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INDICE
Pág.
UNIDAD TEMATICA I
NOCIONES GENERALES DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1.1. Denominación: 9
1.2. Características del Derecho Internacional Privado 10
1.3. Fuentes del Derecho 11
Auto evaluación formativa 01 17
UNIDAD TEMATICA II
TEORÍAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
2.1. TEORÍAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 19
2.2. SISTEMATIZACION DE LAS DOCTRINAS: 25
Auto evaluación formativa 02 26
UNIDAD TEMATICA III
SISTEMAS SOBRE EL CONFLICTO DE LEYES EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
3.1. Antecedentes del conflicto de leyes en el derecho internacional privado 27
3.2. Aparición del Derecho Internacional Privado 28
Auto evaluación formativa 03 30
UNIDAD TEMATICA IV
LOS CONFLICTOS DE LEYES
4.1. NOCIONES PRELIMINARES 31
4.2. CONFLICTO DE LEYES 32
4.3. TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD 32
4.4. DOCTRINA EN MATERIA DE CONFLICTOS DE LEYES 34
4.5. LAS CATEGORÍAS LOS FACTORES DE CONEXIÓN 39
Auto evaluación formativa 04 44
UNIDAD TEMATICA V
CONFLICTOS EN EL TIEMPO
5.1. Aspectos Básicos 45
5.2. Conflicto transitorio internacional 46
5.3. Conflicto móvil 49
5.4. Doctrina del respeto internacional de los derechos adquiridos 49
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5.5. Aplicación a los conflictos móviles de las reglas de derechos
transitorios interno. 51
5.6. Excepciones 53
5.7. Exclusión sistemática de toda retroactividad 53
5.8. Vigencia internacional del principio de respeto de derechos adquiridos 54
5.9. Legislación Nacional 55
Auto evaluación formativa 05 59
UNIDAD TEMATICA VI
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y LA LEGISLACION PERUANA
6.1. Legislación Peruana 60
6.2. La Constitución Política y el Derecho Internacional Privado 60
6.3. La Constitución Peruana y La Nacionalidad 61
Auto evaluación formativa 06
UNIDAD TEMATICA VII
LA NACIONALIDAD
7.1. La Nacionalidad 62
7.2. La Nacionalidad en el Sistema Peruano 64
Auto evaluación formativa 07 65
UNIDAD TEMATICA VIII
APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA EN EL
DERECHO PERUANO
8.1. Aspectos básicos 66
8.2. El Código Bustamante 66
8.3. Legislación Interna 70
8.4. Reenvio Internacional 72
8.5. El Exequatum 75
8.6. El Exequatum en el Sistema Peruano 76
8.7. Proceso 76
Auto evaluación formativa 08 76
BIBLIOGRAFIA 77
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Objetivo General
Conocer la génesis, problema y desarrollo del conflicto de leyes; conflictos de
jurisdicción; nacionalidad y la condición de los extranjeros a través del
estudio comparado de las principales doctrinas para aplicarlos
adecuadamente al ámbito internacional.
OBJETIVOS ESPECIFICOS
o Identifica el nacimiento y desarrollo del DIPr. en el contexto nacional e
internacional
o Analiza el conflicto de leyes; y su implicancia en contexto nacional e
internacional, a través de la doctrina y la jurisprudencia.
o Analiza el conflicto de jurisdicción y resuelve con eficiencia los casos
prácticos planteados por la cátedra, aplicando correctamente la
Doctrina, la Jurisprudencia, las Normas Peruanas y los Tratados
Internacionales a las situaciones propuestas.
o Propone alternativas a los problemas de las figuras jurídicas que se
presentan en el terreno de la nacionalidad y la condición de los
extranjeros.
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Unidad Temática I
NOCIONES GENERALES DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
1.1. DENOMINACION:
El Derecho Internacional Privado es aquella rama del Derecho que tiene como
finalidad dirimir conflictos de jurisdicción internacionales; conflictos de ley
aplicable y los conflictos de ejecución y determinar la condición jurídica de los
extranjeros.
Esta rama del Derecho analiza relaciones entre privados que tengan una
particularidad un elemento extranjero relevante, que vincule los sistemas
jurídicos de 2 o más Estados, con el fin de determinar cuál es el que puede
conocer sobre el tema y delimitar los parámetros para el cumplimiento de las
resoluciones dictadas.
En algunos países a esta rama del derecho se le conoce como Derecho Civil
Internacional.
Cabe recalcar que el Derecho internacional privado no soluciona los conflictos,
simplemente determina la norma o ley de qué país se debe utilizar en la
solución de conflictos internacionales, así como el juez que resolverá esta
controversia (Posición Normativista).
Modernamente la doctrina está cambiando hacia una posición sustancialista,
en donde dentro del DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO se incluyen
Normas que resuelven directamente los casos que se puedan plantear, y
centra el estudio de esta rama del derecho, no ya en la "Norma indirecta o de
conflicto" sino en las relaciones Jurídicas Privadas Internacionales que es
donde realmente radican las controversias de las que se hará cargo el Derecho
Privado Internacional.
Trata también temas de gran importancia sobre las relaciones jurídicas entre
los Estados. En este orden de cosas, regula el exequátur y la extradición
Exequátur (Exequátur o Execuator)
Es el conjunto de reglas conforme al cual el ordenamiento jurídico de un Estado
verifica si una sentencia judicial emanada de un país extranjero reúne o no los
requisitos que permiten su homologación en tal Estado.
Este procedimiento tiene por objeto determinar si es posible brindarle a una
sentencia extranjera (entendiendo esta como aquella resolución pronunciada
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por un tribunal que escapa a la soberanía del Estado en que se desea
ejecutarla), reconocimiento y permitir su cumplimiento en un Estado distinto a
aquel que la pronunció.
Ejemplo:
―Si M obtuvo una sentencia o laudo arbitral en el extranjero, debe realizar un
proceso de reconocimiento de dicha sentencia o laudo ante el Poder Judicial
del Perú a fin de que tenga valor en nuestro país. M se casó en el Perú y luego
se fue con su pareja al extranjero, al cabo de unos años se divorciaron en el
extranjero y necesitan que ese divorcio se inscriba en la Municipalidad en la
que se casaron (en territorio peruano). Según la normativa peruana, para que
se haga valer esa sentencia extranjera, será necesario realizar un proceso
conocido como “exequátur”. Si en su D. N. I., figura su nombre de casado (a),
éste es el trámite que debe seguir para que vuelva a figurar su nombre de
soltero (a).‖
Dentro de la sociedad Internacional vemos diariamente un despliegue
ininterrumpido de relaciones Jurídicas internas que se producen dentro de las
fronteras del Estado peruano las cuales constituyen situaciones de tráfico
interno en las que solo está involucrado un sistema jurídico : el peruano , por
ello debido a la naturaleza cosmopolita del hombre se desarrolla un sin
número de relaciones jurídicas contraídas en todo los lugares, entre personas
de diferentes nacionalidades o domicilios sobre cosas con diferentes
situaciones1
1.2. Características del Derecho Internacional Privado:
Es un Derecho Nacional:
Cada país dicta sus propias normas de derecho internacional privado, lo cual
puede llevar a conflictos entre los países.
Es un Derecho Positivo:
Sus normas se encuentran en diversos textos legales, preferentemente en los
Códigos Civiles. Pero también, y tal vez la más importante de las fuentes es la
que se encuentran en los tratados en los que los países a través de esas
convenciones determinan la forma de resolver los conflictos de leyes.
Contiene un elemento particularizante que es el elemento extranjero dentro de
la relación
1 DELGADO BARRERO Cesar y otros. Introducción al derecho Internacional Privado PUCP – Fondo Edit.2006
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1.3. Fuentes del Derecho
Son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o
extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por normas
religiosas o norma jurídicas, normas que componen el ordenamiento social
(conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los
factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se
desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido
material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o
(fuentes formales). 2
1.3.1. Fuentes del Derecho en sentido Formal:
Son los ―modos o formas a través de los cuales se manifiesta la norma
jurídica‖ Son los distintos modos de manifestarse externa y socialmente
la norma. El concepto de fuentes del derecho en sentido formal es, en
parte, confuso por las siguientes razones. En primer lugar; Es común
que ciertos Juristas, al presentar un listado de las fuentes del Derecho
de un determinado sistema jurídico, incluyen elementos que no son
actos generadores de derecho, como por ejemplo, la equidad o los
principios generales del derecho, sino lugares comunes o tópicos de la
argumentación jurídica que pueden ser invocadas para lograr una
solución judicial en caso de alguna de la legislación. Sin embargo, con el
fin de seguir utilizando el modo tradicional, es usual que estas
diferencias se eludan diciendo que estas son una suerte de normas
implícitas del sistema jurídico.
la ley
la Jurisprudencia
La doctrina
La Costumbre
1.3.2. Fuentes Materiales
Se denominan fuentes reales o materiales a todos los fenómenos que
concurren, en mayor o menor medida, a la producción de la norma
jurídica, y que determinan en mayor o menor grado el contenido de la
misma; tales fenómenos son: el medio geográfico, el clima, las riquezas
naturales, las ideas políticas, morales, religiosas y jurídicas del pueblo,
2 http://derechodom.wordpress.com/2007/11/05/jurisprudencia-fuentes-del-derecho/
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especialmente de los legisladores, líderes políticos, dirigentes obreros,
empresarios, juristas o jueces; el afán de novedades, o, a la inversa, el
excesivo tradicionalismo y rutina; la organización económica, etc.
1.3.3. Fuentes del Derecho Interno
La Constitución. En algunos países, la constitución puede ser no
escrita, como pasa en algunos sistemas de Derecho anglosajón
La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal
emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo
La Costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se
encuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder
legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo
hace de la misma sociedad, que mediante la observación continuada
de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aún así, esta no
es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de esta. No
obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente
supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento español.
La Doctrina en tanto que puede influir en la adopción de normas o
criterios de interpretación.
Los Reglamentos emanados del Poder Ejecutivo, que por lo general
desarrollan las leyes.
La Jurisprudencia que complementan y sirven para interpretar las
normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la
práctica tienen mucha importancia.
1.3.4. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Existen diversos lineamientos sobre las fuentes del Derecho
Internacional Privado puesto que se encuentran diversas posiciones, sin
embargo la intención del curso es poder determinar el grado de
importancia que tienen cada una de estas y sus diversos fundamentos.
