DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA, PODERES DE LOS JUECES Y DERECHO A UN JUICIO POR JURADOS Una aproximación al sistema estadounidense de Sentencing Guidelines a partir del reciente

“Ha sucedido lo que más temía: después de 20 años de reformasen el sistema de determinación de las penas todo está perdido,y decenas de miles de juicios criminales están en peligro”.

Justice O’CONNOR, Corte Suprema de Justicia de los EE.UU.

II.. IInnttrroodduucccciióónn

El pasado mes de agosto, el Congreso de la Nación sancionó una leyque modifica el art. 55 del Código Penal elevando el máximo de la penaprevista para el concurso real de delitos, a 50 años de prisión o reclusión.Este hecho, además de expresar –junto a las últimas modificaciones legis-lativas– una violencia punitiva que parecía ya superada en nuestro medio,deja en manos de los jueces un poder discrecional, cada vez mayor, y sinlineamientos, para determinar el castigo a imponer ante un caso de mul-tiplicidad delictiva1.

En línea con esta severidad, otra reciente modificación legislativa, es-ta vez al art. 13 del Código Penal, excluyo ciertos delitos considerados degravedad de la posibilidad de obtener la libertad condicional.

Estas modificaciones afectan significativamente nuestra normativa yla pena efectiva que un juez puede imponer como consecuencia de unacondena. No muy lejano en el tiempo, el 24 de junio de este año, la Cor-te Suprema de Justicia de los EE.UU. dictó un pronunciamiento que los

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA, PODERES DELOS JUECES Y DERECHO A UN JUICIO POR JURADOS

Una aproximación al sistema estadounidense de Sentencing Guidelines a partir del reciente

fallo “Blakely vs. Washington”

Diego Zysman Quirós

1 Cuando estoy por finalizar este trabajo llega a mis manos un petitorio de veto del De-partamento de Derecho Penal y Criminologia de la Facultad de Derecho de la Universidad deBuenos Aires que, entre los importantes cuestionamientos a la reforma del art. 55 del Códi-go Penal expresa: “Asimismo, no sólo se contradice la letra del artículo 41 del Codigo Penal,sino que, además, se adopta una regulación que sustenta la determinación de la pena en lamás absoluta discrecionalidad judicial…”.

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Jurisprudencia extranjera

Diego Zysman Quirós628

juristas (y entre ellos, varios de los integrantes del Máximo Tribunal esta-dounidense) consideraron apocalíptico para el futuro del sistema de de-terminación judicial de las penas (sentencing)2 de Washington y varios delos estados; así también –y esto parece ser lo más importante– del vasto ycomplejo ordenamiento federal, vigente desde hace veinte años. Este sis-tema, debemos resaltar, estaba dirigido a lograr una transformación radi-cal ante la enorme discresionalidad (judicial-administrativa), consecuentedisparidad punitiva y falta de certeza del sistema de penas indeterminadas(indeterminate sentencing) que dominó la escena penal hasta fines de losaños setentas.

El fallo “Blakely vs. Washington” profundiza y desnuda el criterioque la mayoría de aquel tribunal sustentara pocos años antes en “Appren-di vs. New Jersey” (2000) y, en gran medida, cuestiona la constituciona-lidad de las históricas facultades de los jueces profesionales de imponerpenas con prescindencia del jurado, en un sistema de penas fijas o deter-minadas (determinate sentencing) orientado por sentencing guidelines.

Así pues, el fallo que brevemente comentaremos resulta de interéspor numerosas razones. En primer lugar, permite conocer la extensión ac-tual que un tribunal tan significativo en la materia como la Corte Supre-ma de los EE.UU. otorga a la garantía a un juicio penal por jurados. Asítambién, ayuda a estudiar algunas de las facultades de los jueces y jura-dos estadounidenses y la extensión de las reglas de valoración de las prue-bas (evidence rules) en materia punitiva. Sin embargo, entendemos que pa-ra comprender el impacto generado por este fallo debemos extendernosen una temática jurídica ya largamente polémica y debatida en los EE.UU.y algunos otros países de influencia anglosajona que, pese al notable inte-

2 Se conoce por sentencing al proceso legal mediante el cual los jueces imponen una pe-na a quien ha sido condenado por la comisión de uno o más delitos. Sentence, a su vez, aludeen este contexto no sólo a la sentencia, sino a la pena impuesta por ella. Así pues, el campode aplicación del concepto es vasto: involucra ordinariamente lo que conocemos como teo-rías de la pena, cuestiones históricas o sociológicas relativas a ella, diversos modelos del cas-tigo como la pena indeterminada o individualizada y los sistemas de penas predeterminadaso fijas, el catálogo de sanciones disponibles en cierta legislación, las cuestiones procesales re-lativa a su imposición, etc. En castellano el término “sentencing” suele traducirse como “deter-minación de la pena” y, menos frecuentemente, como “determinación de la sentencia”, lo quea veces lo hace cómodo, aunque en otras tal uso puede verse desbordado. De este modo, unaexpresión histórica del sentencing ha sido el sistema de penas fijas o determinadas (fix or deter-minate sentencing) así como también el de indeterminate sentencing, traducido al castellano como“pena indeterminada” o “sentencia indeterminada”. De esta manera, hecha la aclaración, porrazones de exposición y en tanto se utilizan y traducen aquí variadas citas de otros autores,pueden reflejararse en el texto muchas de las distintas formulaciones comentadas. En cuan-to a las sentencing guidelines para mayor comodidad en la exposición utilizaremos indistinta-mente la terminología extranjera o la voz castellana “guías penales”.

Finalmente, de acuerdo a lo que puede apreciarse de los títulos en inglés, todas las tra-ducciones que se utilizan nos pertenecen.


Determinación judicial de la pena, jueces y juicio por jurados 629

rés que ofrece para el derecho comparado, ha tenido escasa difusión en laliteratura castellana especializada: nos referimos al sistema de guías parala determinación de la pena o sentencing guidelines3.

Así pues, puede observarse que además del mero interés comparati-vo, no es imposible trasladar, de manera fecunda, algunas de las proble-máticas, tensiones, reflexiones y temores allí presentes a nuestro debatesobre la práctica jurídica punitiva, recientemente sacudida por modifica-ciones como la apuntada al comenzar estas líneas.

Adicionalmente, el tema también permite vislumbrar –con interéspenológico y sociológico– las expresiones punitivas contemporáneas máscaracterísticas del país de mayor gravitación en términos mundiales; paísque ostenta el dudoso mérito de tener el índice de encarcelamiento másalto de occidente4.

Por esta razón, desarrollaremos el trabajo a partir de una presenta-cion introductoria del problema, para luego presentar una aproximacióna los distintos sistemas de sentencing mencionados, explayarnos en la his-toria y características de las complejas sentencing guidelines federales y al-gunos de los precedentes jurisprudenciales más relevantes en el tema.Luego analizaremos algunos de los pasajes destacados del fallo “Blakely”para concluir con unas palabras finales.

IIII.. NNoottaass iinnttrroodduuccttoorriiaass aall pprroobblleemmaa

En los Estados Unidos, hasta el momento, y tanto en los casos de pe-na indeterminada como mediante guidelines, cuando la legislatura defineciertos actos como delito, incluye algunos hechos como “elementos” delmismo y otras condiciones que no necesariamente se consideran así. Deesa forma se determina cuáles hechos constituyen el núcleo de prohibi-ción y deben responder constitucionalmente al requisito de juzgamientopor un jurado y conforme con las reglas probatorias que requieren acre-ditarlos “más allá de la duda razonable”. Si las legislaturas declinan enidentificar ciertos hechos como “elementos” del delito, incluyendo hechosrelativos a la admisión de prueba, sentencing, probation y parole, la decisiónsobre ellos se traslada a los jueces, u otros agentes del sistema de justicia.

3 En efecto, si bien en nuestro medio se han dedicado extensas páginas al análisis delsistema acusatorio anglosajón, al juicio por jurados y a otras garantías constitucionales, alprincipio de oportunidad y a los acuerdos o bargains sobre la culpabilidad del imputado, pordiversas razones ligadas al escaso desarrollo de este punto en nuestro saber, excepto por algu-nas referencias, no ha sucedido lo mismo con el tema en comentario (ver HENDLER, 1996; ZIF-FER, 1996; ZAFFARONI et al., 2000; CHRISTIE, 1993 –lógicamente, el trabajo más orientado en es-te sentido–).

4 Más de dos millones de personas, de acuerdo a los últimos informes del Bureau of jus-tice Statistics de 2002. Sin embargo, la cifra total de personas sujetas a control del sistema pe-nal llega a 6.7000.000 (¡!) por el estrepitoso auge de la probation.



En estos casos se considera que no son elementos del delito que debanprobarse en juicio, sino factores de determinación de pena (sentencing fac-tors) relevantes a partir de la declaración de culpabilidad y acreditables só-lo con el requisito de que exista “evidencia preponderante” (STANDEN,2002:779; LAFAVE/ISRAEL, 1998:1093).

Es sabido, además, que la característica general del sistema de enjui-ciamiento de este país frente a los ejemplos europeos y latinoamericanos,es la división o cesura del proceso penal en una fase de determinación deculpabilidad y otra en la que se determina el castigo (MAIER, 1984:239-242). La primera concluye con el veredicto del jurado, y la segunda se de-sarrolla sólo ante el juez y sobre la base de un informe individualizadorpreparado específicamente al efecto. Este informe está realizado usual-mente por el mismo oficial de probation y se lo conoce como informe pre-sentencia (presentence report).

Algunas jurisdicciones prescinden del informe por existir suficienteselementos ya acumulados, y en otras, como la legislación federal, la reglageneral es efectuarlo obligatoriamente una vez determinada la culpabilidad.

Para prepararlo se buscan los antecedentes delictivos existentes enlos registros y suelen incluirse entrevistas con el condenado, representan-tes de la fiscalía y la policía, familiares y vecinos, empleadores, etc. quepermitan –entre otras cosas– acreditar la existencia de los atenuantes oagravantes que la ley prevé.

El desarrollo de esta pesquisa centrada en conocer las particularida-des del individuo delincuente, sin duda se liga históricamente y se com-padece conceptualmente con la consolidación de las teorías criminológi-cas individualizantes y la pena indeterminada. A pesar de ello, comoveremos, ha seguido aferrada en nuestros días a esquemas de penas fijascomo el de las guías penales que ocupan nuestra atención.

Una vez recopilados estos elementos se realiza una audiencia desti-nada a imponer la pena (sentencing hearing) en la que se mantiene la de-fensa técnica. Sin embargo, la información reunida con fines represivosno está sujeta a las reglas que gobiernan la presentación de pruebas y sudiscusión en el juicio (reglas de evidencia), quedando básicamente huér-fana de debates y defensas.

Con esta información el juez profesional, de acuerdo a las pautas im-puestas por la ley en cuerpos normativos a veces tan extensos como los queregulan las prohibiciones, toma la decisión sobre la clase y cuantía de la pe-na, la modalidad de encarcelamiento o la libertad, el tipo de establecimien-to que debe sufrir el condenado, la supervisión exigible en caso de cumpli-miento condicional y las condiciones particulares que pueden imponerse5.

5 Nuestro repaso, orientado a los sistemas de determinación de la pena privativa de li-bertad, sanción dominante en el espectro penal de cualquier país occidental, no desarrollará



Cabe destacar que muchas de las cuestiones relativas a la autoría yparticipación en el delito, la concurrencia plural de hechos (asociada a lamúltiplicidad de cargos enrostrados) y las circunstancias agravantes, noson analizados en orden a los elementos constitutivos de la prohibición(sobre los que debería haberse expedido el jurado) sino que recién cobranvirtualidad bajo el imperio del juez como factores de determinación de lapena (LAFAVE/ISRAEL, 1998:28, 1116; HENDLER, 1996:130).

IIIIII.. UUnnaa aapprrooxxiimmaacciióónn aall ssiisstteemmaa ddee ppeennaass iinnddeetteerrmmiinnaaddaass

IIIIII.. 11.. HHiissttoorriiaa

En el último cuarto del siglo XIX, se desarrolló internacionalmenteun movimiento en favor de la pena indeterminada que se expresó a tra-vés de ardientes debates en congresos internacionales (particularmente enlos congresos penitenciarios), publicaciones, tesis, etc., captando unaenorme atención6. Ello coincidía con un desplazamiento del estudio deldelito al estudio del delincuente, propio del positivismo y correccionalis-mo, y con sanciones adaptadas a las necesidades de tratamiento preventi-vo o inocuización (incapacitación, en los países angloparlantes).

Esta discusión se encontraba estrechamente ligada a los nuevos plan-teos de la escuela positiva italiana y el correccionalismo penal. Particular-mente, entroncaba con la crítica al derecho penal clásico y las distintasformulaciones de la teoría de la prevención especial, fundamentalmente,resocializadora.

Se entiende que estas ideas terminaron volcándose en los EstadosUnidos, preferentemente, a través de la indeterminación, y en Europa, delas medidas de seguridad. A pesar de las similitudes perceptibles de ambas,en razón de sustentarse en la prevención especial, la restricción de dere-chos y la noción de pronóstico, se ha afirmado que también son notoria-mente distintas, y mientras la primera terminó siendo aplicada a delin-

la pena de muerte en EE.UU –pena indivisible– cuya temática precisa de una considera-ción especializada. Sobre ello, puede verse HENDLER (2002).

