y de los avatares concretos del derecho, creemos que muy bien “[…] la realidad constitucional puede actuar de banco de pruebas de las elaboraciones iusfilosóficas […]”7, por lo que en tal sentido procederemos en este trabajo8.

6 Ibidem.7 Para Pérez Luño: “[…] una auténtica Filosofía del Derecho deb[e] ser fiel

a su naturaleza bifronte para conjugar adecuadamente sus dimensiones filosófica y jurídica, conformándose como una reflexión crítica, ni externa ni adjetiva, sino surgida de las propias exigencias de conocer, explicar y valorar la experiencia jurídica”. (a.e. Pérez luño, Lecciones de Filosofía del Derecho. Presupuestos para una Filosofía de la experiencia jurídica, Jurista Editores, Lima, 2008, 1ª ed. peruana, p. 94. Cursivas en el texto.)

8 Para una revisión crítica del iusnaturalismo racionalista, Cfr. J. HerVada XiBerta, Historia de la ciencia del derecho natural, EUNSA, Pamplona, 1996, 3ª ed., pp. 249 y ss.


Nuestra investigación se organizará según el siguiente de-rrotero. El primer capítulo tendrá como objetivo mostrar que la interpretación que hace el TC de los derechos humanos en general —pero en particular el de la identidad personal y el de la vida del concebido— evidencia cierta tensión o antagonismo entre algunos de sus elementos constitutivos básicos. Para lograrlo nos detendre-mos, en primer lugar y con detalle, sobre dos fallos que han sido objeto de mucha controversia en el Perú. En estas sentencias el Alto tribunal no sólo desarrolla de manera privilegiada dos derechos fundamentales estrechamente vinculados a la dignidad humana como lo son el derecho a la identidad personal y el derecho a la vida, sino que realiza —en particular en la primera de ellas— el más completo desarrollo jurisprudencial hasta el momento del concepto de dignidad humana como fundamento de los dere-chos humanos en el Perú. Por ello, no obstante que a lo largo del trabajo haremos alusión a la restante jurisprudencia relevante del TC sobre el tema, hemos querido detenernos primeramente en la discusión de estos dos fallos. En segundo lugar, a partir del análisis realizado de ambas sentencias y de otras que consideramos significativas, podremos hacer una lectura general de los derechos humanos en la jurisprudencia del Sumo intérprete de la Constitución que evidencie la tensión a la que hacíamos referencia.

El segundo capítulo tendrá como fin esclarecer la concepción en tensión que de la dignidad humana como fundamento de los derechos humanos tiene el TC y mostrar la manera en que resulta perfectamente posible la superación de dicho antagonismo inte-grando desde la idea de libertad ontológica los elementos positivos de la aproximación autonómica de la dignidad. Para lograrlo, en primer lugar, nos ocuparemos de argumentar la importancia de tratar sobre los derechos humanos a partir de su fundamento. En segundo lugar, nos detendremos en el concepto de dignidad humana en las sentencias del TC, a través, por un lado, de un breve recuento de su reconocimiento en las fuentes positivas y, por otro, de un análisis de la dignidad en tanto principio y en tanto derecho. En tercer lugar, trataremos de mostrar, por un lado, las limitaciones de la comprensión estándar de la dignidad

introdUCCiÓn 21

como mera autonomía y, por otro, las bondades o ventajas de entender la dignidad desde una aproximación ontológica que no renuncie a la idea de libertad, concluyendo con la argumentación de la viabilidad no sólo teórica sino práctica de dicha opción en el caso peruano.

El tercer capítulo pretenderá ofrecer, tanto una propuesta de comprensión de la dignidad humana como fundamento ab-soluto de los derechos, como una caracterización elemental de los derechos humanos a partir de dicha idea. Para ello, en primer lugar, nos ocuparemos de los derechos humanos, presentando los rasgos básicos que ha de tener todo derecho desde una dig-nidad entendida como libertad ontológica y que nos permitirán defenderlos como derechos naturales, ocupándonos luego de los rasgos específicos, tanto del derecho a la identidad personal, como del derecho a la vida del concebido, lo que nos permitirá contrastarlos con la caracterización que de ellos hace el TC desde una dignidad en tensión. En segundo lugar, nos detendremos en el problema respecto de las condiciones de posibilidad de una dignidad humana entendida como fundamento absoluto de los derechos humanos en tanto incondicionales.

Es preciso hacer algunas aclaraciones terminológicas. En primer lugar, distinguiremos en este trabajo —no obstante sus indudables conexiones históricas y de “familia”— entre un “iusnatu-ralismo realista” y uno “racionalista”. Reservando el primer nombre en sentido amplio para aquél que se sustente en las tesis básicas del realismo filosófico y prefiriéndolo sobre otros perfectamente válidos como “iusnaturalismo clásico” o “aristotélico-tomista”; y utilizando el segundo en sentido estricto para lo que comúnmente se ha llamado “iusnaturalismo moderno” o “Escuela europea de derecho natural”9. Cabe señalar que no obstante adherirnos a las tesis del iusnaturalismo

9 Para nuestra defensa de las tesis del iusnaturalismo, por ejemplo, Cfr. J. CHáVez-Fernández PoStigo, Persona humana y cosa justa natural en el diá-logo multicultural, en r.K. aPariCio aldana et alii, La persona en el Derecho Peruano: un análisis jurídico contemporáneo, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, Lambayeque, 2010, pp. 161-169.


realista y hacer referencia con frecuencia a ellas durante este trabajo, no podremos detenernos aquí a defenderlas en conjunto como sería deseable, aunque algo se podrá decir al respecto en el tercer capítulo de la investigación10.

En segundo lugar, con el término “realismo” o “realismo filosófico” no nos referiremos aquí a los planteamientos de raigam-bre más bien empirista que bajo tal nombre profesaron algunos iusfilósofos como Ross, Olivecrona o Holmes, a mediados del siglo XX11. Tampoco nos referiremos con él de manera específica al pensamiento de determinado autor clásico por prominente que sea, sino antes bien a aquel conjunto de posturas que toman como punto de partida gnoseológico que el ser existe y se puede conocer en el sentido “fuerte” de estos términos12 y que ello tiene consecuencias ético-jurídicas que ha de reconocerse13.

10 Cfr. r.l. Vigo, El empirismo jurídico de Alf Ross (1899-1979), en Perspectivas iusfi-losóficas contemporáneas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, 2ª ed., pp. 13 y ss.

11 Cfr. e. gilSon, El realismo metódico/Le Réalisme Méthodique, Trad. V. garCía YeBra, Ed. Encuentro, Madrid, 1997.

12 Millán Puelles llama “ética realista” “[…] a la ética donde la realidad de lo que somos (es decir, lo que somos independientemente de lo que quera-mos ser, o hacer, o tal vez tener) sirva de fundamento general e inmediato del contenido de nuestros deberes. No niego con esto el calificativo de realista a toda ética de “buena voluntad”, sino que lo aplico a toda ética para la cual la buena voluntad es la que quiere lo moralmente bueno y entendiendo, a su vez, por esto lo que ante todo concuerda con la natural realidad de nuestro ser. Ni tampoco se trata de que sólo esta realidad sea fundamento, para una verdadera ética realista, del contenido de nuestros deberes […]” (a. Millán-PuelleS Y Muñoz, La libre afirmación de nuestro ser. Una fundamentación de la ética realista, Rialp, Madrid, 1994, p. 41. Cursivas en el texto.)

13 Para Pérez Luño: “[…] [l]os términos “derechos humanos” y “derechos fundamentales” son utilizados, muchas veces, como sinónimos. Sin embargo, no han faltado tentativas doctrinales encaminadas a explicar el respectivo alcance de ambas expresiones. Así, se ha hecho hincapié en la propensión doctrinal y normativa a reservar el término “derechos fundamentales” para designar los derechos positivados a nivel interno, en tanto que la fórmula “derechos humanos” sería la más usual para denominar los derechos naturales positivados en las declaraciones y

introdUCCiÓn 23

En tercer lugar, y para los efectos de este trabajo, hablare-mos de “derechos humanos” y de “derechos fundamentales” indistintamente, no porque no sea posible diferenciarlos, sino porque dicha distinción no resultaría relevante para nuestro objetivo por la perspectiva predominantemente iusfilosófica asumida14. Por otro lado, dicha equiparación en el caso pe-ruano puede sustentarse en la interpretación sistemática de la Constitución Política y de los fallos del TC, como ha sido ya suficientemente documentado15 y quedará en evidencia, ade-más, a lo largo de las páginas.

Por último, vale la pena señalar que esta investigación es tri-butaria de un trabajo anterior significativamente más breve pero con el que comparte algunas de sus líneas temáticas16. No obstante, también sobre esas líneas temáticas coincidentes, este estudio ofrece no pocas posturas matizadas que cabe tomar en cuenta.

convenciones internacionales, así como a aquellas exigencias básicas relacionadas con la dignidad, libertad e igualdad de la persona que no han alcanzado un estatuto jurídico-positivo”. (a.e. Pérez luño, Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2007, 9ª ed., p. 44.)

14 l. CaStillo CórdoVa, Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, Palestra, Lima, 2007, 3ª ed., p. 84.

15 Cfr. J. CHáVez-Fernández PoStigo, Dignidad, derechos humanos y Estado aconfesional. Apuntes desde el caso peruano, en d.a. Herrera y J.i. Pérez CurCi (Coords.), IV Jornadas Internacionales de Derecho Natural. Ley natural y legítima laicidad, EDUCA, Buenos Aires, 2010, pp. 53-94.

16 García Belaúnde distingue cuatro etapas: “[…] la primera, en cierto sentido preliminar, es la noticia de la institución y los pocos planteos que se hacen en torno a ella que cubre grosso modo, de 1921 a 1978. La segunda, cuando se incorpora la institución al más alto nivel normativo y funciona regularmente (1979-1992). La tercera, cuando se restablece en otro contexto, si bien agitado, complicado y muy disminuido (1993-2000). Y la cuarta y última en la cual estamos, que adviene con la última transición democrática (desde 2001…)”. (d. garCía Belaunde, Prólogo, en l. CaStillo CórdoVa, El Tribunal Constitucional peruano y su dinámica jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008, p. 28.)


Los dereChos hUMAnos en LAs sentenCiAs deL tC 25

CaPítulo 1Los derechos humanos en las sentencias

del TC. Con particular referencia a la identidad personal y a la vida del concebido

En este capítulo trataremos de evidenciar que la interpretación que hace el TC de los derechos humanos en general —pero

en particular el de la identidad personal y el de la vida del con-cebido— muestra cierta tensión o antagonismo entre algunos de sus elementos constitutivos básicos. Para ello consideraremos primeramente —de manera predominantemente descriptiva y con cierto detalle— fallos en los que el TC resuelve controversias sobre derechos fundamentales a partir de una idea de dignidad humana en la que se evidencia la aludida tensión. Luego de revisadas las sentencias tendremos oportunidad de detenernos sintéticamente en la manera concreta en que dicho antagonismo se traslada a la caracterización misma de los derechos humanos a partir de las sentencias vistas y de otras semejantes.

A. DOS CASOS A MODO DE BANCO DE PRUEBASHemos escogido de la nutrida jurisprudencia del TC en su

última etapa1 dos casos emblemáticos y sumamente controvertidos

1 García Belaúnde distingue cuatro etapas: “[…] la primera, en cierto sentido preliminar, es la noticia de la institución y los pocos planteos


en los que, a nuestro juicio, el Alto tribunal resuelve dos procesos de amparo desde una interpretación de los derechos humanos que se lleva a cabo a partir de un concepto de dignidad humana que evidencia cierta tensión o desarmonía.

Presentaremos los casos ahora sucintamente e incidiendo en los aspectos sustantivos de la controversia referida a los derechos, para volver más adelante sobre los aspectos sustantivos referidos a la dignidad. Sólo entonces podremos detenernos a discutir cómo a partir de la tensión conceptual desde la que el TC se aproxima a la dignidad como fundamento de los derechos humanos —lo veremos en particular en estos dos casos, pero también en otros a los que nos referiremos tangencialmente a lo largo del estudio—, depende en gran medida su limitada caracterización y algunas de las insuficiencias decisorias de sus fallos en materia de justicia iusfundamental.

1. El caso “Karen Mañuca”2

a. La controversia y el fallo del TCEl 9 de febrero de 2005, Karen Mañuca (Manuel Jesús) Quiroz

Cabanillas3 interpone demanda de hábeas corpus contra el jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) considerando que al denegarle la extensión del duplicado de su documento nacional de identidad (DNI) se le han vulnerado una

que se hacen en torno a ella que cubre grosso modo, de 1921 a 1978. La segunda, cuando se incorpora la institución al más alto nivel normativo y funciona regularmente (1979-1992). La tercera, cuando se restablece en otro contexto, si bien agitado, complicado y muy disminuido (1993-2000). Y la cuarta y última en la cual estamos, que adviene con la última transición democrática (desde 2001…)”. (d. garCía Belaunde, Prólogo, en l. CaStillo CórdoVa, El Tribunal Constitucional peruano y su dinámica jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008, p. 28.)

2 STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, del 20 de abril de 2006.3 Es de conocimiento público que se trata de un ciudadano transexual,

aunque cabe destacar que tal información no consta oficialmente en la sentencia bajo comentario.


serie de derechos fundamentales como a la vida, a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad personal, entre otros.

El RENIEC contesta la demanda argumentando que no se hizo entrega del duplicado solicitado al llegarse a la conclusión —tras un examen de confrontación mono-dactilar y de acuerdo a sus facultades de ley— que existía una doble identidad por parte del recurrente: mientras que en la primera partida de inscripción figu-raba como “Manuel Jesús” de sexo masculino, en la segunda, se le registraba como “Karen Mañuca” de sexo femenino4, inscripción que ante tal constatación fue finalmente cancelada.

La primera instancia declara improcedente la demanda de hábeas corpus básicamente por los siguientes fundamentos: por un lado, el demandante no ha esclarecido su verdadera identidad ni las circunstancias de su doble inscripción en el RENIEC, por otro lado, al no haber vulneración al derecho a la libertad individual,

4 En realidad el asunto es más complejo. El Procurador Público del RENIEC relata lo siguiente: “[…] con fecha 4 de mayo de 1976 obtuvo una Boleta de 7 dígitos o Libreta Electoral N.º 1211481 bajo el nombre de Manuel Jesús Quiroz Cabanillas con sexo masculino; posteriormente, con fecha 19 de octubre de 1984, obtiene la Partida de Inscripción N.º 19203903 en base a la inscripción anterior y nuevamente a nombre de Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, con sexo masculino. Luego, con fecha 8 de junio del 2001, se presentó ante la Agencia de Lima solicitando un trámite de rectificación de datos del DNI N.º 19203903, el cual fue rechazado con la observación “Por Oficiar Partida de Nacimiento”, siendo pertinente puntualizar que, a la fecha, es el citado DNI el que se mantiene habilitado en el sistema computarizado ANI/RENIEC. Por otra parte, con fecha 26 de junio de 1989, la misma persona obtiene la Inscripción N.º 19238729 a nombre de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, con sexo femenino, posteriormente, con fecha 1 de julio de 1992, obtiene la inscripción N.º 19327439, teniendo como sustento el documento anterior, consignando los mismos nombres, género y demás datos. Finalmente, con fecha 25 de febrero de 1997, la parte actora obtiene el Documento N.º 19327439, según el Formulario N.º 00209464, a través del trámite de duplicado, identificándose nuevamente como Karen Mañuca Quiroz Cabanillas […]”.


la controversia debía resolverse en el proceso regular. La segunda instancia, esencialmente con los mismos fundamentos, confirma la sentencia apelada.

El TC se pronuncia declarando que se encuentra habilitado para emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto por dos razones: en primer lugar, porque se trata de una discusión sobre el eventual daño que una autoridad ha podido generar sobre la identificación de las personas, y en segundo lugar, porque el inciso 10) del artículo 25 del Código Procesal Constitucional, señala que procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere el derecho a no ser privado del DNI en tanto que forma parte de la libertad individual.

Es así que el Alto tribunal declara que, no correspondiéndo-le emitir pronunciamiento sobre el probable ilícito de la doble identidad-inscripción del recurrente ante el RENIEC, y en mérito de la rectificación judicial del nombre del recurrente que obra en su partida de nacimiento5, el RENIEC debe otorgarle duplicado

5 El fundamento jurídico (F.J.) 35 de la sentencia señala: “[…] No debe perderse de vista que, si bien es cierto, la administración ha actuado con arreglo a ley, pues conforme al inciso 4) del artículo 67, y el artículo 77 de la Ley N.º 14207, está permitida la depuración del registro electoral por inscripciones múltiples, en cuyo caso, sólo la primera inscripción conservará su validez, cancelándose todas las demás, sin embargo, la parte demandante cuenta con una decisión judicial que ha permitido la modificación de los nombres consignados en su partida de nacimiento —no cuestionada en autos— según consta en la copia que corre a fojas 5, mandato que ha adquirido la calidad de cosa juzgada y que se en-cuentra vigente; en consecuencia, la inscripción realizada el 24 de mayo de 1976 como Manuel Jesús Quiroz Cabanillas está vigente, lo único que ha variado es el nombre a “Karen Mañuca”, quedando inalterables los demás elementos identitarios (sexo, fecha de nacimiento, etc.) contenidos en la inscripción original”. (Negritas en el texto). Y esto, no obstante en la misma sentencia el TC había admitido en el F.J. 20 que: “[e]l artículo 826 del Código Procesal Civil vigente regula la rectificación de nombre, con trámite en vía no contenciosa, ante un Juzgado de Paz Letrado, pretensión que no puede equipararse a la de cambio de nombre, pues rectificar significa subsanar un error u omisión, generalmente involun-


de su DNI con el pro-nombre “Karen Mañuca”, pero manteniendo los otros elementos de identificación que constan en la partida, incluyendo el sexo masculino.

B. LA POSICIÓN DEL TC SOBRE EL DERECHO A LA IDEN-TIDAD PERSONAL (¿Y SExUAL?)Como hemos podido apreciar, no se ha planteado en este

caso como objetivo directo ante el TC —como tampoco en otros— el reconocimiento de la identidad sexual como dimensión del derecho fundamental a la identidad personal. No obstante, nos encontramos frente a un caso definitivamente representativo para la doctrina peruana respecto del tema6. En el Perú, si bien se reconoce legislativamente el cambio de nombre por motivos

tarios, en que se incurrió al consignarse el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento. Por el contrario, con el cambio de nombre, lo que se pretende es cambiar una denominación personal, en mérito a ciertas motivaciones, a lo que accederá el Juez si encuentra que los motivos son justificados”. La decisión judicial de “rectificación” del nombre fue cuestionada también en voto disidente por el magistrado del TC Vergara Gotelli. Para una defensa de la decisión del juez de Paz Letrado, Cfr. F. góMez SánCHez torrealVa, La identidad como reflejo de la personalidad. Una especial visión del caso de los transexuales, en “Diálogo con la jurispruden-cia”, Nº 98 (2006), pp. 57-65 y J. eSPinoza eSPinoza y e. ariano deHo, El derecho a la identidad sexual entre el temor y los prejuicios, en “Diálogo con la jurisprudencia”, Nº 100 (2007), pp. 82-86.

6 Cfr. P. SiVerino BaVio, El derecho a la identidad personal: manifestaciones y perspectivas, en J. SoSa SaCio (Coord.), Los derechos fundamentales. Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 79-80. Para el magistrado del TC Mesía Ramírez: “[…] aún no existe en el ámbito de la jurisdicción ordinaria una suficiente tendencia a proteger el derecho fundamental a la identidad sexual […] en esa medida, requieren de una atención privilegiada por parte de la jurisdicción constitucional” (STC Exp. Nº 00926-2007-PA/TC, del 3 de noviembre de 2009, Voto singular de C. Mesía Ramírez, F. J. 9).


justificados7, no se reconoce ni legislativamente ni al más alto nivel jurisprudencial el llamado “cambio de sexo”8, más bien,

7 El art. 29 del Código Civil reza: “Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judi-cial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los hijos menores de edad”. En ese sentido el TC señala: “Una vez que se asigna una cierta denominación a cada individuo, surge la necesidad de que éste conserve el nombre que se le ha dado. Su eventual modificación podría generar confusión e impe-diría la identificación de la persona. De ahí que el titular tenga también el deber de mantener la designación que le corresponde. Por ello, como regla general se ha establecido que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe una excepción, que se presenta cuando existen motivos justificados y media una autorización judicial, publicada e inscrita. Por ejemplo, se puede decir que una persona tiene un motivo justificado para realizar cambio de nombre cuando se le ha asignado uno extravagante o ridículo […] Asimismo, podría proceder el cambio de nombre de una persona que es homónima de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido escarnio público […] Estos cambios de nombre deben ser debidamente garantizados por la publicidad, con la finalidad de que las personas que se sientan afectadas con tales hechos puedan impugnarlos oportunamente en sede judicial”. (STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 20). Lo que, en principio, dejaría abierta la posibilidad de argumentación respecto de si se trata o no de un motivo justificado el padecer disforia de géne-ro —transexualidad— para cambiar el propio nombre de manera que coincida con el sexo al que se siente pertenecer. Sin poder entrar ahora en detalles, dejamos sentada nuestra posición en el sentido que no nos parece un motivo justificado, las razones se esclarecerán en el capítulo III.

8 Aun cuando tenemos noticia de que en 1994 el 6 Juzgado Civil de Lima concedió no sólo el cambio de nombre sino también el de sexo a un transexual sometido a una operación de transformación de sus genitales, y lo hizo en base a la aplicación analógica —lo que no deja de sorpren-der— del art. 29 del Código Civil. Cfr. J. eSPinoza eSPinoza, Derecho de las personas, Rodhas, Lima, 2006, 6ª ed., pp. 321-323. Por otro lado, al momento de cerrar esta investigación tomamos conocimiento de que se ha entregado en el Perú el primer DNI a un transexual sometido a la transformación de sus genitales y biológicamente varón, con nuevo nombre: Naamin Cárdenas Calderón y nuevo sexo: femenino. El fallo que lo sustenta fue dado por la Corte Superior de Justicia de Lima Norte


de producirse una intervención quirúrgica en ese sentido, dicha conducta encajaría perfectamente con lo que tipifica el Código Penal como “lesión grave”9. A continuación pasaremos a señalar algunos elementos de la sentencia del TC que serán relevantes para un análisis posterior.

Si bien —por una cuestión metodológica— dejaremos para después el análisis que en el presente fallo hace el TC sobre la dignidad como fundamento de los derechos humanos, conviene resaltar que el Alto tribunal señala que:

“[…] dada la esencial correlación entre derechos fundamen-tales y dignidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no sólo plena en su faz formal o existencial, sino también en su di-mensión sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna.

en 2006 revocando la sentencia denegatoria de primera instancia (Cfr. Corte Superior de Justicia de Lima Norte, 3 Juzgado Civil, Exp. Nº 840-2005, Resolución Nº 9). La Sala Civil utilizó, entre otros, el argumento de que no obstante no estar regulado en el Perú el cambio de sexo, la Sala —según su peculiar aplicación del art. 139.8 de la Constitución Política del Perú y del art. VIII del Título Preliminar del Código Civil— no puede dejar de administrar justicia “por vacío o deficiencia de la ley”. (Cfr. Corte Superior de Justicia de Lima Norte, 2ª Sala Civil, Exp. Nº 803-2005, Resolución Nº 379, Considerando Cuarto.) Dichos fallos varían el criterio claramente preponderante de entender jurídicamente el sexo —de entre sus muchos aspectos— como el cromosómico. Cfr. M. elóSegui itXaSo, La transexualidad. Jurisprudencia y argumentación jurídica, Comares, Granada, 1999, pp. 21-22.

9 El art. 121 del Código Penal reza: “El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves: […] 2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente”.


Por tal razón, la identidad personal constitucionalmente pro-tegida sólo será aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana”10.

El TC señala en los siguientes fundamentos de la sentencia, haciendo referencia a los elementos de la partida de nacimiento, que el sexo del individuo:

“[…] [e]s la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el género masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, sico-lógico, registral y social, los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién comenzará a desarrollarse”11.

Más adelante el Alto tribunal da cuenta de que el derecho a la identidad, a diferencia de lo que ocurría con la Constitución Política del Perú de 1979, se consagra expresamente en el artículo 2.1) de la Constitución vigente de 199312, y lo describe como:

“[…] el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es […] a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, regis-tros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento

10 STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 7.11 Ibidem, F.J. 15.12 A la letra: “Artículo 2.— Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su

identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar […]” Cabe señalar que la Constitución peruana fue la pri-mera en incorporar el derecho a la identidad como fundamental. Cfr. C. Fernández SeSSarego, Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar, en W. gutiérrez CaMaCHo (Dir.) La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 24


personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)”13

Cabe señalar que la caracterización por parte del TC de la identidad personal conformada por los rasgos de carácter objetivo y subjetivo no se ajusta del todo con la que sigue mayoritariamente la doctrina civilista peruana a partir de una clasificación que se ha hecho casi canónica14. Para esta doctrina la identidad personal se configura preponderantemente a partir de la confluencia de los elementos estáticos y dinámicos de la personalidad, lo que no significa, por supuesto, que haya perfecta coincidencia entre las opiniones al determinar lo que correspondería a uno y otro

13 STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 21. En otro lugar el TC sos-tiene que el derecho a la identidad personal es: “[…] el derecho a que la proyección social de la propia personalidad no sufra interferencias o distorsiones a casusa de la atribución de ideas, opiniones, o comporta-mientos diferentes de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en sociedad”. (STC Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, del 29 de enero de 2003, F.J. 3.) También ha expresado que el derecho comprende: “[…] tanto al derecho a un nombre —conocer a sus padres y conservar sus apellidos—, el relativo a tener una nacionalidad y la obligación de que el Estado reconozca su personalidad jurídica” (STC Exp. Nº 4444-2005-PHC/TC, del 25 de julio de 2005, F.J. 4.)

14 Para Fernández Sessarego: “[l]os atributos y características que, en su totalidad, definen objetivamente la personalidad que se exterioriza, pueden tener la calidad de elementos estáticos, invariables salvo excep-ciones, o dinámicos, fluidos, en proceso de cambio y de enriquecimiento. Los estáticos, son los primeros que se hacen visibles […] Entre estos cabe señalar los signos distintivos, como el nombre, el seudónimo, la imagen y otras características físicas […] La identidad, que hemos dado en llamar dinámica, se configura por lo que constituye el patrimonio ideológico-cultural de la personalidad. Es la suma de los pensamientos, opiniones, creencias, actitudes, comportamientos de cada persona que se explayan en el mundo de la intersubjetividad […] Es, en síntesis, el bagaje de características que definen la “verdad personal” en que cada cual consiste”. (C. Fernández SeSSarego, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, p. 174.)


elemento15 o que no haya opiniones contrarias a utilizar dichos elementos para configurar el derecho a la identidad16.

Entre los constitucionalistas, sin negar el binomio está-tico-dinámico de la identidad, siguiendo al TC se hace eco preferentemente de los elementos objetivos y subjetivos de la misma. Por un lado, se resalta que los problemas más visibles se suscitan en torno a los aspectos objetivos —en particular, el DNI, como en el caso que comentamos–17 y, por otro lado, que no obs-tante esta clasificación, hemos de entender la identidad como un todo integral18. En particular, para algunos, el derecho a la iden-tidad personal tendría dos planos: el formal o de la inscripción registral y el sustancial o de la digitabilidad social. El primero sería la expresión idiomática que individualiza a la persona y es susceptible de ser registrada, y que consta de las características —excepcionables— de la exigibilidad, la vinculatoriedad, la indis-ponibilidad y la inmutabilidad subjetiva. El segundo implicaría “[…] el ser personalmente considerado en función a la “verdad histórica” y “autenticidad, gregaria” de cada ser […]”, es decir, expresaría “[…] el bagaje de sus características de proyección pú-blica […]”, y tendría las características de la integridad, la realidad, la exterioridad y la mutabilidad subjetiva19.

El TC dedica el siguiente fundamento jurídico a intentar explicar la relación entre los elementos objetivos y subjetivos de la identidad:

15 Cfr. J. eSPinoza eSPinoza, Derecho de las personas…, cit., pp. 279 y ss. 16 Por ejemplo, Paula Siverino sostiene que no existirían propiamente ele-

mentos estáticos. Cfr. P. SiVerino BaVio, El derecho a la identidad personal…, cit., pp. 61-63.

17 Cfr. M. ruBio Correa, F. eguiguren Praeli y e. BernaleS BalleSteroS, Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Análisis de los artículos 1, 2 y 3 de la Constitución, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010, p. 106.

18 Cfr. Ibidem, pp. 111-112.19 Cfr. V. garCía toMa, Los derechos fundamentales en el Perú, Jurista Editores,

Lima, 2008, pp. 86-93.


“La identidad […] no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales […] Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos […] Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no sólo pueden ser vistos simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente transformarse como producto de deter-minadas variaciones en el significado de los conceptos”20.

Inmediatamente el Alto tribunal se anima a esclarecer el asunto con algunos ejemplos. La decisión es correcta, sin embargo, brillará por su ausencia precisamente la manera en que propone resolver, a la luz de lo establecido anteriormente, la confluencia de los elementos estático-dinámicos u objetivo-subjetivos de la dimensión sexual de la identidad personal:

“[…] cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por con-siguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto más cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo más adecuado a determi-nadas personas”21.

Si algo parece resultar evidente es que el TC no se decide a esclarecer el tema de la identidad sexual que con toda probabi-lidad preocupaba al recurrente más allá del estricto petitorio, y no lo hace, a pesar de encabezar el fundamento jurídico 3 de su

20 STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 22.21 Ibidem, F.J. 23.


sentencia bajo el rótulo “Los problemas colaterales alrededor del presente caso”22.

Existen otros dos casos en la jurisprudencia del TC —uno anterior y otro posterior al que hemos comentado—, que si bien tampoco versan directamente sobre el derecho a la identidad sexual, resulta relevante reseñar, cuando menos en algunos de sus fundamentos jurídicos.

En el primero23 se vincula la idea de dignidad con el reco-nocimiento de la transexualidad y de la homosexualidad como opciones o preferencias sexuales jurídicamente legítimas24:

“[…] cuando el Estado […] sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica. Es decir, se está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional”25.

En el segundo26 —si bien no en el cuerpo de la sentencia, sí en dos de los votos singulares— algunos magistrados del TC utilizan

22 El TC afirma: “En principio, el Tribunal Constitucional estima oportuno precisar que del caso de autos subyacen una serie de problemas respecto de los cuales es necesario emitir pronunciamiento, habida cuenta que la discusión planteada contiene elementos que van más allá de un asunto meramente formal o legal, pues comprometen otros valores constitucio-nales que, por su propia relevancia, requieren de definición expresa”. (Ibidem, F.J. 3.)

23 STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, del 24 de noviembre de 2004, caso José Antonio Álvarez Rojas.

24 Cabe señalar que en el presente caso, no queda claro si la persona con la que contrajo matrimonio el miembro de la policía se trataba efectivamente de un transexual o de una persona que padecía algún grado de estado intersexual, llámese hermafrodita.

25 STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, cit., F.J. 23.26 STC Exp. Nº 00926-2007-PA/TC, cit.


argumentos de la sentencia “Karen Mañuca” para pronunciarse, en un caso, sobre el derecho a la identidad sexual del homosexual a partir del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad27, y en el otro, sobre el derecho a la opción sexual como una dimensión del principio de libertad y del de dignidad.

Así lo afirma por su parte el magistrado Mesía Ramírez:“[…] Como se advierte del proceso administrativo que se les instauró, tanto el demandante como el otro alumno implicado han sido objeto de un trato discriminatorio […] la opción sexual no puede ser objeto de una victimización o sanción, sea esta ad-ministrativa o penal. La identidad sexual tiene como fundamento el libre desenvolvimiento de la personalidad sobre la base del principio de libertad y dignidad de todas las personas”28.

“[…] [E]l hecho que se abra un proceso administrativo para destituir a una persona por su opción sexual, más que por haber cometido una falta grave como es el tener una relación sexual dentro de la escuela policial, […] ha vulnerado los derechos a la integridad personal y al libre desenvolvimiento de la persona-

27 Así lo sostiene el magistrado Mesía Ramírez: “[…] A pesar de que el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad no se encuentra reconocido de forma taxativa por la Constitución Política, este constituye un derecho fundamental innominado o implícito que se deriva o funda en el principio fundamental de dignidad de la persona, según lo consa-grado en los artículos 1 y 3 de la Constitución, y que ha sido reforzado por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 0007-2006-AI/TC. […] El libre desenvolvimiento de la personalidad es el fundamento bajo el cual una persona puede buscar un sentido de pertenencia e identificación dentro de la sociedad, cuyo goce y ejercicio abarca aquellas decisiones que no se encuentran protegidas de forma especial por otros derechos y garantías, permitiendo que pueda tomar las decisiones que considere necesarias para cumplir su plan racional de vida. En suma, se trata de un derecho que se basa en el ejercicio puro del principio de libertad y de opción, pero sujeto a que no se afecte a terceros y que no haya un abuso del mismo”. (STC Exp. Nº 00926-2007-PA/TC, cit., Voto singular de C. Mesía Ramírez, F.J. 54-55.)

28 Ibidem, F.J. 61.


lidad del demandante, no solo con respecto a su opción sexual, sino también en lo que incumbe a la continuidad de su vocación profesional”29.

Por su parte argumenta en su voto el magistrado Álvarez Miranda:

“[…] [D]istinto hubiera sido en el caso de una exteriorización exagerada de su preferencia sexual, por cuanto aquello si repre-sentaría una vulneración a la obligación de respeto en los centros de formación y de trabajo […] Lo que juzgo inconstitucional es que, inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona y, a partir de allí, ésta sea susceptible de sanción”30.

“[…] [L]a opción sexual de un individuo no puede ser un re-quisito o condición para determinar su capacidad o aptitud profesional […] [s]ostener esto no solo es anacrónico sino aten-tatorio al principio de dignidad de la persona”31.

C. ALGUNAS CUESTIONES PARA LA DISCUSIÓNNo obstante no poder detenernos demasiado en estos asuntos,

vale la pena aclarar que —a nuestro juicio— el TC no distingue con la precisión que sería deseable —sobre todo en el abordaje de temas tan delicados como estos— conceptos como sexo y género, por un lado, y homosexualidad, transexualidad y hermafroditis-mo, por otro.

En primer lugar, lo que diferencia al sexo del género —según el criterio mayoritario de quienes admiten un uso científico del término “género”— es que mientras “[…] el primero es biológico,

29 Ibidem, F.J. 62.30 STC Exp. Nº 00926-2007-PA/TC, cit., Voto singular de E. Álvarez Mi-

randa, F.J. 7.31 Ibidem, F.J. 8.


el segundo es una construcción cultural correspondiente a los roles o estereotipos que en cada sociedad se asignan a los sexos […]”32.

En segundo lugar, una cosa es el sexo o identidad sexual, la que está “[…] determinada biológicamente de forma muy clara […] de manera que podríamos decir que constituye “lo dado”, lo no elegible […]” y otra cosa es —al margen, por el momento, de su valoración moral— la orientación, preferencia o conducta sexual —como la homosexualidad o la heterosexualidad— que “[…] aun cuando tienen una base biológica, son configuradas por otros factores como la educación, los estereotipos, los factores culturales y el propio comportamiento elegido […]”33.

32 M. elóSegui itXaSo, Diez temas de género. Hombre y mujer ante los derechos productivos y reproductivos, EIUNSA, Madrid, 2002, p. 43, quien plantea una relación estrecha entre sexo y género a través del modelo de la inter-dependencia y la corresponsabilidad entre lo masculino y lo femenino. En sentido semejante: r. Santa María dángelo y a.M. olguín Britto, Persona, personalidad e identidad personal. Algunas reflexiones jurídicas conceptuales, en r.K. aPariCio aldana et alii, La persona en el Derecho Peruano…, cit., pp. 189-190. Suscribe básicamente la diferencia entre sexo y género, aunque desde una perspectiva disociadora, r. Villa-nueVa FloreS, Derecho a la salud, perspectiva de género y multiculturalismo, Palestra, Lima, 2009, p. 44. Para Marina Camps: “[…] en el ámbito de la sexualidad humana el conflicto naturaleza-cultura-libertad se traduce en la dialéctica sexo-género. A partir de los años sesenta, ciertas teorías, calificadas como construccionistas, a las que se unirá el feminismo ra-dical, sostienen que la identidad de género es totalmente independiente del sexo. Una de las posturas más extremas es la que identifica el sexo con el género. Esta sustitución […] representa el intento de cancelar la diferencia biológica entre los dos sexos, el femenino y el masculino, para transformarla en una mera cuestión cultural, y de libre elección. De este modo, cualquier comportamiento sexual resultaría igualmente aceptable, y la sociedad debería legitimar e incorporar otros géneros, junto al masculino y el femenino […]” (M. CaMPS Merlo, Identidad sexual y derecho. Estudio interdisciplinario del transexualismo, EUNSA, Pamplona, 2007, pp. 222-223.) Sobre la lógica antagonista de la llamada “ideología de género”, Cfr. a. aPariSi MillareS, Ideología de género: de la naturaleza a la cultura, en “Persona y Derecho”, Nº 61 (2009), pp. 173-187.

33 M. elóSegui itXaSo, Diez temas de género…, cit., p. 44.


En tercer lugar, creemos que no son opciones o preferencias sexuales y no deben confundirse entre sí, por un lado, la transexua-lidad que es una patología psíquica de disociación entre sexo y género por la que los individuos “[…] creen realmente pertenecer al sexo opuesto del que indican sus genitales […]”34, y por otro lado, los casos de hermafroditismo donde no hay dificultades de identidad sexual y más bien “[…] se definen por la existencia de contradicción de uno o más de los criterios morfológicos que definen el sexo […]”35, es decir, el problema y por ello su terapia —a diferencia del caso de la transexualidad— son corporales-biológicos36.

Habiendo sentado lo anterior, vale la pena señalar que el TC si bien identifica con acierto la existencia de una dimensión sexual en el derecho a la identidad personal no logra hilvanar armónicamen-

34 Ibidem, p. 64.35 Ibidem, p. 75. Cfr. también la abundante bibliografía citada en la obra.

Para una opinión diferente: P. SiVerino BaVio, El derecho a la identidad personal…, cit., pp. 77-78.

36 Cfr. M. elóSegui itXaSo, La transexualidad…, cit., p. 48. Para una opinión diferente: J. eSPinoza eSPinoza, Derecho de las personas…, cit., pp. 295-300. Para el detalle sobre lo insatisfactorio del tratamiento quirúrgico del transexualismo, Cfr. M. CaMPS Merlo, Identidad sexual y derecho…, cit., pp. 180-189. Para la autora “[…] [u]na intervención quirúrgica […] de acuerdo con el estado actual de la ciencia, no es terapéutica. Por el contrario, la misma acentúa aún más las discordancias entre las distintas dimensiones de la sexualidad”. (Ibidem, p. 497.) Para Fernández Sessare-go: “[…] la operación demoledora y reconstructiva del aparato genital, tendiente a aproximar lo más posible al sujeto al sexo existencialmente vivido, no significa un cambio radical de su estructura biológica. La intervención quirúrgica no logra modificar la conformación genética y cromosómica del sujeto, las que se mantienen inalterables después de practicada la citada operación. En síntesis, y desde este estricto punto de vista, los resultados satisfactorios de la citada intervención quirúrgica autorizarían a referirse tan sólo a lo que podría designarse como un simulacro en cuanto al cambio biológico del sexo de la persona […]” (C. Fernández SeSSarego, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 308.)


te tanto los aspectos objetivos como subjetivos ni los permanentes y dinámicos de la misma, ocasionando, a nuestro modo de ver, cierta falta de claridad sobre los problemas iusfundamentales involucrados en temas de identidad sexual, homosexualidad, transexualidad y hermafroditismo. En este orden de ideas valdría la pena hacernos, por lo menos, las siguientes preguntas.

¿Qué relación existe entre el derecho a la identidad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad con los llamados “derecho a la identidad sexual” y “derecho a la opción o prefe-rencia sexual”?

¿Cuál es la relación entre los elementos objetivos y subjetivos, o estáticos y dinámicos de la identidad, y el derecho a la identidad personal y su dimensión sexual? ¿Se podría hablar de la identidad como “verdad personal” a la luz de una relación intrínseca y au-ténticamente integradora de estos elementos? ¿Es posible integrar armónicamente estos aspectos sin una antropología, digamos, “sustancial” o “material”? ¿La ausencia de ésta tiene que ver con que se termine privilegiando los elementos subjetivos sobre los objetivos y los que nos diferencian sobre los comunes humanos?

¿Hasta qué punto la concepción que de la identidad personal tie-ne el TC mantiene relación con su específica categorización de la idea de dignidad humana como fundamento de los derechos humanos?

Tendremos oportunidad de volver sobre estas preguntas en el tercer capítulo de nuestro trabajo.

2. Caso “Distribución estatal gratuita de la Píldora del Día Siguiente (PDS)”37

a. La controversia y el fallo del TCEl 29 de octubre de 2004 la ONG “Acción de Lucha An-

ticorrupción” interpone una demanda de amparo contra el Ministerio de Salud (MINSA) con el propósito de que se abs-tenga: (i) de iniciar el programa de distribución gratuita de la PDS en entidades públicas de la salud y, (ii) de distribuir bajo

37 STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, del 16 de octubre de 2009.


etiquetas promocionales los proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda ejecutar respecto de la PDS sin previa consulta al Congreso. La ONG argumentó que el MINSA dispuso la distri-bución masiva y gratuita de la PDS considerándola un método anticonceptivo, lo que es seriamente cuestionable a causa de la engañosa información acerca de las propiedades abortivas de la sustancia, lo que genera un peligro contra el derecho a la vida del concebido.

El MINSA solicita que la demanda sea declarada impro-cedente o infundada por cuanto, a su solicitud, una Comisión de Alto Nivel emitió un informe en el que se concluyó que la PDS tiene pleno sustento constitucional y legal —lo que fue avalado también por una Resolución Defensorial— y que su disponibi-lidad en los servicios del MINSA para la población necesitada debe ser libre, voluntaria, informada e idéntica a la que se ofrece a las usuarias de mayores recursos en las farmacias. Según el MINSA la PDS actúa: a) inhibiendo la ovulación b) dificultando la migración espérmica y c) afectando levemente el endometrio, no estando acreditado que el último de los efectos sea suficiente para impedir la implantación, por lo que la PDS no sería abortiva.

El 17 de agosto de 2005 el 29 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, declara fundada en parte la demanda, porque podría haber una amenaza sobre el derecho a la vida del concebido al no haberse descartado el “tercer efecto” del fármaco. Se desestima la demanda respecto de la solicitud de previa consulta al Congreso por parte de la demandada. El 27 de noviembre de 2008 la 2ª Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, tras varias discordias revoca la sentencia apelada declarando la demanda fundada en parte, sólo respecto de la vulneración del derecho a la información, por lo que al realizar la distribución debe informarse que la PDS produce una ligera alteración al endometrio que no impide la implantación.

Tras recurso de agravio constitucional contra la sentencia de segunda instancia, el TC resuelve en mayoría —con fundamentos de voto singulares por parte de dos magistrados y un voto sin-gular en discordia de otros dos— declarar la demanda fundada,


ordenando que el MINSA no lleve a cabo la distribución gratuita de la PDS como política pública38.

