Voces: FACULTADES DE LOS JUECES ~ ADMINISTRACION DE JUSTICIA ~DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ POLITICA LEGISLATIVA ~CONSTITUCIONALIDAD ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ PRINCIPIODE DIVISION DE PODERES ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ DEBIDO PROCESO~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ DERECHO PROCESAL ~ DERECHOCOMPARADOTítulo: Judicialización y participación de los jueces en laspolíticas públicas en Latinoamérica. La necesidad de"materializar" justiciaAutores: Ardoy, Leandro A. Sedlacek, Federico D. Publicado en: La Ley Online;  Cita Online: AR/DOC/5973/2012

Sumario: I. Introducción. — II. Globalización y trasvasamientode modelos legales y tradiciones jurídicas. — III. Algunassituaciones de referencia en Latinoamérica. — IV. Conclusión.

I. IntroducciónQuizás el título del presente trabajo pueda, todavía,

generar asombro. Es que hace unas décadas, hablar del "perfilpolítico", o de la "naturaleza política", o de los "papelespolíticos" del Poder Judicial sonaba a algo anómalo y hastainmoral. Siguiendo las pautas de Maurice Hauriou, "políticos"eran el Poder Ejecutivo y el Legislativo, a más delconstituyente, formados por sujetos que "hacían" política ycreaban la ley. La judicatura, en cambio, pertrechada como"administración de justicia", o a lo sumo como Poderprofesionalizado y neutro, solamente debía sumir roles"jurídicos" sin creación normativa alguna (1).

Dichas concepciones e ideas no fueron casualidad deldestino, sino producto del devenir histórico que cada paístuvo en relación a la tradición jurídica adquirida. Aun enpaíses donde el Poder Judicial asumió el control deconstitucionalidad (a veces sin contar con un textoconstitucional que así lo autorizara, como pasó en EstadosUnidos), y con él, la facultad de bloquear normas y actos

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emanados del Poder Ejecutivo o del Parlamento, esos propiosjueces crearon un patrón autolimitativo (self restraint), alaclarar que si un tema se perfilaba como cuestión política(political question) no debía ser atendido por los tribunales.En otras palabras, era una cuestión "no justiciable", cuyotratamiento concluía en las manos de la Presidencia o delCongreso (2).

La importancia de reconocer el valor de los Derecho Humanos,nacida luego de la Segunda Guerra Mundial, dando origen algenéricamente denominado derecho internacional de los derechoshumanos, y su proliferación mediante leyes, tratados ytribunales específicos que garanticen y defiendan suaplicación, junto con la importancia de defender el sistemarepublicano y democrático de gobierno - indispensable tambiénpara la efectivización de derechos fundamentales-,paulatinamente ha ido menoscabando la noción prejuiciosa de laapoliticidad del Poder Judicial.

Ello, sumado al fenómeno incontrolable de la globalización,ha llevado dichas ideas a Latinoamérica, donde a losperjuicios irrogados por gobernantes tiranos y gobiernos defacto que sembraron terror en un estado de hecho - comotambién en muchos países europeos -, se le debe sumar elfactor del subdesarrollo económico y la pobreza.

Es por ello que en dichas latitudes, ese "tercer mundo"necesita más que en otros lugares, rompiendo con sistemas,modelos y tradiciones, del llamado "tercer poder". Laconsolidación del sistema republicano y democrático degobierno en América Latina debe ser una meta específica decada Estado que la compone. Por suerte, ello ha sido asíentendido. No a otra conclusión podemos arribar al observarlos compromisos internos y externos que han asumido losEstados latinoamericanos, mediante reformas a susconstitucionales nacionales y la incorporación y adhesión atratados internacionales relacionados con el respeto aderechos fundamentales como la igualdad, la libertad, la vida,   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

la democracia, la dignidad, la identidad, para nombrar algunospocos.

Así lo demuestra la "constitucionalización de las garantías"o la "procesalización del derecho constitucional"(3), con lasreformadas Constituciones de Brasil (1988), Colombia (1991),Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina (1994), México (1994 yulteriores) y Venezuela (1999), entre otras; y paralelamente,se tornan operativos los pactos y convenciones americanassobre derechos humanos, particularmente la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos (CADH) de 1969, a los que engeneral se adjudica jerarquía constitucional en los propiosEstados, sea de modo expreso (Colombia, art. 93 CP; Brasil,art. 5° § 3 incorporado por EC 45/04; Argentina, art. 75 inc.22, CN; Venezuela, art. 23; Paraguay art. 141), o tácito (4).

Ahora bien, luego de un tiempo de consolidación de lasdemocracias representativas y republicanas en países deLatinoamérica, como el caso de Argentina que en el 2013cumplirá 30 años continuos bajo el amparo de gobiernosconstitucionales, surge a la luz que la estructuración delmodelo articulado no es suficiente para cumplir con loscompromisos asumidos, y que los derechos fundamentalesnecesitan mucho más que una simple declaración abstracta enuna norma o tratado, para ser efectivamente respetados.

Ante la crisis de representatividad del Poder Legislativo,el desprestigio de muchos titulares del Poder Ejecutivo, yreclamos sociales que no toleran hoy lo que anteriormente seaceptaba con resignación o fatalismo (como la no satisfacciónde las promesas constitucionales, o arbitrariedades ejecutivaso legislativas que eran judicialmente irrevisables),traducidos finalmente en una fuerte presión comunitaria sobrela justicia para que los resuelva, ha provocado, en definitivaque, cotidianamente, se "judicialicen"(5) asuntos que, en otraépoca, hubiese sido imposible de llevar a los tribunales (6).

Bajo tal situación, el Poder Judicial emerge con un fuerteactivismo por parte de sus miembros, que como guardianes de   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

los derechos fundamentales amparados por normasconstitucionales y tratados internacionales, buscan la"materialización" de la justicia, para que la misma adquieraforma de una vivienda digna, un plato de comida, un ambientesano, una cárcel decorosa, entre los múltiples (e infinitos)ejemplos que podemos dar (7). En este sentido, ha dichoMarcelo Alegre que "los jueces tienen un papel importante acumplir... un creciente activismo judicial en defensa deaquellos derechos sociales y económicos mínimos alcanzados porel primer principio [la necesidad de alcanzar en forma urgenteun mínimo de protección en el plano social y económico],tendencia que aliento, no conspira contra el valor democracia,sino que lo fortalece, al robustecer la pertenencia ciudadanade amplios sectores actualmente excluidos de hecho del procesopolítico"(8).

II. Globalización y trasvasamiento de modelos legales ytradiciones jurídicas

La transnacionalización del Derecho es un fenómeno imparableque tiene consecuencias sobre cada nación y población delmundo. El origen, formación y maduración de cada sistemajurídico impetrado en cada país es desafiado a diario por elbombardeo permanente de instituciones y mecanismos nacidos yutilizados en otras latitudes.