6 JIMÉNEZ DE ASÚA (1989:49-60) y ASÚA BATARRITA (1989:421-423) señalan como ante-cedentes históricos de las penas indeterminadas como de las medidas de seguridad, numero-sas disposiciones del Antiguo Régimen, como la prisión canónica en ergastulum, las penas in-determinadas de la Constitutio Criminalis Carolina de 1532, y la Theresiana de 1769, las casas detrabajo de los Países Bajos, una de las penas especiales del Código Penal de Baviera de 1812,el Código Penal español de 1822 y sus trabajos perpetuos, y la posibilidad de arrepentimien-to y enmienda, y la libertad condicional introducida a fines del siglo XIX en casi todas las le-gislaciones. Fuera de esto, también remarca que el paso del siglo XVIII al XIX está marcadoen Europa continental por la introducción del principio de legalidad y la limitación del arbi-trio judicial, el anhelo de seguridad jurídica y ruptura con el poder absoluto, y la fijación depenas (paradigmático de ello fue el Código francés de 1791).



cuentes habituales o profesionales y a los inimputables, la segunda permi-tió explayarse como forma general de imposición punitiva.

De esta forma, los Estados Unidos no sólo no resultaron ajenos a es-te debate, sino que dirigieron sus pasos en este sentido muy temprana-mente y extendieron y maximizaron su práctica, al punto de constituirseen el ejemplo paradigmático del sistema de penas indeterminadas

Mientras las penas indeterminadas sólo pudieron ser introducidas enalgunas legislaciones europeas para tratar “delincuentes incorregibles”, enEstados Unidos fueron aplicadas a delincuentes “primarios” en forma ge-neralizada, siendo (como pena o medida de educación) el rasgo común dela legislación de menores y jóvenes (JIMÉNEZ DE ASÚA, 1989; ASÚA BATARRI-TA, 420-434).

En la formación histórica estadounidense de esta preocupación se en-trelazaba –necesariamente junto a numerosas condiciones materiales– eldesarrollo creciente de las ciencias de la conducta durante el siglo XIX, lasinfluencias de la ciencia criminológica –primero importada del viejo mun-do y luego cimentada localmente– y la configuración y afianzamiento delparticular movimiento progresista estadounidense.

Así pues, frente a los códigos penales europeos continentales quedesde el siglo XIX han fijado, como regla general, una pena máxima y unamínima para cada delito7, en Estados Unidos, hasta la década de 1870, lasleyes sólo fijaron una penalidad máxima por cada infracción penal. De es-ta manera, una vez que el juez condenaba a una pena, ésta era inmuta-ble y el condenado debía cumplirla completamente. Lo único que podíamodificar ello, en forma excepcional, escapaba a la decisión judicial; erael perdón o indulto del gobernador, a veces utilizado para conmutar par-cialmente una condena a prisión (BARNES/TEETERS, 1963:567; ROTMAN,1995:173).

Ante este panorama, en el recordado congreso de Cincinnati de 1870el penólogo Zebulón BROCKWAY se propuso romper dicha tradición a par-tir de un sistema penal al que dio el nombre de “sentencias (o penas) in-determinadas” (indeterminate sentences), en oposición al de sentencia prefi-jada (time sentences)8. A pesar de la imprecisión que comportaba esta

7 A pesar de haber sido ésta la tónica general que aún regula los códigos penales de tra-dición europeo-continental, deben recordarse experiencias como las del Código Penal francésde 1791, famoso también por haber sido la primera expresión normativa de la pena de pri-sión (RIVERA BEIRAS, 1996:52), o la ley Toscana de 1795, producto de la cultura ilustrada y sucrítica a la arbitrariedad de los jueces, que extremando la concepción de juez como “bouche dela loi” llevó a la fijación legal absoluta (predeterminación) de la pena (FERRAJOLI, 1997:403).

8 BARNES y TEETERS mencionan como una de las primeras propuestas sobre el tema larealizada en 1832 por el arzobispo anglicano de Dublin, Richard WHATELY, en favor de unasentencia indefinida hasta tanto el convicto ahorrara una suma de dinero que le permitiera



terminología, el nombre fue rápidamente adoptado por los estadouniden-ses y difundido por sus teóricos. En realidad, quedaba claro que concep-tualmente la sentencia o pena no era indeterminada, sino que con ello sealudía a la posibilidad de fijarla en un momento posterior al pronuncia-miento judicial (JIMÉNEZ DE ASÚA, 1989:44-45).

Entre las críticas que promovieron la “indeterminación” se remarca-ba que la sentencia fija contribuía a la severidad de los jueces, quienes,cercanos temporalmente al hecho delictuoso que fallaban, podían conta-minar pasionalmente su juicio de manera irremediable.

Apoyado en estos argumentos, el Primer Congreso Penitenciario Na-cional de Cincinnati declaró que la pena indeterminada era la única vía dereformar a quienes habían reincidido en el delito. En un segundo ordende ideas, también consideró que ante su imposibilidad –en caso de hallardelincuentes incorregibles– serviría, igualmente, para ponerlos fuera decirculación.

De tal manera, consideró que las sentencias por tiempo determinado,o perentorias, debían ser reemplazadas por las de extensión indetermina-da, “Sentencias sólo limitadas, por prueba satisfactoria de reforma…”(ROTMAN, 1995:173).

Pocos años más tarde, en 1876, WINES y DWIGTH volvieron a criticar lasentencia de duración predeterminada ante la legislatura de Nueva York.En dicha ocasión apuntaron que tanto en Europa como en Estados Unidoslas investigaciones y reflexiones habían llegado a la conclusión de que “lassentencias fijas son falsas en principio y que es necesario abandonarlas pa-ra sustituirlas por sentencias reformadoras” (cit. JIMÉNEZ DE ASÚA, 1989:58).

Así pues, en 1877, Nueva York diseñó la primera ley de sentencia in-determinada para ser aplicada al reformatorio de Elmira. Esta ley sería elantecedente de todos los demás estados de la Unión.

Como consecuencia de ello, el sistema de pena indeterminada fueampliándose al despuntar el siglo XX, hasta comenzar a dominar la esce-na penal de los Estados Unidos, luego de los años treinta –y con una es-pecial intensificación después de la Segunda Guerra Mundial– usualmen-te asociada a los delitos de mayor entidad o felonies (FRIEDMAN, 1993:160;CULLEN/GILBERT, 1989:79; LAFAVE/ISRAEL, 1998:1089).

IIIIII.. 22.. PPrroocceeddiimmiieennttoo

Conforme con una descripción simplificada de la operativa de estesistema, puede decirse que las legislaturas fijaban o bien sólo un tope má-

preservarse. En verdad, ya en 1867/68, en Michigan, BROCKWAY había obtenido la pro-mulgación de una ley de aplicación restringida a las prostitutas sentenciadas a no más de tresaños y detenidas en la Detroit house of Correction (de la cual era superintendente) referida co-mo “three years law”, que preveía la posible liberación anticipada por las autoridades de la di-rección (BROCKWAY, 1871:16; BARNES/TEETERS, 1963:569).



ximo para cada delito, o un mínimo y un máximo, usualmente bastantealto, el que podía llegar a los diez, veinte años de prisión, o prisión de porvida. Ante estos límites laxos, cuando el juez condenaba debía fijar, nouna cantidad precisa, sino un rango de pena a cumplir. Así por ejemplo,para un robo, pronunciaba una condena de uno a seis años de prisión. Enla ejecución de la pena, el condenado debía someterse a un tratamientocon las siguientes características: sistema progresivo de marcas y libera-ción condicional (parole). Si su conducta en prisión era considerada satis-factoria, subía a una categoría más elevada acercándose a la liberación porlibertad condicional, la que dependía de la decisión de la autoridad de di-rección (originalmente Board of Managers) representada por un grupo de“notables” al principio, y años más tarde, especialistas en criminalidad,que resolvía en vista del informe del director del establecimiento. Si, unavez liberado, su comportamiento era bueno, obtenía la libertad completa.Si no lo era, retornaba al establecimiento donde podía ser retenido hastael cumplimiento del máximo de la duración de la pena (CULLEN/GILBERT,1989:10; JIMÉNEZ DE ASÚA, 1989:254).

Como se advierte, la pena indeterminada estaba constituida por lasentencia judicial a un período indeterminado y el instituto de la parole.

IIIIII.. 33.. CCrrííttiiccaass yy ddeeccaaddeenncciiaa

Sin embargo, al llegar la década del 70 el ideal rehabilitador sufrió undecline precipitado que arrastró consigo a la sentencia indeterminada conla que había crecido (CULLEN/GILBERT, 1989:91; ALLEN, 1998; GARLAND,2001).

Lo cierto es que en muy poco tiempo se afirmó una nueva ortodo-xia que estableció que los objetivos rehabilitadores eran insustentables yque los programas de rehabilitación estaban desacreditados o, al menos,eran de dudosa confianza. Como resultado, la búsqueda de penas refor-madoras se vio desplazada a una posición marginal en el sistema de justi-cia criminal (MORRIS, 1974; ALLEN, 1998:18; GARLAND, 2001:8).

La bibliografía sobre el tema suele describir dos frentes antagónicosque coinciden en su ataque al paradigma rehabilitador (FRIEDMAN,1993:306; CAVADINO/DIGNAN, 1997:51; COHEN, 1988:355). Expresándolo enforma simplificada, por un lado se manifestaron los cuestionamientos queligaron el aumento del índice delictivo de la última década con el fracasopreventivo de la reforma individual, su benevolencia injustificada con eldelincuente y la discreción judicial y administrativa necesaria para conse-guirlo. Este flanco –que se identifica con el pensamiento penal conserva-dor– promovió desplazar la preocupación por el condenado hacia las víc-timas, y reclamó penas mayores y de cumplimiento certero.

Por otro lado convergió una línea de tinte liberal y radical que enuna atmósfera de contiendas por los derechos civiles deploró las conse-cuencias de la prisión y la angustia indefinida en la población carcelaria



–llegando a proponer su abolición en algunos casos, como el de los escri-tores John Bartlow MARTIN o Jessica MITFORD–. De igual modo, cuestionóque tras la noción de tratamiento se escondía violencia y arbitrariedad,además de un apabullante avance del Estado en el control de las personas(CULLEN/GILBERT, 1989:110; MORRIS, 1985:23).

Así captaba este conflicto A. Von HIRSCH, en uno de los libros más sig-nificativos de la época, Doing Justice:

“Donde la pena es indeterminada, los males se componen con la agonía de laincerteza. Los internos están encerrados por años, con el suspenso insoporta-ble de lo más importante de sus vidas –el tiempo de su liberación–. De mane-ra no sorprendente, muchos prisioneros contemplan la pena indeterminada,quizás, como el peor rasgo de la existencia en prisión” (von HIRSCH, 1986:31).

IIVV.. UUnnaa aapprrooxxiimmaacciióónn aall ssiisstteemmaa ddee ppeennaass ddeetteerrmmiinnaaddaass mmeeddiiaannttee sseenntteenncciinngg gguuiiddeelliinneess

IIVV.. 11.. PPrriimmeerrooss eennssaayyooss

En consonancia con lo dicho, en 1972, en momentos de crisis delideal resocializador pero aún en plena vigencia del instituto de la pena in-determinada, Marvin FRANKEL, juez federal de distrito de Nueva York, pu-blicó Criminal Sentences: Law Without Order, un influyente trabajo de cortejurídico que integraba la apoyatura teórica del “Modelo de Justicia” o Jus-tice Model (MARTINSON, 1974; FOGEL, 1978; HUDSON, 1987; ASÚA BATARRITA,1989: ZYSMAN, 2001, 2004). En esta obra criticaba la ausencia de estánda-res que permitieran la aplicación de penas consistentes y uniformes entrelos jueces, y remarcaba la inexistencia de verdaderas posibilidades legalesde apelar el castigo impuesto por los tribunales. Para remediar estos he-chos proponía la creación de una agencia administrativa que denominabaSentencing Commission, cuyo destino sería desarrollar reglas para el senten-cing. Estas reglas, guías o guidelines, no debían ser de imposición obligato-ria sino indicativa (presumptives); es decir, de aplicación para casos usualeso típicos, y sujetas a la revisión de los tribunales superiores.

De acuerdo a FRANKEL, la constitución de una comisión como la se-ñalada permitiría contar con un grado de especialización en la materiaque las legislaturas no podían desarrollar. En este sentido, sus integrantesno deberían ser electos por la ciudadanía sino expertos designados portiempos establecidos, y fuera de las batallas del día a día. Esta circunstan-cia les posibilitaría alejarse de las presiones políticas que aquejaban a loscuerpos legislativos (TONRY, 1996:9-10; DOOB, 1995:202). Así lo expresa-ba al concluir uno de sus textos más reconocidos:

“Hoy en día el sentencing es un terreno perdido para la ley. Se necesita, sobretodo, su regulación. Existe un exceso en la discreción otorgada a los funcio-



narios cuyo derecho no está establecido por credenciales profesionales o dedesempeño. Algunas medidas de las que hoy existen –como los Consejos desentencing y las revisiones por medio de apelación– parecen deseables porqueoperan encauzando el ejercicio de la discreción. Por el otro lado, el mal de ladiscreción sin límites está realzado por la creencia acrítica de que se logra una‘individualización’ benéfica a través de la sentencia indeterminada. La inde-terminación, en sus formas más entusiastas, toma en su sentido literal la cua-lidad de la vaguedad; esto significa conferir el poder de extender o concluir lareclusión donde los terrenos han sido mal concebidos y las ocasiones para suejercicio no son averigüables. Algunos aspectos del sentencing y el tratamien-to de los convictos llaman a una pronta atención legislativa (…) El campo to-tal, asimismo, requiere el estudio y pronto proceso de revisión legislativa, li-derado por una comisión federal eminente y permanente” (FRANKEL,1972:54).