El TC lo decide a través de dos argumentos. El primero: ante la división científica de posturas médicas y su correlato en las jurídicas respecto de si es la fecundación del óvulo por el esper-matozoide o la implantación del cigoto el momento de inicio de un nuevo ser humano, de su concepción39, el TC se inclina por considerar que lo es la fecundación y no la implantación40, y lo hace en aplicación de los principios pro homine41 y favor debilis, que con-juntamente integran el principio de centralidad del ser humano42. El segundo: teniendo en cuenta lo anterior y que existen dudas ra-zonables ante la división existente en el mundo científico respecto de la manera en que la PDS afecta el endometrio y el proceso de implantación del cigoto fecundado43, la aplicación del principio

38 Cabe señalar que anteriormente el TC había declarado fundada —STC Exp. Nº 01535-2006-PA/TC, del 13 de noviembre de 2006— una acción de cumplimiento contra el MINSA por no aplicar resoluciones vigentes por las que debía repartirse gratuitamente la PDS. El magistrado Ver-gara Gotelli justifica en voto singular el fallo en esta sentencia como no contrario con el anterior, Cfr. STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., Voto singular de J. Vegara Gotelli, F.J. 4-6. Por su parte el magistrado Mesía Ramírez justifica su cambio de postura, Cfr. Ibidem, Voto singular de C. Mesía Ramírez, primer párrafo.

39 El asunto es relevante pues la Constitución Política del Perú de 1993 recono-ce: “Artículo 2. Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

40 Cfr. STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., F.J. 38.41 “[…] [I]mplica que debe preferirse la norma o interpretación más res-

tringida cuando de lo que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos [fundamentales] […]” (Ibidem, F.J. 33.)

42 “[…] [M]anda que ante situaciones de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideración con aquella parte más débil, en una situación de inferioridad y no de igualdad con otra”. (Ibidem, F.J. 34.)

43 “Aparece como contradictorio para este Colegiado que, al tiempo que el accionado Ministerio de Salud niegue cualquier efecto de los anticoncepti-vos orales de emergencia sobre el endometrio y la implantación, el mismo


precautorio44 inclina al TC a declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por la acción del cuestionado fármaco.

El Alto tribunal además ordena que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen la PDS incluyan en la posología la adverten-cia de que el fármaco podría inhibir la implantación del cigoto45.

b. La posición del TC sobre el derecho a la vida del concebido (¿En conflicto con el derecho a la autodeterminación repro-ductiva de la madre?)En la sentencia bajo comentario el TC reafirma que el valor

supremo contenido en el art. 1 de la Constitución46, supone “[…] la

Ministerio de Salud reciba y previa evaluación apruebe registros sanitarios de dichos productos donde se expresa todo lo contrario”. (Ibidem, F.J. 44). En el voto en discordia de la sentencia se niega que hubiese discrepancias actualmente sobre la inocuidad del fármaco. Cfr. Ibidem, Voto singular de C. Landa Arroyo y F. Calle Hayen, F.J. 35-37 y en particular 39.

44 “[…] [I]nicialmente creado para la protección del hábitat de animales […] ha pasado ya también a ser pauta o recurso para el análisis de actividades, procesos o productos que puedan afectar a la salud del ser humano […] (Ibidem, F.J. 49.) “Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos […] b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causa-efecto entre éstas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión […] Una característica importante del principio anotado es el de la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual lo creadores del producto o los promotores de las actividades o procesos puestos en cuestión deben demostrar que estos no constituyen un peligro […]” (Ibidem, F.J. 49.) Para tomar nota de la discrepancia interna en la aplicación de los principios al caso concreto. Cfr. Ibidem, Voto singular de C. Mesía Ramírez, F.J. 11.h. En particular para el alegato de una desproporción de la medida prohibitiva como consecuencia de la aplicación del principio precautorio sin un “test mínimo de razonabilidad o proporcionalidad”. (Cfr. Ibidem, Voto singular de C. Landa Arroyo y F. Calle Hayen, F.J. 48-49.)

45 Landa Arroyo y Calle Hayen plantean su reserva a esta decisión por estimarla contradictoria. Cfr. Ibidem, F.J. 42.

46 A la letra: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.


vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho cons-tituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos […]”47. Asimismo señala que desde la perspectiva de un Estado social y democrático de Derecho como el peruano, este derecho no se agota en la protección de la existencia físico-biológica, sino que abarca una perspectiva material que exige una actuación positiva del Estado, en el sentido de “[…] asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida […]”48.

Luego hace referencia de los documentos internacionales de derechos humanos de los que el Perú forma parte y que reconocen el derecho a la vida, con particular referencia al derecho a la vida del concebido49. Sin dejar de examinar la doctrina científica sobre lo que llama “la ontogénesis humana”50, se ocupa posteriormente, desde una perspectiva histórica, de la legislación peruana infra constitucional51 y de la doctrina52 sobre el asunto.

Con sustento en lo desarrollado y en aplicación de los prin-cipios ya descritos en el acápite anterior de nuestro trabajo, el Alto tribunal:

47 STC Exp. Nº 01535-2006-PA/TC, del 31 de enero de 2008, F.J. 83, citado en STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., F.J. 9.

48 Ibidem, F.J. 10.49 Ibidem, F.J. 11-12.50 Ibidem, F.J. 13-14.51 Ibidem, F.J. 15-21. Cabe destacar, para los efectos de esta investigación, que

el Código Civil establece en su artículo 1 que “[…] [l]a persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”, mientras que el Código de los Niños y Adolescentes expresa en el artículo I de su Título Preliminar, que “[s]e considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad […]”. Debemos añadir que al momento de la redacción de este estudio el proyecto de reforma de este Código mantiene la fraseología citada.

52 Ibidem, F.J. 22-23.


“[…] se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio […]”53

Sobre lo que no se pronuncia con claridad el TC es sobre el estatuto jurídico del embrión o concebido y sobre las consecuen-cias de dicha categorización para el pleno reconocimiento de sus derechos fundamentales. Antes, en otro lugar, el Alto tribunal había señalado que “[…] tanto la persona humana (el ser humano nacido) como el concebido (el ser humano que está por nacer) representan los titulares principales de los derechos fundamen-tales […]”54.

La distinción, en principio, podría hacer pensar —a nuestro juicio, erradamente— que a nivel constitucional en el Perú el

53 Ibidem, F.J. 38. En el mismo sentido: M. ruBio Correa, F. eguiguren Praeli y e. BernaleS BalleSteroS, Los derechos fundamentales…, cit., p. 99; V. garCía toMa, Los derechos fundamentales en el Perú…, cit., p. 78.; o. díaz Muñoz, La vida del concebido frente al Tribunal Constitucional. Comentario a la sentencia 02005-2009-PA/TC sobre la píldora del día siguiente, en “Re-vista de Derechos Humanos del Instituto de DDHH y la Democracia de la Universidad de Piura”, Vol. 1 (2010), pp. 151-155. En contra de este parecer: e. eSPinoSa-Saldaña Barreda, El pronunciamiento del Tribunal Constitucional peruano sobre el anticonceptivo oral de emergencia. Algunas reflexiones sobre el particular, en “Gaceta Constitucional”, T. 23 (2009), pp. 37-38. Cabe señalar que el TC contradice en este extremo la sentencia de segunda instancia que había establecido como criterio de la concepción, la implantación o anidación. Cfr. Corte Superior de Justicia de Lima, 2ª Sala Civil, Exp. Nº 4426-2005, Resolución Nº 62, Considerando Decimo Tercero.

54 STC Exp. Nº 4972-2006 PA/TC, del 4 de agosto de 2006, F.J. 6.


concebido no es considerado persona humana55, es más, se podría llegar a decir que incluso se trataría meramente de “[…] un bien constitucionalmente protegido […]”56, lo que traería consecuen-cias en el sentido de menoscabar su titularidad iusfundamental “plena” como ha sugerido alguna doctrina57.

No obstante esta hipótesis, el voto singular de Mesía Ramírez va más allá de las palabras —pero no del sentido, a nuestro modo de ver— de lo expresado por la mayoría en la sentencia bajo co-mentario y admite que el concebido es persona:

“[…] [e]n la línea de salvaguarda de los derechos del nasci-turus […] la PDS no puede repartirse, porque es una regla de insoslayable cumplimiento estatal el principio “in dubio pro homine”. En caso de duda hay que estar por el derecho de la persona […]”58

55 En esa línea iría la interpretación de Landa Arroyo y Calle Hayen sobre el derecho a la vida en la Constitución: “[…] dicho atributo se refiere tanto a la persona humana como sujeto de derecho individualizado a partir de su nacimiento, como el reconocimiento constitucional de la existencia del concebido, en cuanto sujeto de derecho que está por nacer […]” (STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., Voto singular de C. Landa Arroyo y F. Calle Hayen, F.J. 9.) Cfr. Ibidem, F.J. 12.) En la misma línea M. ruBio Correa, F. eguiguren Praeli y e. BernaleS BalleSteroS, Los derechos fundamentales…, cit., p. 94, al referirse a “[…] la particular situación del concebido en el Derecho, pues es vida humana pero aún no persona”.

56 STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., Voto singular de C. Landa Arroyo y F. Calle Hayen, F.J. 36.

57 Para Landa Arroyo “[…] en la medida que sólo con el nacimiento vivo se configura jurídicamente la persona […] el nasciturus si bien no es persona en la acepción civil del término, en cambio si es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece (artículo 2-1 in fine). En consecuencia, en tanto sujeto de derecho el concebido es un titular parcial y progresivo de los derechos fundamentales, frente a la titularidad plena de dichos derechos por parte de las personas”. (C. landa arroYo, Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Palestra, Lima, 2010, p. 19.)

58 STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., Voto singular C. Mesía Ramírez, F. J. 10. En la misma línea interpretativa o. díaz Muñoz, La vida del concebido frente al Tribunal Constitucional…, cit., p. 170.


Pero como si ello no fuera suficiente, se expresa además sobre su dignidad:

“[…] El nasciturus […] posee dignidad humana y, por ende, es también titular de derechos. Nuestra Constitución […] declara expresamente que […] es sujeto de derechos. Esta posición prin-cipista obliga a que se establezca un trato de igualdad entre el nasciturus y la mujer […] [lo que] implica:

a) Que el nasciturus no es para la Constitución un proyecto de vida o vida potencial […]

b) No es un bien jurídicamente protegido, sin derechos funda-mentales, según el conocido pronunciamiento del Tribunal Constitucional de España […]”59

Ahora bien, en la sentencia bajo comentario se hace referencia además a otro derecho, el de la autodeterminación reproductiva, como derecho implícito contenido en el derecho genérico —también implícito— del libre desarrollo de la personalidad, sin perjuicio de desprenderse también directamente de la dignidad humana y del derecho general de libertad60. Y se le caracteriza aquí, recogiendo en mayoría en este caso el voto singular de Mesía Ramírez en la Sentencia del TC anterior sobre la PDS, en estos términos:

“[…] Libertad para poder decidir como ser racional, con res-ponsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona con quién procrear y reproducirse;

59 STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., Voto singular C. Mesía Ramírez, F.J. 8. (Cursivas en el texto.) No obstante, lo dicho no es óbice para que el magistrado considere que si bien en nuestra Constitución la mujer no tiene derecho al aborto libre, este puede devenir en lícito ante ciertos supuestos de conflicto de derechos entre el concebido y su madre. (Cfr. Ibidem.) En un sentido semejante se expresa de manera particular en C. MeSía raMírez, Derechos de la persona. Dogmática constitucional, Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2004, pp. 92-93. También reconoce la dignidad del concebido V. garCía toMa, Los derechos fundamentales en el Perú…, cit., p. 70.

60 Cfr. STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., F.J. 6.


y, 3) la forma o método para lograrlo o para impedirlo [STC 7435-2006-PC/TC, fundamento de voto del Magistrado Mesía Ramírez]. En consecuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, lo que está directamente relacionado con su decisión acerca de cuántos hijos quiere tener, con quién y cuándo”61.

Si bien este derecho no aparece aquí necesariamente en con-flicto con el derecho a la vida del concebido —como ocurre en dos de los votos singulares de la misma sentencia62—, sí puede percibirse —a nuestro juicio— cierta tensión en la aproximación global que se hace de uno y otro, lo que será importante para el planteamiento de algunas preguntas, seguidamente.

c. Algunas cuestiones para la discusiónSe ha criticado el fallo del TC básicamente en cuatro líneas.

Si bien no podemos aquí detenernos demasiado en los detalles, aprovecharemos para abordarlas brevemente.

La primera línea de críticas tiene que ver con su decisión de optar por la interpretación constitucional del término “concebido” desde la teoría de la fecundación. Algunas inciden en la formali-dad del pronunciamiento, pues sostienen que no debía hacerse en absoluto o que correspondía hacerlo a otras instancias del Estado, como el Poder Legislativo63. Algunas se detienen sobre todo en el

61 Ibidem.62 Refiriéndose Mesía Ramírez, en primer lugar, a la posibilidad consti-

tucional del aborto: “[…] es probable que en la “relación fáctica” los derechos del nasciturus entren en colisión con los derechos a la vida, a la integridad personal y al libre desarrollo de la personalidad de la mujer embarazada […]” (Ibidem, Voto singular de C. Mesía Ramírez, F.J. 7. Cfr. también F.J. 9-10), y Voto singular de C. Landa Arroyo y F. Calle Hayen, F.J. 8 y 49.

63 Cfr. e. alViteS alViteS, Los límites de la jurisdicción constitucional a propósito del proceso de amparo sobre la anticoncepción oral de emergencia, en “Gaceta Constitucional”, T. 23 (2009), pp. 22-24.


contenido material del pronunciamiento y lamentan que se haya optado por una teoría diferente a la de la anidación64.

La segunda, tiene que ver con su cambio de postura sobre la constitucionalidad del reparto gratuito de la píldora65, donde el TC habría incurrido en una insuficiente justificación respecto de los criterios que le llevaron a aprobar anteriormente su distribución como constitucionalmente lícita66.

La tercera, por resultar la sentencia supuestamente discrimi-natoria respecto de las mujeres pobres que no tendrían la misma capacidad de acceso a la PDS que aquellas de mayores recursos económicos que la podrían adquirir en una farmacia cualquiera67.

La cuarta, tiene relación con la supuesta falta de ponderación por parte del Sumo intérprete de la Constitución respecto de los derechos de las mujeres en lo que se trataría de un caso de “con-flicto de derechos”68.

Podemos decir que no compartimos la primera línea de crí-ticas y coincidimos más bien con la posición del TC: creemos que

64 Cfr. l. Sáenz dáValoS, Las dimensiones del derecho a la vida, en J. SoSa SaCio (Coord.), Los derechos fundamentales…, cit., pp. 46-48. Cfr. también r. lóPez FuenteS, Nuevamente la píldora del día siguiente ¿Constitucional o inconstitucional?, en “Gaceta Constitucional”, T. 28 (2010), pp. 365-366.

65 En dicha sentencia: “[…] este Colegiado […] teniendo en cuenta los di-versos informes amicus curiae así como de las instituciones involucradas (los cuales han determinado que en el estado actual de la medicina los efectos del AOE son anticonceptivos), estima que las pretensiones de las recurrentes deben ser amparadas […] (STC Exp. Nº 7435-2006-PC, cit., F.J. 3.)

66 Cfr. J. llaJa Villena, Comentarios a la última sentencia del Tribunal Consti-tucional sobre la AOE, en “Gaceta Constitucional”, T. 23, cit., pp. 32-34.

67 Cfr. e. alViteS alViteS, Derecho constitucional y métodos feministas. La inter-pretación del derecho a la igualdad y a la no discriminación para la protección de los derechos de las mujeres, en M. Fernández reVoredo y F. MoraleS luna (Coords.), Métodos feministas en el Derecho. Aproximaciones críticas a la jurisprudencia peruana, Palestra, Lima, 2011, pp. 140-142.

68 Cfr. F. MoraleS luna, El debate en torno a la anticoncepción oral de emergencia y al aborto desde una perspectiva argumentativa, en “Gaceta Constitucional”, T. 23, cit., p. 48-49.


el voto de la mayoría no pretende dirimir el debate científico —lo que, es consciente, no le corresponde— sino que toma partido por la interpretación constitucional que dado el estado actual de la discusión científica, resulta más favorable a la protección de la persona humana, en concreto del concebido69. Respecto de la segunda crítica, no podemos en lo sustancial sino estar de acuer-do con ella: nos parece que el Alto tribunal no debe ampararse en distinciones procesales y formales —aun cuando de hecho existan–70 para no justificar más rigurosamente lo que —a nuestro juicio— constituye un evidente cambio de parecer respecto de la valoración de la evidencia científica sobre el efecto potencialmente abortivo de la PDS71, cambio de parecer que —dicho sea de paso— nos parece acertado. Respecto de la tercera crítica, creemos que se puede decir que el fallo es ciertamente incoherente —pues tenía los argumentos constitucionales suficientes para prohibir su distri-bución también en las farmacias–72, más no discriminatorio, pues no hace distingo alguno entre los potenciales consumidores del fármaco73. Por último, no estamos de acuerdo con la cuarta línea de críticas, básicamente porque creemos que el problema no está en la falta de proporcionalidad o razonabilidad en la aplicación del principio precautorio en la solución de la controversia74, sino

69 Cfr. STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., F.J. 24 y 35-37. Sobre la sentencia del TC chileno que argumenta de manera semejante Cfr. F. aStaBuruaga oSSa, La persona humana y su dignidad. El concepto de persona, la píldora del día después y el fallo del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Cultura Cristiana, Santiago de Chile, 2009, pp. 108-111.

70 Cfr. STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., Voto singular de J. Vergara Gotelli, F.J. 4-7.

71 Cfr. Ibidem, Voto singular de C. Mesía Ramírez, Párrafo primero.72 Cfr. o. díaz Muñoz, La vida del concebido ante el Tribunal Constitucional…,

cit., pp. 160-161.73 Cfr. r. lóPez FuenteS, Nuevamente la píldora del día siguiente…, cit., p. 36674 Cfr. o. díaz Muñoz, La vida del concebido ante el Tribunal Constitucional…,

cit., pp. 159-160.


más bien en el planteamiento mismo de la crítica que parte de un presupuesto de análisis iusfundamental “conflictual”75.

Lo desarrollado hasta ahora nos permite formular algunos cuestionamientos en orden a conseguir el objetivo de nuestro trabajo.

El TC acierta parcialmente en la respuesta protectora del de-recho a la vida del concebido, pero no llega a pronunciarse con claridad sobre su condición de persona humana y su dignidad, con las consecuencias que ello podría tener para la plena tutela del plexo de sus derechos fundamentales. Es decir, parece no advertir suficientemente la relación intrínseca entre la condición ontológica de persona humana y la configuración de la persona en sentido jurídico ¿Estas insuficiencias del Sumo intérprete de la Constitución no tienen que ver en parte con la manera en que entiende el concepto clave de “dignidad humana”?

Por otro lado, el TC se pronuncia con toda claridad por la defensa de la vida del concebido, pero lo hace, sin embargo, sin apartarse de la tendencia a una lectura conflictual de su derecho a la vida, respecto del derecho de autodeterminación reproductiva de la madre, lo que puede traer serias dificultades en el futuro, como anticipan los votos singulares de la sentencia ¿No eviden-ciaría ello cierta tensión interna entre la idea de una dignidad entendida como ontología y la misma entendida como mera autonomía?

Estaremos en condiciones de responder a estas preguntas y también las que formulamos sobre el caso anterior cuando ha-yamos discutido en el siguiente capítulo la concepción que de la dignidad humana tiene el Alto tribunal peruano.

75 Sobre las serias limitaciones del “conflictivismo”, cfr. J. CianCiardo, El ejercicio regular de los derechos. Análisis y crítica del conflictivismo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007. Para un crítica de la ponderación como método interpretativo en su versión “conflictual”, l. CaStillo CórdoVa, Hacia una reformulación del principio de proporcionalidad, en M. CarBonell y P. grández CaStro (Coords.), El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo, Palestra, Lima, 2010, pp. 311-319.


B. ALGUNOS DE LOS RASGOS DE LOS DERECHOS HUMA-NOS EN LAS SENTENCIAS DEL TC A PARTIR DE LOS CASOS VISTOS (Y DE OTROS)No pretendemos aquí elaborar una noción estructural, sino

reseñar algunos de los rasgos con que predominantemente se muestran los derechos humanos o fundamentales en las senten-cias del TC, incidiendo en aquellos en que particularmente se deja sentir la tensión propia de la concepción de su fundamento. En ese sentido, los derechos fundamentales se presentan en las senten-cias del Sumo intérprete de la Constitución con ciertas tensiones superpuestas que trataremos de evidenciar.

1. Entre sus aspectos objetivos y subjetivosPara el Alto tribunal los derechos fundamentales son derechos

subjetivos en tanto expresiones ético-jurídicas de “objetivos de autonomía moral”76 o “[…] posiciones de derecho fundamental […] que al amparo de un determinado sentido interpretativo vá-lidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad […]”77.

No obstante, no sólo tienen esta vertiente o aspecto sub-jetivo que incumbe a las partes en litigio, sino también una “dimensión objetiva”, básicamente porque “[…] representan los valores materiales de todo sistema jurídico y están basados en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad del ser

76 STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, del 8 de julio de 2005, F.J. 6. Aquí el TC toma la idea de g. PeCeS-BarBa Martínez, Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos III-BOE, Madrid, 1999, 1ª reimp., p. 37.

77 STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, cit., F.J. 24. Aquí el TC cita a C. Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, CEPC, Madrid, 2003, pp. 75-84.


humano”78. Es decir, no se trata de meras “[…] libertades que garantizan sólo un status negativus, la preservación del ámbito de autonomía personal oponible al Estado […]” y que por ello exigen su abstención, “[…] sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las re-laciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada”79.

Por ello el TC señala, en la sentencia sobre la PDS que comen-tábamos en el acápite anterior que:

“Si se hace referencia a los derechos fundamentales, eviden-temente que al mismo tiempo se hace mención también a la parte dogmática de la Constitución que a su vez los reconoce y garantiza; tanto a partir de su condición de derechos subjetivos, por la que no solo se protege a sus titulares de las injerencias injustificadas y arbitrarias de cualquiera (sea el Estado o un ter-cero), facultándolos también para exigir del estado determinadas prestaciones concretas; como a partir de su naturaleza de derecho objetivo, es decir como elementos que legitiman y constituyen todo el ordenamiento jurídico”80

El TC también señalará que la polémica que plantea la disyun-tiva fuerte entre Estado liberal —y su concepción canónica de los derechos como libertades públicas— y el Estado social —y su opción por favorecer los derechos conocidos como sociales— debe

78 STC Exp. Nº 0740-2003-HP/TC, del 16 de junio de 2003, F.J. 9. Cfr. tam-bién STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, del 16 de abril de 2003, F.J. 25 y RTC Exp. Nº 0083-2003-AA/TC, del 19 de marzo de 2003, F.J. 5.

79 STC Exp. Nº 0976-2001-AA/TC, del 13 de marzo de 2003, F.J. 5. En donde se hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español: STC de España 53/1985, del 11 de abril de 1985, F.J. 4, de donde se toma esta idea. Cfr. también STC Exp. Nº 3330-2004-AA/TC, del 11 de julio de 2005, F.J. 9.

80 STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., F.J. 25. En esa misma línea: K. HeSSe, Significado de los derechos fundamentales, en e. Benda et alii, Manual de derecho constitucional, Instituto Vasco de Administración Pública — Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 91-94.


darse por superada, en tanto que ninguna de las dos posturas en-tendida excluyentemente, permiten una comprensión y protección plena de los derechos fundamentales:

“[…] De un lado, la rígida concepción individualista del hombre frente al Estado, en donde todos los factores de ligazón entre estas dos entidades aparecían como peligrosos, pues podían significar inaceptables incidencias en la esfera subjetiva de los individuos […] De otro lado, la hermética doctrina que propugna como elemento medular el necesario sacrificio de los derechos subjetivos ante la supuesta primacía de los principios constitucionales de connota-ción social como la seguridad ciudadana o el orden público […] La persona humana, como titular de derechos, no tiene por qué ser entendida de modo excluyente, o como individuo o como miembro de una comunidad, pues ambas concepciones confluyen en ella”81.

De estas expresiones y de otras semejantes del Alto tribunal, es posible interpretar que la doble dimensión de los derechos fundamentales implica una armonía entre el aspecto objetivo o prestacional o contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales —objetividad intrínseca y que va más allá del mero carácter institucional de los derechos82— y el aspecto subjetivo o la facultad de acción que posee el titular como exigencia dependiente de los mismos83.

Pero también es posible interpretar que siendo los derechos fundamentales básicamente derechos subjetivos, la dimensión objetiva estaría referida a “[…] integrar la satisfacción razonable

81 STC Exp. Nº 0011-2002-AI/TC, del 10 de junio de 2002, F.J. 12.82 Por lo que habría que ir más allá de planteamientos en la línea de M.

Hauriou, Principios de Derecho público y constitucional, Trad. C. ruíz del CaStillo, Reus, Madrid, 1927, 2ª ed., pp. 73-92.

83 Cfr. l. CaStillo CórdoVa, Los derechos constitucionales…, cit., pp. 276-310. Para una comprensión de la dimensión objetiva con una incidencia en el aspecto institucional puede verse P. HäBerle, La libertad fundamental en el Estado constitucional, Trad. C. raMoS núñez, J. SaligMann y C. landa arroYo, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, pp. 163-252. También F. Fernández Segado, La dogmática de los derechos humanos. (A propósito de la Constitución Española de 1978), Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, pp. 57-64.


de los derechos o bienes en conflicto; dicho en otras palabras a la ponderación de los mismos […], lo que evita anular el contenido esencial de uno u otro derecho o bien constitucional”84.

2. Entre su dimensión teleológica y su vocación contradictoriaLa divergencia del punto anterior sobre qué ha de entenderse

por la garantía de la doble dimensión tanto como por la garantía del contenido esencial de un derecho fundamental85 —a la que no podremos referirnos aquí— tienen como trasfondo, a nuestro modo de ver, por lo menos dos tendencias hermenéuticas de en-carar los derechos y su fundamento. Por un lado, la idea de que los derechos fundamentales están en las circunstancias concretas siempre delimitados internamente a través de su telos o finalidad intrínseca y por ello ajustados armónicamente entre sí, lo que el juez prudencialmente debe descubrir86. Por otro lado, lo que se ha llamado

84 Cfr. C. landa arroYo, Los derechos fundamentales…, cit., pp. 12-13. Para una visión panorámica de la relación entre las dimensiones objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales en el ámbito español Cfr. Mª C. BarranCo aViléS, Teoría del Derecho y derechos fundamentales, Palestra, Lima, 2009, pp. 493 y ss.

85 El TC ha señalado: “Aunque la Constitución de 1993 no tenga una cláusula semejante a la que existen en los ordenamientos de España o Alemania, por mandato de las cuales se exige al legislador que respete el contenido esencial de los derechos, es claro que se trata de un límite implícito, derivado de la naturaleza constituida de la función legislativa, que, desde luego, en modo alguno, puede equipararse a la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a la del Poder Constituyente”. (STC Nº 0014-2002-AI/TC, del 21 de enero de 2002, F.J. 94.) Sobre la garantía en concreto Cfr. i. de otto Y Pardo, La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución, en l. Martín-retortillo Baquer e i. de otto Y Pardo, Derechos fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid, 1988, pp. 125-150 y también: a.l. Martínez PuJalte, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Tabla XIII Editores, Trujillo, 2005, pp. 61-116.

86 Cfr. P. Serna BerMúdez y F. toller, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 37 y ss.


críticamente “conflictivismo”87 y que implica interpretar los derechos subjetivos a partir de los principios como de suyo incompatibles o contradictorios entre sí —también con bienes colectivos— lo que con-denaría a buscar la solución práctica a través de ciertas restricciones y sacrificios de los mismos —contra su naturaleza inalienable88, habría que apuntar— en aplicación de lo que se ha llamado “principio de proporcionalidad”89.

87 Cfr. J. CianCiardo, El ejercicio regular de los derechos…, cit., p. 31.88 El Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos reza: “[…] la

libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana […]” (El resaltado es nuestro.) Cabe señalar que el contenido esta Declaración forma parte del derecho peruano en virtud de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución: “Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Decla-ración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Para una defensa de los derechos como verdaderamente inalienables, Cfr. a. l. Martínez PuJalte, Los derechos humanos como derechos inalienables, en J. BalleSteroS lloMPart (Ed.), Derechos humanos. Concepto, fundamentos, sujetos, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 86-99.

89 Cfr., por ejemplo, r. aleXY, Teoría de los derechos fundamentales, Trad. C. Bernal Pulido, CEPC, Madrid, 2007, 2ª ed., pp. 69-95. Para Alexy: “[l]a importancia del carácter de principio de los derechos fundamentales proviene sobre todo de su conexión con el principio de proporcionalidad. Esta relación es lo más cercana como sea posible. Consiste en una rela-ción de implicación mutua [...]” (r. aleXY, La construcción de los derechos fundamentales, Trad. l. ClériCo y J.r. SieCKMann, en l. ClériCo, J.r. SieC-KMann y d. oliVer-lalana (Coords.), Derechos fundamentales, principios y argumentación. Estudios sobre la teoría jurídica de Robert Alexy, Comares, Granada, 2011, p. 5. Para una cuestionamiento a la racionalidad del plan-teamiento, Cfr. HaBerMaS, J., Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 2008, 5ª ed., pp. 326-340. Para una defensa de la fórmula del peso en la máxima de proporcionalidad en sentido estricto como método racional, Cfr. r. aleXY, La fórmula del peso, Trad. C. Bernal Pulido, en M. CarBonell y P. grández CaStro (Coords.), El principio de proporcionalidad…, cit., pp. 13-36. Para una defensa del planteamiento desde el positivismo,


La terminología contradictoria o conflictual es asumida por el TC cuando afirma, por ejemplo, que se debe “[…] ponderar los diferentes derechos y bienes constitucionales en conflicto, y establecer, con carácter general, los principios y reglas conforme a los cuales se deberán resolver las controversias […]”90, trasla-dando directamente la controversia desde las pretensiones —a donde pertenece— hacia los derechos mismos, olvidando que éstos han de armonizarse y no sacrificarse91. Lo señalado ocurre, en parte, por la interpretación que a su juicio ha de hacerse de los derechos fundamentales, cuya vocación a alcanzar mayores niveles de protección se debe a que en la doctrina se interpretan como “como mandatos de optimización”92.

Por ejemplo, en la sentencia sobre la PDS que comentábamos en el banco de pruebas de este trabajo, el TC asume que los de-rechos fundamentales tienen un “núcleo duro” —aceptando la terminología de la teoría absoluta de interpretación del contenido esencial vinculada a la ponderación como sistema de resolución de conflictos— aun cuando este núcleo ha de estar “[…] imbuido

Cfr. l. Pietro SanCHíS, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, en M. CarBonell (Ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2009, 4ª ed., 153-155. Para un análisis de las contradicciones lógicas de los planteamientos conflictivistas en general Cfr. F. toller, Refutaciones lógicas a la teoría de los conflictos de derechos, en J. CianCiardo (Coord.), La interpretación en la era del neoconstitucionalismo. Una aproximación interdisciplinaria, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006, pp. 133-181. Para un ejemplo de cómo el TC explica y aplica el principio de proporcionalidad, Cfr. STC Exp. Nº 2192-2004-AA /TC, del 11 de octubre de 2004, F.J. 15-22.

90 STC Exp. Nº 0858-2003-AA/TC, del 24 de marzo de 2004, F.J. 14. Cfr. también STC Exp. Nº 1085-2003-HC/TC, del 9 de agosto de 2004, F.J. 3.

91 Por ejemplo, Cfr. STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, del 8 de noviembre de 2005, F.J. 12 b); STC Exp. Nº 2389-2007-PHC/TC, del 18 de diciembre de 2007, F.J. 5 o STC Exp. Nº 01939-2011-PA/TC del 8 de noviembre de 2011, F.J. 42.

92 STC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, del 11 de julio de 2002, F.J. 12.


de los valores superiores de nuestro orden constitucional […]”93. En otro lugar el TC ha suscrito claramente la teoría absoluta señalando que se puede restringir el elemento “no esencial” de los derechos fundamentales cuando la limitación “[…] tenga por propósito la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y sea idónea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio de proporcionalidad)”94.

Sin embargo, por otro lado, existen referencias al telos como criterio interpretativo de los derechos, por ejemplo, cuando el Alto tribunal señala que “[…] el contenido constitucionalmente protegido de todo derecho no puede extraerse únicamente en aten-ción al significado de las palabras con las cuales una disposición constitucional enuncia un determinado derecho fundamental […], sino en atención al telos o finalidad que con su reconocimiento se persigue” y que esta finalidad “[…] no se reconduce solamente a la que es propia del momento histórico en el que se produce el reconocimiento del derecho, sino también —y acaso especialmen-te— tomando en cuenta las nuevas e imperiosas necesidades del hombre actual […]”95.

3. Entre su carácter humano y su desvinculación de una antropología de contenido materialPrecisamente respecto del estatuto ontológico de estas “im-

periosas necesidades del hombre actual” y su vinculación con los derechos fundamentales96, es posible decir que en las sentencias del

93 STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., F.J. 31. Recordemos además la clara alusión al conflicto de derechos en los votos singulares de la misma, por parte de Mesía Ramírez y de Landa Arroyo y Calle Hayen.

94 STC Exp. Nº 0004-2004-AI/TC, del 21 de setiembre de 2004, F.J. 7. En sentido semejante, sólo […] “el núcleo mínimo resulta indisponible para el legislador […] (STC Exp. Nº 4235-2010-PHC/TC, del 11 de agosto de 2011, F.J. 14.)

95 STC Exp. Nº 4587-2004-AA/TC, del 29 de noviembre de 2005, F.J. 70.96 Cfr. Para Añón Roig en discusión con Laporta “[…] las necesidades

permiten argumentar concretamente, de acuerdo con los parámetros


TC se encuentra una tensión entre el carácter inequívoco de los derechos fundamentales como derechos “verdaderamente” huma-nos —es decir, como tendremos oportunidad de argumentar más adelante: bienes-exigencias de justicia inherentes a la naturaleza o condición humana97— y una comprensión de los mismos alejada de una referencia antropológico-material consistente.

El TC señala, respecto de la dignidad del trabajador, por ejemplo, que ésta radica en su “condición de sujeto” y que la im-portancia del trabajo descansa en que es “vocación y exigencia de la naturaleza humana”98. Y sobre el derecho a la propiedad, que “[…] se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad política del legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana […]”99 y, más recientemente, sobre el derecho a la salud que es “un derecho intrínseco a la naturaleza humana”100.

Resulta interesante que al preguntarse sobre la posibilidad de reconocer titularidad de derechos fundamentales a las per-sonas jurídicas, el TC reconozca que históricamente la noción de derechos humanos estuvo vinculada “[…] tan estrechamente

de razonabilidad, de forma que desde la existencia de las necesidades básicas podamos justificar la existencia de derechos. Como he afirmado, no todas las necesidades van a cristalizar o han cristalizado históricamen-te en derechos. Ciertamente necesidades o derechos no son realidades coextensivas y, por tanto, habrá que argumentar en cada caso qué ne-cesidades constituyen razones suficientes para entender que precisan un reconocimiento y cobertura jurídica […]” (M.J. añón roig, Funda-mentación de los derechos humanos y necesidades básicas, en J. BalleSteroS lloMPart (Ed.), Derechos humanos…, cit., pp. 113-114). A nuestro modo de ver, la autora tiene razón, pero es precisamente la ausencia de una aproximación metafísica la que no le permite ver con suficiente claridad la diferencia entre unas necesidades humanas y otras, o mejor, entre los bienes debidos en justicia objeto de dichas necesidades.

97 Hacia esa línea de comprensión, por ejemplo, STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC y otros, del 3 de junio de 2005, F.J. 72.

98 STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC, del 12 de agosto de 2005, F.J. 18.99 STC Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, del 11 de noviembre de 2003, F.J. 26 a).100 STC Exp. Nº 02034-2009-PA/TC, del 17 de diciembre de 2009, F.J. 12.


a la naturaleza humana, que excluyeron de su titularidad a las personas jurídicas […]101, aunque tal situación, por el influjo de la Ley Fundamental de Bonn (art. 19.3) haya cambiado en virtud de una práctica analógica que ha sido recogida por la jurisprudencia constitucional peruana102, analogía que tiene su límite precisamen-te en que, por su propia naturaleza, las personas jurídicas no son fines en sí mismos103.

Hemos de considerar también, en particular, el pronuncia-miento del Alto tribunal sobre el reconocimiento del derecho a la personalidad jurídica:

“[…] Este reconocimiento, realizado sobre la base de una concep-ción ontológica del ser humano constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso de interacción social, implicando a su vez, la obligación —tanto del Estado como de los particulares— de respetar esta subjetividad jurídica”104.

Esta misma aproximación ontológica se deja sentir en las sentencias que comentamos en su momento: sobre la PDS, cuando reconoce que el derecho irrestricto a la vida se constituye en “[…] presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos […]”105 y en el caso “Karen Mañuca”, cuando sostiene que los derechos fundamentales son “inherentes a su condición humana”106.

101 STC Exp. Nº 1567-2006-PA/TC, del 30 de abril de 2006, F.J. 3. 102 Ibidem, F.J. 4.103 Ibidem, F.J. 7. Para Fernández Segado, por ejemplo, la titularidad de los

derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas tiene su fundamento en la sociabilidad propia de los individuos humanos, por lo que no puede resolverse el tema de una titularidad iusfundamental en general, sino que habrá que ir a cada caso específico, Cfr. F. Fernán-dez Segado, La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la doctrina constitucional, en “Revista Española de Derecho Constitucional”, Nº 39 (1993), pp. 229-234.

104 STC Exp. Nº 02432-2007-PHC/TC, del 16 de noviembre de 2007, F.J. 13.105 STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., F.J. 9.106 STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 20.


No obstante esta referencia a la naturaleza humana y una con-cepción ontológica del hombre, podemos citar ejemplos donde, al momento en que son caracterizados los derechos fundamentales, el TC parece no considerar el contenido material propio de esta na-turaleza entendida ontológicamente respecto de los derechos que le son inherentes, y opta más bien por atribuirlos a lo que parece ser una mera autonomía. Así, por ejemplo, en la misma sentencia sobre la PDS, a juicio del Sumo intérprete de la Constitución, el derecho a la autodeterminación reproductiva consiste en:

“[…] optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones. Libertad para poder deci-dir como ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona con quién procrear y reproducirse; y, 3) la forma o método para lograrlo o para impedirlo […] En consecuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, lo que está directamente relacionado con su decisión acerca de cuántos hijos quiere tener, con quién y cuándo”107.

Esta falta de referencia suficiente al contenido material antro-pológico es la causa de que el TC no se ocupe aquí de la finalidad natural procreativa de la sexualidad ni que la considere en sus dimensiones relacionales y dependientes del bien común108. Esta carencia se deja entrever también —a nuestro juicio— en la ten-sión irresuelta que veíamos en la integración entre los elementos objetivos y subjetivos de la identidad personal en el comentado caso “Karen Mañuca”109.

107 STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., F.J. 6, donde no se hace ninguna referencia a si este derecho tiene alguna vinculación con la finalidad natural reproductiva, sus presupuestos y sus consecuencias. Sobre esto podremos regresar al final del trabajo.

108 Para una crítica a la postura a-teleológica de la libertad de procrear pue-de verse C. Morán MoraleS, Procreación y derechos humanos. La libertad de procrear en el ordenamiento jurídico peruano, en “Revista de Derecho. Universidad de Piura”, Vol. 2 (2001), pp. 11-31.

109 STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 22.


4. Entre su pre-existencia legitimadora respecto del Estado y su dependencia autoritativa de élLa última de las tensiones a la que haremos referencia aquí,

tiene que ver con la comprensión por parte del TC de los derechos como anteriores o pre existentes al Estado —y legitimadores del mismo— por un lado, y por otro, como necesitados de su recono-cimiento autoritativo para acceder a su plena juridicidad110.

Así, el Alto tribunal peruano desde sus inicios, ha reconocido que:“La persona humana por su dignidad tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislación positiva como derechos humanos de carácter univer-sal, […] los cuales […] se hallan protegidos inclusive a través de Tratados Internacionales que obligan al Perú, porque en ellos se funda la legitimidad moral de toda autoridad”111.

Dicha idea se sostiene sin perjuicio de que sólo una vez reconocidos, paradójicamente, se entiendan como vinculantes, legitimadores y limitadores del poder político112.

110 Para Rudolf Smend, “[…] con independencia de cualquier considera-ción acerca de su validez jurídica, los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto […] Desde el punto de vista político, esto significa una voluntad de integración material; desde el punto de vista jurídico, la legitimación del orden positivo estatal y jurídico. Este orden positivo es válido sólo en cuanto que representa este sistema de valores y precisamente por él se convierte en legítimo […]” (r. SMend, Constitución y derecho constitucional, Trad. J. Mª BeneYto Pérez, CEC, Madrid, 1985, p. 232.)

111 STC Exp. Nº 0318-1996-HC/TC, del 6 de agosto de 1996, Fs. párrafo 1. Cfr. también STC Exp. Nº 1535-2006-PA/TC, cit., F.J. 84.

112 En ese sentido, Mesía Ramírez imbuido sin duda por lo menos por algunas de las tesis del iusnaturalismo racionalista, sostiene, por ejem-plo, que “Los llamados derechos naturales, que el hombre posee por el simple hecho de ser hombre, solo lo son si se convierten en derechos jurídico-positivos y efectivamente vigentes en un ordenamiento […]”, (C. MeSía raMírez, Derechos de la persona…, cit., pp. 21-22.) Desde su propia perspectiva Rafael de Asís reconoce los problemas que la idea


“[…] [S]i bien el reconocimiento positivo de los derechos fun-damentales […] es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas con-creciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado […]”113

Cabe preguntarse ¿pueden los derechos humanos o funda-mentales ser legitimadores del poder político si reciben de éste su estatuto de plena juridicidad? Tendremos oportunidad de volver sobre esta pregunta en el tercer capítulo de nuestro trabajo.

Podríamos decir sintéticamente, por lo pronto, que los problemas de algunos rasgos de los derechos humanos en la interpretación del TC están precisamente en el peligro de que se les interprete en tensión bajo una doble reducción: a) la de su juridicidad a lo meramente subjetivo, reconocido por la autoridad y desvinculado del bien objetivo y b) la de su humanidad a lo me-ramente individual y autonómico desvinculado de la naturaleza humana y del bien común que se sustenta en dicha naturaleza, fuente principal de su contenido material.

de unos derechos fundamentales como límites del poder traen para la teoría iusfundamental, Cfr. r. de aSíS roig, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 95-109.

113 STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, cit., F.J. 2.


CaPítulo iiEl fundamento de los derechos humanos en

las sentencias del TC: la tensión entre la mera autonomía y la libertad ontológica

Este capítulo tendrá como objetivo esclarecer la concepción en tensión que de la dignidad humana como fundamento de

los derechos humanos tiene el TC y mostrar la manera en que re-sulta perfectamente posible la superación de dicho antagonismo integrando desde la idea de libertad ontológica los elementos positivos de la aproximación autonómica de la dignidad. Para ello, en primer lugar, nos ocuparemos de dar cuenta de las razones de la importancia teórica y práctica de tratar sobre los derechos humanos a partir de su fundamento. En segundo lugar, nos de-tendremos en el concepto de dignidad humana como fundamento de los derechos en las sentencias del TC, a través, por un lado, de un breve recuento de su reconocimiento en las fuentes positivas y, por otro, de un análisis de la dignidad en tanto principio y en tanto derecho. En tercer lugar —y es lo más importante de este capítulo— trataremos de evidenciar, por un lado, las limitaciones de la comprensión estándar de la dignidad como mera autonomía y, por otro, las bondades o ventajas de entender la dignidad desde una aproximación metafísica que no renuncie a la idea de libertad, defendiendo dicha tesis de dos de sus críticas más frecuentes y


concluyendo con la argumentación de la viabilidad no sólo teórica sino práctica de dicha opción en el caso peruano.

A. LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIÓN SOBRE EL FUNDA-MENTOCreemos que se ha argumentado suficientemente sobre la

necesidad de fundamentar los derechos humanos no sólo como problema teórico sino en orden a su aplicación práctica1, y que la polémica sobre si el supuesto consenso fáctico que expresaría su mera positivización es capaz de hacer superflua la discusión sobre el fundamento de tales derechos ha sido finalmente superada2.

No obstante podemos decir que parece del todo razonable que unos derechos que se presentan desde un puesto de superioridad fundamentadora y legitimadora frente a todos los demás y que se

1 Desde distintas perspectivas, por ejemplo, a.e. Pérez luño, Derechos humanos, estado de derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 2005, 9ª ed., pp. 134 y ss; g. Bidart CaMPoS, Teoría general de los derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, pp. 83-84 e I. garzón ValleJo, Disquisición sobre el fundamento de los Derechos humanos, en l. PaCHeCo zerga et alii, 60 años de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, Lambayeque, 2008, pp. 67-83.

2 Para Bobbio, como se sabe: “[e]l problema de fondo relativo a los derechos del hombre es hoy no tanto el de justificarlos, como el de protegerlos. Es un problema no filosófico, sino político”. (n. BoBBio, Sobre el fundamento de los derechos del hombre, en El problema de la guerra y las vías de la paz, Trad. J. BinagHi, Gedisa, Barcelona, 2002, 2ª ed., p. 128. Cursivas en el texto.) Sobre la importancia de su fundamentación Cfr. J. Muguerza CarPintier, La alternativa del disenso. (En torno a la fundamentación ética de los derechos humanos), en g. PeCeS-BarBa (Ed.), El fundamento de los derechos humanos, Debate, Madrid, 1989, pp. 19-56. y e. Vidal gil, Los derechos humanos como derechos subjetivos, en J. BalleSteroS lloMPart (Ed.), Derechos humanos…, cit., p. 22, y la bibliografía allí citada. Tampoco pueden negar importancia a su fundamentación, aunque con menos entusiasmo, planteamientos como el de a. Squella narduCCi, ¿Qué puesto ocupan los derechos humanos en el derecho? en a. Squella narduCCi y n. lóPez Calera, Derechos huma-nos: ¿invento o descubrimiento?, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2010, pp. 46-80.


imponen coactivamente con el mayor rigor a la libertad individual de toda persona, se muestren de suyo práctica o deontológica-mente3 como exigentes de “[…] un fundamento de legitimación, si quiere[n] diferenciarse de la mera imposición fáctica de la fuerza […]”4 o no quieren terminar siendo reducidos a meros “[…] edictos de tolerancia revocables […]”5 o a una “[…] muy frágil, pero no por ello menos valiosa conquista del hombre […]”6

Baste con añadir que cuando se necesitan dar razones para no exigir una fundamentación —es decir, se hace necesario justificar la no necesidad de fundamentación— parece que la opción, por

3 Para Massini Correas: “[…] los derechos humanos […] Por tratarse de realidades de carácter práctico, sin consistencia sustantiva, requieren necesariamente ser explicadas a las inteligencias de quienes se vin-culan —de un modo u otro— con ellas; si no fueran explicadas —o no fuera posible explicarlas—, no adquirirían existencia, ya que esta existencia consiste precisamente en su exigibilidad deóntica, la que supone el conocimiento y la aceptación de quienes son obligados o titulares […]” (C. i. MaSSini CorreaS, La filosofía del derecho. Tomo I: El derecho, los derechos humanos y el derecho natural, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, 2ª ed., p. 133.)

4 a. ollero taSSara, Para una teoría “jurídica” de los derechos humanos, en Derechos humanos y metodología jurídica, CEC, Madrid, 1989, p. 150. Ollero nos dice además que “[…] [e]n el caso de los “derechos” humanos esta necesidad es aún más imperiosa al presentarse como elementos prelega-les (y preestatales) capaces de condicionar el uso de esa fuerza, sin contar, por otra parte, con respaldo de mayor eficacia. Resulta contradictorio proponer como solución “práctica” la marginación del problema de cuál sea su “fundamento””. (Ibidem.)

5 r. SPaeMann, Sobre el concepto de dignidad humana, en Lo natural y lo racional. Ensayos de antropología, Trad. d. innerariY y J. olMo, rialP, Madrid, 1989, p. 90. Para considerar a lo que queda reducido un derecho fundamental cuando no se ve en él sino un mero derecho positivo, Cfr. l. FerraJoli, Derechos fundamentales, trad. P. iBáñez y a. grePPi, en l. FerraJoli et alii, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2007, 3ª ed., pp. 19 y ss.

6 e. BulYgin, Sobre el status ontológico de los derechos humanos, en “Doxa”, Nº 4 (1987), p. 84.


lo menos, resulta digna de sospecha. Dicho esto, además, para esclarecer que lo que buscamos aquí no es quedarnos en el plano gnoseológico o de la mera justificación aplicativa de los derechos humanos —es decir, en el plano de lo que se ha llamado las “ra-zones externas” de los derechos— sino tratar de acceder al plano de los puntos de partida fundantes y por lo tanto fundamentales de la realidad en los que se apoyan dichas razones, pues en ello consiste propiamente una fundamentación7.

En ese mismo sentido se puede decir que “[…] fundamentar los derechos humanos puede implicar por lo menos contestar dos preguntas: a) por qué los aceptamos para cumplirlos y por qué esos y no otros; b) en qué presupuestos morales o éticos, episte-mológicos y hasta ontológicos descansa su aceptación […]”8. En resumidas cuentas: ¿qué es lo que se “debe” respetar incondicio-nalmente y en justicia en todo hombre? ¿Por qué —en última y definitiva instancia— se “debe” hacerlo de tal manera?9

7 Cfr. g. Mora reStrePo, Justicia constitucional y arbitrariedad de los jueces. Teoría de la legitimidad en la argumentación de las sentencias constitucionales, Marcial Pons Argentina, Buenos Aires, 2009, p. 343.

8 M. BeuCHot, Filosofía y derechos humanos (Los derechos humanos y su fun-damentación filosófica), Siglo veintiuno, México, 1999, 3ª ed., p. 23. Para una aproximación crítica con lo que considera una confusión entre el concepto y la fundamentación de los derechos humanos, Cfr. J. de lu-CaS Martín, Algunos equívocos sobre el concepto y la fundamentación de los derechos humanos, en J. BalleSteroS lloMPart (Ed.), Derechos humanos…, cit., pp. 13-21. Sobre este asunto algo más diremos en el Capítulo III.

9 Para Carlos Santiago Nino: “[a] veces son los propios defensores de los derechos humanos los que rehúyen la discusión. Ellos asumen que es posible tomar partido por la consagración práctica de esos derechos sin encarar la engorrosa cuestión de las razones que fundamentan moral-mente la necesidad de esa consagración. Pero esto es un error: esa toma de posición es de índole moral y si no se la justifica con razones queda inerme frente a la adopción de posiciones opuestas. Por otra parte, no se trata sólo de optar entre una posición que reconoce y otra que desconoce los derechos del hombre: se trata de determinar también cuáles son esos derechos que deben ser reconocidos y qué alcance debe asignárseles, cosa que no puede zanjarse de otra forma que no sea a través de la discusión


Veremos en adelante cómo se ocupa del asunto el Sumo intér-prete de la Constitución a través de sus sentencias más relevantes.

B. EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA COMO FUNDA-MENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS SENTEN-CIAS DEL TC

1. Breves notas sobre su reconocimiento en las fuentes positivasEl TC reconoce el fundamento esencial de los derechos hu-

manos o fundamentales en la dignidad humana, y lo hace, como veremos, en legítima interpretación en perspectiva histórica y sistemática de la explícita fraseología de la Constitución Política de 1993 y de los instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan al Perú.

a. Los antecedentes de la Constitución de 1993Es posible diferenciar dos fases en el reconocimiento positivo

de una carta de derechos fundamentales o constitucionales en el Perú ligados directamente a la dignidad humana, una que pue-de llamarse “implícita” en la que “[…] se reconocen un catálogo de garantías o libertades civiles sin hacer una alusión expresa a la noción de dignidad humana […]”10 sino más como una “[…] manifestación del poder implícito del Parlamento para declarar derechos […]”11 y otra etapa más propiamente “expresa”, a partir de la Constitución de 1979 en adelante.

racional en el plano de la filosofía moral”. (C.S. nino, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Astrea, Buenos Aires, 2007, 2ª ed. 2ª reimp., p. 5.)

10 C. CanaleS CaMa, La dignidad de la persona humana en el ordenamiento cons-titucional peruano, en J. SoSa SaCio (Coord.) Los derechos fundamentales…, cit., p. 19.

11 Ibidem, p. 20.


No es novedad que la experiencia traumática que significó una Segunda Guerra Mundial llevó a Occidente a tomar conciencia de que dicha tragedia, en la que la dignidad humana y los derechos más elementales fueron conculcados quizá como nunca antes, no debía repetirse. A través de la Carta de las Naciones Unidas, firmada en San Francisco en 1945, los gobiernos optaron por la creación de un organismo del mismo nombre, cuyo sustento es-tuvo desde un inicio en “[…] la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana […]”12. Desde entonces tanto la dignidad de la persona como los derechos sustentados en ella pasaron a ser el cimiento indubitable sobre el que se comenzó a construir un nuevo orden internacional.

12 Carta de las Naciones Unidas, Preámbulo. Pero esta Declaración, es evi-dente, proviene de una larga historia de la que no podemos ocuparnos aquí. Para Hakansson Nieto: “[l]as primeras declaraciones de derechos, desde la Carta Magna inglesa de 1215 hasta la histórica Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se inspiraban en esa idea medular del derecho constitucional: limitar el poder para proteger una esfera de derechos y libertades a los ciudadanos. Ello fue posible gracias a que la doctrina de los derechos nació sobre las siguientes bases. En primer lugar, la firme creencia en una naturaleza del hombre con su igualdad esencial y dignidad; y, segundo, la existencia de un amplio acuerdo sobre lo fundamental (lo mismo que decir un consenso ético social básico). (C. HaKanSSon nieto, El impacto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en las constituciones iberoamericanas, en l. PaCHeCo zerga et alii, 60 años de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cit., p. 115.) Un hito no mencionado en esta apretada síntesis sobre el reconocimiento de derechos en virtud de la naturaleza humana son las Leyes Nuevas sobre la presencia española en las Indias, aprobadas por Carlos V el 20 de noviembre de 1542. (Cfr. M. alzaMora Valdez, Los dere-chos humanos y su protección, Eddili, Lima, [sin fecha], 2ª ed., pp. 40-43.) A causa de sus insuficiencias aplicativas, parece no despertar entusiasmo en algunos, por ejemplo, M. Segura ortega, Capítulo X. El derecho de Indias, en g. PeCeS-BarBa Martínez y e. Fernández garCía (Dirs.) Historia de los derechos fundamentales, Tomo I: Tránsito a la Modernidad siglos XVI y XVII, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas Universidad Carlos III-Dykinson, Madrid, 2003, 1ª reimp., pp. 724-727.


Este quedó impregnado así de “[…] un aura iusnaturalista […]” que se configura por lo menos por dos elementos: por un lado, la posición central de la persona y su dignidad en las Cons-tituciones políticas como pauta suprema e inviolable limitante del poder —esto a través “[…] del eterno retorno a los derechos naturales del hombre imprescriptibles e inalienables […]”— y, por otro lado, la reorganización del Estado bajo “[…] la fórmula del Estado democrático y social de Derecho”13.

Este impulso se consolida poco después cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948, reconoce y proclama —no sin algunas abstenciones— que “[…] la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana […]”14. Lo que generó que los diferentes países de

13 Cfr. C. landa arroYo, Dignidad de la persona humana, en Constitución y fuentes del derecho. Derechos /jurisdicción / democracia, Palestra, Lima, 2006, pp. 21-22. Para Fioravanti: “[…] tras la caída de los regímenes totalitarios y la conclusión de la segunda guerra mundial parece insuficiente una afirmación solemne, protegida por la constitución, de los derechos y libertades frente a las posibles prevaricaciones de los poderes públicos. Parece necesario concebir la constitución misma, y al mismo tiempo, no sólo como norma fundamental de garantía, sino también como norma directiva fundamental a la que deben conformarse en sus acciones, en nombre de los valores constitucionales, todos los sujetos políticamente activos, públicos y privados. En definitiva, se concibe la constitución no sólo como mecanismo encaminado a la protección de derechos, sino también como gran norma directiva, que solidariamente compromete a todos en la obra dinámica de realización de los valores constitucionales […]” (M. FioraVanti, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Trad. M. Martínez neira, Trotta, Madrid, 2007, 5ª ed., p. 128. Cursivas en el texto).

14 Declaración Universal de Derechos Humanos, Preámbulo. La Declaración fue aprobada por el Perú por Resolución Legislativa Nº 13282 en diciembre de 1959. Para Marcial Rubio: “[…] Naciones Unidas logra, creemos, que los derechos humanos no sólo se desarrollen y fortalezcan, sino que los convierte en una forma de nuevo Derecho Natural que prescribe qué es


Occidente15 —el Perú no fue la excepción— reconocieran en sus Constituciones, tras efecto cascada, a la dignidad de la persona humana como fundamento de los derechos16.

A diferencia de la Constitución Política del Perú de 1993, los extensos debates de la Asamblea Constituyente de 197817 llevaron a la formulación de un amplio preámbulo que señalaba a la letra, respecto de los temas que aquí nos interesan:

“Nosotros, Representantes a la Asamblea Constituyente, in-vocando la protección de Dios, y en el ejercicio de la potestad soberana que el pueblo del Perú nos ha conferido;

lo correcto y lo incorrecto de los Derechos (y de la actualidad política), de todos los Estados del mundo […]” (M. ruBio Correa, Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 98.) Para la importancia de la participación de los países latinoamericanos en el proceso de concreción de la declaración Cfr. M.a. glendon, El crisol olvidado: la influencia latinoamericana en la idea de los derechos humanos universales, Trad. C. Paternina y P. Mata, en “Persona y Derecho”, Nº 51 (2004), pp. 103-123.

15 Dos casos de especial relevancia para el Perú son el alemán y el espa-ñol. La Ley Fundamental de Bonn de 1949 reconoce en su art. 1.0: “1. La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. 2. El pueblo alemán, por ello, reconoce los de-rechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo”, mientras que la Constitución española de 1978 señala en su art. 10.1: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

16 Cfr. l. PaCHeCo zerga, La dignidad humana en la Declaración universal de los derechos humanos, en l. PaCHeCo zerga et alii, 60 años de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cit., pp. 10-11.

17 Es común referirse a la Constitución Política del Perú de 1979 como una Carta Magna de consenso al estilo español. Para un paralelo entre los procesos constitucionales español y peruano, Cfr. e. BernaleS BalleSteroS, La Constitución española de 1978 y la peruana de 1979: dos procesos históricos con similitudes y divergencias, en F. Fernández Segado (Coord.), La Consti-tución de 1978 y el Constitucionalismo Iberoamericano, CEPC, Madrid, 2003, pp. 691-696.


CREYENTES en la primacía de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado […]”18

Para insistir en su artículo 1 con la idea de que: “La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla”19. Cabe destacar que, no obstante no estuvo recogido explícitamente el principio de dignidad en el artículo 1, lo estuvo implícitamente al reconocer que la persona humana es “el fin supremo” de la sociedad y el Estado. La redacción en la vigente Constitución es diferente, como advertiremos seguidamente.

b. En la Constitución de 1993El artículo 1 de la actual Constitución reza: “La defensa de la

persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”20. Es doctrina común que la redac-ción del artículo 1 de la Carta Magna de 1979, pese a no referirse explícitamente a la dignidad, era más adecuada que la actual en tanto que dejaba claro que la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y que de allí deriva la

18 Constitución Política del Perú de 1979, Preámbulo. El Preámbulo de la actual Constitución expresa brevemente: “El Congreso Constituyente Democrático, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la siguiente Constitución:” (Constitución Política del Perú de 1993, Preámbulo.)

19 Constitución Política del Perú de 1979, art. 1. Aprobado en Sesión del 12 de marzo de 1979, Cfr. Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente 1978-1979, Diario de los Debates, Tomo IV, Publicación oficial, Lima, 1980, pp. 400-401. Alzamora Valdez —quien es citado en el debate — ve aquí la influencia directa del art. 10 de la Constitución española de 1978. Cfr. M. alzaMora Valdez, Los derechos humanos…, cit., p. 187.

20 Constitución Política del Perú de 1993, art. 1.


obligación de defenderla21. La importancia de la precisión quedará en evidencia cuando volvamos más adelante sobre la disyuntiva interpretativa de la dignidad como fundamento de los derechos.

El artículo 3 de la Norma Fundamental vigente recoge también una cláusula de derechos implícitos o innominados que encuentra su más antigua formulación —aun cuando no complemente coin-cidente— en la IX Enmienda de la Constitución norteamericana22:

“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo [el de los derechos fundamentales] no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”23.

En orden al tema que en particular nos ocupa, llama la atención respecto de la fraseología actual el cambio de término referido a los derechos, de “reconocidos” —en la Constitu-

21 Cfr. por todos, M. ruBio Correa, F. eguiguren Praeli y e. BernaleS BalleS-teroS, Los derechos fundamentales…, cit., p. 47. Para Fernández Sessarego: “[…] la persona humana, considerada en sí misma, es el fin supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la obligación de la socie-dad y del Estado de defenderla y respetarla” (C. Fernández SeSSarego, Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad…, cit., p. 7.) En contra de esta opinión: e. CHirinoS Soto Y F. CHirinoS Soto, La Constitución: lectura y comentario, Rhodas, Lima, 2010, 6ª ed., p. 29, y en particular, Enrique Chirinos Soto, quien defendió la redacción del art. 1 de la Constitución de 1993 en el debate previo a su aprobación, Cfr. Debate Constitucional, Pleno — 1993, Diario de los Debates, Tomo I, Publicación oficial, Lima, 1998, pp. 52-58.

22 Cfr. C. HaKanSSon nieto, El impacto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en las constituciones iberoamericanas, cit., p. 125.

23 Constitución Política del Perú de 1993, art. 3. La Constitución de 1979 decía en su correlativo art. 4: “La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo [el de los derechos fundamentales] no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del Estado social y democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.


ción de 1979—, por el de “establecidos” —en la de 1993—. Es evidente que el sentido del cambio, por el resto del contenido de la misma disposición iusfundamental y el conjunto de la Constitución actual —además, por el casi inexistente debate al respecto en su aprobación24— no implica un golpe de timón en la concepción de los derechos fundamentales en el Perú25. Ocurriría cosa semejante con el término actual “se fundan en” respecto del anterior “derivan de”, aunque en este caso, el actual es más preciso, a nuestro modo de ver.

Es importante también entender que estos derechos funda-mentales implícitos o no enumerados se fundan —como todos los derechos humanos y en tanto humanos—, en última instancia, en la dignidad humana de la persona y que dicho principio-fundamento no puede entenderse al mismo nivel que los otros mencionados también en el artículo 326. Para algunos, no obstante defender la

24 Debate Constitucional, Pleno — 1993, Diario de los Debates, Tomo III, Publicación oficial, Lima, 1998, p. 2086.

25 Cfr. l. CaStillo CórdoVa, Los derechos constitucionales…, cit., pp. 94-95. En un sentido semejante, l. Sáenz dáValoS, Los derechos no enumerados y sus elementos de concretización, en l. Sáenz dáValoS (Coord.), Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional, cit., p. 40. Häberle, por su parte, denuncia cierta creciente “inflación” de los fines del Estado y reclama como fin último al hombre mismo, Cfr. P. HäBerle, Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Alemania, en Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar, Palestra, Lima, 2004, pp. 96-97, para él: “[…] [e]n la dignidad del hombre la soberanía po-pular encuentra su “primer” y “último” fundamento […]” (P. HäBerle, La dignidad del hombre como fundamento de la comunidad estatal, Trad. a. oeHling de loS reYeS, en F. Fernández Segado (Coord.), Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional y otros estudios de derecho público, Dykinson, Madrid, 2008, p. 217.)

26 g. PeCeS-BarBa Martínez, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, Instituto de DDHH Bartolomé de las Casas Universidad Carlos III-Dykinson, Madrid, 2005, 2ª ed., p. 66. Para Pedro Serna: “[…] [l]os valores de libertad, igualdad y dignidad no parecen gozar de idéntica potencia fundamentadora […] Pienso que la dignidad de la persona no debe situarse en el mismo nivel que la libertad, la igualdad o el pluralis-


idea general de unos “valores superiores”, la dignidad es “[…] cri-terio fundante de los valores, los principios y los derechos […]”27. En ese sentido, sabemos que a diferencia de los demás principios, el de la dignidad de la persona humana es de suyo fundante, en tanto que la dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Esta-do28 y en ese sentido se ha manifestado también el TC29.

Cabe señalar que se hace también referencia a la dignidad en el art. 7 de la Carta Magna vigente a través de un texto que será relevante en orden al objetivo de nuestra investigación. Señala a la letra:

mo político. Ni siquiera la justicia posee la ultimidad fundamentadora de la dignidad […]” (P. Serna BerMúdez, La dignidad de la persona como principio del derecho público, en “Derechos y Libertades”, Nº 4 (1995), pp. 290-291.)

27 Constitución Política del Perú de 1993, art. 1. Para Bustamante Alarcón: “[…] la dignidad de la persona humana puede ser ubicada racional-mente como el fundamento y el fin último de la moral, la política y el Derecho; como el punto de partida y el punto de llegada del Estado de Derecho, la democracia y los derechos fundamentales; es decir, como la piedra angular de una sociedad libre, abierta, plural y democrática […]” (r. BuStaMante alarCón, La dignidad del ser humano —Apuntes para una sociedad bien ordenada—, en “Foro Jurídico”, Nº 8 (2008), p. 31.)

28 STC Exp. Nº 1417-2005-PA/TC, cit., F.J.2 o STC Exp. Nº 01865-2010-PA/TC, del 20 de julio de 2011, F.J. 22. Aun cuando a veces no distinga lo su-ficiente la jerarquía entre el valor dignidad y los otros valores y principios constitucionales —en el caso peruano, no reconocidos explícitamente en la Constitución como tales—, por ejemplo, STC Exp. Nº 0042-2004-AI/TC, del 13 de abril de 2005, F.J. 2. Pero incluso al hablar de “valores” en los que incluye la dignidad, reconoce cierta preeminencia de esta sobre los otros, por ejemplo, STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC y otros, cit., F.J.107.

29 Constitución Política del Perú de 1993, art. 7. La referencia a la dignidad se aprobó por unanimidad en la sesión matinal del jueves 19 de agosto de 1993, Cfr. Debate Constitucional, Pleno — 1993, Diario de los Debates, Tomo III, Publicación oficial, Lima, 1998, pp. 2106-2107. Las referencias a la dignidad humana en la Constitución vigente se completan con el art. 23, en el que se señala: “[…] Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador […]”.


“Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”30.

Tendremos oportunidad de volver sobre este artículo en con-cordancia con los otros cuando abordemos en el siguiente capítulo la disputa hermenéutica sobre la dignidad como fundamento de los derechos.

c. En los instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan al PerúNo obstante en la Constitución de 1993 no se cuenta con una

cláusula expresa como la que tenía la de 1979 en la que se esta-blecía que los instrumentos internacionales de derechos humanos primaban sobre la ley al tener rango constitucional31, en la vigente Norma Fundamental se señala que “Los Tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”32 y que “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados

30 Constitución Política del Perú de 1979, art. 101: “Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacio-nal. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero”.

31 Constitución Política del Perú de 1993, art. 55.32 Ibidem, Cuarta Disposición Final y Transitoria. En el mismo sentido el

Código Procesal Constitucional en el artículo V del Título Preliminar estable-ce: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código debe interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.


y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”33.

Si bien es cierto, del análisis comparado de los textos consti-tucionales podría llegarse a la conclusión de que a diferencia de la Constitución anterior, hoy en día es discutible si los tratados sobre derechos humanos aprobados por el Perú priman sobre la ley local en caso de conflicto34, el TC se ha encargado de despejar toda duda sobre su primacía35, aunque dicha preponderancia ha de interpretarse —como ha señalado la doctrina— como primacía

33 Cfr. C. landa arroYo, Implementación de las decisiones del sistema intera-mericano de derechos humanos en el ordenamiento constitucional peruano, en Constitución y fuentes del derecho…, cit., p. 118.

34 “Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las “normas con rango constitucional” se encuentran los “Tratados de derechos humanos”. [00047-2004-AI/TC FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.]” (STC Exp. Nº 0005-2007-PI/TC, del 26 de agosto de 2008, F.J. 11.).

35 Cfr. C. landa arroYo, Implementación de las decisiones del sistema inte-ramericano…, cit., pp. 118-121. En un sentido similar C. MeSía raMírez, Exégesis del Código Procesal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, 2ª ed., pp. 80-81. Para Alfonso Santiago: “[…] en el supuesto de un posible conflicto entre normas internacionales y constitucionales habrá que elegir aquella que otorgue mayor protección a los Derechos Humanos en el caso concreto que se plantea”. (a. Santiago (H), El derecho internacional de los derechos humanos, en “Persona y Derecho”, Nº 60 (2009), p. 117.) Santiago se pone incluso en el caso de la violación por parte de una decisión de un Tribunal Internacional a un derecho humano, poniendo como ejemplo el que se establezca que es parte del derecho a la privacidad de la madre decidir sobre la vida del concebido. “En casos como éstos, consideramos que en modo alguno el Estado y los tribunales nacionales están obligados a seguir obligatoriamente la jurisprudencia emanada de los organismos jurisdiccionales. El principio pro homine, que es el fundamento de todo el sistema jurídico de los Derechos Humanos tanto en su dimensión nacional como internacional, exigiría a los jueces y autoridades nacio-nales dejar de lado aquellas decisiones y criterios claramente lesivos de los Derechos Humanos […]” (Ibidem, p. 124. Cursivas en el texto.) Sobre el principio pro homine, Cfr. C. HaKKanSon nieto, Los principios


siempre en orden al mayor favorecimiento de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona, en virtud de la “tesis de la coordinación” en la que se puede apreciar un “neoiusnaturalismo integrador”36.

Otro tanto se puede decir sobre las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos humanos respecto de su valor herme-néutico y aplicativo en el Perú37. Aunque pretender extender esta obligatoriedad de su valor interpretativo también a las recomen-

de interpretación y precedentes vinculantes en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Una aproximación, en “Díkaion”, Nº 18 (2009), p. 67.

36 Cfr. l. Huerta guerrero, La convergencia entre el Derecho constitucional y el Derecho internacional en materia de Derechos humanos, en “Revista de Derecho. Universidad de Piura”, Vol. 7 (2006), p. 180. Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido: “[…] de conformidad con la regla de interpretación contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el término “recomendaciones”, usado por la Convención Americana, debe ser interpretado conforme a su sentido corriente (Caso Caballero Delgado y Santana, Sentencia del 8 de diciembre de 1995. Serie C Nº 22, párr. 67 y Caso Genie Lacayo, Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C Nº 30, párr. 93) […] Sin embargo, en virtud del principio de buena fe, consa-grado en el mismo artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomen-daciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos […]” (Corte I.D.H Caso Loayza Tamayo. Sen-tencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33, párr. 79 y 80). Por su parte Landa Arroyo reconoce que varios Estados no atienden dichas recomendaciones, Cfr. C. landa arroYo, Implementación de las decisiones del sistema interamericano…, cit., p. 129.

37 Cfr., por ejemplo, STC Exp. Nº 04846-2008-PHC/TC, del 9 de junio de 2009, F.J. 4. Una breve síntesis de las dificultades por las que tuvo que pasar para su existencia y vigencia la versión americana del Convenio Europeo de Derechos humanos puede verse a. truYol Y Serra, Los derechos humanos. Declaraciones y convenios internacionales, Tecnos, Madrid, 2000, 4ª ed., pp. 74 y ss.


daciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos resulta mucho más que discutible38.

Entre los instrumentos de derechos humanos de rango cons-titucional que cita con más frecuencia el TC se encuentran, en el ámbito universal, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el ámbito regional, la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, conocida también como Pacto de San José de Costa Rica39.

El TC en la sentencia sobre el caso “Karen Mañuca” cita dos de los instrumentos internacionales obligatorios para el Perú, en la parte en que hacen referencia precisamente a la dignidad como fundamento de los derechos humanos:

“[…] el Preámbulo la Declaración Universal de los Derechos Humanos considera que “[...] la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad in-trínseca [...]”, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce no sólo que “[...] la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables” sino que “[...] estos de-rechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana”40.

Sin perjuicio de que el TC también se refiera en otra ocasión a la Convención Americana de Derechos Humanos, aludiendo precisamente a su art. 11.1, en el que señala: “Toda persona tiene derecho al respecto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”41.

38 STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 639 STC Exp. Nº 2440-2007-PHC/TC, del 25 de julio de 2007, F.J. 7.40 STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 5.41 Ibidem, F.J. 6. En el mismo sentido, por ejemplo: “[…] el derecho funda-

mental a la pensión tiene como principal sustento la dignidad humana, la cual se erige como legitimadora y limitadora del poder público. Es decir, el principio y derecho de la dignidad del ser humano, reconocido en los artículos 1 y 3 de la Constitución, se erige como un límite concreto


2. La dignidad humana como principio-derecho en las sen-tencias del TCSi bien es cierto el Alto tribunal se ha ocupado en muchas sen-

tencias de la dignidad humana, en el sentido que nos interesa en esta ocasión lo hace en particular en el caso “Karen Mañuca” que reseñamos al inicio del trabajo respecto de la caracterización del derecho a la identidad. Ahora nos ocuparemos del fallo en cuanto desarrolla el tema de la dignidad humana como fundamento de los derechos, sin perjuicio de hacer también referencia a otros fallos que sirvan de complemento a su configuración jurisprudencial.

a. Como principio-fundamento de los derechos humanosEn primer lugar el TC reconoce —en la línea trazada por los

artículos 1 y 3 de la Constitución Política del Perú de 1993 (CPP)— que la dignidad humana no sólo es “[…] el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos […]”42, por lo que la dignidad es, por un lado, un “[…] principio motor sin el cual el Estado adolecería de legitimidad […]”

y primordial frente a cualquier tipo de reforma constitucional”. (STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC y otros, cit., F.J. 32.)

42 Para Pedro Serna: “[u]n examen detenido del concepto de valor […] pone de relieve […] su escasa capacidad justificatoria, sin perjuicio de su eficacia retórico-política, ni de su posible eficacia o relevancia her-menéutica. La razón fundamental reside en que el valor se constituye como tal desde la voluntad de quien o quienes lo asumen y, por tanto, él mismo está necesitado de justificación”. (P. Serna BerMúdez, La dignidad de la persona como principio del derecho público, cit., p. 292). Para Massini Correas, el uso del término “valor” hoy coincide con frecuencia con el sentido clásico de “bien”, y así lo interpretamos aquí, Cfr. C.i. MaSSini CorreaS, El derecho, los derechos humanos y el valor del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, pp. 180-194. Para la defensa de la idea de una ética material de los valores que no riña con el realismo filosófico, Cfr. J. Mª rodríguez Paniagua, ¿Derecho natural o axiología jurídica?, Tecnos, Madrid, 1981, pp. 11-15.


y por otro, el “[…] adecuado soporte direccional […]”43 de todos los derechos, podríamos decir que es el principio fundamental o fundante de los derechos.

A nuestro modo de ver, esto que sostiene el TC y que no ofrece dudas, ocurre precisamente porque lo segundo es base de lo primero. Dicho de otro modo, que la dignidad de la persona humana sea el fundamento por excelencia y soporte direccional de los derechos fundamentales hace que ella —conjuntamente con los derechos fundamentales que sustenta y que la expre-san y determinan en concreto— sea el valor supremo —en el sentido de bien o fin–44 que justifica y por ello orienta a manera de principio fundamental la existencia y acción del Estado y de la sociedad toda45.

Por ello se entiende que —a juicio del Alto tribunal— del reconocimiento de la dignidad en el sentido descrito, es decir, como “[…] sustrato axiológico y soporte estructural de la protec-ción debida al individuo […]” se derive su configuración jurídica como “[...] un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover” [STC Nº 0010-2002-AI, Caso Marcelino Tineo Silva]” y el reconocimiento de su rol preferente en el ordenamiento jurídico como: “[…] fundamento, fin y límite

43 Cfr. l. CaStillo CórdoVa, Los derechos constitucionales…, cit., pp. 293-294. En una perspectiva semejante: F. Fernández Segado, La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico, en J. PaloMino Man-CHego Y r. VeláSquez raMírez (Coords.), Modernas tendencias del derecho en América Latina. I Convención Latinoamericana de derecho, Grijley, Lima, 1997, pp. 78-80. Para un examen del correlato entre valores y principios, Cfr. r. aleXY, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 117-126. Aun cuando para Alexy: “[…] [l]a dignidad humana carece de esa estructura de intromisión/límites. En ese sentido tiene un carácter de regla. Toda intromisión en la dignidad humana significa su lesión […]” r. aleXY, Entrevista a Robert Alexy (por M. atienza), en Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurí-dica, Palestra, Lima, 2007, p. 506.

44 STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 7.45 STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC y otros, cit., F.J. 121.


[…] de todos los derechos fundamentales”46, dejándose sentir sus consecuencias en la limitación del ejercicio del Poder Legislativo en la regulación de los mismos47.

De ello se desprende que la plena y efectiva realización de la dignidad humana comporte para el Estado y los particulares una obligación jurídica que es expresión del “[…] correlato entre el ser y el deber ser […]” que se da en la dignidad, que vincula a todos y que no se satisface con la mera “postivización” o “declaración” de la garantía sino que requiere —no obstante no goza de la cla-ridad de otros conceptos jurídicos— de una definición correcta de su contenido que no la relegue al “[…] plano prejurídico o de constructo filosófico […]”48.

En este orden de ideas el Alto tribunal busca dilucidar este “valor normativo”, este “[…] contenido práctico […] objetivo y universal, en tanto fundamentado en las necesidades concretas y reales de los hombres […]”49 que es la dignidad, y establece que:

“[…] en la fundamentación misma de los derechos fundamen-tales […], se encuentra la afirmación de la multifuncionalidad que les es inherente, atendiendo a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiológico pluralista. Este despliegue en múltiples direcciones […] también se en-cuentra presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de la autonomía, libertad e igualdad humana, siendo que todas ellas en sí mismas son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida práctica […]”50

46 STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 8.47 Ibidem, F.J. 948 Ibidem. 49 Ibidem, F.J. 10. 50 STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, cit., F.J. 21, en sentido semejante: Ibidem,

F.J. 27.b, también STC Exp. Nº 0030-2005-PI/TC, del 2 de febrero de 2006, F.J. 40, en la que el TC señala que “[l]a Constitución […] es inter-pretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella


Este contenido práctico reputado por el TC como “objetivo y universal” tiene el estatuto jurídico de principio y en tanto tal —así lo explica el Alto tribunal, quizá redundantemente–:

“[…] actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del con-tenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares”51.

Y en otra sentencia de vital importancia, a la que hemos hecho referencia también anteriormente, el TC señala:

“[…] en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los princi-pios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona […]”�

A nuestro modo de ver, en estas referencias —como en otras muchas— se puede apreciar la tensión existente entre los dos con-

reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución).”

51 Aunque para el TC —recogiendo la tesis de Alexy— los principios son entendidos más bien como “mandatos de optimización” (Por ejemplo: STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, cit., F.J. 11 o STC Exp. Nº 2192-2004-AA /TC, cit., F.J. 18.) Para Cianciardo, en base a diálogos mantenidos con Pedro Serna: “[…] los principios reconocen bienes que son intrínsecos a los propios principios, y por eso apuntan a estados de cosas y no estable-cen cursos de acción concretos; las reglas, en cambio, apuntan a alcanzar bienes que son extrínsecos a ellas, y lo hacen estableciendo cursos de acción concretos”. (J. CianCiardo, Una introducción a los principios consti-tucionales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, p. 34.) Dicho esto sin perjuicio de sostener, como lo hemos hecho líneas arriba, que la dignidad es un principio jurídico superlativo y diferente a todos los demás.


ceptos un tanto difusos de dignidad humana como fundamento de los derechos fundamentales que maneja el TC: el meramente autonómico y el ontológico. Nos detendremos en detalle sobre este asunto —el capital de nuestra investigación— en seguida, no sin antes ocuparnos por lo menos brevemente de las dificultades de entender la dignidad no sólo como el principio fundante —a nues-tro modo de ver: como el raigal criterio racional ético-jurídico de interpretación de los derechos–�, sino también como un derecho, como lo hace el Sumo intérprete de la Constitución.

b. Como derecho fundamental autónomoEl TC ha establecido que la dignidad es un postulado nor-

mativo cuyo estatuto jurídico se configura en el sistema peruano también como un derecho fundamental en sí mismo. Así el Tri-bunal señala:

“[…] de la jurisprudencia de este Colegiado [STC N.º 0050-2004-AI (acumulados), N.º 0019-2005-PI/TC, N.º 0030-2005-PI, N.º 1417-2005-AA, N.º 10107-2005-PHC], encontramos que la dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental, de forma similar a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional, etc.”52.

A juicio del Alto tribunal se trata de un derecho que es además —en tanto ámbito de tutela y protección— “autónomo”:

“[…] [e]n ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad que los indivi-duos se encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos”53.

52 STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 9.53 Ibidem, F.J. 10.


Debemos decir que la configuración jurisprudencial de la dignidad como derecho fundamental ha resultado cuando me-nos polémica en Alemania54 y más bien rechazada en España55, aun cuando cuenta con tal reconocimiento en Argentina56, por mencionar a tres de los ordenamientos constitucionales de mayor referencia para el Perú.

Por nuestra parte, debemos admitir que encontramos serias dificultades para darle la razón al TC en este delicado asunto, y ello por lo menos por dos razones.

En primer lugar, porque la CPP distingue claramente entre el artículo 1 que contiene el principio de dignidad humana y el extenso artículo 2 que recoge —a través de 24 incisos— el elenco principal de los “Derechos fundamentales de la persona”. Aun cuando hay que reconocer, por un lado, que el artículo 1 encabeza el capítulo que lleva dicho nombre, y por otro lado, que —como pudimos ver— el artículo 3 es una cláusula de derechos implícitos que amplía la categoría de derecho fundamental a los otros que la Constitución garantiza o que se fundan en la dignidad humana.

Pero la principal razón por la que nos permitimos discrepar del Alto tribunal no tiene que ver con la estructura de nuestras disposiciones iusfundamentales, sino con el sentido mismo de la

54 Cfr. P. Serna BerMúdez, La dignidad humana en la Constitución europea, en “Persona y Derecho”, Nº 52 (2005), pp. 72 y ss.

55 Y esto cuando parece haber mejores argumentos que en el caso peruano para sostener tal tesis atendiendo a las disposiciones iusfundamentales que la contienen, Cfr. F. Fernández Segado, La dignidad de la persona como valor supremo…, cit., pp. 81-83. Para una defensa de la dignidad como derecho fundamental, Cfr. i. Von MünCH, La dignidad del hombre en el derecho constitucional alemán, Trad. a. oeHling de loS reYeS, en “Foro, Nueva Época”, Nº 9 (2009), pp. 110-111.

56 Paradójicamente, en el único de los ordenamientos mencionados en que no es recogida la dignidad explícitamente en el texto constitucional, Cfr. n. P. SagüéS, El concepto constitucional de “dignidad de la persona” y su precisión, en J. PaloMino ManCHego Y r. VeláSquez raMírez (Coords.), Modernas tendencias del derecho en América Latina…, cit., pp. 258-259.


garantía reconocido por el TC57. El principio de dignidad humana parece más bien ser portador de un contenido ético-jurídico amplio que incluye, de alguna manera, el de todos los derechos funda-mentales —explícitos e implícitos— que sustenta y la expresan58, lo que hace difícil justificar ese contenido “autónomo” que el Sumo intérprete de la Constitución declara y exige para su reco-nocimiento iusfundamental. Incluso quienes ven con entusiasmo que el Alto tribunal desarrolle jurisprudencialmente la dignidad como un derecho fundamental, no pueden sino admitir que no se encuentra en la jurisprudencia del TC un desarrollo autónomo de tal derecho59.

A nuestro juicio, la dignidad humana no es un derecho sino el fundamento de todo derecho humano60, la fuente direccional hermenéutica del contenido y la razón de exigibilidad de todos los derechos fundamentales, y en ese sentido tiene clara priori-dad sobre ellos, haciéndolos precisamente —como veremos más adelante— de respeto incondicional. Incluso —no obstante no poder compartir las mayoritarias tesis “conflictivistas” del derecho constitucional contemporáneo61— podríamos decir que postular un derecho fundamental a la dignidad humana implicaría —ante

57 Por ejemplo, STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 6-7.58 Para Alegre Martínez: “[…] [l]a dignidad […] exige el reconocimiento y

respeto de esos derechos o, dicho de otro modo, la dignidad se articula en derechos que son expresión de las exigencias derivadas de la naturaleza humana, de su racionalidad, de su vida moral y espiritual” (M.a. ale-gre Martínez, La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español, Universidad: Secretariado de Publicaciones, León, 1996, p. 74. Cursivas en el texto.)

59 Por ejemplo, Canales Cama, para quien “[…] aún no podemos otorgar una definición de “aquello” protegido de manera autónoma y exclusiva por el derecho a la dignidad humana […]” (C. CanaleS CaMa, La dignidad de la persona humana…, cit., p. 31.)

60 En el mismo sentido, C. Fernández SeSSarego, El derecho y la dignidad del ser humano, en “Revista Jurídica del Perú”, Nº 87 (2008), p. 287.

61 Por todos, Cfr. C. Bernal Pulido, La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales, en El derecho de los derechos. Escritos


un supuesto conflicto de derechos— preferirlo siempre a todos los demás derechos al constituir una suerte de derecho “súper-fundamental”, en tanto fuente y fin de todos los demás, lo que implicaría admitir necesariamente jerarquías iusfundamentales abstractas, categoría rechazada explícitamente —y de manera acertada, a nuestro juicio— por el TC62.

Por otro lado, creemos entender la legítima preocupación práctica que lleva al Alto tribunal a una opción de este tipo, la que tiene que ver con la constatación que hace de las “[…] diver-sas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos”63. Ciertamente, puede pensarse en muchas circunstancias en las que se produzca una grave injusticia o lesión de derecho —una vulneración concreta de la dignidad humana— en la que no resulte fácil al justiciable o incluso al TC esgrimir la vulneración de un derecho fundamental explícitamente reconocido.

A nuestro modo de ver esta dificultad se puede superar sin necesidad de recurrir a la polémica salida que cuestionamos. Nos parece que en estos casos bastaría con desarrollar jurisprudencial-mente a partir de la cláusula de derechos innominados —como ya lo ha hecho el TC no pocas veces64— el derecho implícito que pueda constatarse vulnerado en los hechos. Sin perjuicio de que quizá todo resultaría más sencillo si se terminase por admitir —como trataremos de defender más adelante— que no todo de-recho fundamental debe contar con un nomen iuris, fruto de un

sobre la aplicación de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, 5ª reimp., pp. 95-111.