Según el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia3 enumera como
fuentes Las siguientes
La Doctrina
Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las
relaciones entre los Estados
La Costumbres Internacionales
Los Principios Generales
3 Estatuto de la Corte internacional de Justicia. Art 38
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Además, es posible mencionar también a:
Los actos unilaterales de los Estados
Los actos y resoluciones de las Organizaciones Internacionales
Las diversas teorías plantean una evolución del Derecho Internacional
en todas sus facetas lo cual permite encontrar diversas posiciones y
fundamentos sobre las fuentes del derecho internacional Privado así
algunas pautas sobre estas fuentes:
LA DOCTRINA:
Viene a ser el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos sobre un
determinado aspecto del Derecho emitidos con finalidad teórica o con el
objeto de facilitar la aplicación del derecho. Si la mayoría de estos
jurisconsultos opinan en el mismo sentido, entonces se dice que la
doctrina es predominante.
La doctrina nacional como internacional cumple con doble función:4
Interpretar normas jurídicas o decisiones de los tribunales de las cuales
muchas veces se originan nuevas teorías. Estas teorías sirven al
legislador o a los jueces para desarrollar su trabajo
LA DOCTRINA INTERNACIONAL:
El desarrollo del derecho internacional genero nuevos lineamientos
enmarcados al Derecho las cuales se dieron en el siglo XIII al norte de
Italia en la denominada Ciudad Estado.
Así tenemos las Escuela de los Post Glosadores, quienes desarrollan los
primeros principios del Derecho Internacional Privado, mediante la Regla
LOCUS REGIT ACTUM (regla aplicable a los contratos y la Regla LEX
LOCI DELICTI (Regla aplicable a los daños y perjuicios)
Así mismo en el siglo XVI en Francia en el XVI el tratadista DUMOULIN
utilizo por primera el termino de CALIFICACION, posteriormente surge
la posición de BERTRAND DE ARGENTRE quien plantea la teoría de
Territorialidad y extraterritorialidad, es así que luego de este proceso de
innovación SAVIGNY plantea el principio de la Comunidad de Derecho,
por ello el rol más importante de la Doctrina, ha sido internacionalizar al
Derecho Internacional Privado que se inicia cuando el método de los
4 PEREZ CASTRO Leonel “Derecho Internacional Privado” Parte General. Harla Editores , México 1995 p 19
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estatutarios fue aceptado por los juristas de diversas regiones a pesar
de tener un sistema jurídico diferente quienes profundizan y lo dan a
conocer en su propio país, formando parte de las diversas Escuelas y
tendencias doctrinarias
LA LEGISLACION:
Es el conjunto de leyes y disposiciones que rigen cada una de las ramas
del Derecho. En todas los Estados la legislación propia de cada uno,
están sistematizadas diferenciándose las normas sustantivas o
materiales de las normas que se utilizan para aplicar las primeras, es
decir las leyes procesales, o también las normas conflictuales que son
las que se señalan que ley debe aplicarse en un caso concreto.
Legislación Internacional: La base del derecho internacional la cual
plantea la necesidad de su existencia desarrollándose en diversos
espacios como:
Legislación en Europa La legislación Internacional que fue base de
diversos dispositivos para otros Estados fue el CODIGO CIVIL DE
FRANCIA DE 1883 la cual establecía en su Art 3 ―Las leyes de policía y
de Seguridad obligan a todos aquellos que habitan en el territorio, así
mismo establecía sobre los inmuebles que incluso aquellos poseídos por
extranjeros están regidos por la ley francesa, las leyes concernientes al
Estados y a la capacidad de las personas rigen por los franceses
incluyendo a los residentes en países extranjeros, definitivamente estos
elementos se insertan en otras legislaciones tal es el caso de
HOLANDA en 1829, por RUMANIA e ITALIA en 1865 , por PORTUGAL
en 1867 y en ESPAÑA en 1898 .
Siguiendo con esta misma línea se logra incorporar disposiciones
comunes en SUIZA a través de una ley Federal Intercantonal que rige
para los extranjeros residentes en Suiza y para los ciudadanos suizos
residentes en el extranjero
Es así que empieza el proceso de incorporar elementos normativos con
respecto al tratamiento que pueda realizar cada Estado frente a un
extranjero, lo cual marca el inicio de un sistema en el ámbito
internacional.
Finalmente en Polonia en el año 1926 elabora dos textos normativos el
CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO y el CODIGO
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INTERLOCAL esto teniendo en consideración que el interior de Polonia
coexistían el Código Alemán, el Código Civil Austriaco de 1881, el
Derecho Consuetudinario Húngaro y el Derecho Ruso. La legislación
Internacional que fue base de diversos dispositivos para otros Estados
fue el CODIGO CIVIL DE FRANCIA DE 1883
Legislación en América Latina
Al igual que en Europa en América latina empieza todo un proceso de
cambios normativos a fin de uniformizar criterios con respecto a un
sistema internacional, resultado de esos primeros pasos encontramos
una gama de convenios, así tenemos:
LA CONVENCION DE LIMA
Fue el Primer congreso en el Mundo que trato específicamente sobre
aspectos del derecho Internacional Privado.
Definitivamente fue uno el primer proceso de legislar aspectos
relacionados al Derecho Internacional Privado, esta convención se
realizo en Lima el año 1878 siendo parte de este proceso:
Argentina
Chile
Bolivia
Ecuador
Perú
Venezuela
Cuba
Costa Rica
Sin embargo muy a pesar de involucrar a Estados, se encontró con una
dificultad cual eran las materias que debían tratarse puesto que existía
un debate en cuanto al factor de conexión relativo a la capacidad y
derechos personales. Unos países se inclinaban por el DOMICILIO, y
otros por la NACIONALIDAD como factor de conexión, adoptándose
finalmente la NACIONALIDAD como factor de conexión sancionándose
un tratado el 09 de noviembre del 1878, dividido en 8 capítulos y
compuesto por 60 artículos, la intensión de este tratado era la adhesión
de mas Estados, lo cual no se logro originando un traspié a este proceso
y por consiguiente su fracaso.
TRATADO DE MONTEVIDEO
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Después de un intento frustrado en 1889 se realizo el Tratado de
Montevideo, la cual fue aprobado por partes, es decir se constituyo
tratados independientes a cada caso específico así tenemos que este
Tratado de Montevideo contaba con los siguientes tratados:
Tratado de Derecho civil Internacional :
Tratado Sobre Derecho Comercial Internacional
Tratado sobre Derecho Procesal Internacional
Tratado sobre Derecho Penal Internacional
Tratados sobre Patentes de Invención
Tratado sobre Propiedad Literaria Y Artística
Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica
Convención relativa al ejercicio de Profesionales liberales
2DO TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1939-1940
Introduce reformas al Tratado de 1889 en lo referente a Derecho Civil
Internacional, al Derecho Procesal Internacional y sobre Profesiones
Liberales
Introduce nuevos Títulos denominados Reforma al Tratado de Derecho
Comercial Terrestre de Montevideo de 1889 y al Tratado de Derecho
de Navegación Territorial.
CODIGO DE BUSTAMANTE:
Fue redactado por Don Antonio Sánchez de Bustamante, la cual fue
aprobado en 1928 en la sexta Conferencia panamericana realizada en la
Habana, este código consta de
Título preliminar
Libro Primero: derecho civil Internacional (cuatro títulos)
Libro Segundo: Derecho mercantil Internacional (cuatro títulos)
Libro tercero: Derecho Penal Internacional
Libro Cuarto: Derecho Procesal Internacional 5
Uno de los aspectos básicos del derecho internacional Privado que
incorpora el código de Bustamante son los preceptos constitucionales,
las normas de protección individual o colectiva, la norma que da al hijo el
derecho de alimentos, ya la prohibición de legitimar hijos no simplemente
naturales, del igual forma este Código considera al orden publico
5 http://www.mintra.gov.ve/legal/codigos/codigobustamante.html
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17 Autoevaluación formativaAutoevaluación formativaAutoevaluación formativa
Internacional como normas cuya aplicación no se puede eludir. La
concepción actual lo considera como medio de defensa del
ordenamiento Jurídico.
LAS CONFERENCIAS ESPECIALES INTERNACIONALES SOBRE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1er CIDIP:
La primera realizada en Panamá el año 1975 bajo auspicios de la OEA
la cual desarrollo sobre los siguientes lineamientos: Letras de cambio,
pagares, facturas, cheques, exhortos, recepción sobre pruebas en el
extranjero, poderes y arbitrajes comerciales.
2do CIDIP:
Realizada en Montevideo en 1979, trato sobre sociedades, sentencias
extranjeras, recepción de pruebas, ampliación de exhortos, letras de
cambio, poderes, notificación de diligencias en el extranjero
3era CIDIP: 1984
En esta conferencia se desarrollo los siguientes lineamientos:
Sobre Derecho de Comercio Internacional
Derecho Civil Internacional (personalidad y capacidad de personas
físicas y jurídicas sobre adopción de menores
Derecho Procesal Internacional, recepción de pruebas en el
extranjero y la competencia Internacional
4ta CIDIP: 1989 Se desarrollo los siguientes lineamientos:
La contratación Internacional
La responsabilidad extracontractual
El transporte terrestre Internacional
Transporte marítimo Internacional
Secuestro y restitución de menores
Obligaciones alimentarias
Divorcio
Personalidad y capacidad de las personas físicas
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Nº 01
Cuál es el concepto del Derecho Internacional Privado
Cuáles son las fuentes del Derecho Internacional Privado
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Unidad Temática II
TEORÍAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
2.1. TEORÍAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
2.1.1. TEORÍA DE STORY Josehp:
Influenciado por la doctrina holandesa, propugna el territorialismo
moderno: Sostiene que, toda nación posee soberanía y jurisdicción
exclusivas dentro de su territorio.
La consecuencia directa de ésta regla es que las leyes de todo estado
afectan y obligan a todos los bienes dentro de su territorio, y todas las
personas residentes sean nacionales o extranjeras y también todos los
contratos celebrados.
Hizo importantes innovaciones en el método de jurídico, aplicó el método
inductivo, partiendo de los fallos de los tribunales para llegar a principios
de validez general, pero de gran carácter práctico.
2.1.2. TEORÍA DE SAVIGNY, Von Fiedrich Carl
Estudió esta materia desde un punto de vista supranacional. Sostuvo que
los diversos derechos estaban subsumidos en un derecho común y
universal y desplazó el interés de los juristas de los efectos territoriales o
extraterritoriales de las leyes, a la relación jurídica que puso en el centro
de su atención.
Plantea los dos axiomas que debe respetar todo sistema jurídico:
DEBE PROPORCIONAR A LA RELACIÓN JURÍDICA UN DERECHO
ADECUADO A SUS NECESIDADES.
―Respecto al primer axioma los sistemas importantes prestan atención
a la eficacia extraterritorial o no de las leyes que citaban eran las más
adecuadas para regir las diferentes relaciones. Se empeñó en
determinar cual ley era adecuada para cada relación y abandonó la
averiguación de sí la ley tenía o no efectos extraterritoriales postulando
de antemano la extraterritorial idea de todas las leyes, con la sola
excepción de que afectan al orden público‖
DEBE ASEGURAR QUE ESE DERECHO REGULA EN TODAS
PARTES A LA RELACIÓN.