En orden a estas propuestas, a mediados de los años 70 los estados deDenver y Vermont experimentaron un proyecto de sentencing guidelinesvoluntarias, destinado a lograr cierta uniformidad entre las decisiones dela magistratura. Había sido desarrollado por los propios jueces y carecía desoporte legislativo, por ello también, su seguimiento era consensual ycompletamente discrecional. Esta dinámica prosiguió unos años despuésen muchos de los distritos judiciales, a veces a nivel estatal, como en el ca-so de Maryland, Florida, Massachussets, Michigan, Nueva Jersey, Utah yWinsconsin. Sin embargo, las primeras evaluaciones sobre su efectividadno fueron por demás alentadoras, y en muchos lugares al poco tiempo ca-yeron en desuso (TONRY, 1996:27).

Como hubiésemos esbozado páginas atrás, en 1976, es decir, cienaños después de que los reformadores progresistas implementaran la pri-mer ley de sentencia indeterminada; y así también, en momentos en losque se desarrollaban apabullantes y heterogéneas críticas a la discreción ydisparidad judicial/administrativa que este instituto había aparejado, elestado de California sancionaba la primer ley de penas determinadas (de-terminate sentencing) de la época actual.

A esta ruptura de la política de penas indeterminadas le siguieron losestados de Indiana (1977) e Illinois (1978), el cual fue asesorado por elpropio FRANKEL. En un intento de marcar con claridad su alejamiento delos principios rectores de la rehabilitación, la ley californiana especificabaen su articulado que se proponía eliminar la disparidad y proveer a la uni-formidad de condenas. Para ello adoptaba una justificación retributiva.Con respecto a los jueces, dejaba un estrecho marco punitivo aplicable acada delito (la pena para la mayoría de los delitos se había fijado en tresniveles), del que sólo permitía ajustes menores, en orden a circunstanciasagravantes o atenuantes. Para evitar la disparidad, también se facultabaque las condenas pudieran ser apeladas a un tribunal superior. Al mismo



tiempo se abolían las Parole Boards, consideradas como la puerta trasera(back door) de la determinación judicial punitiva, es decir, el lugar pordonde se colaba la discrecionalidad que finalmente determinaba el verda-dero castigo; éstas eran las responsables de que no pudiera “confiarse enel sentencing” (“Truth in sentencing”)9. A partir de ello, las sentencias que losjueces pronunciaban debían ser cumplidas en su totalidad, auún cuandopodrían ser reducidas por buena conducta en una porción que las leyesconsideraban expresamente (y que en forma usual iría según los estados,de un tercio a la mitad de la sentencia) (KNAPP, 1989:112; MORGAN/CLARK-SON, 1995:9; FRASE, 1995:178; TONRY, 1996:10).

Esta tendencia siguió fortaleciéndose. En verdad, las primeras eva-luaciones de California, y luego de Carolina del Norte –que se había ple-gado a similar movimiento– concluyeron en que existía una efectiva dis-minución de la disparidad en las penas impuestas, y, asimismo, unareducción en la extensión del promedio de las condenas (TONRY, 1996:28).

En forma aproximadamente paralela a este desarrollo, el sistema fe-deral que aún se manejaba en el terreno de la pena indeterminada –enparte aquejado por las críticas a su arbitrariedad– se propuso erradicar laenorme discrecionalidad de las decisiones liberatorias de su Parole Board.Para ello se interesó en las investigaciones que Don GOTTFREDSON y LeslieT. WILKINS habían desarrollado a estos fines. Ambos venían trabajado conel United States Board of Parole en el desarrollo de tablas que pudieran re-flejar las mejores predicciones en torno a la liberación condicional de di-ferentes delincuentes, y también indicar experiencias pasadas que logra-ran decidir la penalidad apropiada para cada clase de delitos. De estaforma, el sistema federal y luego algunos de los estados experimentaronlas primeras reglas, guías o guidelines para controlar la ejecución de las pe-nas, con la alegada intención de estructurar en forma más razonable loscriterios liberatorios (GLASER, 1985; FRASE, 1995:170).

Lo cierto es que se propusieron, y en parte implementaron, variadasexperiencias del estilo que pretendían resolver el problema de la arbitra-riedad: sin embargo, algunas de ellas perecieron, al poco tiempo, por fra-casar en su cometido.

Sería recién en 1978 cuando el estado de Minnesota fijara las basesdel sistema de determinación punitiva o sentencing que se propagaría co-mo línea principal hasta nuestros días.

9 Bajo el estandarte de “Truth in sentencing” se habían agrupado algunos de los movi-mientos de reforma del flanco conservador, que reclamaban penas fijas, sentencias en las que“se pudiera confiar”, no como en el caso de las indeterminadas, de consecuencias insospecha-das. Esta idea obtendría posteriormente el amparo del gobierno federal, que presionaría a losestados con variados “estímulos” para adecuarse a la nueva legislación.



En esa fecha, la legislatura del estado citado, siguiendo los linea-mientos del juez FRANKEL, adoptaba un esquema de penas determinadashaciendo manifiesto su deseo de lograr condenas proporcionales y unifor-mes. Por estas mismas razones eliminaba la Parole Board, tornando volun-tarios los programas de tratamiento hasta entonces coactivos; al mismotiempo, creaba la Sentencing Guidelines Commission (que dos años más tar-de comenzaría a funcionar), destinada a implementar reglas numéricas,orientadoras o indicativas, para las condenas de prisión por felonies, es de-cir, delitos que conllevaban más de un año de prisión. Se estipulaba, asi-mismo, que la Comisión sería un cuerpo permanente, compuesto por untotal de once integrantes entre los que habría jueces, fiscales y abogadosdefensores, oficiales correccionales, expertos en políticas penales y simplesciudadanos.

Al poco tiempo la experiencia de las sentencing guidelines se difundíacon rapidez. En algunos estados como Pennsylvania (1982), lo hacía enforma parcial, ya que pese a su implementación no eliminaba a las auto-ridades de Parole. En otros estados como Washington (1983-84), que con-centra nuestra atención por el caso “Blakely”, lo hacía calcando la expe-riencia y liderazgo de Minnesota (KNAPP, 1989:113; FRASE, 1995:177; vonHIRSCH, 1998:25, 1995:150; LIEB, 1997).

Otra fecha de gran importancia en la historia de las guías fue el año1987. En ese año, Oregon, Tenessee y Louisiana estaban desarrollandosentencing guidelines legislativas. Además, las guías voluntarias también sedifundían en Maryland y Florida. Al mismo tiempo, entidades denomina-das como Sentencing Commissions habían sido creadas en Carolina del Sur,Nueva York, Connecticut y Maine, aunque no todas terminarían deci-diéndose por ellas, o logrando persuadir a las legislaturas de su adopción.Sin embargo, en el mismo año también se planteaba una reforma legal demayor amplitud y trascendencia.

El primero de noviembre de 1987 la legislatura federal de los EstadosUnidos implementaba las U.S. Sentencing Guidelines, destinadas a regir a lolargo del país para casi todo delito federal; esta ley no sólo se ocupaba de to-das las felonies, sino asimismo, de algunos delitos menores (misdemeanors).

Con ello también inauguraba el proceso de reformas más controver-tido y criticado de la historia de los Estados Unidos. Se afirma que ha sidoel que menos apoyo externo ha tenido, y mayores cuestionamientos reci-biera por parte de los jueces involucrados y los especialistas (TONRY,1996:75; DOOB, 1995:201, 24510). Tan así es que muchos de los intentos

10 En menos de dos años de la imposición de las guidelines, más de 200 jueces federa-les escribieron o afirmaron en sus decisiones que el nuevo sistema era constitucionalmenteinválido.



subsiguientes de algunos estados, después de esta experiencia, aboliríanexpresamente de su lenguaje cualquier referencia a las sentencing guideli-nes con el objeto de evitar comparaciones que se creían perniciosas. Seríaeste ensayo, asimismo, el que daría los mejores argumentos para asociarel sistema de penas determinadas y las guidelines (e incluso, el just desert)con uno de los instrumentos más aptos para el endurecimiento punitivo,hecho éste que en los años 80 podía darse por garantizado (TONRY,1996:72; FRASE, 1995:200; CHRISTIE, 1993, 2000; MAUER, 1997a:183,1997b).

Entre todos los representantes de la nueva tendencia, este proyecto,que perdura sólidamente hasta el día de hoy, encarnaría también la me-jor expresión, la más elaborada y, de a ratos, la más desconcertante, delgiro que había tomado el castigo penal de los Estados Unidos, unos trein-ta años atrás.

Lo cierto es que a pesar de avances y retiradas, elogios y críticas, es-ta orientación legislativa se desarrolló como la nueva línea dominante enlo que respecta a la política de determinación de las penas.

Es así que en 1989 el estado de Oregon sancionó sus guidelines, y, lue-go de 1990, guidelines creadas casi siempre por Sentencing Commissions seemplazaron en Arkansas (1994), Louisiana (1992), Kansas (1993); Caro-lina del Norte (1995), Massachussets (1994), etc. (TONRY, 1996:29; FRASE,1995:173, 1997:12).

Esto permite que uno de los expertos en el tema como Richard FRA-SE, considere que desde fines de los años 70, el enfoque dominante de lareforma en el sentencing de los Estados Unidos ha pasado por la instaura-ción de sentencing guidelines orientadoras o indicativas (presumptives), desa-rrolladas por una Sentencing Commission independiente de los órganos eje-cutivo y judicial (FRASE, 1995:169).

Esta afirmación se ve respaldada por lo expuesto por Michel TONRY,en cuanto a que en 1995, más de la mitad de los estados habían creadoSentencing Commissions para el estudio de este tema (TONRY, 1996:29).

IIVV.. 22.. EEssttrruuccttuurraa ggeenneerraall

Si bien no todas las guías penales tienen una estructura idéntica, sípuede afirmarse que en su mayoría se han basado en algunas caracterís-ticas comunes. De acuerdo a FRASE (1995:174, 1997:13-17), algunos desus rasgos generales serían éstos:

a) En primer lugar, si bien los fines u objetivos aparentes de las refor-mas son diversos, todas ellas reflejan el deseo de hacer el sentencing másuniforme, y eliminar disparidades no deseadas.

b) También encuentra que la mayoría está orientada a delitos de cier-ta entidad, o felonies. Entre éstos, los homicidios, violaciones, robo, secues-tro, asalto agravado, hurto, fraude, delitos relacionados con la prostitu-ción, etcétera.



c) Pese a ello, además de las federales, unas pocas guías estatales in-cluyen también a delitos menores o misdemeanors.

d) Conforme con el esquema trazado por Minnesota, en la mayoríade los sistemas de guidelines la parole ha desaparecido. Los condenadosdeben cumplir el tiempo completo de prisión, sujetos a una posibilidadúnica de reducción por buena conducta. A mayor abundamiento, en losestados que la han mantenido las guías prescriben el término mínimo omáximo de prisión, y las autoridades de parole deciden en consecuencia.En los casos en que no se recomienda prisión, cada estado limita el má-ximo de tiempo de cárcel (jail) y supervisión de probation que puede im-ponerse, pero algunos, en forma creciente, han comenzado a fijar límitesmáximos a otro tipo de sanciones intermedias aplicables al caso. Estos lí-mites –que son muy variables en cada estado– han sido definidos en tér-minos de “unidades de sanción” (sanction units) para cada caso, y seacompañan por porcentajes de cambio (exchange rates) que permiten con-vertir los diferentes tipos de condenas en unidades de sanción (así, porejemplo, un día en cárcel local (jail) iguala a tantas horas de servicio a lacomunidad).

e) Todos los estados basan sus guidelines primariamente en dos facto-res principales: las condenas previas, es decir, el “historial criminal”, y lagravedad de los delitos más importantes.

f) Casi todos los estados utilizan estándares numéricos contenidos enuna o más tablas de dos dimensiones, definidas por los parámetros reciénreferidos. Algunos de éstos poseen una tabla especializada para delitos queinvolucran drogas. En realidad, las mayores diferencias entre las guidelinesestatales, se relacionan con el puntaje de la “historia criminal”. Tambiénvarían las fórmulas para sopesar los delitos anteriores y el uso de reglasque imprimen mayor severidad si el hecho antecedente es similar al juz-gado; la actitud con respecto a los delitos antiguos, que pueden no com-putar, o computar en forma atenuada, y el peso que puede darse al hechode que el condenado estuviera en probation o no, al momento del delitomotivo de sanción.

g) Asimismo se destaca que las guidelines estatales, además de los fi-nes de uniformidad propuestos, crecientemente han enfatizado la impor-tancia de evitar la superpoblación carcelaria, y hacer mayor uso de san-ciones intermedias o comunitarias.

VV.. LLaass UU..SS.. ffeeddeerraall sseenntteenncciinngg gguuiiddeelliinneess ((UU..SS..SS..GG..))

Como hemos dado a entender, hasta el año 1987 la determinación delas penas a nivel federal se basaba en la sentencia indeterminada. No exis-tían guías legislativas, ni principios o propósitos expresamente referidos pa-ra la determinación. Sólo habían algunos máximos penales prefijados y ape-nas podía decirse que existiese cierta línea compartida con respecto a laspenas a imponer, producto de la actividad de los tribunales de apelación.