Entendiendo que es casi imposible realizar una clasificacióndefinitiva de los sistemas de derecho del mundo en culturasjurídicas, de acuerdo a lo expresado por el Profesor Stürneren el discurso inaugural del XII Congreso Mundial (9), y queen definitiva, las clasificaciones clásicas en proceso romano,proceso germánico y proceso anglo-americano no son máspertinentes en la actualidad debido a desarrollos recientes enel seno de estas diferentes familias de derecho (10), a losfines de adentrarnos en el presente punto de trabajo, y bajolas premisas del Profesor Mirjan Damaška de utilizar tiposideales para poder realizar adecuados estudios comparados deltema procesal abordado (11), en tal sentido, claro está que   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

Latinoamérica ha recibido la tradición jurídica del derechocomún continental europeo (12), pero que, en casos comoArgentina, ha debido encastrarse en el modelo constitucionalrecibido de los Estados Unidos (13).

Al respecto cabe preguntarse si esta (compleja) tradiciónjurídica recibida influye o ha influido en la posibilidad deque la actuación judicial se inmiscuya en la aplicación,control o participación de políticas públicas.

En este sentido, se puede observar como un problema lo queDamaška describe como característica del proceso judicial delEstado reactivo, en cuanto encuentra a la concepción misma delderecho procesal focalizando su instrumentalidad, puesto quelas decisiones se justifican más en términos de la justicia delos procedimientos empleados que en lo acertado de losresultados obtenidos; en contraste con el modelo activista,donde el proceso pasa a un segundo plano frente a laimportancia de obtener un decisión substancialmente correcta(14).

El entendimiento del debido proceso como cumplimientodogmático de reglas procedimentales supone resquebrajar elprincipio de tutela judicial efectiva. Mucho más, cuando nisiquiera se cuenta con el tipo de procedimiento o normaadjetiva para viabilizar la defensa de un derecho sustancialen sede judicial. Esta característica de exaltación de la leyy el régimen de legalidad, como fuente primigenia de derechoes un resabio uniforme en Iberoamérica de la tradición delcivil law continental europeo (15)

Frente a tal panorama ha sido decisivo el concepto de"tutela procesal diferenciada"(16), a los fines de encontrarparámetros procesales propios en relación al tipo de derecho yvalores sustanciales en juego en un caso determinado, más alládel texto procesal legal. Por otro lado, la propia CorteSuprema de Justicia de Argentina ha afirmado que: "Donde hayun derecho, hay un remedio legal para hacerlo valer"(17). Deesa manera, el conflicto judicial se focaliza en el resultado   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

substancial del pleito, buscando caminos procesales adecuadospara tal fin.

Otro punto que nos parece clave es la posición y función deljuez del proceso judicial. Partiendo de la base del análisisde Merryman, en cuanto en la tradición ortodoxa del derechocivil, se asigna al juez un papel relativamente menor, nadaglorioso, como mero operario de una máquina diseñada yconstruida por académicos y legisladores, el juez "no es unhéroe cultural ni una figura paternal... Su imagen es la de unempleado público que desempeña funciones importantes pero queresultan esencialmente poco creativas"(18).

Dicha postura - aunque atemperada - es ratificada aún hoypor los profesores Berizonce y Ferrand para el derechoprocesal iberoamericano (19), donde todavía no se encuentra unafianzamiento sobre puntos primordiales del Poder Judicialcomo ser su independencia e imparcialidad, la falta decolaboración o inexistencia de gabinetes interdisciplinariosque apuntalen la decisión judicial, la falta de formación yespecialización en casos concretos que evidencian la pericianecesaria y suficiente para afrontar litigios de interéspúblico, entre otros. Es entonces fundamental aclarar algo,ante el cuestionamiento acerca de la conveniencia de someterdeterminados asuntos en relación a los derechos sociales, alentendimiento de los jueces, y es que, como afirmar Courtis yAbramovich "en este sentido se alegan problemas vinculados ala división de poderes, a la falta de representatividad de losjueces o a las dificultades que causaría inmiscuir a losjueces en materias de política pública o de impactopresupuestario [] Cabe señalar desde ya que de lo que se tratano es de someter a los poderes políticos a una discusiónpolítica sobre la conveniencia o inconveniencia de su gestiónante los tribunales, sino del control jurisdiccional delcumplimiento de sus obligaciones jurídicas -constitucionales olegales"(20).

Dentro de este tópico, una discusión que merece ser puesta   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

en escena a los fines de discutir modelos procesales paraimplementar políticas públicas, es la referida al control deconstitucionalidad de los jueces. Es decir, ¿es mejor elcontrol difuso típico de la jurisdicción norteamericana yadoptado por algunos países que han seguido el derechocontinental europeo?; o por el contrario, a los fines deresolver y participar en políticas públicas, ¿el PoderJudicial se posiciona mejor desde Cortes o Tribunalesconstitucionales? (21).

Para adentrarnos en el tema no podemos dejar de mencionarlas palabras de Zagrebelsky, para quien si bien existen en suorigen "relevantes distancias entre los sistemas de garantíajurisdiccional de la Constitución: Judicial review o justiciaconstitucional; tradiciones de common o civil law; controlabstracto o concreto, preventivo o subsecuente; tutela de losderechos constitucionales o control de las leyes, etc., elEstado de Derecho no siempre es la misma cosa en cuanto Étatde Droit, rechtsstaat o rule of law. La noción de Estadoconstitucional, por consiguiente, no coincide en todas partes.La misma Constitución no es norma suprema en la misma medida,en donde cambian las relaciones entre Cortes y podereslegislativos. Son diferencias relevantes. Pero justo por esose destacan las tendencias comunes que se hallan en el ´juzgaren derecho constitucional´. El Estado constitucional, quederiva de las diversas nociones de Estado de Derecho, parececonvertirse en una perspectiva común"(22).

Lo citado refleja desde ya lo difícil dar una respuestaacabada que establezca qué sistema de control deconstitucionalidad es mejor para la participación del PoderJudicial en políticas públicas, cuestión que amerita unestudio mucho más extenso y profundizado que el espacio quedispone en el presente trabajo.

Independientemente de ello, seguimos las ideas del granmaestro Mauro Cappelletti, para quien son las Cortes las queencuentran una legitimación adecuada por ser menos propensas a   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

ser capturadas o influenciadas por intereses de grupo,egoístas y, por ello, están en las mejores condiciones paracontrolar y responsabilizar a las demás instituciones delgobierno que padecen de una crónica insuficiencia derendimiento, ajustándolas a las normas jurídicas superiores(23).

Como aporte en esta oportunidad, podemos destacar quesistemas como el que posee Brasil, se enfocan prima facie comolos más aptos para aquellos "nuevos" fines del Poder Judicial.En primer lugar, porque el control de constitucionalidad delas leyes se da siempre por intermedio de órganosjurisdiccionales, no existiendo jurisdicción administrativa ojurisdicción confiada a órganos políticos como el ConseilConstitutionnel francés (24). A nuestro modo de ver, ellofortalece el requisito de imparcialidad e independencia depoderes, indispensable para el correcto contralor por partedel Poder Judicial sobre conflictos de interés públicos,cuales son los que generalmente permiten al Poder Judicialinmiscuirse en cuestiones de políticas públicas (25).

Pero lo más significativo de nuestro país vecinolatinoamericano, es el control mixto de constitucionalidad queposee. Por un lado, adopta el sistema norteamericano decontrol difuso de constitucionalidad (vía de excepción), osea, el control es ejercido por todos los jueces y tribunalesque pueden y deben rechazar la aplicación de norma violadora ocontraria a la finalidad de la Constitución, en el casoconcreto. Al lado de ese sistema, el Brasil adopta también elsistema austriaco de control concentrado, de competenciaprivativa del Supremo Tribunal Federal (acciones directa deinconstitucionalidad, declaratoria de constitucionalidad y deincumplimiento de precepto fundamental) (26).