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20
Cada estado tenía su Derecho aplicable y otro estado señalaba otro, de
modo que la misma relación venía a ser regida por leyes distintas
según fuera el estado que las juzgará. Por eso era necesario que, en
lugar de tantos derechos privados nacionales hubiera un único Derecho
Privado Internacional de aplicación universal y obligatoria para todos
los estados, y que la ley señalaba por ese derecho fuera aplicado por el
Juez de cualquier estado.
Para examinar las relaciones y señalarlas el derecho correspondiente,
es preciso primero circunscribir cada relación, separándola de cada red
jurídica que todas juntas forman, y estudiándola por separado. Para
realizar esta tarea, se vale de los modelos del derecho civil romano:
personas, bienes, obligaciones, sucesiones, etc. Pero una vez
circunscrita una relación es necesario establecer el derecho privado
que la regula, Resuelve el problema señalando que toda relación tiene
su sede, y que hay que realizar la ley de esta sede, así la ley
extranjera. De esta manera la capacidad debe regularse por la ley del
domicilio de la persona, los bienes cualquiera que sean por la ley de la
situación, las obligaciones contractuales por la ley elegida por las
partes o la ley del lugar donde cada obligación tiene que ejecutarse la
sucesión por la ley del domicilio causante al momento del deceso, y la
forma de los actos por el principio tradicional de "locus regit actum.
2.1.3. TEORÍA DE MANCINI, Pascuale Stanislao (1817-1888)
Escuela Italiana o Teoría de la Personalidad del Derecho.
La Nacionalidad como fundamento del Derecho de Gentes"
Esta doctrina tuvo gran influencia en la legislación de la época,
plasmándose en el Código Civil Italiano de 1865, en el español de 1888 y
en la ley de introducción al Código Alemán que acogieron el sistema
personalista en las normas de conflicto.
Savigny comenzó por desechar las técnicas estatutarias, y en lugar de tomar como punto de partida las leyes, tomó como punto de partida las relaciones
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21
La teoría de Mancini es una tesis básicamente territorial porque establece
la aplicación extraterritorial de las normas jurídicas que han de seguir a la
persona a los diversos lugares o estados a los que se traslade.
La nacionalidad es la base fundamental de Derecho de Gentes.
Las leyes se elaboran para las personas tomando en consideración la
raza, la lengua, las costumbres, la historia, la religión, las tradiciones, la
conciencia común, el clima; y si las normas jurídicas o leyes se elaboran
para las personas, consecuencia lógica es que cada individuo regule su
conducta por su ley nacional, única ley aplicable en cualquier lugar en
donde se encuentre.
De esta manera cada estado aplicará a los individuos la ley que les
corresponda según su nacionalidad en todas sus relaciones.
Los puntos más importantes de la doctrina de Mancini son:
El derecho está integrado por diferentes clases de normas.
Las normas relativas a la soberanía del estado y las que protegen los
intereses sociales son de aplicación territorial.
Las normas relativas a los intereses privados están hechas para regir a
los individuos según consideraciones de raza, religión, lengua,
tradición, etc., por tanto, los sujetos deben regirse por su ley nacional
ante problemas de colisión.
Si los individuos están sujetos a normas que no están por encima de su
voluntad y que pueden modificar voluntariamente, ellos pueden elegir
normas distintas a las de su ley nacional.
De lo anterior se observa que la tesis de Mancini no es de una
personalidad absoluta puesto que admite la aplicación de la norma
territorial en ciertos casos como son las leyes de orden público y de
aquellos casos en los que interviene la autonomía de la voluntad.
Excepciones a la teoría de Mancini:
Excepción de orden público que no permite la aplicación de la ley
nacional.
Excepción de la regla "lucus regit actum" relativa a los actos que se
rigen por la ley del lugar de su celebración.
La autonomía de la voluntad.
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22
Críticas a la teoría de Mancini:
DUNCKER:
Indica que esta escuela italiana moderna persigue evidentemente un fin
político consistente en mantener sujetos al imperio de las leyes
nacionales y vinculadas a la patria a los súbditos que emigran al
extranjero, de ahí su adopción por los grandes países europeos de
emigración. Pero este sistema no es conveniente para los países de gran
inmigración pues la aplicación a los extranjeros inmigrantes de sus leyes
nacionales traería consigo una afectación a la uniformidad y generalidad
en la aplicación de la ley.
SANCHEZ DE BUSTAMANTE:
Por su parte objeta la doctrina italiana juzgando que los límites en el
espacio de la competencia legislativa no se pueden determinar, sin graves
errores, en virtud de un factor predominante, olvidando los otros o
reduciéndolos a una categoría subordinada y accesoria, Que en el
problema de los efectos extraterritoriales o territoriales de la ley juegan
tres elementos tan poderosos como:
la voluntad humana,
la independencia nacional
el carácter necesario de la vida internacional.
NIBOYET:
Cuestiona la doctrina italiana en cuanto a su principio fundamental
expresando que la soberanía se ejerce tanto sobre un territorio como
sobre un cierto número de personas y que no es exacto que la soberanía
del estado sea ante todo personal y accesoriamente territorial. Que la
personalidad del derecho ha existido en la época de las leyes bárbaras
cuando el Estado no ejercía ninguna soberanía territorial.
2.1.4. TEORÍA DE ANZILOTTI, Dionisio:
Revisó los postulados de Mancini, en su obra "Estudio crítico del Derecho
Internacional Privado", en 1898. Sostiene que las normas de conflicto son
una parte del orden jurídico internacional incompleto o imperfecto y no
tienen en el territorio de los demás estados una autoridad mayor de la que
corresponde a las leyes internas de cada estado. El Derecho Internacional
Privado establece los límites locales de la aplicación del derecho nacional
y determina la norma extranjera aplicable cuando no le corresponda la
aplicabilidad al derecho propio.
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La posición de Anzilotti, es criticada por ARELLANO, en atención a que
no es posible darle a la norma interna una validez internacional para
resolver conflictos de leyes porque esto requiere la aceptación de los
demás estados. Tampoco los órganos internos de un estado pueden tener
el carácter de órganos internacionales.
2.1.5. TEORÍA DE WAECHTER, Von Carlos (1797-1880)
Sostiene que la aplicación de la norma jurídica extranjera se reduce sólo
al supuesto de que el propio derecho del Juez prescriba, expresa o
tácitamente, la aplicación de ese derecho extranjero. Según MIAJA DE LA
MUELA, la construcción de Waechter es la primera aportación seria de un
tema, esencial a toda rama jurídica, hasta entonces descuidado, las
fuentes del Derecho Internacional Privado, tema que trata con rigor
científico, pero con la unilateralidad que supone la exclusión de fuentes
precedentes la exclusión de ordenamientos distintos que el de cada
estado.
2.1.6. TEORÍA DE PILLET, Antoine (1857-1926):
Consideraba al conflicto de leyes como un conflicto de soberanías, y que
la aplicación de la ley extranjera debe respetar los intereses de los
estados concernidos. Este pensamiento tendía a confundir el Derecho
Internacional Privado Con El Derecho Internacional Público. Concebía el
primero de los nombrados, como un sistema donde cada estado debía
proteger sus intereses y, al mismo tiempo, guardar el debido respeto a los
intereses de los demás estados. Para Pillet, las leyes se clasificaban en
generales y permanentes, según el objetivo que se buscara al legislar
cada ley. Las leyes permanentes son aquellas que siguen al individuo
donde vaya. Mientras que las leyes de carácter general equivalen a las
leyes territoriales.
Se le criticó por haber considerado al conflicto de leyes como un conflicto
de soberanía de estados y por cuanto existían contradicciones al interior
de su teoría, pues no toda ley puede tener carácter permanente y al
mismo tiempo un carácter extraterritorial.
2.1.7. TEORÍA DE NIBOYET, Jean Paulin (1886-1952).
Se afilia a la doctrina de Pillet. Establece tres grandes principios:
Primero:
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24
La aplicación de las leyes extranjeras competentes es obligatoria, pues
dicha aplicación es una de las formas del principio del respeto
internacional de la soberanía.
Segundo:
No puede admitirse la clasificación de las leyes en dos grupos según su
objeto, sino que habrá de admitir tantos grupos como la necesidad exija.
Tercero: Los límites de aplicación de las leyes están determinados, en
general, por el objeto social de las mismas, tal como resulte de su
naturaleza jurídica.
2.1.8. TEORÍA DE SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVEN, Antonio
Escuela neoestatutaria de la Habana.
Funda la aplicabilidad del derecho extranjero en la base de la comunidad
jurídica internacional. A fin de establecer las competencias legislativas en
el espacio, procede a una clasificación de las leyes (de ahí su doctrina
neo estatutaria) tripartita.
Las leyes de orden privado se aplican mediante:
La Expresión
Interpretación o presunción de la voluntad de las partes.
Las leyes de orden público interno se aplican a los nacionales o
domiciliados, según el sistema de cada país, donde quiera se hallaren.
Las leyes de orden público internacional se aplican a todos los que se
hallen en el territorio (derecho público y normas de derecho privado de
carácter imperativo por razones morales, económicas, políticas o
estrictamente jurídicas).
Seguidamente, se estudia qué instituciones y relaciones jurídicas
corresponden a cada grupo de leyes.
―Su doctrina inspiró el Código Bustamante.‖
2.1.9. TEORÍA DE QUINTÍN Alfonsín:
Sostiene una teoría sustancialista.
Un derecho privado supranacional nace de la conciencia jurídica de la
sociedad internacional.
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
25
Ha de respetarse la relación extra nacional mediante la elaboración de un
derecho privado especial.
2.1.10. TEORÍA DE GARCÍA CALDERÓN, Manuel
Sostiene una concepción personalista según la cual el derecho
internacional privado es la rama autónoma del derecho, dedicada a
estudiar y regular todos aquellos actos, hechos, relaciones o situaciones,
lícitos o ilícitos, de las personas individuales o jurídicas, cualesquiera
sean las ramas del derecho de las que correspondan, en los que exista
algún elemento extranjero o alguna nota del extranjerismo que, por tal
razón, requiere de un tratamiento legislativo particular.
Para esta concepción resulta irrelevante la distinción entre Derecho
Internacional Privado y Derecho Internacional Público. (Estas tres
últimas teorías son citadas por BOGGIANO)
2.2. SISTEMATIZACION DE LAS DOCTRINAS:
2.2.1. OPINIÓN DE ARELLANO GARCÍA, Carlos
Plantea los siguientes puntos básicos que tratan de explicarlos sistemas
de solución de los conflictos de leyes en el espacio del Derecho
Internacional Privado:
Las fuentes del Derecho Internacional Privado constituyen la columna
vertebral de la solución de conflictos de leyes en el espacio de carácter
internacional.