En orden a esta experiencia, aún enclavada en el modelo rehabilitador,en octubre de 1984 el Congreso sancionaba la Sentencing Reform Act (capítu-lo II de la Comprehensive Crime Control Act –public law 98-473–) que modifi-ca el United States Code (Chp. 227, 229 y 235, Title 18, y Chap. 58, title 28)y se constituye en el marco teórico de la reforma en el orden federal.

Entre sus lineamientos creó una nueva agencia federal; una comisiónde sentencing (United States Sentencing Commission) compuesta por sietemiembros con derecho a voto, propuestos por el presidente y confirmadospor el Senado. En forma expresa se aclaraba que al menos tres de ellos de-bían ser jueces federales, y no más de cuatro, del mismo partido político;su nombramiento se extendía por seis años. Junto a ellos se integrabandos miembros sin derecho a voto (ex-officio), representados por el presi-dente de la Comisión y el fiscal General (Attorney General) o quien éste de-signara en representación.

Esta comisión tiene a su encargo el desarrollo de la política de deter-minación de penas mediante la implantación de guías penales federalesen consonancia con variadas pautas impuestas por la ley. Junto a ello sele otorgaron funciones de consejo y asistencia en política criminal, tantodel Congreso como del Ejecutivo, y el encargo de colectar, analizar, inves-tigar y distribuir la información sobre delitos federales.

Por el mismo acto fueron abolidas las autoridades de Parole, con laidea de que la condena fuera cumplida en su totalidad, aunque se man-tiene una reducción por buena conducta de hasta 54 días por año de cum-plimiento (CHRISTIE, 1993:135; DOOB, 1995).

La reforma legislativa mencionada expresaba así:

“… el propósito de la United States Sentencing Commission es (…) proveercerteza y justicia [fairness] en las propuestas del sentencing, evitando dispari-dades injustificadas entre defendidos con antecedentes similares, que han si-do hallados culpables de conductas equivalentes; y, mientras tanto, mantenersuficiente flexibilidad para permitir sentencias individualizadas a través defactores atenuantes o agravantes no tomados en cuenta en el establecimien-to de las prácticas generales de sentencing” (USSC, 1984: cap. 58, tit. 28, par991; DOOB, 1995:204).

Como expresa BERLIN (1993:191), la historia de esta reforma reflejaen forma particular la existencia de un preocupación creciente con res-pecto a la disparidad en el sentencing. En este sentido, en la primera edi-ción de las guidelines, la United States Sentencing Commission resumía en treslos objetivos que la ley había perseguido con su instauración: a) crear “ho-nestidad” en el sentencing, a través de penas de cumplimiento total y re-ducciones pre-establecidas; b) crear “uniformidad” en el sentencing, estre-chando la extensa disparidad de sentencias impuestas por diferentescortes federales en atención a infracciones similares y conductas delictivasequivalentes; y c) crear “proporcionalidad” en el sentencing.



VV.. 11.. DDeessccrriippcciióónn ggeenneerraall

En el estudio de las sentencing guidelines estadounidenses destacan ne-cesariamente dos de ellas: las de Minnesota y las federales. Como hemosrelatado, las de Minnesota fueron las que primero experimentaron unanueva técnica punitiva. Si se quiere, representan la experiencia más exi-tosa y elogiada de la utilización de guidelines. Las federales, por su parte,gracias al importante apoyo logístico del gobierno central llevaron a sumáxima expresión la nueva línea en materia punitiva y han tenido –ysiguen teniendo– una vasta presencia en el porcentaje total de conde-nas11. También son las que fueron criticadas más duramente, inclusopor quienes originalmente apoyaron su implementación (CLARKSON/MOR-GAN, 1995).

VV.. 22.. LLaa eexxppeerriieenncciiaa mmooddeelloo ddee MMiinnnneessoottaa

A comienzos de los años 80 la Minnesota Sentencing Guidelines Commis-sion puso en vigor un juego de guías, centradas en torno a una tabla desetenta casillas, que con ligeras modificaciones se extiende a nuestros días.Los dos ejes mayores estaban representados, uno (vertical) por la grave-dad del delito, clasificado del 1 al 10, y el otro (horizontal) por el puntajede la historia delictiva (antecedentes penales). Este último eje partía delnivel 0 (sin antecedentes) y llegaba a un nivel máximo de 6. La puntua-ción de esta escala, resultaba de medir si el o los delitos anteriores eran fe-lonies o misdemeanors, constatar si eran antecedentes juveniles y compro-bar si el condenado se encontraba en probation al momento de delinquir.De esta forma, en principio, cualquiera de los casos sujetos a juzgamientodebía emplazar en una de las celdas diseñadas.

A su vez, las casillas se dividían por una línea demarcatoria zigza-gueante llamada “línea de disposición” (“disposition line”), más habitual ycoloquialmente referida como línea del “dentro/fuera” (“in/out”). Por so-bre la línea, las guías recomendaban que se ejecutara inmediatamente lacondena a prisión. Cada celda poseía un estrecho rango sugerido, expre-sado en meses de prisión, al que posteriormente se agregó también la re-comendación de una penalidad óptima (por ejemplo, 18 a 20, 44 a 52 o299 a 313 meses). Tanto la imposición por el juez de la pena óptima, co-mo una, conciliable con el rango, se consideraban estricta aplicación de laguía. Por debajo de la línea referida las guidelines recomendaban que encaso de prisión ésta no fuese de cumplimiento efectivo, y dejaban a los

11 Una idea de la magnitud de aplicación de las Federal Sentencing Guidelines que surgedel fallo, es que, entre el 21 de junio del 2000, cuando se decidió “Apprendi” y el 31 de mar-zo del 2004, 272.191 personas fueron condenadas por el sistema federal; la gran mayoría, me-diante sentencing guidelines.



jueces mayor discreción para la determinación de la pena. Posteriormen-te, también fueron señalados rangos. Sin embargo, esta imposición debe-ría ser cumplida en el caso de que el condenado violara los términos deprobation y ésta le fuera revocada. Aun en el caso de ser otorgada, podíaser acompañada de severas condiciones que iban desde el encierro en unacárcel local (jail), hasta por un año, y/o requisitos de participación en pro-gramas de tratamiento, supervisiones de distinto tipo por parte de un ofi-cial de probation, horas de servicio a la comunidad, restituciones a la víc-tima, o pago de una multa (von HIRSCH, 1995:158; FRASE, 1995:180).

Como mencionáramos, estas guías eran indicativas (presumptives), noobligatorias (mandatory). Ello significa que los tribunales podían apartarsede esta recomendación en situaciones justificadas, definidas expresamen-te como “sustanciales y compelentes”. En tal caso, el juez debía motivarpor escrito las razones que lo habían llevado a distanciarse de ellas (depar-ture), demostrando por qué la sentencia del caso era más apropiada o jus-ta que la indicada. Con ello también se daba lugar a una novedad en unsistema jurídico como el estadounidense, ya que tanto la defensa como laacusación (y esto es lo atípico) podrían recurrir la sentencia12.

Ahora bien, si el condenado iba a prisión, el tiempo a cumplir podíareducirse hasta un tercio del total por buena conducta (good time). Estasreducciones, sin embargo, se transferían a un período de supervisión post-prisión (supervised release), similar al de la parole, tiempo en el cual debíapresentarse a entrevistas con su supervisor, someterse a tests de drogasimprevistos, etc. En caso de resultado negativo, esto llevaba a su revoca-ción. A partir de 1993 una nueva regulación prevé que el término decumplimiento se restrinja en todo caso a dos tercios de la condena, apli-cándose la supervisión señalada durante el tercio restante.

Otro de los rasgos característicos que tuvo la Sentencing Commission, yque resulta extremadamente llamativo en nuestro medio, poco proclive apensar en estas cosas, fue haber expresado desde su inicio que las guideli-nes también debían regular el número de población penitenciaria, paraque ésta no trepara a más del 95% de la capacidad máxima estadual. Pa-ra ello se desarrolló un detallado modelo computadorizado de predicción,con el que se fueron corrigiendo borradores hasta llegar a la tabla defini-tiva (FRASE, 1995:181).

La nueva normativa tuvo una pacífica aceptación. Aún hoy la doctri-na especializada la reconoce como un ejemplo positivo de la experienciacon guidelines. Por otra parte, también obtuvo desde el comienzo el reco-

12 Debe destacarse que en el derecho estadounidense, la posibilidad de apelar una re-solución por parte de la fiscalía constituye un rasgo inusual y controvertido (LAFAVE/ISRAEL,1998:1101, 1147; HENDLER, 1996:132).



nocimiento de la Corte Suprema de Minnesota, que en los casos “State vs.Hernandez” (1981) y “State vs. Randolph” (1982), legitimó el instituto.

Entre otras notas puede marcarse el hecho de que la Minnesota Sen-tencing Commission presenta al Congreso enmiendas anuales que usual-mente comienzan a regir el primer día de cada agosto. Las modificacionesintentan responder a los cambios legislativos, la jurisprudencia, los pro-blemas relativos de efectividad, etc. Una de sus enmiendas más importan-tes se produjo en 1989, momento en el que se incrementaron varios delos rangos punitivos. Fuera de ello, continúan funcionado de la maneraseñalada13.

Con respecto a la propuesta de castigo subyacente, pese a lo referidopor algunos de sus comentaristas que interpretan sus anhelos de unifor-midad, proporcionalidad y menor discrecionalidad como fórmulas que lasitúan en la orilla del just desert (KNAPP, 1989:114) otras han entendidoque a diferencia de algunas de las legislaciones reseñadas, las guidelines deMinnesota nunca adoptaron expresamente la propuesta del just desert (pe-na retributiva; ver von HIRSCH, 1996, 1998; ZYSMAN, 2001, 2004). Se afir-ma que se inspiraban en una versión modificada en base a ella, en la quelos valores retributivos eran determinantes, pero los antecedentes delicti-vos también jugaban un rol importante, aunque también se ha invocadola influencia de otras justificaciones tradicionalmente experimentadas(FRASE, 1995:178; von HIRSCH, 1995:160).

VV.. 33.. LLaa eexxppeerriieenncciiaa eenn eell oorrddeenn ffeeddeerraall

Las guías penales federales (U.S. Sentencing Guidelines) compartencierta similitud en orden al diseño de tabla, el esquema de dos ejes que re-gistra gravedad del delito y la “historia delictiva”, la existencia de estre-chos rangos numéricos sugeridos, y la distinción (menos claramente mar-cada en este caso) entre delitos sujetos a prisión y pasibles de probation.También existen reglas especiales para apartarse de las indicaciones (de-partures), posibilidad de apelación y un proceso de enmiendas anuales au-tomáticas. Asimismo, la reforma legislativa de 1984 le impone realizar losajustes pertinentes para que la población penal no se exceda de la dispo-nibilidad de las prisiones federales. Sin embargo, desde sus inicios estasguías demostraron tener una complejidad, puntillosidad y discriminaciónmucho mayor14.

13 Pueden ser consultadas en la página web de la Minessota Sentencing Commission:www.msgc.state.mn.us.

14 Como nota introductoria a su estudio puede mencionarse que el U.S. Sentencing Gui-delines Manual al que nos referiremos es una obra voluminosa de alrededor de 400 páginasfactible de ser enmendada año a año.



V. 3. A. Fundamento y fines de la penaEn primer lugar, la reforma en favor de disposiciones precisas para la

determinación de las penas dejó en claro que la nueva política implicabatomar distancia de la rehabilitación como ideología dominante. A partirde esta afirmación, la expectativa se trasladaba a conocer cuál de las nue-vas propuestas sobre el fin de la pena amparaba a las guidelines.

En verdad, la Comisión tocó expresamente el tema, esquivó sus in-tenciones, y pretendió justificar extensamente este hecho (DOOB,1995:215). Abordó este punto de la siguiente manera:

“Surgió un problema filosófico cuando la Comisión intentó reconciliar las di-ferentes percepciones del castigo criminal. La mayoría de los observadores dela ley penal acordaron que el último fin de la ley en sí, y del castigo en par-ticular, era el control del delito. Más allá de este punto, sin embargo, el con-senso pareció perderse. Algunos argumentaron que el castigo apropiado de-bería ser definido primariamente sobre las bases del principio moral del ‘Justdesert’ (…) Otros afirmaron que el castigo debía ser impuesto prioritariamen-te sobre las bases de consideraciones prácticas de ‘control del delito’. Los con-denados bajo este esquema deberían recibir el castigo que redujera más efec-tivamente la probabilidad del delito futuro, tanto disuadiendo a los otros[deterrence] como incapacitando al ofensor. Los adherentes de estos puntos devista han urgido a la Comisión a elegir entre ellos, a acordar una primacía so-bre otra. Esta opción sería profundamente dificultosa. La literatura relevantees vasta, los argumentos profundos, y cada punto de vista tiene mucho quedecir en su favor. Un claro corte de la decisión de la Comisión a favor de unou otro de los enfoques disminuiría la chance de que las guidelines hallaran laaceptación amplia que necesitan para su efectiva implementación. Comoasunto práctico, ambas filosofías pueden probar ser consistentes con los mis-mos resultados. Hasta ahora la Comisión ha buscado resolver tanto los pro-blemas filosóficos como los prácticos desarrollando un sistema coherente através de un enfoque empírico que utiliza datos, estimando el actual sistemade sentencing como un punto de partida” (USSC, 2003: Chap. 1. A. 3).