Bien explica entonces Zaneti JR. que, "de la relación entreun sistema de la legalidad (L'État légal o el Estado deDerecho alemán - códigos) y un sistema de la creación judicial(rule of law - control de los poderes y vinculatividad de las   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

decisiones judiciales) surge la particularidad híbrida delsistema brasileño. En derivación de la influencianorteamericana, también fue incorporado el sistema inglés deunidad de la jurisdicción. Ocurre, de ese modo y comoconsecuencia, la plenitud del acceso a la jurisdicción, comogarantía primera de la Constitución, en la protección delciudadano contra lesión o amenaza de lesión a derecho. Esaplenitud queda potencializada por el monopolio que el PoderJudicial ejerce sobre la Jurisdicción. Se trata por tanto deuna riqueza sin igual para la potencialidad institucional delPoder Judicial: como el Judicial no actúa ex officio, una vezque debe ser impelido y provocado por los legitimados, setorna un espacio privilegiado para el discurso democrático, un"motor de democracia" participativa. Por esa razón, algunosjuristas brasileños defienden esa característica como muysuperior a la posibilidad de control en la matriz americana.En ese sentido, después de enumerar los aspectos de limitacióndel sistema de la common law frente al sistema nacionaldestaca Alvaro De Oliveira los beneficios de la mayor amplitudde la jurisdicción brasileña, de los cuales resalta "lailimitada posibilidad de revisión judicial del acto practicadopor la Administración, sea cual fuere la autoridadresponsable". El ciudadano brasileño (y ahora con laampliación de los instrumentos, también la sociedad civil, pormedio de los procesos colectivos) está más preparado para elfortalecimiento de la democracia derivante del control delPoder Público, por medio de la revisión judicial y de lastutelas específicas que están a su disponibilidad. Esa lecciónse complementa con la exhortación de que "el punto es muyimportante y debe servir de estímulo para que el PoderJudicial brasileño, imbuido del espíritu de defender losderechos del ciudadano y no vagos intereses llamados públicos,pase a controlar efectivamente y cohibir los eventualesexcesos de la Administración pública"(27).

Las apreciaciones del profesor brasileño son inobjetables y

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hasta sanamente envidiables. Sin embargo, cuando de conflictosde interés públicos hablamos, relacionados con la posibilidadde dar intervención al Poder Judicial, en general laAdministración pública, ya sea desde las potestadesreglamentarias o ejecutivas del Poder Ejecutivo, o desde lapotestades legiferantes del Poder Legislativo, no se encuentraen una situación de "excesos", sino muy por el contrario, sehabla una situación de insuficiencia de rendimiento, eincluso, de inexistencia de actividad debida en virtud demandatos constitucionales o derechos fundamentales.

Bajo tal circunstancia, el control jurisdiccionalconstitucional por otros medios aparece de en el temaplanteado de un modo más armónico y con mayor precisión ydelicadeza, puesto que, después de todo, la premisa siguesiendo la misma: la derogación de la norma porinconstitucionalidad debe ser el último recaudo a tomar.

Entre esos medios, podemos mencionar en primer lugar a lasllamadas sentencias "atípicas" o "intermedias". Muy útil enotra época, el esquema que Kelsen inicialmente diseñara,reducido a distinguir dos único tipos de sentencias(estimatorias o desestimatorias) y a considerar al TribunalConstitucional como un mero legislador negativo cuyasresoluciones no podían conllevar más creación de Derecho quela escueta abrogación de la ley, desde hace tiempo se viodesbordado por la realidad funcional de los órganos de cierrede la jurisdicción constitucional y los requerimientos delEstado constitucional de Derecho (28). Se constata así,expresa Víctor Bazán, que la alternativa constitucionalidad-inconstitucionalidad resulta insuficiente para cubrir todo elespectro cualitativo de casos que ante aquéllos se presentan,lo que ha requerido la generación de posicionesjurisdiccionales activistas para modelar variantessentenciales que permitan a los tribunales desempeñar de modomás adecuado el relevante rol que están llamados a cumplir(29). Otro rol, pero en el mismo sentido es el que describe   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

Abramovich al decir que "en ocasiones la intervención judicialpuede requerirse al solo efecto de hacer efectivo un acuerdoalcanzado como fruto de una negociación con el Estado. Aquí lajusticia interviene para implementar acuerdos que muchas vecesson el resultado de complejas negociaciones entre actoressociales y autoridades políticas. Por ejemplo, un acuerdo derelocalización de un grupo de personas sujeto a un desalojocompulsivo"(30).

La citada problemática de la interpretación conforme a laConstitución (Verfassungskonforme Auslegung en la terminologíaalemana) mucho tiene que ver con el nacimiento y lamultiplicación de estos instrumentos sentenciales (31). SegúnGROPPI, la idea se inscribe en el marco de la "´minimización´del impacto de las decisiones de inconstitucionalidad sobre elsistema, a fin de evitar vacíos y de buscar un equilibrioentre la necesidad de eliminar normas inconstitucionales y lade no creas lagunas o discontinuidades que pondrían en duda elcarácter de ordenamiento jurídico...Con las sentenciasinterpretativas el juez constitucional hace propia una de lasinterpretaciones posibles de la disposición censurada,escogiendo la que es conforme (sentencia interpretativa derechazo) o la contraria (sentencia interpretativa estimatorio)a la Constitución"(32).

En esa lógica, principalmente en Europa (por ejemplo, en losTribunales Constitucionales de Alemania, Austria, España y laCorte Constitucional de Italia), aunque con irradiacioneshacia la región latinoamericana (v. gr., en la CorteConstitucional de Colombia, el Tribunal Constitucional dePerú, la Corte Suprema de Justicia argentina, y las salasconstitucionales de la Corte Suprema de Justicia de Costa Ricay del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela), fueplasmándose la construcción jurisprudencial de estassentencias que funcionan como válvulas de escape al rígidomolde que primigeniamente proyectara KELSEN encapsulando a lostribunales constitucionales en el exclusivo rol de   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

"legisladores negativos"(33).En definitiva, las sentencias interpretativas están

vinculadas a la interpretación conforme, partiendo delpresupuesto de la distinción entre disposición y norma, oentre el enunciado normativo y la norma que, por medio de lainterpretación constitucional, se desprende del mismo. RUBIOLLORENTE las entiende como aquellas que emiten unpronunciamiento, no sobre el enunciado de la ley sino de unanorma que de él puede deducirse mediante los medios habitualesde interpretación (34). A nuestro entender, un ejemplo clarode sentencias interpretativas como "atípicas" o "intermedias"es el fallo "Casal"(35) de la Corte Suprema de Justiciaargentina, en virtud del cual, luego de años de aplicación dela casación tradicional derivada del derecho franco-español,logró articular una nueva interpretación de exactamente losmismos artículos contemplados en el Código Procesal Penal dela Nación para extraer de los mismos la posibilidad de unarevisión amplia que permita el examen de cuestiones de hecho yprueba, y sin llegar a la declaración de inconstitucionalidadde la normativa.