Las fuentes del derecho las que ha de acudirse para resolver un
conflicto de leyes deben ser internacionales y en defecto de éstas
deben ser internas.
La uniformidad de las fuentes internas y de las fuentes internacionales
es una utopía.
La carencia de fuentes internacionales y de fuentes internas ante el
conflicto internacional de leyes obliga a una labor de integración.
La elaboración de y el perfeccionamiento de las fuentes
internacionales, de las fuentes internas y de las fuentes
individualizadas no es arbitraria ni casuística.
La creación y el perfeccionamiento de las fuentes internacionales, de
las fuentes internas y de las fuentes individualizadas requiere una
clasificación lógica minuciosa de las diversas materias.
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
26
No debe haber un perjuicio extraterritorialista o territorialista en la
elaboración y perfeccionamiento de las fuentes internacionales, de las
fuentes internas y de las fuentes individualizadas.
El predominio de la aplicación de las normas nacionales y la aplicación
excepcional de las normas extranjeras, obvia problemas prácticos
indiscutibles y hacen expedita y funcional la administración de justicia.
El fundamento inmediato de la aplicación de las normas jurídicas
extranjeras está en la aplicabilidad del derecho extranjero determinada
por la fuente internacional, por la fuente interna o por la fuente
individualizada.
El fundamento mediato de la aplicación de la norma jurídica extranjera
está en que mediante la aplicación de la norma jurídica extranjera se
realizan mejor los valores jurídicos y se satisfacen mejor las
necesidades humanas.
Nº 02
1. Realizar un análisis de las diversas teorías del Derecho Internacional Privado
2. Desarrollar un análisis de la teoría de Sánchez Bustamante
Autoevaluación formativaAutoevaluación formativaAutoevaluación formativa
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
27
Unidad Temática III
SISTEMAS SOBRE EL CONFLICTO DE LEYES EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
3.1. ANTECEDENTES DEL CONFLICTO DE LEYES EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO.
En la época anterior al surgimiento del Derecho Internacional Privado,
aparecieron sistemas jurídicos de la antigüedad y que no permitieron la
aparición de esta disciplina, estos sistemas fueron:
El Jus Imperium Romano,
El sistema de la personalidad de las leyes
El sistema de territorialidad de las leyes.
3.1.1. EL JUS IMPERIUM ROMANO:
En este sistema existían dos tipos de ordenamiento el jus civile, aplicable
a los romanos y el jus gentium, aplicable a los extranjeros peregrinos que
se encontraban en Roma, no se trataba de una forma de solución de
conflictos, ya que Roma no permitía que otras leyes se aplicaran en su
territorio.
3.1.2. EL SISTEMA DE LA PERSONALIDAD DE LAS LEYES
Desde la caída del imperio romano, por la invasión de los bárbaros de
diferente procedencia, por lo que cada pueblo aplicaba sus propias leyes,
es decir, a cada individuo se le aplicaba su "ley personal". Existió en este
período una convivencia de leyes sin que se dé propiamente un conflicto
de leyes.
3.1.3. EL SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD DE LAS LEYES
Este sistema reemplazó el sistema anterior que aplicaba la costumbre
personal a cada individuo, en cambio, en el sistema territorial, se aplicaba
la costumbre del lugar.
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
28
3.2. APARICIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En el feudalismo, casi todas las leyes eran territoriales, por lo que tampoco
existía posibilidad alguna de que se produzca conflicto de leyes, dado a que no
había posibilidades de aplicar la ley extranjera. Paralelamente en el norte de
Italia, se desarrollan las ciudades estado como Milán, Venecia, Florencia y
Bolonia, que tenían sus propias leyes o costumbres denominados "estatutos".
Los estatutarios dieron lugar a los glosadores y postglosadores.
3.2.1. LOS GLOSADORES:
Fueron los primeros juristas que iniciaron la doctrina sobre los conflictos
de leyes; debían ellos mismos dar solución al conflicto y luego buscaban
la ley que más se aproximaba a dicha solución. Acursio fue el más
representativo de todos, quien escribió su glosa magna, en la cual
consagra el principio:
"si un habitante de Bolonia se traslada a Módena, no
debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de
Módena, a los cuales no está sometido, como lo
demuestra la frase de la ley, Cunctos Populos”
Los que están sometidos a nuestra benévola autoridad". En opinión de
Goldschmit, la glosa de Acursio impone a los tribunales de Módena el
deber de aplicar en ciertos casos, el derecho de Bolonia.
3.2.2. LOS POST-GLOSADORES O ESTATUTARIOS :
Destaca Bartolo, quien sostiene que hay dos clases de estatutos: reales
y personales.
ESTATUTOS REALES:
(Se refieren a bienes inmuebles.) Son territoriales, se aplican dentro del
territorio. Dentro de la ciudad producen efectos universales, se imponen
a todos los ciudadanos o extranjeros. Fuera de la ciudad, no se imponen
a nadie.
ESTATUTOS PERSONALES: Se refieren a las personas o a los bienes
muebles). Son extra-territoriales. Dentro de la ciudad solo se aplican a
los súbditos. Pueden ser prohibitivos: son los que imponen
prohibiciones, los que crean incapacidades. Permisivos: los que
confieren facultades.
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
29
3.2.3. LA ESCUELA FRANCESA ANTIGUA DEL SIGLO XVI
Se caracteriza por cuanto perfecciona el método de los estatutarios.
Existen dos tendencias opuestas, sostenidas por Dumoulin y por
D"Argentré.
3.2.3.1. Según DUMOULIN, Charles (1500-1566), representa el
racionalismo. Descubrió el principio de la autonomía de la
voluntad de las partes que se aplica a los contratos
internacionales. Por primera vez efectuó una calificación.
3.2.3.2. D"ARGENTRÉ, Bertrand Sus estudios constituyeron el
fundamento de la escuela territorialista francesa del siglo XVI,
trataba a los conflictos de leyes que se producían al interior del
territorio francés, como verdaderos conflictos internacionales.
Su metodología era inversa a lo de los estatutarios. Mientras los
estatutarios o glosadores partían del análisis de las relaciones
jurídicas para encontrar la ley dada, Este partía de la ley hacia
las relaciones jurídicas. Predominó la dogmática.
3.2.4. LA DOCTRINA HOLANDESA
Sus representantes fueron: Paul Voet, Jean Voet y Ulric Huber.
Esta doctrina se resume en tres principios:
Primero: Las leyes de cada Estado reinan en los límites del Estado y
rigen sobre sus súbditos, pero más allá no tienen fuerza alguna.
Segundo: Deben considerarse súbditos del estado a todos los que se
encuentren dentro de los límites del territorio, ya permanezcan transitoria
o permanentemente
Tercero : Los jefes de estado, por cortesía obran de suerte que una ley
de otro estado, luego de haber producido su efecto dentro de límites
territoriales de su pueblo, también los conserva en los estados, siempre
que dichos estados o sus súbditos no sean lesionados en su poder o en
sus derechos.
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
30
3.2.5. DOCTRINAS MODERNAS
Bajo la denominación de teorías modernas se ubican los esfuerzos
doctrinales correspondientes a los siglos XIX y XX tendientes a
establecer bases científicas en la solución de los conflictos
internacionales de leyes.
Los criterios clasificativos que emplean, los autores son diversos, entre
ellos tenemos el de ARELLANO, que destaca la clasificación en tres
grandes grupos:
Primer grupo: Sistematización de los puntos de vista doctrinales
orientada por la postura frente al predominio de la aplicación de la norma
jurídica propia o de la norma jurídica extranjera, NIBOYET, desde esta
perspectiva, considera a la escuela de la territorialidad, escuela de la
personalidad del derecho y la escuela intermedia.
Segundo grupo: Sistematización de los puntos de vista doctrinales
orientada por la determinación de la naturaleza de las normas del
Derecho Internacional Privado. Desde esta perspectiva, TRIGUEROS,
clasifica las teorías en internacionalistas, internistas y eclécticas.
Tercer grupo : Tiende a estudiar las teorías modernas según la
procedencia de un autor, según MIAJA DE LA MUELA, hay cinco
grupos: Anglo Americana, Alemana, italiana, francesa e Hispano
Americana.
Nº 03
1.- Cuáles son los sistemas jurídicos de la antigüedad que no permitieron la
Aparición del Derecho Internacional Privado
2.- Quienes fueron los iniciadores para la aparición del Derecho internacional
Privado
3.- Explicar la posición de la Doctrina Holandesa
Autoevaluación formativaAutoevaluación formativaAutoevaluación formativa
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
31
Unidad Temática IV
LOS CONFLICTOS DE LEYES
4.1. NOCIONES PRELIMINARES:
Posiciones sobre el Problema de los Conflictos de Leyes: Para el tratadista
VON WAECHÍER: Se refiere al conflicto de leyes como la " colisión entre leyes
del D° privado de varios Estados.
En el Siglo X Los Glosadores hicieron un discernimiento sobre los conflictos de
leyes, se difundió primero en las Ciudades Eº del norte de Italia, luego en toda
Europa y en Al, a esto se le denomina la internacionalización del Id visión del
problema de los conflictos de leyes, y que tuvo como consecuencia una
internacionalización de los métodos de solución.
La visión del problema de los conflictos de leyes viene a ser una apreciación
Jurídica que no pone en peligro a las relaciones entre Estados ya que es de
carácter privado.
Al mismo tiempo los Estados deben tener en cuenta a las relaciones
internacionales que se produzcan entre particulares.
Tanto en Europa como en América latina casi al mismo tiempo existió un
esfuerzo de concertación de parte de los Estados para tratar de plantear reglas
uniformes para la solución de los conflictos de leyes (Tratados de Montevideo
de 1889, C. de Bustamante de 1928; en Europa Convenciones de la Haya
1893). Pertenecen al mismo sistema romano.
La fuerza del Internacionalismo se impone en los sistemas jurídicos de los
diversos Estados, más aún la intensificación de las relaciones internacionales
no a través de los Estados, sino a través de los particulares.
Existe una similitud en cuanto a los métodos de solución del conflicto. Salvo los países anglosajones, los países basados en el Derecho
Romano, detentan un método de solución común, que es la regla del conflicto.
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
32
.
4.2. CONFLICTO DE LEYES
EL vocablo "conflicto" oposición de intereses.
El "Conflicto de leyes" concurrencia o competencia entre las
leyes de ESTADOS, diferentes, susceptibles de ser aplicándola un caso.
Relación jurídica que se encuentra incursa en la esfera legislativa de dos o más
Estados
Nuestro CODIGO CIVIL PERUANO: Art. 2047 las relaciones jurídicos de
extranjeros del CC Vigente, se refiere a los conflictos de leyes como:
―Conflictos de leyes están incursadas las nociones de ―territorialidad‖ y
''extraterritorialidad‖, respecto a la aplicación de las leyes.