Esta indeterminación de fines discursiva, y a la vez, pretensión deabarcar y conciliar todas las propuestas gracias a los estudios empíricos,vuelve a destacarse al momento de ocuparse de la probation. En el comen-tario introductorio original a este acápite, se expresaba:

“La Comprehensive Crime Control Act de 1984 hace de la probation una pena ensí misma y de sí misma. 18 U.S.C. par. 3561. La probation debe ser usada co-mo una alternativa al encarcelamiento, se debe proveer que sus términos ycondiciones puedan estar completamente a tono con los propósitos legalesdel sentencing, incluyendo promover el respeto de la ley, proveer el castigojusto para los delitos, lograr disuación general, y proteger al público de nue-vos delitos del condenado” (USSC, 1989: Chap. 5. B).



Pese a la retórica, el llamado amplio y poco unívoco a las distintas con-cepciones de la pena se muestra mucho más determinante al momento derepasar las pautas ordenadas. En este sentido, las guías excluyen expresa-mente de su consideración una serie de características personales (Specificoffender characteristics) como la edad, la educación, las habilidades persona-les, las condiciones emocionales, mentales o físicas (incluyendo dependen-cia a las drogas o abuso de alcohol), el historial profesional y de empleo,los lazos y responsabilidades familiares, los lazos comunitarios, la raza, elsexo, origen nacional, credo, religión o estatus socioeconómico (USSC,2001:5.H; DOOB, 1995:222; CHRISTIE, 1993:139, 2000)15. Es decir, muchasde las pautas expresamente fijadas por legislaciones que, como la nuestra(art. 40 y 41 del CP), fueron influenciadas por la individualización del po-sitivismo criminológico (ZAFFARONI et al., 2000:981; ZIFFER, 1996:117).

V. 3. B. Estudios empíricosOtra de las características distintivas de estas guías penales que se

presenta íntimamente relacionada con la anterior está dada por los estu-dios empíricos tomados como base para su desarrollo. Se afirma que “Lasguías representan un enfoque que comienza y construye información em-pírica” (USSC, 2003: Chap. 1. A. 3). Las guías fueron desarrolladas a par-tir de un amplio relevamiento informativo que tomó las prácticas existen-tes como punto de partida. La Comisión declara haber analizado 10.000informes sobre condenados destinados a imponer las penas (los presenten-ce reports a los que aludimos al comienzo), ha estudiado los delitos deacuerdo a cómo se distinguen en las leyes penales, las guías y estadísticasde la United States Parole Commission y otro tipo de fuentes.

De hecho, la Comisión afima que la aparente aporía de concertar fi-nalidades alternativas del castigo puede ser solucionada por el releva-miento empírico.

“La aproximación empírica de la Comisión también ha ayudado a resolvereste dilema filosófico. Aquellos que adhieren a la filosofía del just desert con-ceden que la falta de consenso moral puede hacer difícil decir exactamentequé castigo es merecido por un delito particular especificado en menor de-talle. De la misma forma, aquellos que se suscriben a una filosofía del con-trol del delito pueden reconocer que la falta de datos listos y válidos en can-tidad suficiente pueden hacer dificultoso decir exactamente qué castigoprevendría de mejor manera el delito [sin embargo] Las distinciones estable-

15 El único de estos puntos del apartado en el que deja en claro una excepción es el dela edad. Refiere que la edad, puede ser un elemento de consideración para imponer un casti-go distinto de la prisión, por ejemplo el de arresto domiciliario, si la persona es muy mayor ydébil.



cidas son aquellas en las que la comunidad cree, o han sido consideradas im-portantes tanto desde una perpectiva moral como de control del delito”(USSC, 2003: Chap. 1. A. 3).

V. 3. C. Superpoblación carcelariaUno de los temas críticos del sistema penal estadounidense desde ha-

ce casi tres décadas, ha sido la superpoblación de las prisiones. Durante la mayor parte del siglo XX, el índice de prisionización esta-

dounidense había fluctuado levemente, manteniendo una condición deestabilidad. Se señala que a partir de 1973 el índice comenzó a incremen-tarse y ha continuado así, cada año, hasta la actualidad. Sin embargo, es-ta tendencia se disparó desaforadamente en la reciente década del noven-ta, hasta llegar a doblar la población penal estadounidense (GARLAND,2001b:5).

Hoy en día el índice de encarcelamiento es cinco veces el de 1972, ycomparado con los países europeos o escandinavos es de seis a diez vecesmayor (WACQUANT, 1999:71-73). Esto ha llevado a algunos estudiosos ahablar de un fenómeno social de “prisionización masiva”.

“Este es un fenómeno –Emile Durkheim (1933) diría un fenómeno patológi-co– que no tienen paralelo en el mundo moderno. Uno tiene que mirar aChina y Rusia para dar con parámetros comparables de encarcelamiento (…).Porque es tan extraordinario, este fenómeno debe diferenciarse del encarce-lamiento tal como ocurre en otras naciones comparables. Un fenómeno ex-traordinario de esta clase merece un nombre para sí mismo. El siglo XVII tu-vo su ‘Gran confinamiento’, cuando los pobres y los locos de toda Europafueron trasladados a casas de corrección y asilos por primera vez (…) Nortea-mérica ahora tiene su ‘encarcelamiento masivo’ –un nuevo nombre para des-cribir un fenómeno enteramente nuevo” (GARLAND, 2001b:5).

Estas circunstancias tornaron necesario que una reforma penal de ca-racterísticas como la apuntada se expresara al respecto. Recordemos quelas Minnessota Sentencing Guidelines se habían elaborado sobre proyeccionesdestinadas a arbitrar que en ningún caso se superase un 95% de la capa-cidad máxima de las prisiones estaduales.

En orden a este punto, la reforma penal de 1984 ordenaba a la Co-misión:

“… tendrá en cuenta la naturaleza y capacidad de los servicios penales, co-rreccionales y otras facilidades disponibles, y realizará recomendaciones con-cernientes al cambio o expansión en la naturaleza o capacidad de tales facili-dades y servicios que puedan resultar necesarias como correlato de las guíaspronunciadas (…) Las guías prescriptas bajo este capítulo serán formuladaspara minimizar la probabilidad de que la población de las prisiones federalesexceda sus capacidades, según lo determinado por la Comisión” (U.S.C., tit.28, chap. 58, par. 994, g).



Conforme con estas directivas, la Comisión examinó las guías previoa su efectivización, a la luz de su impacto probable sobre la población pe-nal. Sobre la base de este examen, determinó que la legislación sobre dro-gas y las disposiciones concernientes al historial de los delincuentes con-llevarían un considerable aumento en el número de encarcelados.También aseveró que de acuerdo a modelos computarizados efectuadospor ella misma y el Bureau of Prisions, esto derivaría en un incremento deldiez por ciento en un período de diez años, dudosa expectativa que deacuerdo a lo relatado fue trágicamente frustrada.

Estas circunstancias han permitido afirmar que “La Sentencing Com-mission ha violado el claro mandato del congreso de minimizar la proba-bilidad de que la población de las prisiones federales exceda la capacidadde éstas” (BERLIN, 1993:201).

V. 3. D. Sobre el reconocimiento de culpabilidad y las negociaciones con el fiscal La literatura especializada en la materia es conteste en reconocer que

aproximadamente un noventa por ciento de los condenados ante los tri-bunales federales lo son en razón de haber reconocido formalmente suculpabilidad (plead guilty).

Este hecho encuentra su explicación en prácticas de negociación (pleabargaining) entabladas con las fiscalías que desde hace no más de una cen-turia se encuentran ampliamente institucionalizadas. En este sentido, laCorte Suprema estadounidense ha reconocido repetidamente que el pleabargaining es inherente a la ley penal y su administración, y que la discu-sión con respecto a los cargos que se formularan a un imputado en el mar-co de este instituto no sólo son esenciales para el proceso penal, sino tam-bién –y por variadas razones– deseables (BOVINO, 1997:67-71; LYNCH,1998:298; CHRISTIE, 1993:142).

A decir verdad, hay cierto consenso en afirmar que estas prácticas, an-tes cuestionadas, se volvieron dominantes como forma de resolver los ca-sos criminales recién a finales del siglo XIX y comienzos del XX.

Entre las razones que explican su ingreso surge a primera vista la ne-cesidad del sistema de afrontar una mayor cantidad de hechos delictivosque en el pasado. Sin embargo, investigaciones más profundas aluden alcambio sustantivo del sistema de justicia penal alrededor de los años men-cionados.

Así pues, sucintamente, entre estos cambios se destaca el desarrollodel debido proceso legal y las modificaciones inherentes al proceso por ju-rados que le otorgaron mayor complejidad a los juicios. Junto a ello tam-bién se dan una serie de evoluciones más o menos cercanas que lo in-fluenciarían profundamente. Es el caso de la creación de la policíamoderna, la reducción de la importancia del papel de la víctima en el pro-ceso y el desarrollo de la prisión, como asimismo la aparición de cuerposde fiscales profesionales que trabajaron para reducir la injerencia de los



tribunales en la resolución de los casos. Igualmente, suele destacarse co-mo factor relevante la expansión de la ley penal sustantiva hasta prohibirhechos que no tenían un contenido negativo para la comunidad por loque habitualmente decantaban en juicios por jurados en los que habíagrandes resistencias a condenar (LAFAVE/ISRAEL, 1998:899; LANGBEIN,1996: 48-49; BOVINO, 1997:45-49). El debate sobre muchos de estos aspec-tos surge, de alguna manera, en el fallo que comentaremos.

Ahora bien, volviendo a nuestros días, uno de los rasgos distintivosdel sistema jurídico anglosajón se traduce en la Constitución estadouni-dense como el derecho a tener un juicio rápido y público por un juradoimparcial. Lo cierto es que el reconocimiento de culpabilidad (guilty plea)hace innecesario el juicio propiamente dicho y la intevención de los jura-dos; una vez reconocida ésta se pasará directamente a la determinaciónjudicial de la pena (sentencing).

En verdad, los fiscales poseen amplia discresión para iniciar y condu-cir los casos penales y ello incluye la posibilidad de negociar los cargos ylas penas a imponer con el imputado. De esta forma, el plea bargaining seconvierte en un proceso de negociación que garantiza ciertas concesionesal imputado si éste asume su culpabilidad. Ello puede llevar a una reduc-ción en los cargos (charge bargain), una recomendación al tribunal de unapena en concreto (sentence bargain) o una combinación de ambas (LANG-BEIN, 1996:46-47).

Frente a ello, y conforme la normativa procesal, los tribunales nopueden intervenir en estos acuerdos. A pesar de ello, los requisitos cons-titucionales del debido proceso legal demandan que los tribunales se ase-guren de la voluntariedad e inteligencia del guilty plea. De esta manera elórgano judicial debe comprobar que los cargos imputados se hayan com-prendido bien, la ausencia de coerción, el conocimiento de las consecuen-cias. Asimismo, se reclama un apego mínimo a los hechos suecedidos (Suf-ficent factual basis) y el derecho a contar con un abogado para seraconsejado sobre el acuerdo.

En consideración a estas prácticas la reforma penal que analizamos sepresentó como una oportunidad de trascendencia para rechazar o modifi-car lo instituido. La Comisión dice haber recibido diversos argumentos enpro y en contra de su regulación en orden al proceso de sentencing. Con-cretamente, en su primer formulación decidió “que estas guías iniciales,en general, no realizarán cambios significativos en las prácticas actuales deplea bargaining” (USSC, 2003: Chap. 1. A. 4. C).

Nuevamente, afirmó que una recolección de datos relativos a estoscasos, las soluciones de los tribunales y su análisis posibilitarían regularloen un futuro más apropiadamente.

Sin perjuicio de ello, la Federal Sentencing Comission y parte de la doc-trina también ha entendido que las guías tienen un impacto positivo enestas prácticas. La Comisión menciona expresamente dos razones. Una de



ellas es que (a diferencia de la pena indeterminada) la expectativa certe-ra con respecto a la pena que se va a imponer posibilita que tanto la acu-sación como la defensa “no trabajen más en la oscuridad”. La otra es quelos jueces ahora pueden referir a una norma creada por las guías al mo-mento de aceptar o rechazar un acuerdo o una recomendación. De estamanera se entiende que resulta más sencillo determinar si existe razón su-ficiente para aceptar el acuerdo que se aparta de la norma (USSC, 2003:Chap. 1. A. 4. C).

V. 3. E. Delito real (real offense) vs. delito acusado (charge offense)Al momento de analizar las opciones posibles a la hora de la imposi-

ción de una pena, la Comisión distinguió dos criterios contradictorios en-tre los cuales debía optar, estrechamente ligados al problema de fondo quese ventila en “Blakely”. Por un lado, basarse en los hechos realmente ocu-rridos, que denominó como “delito real” (“real offense”). Por otro, hacerlosólo con respecto a los hechos acusados, al que identificó como “delitoacusado” (“charge offense”). En esta consideración estaban presentes tresargumentos.

El primero es que el amplio poder de realizar negociaciones entre elfiscal y el imputado, así también como la posibilidad del fiscal de manipu-lar los cargos en diferentes acusaciones, hace imposible eliminar la dispa-ridad de sentencias si el sistema se adecua meramente a los hechos tal cualson acusados.