Este mecanismo con el que cuenta el Poder Judicial mediantecontrol de constitucionalidad, aparece entonces como unaherramienta de singular importancia a tener en cuenta para laaplicación de políticas públicas, puesto que permiteprescindir de la regulación explícita normativa que poromisión e incumplimiento el Poder Legislativo no ha todavíadictado.

Otro medio idóneo para combatir la falta de rendimiento y/oinactividad de los órganos de gobierno ejecutivos ylegislativos, es el control judicial de inconstitucionalidadpor omisión, la cual se configura cuando en relación a unmandato constitucional determinado, no se actúa a pesar de suexpresa previsión, o cuando se regula de modo deficienteplasmando una reglamentación insuficiente o discriminatoria.

Entre los requisitos que pueden llegar a configurar tal   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

situación, BAZAN enumera entre otros: normatividad y primacíade la constitución; connotaciones axiológicas del derechoalegado o de la situación jurídica contraria a la Constituciónque la omisión provoca; lapso de tiempo por el que vienemanteniéndose la pasividad del órgano deferente; margen deacción (o de inacción) del legislador o de la autoridadpública comprometida; abanico de posibilidades al alcance dela judicatura para disponer la efectivización de una soluciónmaterial y financieramente posible; expresando el Profesormencionado, que semejante ejercicio jurisdiccional suponenaturalmente tener siempre presente la obligación de generaruna solución equilibrada que ni signifique una temerariainvasión de sectores de atribuciones propios de otros poderesestatales, ni enerve la actuación judicial si el órganocompetente obtura arbitrariamente la vigencia de la supremacíaconstitucional al omitir sine die el cumplimiento de losmandatos constitucionales o, ya en tara de desarrolloconstitucional, excluye injustificada y discriminatoriamente aalgunos de lo que concede a otro en igualdad o equivalencia decircunstancias (36).

Bajo tales premisas, el supuesto descripto penetradirectamente en la controvertida relación entre jurisdicción ylegislación, requiriendo un máximo de cautela por parte delactivismo judicial para no violar competencias propias dellegislador. Sin embargo aclara Abramovich "lo que caracterizaestas acciones indirectas o complementarias es que las víasjudiciales están lejos de ser el centro de la estrategia deexigibilidad de los derechos, pero sirven para apuntalar elresto de las acciones políticas que se emprender paracanalizar las demandas de derechos en el marco de un conflictocolectivo, ya sea que se trate de reclamos directos a laAdministración o del desarrollo de vías de negociación, oincluso de cabildeo sobre los funcionarios, el Congreso oempresas privadas. El proceso judicial sirve de punto de apoyopara la acción de incidencia de los actores de procesos

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sociales o políticos más amplios y complejos"(37).Entre ejemplos latinoamericanos que han seguido estas

posturas, encontramos: a) Costa Rica: por medio de la ley7135, del 11/10/1989; b) Brasil, México y Argentina: por mediode sus Constituciones locales a raíz de la estructura federalde gobierno, y en Argentina, por en los pronunciamientos de laCorte Suprema de Justicia en los casos "Badaro, Adolfo V. v.ANSeS s/reajustes varios"(38), y "Halabi, Ernesto v. PoderEjecutivo Nacional s/Ley 25873 - decreto 1563/2004 s/amparoley 16986"(39); c) Colombia: por los pronunciamientos de laCorte Constitucional, sents. C-073/96, C-543/96, C-540/97, C-080/99, C-956/99, C-427/00, C-1433/00, C-006/01, C-1064/01, C-041/02, C-185/02, C-871/02, C-402/03 y C-858/06); d) Bolivia:por el extinto Tribunal Constitucional con la declaraciónconstitucional 6/2000 y las sentencias constitucionales 9/2004y 18/2004); e) República Dominicana: sentencia recaída in re"Productos Avon S.A.", del 24/2/1999; f) México: por lascontroversias constitucionales 46/2002, del 10/03/2005, y14/2005, del 3/10/2005 (40).

Dentro del panorama estrictamente local en la Provincia deSanta Fe (Argentina), podemos mencionar como ejemplos deinconstitucionalidad por omisión a dos casos que han sidoparadigmáticos y con relevancia social e institucional.

El primero de ellos refiere a la esfera penal, y a ladesidia del legislador provincial para adecuar el sistema deinvestigación y juzgamiento de delitos al marcoconstitucional. Es decir, se parte de la premisa que esposible castigar un delito, pero sólo luego de habersetramitado un debido proceso, un proceso justo donde serespeten las garantías consagradas en la Carta Magna. El día08/08/2006 la Corte Suprema de Justicia de la Nación le dijo ala provincia de Santa Fe que su sistema procesal penal, hastaese entonces, de neto corte inquisitivo, no se adecuaba a esoscánones. Lo hizo en la causa "Dieser, María G. y Fraticelli,Carlos A."(41), en la cual sostuvo que la participación de   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

jueces que habían examinado la causa en ocasión de lainstrucción -apelación del auto de procesamiento- al momentode reexamen de la sentencia definitiva era violatoria delderecho a la doble instancia, y de la imparcialidad de losjueces. Ello así, por cuanto es difícil pensar que quiensostuvo que existían elementos de convicción suficientes paraprocesar, pueda libremente desdecirse más tarde. El derecho ala doble instancia, establecido explícitamente en el art. 8 dela Convención Americana de Derechos Humanos y en el art. 14del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, exigeque quien revise la sentencia, sea alguien libre de ataduras,tanto de las partes como de sí mismo.

A partir del pronunciamiento del máximo tribunal argentino,la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, notuvo más remedio que dictar el Acta N° 32 del 23/08/2006, envirtud de la cual expresaba:

"...FUERO PENAL DE LA PROVINCIA DE SANTA FE - REGLAMENTACIÓNDE SU FUNCIONAMIENTO. VISTO: Que la Corte Suprema de Justiciade la Nación se ha expedido el día 8 de agosto del corrienteaño en la causa "Dieser, María Graciela y Fraticcelli, CarlosAndrés s. Homicidio Calificado por el vínculo y por alevosía -Causa N° 120/02"; y CONSIDERANDO que en el referido fallo elMáximo Tribunal de la Nación hizo aplicación al sistemaprocesal penal santafesino de las pautas que sentó en elprecedente "Llerena" (del 17 de mayo de 2005), que allí laCorte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidadde precisar el alcance de la garantía del juez imparcial en elmarco de un proceso penal, reconocida como un derechoimplícito en la forma republicana de gobierno y, por otrolado, derivada de las garantías del debido proceso y de ladefensa en juicio (arts. 33 y 18, respectivamente C.N.),además de haber sido consagrada expresamente en diversostratados incorporados a la Ley Suprema por su art. 75, inc.22...Que en función de ello, y con el fin de preservar lavalidez de los procesos futuros y en trámite, asegurando el   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