En el art. 2047 del CC vigente, se utilizan vocablos como ordenamientos
extranjeros, porque se ha de pasado la esfera legislativa del ordenamiento
jurídico peruano.
4.3. TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD
4.3.1. La ley es territorial:
Cuando la relación jurídica en todos sus aspectos está sometida a la ley
del territorio, local o nacional. La territorialidad de la ley implica que no
se puede aplicar más que la ley nacional, por lo que una ley es territorial,
cuando rige todos los hechos realizados en un determinado territorio o
que interesen al mismo, como por ejemplo la ley penal, que se aplica a
todas las infracciones cometidas en el país donde se promulga.
Un punto importante es que cuando una ley es territorial no puede
aplicarse nunca ninguna otra.
Las nuevas fuerzas del internacionalismo son principalmente el alto desarrollo alcanzado por el comercio internacional y la globalización de mercados y el aumento de las migraciones
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
33
4.3.2. La ley es Extraterritorial:
Cuando la validez o la ubicación nacional se extiende a otros
ordenamientos jurídicos, la extraterritorialidad de la ley implica que el
juez nacional puede aplicar la ley extranjera, ósea que puede aplicar una
ley distinta de la suya a hechos acaecidos en su territorio o que
presentan algún interés para el mismo, por ejemplo:
“Un extranjero contrae matrimonio en España, las condiciones de fondo
que dan validez a este matrimonio está sometida a la ley de dicho
extranjero, en este caso se aplica una ley extranjera a hechos acaecidos
en su país.”
4.3.2.1. Criterios de la Extraterritorialidad
Primer Criterio: También la ley es extraterritorial no solamente
por la razón de que no es la del país que la aplica, sino, que
además por el motivo de aplicarse a hechos a los cuales el juez
aplicara su propia ley si esta fuese territorial.
Vinculado a lo que es la extraterritorialidad o no de las leyes
esta lo que es la personalidad y la realidad de las leyes.
Según los juristas, el maestro Cubano Sánchez de Bustamante y
el profesor Francés André Weiss, las leyes se clasifican en
personales y extraterritoriales, porque en el Estado existen dos
elementos: la población y el territorio.
Según Weiss, la ley tiene dos soberanías diversas; una
soberanía territorial y una soberanía personal; una que gobierna
al suelo y otra a las personas.
Cuando usamos la expresión personalidad de la ley, nos
estamos refiriendo a los derechos de las personas, la conexión
que esta expresión tiene con la extraterritorialidad de las leyes
es que esta categoría de leyes sigue a las personas donde
quiera que se encuentren.
En cambio, la inserción de la palabra realidad de las leyes se
hace para distinguir las leyes concernientes a las cosas, a los
bienes, por esto las leyes sobre la propiedad se enmarcan en las
leyes reales, el nexo de las leyes reales con la territorialidad se
explica al considerar que las cosas han estado sometidas a la
ley de la situación, es decir, a la ley territorial, las leyes reales
son pues territoriales.
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34
Fruto de una evolución continúa, la doctrina se ha aferrado a
más de un sistema que pudiera establecer la solución de los
conflictos que plantea la diversidad de legislaciones cuando han
de aplicarse a relaciones privadas con elementos extranjeros.
Es de opinión compartida por notables juristas que los
orígenes históricos de las teorías en materia de conflictos
de leyes se las ubica geográficamente en Italia y
temporalmente en la Edad Media.
4.4. DOCTRINA EN MATERIA DE CONFLICTOS DE LEYES:
4.4.1. ASPECTOS BASICOS
Se da el conflicto de leyes a consecuencia de la
INTERNACIONALIZACIÓN del Derecho.
El "Conflicto de leyes"- Implica, una concurrencia o competencia entre
diferentes normas susceptibles de ser aplicados a un caso.
Según Juan María Rouvier, señala que "el conflicto' de leyes se produce
cuando una relación jurídica se encuentra incursa en la esfera legislativa
de dos o más Estados.
Él Art. 2047 del CC vigente, se refiere, a los conflictos de leyes como las
relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros"
En la noción de conflictos de leyes están incursas las nociones de
"territorialidad" y "extraterritorialidad" respecto a la aplicación de las
leyes. Otros estudiosos consideran que se produce conflicto de leyes
cuando una relación jurídica se extraterritorializa. ―
4.4.2. METODOS DE SOLUCION
Según Jorge Basadre, señala que existen tres métodos para solucionar
los conflictos de leyes:
El método de creación o sustancialista
Método de auto limitación o exclusivista
El Método de Elección o conflictualista.
Según Fernando Zavaleta; señala además de éstos el método de la
proper law.
Método de creación o sustancialista
Método de auto limitación o exclusivista
Método de Elección o conflictualista
Método de proper law
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
35
4.4.2.1. EL MÉTODO SUSTANCIALISTA:
Mediante este método se genera un sistema de solución,
creándose un auténtico derecho internacional privado como "en
los casos de contratos aéreos y marítimos.
Este método, permite que la relación privada internacional quede
sometida al derecho privado nacional creado para regular
específicamente algo determinado, y que es el exclusivo
aplicable al caso.
En este método, por ejemplo el régimen jurídico-sobre los bienes
corporales está regido por una sola legislación universal que es
la lex reis situs.
Los Estados aceptan este método para aplicaciones
mercantiles, pero no para efectos familiares y hereditarios.
Legislación universal que es la lex reis situs.
4.4.2.2. EL MÉTODO DE AUTO LIMITACIÓN Ó EXCLUSIVISTA
Llamado también de policía, surge en el siglo XIX a través de las
normas de policía que auto limitaba el derecho material propio
Se impone excepcionalmente ante el carácter insustituible de
ciertas normas materiales internas que protegen ciertos
intereses nacionales.
Por ejemplo, de existir un conflicto entre una madre
holandesa y un padre sueco, respecto de la patria potestad
del hijo menor, este método protegerá al menor dando la
patria potestad al padre en virtud a su norma de carácter
interno que señala que la patria potestad está regida por la
ley paterna.
4.4.2.3. EL MÉTODO DE LA PROPER LAW:
(Agrupación de puntos de contacto) Denominado de
"impresionismo jurídico" por el Profesor Lousuarn, por que este
método trata de solucionar los conflictos de leyes con pequeñas
pinceladas Jurídicas. Nace como una reacción al método clásico
(Regla del Conflicto), por su excesiva rigidez y por contener
principios muy generales y por formular soluciones muy
abstractas.
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
36
En éste método no hay uniformidad de criterios doctrinales, ni
jurisprudenciales, por lo que existe problemas de
sistematización.
Este método consiste en que cada casó debe ser visto de una
manera personalizada, teniendo entre sus técnicas a la
"agrupación de puntos de contacto", esta técnica señala que
debe ser visto de una manera personalizada teniendo entre sus
técnicas a la agrupación de puntos de contactos con la relación
Jurídica en cuestión
Ejemplo:
Un peruano residente en Tacna, cruza la frontera con su
automóvil registrado en Tacna y en Arica atropello a otro
peruano quien para su atención es llevado a un Hospital de
Tacna donde fallece a consecuencia del accidente.
EL art. 2097 del CC. Peruano señala que "La responsabilidad
extracontractual se regula por la ley del país donde se realice la
principal actividad que origina el perjuicio". Si esto es así, y sí el
atropello que es la actividad que origina el perjuicio y se ha
realizado éste en Chile, entonces se debe aplicar la ley chilena.
Sin embargo, si aplicamos el método de la proper law,
tendremos que aplicar los puntos de contactos:
1°) El agente que cometió la falta es peruano,
2°) La víctima es peruana,
3º) El automóvil tiene matrícula peruana,
4º) Fallece en territorio peruano;
Entonces por agrupación de puntos de contacto y siendo que se
tiene mayoría abrumadora de puntos de contacto, se debe
aplicar la ley peruana.
4.4.2.4. EL MÉTODO DE LA REGLA DEL CONFLICTO.
En el caso peruano, el método utilizado es el de la REGLA DEL
CONFLICTO que viene a ser "el conjunto de normas, de origen
legislativo u origen jurisprudencial, que tiene por función
solucionar conflictos de leyes.
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
37
El CC. Vigente, la denomina como NORMA PERUANA DE
DERECHO 'INTERNACIONAL PRIVADO"- (art. 2048 del CC).
4.4.3. ASPECTOS IMPORTANTES DEL MÉTODO DE LA REGLA DEL
CONFLICTO:
a. Soluciona él caso de conflictos de leyes y jurisdicciones entré
particulares. Cuando intervienen en ellos elementos internacionales
relevantes; de manera, indirecta designando un derecho nacional que
lo regule sustancialmente por medio de conexiones justas y realistas.
b. En el criterio deja elección," la lex fori y la ley extranjera están en
posición, de igualdad entre ellas pero en cuanto a la aplicación del
derecho, la foránea queda subordinada al orden publico de la ley
interna.
c. Cada, Estado tiene su propio sistema de normas de conflicto. En
nuestro caso El Libro X del CC.
d. Proporciona una solución al caso en forma indirecta a través de la
norma del conflicto.
e. La elección de la ley aplicable debe realizarse a favor de la ley
nacional con la cual el caso se encuentra más relacionado.
Como por ejemplo, en la capacidad de la persona se debe escoger la
ley personal.
f. Se aplica la ley extranjera en cuanto no sea contraria al orden público.
g. Este método proporciona una solución interna a un problema de
carácter internacional.
4.4.3.1. CARACTERISTICAS DE LAS NORMAS DE LA REGLA DEL
CONFLICTO:
Las normas de conflicto se distinguen de otras por que tienen un
método diferente, una naturaleza distinta e inciden de una
manera especial en la aplicación de derecho o la solución de
casos de conflictos de leyes, siendo sus características las
siguientes:
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
38
POR SU METODO:
DESIGNA LA LEY APLICABLE:
A diferencia de las demás normas de derecho, común, la
regla del conflicto se caracteriza por utilizar un método
distinto, que consiste en la designación de una la ley
aplicable.
Estas normas están destinadas a solucionar conflictos de
leyes.
Es opuesto al método Sustancialista que resuelve conflictos
de leyes sin la designación de una ley aplicable.
POR SU NATURALEZA:
SE TRATA DE NORMAS INDIRECTAS
La regla del conflicto no resuelve directamente el problema,
más bien se limita a designar la ley aplicable. Esta última
resolverá el fondo del asunto.
SON DE CARÁCTER BILATERAL.
La bilateralidad se entiende como una función de la regla de
conflicto respecto a la posibilidad de aplicar una ley
―extranjera‖ dentro del ordenamiento jurídico del foro.