El segundo expresaba que la jurisprudencia estadounidense recono-ce que los jueces tienen autoridad para investigar más allá del hecho con-denado, y que siempre lo han hecho así.

De igual manera, también se argumentaba que la ley penal federal esincomparablemente más compleja que la estatal, y que muchos de los de-litos federales no proveen criterios suficientes para medir la culpabilidaden la pena.

De esta forma, de acuerdo al primer criterio debe tomarse en consi-deración toda conducta relevante penalmente que haya sido acreditada,mientras que el segundo deja de lado los elementos que no forman partedel delito por el que se ha condenado.

En un principio la Comisión buscó desarrollar un sistema sustentadoen el “delito real”, sin embargo –de acuerdo a lo que luego declararía– susesfuerzos fueron improductivos debido a la imposibilidad de combinar lacantidad de hechos que revisten importancia de acuerdo a las distintas cir-cunstancias, con un proceso justo y rápido. También ha comentado que lasolución propuesta requiere el uso de diversas operaciones matemáticasque se consideraron demasiado complejas para ser funcionales, y que a lavez presentaban riesgos de determinar condenas dispares.

La Comisión también ha mencionado que intentó experimentar unamodificación al sistema puro, que por razones similares también fue aban-donada.



Finalmente, se afirma que se optó por un criterio de compromiso cer-cano al “delito acusado” denominado “conducta relevante” (“relevant con-duct”). A pesar de ello, juristas y penólogos continúan identificando al sis-tema como una variación del “delito real”. El mismo descansa en que loshechos de la acusación determinan el nivel base del delito, pero se con-templan un número determinado de elementos “reales” relacionados conla pluralidad de actos, los daños y riesgos creados, su extensión, así comolas intenciones, motivos y propósitos que exceden los elementos del deli-to. Todos ellos permiten agravar o atenuar las penas a imponer (BERLIN,1993:193-194).

La explicación de la Comisión afirma que ello es posible ya que lasguías adoptan un criterio descriptivo genérico y no un lenguaje meramen-te normativo y que tanto éstas como sus ajustes toman en consideraciónalgunos elementos del acontecer fáctico, como el papel asumido en el de-lito, la presencia de un arma, el monto de dinero involucrado, etc. (USSC,2003: Chap. 1. A. 4).

Esta particularidad permite a los jueces dar por acreditados ciertoshechos con independencia de las reglas de evidencia probatoria, y calcu-lar las penas no sólo sobre la base de los hechos por los cuales se conde-na sino también en torno a delitos por los que no se ha acusado, o delitospor los que sí se lo ha hecho pero que no han prosperado en juicio (TONRY,1996:77-93, 1999:1757; LAFAVE/ISRAEL, 1998:1103).

V. 3. F. Apartamientos (“Departures”)La normativa en estudio permite a los tribunales apartarse de las

guías específicas tan sólo cuando exista “una circunstancia agravante oatenuante (…) que no ha sido adecuadamente tomada en consideraciónpor la Sentencing Comission (…)”(18 U.S.C. par. 3553 b).

Se considera que a través de los esforzados estudios empíricos que re-señamos, las guías responden a la gran mayoría de casos típicos que pue-den presentarse. Sin embargo también se reconoce que los tribunales pue-den encontrar casos atípicos que no quedan atrapados por la normativa.

Ahora bien, como implícitamente se pretende que estos casos seanconsiderados una falencia del sistema que a lo largo del tiempo, y sobre labase de nuevos estudios pueda superarse, ante a las ausencias señaladasexisten espacios regulados para el apartamiento que ofrecen una solucióntransitoria. Ello ha sido expresado de esta manera:

“La Comisión ha adoptado esta política de apartamientos por dos razones bá-sicas. La primera es la dificultad de prever y capturar un conjunto simple deguías que acompañe el vasto rango de la conducta potencialmente relevantepara la decisión sobre la pena (…) La Comisión es un cuerpo permanente, alque se ha otorgado por ley el poder de escribir y reescribir guías, con cambiosprogresivos, a lo largo de varios años. Monitoreando cuándo los tribunales se



apartan de las guías y analizando las razones expuestas para hacerlo, la Co-misión, al tiempo, será capaz de crear guías más ajustadas que específicamen-te precisen cuándo los apartamientos deben y no deben permitirse” (USSC,2003: Chap. 1.A.4)

De este modo, se distinguen tres clases de apartamientos. El primeroresponde a la interpolación o búsqueda del tribunal del punto medio en-tre dos guías. El segundo es aquél en el cual las guías proven una guía es-pecífica o recomendación para que el juez formule el apartamiento, sus-tentada en la analogía u otra sugerencia. En el tercer caso, el apartamientose realiza sin ningún tipo de lineamiento y en función de criterios que es-capan a los previstos en las guías.

En cualquiera de estos casos, conforme con lo que comentamos alanalizar el fundamento o fin de estas penas, queda vedado a los jueces ha-cer uso para ello de las características especiales del condenado (edad,educación, sexo, etcétera).

V. 3. G. Reducción de pena por colaboración en el procesoHay un caso particular de apartamiento en orden a la segunda va-

riante mencionada, que denota la política en el orden federal y de algu-nos estados frente a la actitud o colaboración del acusado en el proceso,comportamiento que en muchas legislaciones, como la nuestra, se expan-dió en los últimos años (los “arrepentidos”).

En este sentido, existen disposiciones que instruyen específicamentea los jueces para aplicar una reducción de pena si el condenado “demues-tra claramente un reconocimiento y una aceptación de su responsabilidadpersonal en la conducta delictiva” (USSC, 2003: Chap. 3. E. 1. 1).

De la misma manera, a la hora de evaluar su actitud en el proceso sepermite a los jueces apartarse por debajo de la guía si el fiscal llena unamoción aclarando que el condenado “ha provisto asistencia sustancial enla investigación o persecución de otra persona”. Debe aclararse que tal cri-terio justifica, incluso, la imposición de una pena más baja que la prescip-ta por la ley como pena mínima (USSC, 2003: Chap. 5. K. 1. 1).

Esta reducción, a determinar por los tribunales, debe tomar entreotras consideraciones la utilidad de la asistencia, la veracidad de la infor-mación otorgada, la naturaleza y extensión de la colaboración, los dañoso riesgos sufridos por él o su familia y la oportunidad de la colaboración.

En todo caso, esta reducción será posible sólo a partir de la mociónpositiva del fiscal.

V. 3. H. Recursos sobre la pena impuestaCon la excepción de los Estados Unidos, en casi todos los países del

comon law la revisión de las sentencias mediante recurso de apelación (ap-pelate review) ha sido el principal método utilizado para desarrollar princi-pios que regulen la uniformidad en la imposición de penas.



En su lugar, en Estados Unidos la postura tradicional planteada bajoel dominio de la pena indeterminada era que una vez que se advertía quela pena impuesta se encontraba en los marcos determinados por la ley, bá-sicamente, ninguna revisión era posible (ALSHULER, 1991:906).

En este esquema se entendía que la apelación era conducente, úni-camente, cuando el juez había alegado o se había excedido en la “autori-dad” emanada de la constitución y las leyes a la hora de individualizar lapena. Así pues, las revisiones pedidas se amparaban en la prohibiciónconstitucional de los “castigos crueles e inusuales”, en la referencia inde-bida a criterios como la raza u otros casos del estilo. Salvando las diferen-cias, algo similar ha sucedido en nuestro medio, excepto en casos de tos-ca arbitrariedad (ZIFFER, 1996:182; ZYSMAN, 1997).

En verdad, no obstante que un gran número de estados terminó re-chazando la posición tradicional restrictiva, dejando espacio a una mayorflexibilidad, la ausencia de parámetros para fijar las penas implicó que sehiciese imposible arribar a una revisión sustancial.

Sin embargo, como afirman LA FAVE e ISRAEL (1998:1100) este pano-rama cambió drásticamente con el advenimiento de lineamientos en elsentencing como los expresados por las guidelines.

En el caso de las guías en estudio, además de la violación a la ley seprevé que tanto la defensa como la acusación tienen posibilidad de recu-rrir cualquier error en la aplicación de las mismas, incluso los presupues-tos fácticos sobre las que se apoyan. De igual modo, queda abierto el ca-mino para objetar que el caso sea suficientemente inusual para derivar enun apartamiento (departure) y que éste haya sido el apropiado (USC, tit.18, sub. C, ch. 235).

V. 3. I. Actualización periódica automáticaFinalmente, al igual que en el estado de Minnesota, la Sentencing Com-

mission puede realizar modificaciones anuales a las guidelines. En tal casodebe informar al Congreso Federal sobre cualquier enmienda realizadaaportando conjuntamente un informe que explique las razones de estoscambios o agregados.

Dada esta situación –por ley– las enmiendas se hacen efectivas auto-máticamente a los 180 días de presentadas, salvo que el plazo se extiendao el Congreso formule un acta desaprobándolas o modificándolas (USC tit.28, par. 994, p).

Así pues, desde la implementación de estas guías han venido reali-zándose varias enmiendas. A modo de ejemplo, en consonancia con losatentados ocurridos en septiembre del 2001, se propusieron nuevas mo-dificaciones que se efectivizaron a partir del 1ro. de noviembre del 2002.Según se afirmó, están dirigidas a: “proveer de herramientas apropiadasrequeridas para interceptar y obstruir el terrorismo”. Ello intenta adecuarlas disposiciones punitivas con la legislación conocida como “USA PatriotAct” del 2001 (Pub. L. 107-56).



Entre sus previsiones, estas enmiendas contemplan severísimas pe-nas para delitos contra los medios públicos de transporte, tuberías de aguay gas. También aumentan las penas para las amenazas que alteren en for-ma sustancial los asuntos del gobierno u operaciones comerciales, o pro-voquen altos costos. Las enmiendas expanden las guías previstas para de-litos de bioterrorismo y crean nuevas guías en relación al apoyo materiala organizaciones terroristas extranjeras. En igual forma, penan tentativasy conspiraciones para cometer delitos de terrorismo posibilitando apartar-se (departures) y agravar la pena originaria ante ciertas situaciones relacio-nadas con lo antedicho. Finalmente, autorizan un término de libertad su-pervisada (supervised release) de por vida a quien fuera condenado por undelito federal de terrorismo que resulte en riesgo sustancial de muerte ograves daños físicos en otras personas (USSC, 2002).

V. 3. J. Funcionamiento de la tabla en el proceso de sentencingPasemos ahora –teniendo presente una vez más el antecedente de

Minnesota desarrollado en páginas anteriores– al estudio de la complejatabla de sentencing de las guías federales.

En ella se descubre un eje vertical donde se identifica al delito come-tido y uno horizontal que refleja los antecedentes delictivos. Lo cierto esque, si bien se conservaban seis columnas para evaluar estos últimos, lasdiez posiciones de la tabla de Minnesota se han multiplicado en 43 cate-gorías delictivas, sumando 258 posibilidades (casillas) punitivas.

En particular, en los casos en que las guías indican prisión, el rangode penas es estrecho: la pena máxima no puede exceder a la mínima pormás de un 25% o seis meses, adopción que expresamente trata de evitarla presentación de recursos al respecto (28 U.S.C., par. 994, b, 2).

De esta forma, para determinar la pena indicada para un delito, debeprocederse de la siguiente manera. En primer lugar, identificar el nivel ba-se del delito (Base Offense Level). Las guías federales clasifican cada delitoen 19 categorías delictivas en forma similar a la clasificación europeo-con-tinental conforme al bien jurídico afectado. Ello permite agrupar delitosde características similares. Así, por ejemplo, los “delitos contra las perso-nas” nuclean al homicidio, privación de libertad, asalto y otros comporta-mientos amenazantes. Cada uno de ellos posee un nivel base.

Adicionalmente, se procede a determinar las características especia-les del mismo (Speciffic Offense Characteristics). Tomando un ejemplo quebrinda la propia Comisión, el delito de fraude, cuyo nivel base es 6, se in-crementa en función del monto del perjuicio. Si este involucra más deu$s 3.000, debe trepar un nivel más a la base, llegando a 7. Si éste llega alos u$s 50.000, debe aumentarse en cinco niveles, llegando a un total de11. Algo similar puede suceder en los casos de robos en los que intervie-ne el uso de armas o en los delitos relacionados con drogas, en los que co-bra importancia capital el tipo de estupefaciente y su pesaje.



Llegados a este punto, corresponde realizar los ajustes (adjustments)pertinentes, los que pueden estar presentes en todos los delitos, y operanen forma similar. Las guidelines reconocen tres categorías principales: lasrelacionadas con la situación de la víctima (su vulnerabilidad, en caso deser conocida por el autor); las relativas al rol del acusado en el delito (re-flejando en lo punitivo las cuestiones de autoría y participación), y lasconcernientes a la obstrucción de la justicia. Ajustes similares deben des-plegarse en los casos en que se dé una pluralidad de acusaciones delicti-vas (Múltiple Count Adjustments) equivalente a nuestro concurso real.

El escalón final para determinar el nivel del delito se alcanza luego deevaluar si el condenado ha aceptado su responsabilidad, ya sea por la ad-misión del hecho, la restitución del objeto del delito anterior a la condenao su declaración de culpabilidad. En este caso, el juez está autorizado a re-ducir en dos puntos el nivel alcanzado. Incluso puede reducir un nivel mássi se prove información completa sobre su participación en el delito, o ma-nifiesta, en tiempo oportuno, su voluntad de declararse culpable, de acuer-do a lo que hemos referido en páginas anteriores. Nótese que hasta aquísólo se ha determinado el eje vertical de la tabla (total offense level).