debido respeto de garantías constitucionales dictó la AcordadaN° 23 (del 1.11.2005), en la que procedió a reasignar lacompetencia de los Tribunales Orales en lo Criminal Federal yde las Cámaras Federales de Apelación cabeceras de Distrito.Que por su parte, el Consejo de la Magistratura del PoderJudicial de la Nación, mediante Resolución N° 152 (del23.3.2006) dispuso 'recomendar a la Cámara Nacional deApelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, a la CámaraNacional de Casación Penal y a todas las Cámaras Federales deApelaciones y Tribunales Orales del interior del País laadopción de un criterio similar al fundamentado en el falloLlerena'...Que atento a los fundamentos dados en la decisiónaludida, se hace imperioso revisar las normas sobre atribuciónde competencia de los tribunales de segunda instancia en elfuero penal, ya que se ha puesto en crisis laconstitucionalidad de la asignación de competencia al órganojudicial de alzada que, en función del artículo número 34 dela Ley Orgánica del Poder Judicial, hubiera intervenidorevisando resoluciones sobre la verosimilitud de laculpabilidad dictadas por jueces de primera instancia antesdel dictado de la sentencia de mérito para efectuar larevisión de esta última...Que este Cuerpo es consciente de quela medida aquí adoptada no constituye la solución definitiva ala problemática planteada por los recientes pronunciamientosnacionales, la que requiere de una respuesta legislativa. Quepor ello, y como expresión del principio de colaboración entrelos poderes del Estado, se estima conveniente poner enconocimiento de la Legislatura de la Provincia lo que aquí sedispone, a sus efectos. Que asimismo, lo aquí dispuesto lo essin perjuicio de los resultados a los que se arribe en laejecución del Plan Estratégico del Estado Provincial para laJusticia Santafesina, firmado el 10 de mayo del corriente añopor los tres poderes del Estado, los Colegios Profesionales,las Facultades de Derecho, y la Asociación Tribunales, el quepersigue entre sus objetivos la reforma del sistema procesal

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penal... (la bastardilla nos pertenece).Luego de tal pronunciamiento por parte del máximo tribunal

provincial, llegaría la sanción del nuevo Código ProcesalPenal de la Provincia de Santa Fe, por Ley N° 12.734 de fecha16/08/2007, es decir, menos de un año después de aquelpronunciamiento judicial que exhortará al legislador localpara salvaguardar el procedimiento penal de toda unaprovincia.

Por otra parte, y dentro del fuero civil, la Sala I de laCámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, haexpresamente manifestado la necesidad de tramitar una causa dedaños por inundación de más de 5.000 ciudadanos contra laProvincia y la Municipalidad local, por intermedio de unaacción de clases, aún no estando prevista legislativamente esafigura. En tal sentido, el tribunal de apelación expresó,luego de citar varios antecedentes resueltos por losprincipios y directrices de procesos colectivos:

"No puedo cerrar este elemental muestreo con la referencia aun precedente que es de obligada presencia cuando se habla deltema de los procesos colectivos, ya que, de "lege ferenda",admitidamente representa "el Derecho que viene", y ha sidoreiteradamente tomado como paradigma de esa regulacióninstrumental hasta hoy lamentablemente ausente. Me refiero al"Proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos paraIberoamérica", elaborado por el "Instituto Iberoamericano deDerecho Procesal" en el año 2004, y entre cuyos autoresfiguran destacados procesalistas connacionales, como EnriqueFalcón y Roberto Berizonce, habiendo sido la redacciónrevisada por Angel Landoni Sosa. No cabe abundar en suspormenores, pero hay algunos datos que por sí imponen lanecesidad de resaltarlos...No se me escapa que lo que estoyponiendo de resalto implica no sólo generar un procesoinexistente en la norma -con los riesgos que ello implica-,sino también prever una serie de matices que le seríaninherentes, y que quizás debieran ser anticipados de tal modo   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

de si se arriba a la materialización -por vía de consensos, noimagino otra- de dicho proceso colectivo, estén incluidosdentro del marco de aquellas acta-acuerdos en las que sesustente la operatividad del mecanismo...Como fuere, lo quequizás tengo también en claro es que la decisión de encarar laeventual materialización de lo así reseñado excede el marco deatribuciones funcionales de esta Sala, e incluso exorbitatambién el ámbito del decisorio que puntualmente genera elarribo de este proceso a la misma. Asumo que es una cuestiónque mas allá de lo puramente jurídico involucra matices derango político, y que como tal incumbe quizás a la CorteSuprema de Justicia de la Provincia (Constitución Provincial,art. 92 inciso 1°)...".

Lamentablemente dicho fallo no sería acompañado por elmáximo tribunal provincial (42). En efecto, la Corte Supremasantafesina optó por desentenderse del conflicto, y dejar delado cuanto tenía de positivo y sanamente pretencioso el fallode la Cámara de Apelaciones. Para allí resolver, manifestaronlos magistrados en tres votos concurrentes, que la sentenciade Cámara se había limitado a dar, tal como lo había sostenidoel Fiscal de Estado al deducir el recurso extraordinarioprovincial, meras expresiones de buena voluntad y de legítimapreocupación, opiniones de lege ferenda, pero no unaresolución que resulte "jurídicamente" atacable. Por ello,declaran inadmisible el recurso interpuesto por la demandada.

La Corte provincial eligió, en lugar de ponerse al frentedel conflicto social, económico, político y cultural, como sonlas consecuencias de la inundación durante dos meses de unagran parte de la ciudad capital de la provincia y dondellegaron a haber un cuarto de la población evacuada, por elcamino del avestruz, es decir, esconder la cabeza escudados enun férreo formalismo. Formalismo que, huelga decirlo, no seaviene con las legítimas pretensiones y reclamos de losvecinos damnificados (43).

III. Algunas situaciones de referencia en Latinoamérica   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

III.1 Brasil. La situación en la vecina República Federativa del Brasil es

diferente, por cuanto el tratamiento de las accionescolectivas es de larga data. Es decir, se ha permitido laparticipación ciudadana en el contralor de políticas públicasdesde antaño, y se configurado a través de la sanción dedistintas leyes, un sofisticado régimen de protección de losdenominados derechos de incidencia colectiva (44). El eje loconstituyen dos normas, la Ley de Acción Civil Pública Nº 7347de 1985 (aunque reconoce antecedentes que se remontan a 1934)y el Código de Defensa del Consumidor (ley Nº 8078 de 1990).

Pero el salto cualitativo se dio con la reformaconstitucional de 1988 al consagrar en su art. 5º, LXXIII que"cualquier ciudadano es parte legítima para proponer acciónpopular que vise a anular acto lesivo al patrimonio público ode entidad de que el Estado participe, a la moralidadadministrativa, al medio ambiente y al patrimonio histórico ycultural, quedando el autor, salvo comprobada mala fe, exentode costas judiciales y de la carga de su incumbencia".

Lo verdaderamente revolucionario aquí, es como dicePELLEGRINI GRINOVER, es que "ahora, el control, por vía de laacción popular, de la moralidad administrativa no puede serhecho sin el examen del mérito del acto lidiado. Se trata,aquí, de mera lesividad, sin el requisito de ilegalidad"(45).Es decir que, las facultades de control por parte de laciudadanía se incrementan exponencialmente si se lo comparacon un sistema administrativo tradicional.