Por ejemplo en el caso de la forma de los actos jurídicos e
instrumentos existe la posibilidad de aplicar lo prescrito para
éstos por una legislación "extranjera" (Art. 2094 CC )
POR SUS AFECTOS
SON NORMAS DE CARÁCTER NEUTRO
Se produce por cuanto los factores de conexión, son vocales
realmente neutros, como por ejemplo:
"El dominio‖, "la nacionalidad", "la situación del bien", "el
lugar de celebración del contrato", etc.
La regla del conflicto no realiza un análisis valorativo de las
normas a aplicarse, en consecuencia, no siempre la norma
elegida va hacer la mejor dotada.
Los criterios de elección son eminentemente dogmáticos.
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39
4.4.3.2. CRITICAS AL METODO A LA REGLA DE CONFLICTOS
a) RIGIDEZ EXCESIVA:
No responde necesariamente a la solución del fondo del
asunto.
Existe un dogmatismo excesivo que la hace propensa a
buscar soluciones silogísticas.
(Silogismo: - razonamiento deductivo formado por Tres
proposiciones las dos primeras premisas y la tercera que se
deduce de ellas conclusión)
b) DEFORMACIÓN DE LAS INSTITUCIONES EXTRANJERAS
Y DE LA LEY EXTRANJERA:
Se produce, a través de la calificación que efectúa el juez y
que puede encontrarse ante una Institución extranjera y
desconocida, por lo tanto si no es conocida para el juez
está será aplicada superficialmente.
c) IMPREVISTOS EN CUANTO A LA LEY APLICABLE:
Los críticos - opositores, señalan que en realidad la regla
del conflicto no es un método sino una especie de sorteo,
se realiza, mediante una percepción selectiva y en todo
caso mediante el método satisfactor.
EL método de la regla del conflicto no efectúa una
valoración de la ley qué se va a aplicar, sino simplemente
la designa. Los críticos señalan esto "como un exceso de
internacionalismo".
4.4.3.3. ESTRUCTURA DE LA REGLA DEL CONFLICTO:
La estructura silogística de la Regla del Conflicto consta de dos
elementos (premisas):
4.5. LAS CATEGORÍAS LOS FACTORES DE CONEXIÓN.
4.5.1. LAS CATEGORÍAS
La categoría es el conjunto de normas afines que configuran una unidad
para efectos de la atribución de un factor de conexión común. Son
instituciones del derecho internacional que derivan de las instituciones
del derecho inferno. Constituyen los supuestos (premisas) de la norma
de conflicto. Los sistemas de D° I. Privado que han adoptado el método
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
40
conflictual y que pertenecen a la gran mayoría de países, están
obligados necesariamente a elaborar categorías de rattchement como,
primer paso, para solucionar los conflictos de leyes.
El Dº I. Privado con el objeto de atribuir el factor de conexión a una
situación o relación jurídica determinada divide el derecho en un número
cerrado de categorías.
4.5.1.1. LAS CATEGORÍAS EN EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE.
Principio y fin dé la persona natural 2068
Declaración de ausencia 2069
Efector patrimoniales de la declaración de ausencia. 2069
Demás relaciones jurídicas del ausente 2069
Estado y capacidad de la persona natural 2070
Tutela y demás Instituciones .de protección del Incapaz 2071
Existencia y capacidad de las personas jurídicas de derecho
privado 2073
Fusión de personas jurídicas con leyes de constitución
distintas 2074
Capacidad para contraer matrimonio y los requisitos
esenciales del matrimonio 2075
La forma de! matrimonio 2076
Derechos y deberes personales de los cónyuges 2077
Régimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los
cónyuges respecto de los bienes 2078
Nulidad del matrimonio 2079
Vicios del consentimiento, como causa de nulidad del
matrimonio. 2079
Efectos de la nulidad de matrimonio 2080
Derecho al divorcio y a la separación de cuerpos 2082
Causas del divorcio y de la separación de cuerpos 2082
Efectos civiles no patrimoniales del divorcio y de la separación
de cuerpos .2082
Filiación matrimonial 2083
Filiación extramatrimonial y sus efectos 2084
Reconocimiento del hijo 2085
Legitimación por subsecuente matrimonio 2086
Capacidad para legitimar por declaración estatal o judicial
2086.
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Adopción 2087.
Constitución, contenido y extinción de los derechos reales
sobre bienes corporales 2088.
Prescripción de acciones relativas a bienes que cambien de
lugar durante el plazo de prescripción. 2091
Constitución, "transferencia y extinción de los derechos reales
sobre medios de transporte sometidos a matrícula 2092
Existencia y alcances de los derechos reales relativos, obras
intelectuales, artísticas o industriales 2093
Requisitos para el reconocimiento y ejercicio de los derechos
reales relativos a obras' intelectuales, artísticas o industriales.
Forma de los actos jurídicos y de los instrumentos 2094
Obligaciones contractuales 2095
Límites de la autonomía de la voluntad 2096
Responsabilidad extracontractual en general 2097
Responsabilidad extracontractual per omisión 2097
Obligaciones que nacen por mandato de la ley la gestión de
negocios, el enriquecimiento sin causa y el pago indebido
2099.
Sucesión 2100
Sucesión, de los bienes situados en el Perú que pasarán a
un estado extranjero sus: instituciones.
4.5.2. LOS FACTORES DE CONEXIÓN:
Los factores de conexión son elementos fijos de la regla de
conflictos permite, localizar mentalmente la relación jurídica en un
determinado, cuya ley va a aplicarse.
El factor de conexión es el elemento de la regla de conflicto que hace
referencia a una circunstancia o hecho.
Entonces, en el funcionamiento de la regla de conflicto, existe un
"elemento fijo" que es el factor de conexión y un adjetivo calificativo
del elemento fijo.
La Nacionalidad constituye un elemento circunstancial
Según Miaja De La Muela Clasifica los factores de conexión en:
PERSONALES:- Nacionalidad de una persona, Domicilio, residencia
habitual. Estancia en el territorio de un país.
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
42
REALES.- Lugar de situación, de un bien mueble o Inmueble (lex rei
sitae) Pabellón de una nave o aeronave.
RELACIÓN A LOS ACTOS: Lugar de realización de un acto (Locus
regis Actum).
VOLUNTARIOS: lugar elegidos por las partes.
Según JORGE BASADRE: Clasifica en:
LA Nacionalidad de algunas, personas naturales o jurídicas o de
algunos bienes a quienes se les asignen este estatuto, como las naves y
aeronaves.
El Domicilio que vincula a una persona aun territorio o estado
determinado, y.
LA Autonomía de la voluntad de las partes.
4.5.3. EL DOMICILIO COMO FACTOR DE CONEXIÓN EN EL CODIGO CIVIL
PERUANO.
EL CC-vigente, adopta la corriente domiciliarla, al asumir
preponderantemente como factor de conexión en todo lo relativo a:
estado,
capacidad,
existencia de la persona natural,
relaciones familiares
sucesión mortis causa
Se elimina la nacionalidad como factor de conexión al adoptar la
corriente domiciliaria. Se elimina la discriminación del artículo V del
Título Preliminar. Del CC del 36 que utilizaba distintos factores de
conexión para peruanos y extranjeros (Nacionalidad para los peruanos, y
domicilio para los extranjeros)
Se da cabida a ordenamientos extranjeros, como producto de
internacionalización del derecho, en la regulación de instituciones
importantes.
EL domicilio como factor preponderante, se ajusta mejor a las realidades
demográficas, económicas y sociales de nuestros, países, además de
haber sido difundido por muchos estudiosos del tema.
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
43
Autoevaluación formativaAutoevaluación formativaAutoevaluación formativa
El tratado de Montevideo de 1940 y los CICIP son claramente perfilados
en la dirección de! criterio domiciliario, siendo la tendencia en toda
América latina y muchos otros países.
Facilita, la correcta aplicación de la ley competente, al hacer coincidir Ia
ley aplicable con la lex fori, porque es norma que la mayor parte de las
actividades de la persona se realicen en el lugar de su residencia
recurriendo por lo tanto; al tribunal del país de su domicilio, permitiendo
la aplicación del ordenamiento jurídico que "más conocen y mejor
manejan.
Se soluciona los casos ambiguos que surgen en "torno, al concepto
jurídico de nacionalidad, y pluralidad de nacionalidades, no son
problema en relación al factor de conexión domiciliar.
Es más benigno para las familias de nacionalidad mixta,
homogenizando la ley aplicable a la familia.
El domicilio como factor de conexión, proporciona un factor de conexión
vivo, real, que vincula efectivamente a la persona con un país
determinado.
Facilita la vida internacional de las personas al reconocer" como -
válidos los actos jurídicos realizados al amparo del ordenamiento legal
del lugar de su residencia
Nº 04
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
44
Responder con fundamentos:
1.- Una pareja de Huancaínos se casa en España, posteriormente se instala en
Argentina donde tienen dos hijos. A los cinco años se separan. Ella vuelve a
España y él se regresa al Perú
¿Tiene jurisdicción el juez peruano para entender en el divorcio promovido por
el marido?
Si/No, porque
2.- Un matrimonio entre un peruano y una argentina celebrado en Argentina instala
su domicilio en Chile. A los 10 años se separan. 1 año después regresan a la
Argentina.
¿Pueden iniciar en nuestro país divorcio por presentación conjunta?
Si/No, porque
3.- José es una mecánico Chileno, que tuvo relaciones extramatrimoniales con
María que es también chilena , al tiempo de los hechos ambos domiciliaban en
Chile, procrearon un hijo pero no fue reconocido por José, María para evitar su
deshonra decide tomar al niño y dárselo a su hermana que vive en Chiclayo
PERU .
Actualmente el niño tiene tres años y sigue viviendo con su tía en Chiclayo. José
quien actualmente está divorciado decide reconocer a su hijo.
María se caso con un ciudadano Chileno con quien vive en Chile
Existe conflicto de leyes? ¿Por qué?
Existen factores de conexión? ¿Por qué?
Qué ley se aplica al caso? ¿Por qué?
Que artículos lo contemplan? ¿Por qué?
Ante qué autoridad debe realizarse las acciones? ¿de qué país?