62 Por ejemplo, STC Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, cit., F.J. 11. Por su parte Atienza reconoce que la dignidad en tanto fundamento de los derechos tampoco podría ser sometida a ponderaciones en lo concreto, M. atien-za rodríguez, Sobre el concepto de dignidad humana, en Bioética, Derecho y argumentación, Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2010, 2ª ed., pp. 186-189.

63 STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 10. 64 Por ejemplo, STC Exp. Nº 2488-2002-HC/TC, del 18 de marzo de 2004,

F.J. 13-18 o también, STC Exp. Nº 6546-2006-PA/TC, del 18 de agosto de 2006, F.J. 5.


reconocimiento autoritativo explícito, para poder ser merecedor de tutela efectiva por el Máximo intérprete de la Constitución. Pero sobre esa tesis de clara raigambre iusnaturalista volveremos en el momento oportuno.

C. LA DIGNIDAD HUMANA COMO FUNDAMENTO: ¿MERA AUTONOMÍA O LIBERTAD ONTOLÓGICA?Debe reconocerse que lo que se dice de la tradición jurispru-

dencial del Tribunal Constitucional Federal Alemán puede decirse también de la jurisprudencia del TC peruano, respecto de que no hay algo así como una “[…] fórmula que pueda considerarse suficiente, “manuable”, de lo que es la dignidad humana […]”65.

Por otro lado en la doctrina constitucional en general no hay “[…] un consenso más o menos elevado […]”66 sobre el concepto de dignidad. Tampoco en la doctrina peruana se encuentra uni-formidad sobre lo que se considera “[…] un concepto jurídico abierto […]” que se convierte en una auténtica “[…] dificultad para la jurisprudencia; por cuanto, un mismo acto o decisión gu-bernamental puede ser considerado digno para unos ciudadanos e indigno para otros […]”67. Así, podemos encontrar partidarios de diversas interpretaciones de la dignidad como fundamento herme-néutico de los derechos, no obstante el asunto se haya discutido poco en general. Para algunos, la dignidad estaría más referida a la naturaleza o condición humana68, mientras que para otros, a la

65 P. HäBerle, El Estado constitucional, Trad. H. FiX-Fierro, Pontificia Uni-versidad Católica del Perú, Lima, 2003, p. 169. En el mismo sentido: i. Von MünCH, La dignidad del hombre en el derecho constitucional, Trad. J. niColáS Muñiz, en “Revista Española de Derecho Constitucional”, Nº 5 (1982), pp. 18-19.

66 P. Serna BerMúdez, La dignidad humana en la Constitución europea, cit., p. 57.

67 C. landa arroYo, Dignidad de la persona humana…, cit., p. 22, 68 Por ejemplo, Cfr. C. HaKanSSon nieto, El impacto de la Declaración Uni-

versal…, cit., pp. 115-116.


autonomía moral como supuestamente la habría entendido Kant69, por poner dos tendencias conceptuales que a nuestro juicio son las más relevantes y las que se descubren en cierta tensión en los fundamentos jurídicos de las sentencias del TC analizadas.

Creemos que se acierta cuando se sostiene que la carencia de esta claridad conceptual respecto de la dignidad humana, no debería detenernos en la búsqueda de algo así como un “núcleo” de ella que logre ser independiente del mero ámbito de la relati-vidad cultural, puesto que sus indicios parecerían encontrarse en la respuesta a la pregunta por “[…] cómo es que el ser humano llega a ser persona […]”70.

En lo que resta de nuestro estudio trataremos de rastrear estos indicios antropológicos materiales de la dignidad, ocupándonos en primer lugar de argumentar porqué creemos que no debería-mos buscarlos restringidamente en lo que podríamos llamar una “mera autonomía”.

1. Las limitaciones de la dignidad entendida como mera autonomíaA nuestro modo de ver, puede formularse la crítica a la tesis

estándar sostenida por parte importante del constitucionalismo contemporáneo respecto de una dignidad entendida como “mera autonomía” por lo menos en tres líneas argumentativas.

69 Por ejemplo, Cfr. C. MeSía raMírez, Derecho de la persona…, cit., pp. 19-20.70 P. HäBerle, El Estado constitucional, cit., p. 170. Y en otro lugar señala:

“[l]a imagen del ser humano, en tanto materialización del principio fun-damental de la dignidad humana, preexiste ya desde el punto de vista del derecho positivo, dentro de un Estado Constitucional […] La idea de los derechos humanos es, quizá, la expresión más impresionante de una imagen del ser humano determinada, por más multívoca, abierta y urgida de ser concretizada en cada caso particular”. (P. HäBerle, La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional, Trad. C. zaVala, Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial, Lima, 2001, p. 124.)


En primer lugar, una autonomía puramente formal, a modo de libertad —prima facie— irrestricta, sin contenido material alguno —o con “contenidos” a manera de valores más bien formales sólo determinables en los casos concretos por el juzgador—, no tiene la virtualidad necesaria para lograr en última instancia esa “[…] determinación del contenido y alcance no sólo de los derechos humanos sino de la regulación jurídica moralmente justificable […]” en la que consiste “[…] la relevancia moral del concepto de dignidad humana […]”71. Es decir, la mera autonomía, en tanto capacidad formal de autodeterminación moral, no responde meridianamente a la pregunta acerca de qué en concreto hay que respetar en el hombre como deuda de justicia cuando de vida, libertad, honor, intimidad, identidad o salud —por poner algunos ejemplos— se discute72.

No sólo se trata de un fundamento que no determina directa-mente los bienes que han de respetarse como derechos humanos —pues no hay fundamento que haga tal cosa—, sino de uno que no ofrece criterio objetivo alguno para dicha determinación73. Es más, en sentido estricto, difícilmente alguna concreción indiscri-minada del mero ejercicio de la libertad a-teleológica podría no avalarse —si uno se esfuerza lo suficiente, claro está— desde tal fundamento meramente formal.

Trataremos de explicarnos: si a un derecho humano se le pone como límite interpretativo, por un lado, la propia dignidad-autonomía del titular en la que se funda, y por otro, los derechos del otro titular interpretados desde su propia autonomía formal,

71 e. garzón ValdéS, ¿Cuál es la relevancia moral del concepto de dignidad hu-mana?, en Tolerancia, dignidad y democracia, Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Fondo editorial, Lima, 2006, p. 275.

72 Esto lo advierte con claridad, desde su propia perspectiva, n. HoerSter, En defensa del positivismo jurídico, Trad. e. garzón ValdéS, Gedisa, Barce-lona, 2000, pp. 91-103.

73 Cfr. P. Serna BerMúdez, El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo, en C.i. MaSSini CorreaS y P. Serna BerMúdez (Eds.), El derecho a la vida, EUNSA, Pamplona, 1998, pp. 39-42.


difícilmente la decisión del juzgador constitucional terminará encontrando en dicho juego-tensión de autonomías, criterios ma-teriales objetivos para limitar su ejercicio. Pero como tal cosa es indispensable para determinar los derechos fundamentales en los casos concretos, el criterio material de concreción tendrá que salir de algún otro lugar que no sean, ni los mismos derechos —que son entendidos a manera de principios que requieren determinación a partir de la dignidad-autonomía— ni de la dignidad misma —que en tanto autonomía sin contenido carece de criterios materiales de determinación–74. A nuestro modo de ver se ha evidenciado con claridad que en la argumentación iusfundamental que parte de esta pura formalidad fundamentadora, en realidad, lo que se termina por hacer para alcanzar respuestas concretas es introducir subrepticiamente contenidos sustantivos75.

74 Para Sagües, por ejemplo: “[l]as vías de relleno del concepto de dignidad humana transitan primero por el recurso a los métodos de interpretación constitucional, […] a la voluntad del constituyente […], paralelamente, al consenso social que quizá exista sobre los contenidos mínimos de la idea de dignidad personal; y al mismo tiempo, […] el techo ideológico de la constitución […]”, pero como puede existir un techo ideológico múltiple, en ese caso —por nuestra parte habría que decir que es el caso más frecuente — “[…] el intérprete tendrá probablemente a su disposición más de una respuesta constitucional, según la vertiente ideológica que prefiera emplear. En tal supuesto, es casi inexorable que el concepto constitucional de dignidad humana será multívoco (con varias acepciones), y ello alerta, entonces, sobre la necesidad de contar con procedimientos legítimos y adecuados para seleccionar y nominar a los intérpretes máximos de la constitución, ya que serán ellos quienes tendrán que definir, con autoridad oficial, en los casos sometidos a su decisión, qué quiere decir “dignidad de la persona””. (n. P. SagüéS, El concepto constitucional de “dignidad de la persona”…, cit., pp. 272-273.) En lo que queda claro que la respuesta última sobre el sentido de los derechos fundamentales, a su modo de ver, radicará en una opción ideológica de los jueces respecto del contenido de la dignidad, lo que parece reñir del todo con la idea base de que la dignidad es fundamento de los derechos y en tanto tal criterio hermenéutico vinculante de los mismos.

75 Cfr. a. KauFMann, La filosofía del derecho en la Posmodernidad, Trad. l. Villar Borda, Temis, Bogotá, 2007, 3ª ed., pp. 43 y ss.


La segunda crítica tiene relación con que la dignidad de la que se desprenden los derechos en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en las cartas constitucionales de derechos fundamentales si bien resalta la libertad y la autonomía humanas, no parece coincidir del todo con la autonomía kantiana —hay que decir, reinterpretada y ciertamente desdibujada76— de la que ha-bla con frecuencia la jurisprudencia y la doctrina contemporánea sobre derechos humanos77.

En Kant hallamos la idea del origen de la moralidad en la intelección de la dignidad —en tanto postulado de la razón— como autonomía de la conciencia. La dignidad humana sería básicamente la consecuencia de esta autonomía moral del hombre, una dignidad por ello necesariamente inmanente78. Por ella todo ser humano se haría capaz de darse fines y de constituirse así en fin en sí mismo, no siendo —ni pudiendo ser tratado— como mero medio. Desde la indeterminación de su libertad el hombre determinaría el sentido moral de sus actos convirtiéndose en legislador de sí mismo, obligándose responsablemente a través

76 En palabras de Ilva Myriam Hoyos “[…] sería contradictorio admitir una legislación externa, que incluso regulara la misma autonomía y le reconociera los alcances que el mismo Kant le otorga a la dignidad […]” (i. M. HoYoS CaStañeda, De la dignidad y de los derechos humanos. Una introducción al pensar analógico, Temis — Universidad de La Sabana, Bogotá, 2005, pp. 167-168.)

77 Para Robert Alexy “[l]a concepción kantiana de los derechos humanos es una concepción liberal de los derechos humanos. La concepción liberal de los derechos humanos es la idea política central de la Ilustración y de las revoluciones burguesas. Ella constituye hasta hoy el fundamento de todas las Constituciones de tipo occidental. Con esto es hasta ahora una de las ideas políticas más exitosas […]” (r. aleXY, Teoría del discurso y derechos humanos, Universidad del Externado de Colombia, Trad. l. Villar Borda, Bogotá, 2004, 1ª ed. 4ª reimp., pp. 63-64.)

78 Arnd Pollmann ve en ello la secularización o “liberación” de la dignidad teológica del hombre. Cfr. a. PollMann, Derechos humanos y dignidad hu-mana, en F. reátegui (Coord.), Filosofía de los derechos humanos: problemas y tendencias de actualidad, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 24.


de juicios no vinculados a contenido material alguno. Se podría decir que se trata así de “[…] una libertad desvinculada de la na-turaleza, centrada en el reino de los fines, en donde se tiene precio o se tiene dignidad, sin correlato alguno con el ser […]”79. Desde Kant lo moral se concebirá generalmente como desvinculado de la materialidad para entenderse más bien como forma racional y universalizable. Para el filósofo de Königsberg:

“[…] todo ser racional, como fin en sí mismo, habría de poder considerarse al mismo tiempo como legislador universal con respecto a todas las leyes a las que pueda verse sometido, porque justamente esa pertinencia de sus máximas para con una legislación universal es lo que le distingue como fin en sí mismo, e igualmente esta dignidad (prerrogativa) suya por encima de todos los seres simplemente naturales comporta que siempre haya de adoptar sus máximas desde su propio punto de vista, pero al mismo tiempo haya de asumir también el punto de vista de cualesquiera otros seres racionales como legisladores (a los que por eso se les llama también personas ) […] En virtud de lo cual, todo ser racional ha de obrar como si merced a sus máximas fuera siempre un miembro legislador en el reino universal de los fines. El principio formal de esta máxima es éste: «Obra como si tu máxima fuese a servir al mismo tiempo de ley universal (de todo ser racional)» […]”80

Pero esta idea raigal de dignidad como autonomía elaborada por Kant es instaurada como fundamento de los derechos humanos por la generalidad del constitucionalismo contemporáneo, sólo una vez desvinculada de la idea precisamente kantiana de “sujeto racional”81

79 i. M. HoYoS CaStañeda, De la dignidad y de los derechos humanos, cit., p. 165. (Cursivas en el texto.)

80 i. Kant, Fundamentación para una metafísica de las costumbres, Trad. r.r. araMaYo, Alianza Editorial, Madrid, 2006, 2ª reimp., pp. 128-129, �Ak., IV, 438�.

81 Sobre la diferencia entre el sujeto racional autónomo kantiano y el sujeto racional empírico contemporáneo, Cfr. C.i. MaSSini CorreaS, Autonomía y bienes humanos ¿Existe un principio (bio) ético de autonomía?, en Teoría del derecho y derechos humanos, Ara Editores, Lima, 2011, pp. 74 y ss.


y de su principio de universalización82, y completada además con contenidos materiales a manera de valores de carácter cultural o consensual, que no provienen de ella —en estricto, como vimos: no pueden provenir de ella, en tanto pura autonomía formal— y que no parecen elegirse con justificación racional suficiente sino más bien arbitrariamente83.

Por otro lado, esta dignidad tiende a ser admitida como una igual dignidad para todos los seres humanos. Esto no debería sorprender, entre otras cosas, porque los instrumentos interna-cionales de derechos humanos se refieren precisamente a ello, a una “igual dignidad” de todos los hombres84. Lo que nos resulta paradójico es que se proponga esta idea como fundamentada en

82 Cfr. P. Serna BerMúdez, El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo, cit., pp. 34 y ss.

83 Así parece reconocerlo Peces-Barba: “La dignidad humana se formula desde dos perspectivas […] una más formal de raíz kantiana y otro más de contenidos, de carácter humanista y renacentista. Por la primera, la dignidad deriva de nuestra decisión de mostrar capacidad de elegir, de nuestra autonomía; por la segunda la dignidad consiste en el estudio de los rasgos que nos diferencian de los restantes animales. Son dos pers-pectivas complementarias, casi podríamos decir la forma y el contenido de nuestro valor como personas” (g. PeCeS-BarBa Martínez, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 68.) Por otro lado, no deja de ser paradójico que se sostenga que el concepto de dignidad que maneja el TC sea el kantiano (STC Exp. Nº 2016-2004-AA/TC, del 5 de octubre de 2004, F.J. 16) y al mismo tiempo se sostenga que la concepción de la pena desde “[…] una teoría de la retribución absoluta […]” por parte de Kant es “[…] la negación absoluta del principio-derecho a la dignidad humana […]” (STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, del 21 de Julio de 2005, F.J. 30.) Para una defensa de la compatibilidad intrínseca entre una materialidad moral y la idea de dignidad kantiana, Cfr. W. MaiHoFer, Estado de Derecho y dignidad humana, Trad. J. guzMán dalBora, B de F, Montevideo, 2008, pp. 70 y ss.

84 Declaración Universal de Derechos humanos, art. 1:“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos […]”, de lo que se des-prende, lógicamente, que “[t]odas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. (Convención Americana de Derechos Humanos, art. 24.)


una autonomía empírica que difícilmente puede resultar igual en todos los seres humanos. Dicho de otro modo: si el fundamento de la dignidad es la mera autonomía moral empírica y de hecho es fácil constatar fácticamente que los grados de autonomía y libertad difieren en cada persona y durante la vida de cada persona, habría que optar por uno de dos caminos: o se busca un fundamento diferente o complementario de la dignidad-autonomía en lo que de raigalmente igual tienen los hombres —hacia esa dirección vamos—, o se debe aceptar una idea gradual de dignidad por la que unos seres humanos tendrían más dignidad que otros85, pero admitiendo por otro lado, que dicha idea de dignidad no coincide con la que los instrumentos internacionales de derechos humanos proponen como fundamento de los derechos.

Debe señalarse además que, más allá de que para salvar la incoherencia haya que interpretar ilegítimamente contra la letra los instrumentos positivos de derechos humanos86, lo que nos parece del todo reprochable es que una categoría como la de dignidad lograda por la humanidad para expresar precisamente que todos los miembros de la especie humana merecemos igual respeto y

85 Ese camino toma, por ejemplo, Atienza, para quien “[…] [l]as consecuen-cias normativas serían, entonces, distintas, según el grado de dignidad que se poseyera. Así, los seres humanos (en cuanto dotados de dignidad en sentido pleno) serían titulares de todos los derechos fundamentales, mientras que a ciertas clases de animales podrían reconocérseles el de-recho a la vida o a no ser tratados de manera cruel […]”. Para luego, en nota a pie de página, señalar: “El riesgo está en pasar de aquí a considerar que entre los seres humanos pudiera hacerse también una distinción en cuanto al grado de dignidad. Pero ésta no tendría por qué ser una consecuencia inevitable. Se podría fijar un umbral a partir del cual el concepto dejara de ser borroso, esto es, la dignidad se poseyera en forma plena […]” (M. atienza rodríguez, Sobre el concepto de dignidad humana, cit., p. 186.) Con lo que la igual dignidad terminaría siendo fruto de un pacto revocable y no de la condición humana, es decir, una concesión y no un reconocimiento.

86 Cfr. J. HerVada XiBerta, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, en Escritos de derecho natural, EUNSA, Pamplona, 1993, 2ª ed., p. 665.


tenemos iguales derechos, termine sirviendo para sostener y hacer precisamente lo contrario87.

La tercera crítica a la comprensión de la dignidad como mera autonomía consiste en que cualquier fundamento que se presente como inmanente al sujeto, es decir, como meramente relativo a él o a su conciencia —y el de la dignidad entendida como mera autonomía lo es— no puede ser considerado un fundamento absoluto88. Desde esa perspectiva inmanente al sujeto se podrá decir del hombre que se trata de un fin para sí mismo pero no —propiamente— de un fin en sí mismo, pues “[…] [s]ólo el valor del hombre “en sí” —no únicamente para los hombres— hace de su vida algo sagrado […]”89, o si se prefiere, algo que de suyo es merecedor —al igual que los derechos fundamentales que allí se sustentan— de un respeto ético-jurídico de carácter incondicional y sin excepción90.

Sobre este último punto tendremos oportunidad de profun-dizar en el último acápite de nuestro trabajo por lo que baste con lo dicho por ahora.

No obstante lo argumentado, creemos que para hallar un fundamento suficiente para los derechos humanos no es necesario renunciar a la idea tan cara al hombre contemporáneo de que la dignidad es en algún sentido “libertad” o incluso “autonomía”91. Esta idea de libertad también puede ser comprendida —y, a nuestro juicio, más consistentemente y desde su propia historia de

87 Cfr. P. Serna BerMúdez, El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo, cit., pp. 43-45.

88 Para Atienza y Ruiz Manero, por ejemplo, la dignidad es autonomía inmanente y a la vez un principio que exige un respeto absoluto, Cfr. A modo de epílogo: una conversación sobre teoría del derecho y otras varias cosas, en M. atienza rodríguez y J. ruiz Manero, Para una teoría postpositivista del Derecho, Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2009, pp. 281-301.

89 r. SPaeMann, Sobre el concepto de dignidad humana, cit., p. 102.90 Cfr. C.i. MaSSini CorreaS, La filosofía del derecho. Tomo I…, cit., p. 197. 91 Ciertamente, no en el sentido de opuesta a la heteronomía en que suele

plantearse hoy. Cfr. C.I. MaSSini-CorreaS, Autonomía y bienes humanos…, cit., pp. 77-81.


gestación— desde una antropología realista o metafísica92 y que en definitiva pueda resultar su necesario elemento orientador93.

2. Las bondades de la dignidad entendida como libertad ontológicaCuando decimos que “dignidad” es libertad o autonomía, no

erramos del todo94, aunque ciertamente no se trata de una “mera

92 Por ejemplo, K. WoJtYla, Persona y acción, Trad. r. Mora, Palabra, Madrid, 2011, pp. 167 y ss. No olvidemos que ya para Francisco de Vitoria: “[…] los hombres son libres por derecho natural […]” (F. de Vitoria, Relección primera sobre los indios recientemente descubiertos, en Sobre el poder civil. Sobre los indios. Sobre el derecho de la guerra, Trad. l. FraYle delgado, Tecnos, Madrid, 2007, 2ª ed., p. 89.) Sobre la antropología subyacente a la aproxi-mación de Vitoria, Cfr. a.g. de BertolaCCi, Fundamentos antropológicos en el pensamiento de Francisco de Vitoria, en J. Cruz Cruz (Ed.) Ley y dominio en Francisco de Vitoria, EUNSA, Pamplona, 2008, pp. 119-130. Para Pérez Luño: “[e]n los siglos XVI y XVII se produce una decisiva trasposición al plano de la subjetividad de los postulados de la ley natural, confi-gurándose una amplia teoría de los derechos naturales. En esta labor jugaron un importante papel los teólogos y juristas españoles. De entre los primeros destaca la tarea de Vitoria y Las Casas, quienes, al defen-der los derechos personales de los habitantes de los nuevos territorios descubiertos y colonizados por la Corona de España, sentaron las bases doctrinales para el reconocimiento de la libertad y dignidad de todos los hombres […]” (a.e. Pérez luño, Los derechos fundamentales, cit., pp. 30-31.) Cfr. también a. truYol Y Serra, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado. 2. Del Renacimiento a Kant, Alianza Editorial, Madrid, 1995, 4ª ed., pp. 76-87. En realidad, al recorrer el camino de reencuentro entre libertad y naturaleza metafísica del hombre como ideas de dignidad, no se hace sino volver desde la idea secular y contemporánea de libertad hasta sus raíces históricas cristianas. Al respecto, Cfr. C. StarCK, Los fundamentos filosóficos de los derechos humanos, Trad. a. oeHling de loS reYeS, en F. Fernández Segado (Coord.), Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional…, cit., pp. 398-409.

93 Cfr. P. HäBerle, El Estado constitucional, cit., p. 170.94 Según Krystian Complak: “[u]na de las confusiones más grandes vincu-

ladas con la dignidad humana concierne a su relación con la libertad del individuo. A veces se pone el signo de ecuación entre la dignidad del


autonomía”, como trataremos de evidenciar aquí, indagando —en cuanto nos sea posible en este espacio— en su sustrato ontológico95.

A. UNA DIGNIDAD ONTOLÓGICAEs sabido que todo ordenamiento jurídico implica una lec-

tura de la juridicidad que en última instancia presupone una antropología explícita o implícita96. Precisamente hasta ella habrá que tratar de llegar si queremos acceder a una comprensión más acabada de la autonomía y de la libertad que protegen los dere-chos humanos, muchas veces —paradójicamente— a través de las restricciones legítimas que de la autodeterminación humana se dan en la sociedad97.

hombre y el libre arbitrio o la autodeterminación personal. Entre ambas nociones existe una cierta afinidad, hasta un acondicionamiento mutuo. Sin embargo, esto no quiere decir que en el caso de contraste entre la libertad y la dignidad la primera debería prevalecer. Si así sería el caso, esto contradice a la esencia de la dignidad humana. Cualquiera que sea la relatividad de la dignidad humana, ésta socavaría su significado absoluto […]” (K. CoMPlaK, Por una comprensión adecuada de la dignidad humana, en “Foro jurídico”, Nº 5 (2006), p. 121.)

95 A juicio de Ernest Benda: “[q]uien quiera definir qué es la dignidad no puede por menos de referirse a aquello que distingue la naturaleza específica de la persona […]” (e. Benda, Dignidad humana y derechos de la personalidad, en e. Benda et alii, Manual de derecho constitucional…, cit., p. 124.)

96 Para Rudolf Smend “[…] [e]l sistema, en cuanto globalidad cerrada y específica, presupone también un tipo de hombre y de ciudadano específico y determinado, con el que trabaja conceptualmente, y cuya conceptualización es, por tanto, condición inexcusable para la inteligibi-lidad de sus disposiciones jurídicas […]” (r. SMend, Constitución y derecho constitucional, cit., p. 251.)

97 A juicio de Luz Pacheco Zerga: “[l]a autodeterminación no constituye uno de los valores fundamentales de la sociedad, sino una condición de posibilidad para el ejercicio de los derechos, que son reconocidos no en razón de tener o no autodeterminación, sino por el simple hecho de ser un individuo de la especie humana. Por lo demás, la vida en sociedad se caracteriza, precisamente, por limitar la autonomía para poder articular


Podemos afirmar que el hombre al ser constitutivamente libre se experimenta como un ser moral-jurídico, como alguien responsable de su conducta, que exige y que debe a los demás98. Si lo pudiese determinar todo, no debería nada a nadie, su conducta sería desde el punto de vista moral, totalmente indiferente. Si no pudiese determinar nada, si la suya fuese una realidad puramente instintiva o tendencial, no sería propiamente libre. Se trata enton-ces de una libertad contingente en tanto que no absoluta —como no puede ser de otra manera tratándose de una criatura como el hombre— con un límite intrínseco que es, sobre todo, su sustento: la naturaleza humana99, su condición de persona, lo que el hombre es y aquello a lo que se orienta a ser dinámicamente a través de sus relaciones, su fines o bienes fundamentales100.

socialmente los derechos […]” (l. PaCHeCo zerga, La dignidad humana en el derecho del trabajo, Aranzadi-Civitas, Madrid, 2007, p. 129.)

98 Para Karol Wojtyla: “[e]n la experiencia, los actos y los sentimientos se manifiestan en su nexo más profundo con el propio “yo”, y se revela también toda la estructura personal de la autodeterminación en la cual el hombre encuentra el propio yo como aquel que posee y tiene dominio de sí, en todo caso como aquel que puede poseerse y dominarse […] En la experiencia de autoposesión y de autodominio el hombre experimenta el hecho de ser persona y de ser sujeto […] la experiencia enseña que lo “moral” está fuertemente radicado en lo humanum, y más exactamente es lo que se debe definir como “lo personal” […]” (K. WoJtYla, La subjetividad y lo irreductible en el hombre, en El hombre y su destino, Trad. P. Ferrer, Ediciones Palabra, Madrid, 2005, 3ª ed., pp. 34-35. Cursivas en el texto.)

99 Cfr. a. Millán-PuelleS Y Muñoz, La libre afirmación de nuestro ser…, cit., pp. 21-39.

100 Esencialmente a eso se refiere John Finnis con su categoría de bienes o valores humanos básicos, Cfr. J. FinniS, Ley natural y derechos naturales, Trad. C. orrego SánCHez, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 113-129. Para Fernández Segado, por su parte: “[l]a dignidad exige, pues, dar a todo ser humano lo que es adecuado a su naturaleza misma de hombre como ser personal distinto y superior a todo ser animal, en cuanto dotado de razón, de libertad y de responsabilidad. Justamente por ello, la dignidad debe traducirse en la libre capacidad de autodeterminación de toda persona […]” (F. Fernández Segado, La dignidad de la persona como valor supremo… cit., p. 73.)


No hablamos aquí de la dimensión más factual o “mecánica” del libre arbitrio, sino de la libertad en su dimensión más profunda, ontológica, independiente de cualquier actualización particular por perfecta o deficiente que pueda ser101. Se trata de una libertad que se experimenta como autonomía, es decir, como dominio ra-dical de sí102 —y como facultad apropiadora de los bienes que se necesita para realizarse— y como responsabilidad en despliegue relacional, como moralidad y juridicidad103.

El ser humano experimenta que las condiciones de la materia —incluso las suyas corporales— lo limitan pero no lo determinan en su actuar. Sus tendencias físicas son susceptibles de gobierno a partir de su razón y de su voluntad. Estas potencias intelectivas le permiten además ser capaz, por un lado, de conocer abstracti-vamente las cosas que siempre se le aparecen a los sentidos como

101 Vale la pena aclarar que la nuestra no es la posición de Fernández Ses-sarego, quien entiende al hombre básicamente como libertad ontológica o metafísica y llega a hablar de ciertos límites para dicha libertad, criti-cando incluso la noción individualista de los derechos subjetivos de la modernidad desde una coexistencialidad, pero todo ello, siempre —es nuestra opinión—, desde una indeterminación teleológica de base de esa misma libertad. Cfr. por ejemplo, C. Fernández SeSSarego, El derecho como libertad, Studium, Lima, 1987, pp. 59-79 o también, Derecho y persona. Introducción a la teoría del derecho, Grijley, Lima, 2001, 4ª ed., pp. 99-110.

102 Para Ilva Myriam Hoyos: “[d]ecir que la persona humana es ser susbsis-tente significa que es digna o perfecta constitutivamente. Dos aspectos he de resaltar de la nota de la subsistencia. Uno, negativo, con el que se expresa que el ser subsistente no está sometido a otro […] Otro, positivo, con el que se expresa que la persona es un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir es señora o dueña de sí (dominio ontológico) y de sus actos (dominio moral). (i.M. HoYoS CaStañeda, De la dignidad y de los derechos humanos…, cit., p. 170.)

103 Cfr. l.F. Figari rodrigo, La dignidad del hombre y los derechos humanos, FE, Lima, 1991, pp. 25 y ss. Para Rubio, Eguiguren y Bernales, por ejemplo, “[…] [l]a persona no puede ser entendida solo como entidad material, ni solo como entidad espiritual. Existe una unidad de naturaleza entre ambos elementos que tiene que ser reconocida, tanto al individuo como a él en sus relaciones sociales”. (M. ruBio Correa, F. eguiguren Praeli y e. BernaleS BalleSteroS, Los derechos fundamentales…, cit., p. 50.)


concretas y, por otro lado, de desear lo inmaterial e ilimitado de la realidad aun cuando físicamente ésta se le presenta siempre como finita y limitada. Se puede decir que la persona descubre —a partir de la experiencia de las operaciones más perfectas de su inteligencia y de su voluntad— que su libertad —como expresión de sus dinamismos ontológicos de permanencia y despliegue— reside en última instancia en una dimensión inmaterial o espiritual intrínseca de su ser104. Ello configura también el carácter no sólo material o físico sino también psicológico y espiritual —podría-mos decir “transmaterial”— de esos bienes fundamentales que se constituyen en derechos, como la vida, la libertad, la salud, por poner algunos ejemplos esenciales.

Esa condición espiritual —superior a la meramente material— hace de la persona, en última instancia, un ser único e irrepetible —propiamente incomunicable–105 y sin embargo, tan persona como los demás a quienes reconoce relacionalmente como nece-

104 Cfr. J. HerVada XiBerta, Lecciones propedéuticas de Filosofía del derecho, EUNSA, Pamplona, 1992, pp. 440-444.

105 Para Sergio Cotta: “[…] la vinculación con otro está implicada en la dualidad sintética del yo, y ambas determinan el estatuto ontológico del hombre: el yo es un ente-en-relación, porque su estructura es la síntesis de la dualidad finito-infinito. Por tanto, la existencia humana encuentra su verdad en ese estatuto ontológico vinculatorio, que la define como coexistencia […]” (S. Cotta, El derecho en la existencia humana. Principios de ontofenomenología jurídica, Trad. i. Peidro PaStor, EUNSA, Pamplona, 1987, p. 74.) Para DÀgostino: “[…] [e]l principio deontológico funda-mental: conviértete en lo que eres, lo que ha sido denominado eficazmente el deber de ser, adquiere desde la perspectiva de la relacionalidad un frescor totalmente nuevo. Si debo convertirme en el que soy, y soy sujeto en relación, mi deber fundamental es salvar la relacionalidad, no por mí, sino por ella misma. Debo ser; por tanto, debo ser con los demás: el Mitsein se convierte en el horizonte último e infranqueable de la normatividad”, (F. dágoStino, Ética y derecho en bioética, en Bioética. Estudios de filosofía del Derecho, Trad. g. Pelletier y J. liCitra, EIUNSA, Madrid, 2003, p. 67. Cursivas en el texto.)


sarios para su realización106 y más allá de toda diferencia como esencialmente iguales107. Incluso se podría decir que si algo de igualdad existe entre dos personas concretas —siendo no sólo diferentes sino propiamente singulares— es precisamente su co-mún naturaleza humana108, aquello que no es mero fenómeno sino, antes bien, estructura ontológica, específica, permanente, dinámica

106 Cfr. e. Fernández ruiz-gálVez, Igualdad y derechos humanos, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 18-19.

107 Para González Pérez, en un estudio pionero sobre el concepto de dignidad en el ordenamiento español: “[e]l hombre, en cuanto hombre —cualquiera que sean sus aptitudes y desarrollo—, participa en la dignidad de la per-sona. Es igual en dignidad a cualquier otro. Todo hombre, por el hecho de serlo, tiene una categoría superior a la de cualquier otro ser, una dignidad que no puede serle arrebatada. Aunque no tenga otra cosa, tiene dignidad […]” (J. gonzález Pérez, La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986, pp. 94-95.) En el mismo sentido parte de la doctrina peruana, para la que “[…] [l]a persona es esencialmente igual a la otra no por lo que tiene, hace, produce o por la fuerza con que cuenta, sino porque es igual a cada una de las demás en tanto humana [por lo que] la persona humana es el centro de la sociedad, entendida a la vez como individuo y como sujeto de relaciones sociales […] [L]a sociedad le debe defensa y respeto a su dignidad, la que consiste en esencia, en que cada uno es igual al otro por su condición de ser humano, y más allá de cualquiera de las múltiples diferencias que hay entre una y otra persona […]” (M. ruBio Correa, F. eguiguren Praeli y e. BernaleS BalleSteroS, Los derechos fundamentales…, cit., pp. 49-50.)

108 Para Christian Starck: “[…] [y]a la descripción de la “realidad” de la dignidad como fundamento de mi confianza en mí mismo y en la de los demás, a través de la que se basa ciertamente mi existencia y coexistencia en la conciencia de la personalidad fundamental y de la solidaridad, refleja la base metafísica del concepto de dignidad […]” (C. StarCK, La dignidad del hombre como garantía constitucional, en especial, en el derecho alemán, Trad. a. oeHling de loS reYeS, en F. Fernández Segado (Coord.), Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional…, cit., p. 246.) En sentido semejante, García Toma, para quien: “[l]a dignidad deviene en el patrimonio común de toda la especie humana; la cual se configura a partir del acto de la concepción. Su respeto y promoción se infieren con prescindencia de las circunstancias particulares que tenga o cree cada persona. Ergo, más allá de su imperfección, insuficiencia o degradación, nunca se pierde la condición humana; y, por tanto, jamás


y fundamental. De esta manera la persona no sólo descubre en sí su riqueza ontológico-metafísica, su eminente valor o dignidad, si no que la reconoce como la “igual dignidad” de carácter universal a la que se refieren los instrumentos internacionales de derechos humanos y que está presente en todo aquel que es humano como él, partícipe de su misma naturaleza109.

La persona conoce de manera inmediata estos impulsos o dinamismos fundamentales de permanencia y de despliegue inscritos en su naturaleza. Se trata de dos fuerzas o dinamismos ontológicos complementarios, que se implican mutuamente. Por el dinamismo de permanencia —a manera de fuerza centrípeta— la persona se ve dirigida a permanecer en el ser que es, en su propia identidad. Por el dinamismo de despliegue —a manera de fuerza centrífuga— el ser humano se ve impulsado a desarrollarse, a perfeccionarse desde el ser que es sin menoscabo de su propia identidad110. A partir de estos dinamismos la persona descubre a

se carece de dignidad”. (V. garCía toMa, Los derechos fundamentales en el Perú…, cit., p. 70).

109 Para Christian Starck: “[…] [y]a la descripción de la “realidad” de la dignidad como fundamento de mi confianza en mí mismo y en la de los demás, a través de la que se basa ciertamente mi existencia y coexistencia en la conciencia de la personalidad fundamental y de la solidaridad, refleja la base metafísica del concepto de dignidad […]” (C. STARCK, La dignidad del hombre como garantía constitucional, en especial, en el derecho alemán, Trad. A. OEHLING DE LOS REYES, en F. FERNÁNDEZ SEGADO (Coord.), Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional…, cit., p. 246.) En sentido semejante, García Toma, para quien: “[l]a dignidad deviene en el patrimonio común de toda la especie humana; la cual se configura a partir del acto de la concepción. Su respeto y promoción se infieren con prescindencia de las circunstan-cias particulares que tenga o cree cada persona. Ergo, más allá de su imperfección, insuficiencia o degradación, nunca se pierde la condición humana; y, por tanto, jamás se carece de dignidad”. (V. GARCÍA TOMA, Los derechos fundamentales en el Perú…, cit., p. 70).

110 Cfr. J. CHáVez-Fernández PoStigo, Persona humana y cosa justa natural en el diálogo multicultural, en r.K. aPariCio aldana et alii, La persona en el Derecho Peruano…, cit., pp. 164-169.


través de su razón práctica que sus fines le exigen determinadas conductas que se expresan en juicios deónticos objetivos y uni-versales —lo que en lenguaje clásico se llama “ley natural”111—, principios de moralidad sobre los que se determinan prudencial-mente y en cada caso concreto las deudas de justicia para con los otros: como la vida y la salud, o el recto y responsable ejercicio de la sexualidad, por poner algunos ejemplos. Se trata de deudas configuradas en torno a esos bienes fundamentales permanentes y perfectivos y a las circunstancias particulares e históricas en las que el hombre actúa coexistencialmente en orden al bien común112.

Esta condición ontológica relacional de persona y sus bienes o fines fundamentales son el contenido sustancial o material que dota de precisiones teleológicas y deónticas a la dignidad, ayu-dando a perfilar desde la raíz y en las circunstancias concretas las deudas jurídicas específicas en las que se determina ese valor eminente de la dignidad humana.

Una dignidad ontológica o referida al ser permite entender el valor o dignidad que implica el ser dueño y responsable también de los propios actos, lo que podría entenderse como una dignidad referida a la autonomía o autonómica. Pero a diferencia de lo que llamábamos arriba “mera autonomía”, ésta tiene por sustento el modo de ser específico del hombre —su naturaleza— y cuenta por ello con una dirección intrínseca, un telos, un fin que la dota de contenido y de sentido113. Esta teleología que el ser le ofrece a la autonomía permite entender también la relación entre la fluc-tuante dignidad o valor moral de los hombres y su permanente e incontrastable dignidad ontológica114. Los seres humanos respecto

111 Cfr. Sto. t. de aquino, Suma Teológica, I-II, q. 94.112 Cfr. r.l. Vigo, Los principios jurídicos. Perspectiva jurisprudencial, Depalma,

Buenos Aires, 2000, p. 61-81.113 Cfr. r.P. george, La naturaleza y fundamento de la dignidad humana, en Moral

pública. Debates actuales, Trad. M. raBinoViCH, Instituto de Estudios de la Sociedad, Santiago, 2009, pp. 91-99.

114 Para Ana Marta González: “[…] [s]e ha llamado, en efecto, la atención sobre el hecho de que, en Kant, no resulta fácil justificar la posibilidad


de su obrar pueden ser —moralmente hablando— más o menos buenos, y así, más o menos “dignos”, mientras ejerzan o no su dignidad autonómica-libertad en la línea del sentido y del con-tenido señalado por su dignidad ontológica. A nuestro juicio, es esta última dignidad —la fundamental respecto de los derechos humanos— la que marca el recto ejercicio de la autonómica hasta alcanzar la plena dignidad moral115.

Creemos que sólo una dignidad así entendida permite hablar de derechos propiamente universales no obstante las enormes di-ferencias culturales en las que están inmersos los seres humanos, en tanto que se predica de aquello que es universal en los hombres e irreductible a sus múltiples diferencias: la naturaleza humana116.

de una acción moralmente mala: si es autónoma, parece, ha de ser ne-cesariamente buena. Este inconveniente se evita en parte si se introduce una distinción entre dignidad ontológica —ligada al modo de ser— y dignidad moral, ligada al comportamiento moralmente bueno, es decir, al uso recto de la libertad”. (a.M. gonzález gonzález, Dignidad de la persona, presupuesto de la investigación científica, en J. BalleSteroS lloMPart y a. aPariSi MillareS (Eds.) Biotecnología, dignidad y derecho: bases para un diálogo, EUNSA, Pamplona, 2004, p. 30.)

115 Para decirlo con palabras de Ilva Myriam Hoyos: “[…] la persona humana está llamada a ser más perfecta. La plenitud de su ser radica en poder ser mejor y en querer serlo […] la persona humana tiene una dignidad potencial en relación con los fines, lo que supone necesariamente una dignidad actual en cuanto ente. Esta distinción es importante para pre-cisar que la perfección segunda o dignidad en sentido pleno no causa el ser sino que, por el contrario, lo supone. Así pues, la persona humana es más que otros entes por su acto de ser, pero es mejor o más buena según se ordenen sus actos al fin […]” (i.M. HoYoS CaStañeda, De la dignidad y de los derechos humanos…, cit., p. 171.)

116 Cfr. por ejemplo, M. elóSegui itXaSo, La educación para la ciudadanía y los derechos humanos, en “Persona y Derecho”, Nº 58 (2008), pp. 435-439. Häberle advierte también la necesidad de recurrir a la naturaleza humana para la comprensión plena de las manifestaciones culturales de esa dignidad, recurso que a nuestro juicio debe darse no conflictiva sino armónicamente. Dice el profesor alemán: “Cultura y naturaleza son realidades sobre las que se ha de reflexionar de forma conjunta dentro del fórum de la dignidad del hombre en el Estado constitucional: la dignidad


A nuestro modo de ver, sólo desde una antropología realista o metafísica y desde el cognitivismo ético que en última instancia en ella se sustenta, es posible plantear a los derechos humanos como una pauta racional de convivencia universal o “ética global”117.

b. SobrealgunasdificultadesdelapropuestaSi bien no podemos detenernos demasiado aquí, se hace in-

dispensable dar cuenta —por lo menos sucintamente— de dos de las principales críticas que puede recibir un planteamiento como el que hemos hecho en el acápite anterior.

La primera podría expresarse más o menos así: si lo que se busca es precisamente un fundamento para los derechos humanos objetivo y reconocido o reconocible universalmente, difícilmente se puede plantear como tal una dignidad que tenga como sustento una naturaleza humana postulada desde un “[…] concepto enfá-tico de metafísica […]”118 y esto porque, por un lado, se pueden constatar serias dudas sobre la existencia misma de algo sustan-cial e inmaterial —dudas sobre la posibilidad del conocimiento metafísico119— y, por otro lado, no se ve claro la existencia de algo

la tiene el ser humano “por nacimiento”, es la “naturaleza” del hombre; pero además es “cultura”, es el resultado de muchas generaciones y de muchos hombres en conjunto (de la “humanidad”). En esta posibilidad de cambio también se constituye la dignidad humana” (P. HäBerle, La dignidad del hombre como fundamento de la comunidad estatal, cit., p. 236. Cursivas en el texto.)

117 Cfr. r. Madrid raMírez, La falacia del particularismo: sobre las condiciones de posibilidad de una ética global, en “Prudencia Iuris”, Nº 62/63 (2007), pp. 261-264.