III.2 Colombia. La situación no es del todo diferente en la República de

Colombia. Ello porque el modelo colombiano de accionescolectivas consagró una acción popular hace más de cien años.Hoy en día, los reclamos se canalizan a través de los procesosprevistos por la Ley 472 del año 1998. Se prevén allí dosacciones, una popular, y otra de grupos, siendo esta últimamás precisa en cuanto a los sujetos legitimados para   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

interponerla. A través de la acción popular se pueden incoarpretensiones de prevención, de restitución o de cesación delpeligro (46).

IV. ConclusiónMaurizio Fioravanti afirma que existen históricamente dos

grandes formas de entender las constituciones actuales: comogarantía, como límite al (supuesto) irrefrenable avance delestado, sojuzgando de tal forma la libertad del hombre; y comocarta promotora de derechos. El primer modelo, es deascendencia británica/norteamericana; el segundo, europeocontinental (47).

Si uno observa la continuidad y la estabilidad institucionalde los Estados Unidos o de Inglaterra, fácilmente podríasentirse seducido por ese modelo político-constitucional. Sinembargo, cualquier repaso por nuestra historia o la realidadcotidiana nos devuelve una imagen diferente. Salvo brevesperíodos, lo usual en nuestras tierras, fue la excepción, lacrisis, el rompimiento constitucional, y la pobreza, la faltade acceso a bienes esenciales. La idea de tener unaconstitución que asegure algo más que límites y garantías,constituye además, una esperanza. En Argentina, sólo puedehablarse del rol político institucional de la Corte Supremadesde la vuelta a la democracia (48).

El papel activo de jueces en general, y cortes supremas enparticular, no es sino esperanzador. Nuestros derechos comociudadanos rara vez fueron avasallados por el poder judicial,y en cambio, como norma, no encontramos en él, las respuestasnecesarias que sirvan de dique de contención fundamentalmentede la rama ejecutiva. Claro que ahora se pretende un paso más.Y es que ocupen el espacio que los tradicionales poderespolíticos no han ocupado, y controlen de manera efectiva elcumplimiento de las políticas públicas diseñadas por la CartaMagna, o directamente las efectivicen, ante las inacciones yomisiones del legislador y el administrador (49). Los litigiosestructurales o de interés público, novedosos en estos lares,   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

pero de larga prosapia en Estados Unidos, le brindan a partesy magistrados la posibilidad de formar parte de la toma dedecisiones acerca de las políticas públicas.

El primer esfuerzo que debe hacer el juez es lidiar con lafalta de normas procesales adecuadas para el tratamiento decuestiones colectivas complejas. Bien ha dicho COURTIS que "elpanorama actual, sin embargo, ha sido signado por eljustificado activismo de los jueces, ante el incumplimientopor parte del legislador del mandato constitucional deregulación del amparo colectivo -y del mandato de laConvención Americana y del Pacto de Derechos Civiles yPolíticos de establecimiento de acciones adecuadas a lasviolaciones colectivas de derechos humanos-"(50). Y aun cuandono esté en sus posibilidades dar una respuesta efectiva,siempre resultará "especialmente relevante a este respecto quesea el propio Poder Judicial el que `comunique´ a los poderespolíticos el incumplimiento de sus obligaciones"(51).

El profesor norteamericano, Owen FISS, enseña que "todos losórganos estatales pueden dar significado a los valoresestablecidos en la Constitución. La teoría de la reformaestructural [a través de la cual se discuten usualmente en elplano judicial las políticas públicas] -como toda otra formade litigio constitucional- no requiere que los tribunalestengan la única palabra, ni siquiera la última, sino que lessea posible hablar con una autoridad cuya medida es elproceso"(52). Es aquí conveniente recordar y resaltar que elacceso a la justicia no es sencillo ni muchas veces económico.Y que cuando se intenta esta vía, es porque las demás seencuentran agotadas u obstruidas. Es decir, la concurrenciaante el juez es sólo en última instancia, y para atender aproblemas urgentes que los poderes "políticos" no pudieron,supieron o quisieron resolver. No se incoa una demanda paraapagar una inquietud, se deduce una pretensión cuando un niñonecesita tratamiento médico, cuando la superpoblacióncarcelaria excede cualquier marco de tolerancia democrática,   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

cuando ningún laboratorio produce las vacunas necesariasporque las consideran antieconómicas, cuando después de más decien años de desidia, queremos ponerle fin al degradante nivelde contaminación de un río. Procuramos la tutelajurisdiccional no para que simplemente se nos dé la razón,sino para que el juez nos diga que el derecho existe, yademás, sirve.

Por último, dentro de todo el panorama expuesto habrá queestudiar y analizar las consecuencias y realidades de cadasistema procesal nacional de acuerdo a las huellas que hadejado la tradición o sistema legal del cual proviene. Dichoanálisis - ya sea desde la perspectiva de tipos ideales o decasos particulares - deberá enfocarse para verificar que tiposde herramientas brinda el sistema o tradición adoptada, y siefectivamente, dichas herramientas son eficaces desde laperspectiva lógica y sistémica por la cual fueronintroducidas. En caso contrario, habrá que cambiarlas oreinterpretarlas.

Latinoamérica debe comenzar a apuntalar su "propia"tradición legal, puesto que todavía está lejos de aquellosarquetipos efectivos y exitosos de los modelos europeos oanglo-americanos. Es que, como dijera el Profesor TARUFFO:"...A procedural code is not just a set of rules of thumb thatcould be applied everywhere all around the world with just afew technical adaptations. The systems of justice are thehistorical outcomes of complex evolutions involving differentsocial, ethical, economic and even religious factors andvalues..."(53). Bajo ciertas circunstancias, las lucesprovenientes de otras latitudes pueden llegar a iluminarnos elcamino, y en otras, encandilarnos los ojos.

 (1) HAURIOU, Maurice, Principios de derecho público yconstitucional, 2ª ed., trad, por Carlos RUIZ DEL CASTILLO,Reus, Madrid, ps. 336 y ss. Citado en SAGÜÉS, Néstor P., ElTercer Poder - Notas sobre el perfil político del PoderJudicial, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, ps. XIX.   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

 (2) SAGÜÉS, Néstor P., El Tercer Poder..., ob. cit. ps.XIX.

 (3) BEJARANO GUZMAN R., La procesalización del derechoconstitucional en Colombia, en La ciencia del Derecho ProcesalConstitucional, Estudios en homenaje a Héctor FIX-ZAMUDIO ensus 50 años como investigador del derecho, E. FERRER MAC-GREGOR y A.Z. LELO DE LARREA (coord..), UNAM, México, 2008, V.VI, p. 173.

 (4) BERIZONCE, Roberto O., Los conflictos de interéspúblico, sin editar, trabajo a ser publicado próximamente(2011).

 (5) Sobre el fenómeno de la judicialización de losconflictos, ver BERIZONCE, Roberto O., Activismo judicial yparticipación en la construcción de las políticas públicas,Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Númeroextraordinario Bicentenario, Santa Fe, 2010, ps. 169 y ss.