Unidad Temática V
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
45
CONFLICTOS EN EL TIEMPO
5.1. ASPECTOS BASICOS
Iniciamos esta sección tomando como referencia a la obra de Cesar delgado
Barreto quien nos proporciona temas y criterios que suelen adoptarse en la
actualidad y fundamentalmente en el sistema jurídico peruano por ello en los
temas anteriores se ha estudiado principalmente los conflictos de carácter
espacial: sin embargo, semejantes conflictos a veces se complican por la
intervención del factor temporal. La mayor parte de las situaciones se
desenvuelven en un cierto intervalo de tiempo. Así su instalación temporal los
hace sensibles a los cambios de legislaciones. La incidencia que pueden tener
estos cambios sobre el Derecho aplicable a la cuestión litigiosa plantea el
problema de los conflictos en el tiempo. Lo que acentúa la complejidad del
problema es la existencia de una variedad de posibilidades de intervenciones
del factor tiempo entre los cuales se puede distinguir principalmente dos
grandes categorías de los conflictos de Derecho transitorio cuyas principales
hipótesis son a) la modificación de la norma de Derecho Internacional Privado y
b) el cambio del Derecho material extranjero declarado aplicable por la norma
conflictual del foro y 2) el conflicto móvil. En lugar de intentar establecer una
jerarquía entre los principales generales y las reglas espaciales de Derecho
transitorio interno y de formular la solución del problema en términos de
principales y de excepciones. Sería preferible tener en cuenta los objetivos que
persigue la regla de conflicto de leyes en el espacio, haciendo prevalecer
aquellas reglas de Derecho transitorio interno que permitan alcanzarlos y
descartando aquellas que no coadyuvan a los mismos.
5.1.1. Conflictos de Derecho Transitorio
El cambio de legislaciones puede ser enfocado en dos niveles
diferentes: 1) el del cambio de la regla de conflicto el cual se califica de
conflicto transitorio internacional para resaltar que el conflicto en el
tiempo afecta la norma de Derecho Internacional Privado: y 2) en el
cambio de la norma material del Derecho extranjero aplicable que se
denomina conflicto internacional transitorio porque la incidencia del
factor temporal se manifiesta aquí una vez resuelto el conflicto en el
espacio.
5.2. CONFLICTO TRANSITORIO INTERNACIONAL
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
46
Este conflicto, que concierne a la regla de Derecho Internacional Privado,
puede originarse por la modificación de la regla de conflicto del faro o de la
regla de conflicto extranjero si es que se admite el reenvió.
Modificación de la regla de conflicto del foro Fue la puesta en vigor de la Ley de
Introducción del Código Civil Alemán la que llamo la atención de la doctrina
sobre los problemas de Derecho: transitorio suscitados por el cambio de
normas de conflicto de leyes. Nos dice Gavalda que a falta de inclusión de una
norma expresa de Derecho transitorio en la nueva ley la solución generalmente
aceptada por la doctrina consiste en extender, al campo de las normas
nacionales de conflicto de leyes o de jurisdicciones las soluciones de Derecho
transitorio previstas por el derecho interno para la clase de situaciones pre- ,
vistas por la norma de Derecho Internacional Privado.
En cada país, el Derecho transitorio interno ha elaborado soluciones adaptadas
a las diversas materias de Derecho Privado: como matrimonio, divorcio filiación
sucesiones. Contratos o responsabilidad extracontractual. En la nueva norma
de conflicto de leyes se reconoce la misma aplicabilidad en el tiempo Que en
la norma correspondiente de Derecho Civil interno.
Así por ejemplo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 121° del
Código Civil Peruana: A partir de su vigencia las disposiciones de este Código
se aplicaran inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes.
En cuanto a las modificaciones sufridas por las normas internas de
competencia internacional o de reconocimiento de sentencias extranjeras son
aplicables los criterios establecidos por las disposiciones correspondientes del
derecho procesal interno de cada país.
Para algunos autores entre ellos Yvon Loussouam y Pierre Bourel esta
asimilación entre el Derecho transitorio interno y el Derecho transitorio
internacional es sin embargo, discutible. El Derecho transitorio interne se limita
en efecto a resolver un conflicto en el tiempo entre disolver reglas materiales
del orden jurídico del foro. El Derecho transitorio internacional resuelve por
definición un conflicto en el tiempo entre reglas de conflictos de leyes en el
espacio: es decir de unas reglas que tienen Por objeto determinar la ley
aplicable (ley extranjera o ley del foro). La naturaleza de estas reglas sus
objetivos no son necesariamente los mismos.
Así, por ejemplo, en materia de filiación, la idea a favor del niño, que en
derecho interno conduce, en principio, a hacer prevalecer el ámbito de acción
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
47
de la nueva ley, no es siempre respetada por la aplicación de la regla nueva de
conflicto en el espacio si designa una ley extranjera que prohíbe el
establecimiento de la filiación. Todo esto trae como consecuencia que se
deroguen y se acondicionen en determinarlos casos las reglas de conflicto en
el tiempo que rigen las relaciones internas; así reconocida una mayor
autónoma en este dominio Derecho transitorio internacional.
Modificación de la regla de conflicto extranjera
Según YVON Loussouam y Pierre Bourel esta modificación tiene incidencia en
los sistemas jurídicos que admiten el reenvió. El orden jurídico extranjero
designado por la regla de conflicto del toro contiene reglas de conflicto en el
espacio que en la materia considerada pueden haber sido modificado en el
tiempo, de tal suerte que corresponde al juez del foro resolver el conflicto de
Derecho transitorio entre las dos reglas de conflicto de extranjerías que se han
sucedido en el tiempo: la antigua o la nueva ley susceptibles de conducir un
reenvío. En la concepción clásica que ve en el reenvío un mecanismo de
coordinación o de armonización de los sistemas la sol este conflicto debe ser
buscada en las reglas del Derecho transitorio de extranjero relativas a los
conflictos de leyes en el espacio. En cambio si el reenvío es considerado como
un simple medio para llegar a un resultado por ejemplo garantizar la validez de
un acto jurídico el establecimiento de una filiación el recurso para Derecho
transitorio lo que exigen no se impone con la misma evidencia: algunos
acondicionamientos o correcciones pueden conducir a hacer prevalecer,
independientemente de la solución contenida por este derecho, aquella de las
dos reglas de conflicto extranjeras que en el caso sub litis asegure la
realización de los objetos perseguidos por la regla de conflicto del foro.
Modificación de in ley interna extranjera. Es admitido generalmente que si es
una ley interna es declarada aplicable por la regla de conflicto del foro, el
conflicto en el tiempo al cual ella puede eventualmente dar lugar debe ser
resuelto por referencia al Derecho transitorio interno del Estado extranjero. La
razón que se da reside en el carácter puramente interno del conflicto. Pero este
argumento no ha convencido a todos. Así por ejemplo, Paul Courbe ha
observado que el juez francés no tiene que preocuparse por mantener la
unidad del Derecho extranjero al cual tiende el Derecho transitorio extranjero, y
que las soluciones dadas por este derecho reprenden a las necesidades de la
sociedad extranjera que el rige y no necesariamente coinciden con los
intereses de las relaciones internacionales a las que apunta la regla de conflicto
del foro. Asimismo, esta no agota su función con la designación de la ley
extranjera aplicable, sino que la prolonga, verificando la conformidad, a los
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
48
objetivos que ella persigue la solución dada al litigio por la ley extranjera
aplicable. Por eso más bien que hablar de una aplicación del Derecho
transitorio extranjero al conflicto en el tiempo resultante del cambio de la ley
extranjera, sería preferible constatar para este conflicto como para los otros
conflictos temporales la existencia de un Derecho transitorio internacional
especifico.
Jurisprudencia de la Corte de Casación de Francia sobre el conflicto
internacional transitorio: Leppert c Grauschopf y otros del 03/03/ 1987.
Los hechos. En 1944 una alemana dio a luz un hijo natural. Treinta ello más
tarde enterada del cambio en la legislación de la República Federal Alemana
que entro en vigor el 1° de julio de 1970 y que abolía la antigua investigación
judicial de la paternidad que solo conduce a una pensión alimentarla
permitiendo en adelante el establecimiento de un verdadero lazo de estado con
efectos sucesorios intenta en 1974 una acción de investigación de paternidad
demandando a los herederos del presunto padre que habrá fallecido.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 31 1-14 del Código Civil Francés, la ley
aplicable a la filiación es la ley nacional de la madre al momento del nacimiento
del hijo. Vale decir que según la regla de conflictos Francesa la ley aplicable en
el caso sin litis es la ley alemana, la cual en materia de investigación de la
paternidad había sido modificada sustancialmente en el transcurso del tiempo
planteándose ante los tribunales franceses el interrogante de saber cuál sería
la ley aplicable al caso de autos. Los jueces de la instancia inferior basaron su
respuesta en la misma letra del artículo 311-14 del Código Civil que somete la
filiación a la ley nacional de la madre al momento del nacimiento del hijo
aplicando la ley alemana en vigor en 1944.
La Corte de Casación expidió la siguiente sentencia:
Considerando: que la sentencia motivo del recurso ha declarado inadmisible la
demanda en atención a lo prescrito en el articulo 311-14 del Código Civil,
según el cual la filiación se rige por la ley personal de la madre al momento del
nacimiento del niño es decir, por la ley nacional de la madre en vigor al
momento del nacimiento del niño; habiéndose constatado que la madre de
Manfred Leppert es de nacionalidad alemana y que el Código Civil Alemán en
vigor el 26 de agosto de 1944 solo autorizaba la investigación de la paternidad
judicial de la filiación natural para fines de establecer una pensión de alimentos
como obligación del presunto padre: que las disposiciones actuales del
parágrafo 1600 del BGB resultantes de la ley del 19 de agosto de 1969 no son
aplicables en la causa por ser de fecha! posterior al nacimiento del niño.
Considerando: sin embargo, que en el articulo 311-14 del Código Civil Francés
el establecimiento de la filiación se rige por la ley personal de la madre al
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
49
momento del nacimiento del hijo: entiende determinar el derecho aplicable en
consideración a la nacionalidad de la madre: que en caso de modificaciones
posteriores de la ley extranjera designada es a esta ley a la que le corresponde
resolver los conflictos en el tiempo Considerando: que constituyendo como ella
lo ha hecho. sin investigar el contenido de las disposiciones transitorias de la
ley alemana del 19 de agosto de 1969. la Corte no ha dado una base legal a su
decisión conforme al texto del artículo 311-14 del Código Civil. Por estos
motives: casa la sentencia.
La jurisprudencia de la Corte de Casación de Francia en esta materia se
pue.de resumir de la forma siguiente: en caso de modificación ulterior de la ley
extranjera, es a ella a quien corresponde resolver los conflictos en el tiempo.
5.3. Conflicto móvil
Según la terminología introducida por Dartin hay conflicto móvil cuando por el
cambio de un elemento de la conexión domicilio, nacionalidad situación del
bien mueble una situación dada es sucesivamente sometida a dos sistemas
jurídicos diferentes.
El problema del conflicto móvil presupone que la regla de conflicto admite la
movilidad del factor de conexión decidiendo, por ejemplo, que la capacidad se
rige por la ley del domicilio. Pero existen ciertas reglas de conflicto que fijan el
factor de conexión en un momento del tiempo: por ejemplo, el articulo 2073-1
de nuestro Código Civil, según el cual: "El régimen patrimonial del matrimonio y
las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la competencia para
regir las relaciones de los cónyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o
después del cambio.