118 Para Robert Alexy, la metafísica de los derechos humanos sólo puede ser “constructiva”, Cfr. r. aleXY, ¿Derechos humanos sin metafísica? Trad. J.a. Seoane y e.r. Sodero, en La institucionalización de la justicia, Comares, Granada, 2010, 2ª ed., pp. 90-94.

119 Por ejemplo, n. HoerSter, Ética jurídica sin metafísica, en r. VáSquez (Comp.) Derecho y moral. Ensayos de un debate contemporáneo, Gedisa, Barcelona, 2003, 1ª reimp., pp. 225-226.


que pueda ser llamado “naturaleza humana” en particular, por lo menos en dichos términos120.

La segunda crítica podría formularse de esta manera: aun cuando existiera algo así como una naturaleza humana, no se podría lógicamente —a partir de su conocimiento a través de juicios ónticos o descriptivos a manera de premisas— deducir juicios deónticos o prescriptivos a modo de conclusión121, y los que formulan las exigencias éticas de derechos humanos lo son. Se dice, en definitiva: del ser no se puede desprender válidamente el deber, puesto que el razonamiento se torna falaz si se pretende obtener una conclusión más fuerte que las premisas; a lo que se ha llamado —como es sabido— “falacia naturalista”122.

120 Por ejemplo, H.l.a. Hart, El concepto de derecho, Trad. g. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, 2ª ed., pp. 235-239.

121 Los términos de Hume fueron: “[…] En todo sistema moral de que haya tenido noticia, hasta ahora, he podido siempre observar que el autor sigue durante cierto tiempo el modo de hablar ordinario, estableciendo la existencia de Dios o realizando observaciones sobre los quehaceres humanos, y, de pronto, me encuentro con la sorpresa de que, en vez de las cópulas habituales de las proposiciones: es y no es, no veo ninguna proposición que no esté conectada con un debe o un no debe. Este cambio es imperceptible, pero resulta, sin embargo, de la mayor importancia. En efecto, en cuanto que este debe o no debe expresa alguna nueva relación o afirmación, es necesario que ésta sea observada y explicada y que al mismo tiempo se dé razón de algo que parece absolutamente inconcebi-ble, a saber: cómo es posible que esta nueva relación se deduzca de otras totalmente diferentes […]” (d. HuMe, Tratado de la naturaleza humana, Trad. F. duque, Tecnos, Madrid, 2005, 4ª ed., pp. 633-634. Cursivas en el texto.)

122 Para el P. Mauricio Beuchot: “[l]a falacia naturalista procede de George E. Moore, pero tiene su ilustre antecesor en Hume. Este último niega que se pueda pasar de una cuestión de hecho a una de derecho, o pasar del ser al deber ser. A eso le llama Moore “falacia naturalista”, pues dice que el atributo “bueno” (i. e. moralmente bueno) no es definible mediante atributos naturales; la ética no puede reducirse al discurso fáctico natural y, como reducir es el inverso de deducir (de modo que si p se reduce a q, entonces q se deduce de p o es implicado por él), no se puede inferir lo ético (valorativo o normativo) de lo fáctico natural”.


A lo primero es posible responder que, por un lado, si bien es deseable el consenso sobre el fundamento de los derechos huma-nos, no se puede confundir ello con que sea el consenso mismo tal fundamento123, por lo que la falta de aceptabilidad de un concepto no es argumento concluyente para su insuficiencia fundamentado-ra. Esto es así porque este rechazo podría explicarse, por supuesto, por la debilidad racional de la propuesta, pero también —como creemos que ocurre en este caso— por la existencia de ciertos —aunque inconfesados— prejuicios gnoseológicos reductivos124.

(M. BeuCHot, Filosofía y derechos humanos…, cit., p. 135.) Para una síntesis de las diversas respuestas a la crítica en mención pueden consultarse las páginas siguientes de la obra de Beuchot.

123 Cfr. a. ollero taSSara, Consenso y disenso en la fundamentación de los derechos humanos, en Derechos humanos y metodología jurídica, cit., pp. 205-207. Para Alfonso Santiago: “[…] [e]s la dignidad humana la que fundamenta el necesario respeto que merece el consenso obtenido me-diante los mecanismos de participación propios de una democracia y no el consenso democrático el que funda la dignidad de la persona humana y las exigencias de justicia que de ella se derivan […]” (a. Santiago (H), La igual e inviolable dignidad de la persona humana y el bien común político como fundamentos del orden político y jurídico de las democracias constitucionales, en En las fronteras entre el Derecho Constitucional y la Filosofía del Derecho…, cit., pp. 72-73.)

124 Se puede recordar los planteamientos de Alf Ross: “[…] las aserciones metafísicas no admiten ser refutadas, precisamente porque ellas se mueven en una esfera que está más allá del alcance de la verificación. Hay que aprender simplemente a pasarlas por alto como algo que no tiene función o lugar legítimo en el pensamiento científico […] el modo más efectivo de derrotar a la metafísica en el derecho es simplemente crear una teoría jurídica científica cuya autosuficiencia relegue a las especulaciones metafísicas al olvido, junto con otros mitos y leyendas de la infancia de la civilización […]” (a. roSS, Sobre el derecho y la justicia, Trad. g. Carrió, Eudeba, Buenos Aires, 2006, 3ª ed. 1ª reimp., p. 319.) O ir a prejuicios más recientes: “Desde luego si nos metemos a reflexionar sobre lo qué es lo humano de todo ser humano acabamos mareados y sin salida o transitando por los cauces milenarios y secos del iusnatura-lismo más rancio e insostenible […]” (n. lóPez Calera, ¿Y si los derechos humanos no tienen un puesto en el derecho?, en a. Squella narduCCi y n.


Por otro lado, si bien no se puede decir que la metafísica y en concreto la idea de naturaleza humana gocen de general acep-tación en los claustros académicos de nuestros días —no pocas veces dominados por la analítica y la post analítica—, no ocurre lo mismo con el conocimiento cotidiano del hombre125. Si bien es cierto, la reflexión metafísica —por decirlo de alguna manera: profesional o científica— no obstante su renovación, está lejos de ser esfuerzo intelectual común126, no podemos decir cosa semejante respecto de su conocimiento pedestre. Antes bien, nos parece que muchas veces son ideas metafísicas —rudimentarias y desgajadas de un cuerpo conceptual unitario— las que sostienen algunos de los argumentos de quienes niegan precisamente una metafísica de la naturaleza humana.

Pondremos un par de ejemplos vinculados a los casos que vimos en el banco de pruebas de nuestro trabajo. Creemos que hay una cierta metafísica “fragmentaria” cuando para argumentar la viabilidad legal de las operaciones de “cambio de sexo” se sos-tiene que la persona que padece disforia de género, “vive” —una idea prosaica de suppositum, si se nos permite— atrapada en un cuerpo de varón que le es extraño. Otro tanto ocurre, nos parece, cuando para rechazar que el concebido en las primeras fases del desarrollo sea plenamente persona humana se argumenta que tal

lóPez Calera, Derechos humanos: ¿invento o descubrimiento?, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2010, p. 94.) Sobre el reduccionismo epistemológico, Cfr. l.F. Figari rodrigo, La búsqueda de la verdad, Vida y Espiritualidad, Lima, 2006, 2ª ed., pp. 31-43.

125 Cfr. r. SPaeMann, La naturaleza como instancia de apelación ética, en C.i. MaSSini-CorreaS (Comp.), El iusnaturalismo actual, Abeledo-Perrot, Bue-nos Aires, 1996, pp. 347-348.

126 Para Francesco DÀgostino: “[e]l problema de la naturaleza y de su fuerza normativa —considerado por muchos filósofos y juristas no sólo como anticuado, sino, además, como epistemológicamente algo que no puede ser propuesto— está readquiriendo en los últimos años un nuevo relieve, tanto en el ámbito ético como jurídico […]” (F. dàgoStino, De la naturaleza al derecho natural, en Filosofía del derecho, Trad. J. rodríguez iturBe, Temis-Universidad de La Sabana, Bogotá, 2007, P. 45.)


condición no pueda depender de la mera biología del embrión. En ambos casos, parece no estar en cuestión el que se pueda co-nocer lo inmaterial ni que ello tenga consecuencias que vinculen éticamente el comportamiento. Lo que se pone en cuestión, nos parece, es cualquier formulación teórica que pueda asemejarse a una lectura “canónica” de esa metafísica y de sus consecuencias.

En todo caso, las dificultades que ofrece la metafísica no son diferentes a las que nos impone una fundamentación cons-tructivista, discursiva o ideal de los derechos127, pero brinda —a diferencia de dichas posturas también susceptibles de discusión— un fundamento con pretensiones de objetividad material —como vimos— y de incondicionalidad —como tendremos oportunidad de ver más adelante—. Por otro lado, creemos que no se trata de imponer una suerte de lectura autoritativa u oficial de la dignidad ontológica, sino de señalar que es a través de una lectura metafísica de lo que nos hace humanos que se hace posible encontrar racio-nalmente —no obstante las dificultades evidentes— el fundamento consistente y el contenido teleológico de unos derechos llamados precisamente “humanos”.

Respecto de la segunda crítica, se han ensayado —a nuestro juicio, con éxito— varias respuestas128. Ofreceremos aquí dos lí-neas argumentativas complementarias que pueden ayudarnos a responder brevemente a esta indudable dificultad129.

127 Cfr. e.M. quintana, Críticas iuspositivistas a teorías “conceptuales” de los derechos humanos, en “Prudentia iuris”, Nº 54 (2001), pp. 137-166.

128 Por citar algunos ejemplos: J. FinniS, Ley natural y derechos naturales, cit., pp. 66-82.; J. BalleSteroS lloMPart, Sobre el sentido del derecho. Introducción a la filosofía jurídica, Tecnos, Madrid, 2007, 3ª ed. 2ª reimp., pp. 85-90 y a.e. Pérez luño, Derechos humanos, estado de derecho y Constitución, cit., pp. 184-186.

129 Para Rodolfo Luis Vigo: “[e]l iusnaturalismo tradicional, quizás por una especie de autismo académico, no prestó demasiada atención a las críticas de Hume o Moore que lo denunciaban por incurrir en ese error lógico […]” (r.l. Vigo, Iusnaturalismo vs. iuspositivismo (un alegato iusnaturalista), en D.a. Herrera (Comp.), II Jornadas Internacionales de derecho natural. Ley natural y multiculturalismo, cit., pp. 297.)


Se puede decir, en primer lugar, que evidentemente es posi-ble una “falacia naturalista”, pero sólo si se reduce el ser al mero hecho, a lo que simplemente acontece, a lo fáctico o positivo, y sobre esa base se intenta luego derivar de él un deber-ser. Ahora bien, este tránsito no es falaz si se comprende metafísicamente la dinamicidad y perfectibilidad humanas contenidas en ese “ser”, es decir, si se opta por rastrear a partir de los rasgos evidentes de lo que el hombre es, las causas profundas que lo explican y lo es-clarecen aun cuando no sean patentes. El ser finalista o teleológico del hombre comporta de suyo una exigencia de plenitud de ser, de realización, de “debitud”, por lo que el deber-ser está implícito en su ser, es —como pudimos ver— manifestación intrínseca de su dignidad. Podríamos decir en esa línea que el ser humano no es un mero acontecer sino ser-en-realización, ser-en-despliegue130.

Por otro lado, se debe reconocer que en la argumentación sobre el fundamento de los derechos humanos en la condición de persona o dignidad ontológica se llega a conclusiones deónticas a partir de premisas teóricas, pero haciendo hincapié en que esto sucede no exclusivamente a partir de ellas. Tal razonamiento deóntico parte del primer principio práctico “debe hacerse el bien y evitarse el mal” o uno semejante, el que se omite por razones retóricas al resultar evidente, por lo que no se trata en realidad de una falacia, sino más bien de un entimema131. La naturaleza humana a la que nos referimos no es la base teórica de donde se infieren ilícitamente juicios prescriptivos o deónticos, sino que es el sustrato metafísico que permite dotar de contenido material los

130 Cfr. J. HerVada XiBerta, Lecciones propedéuticas de Filosofía del derecho, cit., pp. 62-66. Para una respuesta semejante, aunque desde una perspectiva y una antropología subyacente distintas, Cfr. S. Cotta, Para una revisión de las nociones de iusnaturalismo y de derecho, Trad. t. Méndez, en C.i. MaSSini-CorreaS (Comp.), El iusnaturalismo actual, cit., pp. 37 y ss.

131 Cfr. g. KalinoWSKi, Sobre la relación entre el hecho y el derecho, Trad. C.i. MaSSini-CorreaS, en Concepto, fundamento y concreción del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, pp. 81-95; C.i. MaSSini-CorreaS, Filosofía del derecho. Tomo I…, cit., pp. 141-142.


preceptos de la ley natural cuyos primeros principios prácticos se aprehenden directamente o por evidencia132.

Recordando la doble pregunta que nos hacíamos al iniciar el acápite por el fundamento de los derechos humanos como bienes de justicia de respeto incondicionado al ser humano, podemos concluir que la dignidad en sentido ontológico es fundamento de los derechos humanos, en tanto que los bienes que despliegan relacionalmente al hombre y que actualizan su libertad y auto-nomía son la respuesta a la pregunta por el objeto de respeto. Al mismo tiempo, el valor eminente y único de cada persona —una vez más, su dignidad ontológica— es la respuesta a la pregunta de por qué se le debe respetar.

c. El caso peruanoRespecto del Perú sabemos que el TC por momentos pareciera

interpretar la dignidad humana defendida por la CPP y por los instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan al Perú como si fuera autonomía a-teleológica o mera autonomía, pero no es menos cierto que lo hace al mismo tiempo como si fuera naturaleza humana o condición de persona. Se ven signos claros de ello, por ejemplo, en el caso “Karen Mañuca” y en el caso “Distribución estatal gratuita de la PDS”, a los que volveremos ahora brevemente y a modo de ejemplo ya con las herramientas conceptuales que hemos ido perfilando a lo largo del trabajo.

132 Cfr. Sto. t. de aquino, Suma Teológica, I-II, q. 94 a. 2. Cabe señalar que cuando optamos por argumentar a partir de la condición de persona hu-mana y de sus dinamismos fundamentales no excluimos la participación necesaria que los principios morales de ley natural tienen tanto en la fundamentación práctica como en la determinación de los derechos hu-manos. No creemos que exista oposición entre, por un lado, la afirmación de la imposibilidad de derivación lógica de los principios de ley natural a partir del conocimiento teórico metafísico y, por otro lado, la afirma-ción acerca de que los derechos humanos-naturales se fundamentan en la naturaleza humana o condición de persona, Cfr. R.P. george, Natural Law and Human Nature, en In Defense of Natural Law, Oxford University Press, New York, 2001, pp. 85-90.


En la primera sentencia, el TC parte de reconocer que los dere-chos en general y en particular el de la identidad personal —dada su “esencial correlación con la dignidad humana”133— reciben de ella en tanto “soporte direccional”134 y en cuanto “correlato entre el ser y el deber ser”135, un sustento y “un contenido”, una “dimensión sustancial o material” que es “fundamento, fin y límite […] de todos los derechos fundamentales”136. Se trata de derechos que respecto de la persona “le corresponden como ser humano, […] inherentes a su condición humana”137. Se trata de elementos teóricos que inmediatamente nos remiten a la idea de una dignidad ontológica.

Sin embargo, el TC se refiere allí mismo a una dignidad que “es comprehensiva enunciativamente de la autonomía, libertad e igualdad humana”138, selección de atributos de la per-sona que —conjuntamente con la mención al “sistema axiológico pluralista”139— nos recuerda en parte los “valores superiores” del art. 1 de la Constitución Española y que podrían entenderse como una toma de partido por una dignidad meramente autonó-mica140, si ello no tropezase con la dificultad de tener que sustentar

133 STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 7.134 Ibidem, F.J. 6.135 Ibidem, F.J. 8. Con lo que el TC parece tomar postura respecto de la no

existencia de falacia naturalista por parte de argumentaciones de cuño metafísico como las que hemos realizado.

136 Ibidem, F.J. 7.137 Ibidem, F.J. 20.138 Ibidem, F.J. 8.139 Ibidem.140 Cfr. M. atienza rodríguez, Sobre el concepto de dignidad humana, cit., pp.

189-190. Para Landa Arroyo: “[e]l contenido esencial de la dignidad se asienta en los principios y valores de libertad y autonomía que dan sen-tido de unidad a un pueblo, de ahí que cada proceso político consagre un conjunto de valores en la forma de una constitución material. Pero, no de cualquier constitución material, que podría estar contaminada de valores que subordinan a la persona humana al Estado, sino de una cons-titución material democrática, fundada en una concepción humanista


desde dichas coordenadas una auténtica igual dignidad humana universal que no sea —como vimos— una mera concesión del constituyente.

Otro tanto se podría decir de la segunda sentencia, en que sólo la comprensión de una dignidad como mera autonomía haría factible pensar en una interpretación del derecho a la “au-todeterminación reproductiva” como la que hace allí el TC141. Sin embargo, en el mismo fallo se sostiene la idea de una dignidad que parecería más bien referida al ser, al hablar de los derechos fundamentales como “facultades inherentes emanadas de todo ser humano y por lo tanto no pertenecientes en exclusiva a de-terminados grupos sociales o de personas”142 y al referirse a la

del orden constitucional […]” (C. landa arroYo, La dignidad de la persona humana, cit., p. 28.) En sentido semejante, C. MeSía raMírez, Derechos de la persona…, cit., p. 19.

141 El TC afirma que “[e]l derecho a la autodeterminación reproductiva es un derecho implícito contenido en el más genérico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho consiste en la autonomía para decidir en los asuntos que sólo le atañen a la persona. Pero también puede afirmarse que el derecho a la autodeterminación reproductiva se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generacio-nes. Libertad para poder decidir como ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona con quién procrear y reproducirse; y, 3) la forma o método para lograrlo o para impedirlo [STC 7435-2006-PC/TC, fundamento de voto del Magistrado Mesía Ramírez]. En consecuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, lo que está directamente relacionado con su decisión acerca de cuántos hijos quiere tener, con quién y cuándo” (STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., F.J. 6.)

142 Ibidem, F.J. 8.


dignidad de la que habla el art. 1 de la CPP explícitamente como un “presupuesto ontológico”143 de los derechos.

Esa misma tensión se percibe en otros muchos fallos, donde la constante sigue: en unos se hace implícita o explícitamente referencia a la dignidad como autonomía144 en otros se hace igual

143 Ibidem, F.J. 30. Sin perjuicio de lo anterior, en el Fundamento de voto singular del magistrado Mesía Ramírez encontramos argumentos para sustentar ambas interpretaciones de la dignidad en tensión. Por un lado, la de una dignidad meramente autonómica en el F.J. 3 —donde se equipara la dignidad al derecho general de libertad— y en el F.J. 4 —donde explícitamente se vincula la dignidad a la autonomía personal con referencia al derecho a la autodeterminación reproductiva y al uso de anticonceptivos—. Por otro lado, la de una dignidad ontológica en el F.J. 8 —donde se reconoce dignidad al nasciturus, no obstante carecer evidentemente de empírica autonomía—. Otro tanto se podría decir del Fundamento de voto de Landa Arroyo y Calle Hayen, donde si bien predomina la idea de una dignidad entendida como mera autono-mía, se puede apreciar la misma tensión con la idea de una dignidad ontológica, por ejemplo, en el F.J. 5, donde se señala que “[d]esde que el Estado reconoce la vida en dignidad como un derecho natural, se impone delimitar sus contenido o alcances. La vida digna se constituye a través de la existencia somática y psíquica del ser humano, la cual es la base del proyecto de vida, que se expresa en la autonomía y libertad de cada individuo que lo hace único e irrepetible”, donde la idea de la existencia somática y psíquica como base del proyecto de vida y de la autonomía, va perfectamente en la línea que sostenemos en este trabajo como interpretación de la dignidad como fundamento de los derechos humanos.

144 Por ejemplo: “Partiendo de la máxima kantiana, la dignidad de la per-sona supone el respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar presente en todos los planes de acción social del Estado […], pues en el Estado social el respeto a la dignidad se refiere esencialmente a lograr una mejor calidad de vida de las personas” (STC Exp. Nº 2016-2004-AA/TC, cit., F.J. 16) y luego: “Bajo este principio [el kantiano de dignidad humana] el Estado no sólo actuará respetando la autonomía del individuo y los derechos fundamentales como límites para su inter-vención —obligaciones de no hacer—, sino que deberá proporcionar, a su vez, los cauces mínimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre elección de sus planes de vida


referencia a la naturaleza humana como fundamento de los de-rechos humanos145.

La tensión a la que nos referimos se convierte en confusión cuando el TC en una sentencia a la que nos hemos referido antes concluye con acierto que: “El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual

—obligaciones de hacer—.” (Ibidem, F.J. 19. Las negritas en el texto). O en otros casos, ya sin referencia explícita a Kant: “[…] dicho derecho-principio [el de la dignidad humana], en su dimensión negativa, impide que los seres humanos sean tratados como cosas o instrumentos […], pues cada persona, incluso la que delinque, debe ser considerada como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía” (STC Exp. Nº 0003-2005-PI/TC, del 9 de agosto de 2006, F.J. 15). O este otro: “El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres” (STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, cit., F.J. 14). También cabe señalar que no toda referencia al principio de dignidad humana en la línea del respeto a la persona como fin en sí mismo, está vinculada necesariamente a la autonomía de raigambre kantiana (por ejemplo, Cfr. STC Exp. Nº 05903-2008-PA/TC, del 3 de enero de 2011, F.J. 7)

145 Por ejemplo, la STC Exp. Nº 02034-2009-PA/TC, cit., F.J. 12, en donde del examen de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, el TC sostiene que “[…] puede concluirse que se establece un reconocimiento explícito o implícito del derecho a la salud como un dere-cho intrínseco a la naturaleza humana, y que, por consiguiente, se torna como fundamental e indispensable para el pleno ejercicio de los demás derechos fundamentales […]”. También, la STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC, cit., F.J. 18, en donde el TC reconoce que la dignidad en concreto del trabajador tiene relación con que el trabajo sea “[v]ocación y exigencia de la naturaleza humana […]” o la STC Exp. Nº 1567-2006-PA/TC, cit., F.J. 3, en donde se reconoce que históricamente los derechos humanos siempre refirieron su titularidad a la naturaleza humana.


[…]”146, para luego sostener que del hecho de que dichas manifes-taciones no puedan ser “[…] formad[a]s bajo la compulsión del Estado […]” se sigue necesariamente que no puedan considerarse ilícitas en principio desde el punto de vista del derecho147. Aquí se confunde —en el orden conceptual que propusimos anteriormen-te— la dignidad ontológica con la dignidad autonómica, y termina negándose la idea de una dignidad moral. Dicho de otro modo: el Alto tribunal considera que del hecho indiscutible de que no se pueda perder la dignidad ontológica, se sigue que cualquier ma-nifestación de la dignidad autonómica resulta equivalente moral y jurídicamente hablando, lo que termina negando, en última ins-tancia, la realidad de una dignidad moral, por lo menos, objetiva.

La tensión entre una dignidad a manera de libertad prima facie irrestricta y una dignidad de contenidos materiales directivos se percibe en particular en un fallo en el que el TC termina optando por la discutible salida jurisprudencial de declarar un derecho innominado o implícito al libre desarrollo o desenvolvimiento de la personalidad —amparándose en el principio de dignidad y en el artículo 3 de la CPP148—, existiendo ya uno explícito en el artículo 2, inciso 1 de la Norma Fundamental149. La tensión se

146 STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, cit., F.J. 23.147 Ibidem. Dicho sea de paso, valdría la pena contrastar esta idea del TC

sustentada sobre una dignidad autonómica supuestamente kantiana con lo que pensaba precisamente Kant sobre el derecho conyugal, Cfr. i. Kant, La metafísica de las costumbres, Trad. a. Cortina ortS Y J. Conill SanCHo, Tecnos, Madrid, 2005, 4ª ed., pp. 97-101, Ak., VI, 277-280.

148 A la letra: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

149 A la letra: “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar […]” (El resaltado es nuestro.) El TC opta por esta salida, no obstante había establecido con anterioridad que “[…] en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los dere-


evidencia —a nuestro modo de ver— en la justificación que ofrece el Alto tribunal:

“Aun cuando el artículo 2, inciso 1 de la Constitución vigente, cuando menciona el derecho de la persona al “libre desarrollo y bienestar” pudiera interpretarse como alusivo al libre desenvol-vimiento de la personalidad, tal interpretación no sería del todo correcta ya que desarrollo y bienestar dotan de un contenido o, al menos, de una orientación, en los que habría de interpretarse la libertad de actuación. Por el contrario, el objeto de protección de la libertad de actuación es la simple y llana conducta humana, desprovista de algún referente material que le otorgue algún sentido —desarrollo y bienestar— […]”150

chos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impediría la tendencia a recurrir constantemente a la cláusula constitucional de los derechos “no enumerados” y, con ello, desvirtuar el propósito para el cual fue creada […]” (STC Exp. Nº 0895-2001-AA/TC, del 19 de agosto de 2002, F.J. 5.)

150 STC Exp. Nº 0007-2006-PI/TC, del 22 de junio de 2007, F.J. 46. Cursivas en el texto. Para Sosa Sacio: “[…] [e]l límite entre libertad humana y autoridad debe ser, en cualquier caso, una decisión tomada por el cons-tituyente y no puede ser modificada por los jueces constitucionales. Si el Tribunal considera —como ocurrió en este caso— que la Constitución no reconocía un derecho genérico de libertad, y más bien había optado por un modelo restringido (u orientado) de libertad de acción, no debió arrogarse el lugar del constituyente y modificar la cláusula de cierre del sistema de libertades […]” (J. SoSa SaCio, Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad, en l. Sáenz dáValoS (Coord.), Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional, cit., p. 143.) Coincidimos también con él cuando añade luego que “[…] la existencia de un “derecho general de libertad” no es un mandato que provenga, inmediata e indiscutiblemente, del principio dignidad de la persona […]” (Ibidem.) No obstante la impor-tancia de este asunto, un tratamiento exhaustivo del libre desarrollo o desenvolvimiento de la personalidad escapa de nuestras posibilidades de momento. Baste decir por ahora que tendemos a entenderlo más bien como principio que como derecho. (Cfr. t. de doMingo Pérez, La teoría de la justicia del neoconstitucinonalismo: los derechos fundamentales como núcleo


No obstante el TC recientemente haya vuelto sobre sus propios pasos precisando que el derecho al libre desarrollo de la personalidad no es un derecho innominado sino que es el protegido por el artículo 2, inciso 1 de la CPP vinculado al bien-estar151, —a nuestro modo de ver— la idea del derecho en este nuevo desarrollo jurisprudencial sigue a caballo entre una pura forma desvinculada en principio de un bien material objetivo152 y la idea de una verdad moral —aunque no dogmática— que hay que buscar a través de su ejercicio153. Pero este fallo reciente nos parece importante, además, porque nos permite postular la tesis que queremos demostrar. En la sentencia el TC llega a señalar que:

“[…] la dignidad reconocida en el artículo 1 de la Constitución […] no se reduce a la protección de la autonomía moral del ser humano, sino que ella es consecuencia del previo reconocimiento

del bien común, en a.l. Martínez PuJalte y t. de doMingo Pérez, Los dere-chos fundamentales en el sistema constitucional. Teoría general e implicaciones prácticas, Palestra, Lima, 2010, p. 18.) Algo más tendremos oportunidad de decir más adelante cuando intentemos la caracterización del derecho a la identidad personal desde una dignidad ontológica. Para una de-fensa de la idea de un derecho general de libertad, Cfr. r. aleXY, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 299 y ss. En un sentido semejante interpreta el derecho al libre desarrollo de la personalidad: C. Bernal Pulido, El derecho al libre desarrollo de la personalidad, en El derecho de los derechos…, cit., pp. 247-253. Respecto del caso español, por ejemplo, Cfr. r. de aSíS roig, El artículo 10, 1 de la Constitución española: la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad como fundamentos del orden político y de la paz social, en Escritos sobre derechos humanos, Ara Editores, Lima, 2005, pp. 71-102.

151 Cfr. STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, del 19 de Julio de 2011, F.J. 22-23.152 Cfr. Ibidem, F.J. 22.153 Cfr. Ibidem, F.J. 49. En concreto el TC parece entender que toda idea

de perfeccionismo moral es dogmática, suprime necesariamente las libertades y es incompatible con la idea de los derechos fundamentales. (Cfr. Ibidem, F.J. 50 y 61.) Para una defensa de un perfeccionismo moral que el autor llama “pluralista” y que desde la idea de un bien integral humano es respetuoso de las libertades civiles, Cfr. r.P. george, Para hacer mejores a los hombres…, cit., pp. 171-202.


de su condición de fin en sí mismo, por lo que en ejercicio de aquélla no es posible destruir este fundamento. De ahí que, por ejemplo, no sea posible la celebración, en ejercicio de la libertad, de un ‘contrato de esclavitud’”154

Por nuestra parte, creemos que este fundamento del que habla aquí el TC y que sostiene y limita la autonomía moral y la los derechos fundamentales es además —por su misma realidad de fundamento— criterio directivo material de su recto ejercicio. Creemos, pues, que la tensión evidenciada en el fundamento de los derechos en las sentencias del Alto tribunal y que se deja sentir en la interpretación de los mismos no es necesaria. A nuestro modo de ver no habría que elegir entre una dignidad autonómica y una ontológica, sino complementarlas armónica y jerárquicamente des-de lo que hemos llamado aquí una “libertad ontológica”. Creemos que una interpretación de la dignidad en esa línea es posible desde una recta interpretación de algunos artículos de primer orden de la CPP —los referidos a la dignidad humana como fundamento de los derechos— y sin forzar en absoluto la jurisprudencia del TC en materia de derechos fundamentales155.

Sin duda la pieza clave de nuestro rompecabezas es el artículo capital de la Carta Magna y que reza: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”156. Como tuvimos oportunidad de ver, este dispositivo —no obstante sus deficiencias de redacción— traza una

154 STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, cit., F.J. 53.155 Para Christian Starck: “[…] de lo que se trata a través de la interpretación

es llegar a un concepto jurídico constitucional de dignidad del hombre. Y es perfectamente posible, que a partir de la Constitución como totalidad, es decir, por medio de su interpretación sistemática, se pueda identifi-car claramente qué concepto filosófico de dignidad del hombre sigue, teniendo en cuenta el sentido de una línea de evolución histórica. Así, recoge elementos de distintos conceptos de dignidad, y de esa forma deben ser armonizados conjuntamente […]” (C. StarCK, La dignidad del hombre como garantía constitucional…, cit., p. 242.)



línea semántica semejante a la de su antecesor de 1979: “La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla”157. En esta formulación más antigua del mismo principio fundante la obligación de res-peto que genera la persona humana no se refiere explícitamente a la dignidad —como si se tratase de un mero aspecto— sino más bien a su ser persona en concreto, se entiende que en su totalidad o condición personal misma158. A nuestro juicio, el artículo 1 de la vigente Constitución al hablar explícitamente de “dignidad”, expresa el mismo sentido que el anterior: es la persona humana en su totalidad —cuyo valor ontológico se manifiesta en lo que llamamos “dignidad”— a quien debemos respetar incondicio-nalmente —tanto moral como jurídicamente— en tanto fin de la sociedad y del Estado159.

Ello nos evidencia que lo que constituye el fin supremo de la sociedad es la defensa de la persona humana en tanto tal —por lo que es ontológica o metafísicamente— y no meramente por un atributo, por más importante que sea su autonomía moral, conse-cuencia más bien —como vimos— de lo que ella es por naturaleza: persona humana. Por lo que habría que interpretar esta dignidad a respetar, como lo hace muchas veces el Alto tribunal, es decir, como “[…] el presupuesto ontológico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales […]”160. Precisamente ese carácter

157 Constitución Política del Perú de 1979, art. 1.158 Así lo ha visto también el TC: “[…] el respeto por la persona se convierte

en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal”. (STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, cit., F.J. 23. Cursivas en el texto.)

159 A esa misma conclusión parece llegar el TC: “La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontológico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales. El principio genérico de respeto a la dignidad de la persona por el sólo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fun-damental, es la vocación irrestricta con la que debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitución”. (STC EXP. Nº 0010-2002-AI/TC, del 03 de enero de 2003, F.J. 217.)

160 Ibidem.


ontológico aportaría contenidos sustanciales y no sólo formales que la constituirían en un “soporte direccional”161 de los derechos humanos, y por ello en “fin” y “límite”162 de éstos, básicamente porque la igual dignidad163 que tiene toda persona radica en su “naturaleza humana”164, o si se prefiere —en lenguaje menos exacto— en su “personalidad”165 de la cual no se le puede privar.

En nuestra opinión, esa es la razón por la cual los derechos que la CPP llama en su Capítulo I “fundamentales” no pueden excluir “[…] los demás que la Constitución garantiza, ni otros de natura-leza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre […]”166, porque en última instancia son previos a la norma positiva y en ese sentido —como lo reconoce el TC y tendremos oportunidad de considerar más adelante— son “naturales”167, es decir, dimanan de la naturaleza humana, siendo “inherentes al individuo”168.

Eso explicaría también, por qué la CPP reconoce dignidad a aquellos seres humanos que carecen en sentido fáctico o empírico de autonomía alguna. A la letra se expresa así: “[…] La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un ré-gimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”169.

161 Cfr. STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 6.162 Ibidem, F.J. 7.163 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 1.164 STC EXP. Nº 1567-2006-AA/TC, cit., F.J. 3.165 STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, cit., F.J. 218.166 Constitución Política del Perú de 1993, art. 3167 STC Exp. Nº 0318-1996-HC/TC, cit., Fs. Párrafo 1.168 STC Exp. Nº 02432-2007-PHC/TC, cit., F.J. 12.169 Constitución Política del Perú de 1993, art. 7. En el mismo sentido se ha

manifestado el TC: “Existe el deber de amparar a las personas incapaces de valerse por sí mismas especialmente para el disfrute de los derechos que el Título I de la Constitución otorga a todos los ciudadanos; por consiguiente, el respeto y la dignidad de la persona discapacitada, así como su autonomía e igualdad de oportunidades deben quedar garan-tizados, en el presente caso, permitiendo que la demandante cuide y proteja a la persona discapacitada, y el libre ejercicio de las facultades


Si se trata de una dignidad que se tiene aun cuando no se tenga autonomía ¿de qué dignidad se puede estar hablando? ¿Cuál es esta dignidad que tiene todo ser humano, sea o no fácticamente autónomo?

Una interpretación sistemática170 de los artículos 1, 3 y 7 de la CPP, que no pretenda contradicciones insalvables en materia de dignidad, no ofrece dudas: el ser humano es digno por ser pre-cisamente persona humana y no por una mera e indeterminada autonomía moral, en todo caso, dicha autonomía o libertad y su valor de respeto moral tiene su sustento en la naturaleza humana de todo hombre, y es esa realidad pre-positiva la que es reconocida por el legislador constituyente y ha de ser defendida desde la labor jurisprudencial171. El fundamento de los derechos humanos que

de representación otorgadas, por cuanto toda persona con discapacidad física debe gozar hasta el máximo grado”. (STC Exp. Nº 1624-2002-AA/TC, del 18 de junio de 2004, F.J. 5.) El TC ha aplicado recientemente este criterio también a las personas “[…] que padecen una deficiencia física producto de la infección con VIH o el desarrollo del SIDA […]” (STC Exp. Nº 04749-2009-PA/TC, del 9 de agosto de 2011, F.J. 31.)

170 El TC afirma que “[…] las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues ello comportaría conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como untado unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lógica integradora uniforme”. (STC Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, cit., F.J. 5.) Y en otra sentencia: “[…] la aplicación e interpretación de las normas constitucionales no debe realizarse aisladamente sino debe efectuarse de manera sistemática” (STC Exp. Nº 0273-1993-AA/TC, del 8 de enero de 1998, F.J. 4.) Marcial Rubio comentando esta sentencia afirmará: “[…] la interpretación siste-mática trata de mirar íntegramente la Constitución y de dar respuestas normativas constitucionales, no desde un texto normativo específico sino desde el conjunto de reglas y principios constitucionales […]”, (M. ruBio Correa, La interpretación constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, 2ª reimp., p. 71.)

171 Para Castillo Córdova: “[…] [e]sa realidad supra positiva tiene que ver con la persona humana: su dignidad que a su vez viene vinculada con una realidad ontológica, la naturaleza humana. Por lo que […] puede defenderse que el constituyente peruano ha optado por una concepción


el Estado Peruano protege, en definitiva —en plena consonancia con los instrumentos internacionales de derechos humanos— es la dignidad humana en sentido ontológico172, la que puede formu-larse desde una perspectiva integradora y sintética como libertad ontológica, o en todo caso, dignidad ontológica que se expresa en una recta autonomía y que en ese sentido determina —en lo sustancial y desde su teleología— los contenidos concretos de los derechos humanos que inhieren en ella.

iusnaturalista —en sentido lato— de los derechos de la persona humana”. (l. CaStillo CórdoVa, Los derechos constitucionales…, cit., p. 108.)

172 Como afirma Ilva Myriam Hoyos, respecto de los instrumentos inter-nacionales de derechos humanos “[…] cuando se hace uso en estos documentos de la palabra dignidad se parte de una realidad, de un al-guien a quien inhieren esos derechos, de un supuesto, no de una mera autonomía. La dignidad fundada en el ser da paso a la dignidad como autonomía, porque sólo la riqueza interior de un alguien que es permite que ese sujeto se manifieste autónomamente […]” (i.M. HoYoS CaStañeda, De la dignidad y de los derechos humanos…, cit., p. 168. Cursivas en el texto.)


UnA ProPUestA de FUndAMentACiÓn de Los dereChos hUMAnos 127

CaPítulo 3Una propuesta de fundamentación de

los derechos humanos: ¿de qué derechos y de qué dignidad hablamos?

En este capítulo nos detendremos en ofrecer, tanto una propuesta de comprensión de la dignidad humana, como

fundamento absoluto de los derechos, como una caracteriza-ción elemental de los derechos humanos desde esa categoría hermenéutica. Por cuestiones metodológicas, en primer lugar, nos ocuparemos de los derechos humanos, presentando los rasgos básicos que ha de tener todo derecho fundamental desde una dignidad entendida como libertad ontológica y que nos permitirán defenderlos como derechos naturales, ocupán-donos luego de los rasgos específicos tanto del derecho a la identidad personal como del derecho a la vida del concebido, lo que nos permitirá contrastarlos con la caracterización que de ellos hacía el TC desde una dignidad en tensión, como vimos en el primer capítulo de nuestra investigación. En segundo lugar, nos detendremos en la difícil cuestión acerca de las condiciones de posibilidad de una dignidad humana entendida como fundamento absoluto de los derechos humanos en tanto incondicionales.


A. LOS DERECHOS HUMANOS DESDE UNA DIGNIDAD COMO LIBERTAD ONTOLÓGICACreemos que para que los derechos humanos puedan cum-

plir el rol de ser pauta ético-jurídica de convivencia universal que Occidente y gran parte del mundo les reclama, debe hacerse el esfuerzo de entenderlos en consonancia con su fundamento ontológico1. A nuestro juicio, la confianza que normalmente ge-neran en el hombre hodierno tiene que ver en parte con que —en su sentido más radical y más allá de las tensiones descritas en el primer capítulo de nuestro trabajo— estos derechos tienen un fundamento antropológico que exige ser considerado rectamente y expresan en última instancia una realidad: la de un débito de justicia inexcusable que es propio de todo hombre por el valor de ser tal.

Trataremos de explicar lo que subyace a las tensiones aludi-das con un par de ejemplos. Detrás de las discutidas libertades a-teleológicas con vocación conflictual, se puede encontrar un auténtico anhelo de despliegue humano en recta libertad que lleva a la reivindicación de la misma, por ejemplo, frente a los abusos del poder político2. En el mismo sentido, detrás del acento desme-dido en las manifestaciones subjetivas de la realidad —incluida también la jurídica—, hasta el punto de configurar en algunos casos un verdadero “subjetivismo relativista”, puede leerse, sin embargo, un legítimo deseo del hombre de corregir las distorsiones

1 Para Cianciardo, no obstante insistir en la idea de Martínez Pujalte de que promover a la persona desde su dimensión cultural implica “promover las diferencias”, dicha promoción en clave de derechos humanos impli-ca “[…] aceptarse también, de modo necesario, la universalidad de las exigencias derivadas de la dignidad de la persona. Esas exigencias son universales, y lo son también los derechos que se fundamentan en ellas, porque se asientan sobre una nota transcultural: la dignidad común”. (Cfr. J. CianCiardo, Para siempre, para todos. Los desafíos de la universalidad a sesenta años de 1948, en “Persona y Derecho” Nº 59 (2008), p. 41.)

2 Cfr. F. DágoStino, Los deberes del hombre, en Filosofía del derecho, cit., p. 232.


de un falaz objetivismo que traicione la realidad por pretender una visión de ella prescindente de la enriquecedora perspectiva interpretativa del sujeto, más aún si hablamos de realidades prác-ticas como el derecho3.

Como hemos podido apreciar en el capítulo anterior, no toda ponderación de la libertad individual humana es incompatible con la idea de un deber de justicia natural4, y ello es así porque detrás de una y de otra —y de los lenguajes históricos y parciales en que se expresan— está la legítima inquietud ontológica de cada hombre respecto de su realización a través de un despliegue relacional y responsable. Los derechos humanos son parte esencial de dicho despliegue5.

3 Cfr. a. ollero taSSara, ¿Tiene razón el derecho? Entre método científico y voluntad política, Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, pp. 239-252, también K. WoJtYla, Persona y acción, cit., pp. 84 ss.

4 Como sugiere, por ejemplo, g. zagreBelSKY, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trad. M. gaSCón, Trotta, Madrid, 2007, 7ª ed., pp. 80-81. Algo semejante plantea Peces-Barba, cuando defendiendo su modelo dualista sostiene, criticando a Ollero, que es imposible “[…] un reduccionismo iusnaturalista de los derechos humanos con instru-mentos premodernos […]” (g. PeCeS-BarBa Martínez, Curso de derechos fundamentales…, cit., p. 47.) Sobre la pertinencia de la clasificación de las teorías de comprensión de los derechos fundamentales como monistas o dualistas, volveremos luego.

5 Para una opinión iusnaturalista y en general crítica con la idea de que se pueda hablar desde una metafísica realista de “derechos humanos” y de una dignidad asociada a la libertad, Cfr. d. CaStellano, Racionalismo y derechos humanos. Sobre la anti-filosofía político-jurídica de la “modernidad”, Trad. C. garCía, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 13-21 y 137-153. Para Ricardo Marques Dip: “[…] el estatuto vitoriano del hombre —paradigma del estatuto cristiano, con el corte tomista— no se concilia, en sustancia, con la ideología moderna de los derechos humanos: de hecho, en síntesis, al hombre imago Dei del cristianismo se opone la idea del homo imago hominis del racionalismo; o, en otras palabras, si, para Vitoria, nutrido en la doctrina cristiana, Dios se hace hombre, ya para el moderno y contemporáneo racionalismo de los derechos humanos, es el hombre que se hace dios”. (r. diP, Los derechos humanos y el derecho natural: de cómo el hombre imago Dei se tornó imago hominis, en M. aYuSo torreS


1. Características de los derechos humanosa. Algunas características esencialesNo pretendemos aquí proponer un análisis estructural de los

derechos humanos en clave iusfilosófica realista6. Ofreceremos más bien algunos de los elementos esenciales que puedan ser útiles para resolver la tensión en su comprensión, desde su fundamen-to en una dignidad entendida a manera de libertad ontológica. En ese sentido, creemos que los derechos humanos pueden ser comprendidos como sigue.

i) Derechos de validez pre-existente al derecho positivo.— se ha evidenciado que el lenguaje de los instrumentos internacionales de derechos humanos y las cartas constitucionales de derechos fundamentales al hablar reiteradamente de derechos “reconoci-dos” y “declarados” y no de derechos “otorgados” o “concedidos”, los presenta como derechos verdaderamente pre-existentes a las normas positivas7. Al respecto creemos que no se trata de un mero lenguaje iusnaturalista vinculado solamente al contexto histórico en el que se gesta la idea esencial de los derechos humanos —lo cual tendría, desde luego, su importancia—, sino que dicha con-cepción de validez pre-positiva es su condición de posibilidad como tales derechos si ha de tomárseles verdaderamente en serio8. No se trataría pues de difusas y relativas aspiraciones o exigencias

(Ed.), Cuestiones fundamentales de derecho natural. Actas de las III Jornadas Hispánicas de Derecho Natural, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 152.)