Seguidamente debe procederse a la inclusión de los antecedentes delcondenado en alguna de las seis categorías establecidas, conforme a lacantidad de sus delitos previos y el tiempo transcurrido entre aquellos y lacomisión del o los hechos por los cuales se lo juzga. Recién allí se ubica elpunto de intersección entre los ejes y queda a disposición del juez el ran-go punitivo indicativo o sugerido.

De allí en más, y de acuerdo a este último, se debe decidir conformelas opciones posibles para el caso, lo concerniente a la pena propiamentedicha. Para ello analizará la posibilidad de probation o necesidad de penaprivativa de libertad, el término de supervisión, la imposición de multas orestitución, y las condiciones suplementarias optativas.

En el caso que se presenten las razones mencionadas oportunamen-te, podrá evaluarse la posibilidad de apartarse de las penas indicadas con-forme las reglas de apartamiento (departure) ya descriptas (USSC, 2003: 1.B. 1. 1; DOOB, 1995; CHRISTIE, 1993:137; BERLIN, 1993:192).

VVII.. UUnnaa mmiirraaddaa aa llaa jjuurriisspprruuddeenncciiaalleess ssoobbrree sseenntteenncciinngg gguuiiddeelliinneess

En este apartado se intenta brindar un panorama acotado de la juris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y de al-gunos de los tribunales federales, en torno a las U.S. Sentencing Guidelines.A pesar de la vasta tarea que puede sugerir el título elegido para el capí-tulo, sólo se pretende aquí identificar algunos de los casos más importan-tes y difundidos, de acuerdo a lo que se desprende de la literatura jurídi-ca especializada en el tópico.



En algunos casos, ello permite destacar especialmente las señas dealgunos de los fallos más relevantes, en otros procura ilustrar los extremosinterpretativos y punitivos a los que ha conducido la aplicación de las gui-delines16.

VVII.. 11.. SSoobbrree llaa ddiivviissiióónn ddee ppooddeerreess yy llaa ccoonnssttiittuucciioonnaalliiddaadd ddee llaa SSeenntteenncciinngg CCoommiissssiioonn

Muchas de las particularidades del instituto, relacionadas con la de-legación de funciones y su emplazamiento en la doctrina de separaciónde poderes, fueron atacadas por inconstitucionales en los primeros perío-dos. Sin embargo, en “Mistretta vs. United States” (488 US 361 (1989),la Corte Suprema de los Estados Unidos rechazó los cuestionamientosrealizados y declaró la constitucionalidad de la Comisión. En un fallo enel que sólo se anotó una disidencia, concluyó reconociendo que la Sen-tencing Commission era un híbrido inusual para el sistema de justicia, peroque su conformación, apoyada en la necesidad de contar con conoci-miento experto en la materia, no violentaba la división y balance de po-deres exhortada por la Constitución. En uno de sus párrafos más signifi-cativos lo expresaba así:

“Concluimos en que creando la Sentencing Commission –un híbrido inusual enestructura y autoridad– el Congreso no delegó excesivo poder legislativo niofendió el balance de poderes entre las agencias, ordenado por la Constitu-ción. Las protecciones estructurales de la Constitución, no prohíben al Con-greso, delegar a un cuerpo experto, localizado en el brazo judicial, la intrin-cada labor de formular sentencing guidelines consistentes con una direcciónnormativa tan significante como la presentada aquí. Ni nuestro sistema deautoridad controlada y balanceada, prohíbe al Congreso llamar a la sabiduríay experiencia acumulada del brazo judicial, para crear política [penal] en unamateria de comprensión única entre los jueces. De acuerdo a ello, sostene-mos que el Acta es constitucional”.

En “United States vs. Cobbins” (749 F Supp 1450 –ED lº 1990–) el tri-bunal de apelaciones observó que las Sentencing Guidelines, han causado, defacto, una transferencia de la autoridad sobre el proceso de determinaciónde la pena desde los jueces a los fiscales. Agregó que el efecto generadofue recrear “la disparidad que las Guidelines habían intentado eliminar”.

16 De esta forma, quedan sin analizar –a sabiendas– una gran cantidad de pronuncia-mientos sobre las guías que tocan aristas de interés jurídico, y una cantidad inconmensurablede precedentes legales de la historia estadounidense que si bien no se adentran particular-mente la temática que nos ocupa, se invocan usualmente como antecedentes generales de losprimeros.



Sin embargo –a pesar de esta crítica– el tribunal no consideró inconstitu-cional dicha transferencia de poderes. Reformulando la cuestión escribió:

“¿El imputado tiene el derecho conforme el debido proceso de que su penasea determinada por una autoridad imparcial? Creemos que la respuesta a es-ta cuestión, claramente, es no. (…) Un condenado tiene el derecho de acuer-do a un debido proceso a ser penado por un juez, pero no el derecho a queesa sentencia sea determinada por un juez” (cit. ASHWORH, 1991:927-928).

De manera similar, en “United States vs. Mills” (925 F2D. 455 –D.C.Cir– 1991), el Tribunal de Apelaciones afirmó que la Sentencing Reform Acty las guidelines no violaban el debido proceso a través de este cambio deinfluencia, ya que tras la discreción judicial (perdida) no existía un dere-cho del condenado a obtener una pena individualizada, propio del siste-ma de pena indeterminada que hemos reseñado.

En verdad, la mayoría de los tribunales de apelación han rechazadolas objeciones sustentadas en que las guías violaban el debido proceso. Sesostiene que no individualizar la pena no implica de manera alguna unaviolación a dicha garantía. Los tribunales han expresado que reconocer underecho sustancial a la individualización del tratamiento punitivo sería in-consistente con la noción generalmente aceptada de que tanto la retribu-ción (que se centra más en el interés de la víctima que en el condenado)como la prevención general, son fundamentos legítimos para imponersanciones. De esta forma, se afirma que no existe un derecho constitucio-nal a una pena individualizada en casos que no implican la pena capital.

Lo cierto es que esta mirada trasunta en un cambio marcado frente alos pronunciamientos de la Corte Suprema durante el auge de la rehabi-litación cuando se expresaba que “el castigo debe ajustarse al infractor yno sólo al delito…”.

Así pues, a pesar de que el tribunal supremo estadounidense sostie-ne que la Constitución de dicho país prohíbe las penas desproporcionadascon el delito cometido, la interpretación más reciente sugiere que la indi-vidualización de la pena es una cuestión de política criminal concernien-te a la legislatura que no encuentra amparo en los mandatos constitucio-nales (BERLIN, 1993:203-204).

VVII.. 22.. AAppaarrttaammiieennttooss ((ddeeppaarrttuurreess))

En “Koon vs. United States” (518 U.S. 81 (1996) la Corte Supremaestadounidense debió resolver el papel que le correspondía a los aparta-mientos en el esquema de las guías federales y la posibilidad de justificarciertas circunstancias como atenuantes.

Básicamente, en el caso se estudiaba la pena impuesta por el tribunalque había condenado a varios oficiales de policía por asalto con arma mor-tal y excesivo uso de fuerza. Luego de una persecución automovilística los



oficiales habían detenido y golpeado repetidamente en el piso a uno de susocupantes de raza negra por haberse resistido al arresto. Debe destacarseque el episodio había sido filmado casualmente y publicitado a nivel nacio-nal e internacional por los medios de comunicación17.

Lo cierto es que la pena final a imponer oscilaba entre los 70 y 87 me-ses de prisión. El tribunal de origen había reconocido un atenuante quejustificaba apartarse por debajo en cinco niveles, en razón de la conductaimpropia de la víctima que había contribuido, significantemente, a provo-car el comportamiento delictivo. También había reconocido una atenuan-te que permitía apartarse en tres niveles, basado en una combinación decuatro factores. Primero, porque a raíz de la extensa publicidad y dañoemocional que había rodeado el caso los condenados eran probables des-tinatarios de abuso en la prisión (¿poena naturalis?). Segundo, porque araíz de los hechos los condenados perderían sus empleos como oficiales depolicía. Tercero, por haber sido agobiados con los distintos procesos pena-les sufridos por estos hechos, tanto a nivel federal como estatal. Cuarto,pues los condenados no eran violentos, peligrosos o pasibles de cometernuevos delitos en el futuro. Como conclusión del razonamiento, la penaimpuesta llegaba a un nivel 19 al que correspondían entre 30 y 37 mesesde prisión.

En este sentido, previo paso por el Tribunal de Apelaciones, la CorteSuprema reconoció que la ley autorizaba a los jueces a apartarse de lasguías en los casos atípicos no tenidos en cuenta al momento de su formu-lación por la Comisión. Además, afirmó que no podía entenderse quecierto factor fuese de imposible consideración, más allá de las particularescircunstancias.

El Máximo Tribunal estadounidense destacó, asimismo, que la pro-vocación de la víctima –acreditada en este caso– es un ejemplo de los su-puestos en los que se alienta a apartarse, atenuando la pena. Así, recono-ció junto al tribunal de origen que no era lo mismo considerar un asaltogratuito que la violencia desplegada por la policía que comenzó siendo le-gítima, y luego se excedió, dejando de serlo.

De similar modo, resolvió que el control sobre los apartamientos selimitaba a determinar qué factores han sido proscriptos por la Comisiónde manera categórica, sin que en el caso pueda decirse que el futuro ries-go de abuso y las sucesivas persecuciones penales fueran de estos casos.

17 El fallo corresponde al caso de Rodney King que sacudió los Estados Unidos a prin-cipios de los noventa. A raíz del primer veredicto de inocencia de los oficiales por la mayoríade los cargos formulados se produjeron varios disturbios en la ciudad de Los Ángeles en loscuales más murieron más de 40 personas y resultaron heridas más de 2.000, además de pro-vocarse cuantiosos daños.



Sin embargo, se denegó la posibilidad de atender a los efectos colate-rales del hecho delictivo en la carrera profesional y la baja probabilidad decometer nuevos delitos, por entender que dichas circunstancias resultabaninherentes al delito y los antecedentes por los cuales se había condenado.

VVII.. 33.. DDaaññoo ccaauussaaddoo yy pprriinncciippiioo ddee ccuullppaabbiilliiddaadd

Una de las afirmaciones más recurrentes es que las guías imponen laspenas en función del daño causado y con prescindencia de la culpabilidaddel agente; básicamente, por lo que nosostros llamaríamos responsabili-dad objetiva.

Numerosos casos ilustran la forma en que los tribunales han valida-do esta práctica.

Así, en “Chapman vs. United States” (500 US 453 - 1991) la CorteSuprema revisó una condena impuesta bajo las guías federales por pose-sión de la droga LSD. A pesar de que la cantidad encontrada a los conde-nados en su estado puro pesaba sólo cincuenta miligramos, la Corte sos-tuvo que para determinar la pena apropiada por el tráfico de la sustanciadebía considerarse el peso total del papel secante que lo contenía (5,70gramos). La Corte afirmó que a este respecto deben pesarse los papelesque lo contienen, los terrones de azúcar o de gelatina porque las guías ha-cen depender la condena de un traficante de la “mezcla de sustancia” con-teniendo LSD. De esta manera –se ha afirmado– quienes transportan lamisma cantidad de droga en un terrón de azúcar serán más severamentepenados que quienes lo hacen en una pieza de papel, cuyo peso es menor.La Corte también hizo notar que la pena correspondiente conforme a lasguías para un condenado sin antecedentes que vendiera 100 dosis de LSDen terrones de azúcar hubiera sido de 188 a 235 meses. La pena hubiesedisminuido dos tercios (de 63 a 78 meses) si hubiese vendido la mismacantidad de sustancia en papel secante. Aún más, la pena habría disminui-do más de la mitad de ello (de 27 a 33 meses) si el traficante hubiese ele-gido cápsulas de gelatina, y nuevamente, habría descendido más de la mi-tad si se hubiese vendido las dosis en estado puro (BERLIN, 1993:198;ALSCHULLER, 1991:919).

Lo cierto es que se conocieron, asimismo, interpretaciones aún másextremas. En “United States vs. Mahecha-Onofre” (60 USLW 3419(1991), la Corte de Apelaciones del primer circuito consideró el intento deun “contrabandista” de introducir droga mezclada con las fibras de acríli-co del material de su equipaje. El tribunal siguió el precedente menciona-do, y para determinar la pena a imponer conforme las guidelines, utilizó elpeso de la valija (BERLIN, 1993:199).

Ciertamente, no todos los fallos se mostraron permeables a seguir es-ta línea. Entre los disidentes se encuentra el caso “United States vs. Re-dondo-Lemos” (USLW 2525 - 1990). En este caso la acusación había acor-dado con la defensa que una vez condenado recibiría la pena mínima



prevista para el delito: una pena obligatoria de cinco años de prisión porposesión de entre 100 y 1000 gramos de marihuana, con intención de dis-tribución.

A pesar de ello, el tribunal de distrito rechazó la imposición de esta pe-na. Se dijo que el condenado era un “correo” contratado en México paraconducir un vehículo conteniendo drogas hacia los Estados Unidos. El juezseñaló que este tipo de “correos” usualmente desconoce la cantidad de dro-gas que contiene el vehículo. No obstante ello, la Corte de Apelaciones delnoveno circuito modificó lo resuelto. Afirmó que la doctrina de separaciónde poderes demandaba respeto de las decisiones de la fiscalía concernien-tes a los cargos imputados y plea bargainings (BERLIN, 1993:199).