 (6) SAGÜÉS, Néstor P., El Tercer Poder..., ob. cit., psXXII. Este análisis dinámico, es decir, no en abstracto delreparto de funciones y asunciones por parte de institucionesque históricamente no fueron creados a ese fin es fundamentalpara entender el nuevo rol del Poder Judicial. Para ello, elbrillante trabajo de Christian COURTIS "Reyes desnudos.Algunos ejes de caracterización de la actividad política delos tribunales", en Filosofía, política, derecho. Homenaje aEnrique Marí". Prometeo. Buenos Aires. 2003. Págs. 305/329,especialmente 321, resulta especialmente clarificador. Por suparte, CIURO CALDANI observa un desplazamiento, una pérdida deterreno por parte del legislador ante el ejecutivo y losjueces. Cf. "El juez en el cambio histórico". L.L. 2001-D,

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1152 y ss. Claro que lo preocupante no es el avance de losjueces. Los grandes abusos, las tiranías, históricamente hanprovenido del ejecutivo.

 (7) BERIZONCE, Roberto. "El activismo de los jueces". LL1990-E, 920 y ss.

 (8) ALEGRE, Marcelo. "Igualitarismo, democracia y activismojudicial", en SELA -Seminario Latinoamericano de TeoríaConstitucional y Política- 2001 "Los derechos fundamentales".Editores del Puerto. Buenos Aires. 2.003. Pág. 105.

 (9) STÜRNER, R., Procédure civile et cultura juridique,RIDC 2004-4, p. 798.

 (10) Por un mantenimiento de la distinción entre Common lawy Civil law, pero no únicamente en el marco del proceso, v.BULLIER A. J., La Common Law, Dalloz, 2007, que no obstantedestaca la evolución de los diferentes países de Common Law,particularmente los Estados Unidos de América, el Reino Unido,Canadá, Australia, Nueva Zelanda. V. también V. Murray P.,"Recepction and Transmission of Procedural Law in the UnitedStates: a two-way Street?", en Deguchi M. et Storme M., TheReception and Transmission of Civil Procedural Law in theGlobal Society, Maklu éd., Anvers/Apeldoorn, 2008, ps. 236 y331; citado en nota al pie n° 9, en Berizonce, Roberto O. yFerrand, Frédérique, Leyes modelos y Tradiciones nacionales,Relatorio General, IAPL, XIV World Congress, Heidelberg, 2011.

 (11) DAMAŠKA, Mirjan R., Las caras de la justicia y elpoder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, trad.de Morales Vidal, Santiago de Chile, 2000, ps. 415 y 416.

 (12) Ver al respecto MERRYMAN, John Henry, La tradición   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

Jurídica Románo-Canónica, FCE, 2ª Ed. Corregida, 1989,Undécima impresión, 2008. México.

 (13) CIURO CALDANI, Miguel A. "Las garantíasconstitucionales y su problemática cultural en la Argentina",en Defensa de la Constitución. Libro en reconocimiento deGermán BIDART CAMPOS. Victor BAZAN (coordinador). Ediar.Buenos Aires. 2003.

 (14) DAMAŠKA, Mirjan R., Las caras..., ob. cit. p. 255.

 (15) BERIZONCE, Roberto O. y FERRAND, Frédérique, Leyesmodelos y Tradiciones nacionales, Relatorio General, IAPL, XIVWorld Congress, Heidelberg, 2011, texto en castellano, p. 43.

 (16) Para ampliar sobre el concepto ver Tutelas procesalesdiferenciadas. Tomo I y II, Rubinzal Culzoni, T. 2008.2 y2009.1. Santa Fe 2008 - 2009.

 (17) Argentina. CSJN "Halabi, Ernesto c/PEN Ley 25.873 DTO.1563/04". 24/02/2009. Considerando 12°: "...Esta Corte hadicho que donde hay un derecho hay un remedio legal parahacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del queha nacido la acción de amparo, pues las garantíasconstitucionales existen y protegen a los individuos por elsolo hecho de estar en la Constitución e independientemente desus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no puedenconstituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichasgarantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492)...".

 (18) MERRYMAN, John Henry, La tradición..., ob. cit. ps. 77y 95.

 (19) BERIZONCE, Roberto O. y Ferrand, Frédérique, Leyes   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

modelos..., ob. cit., p. 43.

 (20) ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. El umbral dela ciudadanía. El significado de los derechos sociales en elEstado social constitucional. Editores del Puerto. BuenosAires. 2.006. Pág. 82.

 (21) Puede verse una clasificación de los órganos dejurisdicción constitucional en el Derecho Comparado en NIEVAFENOLL, Jordi, La jurisdicción constitucional: ¿un problema?,Revista de Derecho Procesal, Rubinzal- Culzoni, T. 2011-1,Santa Fe, 2011, p. 459.

 (22) Conf. ZAGREBELSKY, Gustavo, El juez constitucional enel siglo XXI, trad. Eduardo FERRER MAC-GREGOR, texto escritode la conferencia pronunciada en el I Congreso Internacionalde Justicia Constitucional y V Encuentro Iberoamericano deDerecho Procesal Constitucional, Suprema Corte de Justicia deMéxico e Instituto Iberoamericano de Derecho ProcesalConstitucional, Cancún, 14 al 17/07/2008. Enseña en otro textoZAGREBELSKY que en los Estados Unidos, cuya constitución tieneuna profunda ascendencia en la nuestra, los derechos tienen unorigen pre-estatal, subjetivo y jurisdiccional; mientras queen Europa, y más específicamente en Francia, el origen de losderechos es estatal, objetivo y legislativo. El derechodúctil. Editorial Trotta. 6ta. Edición. Madrid. 2005. Pág. 58.

 (23) CAPPELLETTI, Mauro, Vindicating the Public InteresThough the Courts: A Comparativist´s Contribution, 25 BuffaloL. Rev., 643, 1976. Asimismo: CAPPELLETTI, Mauro y GARTH B.,El acceso a la Justicia, Rev. Col. Abog. La Plata, Argentina,1983, trad. S. Amaral, ps. 58 y ss.; Cappelletti, Mauro.Proceso, ideología y sociedad. EJEA. Trad. de Santiago SENTÍSMELENDO y Tomás A. BANZHAF. Buenos Aires. 1974. Pág. 453 y ss.

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Lo cual no implica desconocer la honda problemática,maximizada en nuestro país, acerca de la composición ynombramiento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia dela Nación, tal como lo ha dejado en claro, entre otros, elprofesor OTEIZA (cfr. OTEIZA, Eduardo. La Corte Suprema. Entrela justicia sin política y la política sin justicia. LibreríaEditora Platense. La Plata. 1994).

 (24) ZANETI JUNIOR, Hermes, Processo Constitucional: OModelo Constitucional do Processo Civil Brasileiro, ed. LumenJuris, R. de Janeiro, 2007. El ejemplo de ConsejoConstitucional francés permite ver a las claras las diferentesidiosincrasias y costumbres políticas, sociales y culturales,ya que, un órgano de clara composición política como ese seríadesastroso en sociedades tan inestables como las nuestras(Latinoamérica). Sin embargo, en el país galo el modelofunciona, ya que se observa un acabo respeto por los derechosfundamentales. Cf. Toricelli, Maximiliano. El sistema decontrol constitucional argentino. LexisNexis. Buenos Aires.2.002 (reimpresión). Pág. 46.

 (25) BERIZONCE, Roberto O., Los conflictos de interéspúblico, en prensa, trabajo a ser publicado próximamente(2011).