6 Para ello, por ejemplo, Cfr. l.F. Barzotto, Filosofia do Direito. Os concei-tos fundamentais e a tradição jusnaturalista, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2010, pp. 48-80.

7 Cfr. J. HerVada XiBerta, Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofía del derecho, en Escritos de derecho natural, cit., pp. 451 y ss. Se pude consultar allí las citas de dichos documentos con las que demuestra su tesis.

8 r. dWorKin, Los derechos en serio, Trad. M. guaStaVino, Ariel, Barcelona, 2002, 5ª reimp., pp. 276-303. Aun cuando las ideas de Dworkin al respecto puedan ser discutibles, nos inclinamos a pensar que apoyan la tesis que sostenemos. En el mismo sentido —aun cuando no compartimos su idea


morales9 con una suerte de vocación o potencialidad jurídica, sino de verdaderos títulos jurídicos de validez pre-existente al ordenamiento positivo10 y, en tanto tales, legitimadores del poder político que los reconozca y tutele, y juzgadores a su vez de aquel

de entender a Dworkin como iusnaturalista–: Cfr. M. BeuCHot, Derechos humanos. Historia y Filosofía, Fontamara, México, 2008, 3ª reimp., p. 13.

9 Para Pietro Sanchís, por ejemplo, los derechos fundamentales “[…] en-carnan exigencias morales importantes, pero exigencias que pretenden ser reconocidas como derechos oponibles frente a los poderes públicos; lo cual, desde la perspectiva positivista, encierra un reto importante: los derechos, como el resto del ordenamiento jurídico, son obra del poder político y, sin embargo, consisten precisamente en limitar ese poder […]” (L. Pietro Sanchís, Derechos fundamentales, en Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Palestra, Lima, 2002, p. 29.)

10 Cfr. C.i. MaSSini CorreaS, Filosofía del derecho. Tomo I…, cit., p. 114. En términos de Juan Cianciardo refiriéndose a la postura de Hervada, esto significa que “[…] la realidad de los derechos humanos […] coincide con su juridicidad”, J. CianCiardo, Humana iura. Realidad e implicaciones de los derechos humanos, en P. riVaS Palá (Ed.), Natura, ius, ratio. Estudios sobre la filosofía jurídica de Javier Hervada, Ara Editores, Lima 2005, p. 119. Esta idea de la validez jurídica pre-positiva de los derechos naturales puede encontrase —desde un orden de ideas diferente— ya en Locke, quien refiriéndose a lo que llama “estado de naturaleza” señala: “[…] Por la misma razón que cada uno se ve obligado a preservarse a sí mismo […], también se verá obligado a preservar al resto de la humanidad en la medida en que le sea posible, cuando su propia preservación no se ve amenazada por ello; y a menos que se trate de hacer justicia con quien haya cometido una ofensa, no podrá quitar la vida, ni entorpecerla, ni poner obstáculo a los medios que son necesarios para preservarla, atentando contra la libertad, la salud, los miembros o los bienes de otra persona”. (J. loCKe, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del Gobierno Civil, Trad. C. Mellizo, Tecnos, Madrid, 2006, pp. 12-13.) Para Locke, estos derechos naturales no sólo se tienen en un “estado de naturaleza” —pre-político, aunque no pre-social—, sino que ellos son el fundamento de las leyes positivas y límites a la autoridad en una comunidad política concreta. (Cfr. r. BuStaMante alarCón, Los derechos naturales en Locke, a propósito de su visión sobre el estado de naturaleza, en “Revista Jurídica del Perú”, Nº 33 (2002), pp. 141-164.)


poder que los desconozca o lesione11. Sobre la importancia del reconocimiento autoritativo o positivo de los derechos humanos volveremos más adelante.

ii) Bienes fundamentales para la permanencia y el recto despliegue humanos.— pues, si bien el lenguaje de los derechos humanos tiende a referirse a “potestades” y a “prestaciones” —y así acentúan la dimensión subjetiva del derecho—, creemos que éstas pueden ser entendidas legítimamente como rectas exigencias en torno a un bien objetivo12. Se trataría de bienes fundamentales e imprescindibles hacia los que el ser humano está inclinado por naturaleza, a los que juzga como bienes por su razón práctica y a los que tiende racionalmente a través de su actuar libre13. Estos “bienes” —ya sean cosas o conductas— se constituyen en los “ob-jetos correctivos” de estas potestades subjetivas, al corresponder a los dinamismos fundamentales de permanencia y de despliegue que residen en toda persona humana en orden a su realización y por el mero hecho de su condición ontológica14. Los bienes en

11 No obstante, hay quienes desde una aproximación iusfilosófica de tradición semejante a la nuestra insisten más en la necesidad de la incorporación del derecho natural al sistema de fuentes formales para lograr su promulgación. Por ejemplo, Pedro Serna, quien llega a ver —a nuestro juicio, exageradamente–: “un núcleo de verdad en el positivismo jurídico” por sostener la tesis de las fuentes sociales. Cfr. P. Serna BerMú-dez, Sobre las respuestas al positivismo jurídico, en R. raBBi-Baldi (Coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico, Ábaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2008, 2ª ed., pp. 135-136. Y desde su propio punto de vista, de manera semejante: R.P. george, Natural Law and Positive Law, en In Defense of Natural Law, cit., pp. 110-111.

12 Cfr. C.i. MaSSini CorreaS, Filosofía del derecho. Tomo I…, cit., p. 189. 13 Cfr. ibidem, pp. 168 y ss. 14 Cfr. l.F. Figari rodrigo, La dignidad y los derechos humanos, cit., pp. 25

y ss. Desde una perspectiva un tanto diferente Finnis habla de “bienes humanos básicos”. Cfr. J. FinniS, Ley natural y derechos naturales, cit., pp. 117-121. El mismo autor prefiere al término basic value, el de basic inteligible good, Cfr. J. FinniS, Poscript, en Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, New York, 2011, 2 ed., p. 442. Cfr., también,


tanto expresión de dichos dinamismos, como la vida y la procrea-ción, por ejemplo —pero sólo en tanto determinados y debidos en justicia en concreto—, son objeto de legítimas exigencias respecto del deudor —la comunidad política o el particular— por parte del titular y así los podemos llamar “derechos humanos”. Se trata de bienes debidos, no porque satisfagan cualquier necesidad o deseo subjetivo por más valorado culturalmente que pueda ser, sino que resultan debidos en tanto objeto de auténticas necesidades antropológicas básicas15.

iii) Bienes debidos en una relación de justicia.— la determi-nación del bien por la que el mismo es debido y precisamente por ello puede ser exigido en justicia, supone la condición relacional

J. FinniS, Aquinas. Moral, Political, and Legal Theory, Oxford University Press, New York, 2004, reimp., pp. 79-86. Santo Tomás de Aquino habla de “inclinaciones naturales”, Cfr. Sto. t. de aquino, Suma Teológica, I-II, q. 94, a. 2.

15 Para Castillo Córdova: “[…] los derechos humanos pueden ser definidos como el conjunto de bienes humanos que han de ser reconocidos y ga-rantizados por el Derecho a fin de permitir a la persona alcanzar cuotas de perfección humana en la medida que logra satisfacer necesidades o exigencias propia y efectivamente humanas […]” (l. CaStillo CórdoVa, Los derechos constitucionales…, cit., p. 37.) En sentido semejante, a. oeHling de loS reYeS, La dignidad de la persona. Evolución histórico filosófica, concepto, recepción constitucional y relación con los valores y derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2010, p. 152. Con lo que, creemos, nuestro plantea-miento responde a la inquietud de Mª José Añón Roig que comentábamos en el primer capítulo acerca de que “[…] no todas las necesidades van a cristalizar o han cristalizado históricamente en derechos […]” (M.J. añón roig, Fundamentación de los derechos humanos y necesidades básicas, cit., p. 113-114.) y, en la misma línea, al planteamiento del TC por el que la finalidad o telos esencial para la interpretación de los derechos “[…] no se reconduce solamente a la que es propia del momento histórico en el que se produce el reconocimiento del derecho, sino también —y acaso especialmente— tomando en cuenta las nuevas e imperiosas necesidades del hombre actual […]” (STC Exp. Nº 4587-2004-AA/TC, cit., F.J. 70.) Sobre cómo se conjuga estas imperiosas y permanentes necesidades antropológicas con la historia, volveremos en seguida.


o co-existencial del hombre16. Un derecho humano —como todo derecho— implica siempre la existencia no sólo de un titular sino también de un deudor. Aquellos bienes fundamentales “suyos” o propios de un titular en virtud de su condición de persona humana se configuran como débitos de justicia —se ajustan17, se hacen “cosa justa”18— siempre a través de la determinación de la ley natural y comúnmente también —aunque no siempre— a través de la decisión racional de quien tiene la autoridad pública o privada para ello. Este ajustamiento se da en orden a la realización o despliegue de cada persona —no entendida individualista ni conflictivamente— sino en sintonía con el bien común19 y en unas circunstancias históricas específicas que deben ser consideradas para la determinación prudencial de la deuda jurídica concreta, aunque no la agotan20.

iv) Derechos cuyo título es la condición ontológica de per-sona humana.— es decir aquellos bienes atribuidos como suyos a cada ser humano en virtud de la estructura metafísica y dinámica por la que los hombres son tales y obran de una peculiar manera en orden a su despliegue y realización. Bienes que no se agotan en su dimensión física, pues participan de la unitaria condición

16 Cfr. S. Cotta, El derecho en la existencia humana…, cit., p. 158.17 Cfr. a. ollero taSSara, El derecho a lo torcido, en “Revista de Derecho.

Universidad de Piura”, Vol. 7, cit., pp. 224-225.18 Sto. t. de aquino, Suma Teológica, II-II, q. 57, a. 1.19 Para Diego Poole el bien común es un bien también personal y lejos de

ser restrictivo de los derechos es más bien parte esencial y definidor de ellos. (Cfr. d. Poole derqui, Bien común y derechos humanos, en “Persona y Derecho”, Nº 59, cit., pp. 97-133.)

20 Para Laporta no hay problema con predicar la historicidad de los de-rechos humanos siempre que ello no signifique que la historia “[…] suministra una demostración o justificación de su validez científica o moral […]” (F. laPorta San Miguel, Respuesta a Pérez Luño, Atienza y Ruiz Manero, en “Doxa”, Nº 4 (1987), p. 75.) Sobre los límites de la his-toricidad respecto de los derechos naturales hemos dicho algo más ya en otro lugar: J. CHáVez-Fernández PoStigo, Persona humana y cosa justa natural en el diálogo multicultural, cit., pp. 393-397.


bio-psico-espiritual de la persona. En ese sentido, se trata de bienes inherentes a cada ser humano y por ello “inalienables”, es decir, de título no disponible y de determinación limitada por la autoridad. Lo que no significa que no sean regulables por el legislador o el particular en orden a la determinación de sus aspectos históricos y culturales no determinados naturalmente21. Precisamente estos as-pectos esenciales y permanentes de los derechos humanos —como por ejemplo, la absoluta indemnidad de la vida del inocente—, se configuran así por el hecho de ser su título la naturaleza huma-na22, o aun más precisamente, la condición ontológica de persona humana, es decir, no sólo lo universal o estructural en la especie humana, sino también lo único e irrepetible de cada hombre23. Precisamente porque son los hombres concretos e históricos quienes son titulares de los derechos humanos, no obstante ser la naturaleza inmutable el título de los derechos, éstos se concre-tan y determinan en circunstancias históricas particulares24, por

21 Cfr. P. Serna BerMúdez, El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo, cit., p. 48.

22 Cfr. J. HerVada XiBerta, Introducción crítica al derecho natural, EUNSA, Pamplona, 2001, 10ª ed., pp. 83 y ss. Cabe señalar que la naturaleza humana a la que hacemos referencia es sustancialmente aquella como la entendió el iusnaturalismo clásico tanto tomista como el de la Escolástica Española de los siglos XVI y XVII, y no el propio del iusnaturalismo ra-cionalista o moderno, el cual, si bien guarda cierta conexión de tradición con los anteriores, “[…] al querer entender la naturaleza humana desde un estado natural previo a la socialización, sólo engendró mitologías en pugna acerca de dicha naturaleza humana, y atrajo el desprestigio sobre el derecho natural”. (M. BeuCHot, Derechos humanos. Historia y Filosofía, cit., p. 47.)

23 Cfr. i.M. HoYoS CaStañeda, De la dignidad y de los derechos humanos…, cit., pp. 225-226.

24 Cfr. J. HerVada XiBerta, Introducción crítica al derecho natural, cit., pp. 99 y ss. Pérez Luño destaca la historicidad de los derechos humanos desde una perspectiva diversa aunque confesamente iusnaturalista: “[…] los derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la


lo que la historia los afecta, aunque poco y sólo accidental y no sustancialmente25.

Una vez esbozados estos rasgos esenciales de los derechos humanos entendidos desde una dignidad ontológica, y “[…] dada la esencial correlación entre derechos fundamentales y dignidad humana […]”26, intentaremos seguidamente una breve caracte-rización de los derechos a la identidad personal y a la vida del concebido en sus señas elementales. Es el momento de responder a los cuestionamientos que se suscitaron en el inicio de nuestro trabajo ante la consideración crítica de la postura del TC sobre los derechos aludidos. Trataremos de evidenciar con ello que sólo desde una dignidad como la que hemos defendido en el capítulo anterior, dichos derechos pueden hallar “[…] un contenido […]” y una “[…] dimensión sustancial o material […]”27 verdaderamente conforme con el principio rector de la Constitución y que, a nuestro parecer, se echan un tanto de menos en las sentencias del TC en los casos “Karen Mañuca” y “Distribución estatal gratuita de la PDS” de nuestro banco de pruebas.

b. Derecho a la identidad personal: la armonía entre perma-nencia y despliegue28

Desde la perspectiva que venimos ensayando, se puede decir pacíficamente que la identidad personal es “[…] el conjunto de

libertad y la igualdad humanas […]” (a.e. Pérez luño, Derechos humanos, estado de derecho y Constitución, cit., p. 50. Cursivas en el texto.)

25 Cfr. g. KalinoWSKi, Dos ponencias sobre la mutabilidad del derecho natural en Aristóteles y en Santo Tomás de Aquino, en “Prudentia iuris”, Nº 15, pp. 93-94, cit. por d.a. Herrera, La noción de derecho en Villey y Kalinowski, EDUCA, Buenos Aires, 2005, p. 170.

26 STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 7.27 Ibidem.28 El autor debe esta idea a un diálogo con Armando Romero Muñoz a

quien asesoró en su tesina para optar por la licenciatura en Derecho y que se llevó a cabo sobre el pensamiento iusfilosófico de Carlos Fernández Sessarego.


atributos y características que permiten individualizar a la per-sona en sociedad […]”, es decir “[…] todo aquello que hace que cada cual sea “uno mismo” y no “otro” […]” y que en cuanto se proyecta al mundo social “[…] permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en su “mismidad”, en lo que ella es en cuanto específico ser humano […]”29.

Tal identidad —una e integral como única es la persona— se configura a través de elementos tanto objetivos como subjetivos30. Ahora bien, creemos que la dimensión subjetiva de la identidad puede ser derecho —un bien debido en justicia— sólo en la medida en que se “objetiviza”, es decir, en la medida en que responde a la realidad extramental toda del sujeto y, de esa manera, puede ser reconocible por los demás en tanto deudores en justicia de la misma31. Se trata de un reconocimiento que parte de la exterio-

29 C. Fernández SeSSarego, Derecho a la identidad personal, cit., p. 113. (Cur-sivas en el texto.)

30 Así, como tuvimos oportunidad de ver en el caso “Karen Mañuca”, el TC señala: “[…] La identidad […] no ofrece […] una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales […] Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos […]” (STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 22.) Para Marina Camps: “[…] [d]esde el punto de vista objetivo, nos referi-mos a la identidad personal como una realidad dada que se asume y de la que tomamos conciencia. De cualquier forma, a cada uno le corresponderá organizar los elementos de esa realidad dada de un modo original. Éste es el aspecto subjetivo de la identidad personal. En esta segunda acepción, la identidad personal es, en suma, la propia de una historia única y original, porque única y original es la persona. El hombre se reinventa a sí mismo dentro de unos límites finitos […]” (M. CaMPS Merlo, Identidad sexual y derecho…, cit., p. 111.)

31 No obstante no compartir todas las consecuencias que de su plantea-miento se siguen, coincidimos con Fernández Sessarego en que: “[a]nte el derecho de la persona se yergue el deber de los demás de respetar la “verdad” que cada cual proyecta, de modo objetivo, en su vida de relación social […] aparece a su vez, su propio deber de ser auténtico en las manifestaciones externas de su personalidad […]” (C. Fernández SeSSarego, Derecho a la identidad personal, cit., p. 115.) Y luego más adelante:


ridad objetiva de lo reconocido —sin duda, como en todo lo que externamente se reconoce—, pero que no puede renunciar a las explicaciones profundas —o metafísicas, como vimos— de esa realidad, es decir, no puede reducirse al puro hecho, a lo mera-mente observable o constatable por los sentidos.

Por otro lado, la identidad personal tiene también una di-mensión estática o permanente y otra dinámica o en despliegue32. Creemos que la armonización de tal complejidad se logra no en la confrontación antagónica o superadora de dichos elementos, sino precisamente en su integración intrínseca. Mientras que por el dinamismo de permanencia la persona se ve impulsada a se-guir siendo ella misma, por el dinamismo de despliegue tiende a desarrollarse, a crecer, a perfeccionarse, a relacionarse, sin dejar de ser ella33. A eso se debe que podamos reconocernos siempre como la misma persona, no obstante nuestros múltiples cambios psicológicos o corporales. A nuestro modo de ver, el nombre de la persona es precisamente expresión de esa permanencia de la

“[…] la verdad subjetiva puede ser aparente, simulada o ficticia […] La verdad objetiva, que es la que jurídicamente se tutela, es la que se forja a través de hechos ciertos, históricamente comprobables […] En la hipótesis de confrontación entre dos “verdades”, la subjetiva y la objetiva, a pesar de algunas pocas voces dubitativas, la opinión que prevalece es aquella que considera que la “verdad” tutelable es la objetiva, la histórica, la real y no aquella de raíz subjetiva […]” (Ibidem, p. 224.)

32 Cfr. C. Fernández SeSSarego, Derecho a la identidad personal, cit., pp. 113-114.

33 Para Recaséns Siches: “[…] la realidad concreta de una persona indi-vidual se va modificando a lo largo del tiempo […] Pero, aunque sea así, la persona permanece la misma a través de todas esas transformaciones; y permanece la misma no sólo por la mismidad de su yo radical, sino ade-más también en cuanto a una especie de unidad dinámica empírica de su ser concreto: hay un mismo hilo en el cual se van ensartando diversas cuentas, pero el collar, a pesar de sus cambios, sigue siendo el mismo collar”. (l. reCaSénS SiCHeS, Tratado general de filosofía del derecho, Porrúa, México, 2008, 19ª ed., p. 258. Cursivas en el texto.)


mismidad que los demás también pueden y deben reconocer, por lo que es correcto que no deba cambiar en principio34.

Se trata de una idea de identidad entendida desde una mis-midad que aunque se experimenta subjetiva y psicológicamente como “conciencia de sí”35, es y se proyecta —por lo menos par-cialmente— de manera objetiva en la sociedad, relacionalmente. Se trata de una idea de identidad integral que excluye la idea fragmentaria de “autoconstrucción” como su elemento herme-néutico fundamental36.

Creemos que sólo una comprensión desde la relación directiva y teleológica entre permanecer y desplegarse-realizarse —análo-ga a la existente entre el ser y el deber ser–37, puede permitirnos descubrir de qué manera en concreto la identidad de alguien puede enriquecerse o empobrecerse38, dependiendo de que se

34 Cfr. Código Civil peruano, art. 19 y STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 20

35 M. CaMPS Merlo, Identidad sexual y derecho…, cit., p. 11036 Para Paula Siverino: “[…] el elemento esencial de la identidad es la au-

toconstrucción. Nadie más que el propio existente puede darse a sí mismo una identidad […]”, (P. SiVerino BaVio, Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y el derecho a la identidad sexual, en P. SiVerino BaVio et alii, Ponencias Desarrolladas del IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Adrius, Arequipa, 2008, t. I, pp. 232-233. Cursivas en el texto.) Trabajo en el que se aprecia con claridad la idea de una dignidad a manera de mera autonomía formal como fundamento de la identidad personal. Para Juan Fernando Segovia: “[l]a nueva ideología [de los derechos humanos] sostiene la construcción de la persona individual desde su autonomía y los derechos son el título o el instrumento de esa autocreación, como un proceso más estético que ético. La identidad, individual o colectiva, no es algo dado, sino el producto siempre incompleto de una construc-ción libre de la propia autenticidad; los derechos son el reconocimiento debido a este hacerse uno mismo”. (J.F. SegoVia, Derechos humanos y constitucionalismo, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 92.)

37 Para el TC, ese bionomio expresa directamente la idea constitucional de dignidad humana, vinculada a la realización de la persona, Cfr. STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, cit., F.J. 8.

38 C. Fernández SeSSarego, Derecho a la identidad personal, cit., p. 113.


viva o no la propia vida en libertad desde ese correlato existen-cial entre permanencia y despliegue. Precisamente este deber de autenticidad de la persona o de fidelidad moral a sí misma, a su yo o “mismidad” permanente —de la que su naturaleza humana forma parte esencial— es lo que marca la rectitud ético-jurídica de su despliegue en libertad39 y se convierte en cada circunstancia concreta en un bien debido en justicia que hay que respetar40.

En este sentido integrador de las dimensiones de la persona, es perfectamente posible referirse a la identidad individual como “verdad personal”41, pero valdría la pena hacerlo de manera que no se tenga que entrecomillar el término, es decir, que se tratase de la verdadera identidad de la persona y no de la mera autoconstrucción individual y solipsista de una “verdad” que no corresponda con la realidad42, por más doloroso que esto pueda resultar para ella.

39 En términos de Ilva Myriam Hoyos: “[…] [l]a identidad depende del ser, porque el desarrollo exige como condición de posibilidad la continuidad y forma de ser. Algo se des-arrolla si previamente ha sido arollado, esto es, si despliega todo el ser […]” (i.M. HoYoS CaStañeda, La relación moral-derecho desde la problemática actual sobre la vida humana, en J. CHáVez-Fernández PoStigo (Comp.), Derecho y moral en el debate iusfilosófico contemporáneo, Universidad Católica San Pablo, Arequipa, 2010, p. 33. Cursivas en el texto.)

40 Para Robert. P. George: “[…] [e]sta clase de integración personal, cuando se logra de una manera moralmente recta, tiene en sí misma valor; y es un valor al que sirve la intimidad personal […]” (r.P. george, Para hacer mejores a los hombres, Trad. C. Ruiz, EIUNSA, Madrid, 2002, p. 190.)

41 C. Fernández SeSSarego, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, cit., p. 174

42 Para Marina Camps: “[…] la conciencia que cada ser tiene de sí mismo está ligada a la conciencia del otro. La relación con el mundo es intrínseca a la estructura del ser y, por tanto, la identidad se define en su relación con la alteridad […] Por lo tanto, decimos que el concepto que cada uno tiene de sí mismo depende, al menos en parte, de la idea que los otros se hayan hecho de nosotros […]” (M. CaMPS Merlo, Identidad sexual y derecho…, cit., p. 112.)


En ese orden de ideas es posible hablar de una identidad sexual de la persona como dimensión inseparable de su identidad personal43 y en ese sentido partícipe de sus mismos elementos constitutivos44. Por ello la mismidad permanente del ser huma-no —lo que supone su naturaleza humana tanto biológica como psicológica y espiritual— es el sustento de esa identidad tam-bién sexual, lo que permite comprender que ella marca el recto despliegue en libertad —moral y jurídico— de dicha sexualidad, por lo que se puede entender que tal ejercicio no sea ni moral ni jurídicamente indiferente45.

Cabe señalar que algunas aproximaciones a la identidad sexual cometen, a nuestro modo de ver, dos tipos de errores respecto de la relación entre el aspecto biológico y los aspectos psicológico y espiritual de la persona. Un primer error consiste en considerar que el ser humano no es más que su cuerpo o su aspecto biológico, una suerte de reducción antropológica que podríamos llamar “biologista”. Un segundo error —no menos frecuente que el primero— es la reducción opuesta, la afirmación de que el ser humano no es en absoluto su cuerpo y que puede definirse a sí mismo prescindiendo o disponiendo arbitrariamente de él cual si fuera un objeto diferente de sí, una suerte de reducción antropoló-gica “psicologista”46. Creemos, sin embargo, que la realidad es otra

43 Cfr. Ibidem, pp. 110-111.44 Cfr. C. Fernández SeSSarego, Derecho a la identidad personal, cit., p. 288.45 Para una idea no integradora de lo que el autor llama “sexo estático” y

“sexo dinámico” y que desemboca en una anomia de la “dinamicidad” sexual, Cfr. C. Fernández SeSSarego, Sexualidad y bioética: la problemática del transexualismo, en El derecho a imaginar el derecho. Análisis, reflexiones y comentarios, IDEMSA, Lima, 2011, pp. 456 y ss.

46 Para Paula Siverino, por ejemplo, ante la discordancia entre los diversos elementos del sexo, por un lado el biológico: cromosómico, gonadal, anatómico, y por otro lado, el psicológico —ella asimila al mismo nivel que estos, los aspectos social y registral—, en virtud del “principio de unidad del sexo”, éste se definiría “[…] en un sentido u otro, según la profunda experiencia vivencial del individuo”. (P. SiVerino BaVio, El derecho a la identidad personal…, cit., p. 78.) Una crítica a esta reducción


y que el recto despliegue humano “[…] se logrará si se consigue la integración personal de la sexualidad […]”, la que deberá respetar “[…] la realidad personal humana constituida originariamente como espíritu encarnado […]”47. Ciertamente el ser humano no se reduce a su cuerpo, y sin embargo, esta dimensión biológica es un elemento estructural e imprescindible de su propia identidad48.

A nuestro juicio, esta armonía ontológica y deontológica en-tre permanencia y despliegue permite comprender la identidad sexual no como forma vacía y autorreferente, sino como material o sustancialmente masculina o femenina49. En el mismo sentido, permite entender la recta orientación sexual en la línea de una heterosexualidad comprometida y responsable50. Ello implica, a

antropológica en r. P. george, Cuerpo y alma, en Entre el derecho y la moral, Trad. P. izquierdo FranCo, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2009, pp. 287-298.

47 M. CaMPS Merlo, Identidad sexual y derecho…, cit., p. 292.48 Para Ilva Myriam Hoyos: “[…] en la corporeidad no se da una clausura

absoluta a la relación o a la coexistencia. Por el contrario, la misma rea-lidad de la subjetividad requiere, para configurarse, de la corporeidad […] En la carnalidad, el otro viene a constituir el horizonte ineludible de mi identidad. Si el cuerpo no es un simple modo de aparecer ante los demás, es el modo de ser de mi propia intimidad, así como la inmediata relación con otros seres dotados de corporeidad”. (i.M. HoYoS CaStañeda, De la dignidad y de los derechos humanos…, cit., p. 257.)

49 Para María Elósegui: “[u]n correcto desarrollo de la masculinidad y la feminidad conseja desarrollarlas en armonía con el sexo biológico. Ambas notas son el derivado natural de la dicotomía sexual biológica. No existe un género andrógino que se desarrolle al margen del sexo biológico […] [H]ay un ingrediente de libertad en la construcción de la identidad sexual. Podemos ajustarnos o no a nuestra biología, o vivir de espaldas a ella, pero eso no significa que el resultado sea indiferente. Las disfunciones psíquicas o físicas cursan con sufrimiento, pathos. De ahí el término patología […]” (M. elóSegui itXaSo, Diez temas de género…, cit., p. 76. Cursivas en el texto.)

50 Para Marina Camps, la homosexualidad: “[…] es una vivencia de la sexualidad que margina —voluntaria o involuntariamente— la fuerte carga ontológica que el cuerpo posee —en las relaciones homosexuales queda excluida la potencial fecundidad de un acto heterosexual—. Una


nuestro modo de ver, que resulta un error hablar de un derecho —en tanto bien debido en justicia— a la reasignación quirúrgica o registral del sexo o del género, como es la reciente tendencia en algunos países de Europa51, o de un derecho a la libre opción u orientación sexual, como lo ha hecho el TC52.

La que proponemos desde una dignidad a manera de libertad ontológica, es una identidad sexual desplegada armónicamente sobre la base biológica sexuada —lo que no significa reducida a ella— y de un recto ejercicio de la sexualidad en orden a la finalidad natural de la misma que se realiza por el cauce de la heterosexualidad. Ambas dimensiones apuntan a la libre con-yugalidad53 en tanto expresión natural de la complementariedad sexual en orden al recto despliegue en el amor, a través de la ayuda mutua de la pareja y de la procreación y la educación de los hijos54, tema sobre el que no podremos detenernos aquí.

vivencia sexual humana parece reclamar la integración, plena y natural, de las dimensiones que constituyen intrínsecamente a la persona”. (M. CaMPS Merlo, Identidad sexual y derecho…, cit., p. 167.)

51 Cfr. Ibidem, pp. 321 y ss.52 Cfr. STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, cit., F.J. 23.53 Para Ilva Myriam Hoyos “[…] la conyugalidad reposa sobre la naturaleza

y la libertad. La naturaleza dice relación a la distinción sexual. Mascu-linidad y feminidad son dos modos diversos y complementarios de la corporeidad humana, que les permiten a los esposos fundar una familia como el desenvolvimiento de su propia capacidad natural de generar la vida, que es, a su vez, finalidad del matrimonio […] La libertad da origen al pacto conyugal, que hace que la persona varón y la persona mujer que han expresado su consentimiento de unirse por vínculo de matrimonio se copertenezcan”. (i.M. HoYoS CaStañeda, De la dignidad y de los derechos humanos…, cit., p. 273.)

54 En términos de Robert P. George: “[e]l matrimonio, considerado no como una mera convención legal o un artefacto cultural, sino como la comunión de las personas en una sola carne que se consuma y se actualiza por medio de actos que son de tipo reproductivo, sean o no en efecto reproductivos, o estén motivados, aunque sea en parte, por el deseo de concebir un hijo, es un bien humano intrínseco y, precisamente como tal, proporciona más que una razón exclusivamente instrumental para la elección y la


En base a lo dicho hasta ahora, creemos que puede entenderse por qué se tiende a asociar los llamados derechos “a la identidad sexual” y “a la preferencia sexual” —incluso al “matrimonio homosexual”— con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, estrechamente vinculado —o sencillamente confun-dido— con el principio de la dignidad de la persona humana55. Desde un fundamento de los derechos humanos entendido a manera de dignidad meramente autonómica, resulta imposible distinguir entre la libertad y la pura anomía, privilegiándose antagónicamente lo dinámico sobre lo permanente, lo individual

acción. La unión corporal de los cónyuges en el acto marital es la matriz biológica de su matrimonio, considerada como una manera de compartir la vida completamente y en múltiples niveles […] El matrimonio, preci-samente como relación de este tipo, está naturalmente ordenado hacia el bien de la procreación (y es, por cierto, excepcionalmente propicio para el cuidado y la protección de los hijos) así como al bien de la unión entre esposos”. (r.P. george, “What´s Sex Got to Do with It?” Matrimonio, moralidad y racionalidad, en Moral pública…, cit., p. 177.) Para una crítica del modelo familiar heterosexual y procreativo y que se reconoce es el del Código Civil Peruano de 1984, Cfr. M. Fernández reVoredo, Derecho de familia y métodos feministas, en M. Fernández reVoredo y F. MoraleS luna (Coords.), Métodos feministas en el Derecho. Aproximaciones críticas a la jurisprudencia peruana, Palestra, Lima, 2011, p. 187.

55 Cfr. STC Exp. Nº 00926-2007-PA/TC, cit., Voto singular de C. Mesía Ramí-rez, F.J. 62. Respecto de la doctrina, además del bibliografía citada en este punto, por ejemplo, Cfr. r. rodríguez CaMPoS, Los derechos fundamentales y el proceso judicial de cambio de nombre, en “Gaceta Constitucional”, T. 28, cit., pp. 341-347; F. raMírez SánCHez, Concretizando el derecho a la identidad sexual. El proceso judicial de cambio de nombre, en “Gaceta Constitucional” T. 31 (2010), pp. 93-105. Específicamente sobre el tema del “matrimonio homosexual”, Cfr. e. VarSi roSPiglioSi y M. CHaVeS, Legalidad del matri-monio entre personas del mismo sexo en el Perú, en “Gaceta Constitucional”, T. 32 (2010), pp. 27-40. No obstante no poder referirnos aquí a este tema, para una perspectiva crítica a la idea de “matrimonio homosexual” desde una perspectiva de derecho civil, Cfr. C. Martínez de aguirre Y aldaz, Nuevos modelos de familia: la respuesta legal, en “Revista Española de Derecho Canónico”, Nº 163 (2007), pp. 703-744.


sobre lo relacional, lo subjetivo sobre lo objetivo56. Por el con-trario, creemos que un principio como el del libre desarrollo de la personalidad entendido como favorecedor del despliegue en libertad desde la permanencia en la mismidad57, nos daría valiosos criterios materiales y no sólo formales para la difícil regulación de los casos específicos del ejercicio constitucional de la libertad en orden siempre al bien común de la sociedad que es el bien de todos.

c. Derecho a la vida del concebido: la delimitación interna de los derechos y su ajustamientoNo es el espacio para intentar un desarrollo cabal del derecho

a la vida del concebido o nasciturus. Aquí nos restringiremos a aportar algunos elementos esenciales que nos ayuden a responder a las preguntas que nos formulábamos en el banco de pruebas al inicio de nuestro trabajo. Dichos elementos nos permitirán sopesar el aporte que desde la idea de una dignidad a modo de libertad ontológica se puede hacer a la caracterización del tal derecho en la sistemática peruana.

56 Dicho esto sin perjuicio de que algunos de los que defienden el derecho al “cambio de sexo” como sustentado en el derecho al libre desarrollo de la personalidad —por ejemplo: C. Fernández SeSSarego, Derecho a la identidad personal, cit., pp. 333-347 o, en sentido semejante, en un trabajo reciente: Una justa solución jurisprudencial al drama humano de la transexualidad, en “Diálogo con la Jurisprudencia” Nº 100, cit., pp. 51-70—, terminen por otro lado admitiendo, paradójicamente, que: “[…] [a] diferencia de los homosexuales o los travestis, el transexual es un ser atormentado, que no puede oponerse a una fuerza irresistible, incontrolada, superior a su voluntad”. (C. Fernández SeSSarego, Derecho a la identidad personal, cit., p. 338.) Con lo que, a nuestro modo de ver, queda claro que la idea de una libertad entendida como mera autonomía formal termina cruzando la delgada línea que la separa de la ausencia total de libertad moral.

57 Despliegue teleológico que no puede ser entendido tampoco como im-posición de una moral material por el Estado, Cfr. J. SoSa SaCio, Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad, cit., p. 139.


Vale la pena hacer dos aclaraciones preliminares. En primer lugar, cuando decimos “derecho a la vida”, nos referimos a un bien debido en justicia que consiste en el carácter de viviente de todo ser humano y que desde su intangibilidad o inviolabilidad ha de respetarse básicamente a través de la acción u omisión de no causar la muerte injustamente a nadie58. En segundo lugar, hablamos aquí del derecho a la vida del “concebido” no porque creamos que se trata de un titular diferente al común titular del derecho humano a la vida —precisamente trataremos de eviden-ciar que sólo la persona humana es titular de ese derecho—, sino más bien porque es nuestra intención incidir en el inicio de la configuración iusfundamental de la vida de la persona humana59 que para el TC —acertadamente, como vimos— se produce con la fecundación60.

Cuando nos detuvimos en el segundo capítulo sobre la dignidad ontológica de toda persona, tuvimos la oportunidad de mostrar que es la constitución misma del ser humano —y en particular la dimensión espiritual de su naturaleza— lo que lo hace persona61 y, en tanto tal, digno y portador de derechos humanos.

58 Cfr. C.i. MaSSini CorreaS, El derecho a la vida en la sistemática de los derechos humanos, en C.i. MaSSini CorreaS y P. Serna BerMúdez (Eds.), El derecho a la vida, cit., p. 181.

59 Cfr. Ibidem, p. 193.60 Para el TC: “[…] la concepción de un nuevo ser humano se produce con

la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida indepen-diente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio […]” (STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., F.J. 38.) En sentido semejante, Cfr. C. StarCK, Garantía de la dignidad humana en la práctica de la biomedicina, en Jurisdicción constitucional y derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2011, p. 228.

61 Cfr. V. PoSSenti, Sobre el estatuto ontológico del embrión humano, en El derecho a la vida en la sistemática de los derechos humanos, en C.i. MaSSini CorreaS y P. Serna BerMúdez (Eds.), El derecho a la vida, cit., p. 137. Lo sostenido,


Sostuvimos entonces que en tanto ontológicamente libre, todo ser humano es dueño y deudor de los demás y, por lo tanto, un ser jurídico por naturaleza. Ello equivale a decir que toda persona humana, por el mero hecho de serlo, por su dignidad, es también persona en sentido jurídico o titular de relaciones jurídicas62.

Por lo dicho queda claro que si el concebido es persona hu-mana —como lo sostendremos aquí— tiene dignidad y es titular de todos sus derechos humanos, incluyendo, por supuesto, el que resulta manifestación jurídica primera o inmediata de su dinamismo ontológico de permanencia y resulta por ello el más elemental de todos los derechos: el de la vida63. Veremos si esto puede mantenerse, primero, desde una perspectiva filosófico-jurídica y, luego, si tal idea se corresponde con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico peruano.

Se ha afirmado convincentemente que uno de los presupues-tos que recorre la idea misma de los derechos “humanos” es que

por supuesto, no significa que la persona humana no sea, como vimos también, una unidad de cuerpo, alma y espíritu.

62 Para Legaz y Lacambra: “[…] entre la persona humana y su noción jurídica se da, por de pronto, una relación de deber ser y, en segundo término, también una vinculación ontológica. Esto quiere decir: que la persona humana debe ser, también, persona en sentido jurídico; y que la persona en sentido jurídico es una realidad, un modo de ser de la persona humana […]” (l. legaz Y laCaMBra, Derecho y libertad, cit., p. 193.)

63 Si bien creemos que todos los derechos humanos por su carácter de débitos incondicionales son igualmente fundamentales, por las parti-culares características del derecho a la vida éste se presenta como “más básico” en tanto que resulta ser el soporte o presupuesto de todos los demás. El TC lo reconoce así: “El cumplimiento de este valor supremo [la dignidad de la persona humana] supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos.” [STC N.º 01535-2006-PA, fundamento 83]”. (STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., F.J. 9)


éstos “[…] dependen del hecho de que nadie tiene la prerrogativa de definir el círculo de aquellos a quienes corresponde o dejan de corresponder […]”64 siempre que se hable biológicamente de un miembro de la especie humana65 como en el caso específico del nasciturus66. Por lo que cabe concluir algo que no debería sor-prender a nadie: los “derechos humanos” los tenemos “[t]odos los seres humanos […]”67.

Lo dicho es así porque, como se sabe, los rasgos esenciales de un ente son aquellos que incumben precisamente a su esencia, por lo que están presentes desde el instante mismo de la configuración de la sustancia permaneciendo hasta la disolución de la misma. La persona humana no es la excepción. Dicho en otros términos: los rasgos esenciales —los que hacen a una criatura ser lo que es—, son o no son, no poseen una gradualidad, no se pierden o

64 r. SPaeMann, Sobre el concepto de una naturaleza del hombre, en Lo natural y lo racional, cit., p. 50.

65 Lo dicho no implica reducir la persona al genoma, aun cuando éste sea el signo biológico del comienzo de la existencia de la misma, Cfr. J. BalleSteroS lloMPart, Exigencias de la dignidad humana en la Biojurídica, en J. BalleSteroS lloMPart y a. aPariSi MillareS (Eds.), Biotecnología, dignidad y derecho: bases para un diálogo, cit., p. 63. Para Adela Cortina, por el contrario, son derechos humanos: “[…] aquellos que se adscriben a todo hombre por el hecho de serlo. Pero […] habremos de entender por hombre todo ser dotado de competencia comunicativa, como la capacidad de dominio de los universales constitutivos del diálogo […]” (a. Cortina ortS, Pragmática formal y derechos humanos, en g. PeCeS-BarBa Martínez (Ed.), El fundamento de los derechos humanos, cit., p. 131. Cursivas en el texto.) Para un tratamiento de los aspectos biológicos de la configuración humana presentes en la concepción Cfr. STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., F.J. 13-14, y para mayores detalles, por ejemplo: d.M. BaSSo, Nacer y morir con dignidad. Estudios de bioética contemporánea, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, 4ª ed., pp. 41-55 o F. aStaBuruoaga oSSa, La persona humana y su dignidad…, cit., pp. 44-67.

66 Cfr. C. StarCK, Introducción a la dignidad humana en el derecho alemán, Trad. a. oeHling de loS reYeS, en Jurisdicción constitucional y derechos fundamentales, cit., p. 125.

67 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 1.


se recobran, pues de ser así no serían esenciales68. Por lo que si es esencial a todo miembro de la especie humana —como vimos— su ser espiritual en tanto persona, no puede sostenerse que tal rasgo le convenga sólo desde un momento de su desarrollo escogido arbitrariamente. No son fenómenos como la autoconciencia, la abstracción, la deliberación, los que confieren personalidad al ente, sino que sólo quien es previamente persona es capaz de actividades propiamente “personales”69 como esas. Por lo que ha de concluirse que “[l]a igual extensión que abarcan los conceptos “individuo humano” y “persona humana”, llevan a atribuirle al embrión el estatuto de la persona […]”70, lo que implica, además, predicar de él el pleno respeto moral y jurídico que le corresponde

68 Cfr. V. PoSSenti, Sobre el estatuto ontológico del embrión humano, cit., pp. 137-138. Para Robert P. George: “[…] las capacidades para razonar, deliberar y adoptar decisiones se desarrollan gradualmente, o van madurando, en el transcurso de la gestación, la niñez, la adolescencia, etc. La diferencia entre un ser que merece pleno respeto moral y un ser que no lo merece —y que, por ende, puede ser asesinado para beneficiar a otros— no puede consistir solamente en el hecho de que, mientras ambos tienen una misma característica, uno de ellos tiene más de ella que el otro. Una diferencia meramente cuantitativa […] no puede, por sí misma, ser justi-ficación para tratar a entes diferentes de manera radicalmente diferentes” (r. P. george, Ética sobre embriones, en Entre el derecho y la moral, cit., p. 271. (Cursivas en el texto.)