VVIIII.. ““BBllaakkeellyy.. vvss.. WWaasshhiinnggttoonn””,, ¿¿uunn ppuunnttoo ddee iinnfflleexxiióónn??

En el caso que nos ocupa, Ralph Howard Blakely Jr. se declaró cul-pable (pleaded guilty) de privación de libertad de su mujer. Los hechos ad-mitidos en su declaración (una felony, clase B) deparaban una pena máxi-ma de 53 meses de prisión (State Law, par. 9 A.20.021 (1)(b); WashingtonSentencing Reform Act par. 9.94 A.360), máximo que también se compade-cía con la recomendación (o pedido de pena) del fiscal, usualmente satis-fecho. Sin embargo, el juez interviniente impuso a Blakely 90 meses deprisión por considerar que el condenado había actuado con “crueldad de-liberada”, un elemento especialmente previsto por las sentencing guidelinesdel estado de Washington para apartarse de la escala estándar. El caso fueapelado a la Court of Appeals de Washington, quien confirmó lo resuelto;por vía de writ of certiorari el caso llego a la Corte Suprema de los EstadosUnidos, quien decidió lo que comentaremos a continuación18.

En un fallo tensamente dividido19, la mayoría del tribunal, lideradapor el voto del Justice SCALIA, consideró que dado que los hechos que per-mitían imponer esta pena excepcional no habían sido admitidos por elcondenado ni afirmados por un jurado, la pena impuesta violaba el dere-cho a un juicio por jurados previsto en la VI enmienda de la Constituciónestadounidense.

En apoyo a esta afirmación se remitió a la regla estipulada en “Ap-prendi v. New Jersey” (530 U.S. 466, 490) por la cual “cualquier otro he-cho distinto a una condena anterior que incremente la penalidad por un

18 Los avatares del caso y los fallos citados son, por supuesto, mucho más numerososcomplejos y engorrosos. Para evitar esto último y agilizar la lectura hemos simplificado algu-nos aspectos que no consideramos esenciales.

19 El justice SCALIA suscribió el voto de la mayoría (la opinión de la Corte) al que se ad-hirió STEVENS, SOUTER, THOMAS y GINSBURG. O’CONNOR formuló una opinión disidente a la queBREYER adhirió y REHNQUIST y KENNEDY adhirieron en la mayor parte.



delito más allá del máximo prescripto por la ley debe ser puesto en consi-deración de un jurado, y probado más allá de la duda razonable”.

En este caso, el imputado había reconocido su culpabilidad (pleaguilty) por distintos delitos que involucraban armas, renunciando a su de-recho a ser juzgado por un tribunal de jurados. Cabe destacar que el deli-to más serio de los que se le imputaba era penado con un máximo de diezaños de prisión. Sin embargo, tiempo atrás, el estado de New Jersey ha-bía sancionado penas agravadas para delitos que involucraban actitudesde odio (hate crimes), es decir, delitos conectados con prejuicios racistas, re-ligiosos, etcétera.

En vista de estas circunstancias, al momento de imponer la pena, eltribunal que juzgaba a Apprendi determinó que la agravante por delitosde odio era aplicable porque aquél había actuado “con el propósito de in-timidar a un individuo (…) en razón de su raza”. Esta agravante lo expo-nía a una pena máxima de veinte años de prisión, es decir, el doble de lacontemplada al momento de su reconocimiento. En virtud de ello, el con-denado impugnó la decisión argumentando que al legislar agravantes por“delitos de odio” se estaba creando un nuevo delito y que en orden a és-te se le había denegado su derecho a un tribunal por jurados que diera porprobado el elemento “propósito” (STANDEN, 2002:780). Este fallo había ge-nerado un considerable impacto en la doctrina, pero aún dejaba espaciopara diferentes interpretaciones.

En “Blakely” se dijo que no obstante la autoridad conferida por lasleyes a los jueces profesionales para imponer penas mayores en los casosen que éstos acrediten circunstancias específicas o una circunstancia con-siderada agravante, este máximo previsto legalmente (statutory maximum)–no importa las denominaciones legales– es la pena más alta que un juezpuede imponer, estrictamente, sobre la base de los hechos reflejados en elveredicto del jurado o admitidos por el defendido; no el máximo legal es-tablecido para el delito.

De la misma manera, a pesar de las temerarias críticas de algunos vo-tos disidentes, la mayoría del tribunal se empeñó en destacar que el casono abordaba la constitucionalidad del sistema de penas fijas o determina-das (determinate sentencing) ni los “saludables” objetivos perseguidos poraquél –circunstancia que hubiera radicalizado decisivamente los efectosde este pronunciamiento–, sino sólo la manera en que este sistema podíaser implementado sin afectar la VI Enmienda, en el marco de una justiciapenal constitucional en la cual el poder estatal se limita por una estrictadivisión de autoridad entre los jueces accidentales que componen el jura-do (jury) y los jueces profesionales (justices).

Así pues, se afirmó que “El jurado no puede funcionar como un cor-tocircuito en la maquinaria de justicia estatal…” , o ser un actor relegadoa pronunciarse sobre la existencia de un delito, entendido como un sim-ple preludio “de una inquisición judicial de las circunstancias del delitoque el Estado realmente quiere penar”.



En diálogo con alguno de los fundamentos de la minoría, también seconsideró que la VI Enmienda no impone un límite al poder de los juecessino, específicamente, una reserva del poder del jurado. En una afirma-ción polémica y también provocativa, se expresó, además, que un sistemade penas indeterminada, a pesar de incrementar la discreción judicial, nolo hace a expensas de la función tradicional del jurado sobre los hechosesenciales que motivan una pena. Sin embargo, esto sí sucedía en un sis-tema de penas fijas que conceden al juez las facultades que aquí se criti-caron. Por ello, la inconstitucionalidad de este último caso no impone ladel sistema de penas indeterminadas.

Finalmente, otro de los puntos debatidos a raíz de las objeciones deuno de los votos minoritarios más importantes (Justice BREYER) gira alrede-dor de un argumento que mencionamos anteriormente; el riesgo de queesta doctrina atenúe la relación entre los hechos realmente acaecidos y elcastigo debido, estimulando el plea bargaining. Ante ello, la mayoría expre-só que las negociaciones sobre cuestiones atinentes a la pena ya existían enla práctica y, en todo caso, que en un esquema en el que estos acuerdos es-tán difundidos la aplicación de la nueva doctrina sería preferible. Así pues,se expresó que “la Sexta Enmienda garantiza el derecho a un juicio por ju-rados. No que un número particular de juicios tenga, efectivamente, lugar”.

De manera contundente, se afirmó que las objeciones vertidas por ladisidencia (BREYER) con respecto a que la doctrina de “Apprendi” socava-ba las alternativas a la investigación fáctica contradictoria (adversarial),fueron consideradas, más que una crítica al fallo citado, una afrenta al sis-tema de juicio por jurados, una apuesta al esquema de aquellos países (co-mo el nuestro) que han decidido dejar la justicia, enteramente, en manosde jueces profesionales.

VVIIIIII.. PPaallaabbrraass ffiinnaalleess

Además de un repaso predominantemente informativo, nuestro re-corrido ha querido reflejar la historia, la estructura, las circunstancias dis-tintivas y las penurias de dos sistemas aparentemente antagónicos de de-terminación de la pena que han sufrido variada clase de críticas por suarbitrariedad y punitividad. Los cuestionamientos a la discrecionalidad delos jueces y a la disparidad e incerteza de las penas impuestas bajo el inde-terminate sentencing, estrechamente ligado al ideal resocializador, se renue-van actualmente con acusaciones a las sentencing guidelines. Tras un siste-ma que se ha ocupado más por evitar la disparidad de penas ante casossemejantes que por establecer la filosofía que orienta su justificación tam-bién parece perdurar un poder discrecional transferido por los jueces a losfiscales y una taxatividad punitiva que, sin embargo, ha dejado mucha li-bertad a los jueces profesionales para el establecimiento de los supuestosfácticos de los que la pena depende.



Pero esto no es todo. Asimismo, se cuestionan a estas guías penaleslos castigos severos y uniformes que reniegan de los sujetos, las intencio-nes y las circunstancias particulares difícilmente escindibles de un acto dejusticia.

Por estas razones, es difícil encontrar un país en el cual las filosofíasy prácticas del castigo (al menos discursivamente) hayan variado tan con-siderablemente, de manera tan visible en la legislación y en tan pocosaños; es por ello que, paradójicamente, EE.UU. resulta un ejemplo obliga-do de la pena indeterminada y de su opuesto, la máxima determinación.

Como expresamos al comenzar este trabajo, en el fallo comentadoimpacta la tensión existente el voto de la mayoría y los votos que encar-nan la minoría. En repetidos pasajes se repiten crudamente hipótesis que,de alguna manera, reproducen el fantasmagórico pronóstico del epígrafe;esta decisión puede significar el fin de un modelo legislativo de determi-nación de la pena que ha marcado, desde hace años, la experiencia jurí-dica y el espectro de la población carcelaria de muchos de los estados y delordenamiento federal. Esto también sugiere el fracaso de un sistema na-cido como respuesta a la polémica experiencia centenaria del indetermina-te sentencing que había sellado la reforma legislativa más importante de lasegunda parte del siglo XX.

Menos nítida, se trasluce otra importante tensión. En un ordena-miento testigo en materia de acusatorio y juicio por jurados, que se de-senvuelve en un esquema que dice haber recuperado también otros valo-res del clasicismo penal como las penas fijas, iguales, ciertas yproporcionales, perdura, sin embargo, un espacio de máxima trascenden-cia regido por las lógicas del inquisitivo-positivismo en el cual el papel dela verdad histórica y los expertos (jueces profesionales) no ha podido aúnser resignado.

BBiibblliiooggrraaffííaa yy ddooccuummeennttaacciióónn

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TTaabbllaa FFeeddeerraall ddee SSeenntteenncciinngg [[ppaarraa llaa ddeetteerrmmiinnaacciióónn jjuuddiicciiaall ddee llaa ppeennaa]] En meses de prisión. En vigencia desde 1/11/2003

Gravedad Categoría de los antedecentes delicitivos (puntaje de los antecedentes delictivos) del I II III IV V VI

delito (0 o 1) (2 o 3) (4, 5, 6) (7, 8, 9) (10, 11, 12) (13 o más)

Zona A 1 0-6 0-6 0-6 0-6 0-6 0-6 2 0-6 0-6 0-6 0-6 0-6 1-7 3 0-6 0-6 0-6 0-6 2-8 3-9

4 0-6 0-6 0-6 2-8 4-10 6-12 5 0-6 0-6 1-7 4-10 6-12 9-15 6 0-6 1-7 2-8 6-12 9-15 12-18

7 0-6 2-8 4-10 8-14 12-18 15-21 8 0-6 4-10 6-12 10-16 15-21 18-24

Zona B 9 4-10 6-12 8-14 12-18 18-24 21-27

10 6-12 8-14 10-16 15-21 21-27 24-30

Zona C 11 8-14 10-16 12-18 18-24 24-30 27-33 12 10-16 12-18 15-21 21-27 27-33 30-37

Zona D 13 12-18 15-21 18-24 24-30 30-37 33-41 14 15-21 18-24 21-27 27-33 33-41 37-46 15 18-24 21-27 24-30 30-37 37-46 41-51

16 21-27 24-30 27-33 33-41 41-51 46-57 17 24-30 27-33 30-37 37-46 46-57 51-63 18 27-33 30-37 33-41 41-51 51-63 57-71

19 30-37 33-41 37-46 46-57 57-71 63-78 20 33-41 37-46 41-51 51-63 63-78 70-87 21 37-46 41-51 46-57 57-71 70-87 77-96

22 41-51 46-57 51-63 63-78 77-96 84-105 23 46-57 51-63 57-71 70-87 84-105 92-115 24 51-63 57-71 63-78 77-96 92-115 100-125

25 57-71 63-78 70-87 84-105 100-125 110-137 26 63-78 70-87 78-97 92-115 110-137 120-150 27 70-87 78-97 87-108 100-125 120-150 130-162

28 78-97 87-108 97-121 110-137 130-162 140-175 29 87-108 97-121 108-135 121-151 140-175 151-188 30 97-121 108-135 121-151 135-168 151-188 168-210

31 108-135 121-151 135-168 151-188 168-210 188-235 32 121-151 135-168 151-188 168-210 188-235 210-262 33 135-168 151-188 168-210 188-235 210-262 235-293

34 151-188 168-210 188-235 210-262 235-293 262-327 35 168-210 188-235 210-262 235-293 262-327 292-365 36 188-235 210-262 235-293 262-327 292-365 324-405

37 210-262 235-293 262-327 292-365 324-405 360-life 38 235-293 262-327 292-365 324-405 360-life 360-life 39 262-327 292-365 324-405 360-life 360-life 360-life

40 292-365 324-405 360-life 360-life 360-life 360-life 41 324-405 360-life 360-life 360-life 360-life 360-life 42 360-life 360-life 360-life 360-life 360-life 360-life

43 life life life life life life

A: Disponible probation. B: Disponible probation con condiciones de confinamiento.C: Disponible nueva “sentencia dividida”. D: Prisión.

Fuente: United States Sentencing Comission.

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DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA, PODERES DE LOS JUECES Y DERECHO A UN JUICIO POR JURADOS Una aproximación al sistema estadounidense de Sentencing Guidelines a partir del reciente