 (26) Zaneti Junior, Hermes, Processo Constitucional: OModelo Constitucional do Processo Civil Brasileiro, ed. LumenJuris, R. de Janeiro, 2007

 (27) Ibídem. En contrapartida, se observa en los EstadosUnidos un muy marcado retroceso del control ante laadministración, en general, por el papel desplegado por la"Corte Rehnquist", particularmente el rol en este sentidoestelar del Justice Antonin Scalia, y específicamente, por el

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criterio sentado en la causa "Chevron" -1985-. Cf. GARCÍA DEENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de laadministración. 6ª edición. Civitas. España. 2.009. Págs.181/218.

 (28) Cf. GARRORENA MORALES, Angel, Opacidad y desestimaciónde la inconstitucionalidad en el fallo de las sentenciasinterpretativas, en AA.VV., La democracia constitucional.Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente,vol. 2, Congreso de los Diputados, Tribunal Constitucional,Universidad Complutense de Madrid, Fundación Ortega y Gasset,Centro de Estudio Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002,ps. 1844/1845; citado en BAZAN, Víctor, Acerca de ciertosdesafíos temáticos de la justicia constitucional enLatinoamérica, Jurisprudencia Argentina, 2010 - I, ps. 3 y ss.

 (29) BAZAN, Víctor, Acerca de ciertos desafíos temáticos dela justicia constitucional en Latinoamérica, JurisprudenciaArgentina, 2010 - I, ps. 3.

 (30) ABRAMOVICH, Víctor. "Acceso a la justicia y nuevasformas de participación en la esfera política". JA-II-1177.

 (31) BAZAN, Víctor, Acerca de ciertos desafíos, cit. P. 3.

 (32) GROPPI, Tania, ¿Hacia una justicia constitucional"dúctil"?. Tendencias recientes de las relaciones entre CorteConstitucional y jueces comunes en la experiencia italiana",en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), Derecho ProcesalConstitucional, t. I, 4ª ed., Colegio de Secretarios de laCorte Suprema de Justicia de la Nación, Ed. Porrúa, México DF,2003, p. 355.

 (33) BAZAN, Víctor, Acerca de ciertos desafíos...cit. p. 5   ____________________________________________________________© Thomson La Ley

 (34) RUBIO LLORENTE, Francisco, La jurisdicciónconstitucional como forma de creación del derecho, en La formadel poder. Estudios sobre la Constitución, 2ª. Ed., Centro deEstudio Constitucionales, Madrid, 1997, p. 484; citado enBAZAN, Víctor, Acerca de ciertos desafíos...ob. cit. ps. 6.Del mismo autor, "Aproximación a ciertas técnicas previstasnormativamente y dispensas jurisprudencialmente en el derechocomparado para corregir omisiones inconstitucionales", enDefensa de la Constitución. Libro en reconocimiento de GermánBIDART CAMPOS. Victor BAZAN (coordinador). Ediar. BuenosAires. 2003.

 (35) "Casal", Fallos: 328:3399.

 (36) BAZAN, Víctor, Acerca de ciertos desafíos...ob. cit.ps. 9.

 (37) ABRAMOVICH, Víctor. "Acceso a la justicia y nuevasformas... Continúa diciendo "el Poder Judicial incide en losprocesos de formulación de las políticas públicas abriendoespacios de participación, o condicionando a determinadosrequisitos las políticas que en definitiva se adopten".

 (38) Causa B.675.XLI (Fallos 329:3089).

 (39) Causa H.270.XLII.

 (40) BAZAN, Víctor, Acerca de ciertos desafíos...ob. cit.ps. 10.

 (41) CSJN 18/08/2006.

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 (42) A y S, t. 240 p. 98-102.

 (43) En ocasión del comentar el fallo de la Alzada, Galdósdecía "confiamos en que la inquietud elevada la Sala Primerade la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Santa Fe a laCorte Suprema de Justicia de esa Provincia se cristalice enrealizaciones positivas, sea en el ámbito de la funcionesinstitucionales, sea en el de las atribucionesjurisdiccionales del Alto Cuerpo, porque las accionescolectivas facilitan el acceso del ciudadano a lajurisdicción. Se trata de hacer realidad el anhelo delrecordado y querido maestro platense Augusto Mario Morello -precursor también en este tema- quien sostenía `la nueva basede energía del servicio de justicia radica en la adhesiónparticipativa de la gente, que cree en ella´". Galdós, JorgeMario. "Los daños masivos y el proceso colectivo(repercusiones de Halabi)". RCyS 2010-IV, 71 y ss. Triste esdarse tomar conciencia de que los anhelos y esperanzas deljurista bonaerense hayan sido truncados, y juntos con ellos,la posibilidad de miles de personas de acceder a la justicia.

 (44) Afirma VERBIC que es llamativa la semejanza entre losmodelos brasilero y norteamericano en materia de accionescolectivas. Máxime considerando que ambos tienen orígenespolíticos sociales disímiles, y responden a lineamientosculturales marcadamente diferentes. VERBIC, Francisco.Procesos Colectivos. Astrea. Buenos Aires. 2.007. Págs. 23/24.

 (45) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. "El control de políticaspúblicas por el Poder Judicial". RePro, nº 164, octubre 2.008.Págs. 9 y ss.

 (46) Cf. GIANNINI, Leandro. La tutela colectiva de derechosindividuales homogéneos. Librería Editora Platense. La Plata.

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2.007. Pág. 123/133.

 (47) FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales(trad. Manuel Martínez Neira). 6ª edición. Trotta. Madrid,España. 2.009. Págs. 131/134.

 (48) Cf. PETRACCHI, Enrique S. "Control judicial en laArgentina". LL 1987-E-sec. Doctrina-731 y ss. Y aun en esteperíodo es menester dejar de lado los años de denominada"mayoría automática".

 (49) En este sentido, ha dicho nuestra Corte Suprema "quereconoce la actora que la actuación judicial tiene sus límitesy que en materias tales como la presente no puede imponerestrategias específicas, sino sólo exigir que se tengan encuenta las necesidades ignoradas en el diseño de la políticallevada a cabo. En consonancia, acepta que no se trata de quela Corte Suprema defina de qué modo debe subsanarse elproblema pues ésta es una competencia de la Administración, entanto una Corte Constitucional fija pautas y estableceestándares jurídicos a partir de los cuales se elabora lapolítica en cuestión". Causa "Verbitsky", Fallos: 328:1146.

 (50) COURTIS Christian. "Tutela judicial efectiva yafectaciones colectivas de derechos humanos". JA-II-1215. Enesta línea, afirman COURTIS y ABRAMOVICH "la falta demecanismos o garantías judiciales adecuadas no dice nadaacerca de la imposibilidad conceptual de hacer justiciableslos derechos económicos, sociales y culturales, sino que -comose ha dicho- más bien exige imaginar y crear instrumentosprocesales aptos para llevar a cabo estos reclamos".ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos socialescomo derechos exigibles. 2ª edición. Trotta. Madrid. España.2.004. Pág. 46.

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 (51) Ibidem. P. 45.

 (52) FISS, Owen. El derecho como razón pública" (trad.Esteban Restrepo Saldarriaga). Marcial Pons. Madrid, España.2.007. Pág. 36.

 (53) Taruffo, Michele, Globalizing Procedural Justice. SomeGeneral Remarks, keynote speech IAPL 2011. Heidelberg.

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