69 Cfr. C.i. MaSSini CorreaS, El derecho a la vida en la sistemática de los dere-chos humanos, cit., p. 196. A juicio de Christian Starck: “[…] [c]uando se niega la dignidad de persona al óvulo fecundado y lo observamos en consecuencia como cosa, debería también poderse afirmar que tal cosa alguna vez se convertirá en una persona, lo que, filosófica y jurídicamen-te, parece imposible […]” (C. StarCK, La dignidad del hombre como garantía constitucional…, cit., p. 258.) Para Peter Häberle, sin embargo “[…] no se debería identificar la dignidad del nacido con la del nasciturus; la dig-nidad del hombre supone especificar diferenciaciones y ponderaciones posibles […]” (P. HäBerle, La dignidad del hombre como fundamento de la comunidad estatal, cit., p. 229.)

70 V. PoSSenti, Sobre el estatuto ontológico del embrión humano, cit., p. 140. En sentido semejante: F. aStaBuruaga oSSa, La persona humana y su digni-dad…, cit., p. 29.


a cualquier persona71, o lo que es lo mismo, la dignidad ontológica como fundamento de sus derechos humanos72 y como garantía constitucional específica73.

Cabe preguntarse, sin embargo, si esta posición puede sos-tenerse desde la sistemática del ordenamiento jurídico peruano. Recordemos que el TC afirma que “[…] tanto la persona humana (el ser humano nacido) como el concebido (el ser humano que está por nacer) representan los titulares principales de los derechos fundamentales […]”74, fraseología que podría dar cierta base para afirmar que en el Perú el concebido no obstante ser reconocido

71 En términos de Robert P. George negar esto es indefendible, pues para hacerlo “[…] es preciso sostener que aquellos seres humanos que sí merecen pleno respeto no lo merecen en virtud de la clase de ente que son —seres humanos—, sino en virtud de alguna característica adquirida que algunos seres humanos —los que se encuentran en alguna fase más avanzada de su desarrollo vital— tienen, y que otros no, y que algunos seres humanos tienen en un grado mayor que otros”. (r. P. george, Ética sobre embriones, en Entre el derecho y la moral, cit., p. 268. Cursivas en el texto.)

72 Para Andrés Ollero: “[e]l utilitarismo dominante llevará fácilmente a reconocer dignidad sólo a quien se muestre en condiciones de ejercer su autonomía […] La dignidad deja de ser el fundamento del obligado respeto a nuestra autonomía; pasamos a ser dignos porque, cuando y mientras, somos autónomos. La disociación de los conceptos de ser humano y persona facilita esta inversión […] La prioridad de la auto-nomía sobre la dignidad acaba acarreando una paradójica consecuencia heterónoma. Mientras la prioridad de la dignidad nos excluía de todo condicionamiento ajeno, la de la autonomía lleva consigo el inevitable escrutinio de nuestra capacidad de ejercicio. Ya no seremos dignos por el mero hecho de existir; pasamos a una situación de espera hasta que se decante un problemático reconocimiento por parte de nuestro entorno. Lo que define ahora al ser humano es su pertenencia a otros […]” (a. ollero taSSara, El estatuto jurídico del embrión humano, en Bioderecho. Entre la vida y la muerte, Aranzadi, 2006, p. 62. Cursivas en el texto.)

73 Cfr. e. Benda, Dignidad humana y derechos de la personalidad, cit., p. 121.74 STC Exp. Nº 4972-2006 PA/TC, cit., F.J. 6.


como ser humano no es considerado persona humana75, no obs-tante ser titular de derechos y en particular del de la vida76. Tal terminología podría dar pie, incluso, para ir más allá y postular —como vimos— que al ser sólo “[…] un bien constitucionalmente protegido […]”77, el concebido no tendría titularidad iusfunda-mental plena78. Pero ¿puede ser correcta una lectura semejante?

Nos parece que tal interpretación parte de cierta confusión entre el concepto civil de “persona natural” y el concepto filosófico jurídico de “persona humana” por el que se decanta —a nuestro modo de ver— la Constitución Política del Perú de 1993 (CPP) en la línea de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (DUDH) y de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (CADH), cuando utilizan el término “persona”.

Veámoslo con detenimiento, primero a nivel legislativo. El Código Civil de 1984 (CC) establece: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece […]”79. La Ley Nacional de Población de 1985 señala: “La Política Nacional de Población garantiza los derechos de la persona humana: 1. A la vida. El concebido es sujeto de derecho desde la concepción”80. La Ley General de Salud de 1997 señala: “Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley […] El concebido es

75 Para Alberto Oehling, siguiendo a Picker, la tendencia actual es la de distinguir cada vez más de manera arbitraria entre persona y no persona, Cfr. a. oeHling de loS reYeS, La dignidad de la persona…, cit., p. 214.

76 Cfr. M. ruBio Correa, F. eguiguren Praeli y e. BernaleS BalleSteroS, Los derechos fundamentales…, cit., p. 94.

77 STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., Voto singular de C. Landa Arroyo y F. Calle Hayen, F.J. 36.

78 C. landa arroYo, Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 19.

79 Código Civil peruano, art. 1.80 Ley de Política Nacional de Población, art. IV, inc. 1.


sujeto de derecho en el campo de la salud”81. Finalmente, el Código de los Niños y Adolescentes de 2000 (CNA), afirma: “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece […]82 y luego: “El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción”83.

Por otro lado, a nivel Constitucional, la DUDH declara que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos […]”84, luego que: “Toda persona tiene todos los dere-chos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna […]”85 y finalmente que: “Todo individuo tiene derecho a la vida […]”86. La CADH por su parte señala que: “Para los efectos de esta Convención persona es todo ser humano”87 y luego que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción […]”88. Finalmente la CPP reconoce que: “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida […] El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”89.

Una primera lectura del artículo 1 del CC podría sugerir que el concebido es reconocido en el sistema peruano como “vida humana” y “sujeto de derecho”, mas no como “persona humana”, puesto que ésta es sujeto de derecho recién “desde su nacimiento”. No obstante el artículo mencionado no afirma que el concebido no sea persona humana y que tampoco en estricta lógica pueda

81 Ley General de Salud, art. III.82 Código de los Niños y Adolescentes, art. I.83 Ibidem, art. 1.84 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 1.85 Ibidem, art. 2.1.86 Ibidem, art. 3.87 Convención Americana de Derechos Humanos, art. 1, inc. 2.88 Ibidem, art. 4, inc. 1.89 Constitución Política del Perú, art. 2, inc. 1.


concluirse esto, tal afirmación no es poco frecuente90, lo que se entiende si se aplica interpretativamente de manera aislada la dogmática civil sobre la personalidad91. Pero si interpretamos las normas de manera sistemática nos damos cuenta que se predica explícitamente a nivel legislativo del concebido que es “sujeto de derecho”, “vida humana”, “niño” y “ser humano”, utilizándose estos dos últimos términos, además, en la norma especial sobre la materia. De manera no explícita, además, se le llama “persona humana” y “persona”, si interpretamos que por regular los de-rechos del concebido en el lugar en que se regulan los derechos de la persona ésta es el género y aquél la especie. Pero incluso suponiendo que esto último no fuese así ¿podría sostenerse lógi-camente que quien es reconocido legislativamente en el Perú como “sujeto de derecho”, “vida humana”, “niño” y “ser humano”, no es “persona humana”? Para la legislación peruana ¿podrían existir “niños” que no sean “personas humanas”?

Pero si estas razones no fuesen suficientes, nos parece que la fraseología de la CPP que hay que interpretar a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos92 —baste con los citados aquí— no ofrece dudas: el concebido en el Perú ha de ser reconocido como persona humana digna y con titularidad plena de derechos humanos93. Ello es perfectamente compatible con

90 Por ejemplo, l. Sáenz dáValoS, La dimensiones del derecho a la vida, en J. SoSa SaCio (Coord.), Los derechos fundamentales…, cit., pp. 37-38.

91 Sobre las teorías de la naturaleza jurídica del concebido Cfr. J. eSPinoza eSPinoza, Derecho de las personas, cit., pp. 68-78. No obstante Espinoza no confunde el concepto ontológico de persona humana con el concepto civil de “persona natural” (Ibidem, p. 75.)

92 Código Procesal Constitucional del Perú, art. V.93 En particular, Cfr. Convención Americana de Derechos Humanos, art. 1,

inc. 2 y art. 4, inc. 1. En el mismo sentido, respecto de la Declaración Universal de Derechos Humanos se ha dicho: “La redacción no ofrece du-das; todo individuo de la especie humana, todo ser vivo calificable de ser perteneciente a nuestra especie —o lo que es lo mismo, allí donde hay una naturaleza humana individualizada— tiene derecho a la vida. No importa ninguna condición (art. 2) en la que se encuentre, si es un


que civilmente no sea considerado “persona natural”94 y con que se pueda justificar un tratamiento diferenciado de sus derechos

ser humano individualizado: lo mismo da que sea joven o viejo, nacido o no nacido”. (J. HerVada XiBerta, El comienzo del derecho a la vida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en Escritos de derecho natural, cit., p. 722.). Y en sentido semejante: “[…] existen argumentos suficientes para sostener que la mentalidad que inspiró la redacción de la Declaración Universal de Derechos Humanos identificaba el concepto persona con ser humano, con independencia de sus condiciones concretas […] Identificar la dignidad del ser humano con la autonomía supondría un giro en los planteamientos originales al negar la condición humana al ser no autónomo —en este caso concreto el nasciturus— y, en con-secuencia, privarle de derechos […]”(M. Cruz díaz de terán, De 1968 a 2008: consecuencias en bioderecho de la revolución sexual, en “Persona y Derecho” Nº 58, cit., p. 485.) Por otro lado, la duda respecto de llamar o no persona al concebido hace que Complak prefiera el término “ser humano” para identificar al portador de dignidad y al titular de derechos humanos que incluiría indudablemente al nasciturus, Cfr. K. CoMPlaK, Por una comprensión adecuada de la dignidad humana, cit., p. 120.

94 Nos parece que el mismo autor de la mencionada Norma del Código Civil es consciente de esto. Nos dice: “[…] El artículo 1 del Código […], contiene un novedoso aporte al otorgar al concebido la calidad de sujeto de derecho […]. Esta importante innovación se sustenta en la realidad, desde que el concebido constituye vida humana, genéticamente indivi-dualizada, desde el instante mismo de la concepción, o sea, a partir de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide […] El nasciturus no es aún persona natural ya que no se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin que por ello deje de ser vida humana. El concebido no es aún persona: es un sujeto de derecho distinto y autónomo, un centro de referencia de derechos desde el instante de la concepción y hasta el nacimiento” (C. Fernández SeSSarego, Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano, Grijley, Lima, 2004, 9ª ed., p. 5.) Y esto que si bien puede ser en algo confuso, se aclara luego: “[…] el ser humano nacido tiene la calidad de persona “natural”, desde que la persona humana es sujeto de derecho desde la concepción o fecundación, tal como se refiere en el segundo párrafo del vigente artículo 1 del Código Civil […]” (Ibidem, p. 14.) Cfr. también, C. Fernández SeSSarego, El concebido en el derecho contemporáneo, en El derecho a imaginar el derecho. Análisis, reflexiones y comentarios, IDEMSA, Lima, 2011, pp. 341-351.


en el plano patrimonial como en el caso del Perú95. Vale la pena dejar sentado que la defensa de esta idea tiene consecuencias no sólo teóricas, sino también prácticas sobre las que no podremos detenernos aquí96.

El análisis realizado nos permite concluir algo que, después de todo, nos parece de sentido común: que en el Perú la vida de la persona humana en tanto derecho humano o fundamental reco-nocido autoritativamente perdura “[…] durante todo el tiempo de persistencia del bien que está destinado a proteger […]”, es decir, “[…] desde la concepción hasta la muerte […]”97 de la persona o ser humano.

A nuestro juicio, un derecho a la vida del concebido así entendido no tiene porque verse en oposición o conflicto con ninguno de los derechos fundamentales de la mujer gestante98. En primer lugar, porque la naturaleza humana, que es fuente de uno y de otros bienes, es la misma99. En segundo lugar, porque lo dicho primero —que vale para cualquier derecho humano— debe decirse específicamente en este caso con mayor razón en tanto que el concebido y la mujer gestante se hallan en una relación estrictamente complementaria respecto de una misma finalidad natural. Por lo que plantear en paralelo a un derecho a la vida

95 Parte de las razones que tienen que ver más bien con los intereses patri-moniales del concebido en el plexo de sus relaciones familiares civiles las ofrece J. Espinoza Espinoza, Derecho de las personas, cit., pp. 74-78.

96 C.i. MaSSini CorreaS, El derecho a la vida en la sistemática de los derechos humanos, cit., p. 193.

97 Cfr. i.M. HoYoS CaStañeda, Entre el delito del aborto y el derecho a abortar, en i.M. HoYoS CaStañeda (Ed.) La constitucionalización de las falacias. An-tecedentes de una sentencia, Temis, Bogotá, 2005, pp. 95-101.

98 Para Serna y Toller: “[…] [l]os bienes humanos son, por definición, com-patibles entre sí, porque son bienes todos ellos para un mismo ser: no es posible, pues, que un bien o derecho exija la lesión de otro bien o derecho […]” (P. Serna BerMúdez y F. toller, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales…, cit., p. 53.)

99 Por ejemplo, Cfr. r. VillanueVa FloreS, Derecho a la salud, perspectiva de género y multiculturalismo, cit., p. 92


del concebido, una suerte de derecho fundamental a la interrup-ción del embarazo en posible conflicto con el primero100, resulta negatorio de la idea misma y de la sistemática de los derechos humanos en tanto que bienes debidos en justicia o “exigencias inexcusables de la persona”101.

Creemos que se puede decir cosa semejante respecto de la mujer que ejerce libremente su sexualidad o genitalidad y cuyo

100 P. Serna BerMúdez y F. toller, La interpretación constitucional de los dere-chos fundamentales…, cit., p. 100. Para Hakkanson: “[…] [l]os derechos constitucionales son una consecuencia de la dignidad humana, cualquier preocupación por ellos que olvide a la persona es una inconsistencia jurí-dica […]” (C. HaKKanSon nieto, Curso de Derecho constitucional, Palestra, Lima, 2009, p. 428.)

101 En términos de Ilva Myriam Hoyos, negar que la mujer tenga la obligación de llevar adelante el embarazo —en este caso, su posibilidad— equivaldría a decir que “[…] la mujer puede querer la causa pero no uno de los posibles efectos del acto que realiza: actúo porque quiero, pero no quiero los efectos del acto libremente elegido. El hecho de escindir la causa del efecto no parece ser la razón apropiada para resolver una cuestión que no atañe a la mujer, sino que también, y de qué manera, al hijo, así como al padre”. (i.M. HoYoS CaStañeda, Entre el delito del aborto y el derecho a abortar, cit., pp. 87-88. Por el contrario, para Rocío Villanue-va, luego de reconocer que “[…] en ninguno de los pactos o convenios universales o regionales de protección de los derechos humanos se em-plean las expresiones “derechos sexuales” o “derechos reproductivos”” (r. VillanueVa FloreS, Protección constitucional de los derechos sexuales y reproductivos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2008, p. 16), señala que “[…] aún sigue siendo más difícil y polémico tratar los temas de sexualidad que tratar los temas de reproducción, sobre todo si se consideran las implicancias de hacerlo desde un enfoque de derechos. Es más, ha sido frecuente emplear la expresión “derechos sexuales y reproductivos” como si se tratara de un mismo universo de derechos […] No obstante, considero que es conveniente hacer también un esfuerzo por definir qué son los derechos sexuales, pues si bien en ocasiones tales derechos pueden estar relacionados con los derechos re-productivos, no hay por qué vincular la sexualidad con la reproducción […]” (Ibidem, p. 25.)


ejercicio la dispone naturalmente a la posibilidad de la gestación102, como vimos brevemente en el acápite anterior. No parece en este caso que pueda sostenerse la existencia de algún derecho de la mujer cuyo ejercicio le permita poner en riesgo el bien básico de la vida del concebido. Esto incluso si desde el método conflictual —y con razones de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto— se argumente que el riesgo para el concebido es menor si la mujer sigue rigurosamente las prescripciones del uso de un potencialmente abortivo fármaco, como en el caso de la PDS103.

102 STC Exp. Nº 02005-2009— PA/TC, cit., Voto singular de C. Landa Arro-yo y F. Calle Hayen, F.J. 37-39. Para Félix Morales Luna quien echa de menos la aplicación por parte del TC del principio de proporcionalidad respecto de la sentencia sobre la PDF “[…] las grandes ausentes de la sentencia son las mujeres, cuyos intereses de indudable relevancia en el caso concreto son completamente obviados negándose el Tribunal constitucional a ver este caso como uno que involucra un conflicto de derechos, lo que implica una manifiesta transgresión a la lógica de la argumentación constitucional: aplicar la Constitución como si contuvie-ra un conjunto de reglas y no un conjunto de principios” (F. MoraleS luna, El debate en torno a la anticoncepción oral de emergencia…, cit., p. 49.) Para Tomás de Domingo, en cambio: “[…] la apuesta por el principio de proporcionalidad altera profundamente el sentido original de la concepción de la justicia que introduce el neoconstitucionalismo [pues éste] sostiene que los derechos fundamentales constituyen el núcleo de lo justo y, en consecuencia, el criterio básico de justicia de la comunidad política. Semejante teoría de la justicia no puede admitir sin resultar incoherente que […] conductas que constituyen el legítimo ejercicio de un derecho fundamental —definitivamente, no prima facie— carezcan de protección institucional. La apuesta por el principio de proporcionalidad supone renunciar a una teoría material de la justicia a favor de una teoría procedimental de la justicia, pues en eso se traduce la apuesta por un procedimiento argumentativo disciplinado por reglas formales como el principio de proporcionalidad […]” (t. de doMingo Pérez, La teoría de la justicia del neoconstitucionalismo…, cit., pp. 31-32.)

103 Para Massini: “[…] el derecho a la inviolabilidad de la vida se tiene o no se tiene: si el sujeto es un ser humano-persona, y no se dan ninguna de las causales eximentes de responsabilidad, v. gr. La agresión injusta del sujeto y la consiguiente legítima defensa del agredido, ese sujeto tiene el


Creemos, por otro lado, que en una situación de violación de la libertad sexual de la mujer, esta dolorosa circunstancia —como otras muchas que de hecho existen en la difícil vida de los seres humanos—, no le otorgaría a la posible gestante un derecho —ni prima facie, ni en concreto— para poner en riesgo la vida de un inocente104, no obstante puedan hacerse consideraciones respecto de la atenuación de su responsabilidad.

Pero incluso desde la hipótesis negada —por lo menos, para nosotros— de que este asunto pudiese ser evaluado mejor desde una hermenéutica iusfundamental conflictual, parece que si hubie-ra que jerarquizar en abstracto o ponderar en concreto los derechos mencionados, tendría que aceptarse la primacía del derecho a la vida del concebido. En primer lugar, frente a los distintos tipos de aborto esgrimidos como derechos de la gestante105. En segun-do lugar, también frente al uso de los métodos anticonceptivos aducido como legítimo ejercicio del llamado “derecho a la auto-determinación reproductiva”106 que pusieran en riesgo la vida del niño inocente. Esto es así toda vez que resulta difícil de aceptar desde la lógica planteada que esta supuesta manifestación de la libertad de la mujer107 no pueda recibir “restricciones” respecto,

título completo que funda la existencia de su derecho a la inviolabilidad de la vida […]” (C.i. MaSSini CorreaS, El derecho a la vida en la sistemática de los derechos humanos, cit., p. 204.)

104 A nuestro juicio, Claudia Helena Forero, lo ha evidenciado con claridad, Cfr. C.H. Forero, ¿Jerarquización, ponderación o proporcionalidad? Dilema metodológico en el problema del aborto, en i.M. HoYoS CaStañeda (Ed.), La constitucionalización de las falacias…, cit., pp. 123-145. Para Christian Starck: “[…] [p]uesto que la interrupción del embarazo significa siempre la muerte del nasciturus, no entra en consideración a este respecto la ponderación típica entre ambos derechos colindantes […]” (C. StarCK, La dignidad del hombre como garantía constitucional…, cit., pp. 289-290.) En sentido semejante: e. Benda, Dignidad humana y derechos de la personalidad, cit., pp. 121-122.

105 STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, cit., F.J. 6.106 Ibidem.107 Ibidem, F.J. 34.


por lo menos, de aquellos métodos que ponen en riesgo la vida del concebido, de manera que su ejercicio pueda compatibilizarse des-de el principio pro debilis108 con el derecho a la vida del nasciturus.

Para concluir este acápite, baste decir que se ha sostenido —a nuestro juicio, con razón— que no se ponderan los derechos sino los principios y las pretensiones, y ello siempre en cada circuns-tancia concreta109. Son los intereses los que entran en conflicto, pero no propiamente los derechos humanos o fundamentales, los que son bienes objetivos que no se reducen a sus aspectos subjetivos110. Estos derechos nacen “ajustados” desde su finalidad intrínseca por lo que se armonizan siempre en orden al bien común111. No se les restringe o limita externamente, sino que se les delimita o

108 P. Serna BerMúdez y F. toller, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales…, cit., p. 75.

109 Cfr. J. CianCiardo, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2009, 2ª ed., p. 137. Para Paolo Comanducci, en contra de esta idea: “[n]inguna teoría del Derecho, ni de corte descriptivo ni de corte nor-mativo, niega que en la realidad de nuestros sistemas jurídicos puedan darse conflictos entre derechos fundamentales en la fase de su aplicación a casos concretos […]” (P. CoManduCCi, Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales, en Democracia, principios e interpretación jurídica. Ensayos de teoría analítica del Derecho, Ara Editores, Lima, 2010, p. 240.)

110 Cfr. a. ollero taSSara, Para una teoría “jurídica” de los derechos humanos, cit., p. 162.

111 Cfr. i. de otto Y Pardo, La regulación del ejercicio de los derechos y liberta-des…, cit., pp. 137-150 y t. de doMingo Pérez y a.l. Martínez PuJalte, La interpretación de la garantía del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, en t. de doMingo Pérez y a.l. Martínez PuJalte, Los derechos fundamentales en el sistema constitucional…, cit., pp. 72-73. i. de otto Y Pardo, La regulación del ejercicio de los derechos y libertades…, cit., pp. 137-150. Para Castillo Córdova: “[…] el carácter normativo de los derechos constitucionales y la consideración de los derechos como realidades limitadas, lleva a proponer que los derechos constitucionales o derechos fundamentales tienen un único contenido que es limitado, ili-mitable y delimitable, lo que hace posible y exigible una vigencia armónica de todos los derechos constitucionales entre sí”. (l. CaStillo CórdoVa, Los derechos constitucionales…, cit., p. 387.)


determina internamente desde dicha finalidad natural112. En ese sentido, creemos que el derecho humano a la vida del concebido se ajusta o se armoniza perfectamente con los derechos humanos de la madre potencial o real, lo que se puede apreciar sin problema —no sólo desde el fundamento de los derechos en una dignidad ontológica, sino también en los casos concretos— siempre que el método interpretativo iusfundamental que se decida usar sea el prudencial113.

Lo sostenido es compatible con decir que el derecho a la vida del concebido —como todo auténtico derecho humano— es absoluto, en tanto que inalienable e incondicional114. Cabe pregun-

112 Cfr. r.l. Vigo, Interpretación constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, 2ª ed., pp. 29-44. Vale la pena señalar que este método interpreta-tivo prudencial de tradición iusnaturalista no puede reducirse al de la mera subsunción formal como pretende, al parecer, Bernal Pulido, Cfr. C. Bernal Pulido, Los derechos fundamentales y la teoría de los principios. ¿Es la teoría de los principios la base para una teoría adecuada de los derechos fundamentales de la Constitución española?, en “Doxa”, Nº 30 (2007), p. 276. Cfr. también sobre las bondades del ”logos de lo razonable”, l. reCaSénS SiCHeS, Nueva filosofía de la interpretación del derecho, FCE, México, 1956, pp. 128 y ss.

113 C.i. MaSSini CorreaS, El derecho a la vida en la sistemática de los derechos humanos, cit., p. 205.

114 Somos conscientes, en ese sentido, de los válidos reparos de Ollero, para quien “[…] la referencia al derecho natural no pacifica el debate sobre el fundamento de los derechos humanos. Una posible actitud es convertir los “derechos naturales” en la proyección subjetiva de la ley natural, re-pitiendo —sobre bases metafísicas— el esquema positivista ya analizado y manteniendo así puntos vulnerables frente a la creciente crítica actual al “legalismo”. Intentar dar primacía a los “derechos naturales” sobre la “ley natural” parece exigir, por otra parte, una metafísica individualista, que es la que —paradójicamente— sirvió de base al positivismo jurídico. Fundamentar los derechos humanos en el derecho natural exige, como consecuencia, más allá de toda evasiva simplista, un replanteamiento de la doctrina iusnaturalista que, ahondando en esta tensión ley-derechos, asuma las aportaciones enriquecedoras de la actual crítica al legalismo […]” (a. ollero taSSara, Cómo tomarse los derechos humanos con filosofía, en Derechos humanos y metodología jurídica, CEC, Madrid, 1989, p. 131.)


tarse, sin embargo, por la razón última de dicha inalienabilidad e incondicionalidad, lo que a través de la condición iusnatural de los derechos humanos, que examinaremos en seguida, nos conducirá finalmente a su fundamento absoluto y último.

2. Derechos humanos como derechos naturales: bienes en relación de justicia naturalDefenderemos aquí la idea de que los derechos humanos

pueden ser entendidos también como derechos naturales. Antes que nada, cabe señalar que como se ha podido apreciar, no se trata de una opción por entenderlos a la manera del sesgo a-histórico y desvinculado de la realidad propio del iusnaturalismo racio-nalista115, tampoco de confundirlos con lo que en general y de manera gruesa ha tendido a llamarse “derechos morales”116. Se trata, más bien, de reconectar el lenguaje contemporáneo de los

115 Cfr., por ejemplo, C.S. nino, Ética y derechos humanos, cit., pp. 14 y ss; F. laPorta San Miguel, Sobre el concepto de derechos humanos, en “Doxa” Nº 4, cit., pp. 23-46 o e. Fernández garCía, Concepto de derechos humanos y problemas actuales, en “Derechos y Libertades”, Nº 1 (1993), pp. 45-49.

116 Cfr. C. StarCK, Los fundamentos filosóficos de los derechos humanos, cit., pp. 404-406. En sentido parecido, M. BeuCHot, Filosofía y derechos humanos…, cit., pp. 61-79. Para una postura de línea semejante, pero más matizada, Cfr. a.e. Pérez luño, Capítulo V. Los clásicos iusnaturalistas españoles, en g. PeCeS-BarBa Martínez y e. Fernández garCía (Dirs.) Historia de los derechos fundamentales, Tomo I: Tránsito a la Modernidad siglos XVI y XVII, cit., pp. 505-569. Para Peces-Barba, en cambio, desde una aproximación menos inclinada a aceptar la relevancia decisiva del iusnaturalismo realista en el proceso de gestación de la idea de derechos humanos, es el iusnaturalismo racionalista el que supera al realista —no obstante sus limitaciones— en su posibilidad de hacerse cargo de ellos, Cfr. G. PeCeS-BarBa Martínez, Curso de derechos fundamentales…, cit., pp. 40-41, y esto básicamente porque ve en éste iusnaturalismo de cuño protestante la “[…] primera formulación histórica de la Filosofía de los derechos funda-mentales”. (g. PeCeS-BarBa Martínez, Capítulo I. Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales, en g. PeCeS-BarBa Martínez y e. Fernández garCía (Dirs.) Historia de los derechos fundamentales, Tomo I: Tránsito a la Modernidad siglos XVI y XVII, cit., p. 141. En una línea semejante, aunque


derechos humanos con la idea básica metafísica o realista que de ellos tuvieron los teólogos juristas de la Escuela de Salamanca117. A nuestro modo de ver, muestra de que tal idea de los derechos ha persistido desplegándose hasta hoy —en medio ciertamente de ideas de diversas tradiciones, algunas incompatibles e incluso con-tradictorias— son las tensiones que se perciben en la comprensión que el TC tiene de ellos y a las que hicimos referencia líneas arriba.

A nuestro juicio, lo que hace posible la sinonimia entre los términos “derechos humanos” y “derechos naturales” una vez matizados sus sentidos, es el hecho de que se trata igualmente de bienes no disponibles para el legislador que en tanto debidos en justicia pueden ser exigidos con sus matices específicos en cada caso concreto en virtud de la condición ontológica natural de cada persona como título jurídico118.

más cauteloso l. Pietro SanCHíS, Notas sobre el origen y la evolución de los Derechos Humanos, en “Derecho y Sociedad”, Nº 17 (2001), p. 321.

117 En otro trabajo intentábamos definir al derecho natural en tanto res iusta como “[…] aquel bien que siendo atribuido por los dinamismos fundamentales propios de la condición de persona humana a un sujeto particular —título natural—, es debido en justicia por los demás sujetos, configurado como deuda por la ley natural y medido por la naturaleza de las cosas y, en algunos casos, medido también por la norma jurídica positiva, siempre en orden a la realización integral de la persona en consonancia con el bien común de la sociedad. Hablamos de un bien en relación de justicia natural”. (J. CHáVez-Fernández PoStigo, Persona humana y cosa justa natural en el diálogo multicultural, cit., p. 176.) John Finnis plantea también la sinonimia entre derechos humanos y derechos naturales —incluso también entre estos y los derechos morales—, aun-que desde una perspectiva distinta, Cfr. J. FinniS, Ley natural y derechos naturales, cit., pp. 227 y ss. Para su defensa de la idea acerca de que Santo Tomás de Aquino tenía ya el concepto de “derechos humanos”, Cfr. J. FinniS, Aquinas…, cit., pp. 132-138.

118 Lynn Hunt, no obstante aceptar la necesidad de que los derechos huma-nos tengan tales características, resaltando incluso la de ser “derechos naturales”, piensa que “[…] [n]i la naturalidad, la igualdad y la uni-versalidad son suficientes. Los derechos humanos sólo cobran sentido cuando adquieren contenido político […]” (l. Hunt, La invención de los


Como ya se ha señalado, al tener estos derechos humanos o fundamentales plena validez jurídica pre-positiva —es decir: natural—, debe entenderse que las disposiciones jurídicas que los contienen o regulan no son ni la fuente de su validez, ni el único parámetro de su interpretación y aplicación. En ese senti-do, ni todo lo que allí se describa o sea posible interpretarse es necesariamente un derecho natural, ni los derechos naturales se restringen a los que son reconocidos explícita o implícitamente como derechos humanos por las autoridades competentes ya sean normativas, ya sean jurisdiccionales. Ello no sería compatible ni con la idea de unos derechos humanos “inherentes”, “iguales” y “universales”119, ni con la fraseología de los documentos formales que —como hemos visto— los “reconocen” y no los “instituyen”.

Creemos que a eso precisamente se refiere la cláusula de derechos implícitos del art. 3 de la CPP, es decir, a derechos que pre-existen a la Constitución porque se fundan en la dignidad de todo ser humano y que por ello se declaran y no se instituyen120. Por lo que si bien “[…] el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es el presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares […]”121, por otro lado, estos derechos “[…] no solo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva [puesto

derechos humanos, Trad. J. Beltrán Ferrer, Tusquets Editores, Barcelona, 2009, p. 19.)

119 No obstante no compartimos la sinonimia entre “interés existencial” y “derecho natural”, coincidimos con Fernández Sessarego cuando señala, interpretando el artículo 3 de la CPP, que “[…] todo interés existencial que se fundamente en la dignidad del ser humano debe ser materia de protección jurídica. La Constitución no utiliza la expresión “interés existencial” sino la de “derechos”. Entendemos que estos derechos son aquellos que designamos como “naturales”, inherentes al ser humano, propios de su naturaleza de ser libertad […]” (C. Fernández SeSSarego, El derecho y la dignidad del ser humano, cit., p. 289.)

120 STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, cit., F.J. 2.121 STC Exp. Nº 06534-2006-PA/TC, del 15 de noviembre de 2007, F.J. 16.


que] el ordenamiento jurídico no crea strictu sensu los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos […]”122.

En ese sentido no debe confundirse la exigibilidad en el foro o vigencia histórica de un derecho humano o natural, con su validez jurídica plena. A nuestro modo de ver, la exigibilidad del derecho natural que lleva a la posibilidad de su protección jurisdiccional efectiva, depende de que se dé —según cada caso concreto— o un reconocimiento social general del mismo o su reconocimiento explícito por una autoridad competente. Por otro lado, la validez jurídica del derecho humano o natural —su obligatoriedad moral de justicia— se constituye plenamente desde el mismo momento de le existencia del bien humano en tanto deuda natural y social de justicia123. En última instancia, creemos que un derecho humano

122 Javier Hervada, a quien seguimos aquí, distingue entre la validez jurídica del derecho natural, la promulgación del mismo —la que puede darse por generalizado conocimiento social o por positivación por parte de la autoridad— y su formalización, la que favorece su eficacia dotándolo de mecanismos técnicos de protección efectiva. Mientras que la existencia del derecho natural coincide con su validez, sólo su promulgación o po-sitivación le confiere al justiciable la posibilidad de oposición del derecho en el foro jurídico. Cfr. J. HerVada XiBerta, Introducción crítica al derecho natural, cit., pp. 176-181. Pietro Sanchís, por ejemplo, parte de una idea diferente de validez jurídica que, a nuestro modo de ver, se confunde con la vigencia efectiva: “[…] desde el momento en que se acepta que los derechos humanos “valen” jurídicamente porque cuentan con el respaldo del constituyente, se está reconociendo que su fundamento reside en una voluntad histórica, es decir, en una moral social legalizada, con indepen-dencia de que, además, nos puedan parecer exigencias de la moral crítica […] el positivismo no niega que en el Derecho existen valores morales, incluso valores procedentes de la mejor moral, pero añade que la validez jurídica de los mismos no depende de su plausibilidad moral, sino de su efectiva vigencia, y de ahí que el Derecho pueda existir también sin ellos […]” (l. Pietro SanCHíS, Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México, 2005, 2ª reimp., p. 74.)

123 Recordemos que para Aristóteles, el derecho o lo justo natural es la di-mensión de la justicia política: “[…] que tiene en todas partes la misma fuerza y no está sujeta al parecer humano […]” (ariStóteleS, Ética Nico-máquea, V, 1134b 20, en Ética Nicomáquea / Ética Eudemia, Trad. J. Pallíi


lo será efectivamente, sólo en la medida en que sea un verdadero derecho natural124. Hablamos de un bien básico debido en justicia y de raíz innegociable para la autoridad legítima125 —lo que se ha llamado también un “absoluto moral”–126, y no de un mero valor social consensual susceptible de positivarse por la autoridad.

Tal planteamiento nos lleva a sostener que creemos perfecta-mente posible que algo legítimamente regulado y que comúnmente sea llamado “derecho humano” no lo sea en realidad, sino que sea más bien un derecho positivo con protección jurídica reforzada. Nos referimos a una legítima atribución o determinación huma-na con exigencia de justicia, un derecho creado por el hombre y por eso disponible127, al que se le ha dotado de mecanismos de

Bonet, Gredos, Madrid, 2003, 6ª reimp., p. 256). Para Javier Hervada, quien sostiene la sinonimia, no todo derecho natural, sin embargo, es un derecho humano, sólo aquellos que tienen “[…] relevancia en la es-tructura fundamental de la sociedad y de la acción de gobierno […]” (J. HerVada XiBerta, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, cit., p. 661.)

124 Para Pietro Sanchís, “[…] [s]uponer que hay “materias” de la justicia inaccesibles para el legislador, al margen de evocar un cierto iusna-turalismo, resultaría muy poco democrático […]” (l. Pietro SanCHíS, El constitucionalismo de los derechos, en “Revista Española de Derecho Constitucional”, cit., p. 71.) Para Alfonso Santiago, en cambio: “[…] el proceso democrático no puede ser considerado como un mecanismo procedimental para construir artificial o convencionalmente las verda-des morales que, precisamente, son anteriores, fundamenta, orientan y sirven de medida a las decisiones que se adopten […]” (a. Santiago (H), La igual e inviolable dignidad de la persona humana y el bien común político…, cit., p. 74.)

125 J. FinniS, Absolutos morales. Tradición, Revisión y Verdad, Trad. J. garCía norro, EIUNSA, Barcelona, 1992, p. 30.

126 Cfr. r. SPaeMann, Sobre el concepto de dignidad humana, cit., p. 90.127 Lo que ocurriría, por ejemplo, de ser declarado como derecho humano

o como contenido iusfundamental lo que se conoce en doctrina como el “derecho a la interrupción del embarazo”, planteamiento que recono-cen como polémico incluso sus partidarios, Cfr. r. VillanueVa FloreS, Protección constitucional de los derechos sexuales y reproductivos, cit., p. 21. Recordemos que en estos casos la aplicación del principio pro homine


protección propios de un derecho natural, es decir, de un derecho de título indisponible.

Lo dicho anteriormente puede darse sin perjuicio de que también ocurra que un llamado “derecho humano” no sea de-recho en absoluto, sino más bien una grave lesión a un derecho natural o humano verdadero128. Creemos que es posible, pues, hablar tanto de verdaderos derechos humanos como de falsos derechos y que es importante poder distinguirlos129. Queda claro que la autoridad que define lo que es o no un derecho y quién lo tiene y de qué manera en un caso concreto, es siempre el tribunal competente, aunque creemos que dicho reconocimiento no nos debe llevar a dos tipos de errores. En primer lugar, confundir una decisión definitiva e inatacable procesalmente de un tribunal de

puede resultar ser una herramienta iusfundamental importante para la protección del derecho humano a la vida del concebido por parte del TC. Cfr. a. Santiago (H), El derecho internacional de los derechos humanos, cit., p. 124.

128 Para Isabel Trujillo: “[…] [u]na posible diferencia entre la pretensión de un derecho y un derecho verdadero puede ser que éste supone una pretensión “ajustada”, que es lo mismo que decir un derecho razona-ble” (i. truJillo Pérez, Derechos y falsos derechos: derechos razonables y no razonables, en “Persona y Derecho”, Nº 52, cit., pp. 234-235.)

129 Castillo Córdova hace notar que: “[d]escartado que el Tribunal Consti-tucional sea un tribunal infalible, y descartada también la posibilidad jurídica de cuestionar la constitucionalidad de sus resoluciones, la res-puesta que ha dado el referido Tribunal acerca de la imposibilidad de que sus resoluciones puedan ser inconstitucionales [se refiere a la STC Exp. Nº 2704-2004-AA/TC, del 5 de octubre de 2004, F.J. 2.e] debe ser entendida de la siguiente manera: materialmente es posible que una re-solución del Tribunal Constitucional pueda contravenir la Constitución; pero al no ser posible cuestionarla en su constitucionalidad ni en el seno del ordenamiento jurídico interno ni en el internacional, debe ser consi-derada siempre como una resolución constitucional. Así, las resoluciones del Supremo intérprete de la Constitución formalmente en ningún caso podrán ser consideradas como inconstitucionales, aunque materialmente es posible que incurran en inconstitucionalidad”. (l. CaStillo CórdoVa, El Tribunal Constitucional peruano y su dinámica jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008, p. 74.)


derechos, con una decisión acertada o correcta por parte de dicho tribunal130. En segundo lugar, confundir la mera eficacia práctica de la decisión de un tribunal respaldada por el uso de la fuerza pública, con la obligatoriedad ético-jurídica del cumplimiento de dicha decisión131.

Por lo que proponer una lectura hermenéutica de los derechos humanos como derechos naturales a partir de su fundamento en una dignidad humana entendida como libertad ontológica no apunta, desde luego, a desconocer la autoridad legítima de los tribunales instituidos. La propuesta es más bien una invitación a que dichos tribunales —en este caso específico, el TC peruano— no recurran en su difícil labor jurisprudencial interpretativa y

130 Sobre las respuestas del iusnaturalismo contra lo que podría ser una decisión jurisprudencial definitiva de efectos violatorios de un derecho humano o natural, Cfr. J.g. Portela, La justificación iusnaturalista de la desobediencia civil y de la objeción de conciencia, EDUCA, Buenos Aires, 2005. Cabe señalar que en el caso peruano el TC ha establecido que el derecho constitucional explícito a la libertad de conciencia, art. 2, inc. 3 de la CPP alberga el derecho a la objeción de conciencia, el que “[…] permite al individuo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurídico, por considerar que tal cumplimiento vulneraría aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia […]” (STC Exp. Nº 0895-2001-AA/TC, cit., F.J. 7.)

131 Por ejemplo, para Bernal Pulido: “[l]as propiedades materiales defini-torias de los derechos humanos deben entenderse como propiedades suficientes y alternativas que un derecho jurídico subjetivo debe revestir para poder ser considerado como un derecho humano. De este modo, un derecho jurídico subjetivo ha de ser considerado como un derecho humano si protege alguna de las facultades básicas del concepto liberal de persona (su capacidad de ser racional o la de ser razonable), alguna de las facultades básicas ligadas a la capacidad de discernimiento propia del concepto democrático de persona o alguna de las necesidades básicas que la teoría del Estado social atribuye al individuo, es decir, alguna de las necesidades básicas que se satisfacen por el mínimo vital o la procura existencial o alguna de las necesidades básicas indispensables para el ejercicio de las libertades o de los derechos democráticos […]” (C. Bernal Pulido, La metafísica de los derechos humanos, en “Revista Derecho del Estado”, Nº 25 (2010), p. 133.)


determinativa en materia de derechos humanos ni a criterios racionales meramente formales o constructivos, ni a criterios materiales que puedan resultar siendo arbitrarios. En concreto, la idea es que —en última instancia— se dirijan a aquello que precisamente nos hace humanos: la común naturaleza humana. Creemos que más allá de lo discutible que pueda resultar no sólo lo que se pueda comprender en abstracto por naturaleza humana, sino la articulación práctica de ésta en orden a la solución de un conflicto concreto de pretensiones, dicha naturaleza como fun-damento de la dignidad humana ofrece un sustrato de criterios materiales de mayor objetividad que otros que se ofrecen —quizá con las mejores intenciones— desde posturas que se muestran más eclécticas y menos tributarias de una metafísica realista132 o sencillamente contrarias a ella133.

Respecto de los catálogos oficiales de derechos humanos, es nuestra opinión que las disposiciones y normas jurídicas conte-nidas en ellos —en tanto ratio iuris134, en sentido amplio— son precisamente pautas importantes para la completa concreción racional de los derechos, pero no criterio único ni indispensable para la identificación o la determinación en justicia de todo dere-

132 Rafael de Asís, por ejemplo, admite que uno de los graves problemas que enfrentan los positivismos matizados que aceptan la idea de unos derechos humanos es el de lograr una fundamentación racional y universal de los mismos. A su modo de ver dicho problema ha de en-frentarse, básicamente, reduciendo las pretensiones de esa racionalidad y universalidad de los derechos. Cfr. r. de aSíS roig, Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una aproximación dualista, cit., pp. 15-23.

133 aquino, Sto. t. de, Suma Teológica, II-II, q. 57, a. 2.134 Tiene opinión distinta, por ejemplo, C. Fernández SeSSarego, La denomi-

nación “derechos humanos”, en Libertad, Constitución y Derechos humanos, San Marcos, Lima, 2003, p. 36. Aunque creemos que dicha discrepancia se entiende por la manera de comprender el derecho natural reduciéndolo a “valores” no plenamente jurídicos. Puede revisarse su perspectiva iusfilosófica “tridimensional” y sus consecuencias en C. Fernández SeS-Sarego, Derecho y persona. Introducción a la teoría del derecho, cit., pp. 115 y ss.


cho humano o fundamental, en tanto derechos naturales135. Otro tanto es posible decir de la labor legislativa y de la jurispruden-cial136. Esto no debe interpretarse en el sentido en que los derechos naturales para ser tales deban estar absolutamente ajustados y de-terminados sin participación alguna de la prudencia humana, sino antes bien en el sentido en que la regulación social autoritativa no siempre es un requisito para su existencia plena y concreta como derecho. Por poner un ejemplo, creemos que es posible plantear que el derecho a la no vulneración de la vida del inocente es un

135 En contra, por ejemplo, Peces-Barba, para quien: “[…] es evidente que mientras que una sociedad política no reconoce unos determinados derechos recibiéndolos en su Derecho positivo interno, o adhiriéndose a una convención internacional que los proteja, no se puede hablar de éstos en un sentido estrictamente jurídico, ni se pueden alegar ante los tribunales competentes en caso de infracción” (g. PeCeS-BarBa Martínez, Derechos fundamentales, Universidad de Madrid, Madrid, 1983, 4ª ed., p. 31.) Desde otra perspectiva, para Bernal Pulido: “[…] un derecho jurídico subjetivo ha de ser considerado como un derecho humano siempre que revista por lo menos una de las siguientes propiedades formales: que esté establecido en el texto de un instrumento internacional sobre de-rechos humanos o que la jurisprudencia lo reconozca como un derecho humano”. (C. Bernal Pulido, La metafísica de los derechos humanos, cit., p. 127.)

136 Para Cristóbal Orrego comentando a Finnis: “[…] la necesidad de es-pecificar los derechos humanos de acuerdo con una visión del hombre y del bien común, afirmada por Finnis, y el carácter excepcional de las normas prohibitivas absolutas, muestran que, en el lenguaje moderno, los derechos humanos abstractamente formulados no constituyen o no recogen necesariamente derechos naturales en el sentido clásico. No siempre expresan en el lenguaje de los derechos las exigencias de la ley natural universal […] si se estipula la sinonimia, lo cual […] presenta la ventaja de clarificar el discurso, entonces habría que decir que los más importantes derechos humanos de los instrumentos jurídicos positivos no constituyen todavía verda-deros derechos, porque, mientras no sean especificados, no son exigibles en justicia ni tampoco ante los tribunales competentes […]” (C. orrego SánCHez, La “gramática de los derechos” y el concepto de derechos humanos en John Finnis, en “Persona y Derecho”, Nº 59 (2008), p. 153. Cursivas en el texto.)


derecho natural y humano determinable en un caso concreto sin participación del derecho positivo137.

Por ello creemos que una postura sobre los derechos huma-nos como la que defendemos en este trabajo ha de resistirse al apelativo de “monista”, si por ella se entiende una aproximación que resulte “reductiva” del fenómeno jurídico138. En todo caso, si se pretende aceptar la dicotomía monismo/dualismo —o “tria-lismo” como variante asimilable al dualismo139—, podría decirse que la nuestra es una propuesta dualista, no ciertamente respecto de los requisitos para la existencia plena o validez jurídica de los derechos humanos, pero sí respecto de la necesidad de los me-dios positivos en orden a la eficacia plena de los mismos, como tuvimos oportunidad de ver. Dicho de otro modo, del hecho de que no admitamos el reconocimiento autoritativo de los derechos humanos como requisito indispensable para su validez jurídica, no se puede concluir que pretendamos que tal reconocimiento positivo pueda ser prescindible respecto de la eficacia jurídica de los derechos140.

Por otro lado, las posturas que aceptan para sí el rótulo de “dualistas” se permiten una doble crítica a las posturas iusnatura-listas como la que aquí proponemos, en primer lugar, en la línea de una supuesta confusión entre la concepción y la justificación de los derechos humanos, y en segundo lugar, en la línea de una pretendida reducción de dichos derechos a su aspecto ético141. Pero tales posturas parecen no caer en la cuenta de que lo que les permite dichas críticas es una opción metodológica previa, ciertamente arbitraria —pues se trata de una valoración no jus-

137 Cfr. g. PeCeS-BarBa Martínez, Curso de derechos fundamentales…, cit., pp. 39-40.

138 r. de aSíS roig, Sobre el concepto y el fundamento de los derechos…, cit., pp. 12 y 19.

139 Cfr. a. ollero taSSara, ¿Tiene razón el derecho?..., cit., pp. 391-392.140 Cfr. A. OLLERO TASSARA, ¿Tiene razón el derecho?..., cit., pp. 391-392..141 Por ejemplo, Cfr. r. de aSíS roig, Sobre el concepto y el fundamento de los

derechos…, cit., pp. 15-17.


tificada–142, que consiste en reducir el derecho “real” al derecho meramente positivo.

Por lo que si optamos por no referirnos exclusivamente a los derechos humanos y tratamos más bien de abarcar taxonómica-mente el fenómeno jurídico en su totalidad, podríamos decir que dichas posturas podrían ser catalogadas más bien de monistas o reduccionistas respecto de su aproximación a la naturaleza del derecho, pues sólo admiten la existencia —en cuanto verdadero derecho— del derecho positivo143. En ese mismo sentido, respecto de este nuevo parámetro jurídico más amplio o integral, nuestra postura podría ser llamada también “dualista” en el sentido de que admite la existencia de una doble dimensión del derecho verdadero y vigente, tanto la natural como la positiva.

Creemos que, aun cuando no se comparta nuestra postura, se podrá estar de acuerdo con quienes sostienen que sólo desde una aproximación iusnaturalista —como hemos tratado de evidenciar a lo largo de estas páginas— es posible afirmar con coherencia la existencia de derechos humanos144, pues no parece conciliable plantear que lo que es jurídicamente indisponible para el hombre —la dignidad humana y su concreción en derechos fundamenta-

142 Para Pedro Serna: “[…] [l]a delimitación [del ámbito jurídico propia del iuspositivismo], que supone una restricción de la experiencia admitida, será siempre valorativa, porque cuando hablamos de derecho no nos referimos a realidad alguna del mundo físico […]” (P. Serna BerMúdez, Sobre las respuestas al positivismo jurídico, cit., p. 133.) Sobre este asunto, no podemos extendernos aquí.

143 Por ejemplo, para Peces-Barba, “[e]l modelo integral de derechos huma-nos, que rechaza los reduccionismos, supone […] aceptar que la eficacia social de esas pretensiones morales necesita de su incorporación al Derecho positivo. Supone igualmente, que la relación entre moralidad y Derecho positivo necesita de la mediación de un poder político que asuma esos valores éticos como valores políticos, y los incorpore a su Ordenamiento como valores del Derecho […]” (G. PeCeS-BarBa Martínez, Curso de derechos fundamentales…, cit., p. 57.)

144 Cfr. por ejemplo, a.e. Pérez luño, Derechos humanos, estado de derecho y Constitución, cit., p. 182, y C.i. MaSSini CorreaS, La filosofía del derecho. Tomo I…, cit., p. 117.


les— obtenga su valor jurídico pleno de la aprobación por parte del mismo. En otros términos: sólo lo no puesto por el hombre termina siendo verdaderamente indisponible para él.

Por último, queremos señalar que el hecho de que en nuestra opinión sea posible plantear la sinonimia entre derecho natural y derecho humano en clave realista —incluso en el caso peruano a partir de la lectura sistemática y concordada de algunos artículos esenciales de la CPP y también de algunos fallos jurisprudenciales del TC145— no significa necesariamente que sea conveniente hacer-lo siempre ni ingenuamente. Precisamente por la descripción que el Alto Tribunal hace de los derechos humanos como “derechos naturales anteriores a la sociedad”146 —es decir, con un lenguaje con cierto sesgo iusnaturalista racionalista— quizá sea que la asimilación de los términos genera resistencia por lo menos en algunos académicos peruanos que se han aproximado en clave iusfilosófica realista al tema147.

En todo caso, decir que los derechos humanos son, en su sen-tido más radical y filosófico, derechos naturales, es afirmar que su título es la condición de persona humana y que su fundamento —como es reconocido casi sin discusión— es la dignidad humana, por lo que se entiende que sea un deber primordial del Estado “[…] garantizar la plena vigencia de los derechos humanos […]”148.

145 Cfr. Constitución Política del Perú de 1993, arts. 2 y 3, por ejemplo, los fallos jurisprudenciales del TC que citamos en la siguiente referencia.

146 Cfr. STC Exp. Nº 0318-1996-HC/TC, cit., Fs. 1 párrafo, también el grupo de sentencias que citan dicho precedente: STC Exp. Nº 4637-2006-PA/TC del 18 de abril de 2007, F.J. 45, y con igual literalidad también STC Exp. Nº 8152-2006-PA/TC, del 15 de noviembre de 2007, F.J. 61, STC Exp. Nº 1535-2006-PA/TC, cit., F.J. 84 y STC Exp. Nº 5259-2006-PA/TC, del 14 de agosto de 2006, F.J. 53, entre otras.

147 Cfr. e. Hernando nieto, ¿Existen los derechos naturales?, en Deconstruyendo la legalidad. Ensayos de teoría legal y teoría política, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, 2ª ed., pp. 18-19; también l. CaStillo CórdoVa, Los derechos constitucionales…, cit., p. 72.



B. UNA DIGNIDAD ABSOLUTA: DE LA CONDICIÓN DE PER-SONA COMO FUNDAMENTO PRÓxIMO A DIOS COMO FUNDAMENTO úLTIMO DE LOS DERECHOS HUMANOSComo se ha sostenido convincentemente, creemos que no

se puede pretender que unos derechos que se plantean como “absolutos”149 —no en el sentido de ilimitados, sino en el sentido de inviolables, inalienables, incondicionales, es decir, fuera de toda excepción, indisponibles o innegociables150—, tengan una fundamentación última y definitiva en un principio alienable o “excepcionable”. Tal pretensión resultaría inaceptable “[…] en virtud de una regla lógica universalmente aceptada, según la cual la conclusión de un razonamiento válido no puede ser más “fuerte” que las premisas […]”151.

En ese orden de ideas, vale la pena preguntarnos ¿en qué sentido la dignidad que reside en la naturaleza humana puede ser considerada constitucionalmente como un principio absoluto?152, o dicho de otro modo, ¿bajo qué parámetros puede ser reconocida

149 Si bien es cierto que el TC señala que los derechos fundamentales no son absolutos, (por ejemplo: STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC, del 03 de enero de 2003, F.J. 127 y 128; STC Exp. Nº 00006-2009-PI/TC, del 22 de marzo de 2010, F.J. 34 o STC Exp. Nº 03045-2010-PHC/TC, del 26 de agosto de 2011, F.J. 7. ) o incluso que son “relativos” (por ejemplo, STC Exp. Nº 2389-2007-PHC/TC, cit., F.J. 5 o STC Exp. Nº 9081-2006-PHC/TC, del 1 de junio de 2007, F.J. 16) lo hace para remarcar su sentido de “no ilimitados” y en orden a su armonización con otros derechos, principios y bienes constitucionales —en lo que se deja sentir la lógica conflictual que nos permitimos criticar anteriormente— y no en el sentido de que sean derechos alienables, condicionales o excepcionables.

150 Cfr. STC Exp. Nº 00142-2011-PA/TC, del 21 de setiembre de 2011, F.J. 20 d).

151 C.i. MaSSini CorreaS, La filosofía del derecho. Tomo I…, cit., p. 137.152 Recordemos que para Santo Tomás de Aquino: “[…] la dignidad es algo

absoluto y pertenece a la esencia […]” (Sto. t. de aquino, Suma Teológica, I, q. 42, a. 4, ad. 2.)


como “inobjetable”, “intangible”, “irrevocable”, “irreformable”153, es decir, de un valor tal que genere un respeto moral y jurídico sin excepción alguna? En última instancia ¿En qué sentido todo hom-bre es auténticamente “fin en sí mismo” —como intuía con acierto Kant154 y reconoce el TC155— y no sólo un “fin para sí mismo”156?

Recordemos que a lo largo del trabajo hemos tratado de evi-denciar que la dignidad humana no es otra cosa que la condición ontológica de la persona vista desde la perspectiva de su singular valor moral. Por esta condición todo ser humano es —en tanto ser bio-psico-espiritual— dueño de sí —titular de sus derechos hu-manos— y además moral y jurídicamente deudor de los derechos humanos de los demás, al traducir los dinamismos fundamentales inscritos en su naturaleza en deudas morales concretas e inexcusa-bles de justicia a través de su razón práctica en cada circunstancia histórica específica. Pero ¿puede entenderse esta dignidad humana como un principio absoluto?

A nuestro juicio, es menester contestar que sí. En primer lugar, porque se trata de una dignidad no meramente relativa, es decir, no meramente dependiente de su comparación con las

153 Estos son algunos de los términos con que la doctrina constitucional alemana se refiere al reconocimiento original que la Ley Fundamental de Bonn hiciera de la dignidad humana, Cfr. por todos, a. oeHling de loS reYeS, La dignidad de la persona…, cit., pp. 249-251. Pedro Serna inter-preta el término original de la carta política alemana unantastbar como “intangible”, como lo que no se puede tocar, en el sentido de “sacro” o “sagrado”, Cfr. P. Serna BerMúdez, La dignidad humana en la Constitución europea, cit., p. 63. Respecto del caso español, Miguel Ángel Alegre ha reconocido también que se trata de un principio irreformable, Cfr. M.a. alegre Martínez, La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español, cit., pp. 69-70.

154 i. Kant, Fundamentación para una metafísica de las costumbres, cit., p. 115, <Ak. IV, 428>.

155 Cfr., por ejemplo, STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, del 20 de abril de 2004, F.J. 17; STC Exp. Nº 2016-2004-AA/TC, cit., F.J. 16 o STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, cit., F.J. 53.

156 r. SPaeMann, Sobre el concepto de dignidad humana, cit., p. 101.


demás criaturas no humanas y ciertamente independiente de la valoración subjetiva o consensual que le otorguen sus semejan-tes157. En segundo lugar, porque nos referimos a una dignidad que la persona concreta tiene por sí —pues tiende a un fin que le es constitutivo y a través del cual se dirige a sí misma— por lo que se trata de una dignidad no meramente referida o relativa a su especie158.

Creemos, sin embargo, que lo dicho no es suficiente para postular —en última y definitiva instancia— una dignidad hu-mana absoluta o intangible159. Lo creemos porque esta dignidad así descrita parece carecer de la virtualidad necesaria para obligar a todos los hombres de todo tiempo y lugar respecto de todo ser humano a un respeto ético y jurídico sin excepciones, absoluto160. Dicho de otro modo, una dignidad así entendida parece no ser suficiente para constituirse en el basamento último de toda rela-ción de justicia, incluyendo las más importantes: las de carácter iusfundamental.

Hemos de recordar que la experiencia existencial humana respecto de que sus dinamismos ontológicos fundamentales de permanencia y de despliegue lo hacen tender, el primero a que nunca deje de ser y el segundo a su perfección —como tuvimos oportunidad de ver en el capítulo anterior—. Sin embargo, al mis-mo tiempo, sus innumerables limitaciones —que llegan incluso a la inexorabilidad paradojal de la muerte— le evidencian que

157 Para algo más de detalle y la bibliografía allí citada, Cfr. J. CHáVez-Fernández PoStigo, La condición de persona como fundamento del derecho en la iusfilosofía de Javier Hervada, en “Díkaion”, Vol. 19-2 (2010), pp. 300 y ss.

158 Cfr. i.M. HoYoS CaStañeda, De la dignidad y de los derechos humanos…, cit., pp. 175-176.

159 Cfr. P. Serna BerMúdez, La dignidad de la persona como principio del derecho público, cit., pp. 294-295.

160 Recordemos que “[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 1.)


subsiste, sin duda, pero que no subsiste solo ni por sí mismo, ni que se basta a sí mismo para trascender la muerte como le exige su ser161. El ser humano no obstante ser una criatura espiritual162, no es ontológicamente necesaria —precisamente: absoluta— y por lo tanto, es capaz de descubrir con su razón que ha recibido su ser, que debe su ser163. Por el conocimiento de la participación en el Ser necesario y perfecto que no somos —pero que anhela-mos existencialmente— llegamos a la certeza de la “creaturidad” propia de nuestra contingencia. Ciertamente la persona humana no es el “Ser-por-sí-mismo-subsistente”, pero participa de Él y por ello se ordena a Él desde su vocación como a su fin último y plenitud en el que se hace posible su permanencia y despliegue sin límites. Esta condición ontológica se sustenta en última instancia en una relación fundamental y original, la propia de la condición de creatura humana, aquella que se da con el Creador164. Lo dicho

161 Cfr. Gaudium et spes, 18.162 Para Ilva Myriam Hoyos: “[e]l carácter absoluto de la dignidad significa

que el ser del hombre es espiritual, no depende intrínseca y constitutiva-mente de la materia […]” (i.M. HoYoS CaStañeda, De la dignidad y de los derechos humanos…, cit., p. 174. Cursivas en el texto.)

163 Cfr. l. PaCHeCo zerga, La dignidad humana en el derecho del trabajo, cit., pp. 310-311. Para Jesús González: “[s]i todo hombre es persona porque así ha sido hecho, lo mismo que las cosas y los animales son imperso-nales porque así han sido hechos, la última razón, el fundamento de la categoría de la persona humana no puede ser el hombre mismo, sino un ser superior a todo hombre y capaz de infundir razón y libertad en la materia de que estamos hechos. Es el mismo Dios […]” (J. gonzález Pérez, La dignidad de la persona, cit., pp. 26-27.)

164 Cfr. r. SPaeMann, Sobre el concepto de dignidad humana, cit., pp. 122-123. En palabras de Tomás Melendo y de Lourdes Millán-Puelles: “[…] la eminencia del ser humano hace que Dios se relacione con cada hombre como con algo autárquico, exento, al que pone de manera inmediata “ante Sí”, y no como ocurre con las realidades infrapersonales, a las que se refiere a través del conjunto del orbe infrapersonal. Y ésa particularísima situación metafísica —su inmediato estar “ante Dios”— constituye la razón más profunda de la dignidad de la persona humana”. (t. Melendo granadoS y l. Millán-PuelleS, Dignidad ¿Una palabra


nos permite concluir que la persona humana es un ser teologal, es decir, creado por Dios en orden a su plenitud en Dios, a través de sus dinamismos fundamentales de permanencia y de desplie-gue y los bienes racionales concretos en los que estos impulsos ontológicos se traducen165.

En ese sentido, sostenemos que una dignidad humana abso-luta como fundamento ontológico inmediato o próximo de unos derechos humanos incondicionales, sólo es posible de ser susten-tada desde su participación en un fundamento ontológico mediato o último, es decir, Absoluto: el “Ser-por-sí-mismo-subsistente”166. Dios es plena permanencia y despliegue y quien desde la partici-pación de su Ser hace a todo ser humano precisamente imago Dei167

vacía?, EUNSA, Pamplona, 1996, p. 119. Cursivas en el texto.) Vale la pena señalar que no es este el lugar para detenernos en la difícil demostración de la existencia de Dios, para lo que podría consultarse con detenimiento algunos argumentos clásicos, por ejemplo, Cfr. Sto. t. de aquino, Suma Teológica, I, q. 2, a. 3. Sin embargo, cabe señalar que aquí Dios no es el presupuesto teórico de nuestro razonamiento, sino antes bien la conclusión a la que se llega en tanto explicación que hace razonable el postulado de una dignidad y de unos derechos descubiertos previamente como absolutos.

165 Cfr. l.F. Figari rodrigo, Nostalgia de infinito, FE, Lima, 2002, pp. 7 y ss. Cfr. también Gaudium et spes, 19.

166 Para considerar las nocivas consecuencias de postular como fundamento del derecho una naturaleza humana no participada metafísicamente de Dios, Cfr. J. HerVada XiBerta, Lo nuevo y lo viejo en la hipótesis “etiamsi daremus” de Grocio, en Escritos de derecho natural, cit., pp. 421-447. También para Miro Quesada, no obstante ser partidario de la sola viabilidad de una fundamentación relativa de los derechos humanos: “[…] si se acepta la existencia de Dios tal como lo conciben el cristianismo y la moral que se funda en esta existencia, los derechos humanos quedan perfectamente establecidos […]” (F. Miró queSada CantuariaS, Fundamentación filosófica de los derechos humanos, en Ensayos de Filosofía del derecho, Universidad de Lima, Lima, 1988, p. 26, nota 10.)

167 C. StarCK, La dignidad del hombre como garantía constitucional…, cit., pp. 242-243.


y, en tanto tal, verdadero “fin en sí mismo”168. Justamente por ello es Dios el fundamento último de las concreciones accidentales de la permanencia y el despliegue humanos, y desde la perspectiva del derecho: de todo título, de toda deuda, de toda racionalidad presente en la creación, de toda ordenación racional y así de toda norma natural o positiva, y por ello, de todo derecho, incluyen-do por supuesto a los derechos por antonomasia: los derechos humanos o naturales169. Por lo que no ha de llamar la atención que el Preámbulo de la Constitución Política del Perú invoque a “Dios Todopoderoso”170 y que su antecesora empezara pidiendo su protección171.

Por otro lado, lo señalado deja claro que la idea que hemos propuesto aquí de recta autonomía —en el sentido de señorío personal, de libertad y responsabilidad— como dependiente de la naturaleza humana, no puede ser entendida a la manera de la

168 Cfr. P. Serna BerMúdez, El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo, cit., pp. 66-67.

169 Para Daniel Alejandro Herrera: “[…] como el hombre participa del ser conforme a su esencia o modo de ser racional, su participación se dife-rencia de las demás creaturas en tanto que además de la participación en el ser, existe un conocimiento (participado) de esa participación por el cual Dios no solamente es la fuente del ser del hombre sino también la norma suprema (en tanto ley eterna) del obrar humano. Si no es a partir de este fundamento en el ser y en el deber ser que se identifican en Dios no se puede fundar ni la naturaleza humana ni ninguna realidad que se apoye en ella como puede ser el derecho o los derechos fundamentales […]” (d.a. Herrera, Algunas consideraciones sobre el fundamento del derecho, en “Prudentia iuris”, Nº 54 (2001), pp. 132-133. Cursivas en el texto.)

170 El texto completo señala: “El congreso Constituyente Democrático, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la siguiente Constitución:” (Constitución Política del Perú de 1993, Preámbulo.)

171 A la letra: “Nosotros, Representantes a la Asamblea Constituyente, invocando la protección de Dios, y en ejercicio de la potestad soberana que el pueblo del Perú nos ha conferido […]” (Constitución Política del Perú de 1979, Preámbulo.)


autonomía de cuño kantiano, pues no se presenta como meramente inmanente u opuesta a la heteronomía, sino como libertad onto-lógica en tanto participación metafísica en la naturaleza divina y en la ley eterna, es decir, en la Libertad misma172. En ese sentido, creemos que resulta un error interpretar que todo acento antro-pológico —todo “antropocentrismo”— implica necesariamente un acento anti-teológico o anti-creacional. Sostenemos, una vez más, que es posible entender desde el realismo filosófico ese an-helo en el hombre de afirmar lo propiamente humano —también su libertad ontológica— pues tras esta búsqueda de plenitud, de pleno despliegue de su ser, subyace su radical tendencia creatural a Dios, su teologalidad constitutiva. Afirmar al hombre desde esta teologalidad permite enmendar la falsa antinomia o disyuntiva fuerte de la modernidad inmanentista: o Dios o el hombre173. Por

172 a. Millán-PuelleS Y Muñoz, La libre afirmación de nuestro ser…, cit., pp. 421-431. Por su parte, para Arthur Kaufmann: “[un] análisis de la doctri-na de la autonomía de Kant muestra claramente que, sin un contenido mínimo material de validez objetiva, ésta no sería aplicable a la ética —ni tampoco en el Derecho—, ya que no se podría fundamentar la impera-tividad de las normas morales y jurídicas, pues la idea de autonomía presupone, ante todo, la validez objetiva de los contenidos morales —que, justo por ello, no puede fundarse en la autonomía misma—. Por eso, la autonomía, entendida correctamente, sólo puede ser una autonomía relativa; en todo caso no puede significar —en contra del sentido de la palabra— “autolegislación”; esto significaría declararse partidario de la hipótesis de que el Hombre o su “humanidad” fuera Dios y, como tal, creador arbitrario de deberes, normas y leyes […]” (a. KauFMann, Derecho y moral, en Derecho, moral e historicidad, Trad. e. eiranoVa enCinaS, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 66.)

173 Para Peces Barba: “[…] [e]n la Edad Media, la única dignidad existente, al menos hasta los siglos XIII y XIV es de origen externo, la heterónoma basada en la imagen de Dios o en la de dignidad como honor, cargo o título, como apariencia o como imagen que cada uno represente o se le reconoce en la vida social. En ambos casos, la progresiva influencia del elemento externo puede incluso difuminar, u obscurecer las dimensiones personales de la dignidad haciéndola depender en exceso de esos ele-mentos exógenos […]” (g. PeCeS-BarBa Martínez, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 27. A nuestro juicio, se puede percibir la


el contrario, sostenemos que puede afirmarse al hombre por sí mismo y ello —si se entiende sin reduccionismos metodológicos y sin prejuicios anti-metafísicos— será afirmarlo como vocación de Dios en libertad, como ser teologal174.

Se ha afirmado que “[…] [e]l fundamento metafísico de la dignidad no significa ninguna cuestión de fe […]”175 y que “[…] la teología que basta para fundar la dignidad no requiere del re-curso al dato revelado […]”176, y creemos que esto es básicamente cierto: lo mantenido hasta aquí puede defenderse —y así se ha hecho en este trabajo— por la razón abierta a la reflexión filosófico-metafísica a partir de la experiencia. Sin embargo, a nuestro juicio, para una comprensión más plena —y ya no sólo parcial— de esta teologalidad humana no parece razonable prescindir del testimo-nio explícito de quien diseñó las reglas antropológicas de juego177.

misma dificultad para entender la superación de la falsa oposición entre heteronomía y autonomía a partir de la idea de participación metafísica en a. Pele, Filosofía e historia en el fundamento de la dignidad humana, Tesis doctoral, Dir. F. J. anSuátegui roig, Instituto de DDHH Bartolomé de las Casas Universidad Carlos III, Madrid, 2006, pp. 558 y ss. (Disponible en http://hdl.handle.net/10016/3052, consultada el 06 de mayo de 2011.)

174 Cfr. Gaudium et spes, 17 y 22; también SS. Beato Juan Pablo II, Redemptor hominis, 10 y Dives in misericordia, 1.

175 C. StarCK, La dignidad del hombre como garantía constitucional…, cit., pp. 245-246.

176 P. Serna BerMúdez, El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo…, cit., p. 68.

177 Cfr. d.a. Herrera, ¿Es posible una fundamentación del derecho y de los derechos sin referencia a la metafísica y a Dios?, en d.a. Herrera Y J.i. Pé-rez CurCi (Coords.), IV Jornadas Internacionales de Derecho Natural. Ley natural y legítima laicidad, EDUCA, Buenos Aires, 2010, p. 200. Cfr. SS. Beato Juan Pablo II, Fides et ratio, 23 y 79. También, Cfr. SS. Benedicto XVI, Deus caritas est, 28 y Caritas in veritate, 56. Para Ratzinger: “[…] en la religión hay patologías altamente peligrosas que hacen necesario consi-derar la luz divina de la razón como una especie de órgano de control por el que la religión debe dejarse purificar y regular una y otra vez […] Pero nuestras consideraciones han puesto también de manifiesto (y la humanidad hoy, en general, no se da cuenta de ello) que también hay


Dicha constatación no significa, por supuesto, una cerrazón al diálogo con quienes niegan las posibilidades gnoseológicas de la fe, tampoco con aquellos que niegan la metafísica o la necesidad misma de fundamentar los derechos humanos. Se trata más bien de sentar honesta y respetuosamente las bases de tal diálogo. Creemos que tal respeto recíproco entre quienes participan de distintas tradiciones de pensamiento es también exigencia de la dignidad ontológica intangible de toda persona como fundamento de sus derechos humanos o naturales inalienables.

patologías de la razón, una hybris de la razón que no es menos peligrosa; más aún, si se considera su efectividad potencial es todavía más ame-nazadora: la bomba atómica, el ser humano entendido como producto. Por eso también a la razón se le debe exigir a su vez que conozca sus límites y que aprenda a escuchar a las grandes tradiciones religiosas de la humanidad. Si se emancipa totalmente y renuncia a dicha disposición a aprender, si renuncia a la correlación, se vuelve destructiva […] Por ello, yo hablaría de una correlación necesaria de razón y fe, de razón y religión, que están llamadas a depurarse y regenerarse recíprocamente, que se necesitan mutuamente y deben reconocerlo”. (J. ratzinger, Lo que cohesiona al mundo. Los fundamentos morales y prepolíticos del Estado liberal, en J. HaBerMaS y J. ratzinger, Entre razón y religión. Dialéctica de la secularización, Trad. i. BlanCo y P. largo, FCE, México, 2008, pp. 52-53. Cursivas en el texto.)


ConCLUsiones 183

ConCluSioneS

La interpretación que hace el TC de los derechos humanos en general —pero en particular el de la identidad personal y el

de la vida del concebido— evidencia cierta tensión o antagonismo entre algunos de sus elementos constitutivos básicos, por lo que resulta insatisfactoria.

En el primer caso, el TC si bien identifica con acierto la existencia de una dimensión sexual en el derecho a la identidad personal, no logra hilvanar armónicamente tanto los aspectos objetivos como subjetivos ni los permanentes y dinámicos que reconoce en la misma, ocasionando cierta falta de claridad sobre los problemas iusfundamentales involucrados en temas de identidad sexual, homosexualidad, transexualidad y hermafroditismo. En el segundo caso, el TC acierta protegiendo el derecho a la vida del concebido desde la fecundación, pero lo hace con algunas dificul-tades. En primer lugar, no llega a pronunciarse con claridad sobre su condición de persona, su dignidad y su plena titularidad ius-fundamental, en concreto, no advierte suficientemente la relación intrínseca entre la condición ontológica de persona humana y la configuración de la persona en sentido jurídico. En segundo lugar, no se aparta del todo de una lectura conflictual o contradictoria


del derecho a la vida del concebido respecto del llamado derecho a la autodeterminación reproductiva de la madre.

Se trata de una lectura jurisprudencial por la que los derechos humanos en general se debaten: a) entre sus aspectos objetivos y los subjetivos; b) entre su dimensión teleológica y su vocación contradictoria; c) entre su carácter humano y su desvinculación de una antropología de contenido material y d) entre su preexistencia legitimadora respecto del Estado y su dependencia autoritativa de él. En ese sentido, los problemas de algunos rasgos de los derechos humanos en la interpretación del TC están en el peligro de que se les interprete en tensión bajo una doble reducción: i) la de su juridicidad a lo meramente subjetivo, reconocido por la autoridad y desvinculado del bien objetivo y ii) la de su humanidad a lo me-ramente individual y autonómico desvinculado de la naturaleza humana y del bien común que se sustenta en dicha naturaleza, fuente principal de su contenido material.

La discusión sobre el fundamento de los derechos humanos tiene relevancia teórica y práctica y no termina con su mera posi-tivación. En primer lugar, porque tal fundamentación permite la justificación de unos derechos que se presentan desde un puesto de superioridad fundamentadora y legitimadora frente a todos los demás y que exigen una protección coactiva del mayor rigor. En segundo lugar, porque tal fundamentación permite responder en última instancia a una doble cuestión imprescindible: a) ¿cuál es la identidad de los derechos humanos y cuál su caracterización esen-cial? y b) ¿Por qué ha de respetárseles de manera incondicional?

El TC reconoce el fundamento de los derechos humanos o fundamentales en la dignidad humana, y lo hace en legítima in-terpretación en perspectiva histórica y sistemática de la explícita fraseología de la Constitución Política de 1993 y de los instrumen-tos internacionales de derechos humanos que obligan al Perú. Pero, además, reconoce en la dignidad humana un derecho autónomo, y no obstante hacerlo desde una perspectiva que busca la mayor protección para la persona y su dignidad, parecería una opción desacertada. En primer lugar, por la ubicación del principio de dignidad en la carta de derechos de la Constitución Política. En

ConCLUsiones 185

segundo lugar, por el sentido mismo de la garantía por la que la dignidad es portadora de un contenido ético-jurídico amplio que incluye el de todos los derechos fundamentales —implícitos y explícitos— que sustenta y la expresan, lo que hace difícil justificar ese contenido “autónomo”.

El TC entiende a través de su labor jurisprudencial a la dig-nidad humana como principio y fundamento de los derechos humanos desde dos concepciones que aparecen en tensión o antagonismo, lo que se traslada también a la caracterización y determinación de los derechos que en ella se sustentan: por un lado, la idea de una mera autonomía de cierta raigambre kantiana y, por otro, la idea de una dignidad referida al ser u ontológica.

La noción meramente autonómica de la dignidad se muestra con tres limitaciones básicas: a) se trata de un fundamento formal que no aporta criterios objetivos para la determinación material concreta de los derechos humanos; b) se postula como una liber-tad que aparece desvinculada, tanto del “sujeto racional” y del principio de universalización kantiano, como de pautas materia-les que justifiquen su igualdad universal y que se completa con contenidos materiales a manera de valores de carácter cultural o consensual que parecen elegirse arbitrariamente y c) desde su inmanencia respecto del sujeto no es capaz de explicar tampoco la razón de la incondicionalidad del deber de respetar los derechos que en tal fundamento se sustentan.

Por otro lado, una dignidad referida al ser u ontológica pre-senta cuando menos dos ventajas explicativas. En primer lugar, ofrece el contenido sustancial o material que dota de precisiones teleológicas y deónticas a la dignidad, ayudando a perfilar desde la raíz y en las circunstancias concretas las deudas jurídicas específi-cas en las que se determina ese valor eminente. En segundo lugar, permite hablar de derechos propiamente universales, no obstante las enormes diferencias singulares y culturales, en tanto que se predica de aquello que es universal en los hombres e irreductible a sus múltiples diferencias: la naturaleza humana.

Por otro lado, una dignidad referida a la naturaleza humana, si se vencen los prejuicios anti-metafísicos y se responde adecua-


damente a la acusación de “falacia naturalista”, hace posible la superación del antagonismo entre la idea de una mera autonomía y una dignidad ontológica. Lo hace porque permite entender el valor o dignidad que implica el ser libre, es decir, dueño y res-ponsable de sí y de los propios actos, lo que puede entenderse como una recta autonomía. Pero a diferencia de lo que llamamos una “mera autonomía”, ésta tiene por sustento el modo de ser específico del hombre —su naturaleza— y cuenta por ello con una dirección intrínseca, un telos o fin que la dota de contenido y de sentido. Esta propuesta de interpretación de la dignidad como fundamento de los derechos humanos que hemos llamado aquí “libertad ontológica” tiene una viabilidad no sólo teórica sino práctica, a partir de una interpretación sistemática de los instrumentos normativos sobre derechos humanos que vinculan al Perú y de la interpretación jurisprudencial esencial que hasta el momento ha hecho el TC de los mismos.

Es posible proponer desde una dignidad así entendida, elementos esenciales para reconectar la noción contemporánea de “derechos humanos” con su histórico sustrato realista y que permitan superar las tensiones evidenciadas respondiendo a las legítimas inquietudes del hombre contemporáneo. Estas notas o elementos harían de los derechos humanos: a) derechos de validez pre-existente al derecho positivo; b) bienes fundamentales para la permanencia y el recto despliegue humanos; c) bienes debidos en una relación de justicia y d) derechos cuyo título es la condición ontológica de persona humana.

Tal caracterización nos permite defenderlos como derechos naturales —con los debidos matices— y postular el iusnaturalis-mo no como una manera monista o reductiva, sino antes bien, verdaderamente integral de entender dichos derechos y el fe-nómeno jurídico en general. En última instancia, sólo desde una aproximación iusnaturalista realista parece posible sostener una dignidad y unos derechos como los propuestos en este trabajo y que coinciden en lo sustancial tanto con la caracterización que de ellos hacen los instrumentos de derechos humanos como con

ConCLUsiones 187

la lectura que realiza el TC, es decir: derechos no puestos por el hombre y por lo tanto indisponibles para él.

Lo anterior se puede comprobar en la caracterización de los derechos fundamentales a la identidad personal y a la vida del concebido. En primer lugar, desde una dignidad como la que pro-ponemos, la armonía ontológica y deontológica entre permanencia y despliegue permite comprender la identidad sexual como una dimensión de la identidad o verdad personal objetivada, no como forma vacía y autorreferente, sino como materialmente masculina o femenina. Permite también entender la recta orientación sexual en la línea de una heterosexualidad comprometida y responsable. Se trata de una identidad desplegada armónicamente sobre la base biológica sexuada —lo que no significa reducida a ella— y de un recto ejercicio de la sexualidad en orden a la finalidad natural de la misma que se realiza a través de la libre y complementaria conyugalidad abierta a la procreación.

En segundo lugar, la igual extensión de los conceptos “in-dividuo humano” y “persona humana” a la luz de la condición ontológica de persona de todo hombre, ha de llevar a reconocer al concebido el estatuto filosófico-constitucional de persona hu-mana que se aprecia tanto en los instrumentos internacionales de derechos humanos como en la Constitución Política del Perú, lo que es plenamente compatible además con la distinción en la terminología civilista peruana entre persona natural y concebido. Ello implica predicar de él la dignidad que le corresponde y que es fundamento de sus derechos humanos. Por otro lado, el dere-cho fundamental a la vida del concebido en concreto se armoniza con los derechos humanos de la madre potencial o real, lo que se puede apreciar sin problema siempre que se parta de los fines complementarios de la dignidad como libertad ontológica y que el método interpretativo iusfundamental que se use no sea el ponderativo conflictual sino el prudencial.

Una dignidad a manera de libertad ontológica es fundamento consistente de los derechos humanos. En primer lugar, porque los bienes que despliegan relacionalmente al hombre y que actualizan su libertad son la respuesta a la pregunta por el contenido que se


debe respetar. En segundo lugar, porque el valor singular de cada persona, que sólo puede ser predicado a cabalidad de su dignidad ontológica, es la razón de dicho respeto de justicia. Esta dignidad humana es el fundamento ontológico inmediato de unos derechos fundamentales entendidos como inalienables e incondicionales, es decir, absolutos.

Finalmente, una dignidad así entendida, sin embargo, no puede ser el fundamento ontológico último o “absoluto” de los derechos humanos en el sentido pleno del término, lo que sólo pue-de predicarse de Dios, Ser-por sí mismo-subsistente. La dignidad humana es absoluta, sólo en cuanto participa metafísicamente de la dignidad Absoluta de Dios. Pero no se trata de una oposición. Afirmar al hombre desde su teologalidad constitutiva y creatural permite enmendar la falsa antinomia o disyuntiva fuerte de la modernidad inmanentista: o Dios o el hombre. Por el contrario, puede afirmarse al hombre por sí mismo y ello será afirmarlo des-de su participación metafísica como vocación de Dios en libertad, como ser teologal.

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BiBliograFía Citada

JURISPRUDENCIA DEL TC PERUANOSTC Exp. Nº 0318-1996-HC/TC, del 6 de agosto de 1996.STC Exp. Nº 0273-1993-AA/TC, del 8 de enero de 1998.STC Exp. Nº 0014-2002-AI/TC, del 21 de enero de 2002.STC Exp. Nº 0217-2002-HC/TC, del 17 de abril de 2002.STC Exp. Nº 0011-2002-AI/TC, del 10 de junio de 2002.STC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, del 11 de julio de 2002.STC Exp. Nº 0895-2001-AA/TC, del 19 de agosto de 2002.STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, del 3 de enero de 2003.STC Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, del 29 de enero de 2003.STC Exp. Nº 0976-2001-AA/TC, del 13 de marzo de 2003.RTC Exp. Nº 0083-2003-AA/TC, del 19 de marzo de 2003.STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, del 16 de abril de 2003.STC Exp. Nº 0740-2003-HP/TC, del 16 de junio de 2003.STC Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, del 11 de noviembre de 2003.STC Exp. Nº 2488-2002-HC/TC, del 18 de marzo de 2004.STC Exp. Nº 0858-2003-AA/TC, del 24 de marzo de 2004.STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, del 20 de abril de 2004.STC Exp. Nº 1624-2002-AA/TC, del 18 de junio de 2004.STC Exp. Nº 1085-2003-HC/TC, del 9 de agosto de 2004.STC Exp. Nº 0004-2004-AI/TC, del 21 de setiembre de 2004.STC Exp. Nº 2016-2004-AA/TC, del 5 de octubre de 2004.


STC Exp. Nº 2704-2004-AA/TC, del 5 de octubre de 2004.STC Exp. Nº 2192-2004-AA /TC, del 11 de octubre de 2004.STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, del 24 de noviembre de 2004.STC Exp. Nº 0042-2004-AI/TC, del 13 de abril de 2005.STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC y otros, del 3 de junio de 2005.STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, del 8 de julio de 2005.STC Exp. Nº 3330-2004-AA/TC, del 11 de julio de 2005.STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, del 21 de Julio de 2005.STC Exp. Nº 4444-2005-PHC/TC, del 25 de julio de 2005.STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC, del 12 de agosto de 2005.STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, del 8 de noviembre de 2005.STC Exp. Nº 4587-2004-AA/TC, del 29 de noviembre de 2005.STC Exp. Nº 0030-2005-PI/TC, del 2 de febrero de 2006.STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, del 20 de abril de 2006.STC Exp. Nº 1567-2006-PA/TC, del 30 de abril de 2006.STC Exp. Nº 4972-2006 PA/TC, del 4 de agosto de 2006.STC Exp. Nº 0003-2005-PI/TC, del 9 de agosto de 2006.STC Exp. Nº 5259-2006-PA/TC, del 14 de agosto de 2006.STC Exp. Nº 6546-2006-PA/TC, del 18 de agosto de 2006.STC Exp. Nº 01535-2006-PA/TC, del 13 de noviembre de 2006.STC Exp. Nº 4637-2006-PA/TC del 18 de abril de 2007.STC Exp. Nº 9081-2006-PHC/TC, del 1 de junio de 2007.STC Exp. Nº 0007-2006-PI/TC, del 22 de junio de 2007.STC Exp. Nº 2440-2007-PHC/TC, del 25 de julio de 2007.STC Exp. Nº 06534-2006-PA/TC, del 15 de noviembre de 2007.STC Exp. Nº 8152-2006-PA/TC, del 15 de noviembre de 2007.STC Exp. Nº 02432-2007-PHC/TC, del 16 de noviembre de 2007.STC Exp. Nº 2389-2007-PHC/TC, del 18 de diciembre de 2007.STC Exp. Nº 01535-2006-PA/TC, del 31 de enero de 2008.STC Exp. Nº 0005-2007-PI/TC, del 26 de agosto de 2008.STC Exp. Nº 04846-2008-PHC/TC, del 9 de junio de 2009.

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NORMATIVA PERUANAConstitución Política (1979)Código Civil (1984)Ley de Política Nacional de Población (1985)Código Penal (1992)Constitución Política (1993)Ley General de Salud (1997)Código de los Niños y Adolescentes (2000)Código Procesal Constitucional (2004)Lineamientos para garantizar el ejercicio de la Bioética desde el re-

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Este libro se terminó de imprimir en los talleres de Grández Gráficos S.A.C.

el mes de mayo de 2012,por encargo de Palestra Editores S.A.C.

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La dignidad como fundamento de los derechos humanos en las sentencias del Tribunal Constitucional peruano. La tensión entre la mera autonomía y la libertad ontológica (Palestra,