5.4. Doctrina del respeto internacional de los derechos adquiridos
La expresión derechos adquiridos fue acunada por Pillet. Según este editor,
existen dos momento en la vida jurídica de un Derecho: el primero es su
nacimiento: el segundo, su eficacia internacional. En primer lugar, el derecho
debe nacer: su creación puede producir una cuestión de Derecho Internacional
Privado: si los diversos elementos de la situación jurídica se relacionan a
diferentes Estados hay que escoger la ley aplicable. Seguidamente, una vez
que el derecho ha sido creado, adquirido, se pretende hacerlo valor por su
titular. Su ejercicio implica igualmente una dificultad de Derecho Internacional
Privado, cuando aquel que lo ha obtenido en un Estado lo invoca en otro
diferente. Pillet distingue, en materia de conflictos de leyes. dos fases: el
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
50
problemas del ejercicio de derechos y el de los derechos adquiridos,
concluyendo en lo que respecta a estos últimos que todo Estado, por regla
general, debe asegurar en su territorio el respeto y la observancia de los
derechos adquiridos, ley que puede calificarse corno uno de los fundamentos
del Derecho Internacional Privado.
Aplicar este principio al conflicto móvil conduce no solamente a excluir todo
efecto retroactivo a la nueva ley, sino que evita todo efecto Inmediato de esta
misma ley sobre los efectos futuros de una situación adquirido bajo el imperio
de la ley antigua. Así, por ejemplo, una pareja casada bajo el imperio de una
ley que no admite el divorcio que posteriormente se domicilia en otro país cuya
legislación si lo admite, de acuerdo con el principio anteriormente enunciado no
podría divorciarse.
Pillet consideraba que el respeto de los derechos adquiridos era un principio
fundamental de la reglamentación de las relaciones internacionales ligado a la
soberanía de los Estados. Bartin, en lo que respecta a la solución del conflicto
móvil llega a la misma conclusión que Pillet pero su argumentación se basa en
el mantenimiento necesario de la estabilidad de las instituciones en las
relaciones internacionales.
5.4.1. Critica a la doctrina de los derechos adquiridos
Para Batiffol y Lagarde, la doctrina de Pillet es insuficiente como lo ha
demostrado en el Derecho interno la experiencia de la retroactividad de
las leyes. Se podría decir, por ejemplo, que un esposo casado bajo una
legislación que ignora el divorcio bene un derecho adquirido a la
indisolubilidad del vinculo matrimonial, en caso cambie el estatuto que
rige los efectos del matrimonio sea por modificación legislativo o por un
cambio del factor de conexión (domicilio o de nacionalidad). La
aplicación del nuevo estatuto por el Derecho positivo permite concluir
que no hay un derecho adquirido a la indisolubilidad del vinculo
matrimonial.
La formula, por otra parte, tiende a mantener el conjunto de
consecuencias de una situación jurídica bajo el imperio de la ley que a
presidido su nacimiento; mientras que en Derecho transitorio interno es
admitido que si la ley no tiene efectos retroactivos que se aplica
inmediatamente en principio a las consecuencias futuras de hechos
pasados (salvo el caso de las obligaciones contractuales). Para justificar
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
51
este contraste con el Derecho transitorio interno. Pillet recurre, como ya
lo dijimos, al principio de soberanía de los Estados.
En lo que respecta a las dos fases en materia de conflictos de leyes que
distingue Pillet, la del ejercicio de derechos y la de los derechos
adquiridos, según Batiffol y Lagarde este punto de vista no expresa nada
inexacto; sin embargo, falsea seriamente la perspectiva, porque en el
Derecho positivo actual de la mayor parte de países el respeto a los
derechos adquiridos Supone como condición fuera de la excepción del
orden publico que la ley competente haya sido aplicada: dicho de otra
manera que y las reglas de Conflicto del foro hayan sido observadas. En
consecuencia el respeto de los derechos adquiridos no planea un
problema distinto del conflicto de leyes, Sino que es una ocasión de su
puesta en marcha.
5.4.2. Alcance de la oposición de las reglas de conflicto de leyes con
respecto a los derechos adquiridos: Orden Público.
Battifol y Lagarde reconocen que existe un punco en el cual el respeto
de los derechos adquiridos obedece a un régimen diferente de los
conflictos de leyes, que se defiere a la intervención del orden público.
El orden público no podría oponerse a los efectos de un derecho
adquirido en el extranjero mientras que si se opondría a su adquisición.
Por ejemplo el orden público no se opondría a que un extranjero invoque
en Francia ciertos efectos de su matrimonio poligamico mientras que si
se opondría a mi conclusión de un matrimonio semejante en Francia.
La diferencia es ciertamente importante. Sin embargo, es la única
actualmente en Derecho positivo, por lo que parece más simple ver aquí
una de las características de la noción de orden público que
estudiaremos posteriormente.
5.5. Aplicación a los conflictos móviles de las reglas de
derechos transitorios interno.
Segun Audit," la Teoría de los derechos adquiridos tiende a asegurar la
estabilidad de los derechos e instituciones en el orden internacional así como
un cierto mantenimiento de los conjuntos legislativos. Pero tiene el
inconveniente correlativo de fijar las situaciones manteniéndolas, llegado el
caso, bajo el imperio de una ley con la cual se ha perdido toda relación
significativa. En materia de bienes muebles la solución hace prevalecer el
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
52
interés del titular del derecho sobre la seguridad de los terceros; quienes ven
que se les opone un derecho del cual no solo no tienen conocimiento, sino que
ni siquiera podían conocer. Esto se opone a la seguridad del comercio jurídico.
La gran mayoría de la doctrina moderna se inclina a buscar la solución del
conflicto móvil en la transposición de las reglas del Derecho transitorio interno,
bajo la reserva de algunas adaptaciones que pueden ser necesarias. La ley
nueva no es retroactiva pero si es de aplicación inmediata. De ello resulta que
una situación jurídica que prolonga sus efectos en el tiempo está sometida a la
aplicación sucesiva de la ley antigua y de la ley nueva: permanece bajo el
imperio de la primera ley eh lo que res-pecta a sus condiciones de validez y sus
efectos pasados; pero, en cambio, 'sus efectos a futuro son inmediatamente
regidos por la segunda ley.
Este razonamiento permite tener en cuenta, en materia de estatuto personal,
un cambio efectivo de situación de los interesados. En materia de estatuto de
los bienes muebles, se tiene' en cuenta la seguridad de los terceros
poniéndolos al abrigo de la sorpresa que representaría la reivindicación de un
derecho constituido según una ley extranjera y desconocido por la ley local o
que no ha sido objeto de la publicidad que ella prevé.
Batiffol y Lagarde concluyen en la obra citada que el conflicto móvil constituye
un conflicto en el tiempo cuya diferencia con el conflicto interno transitorio no
contiene divergencias en el régimen de conjunto. Entre los dos tipos la
diferencia consiste en que en el conflicto interno transitorio las dos leyes que se
suceden emanan de un mismo legislador la segunda abrogando la primera: en
tanto que en el conflicto móvil las dos leyes que rigen sucesivamente la
situación provienen de legisladores diferentes y quedan simultáneamente en
vigor en sus países respectivos. Pero frente al derecho subjetivo considerado la
situación se presenta de la misma manera en los dos casos: dos leyes se
encuentran sucesivamente aplicables y se trata de determinar en que medida
las consecuencias do la situación inicial se encuentran regidas por la nueva ley.
La circunstancia de que el cambio de legislación en el conflicto móvil ha podido
depender de la voluntad de las partes no modifica la solución de principio salvo
en caso de una eventual intención de la noción de fraude a la ley que
estudiaremos posteriormente.
5.6. Excepciones
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53
Yvon Loussouam Y Pierre Bourel nos recuerdan que la jurisprudencia francesa
y la jurisprudencia belga aportan alguna flexibilidad a las reglas de conflicto de
leyes en el tiempo del derecho interno. Hay dos casos que Hainan
especialmente la atención. De una parte, los tribunales franceses y belgas
excluyen de manera sistemática tocia retroactividad; de otra parte, la
jurisprudencia manipula a veces las reglas del conflicto móvil a fin de asegurar
el beneficio de la ley más favorable a aquella de las partes que considera como
particularmente digna de protección.
5.7. Exclusión sistemática de toda retroactividad:
El hecho de que las dos leyes en conflicto la de la conexión antigua y la de
conexión nueva no emanen de un mismo legislador, coloca a las autoridades
judiciales del nuevo país en la imposibilidad de hacer. retrotraer la ley local.
Esta última ley no podría aprehender una situación jurídica de manera
retroactiva cuando ella no tenía ninguna vocación para regirla hasta el día de la
modificación del factor de conexión. La jurisprudencia belga coma en cuenta
escrupulosamente esta imposibilidad. El ejemplo más significativo de esta
ausencia de retroactividad es la sentencia de la Corte de Casación de Bélgica
del 12 de febrero de 1965 en el caso de la Societe Lamot Limited. Esta
compañía se había constituido en Londres en 1927 bajo la forma de sociedad
anónima de Derecho ingles. En 1952, por acuerdo de la asamblea general
extraordinaria. Transferida su sede social a Bélgica. cayendo por este hecho
bajo el imperio de las leyes belgas sobre sociedades anónimas y
especialmente el artículo 102°, que limita a 30 años la duración de estas
sociedades. Un directivo excluido del consejo de administración sostuvo ante
los tribunales belgas que este plazo de 30 años había comenzado a correr
desde el día de la constitución de la sociedad, y en consecuencia había
expirado el 20 de octubre de 1957. Así como no se había prorrogado en tiempo
útil, la Societe Larnot Limited se encontraba disuelta de pleno derecho a partir
de esta fecha. Los directivos de la sociedad sostenían que el plazo de 30 años
de la ley belga solo había comenzado a partir de 1952 porque desde ese año
se hizo la transferencia de la sede social a Bélgica. La Corte de Apelación de
Bruselas, e! 25 de junio de 1962, y después la Corte de Casación Belga, el 12
de noviembre de 1965, fallaron que el plazo de 30 arios prescrito por la ley
belga no podía haber comenzado a correr desde una época en la cual la
Societe Lamot Limited no tenía su sede social en Bélgica.
Utilización del conflicto móvil para fines de aplicación de la ley más favorable al
niño.
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
54
La jurisprudencia francesa ha buscado a veces resolver los conflictos móviles
en un sentido que permita favorecer a una de las personas implicadas en la
relación de derecho ha manifestado muy netamente esta actitud anteriormente
a la ley del 3 de noviembre de 1972, que modificado el articulo 311-14 del
Código Civil Francés, precisando que la ley aplicable a la filiación natural es la
ley personal de la madia al momento del nacimiento del niño.
Antes de esta fecha se admitid que la ley aplicable a la filiación natural era la
ley nacional del niño. El problema, se presentaba cuando el niño había
cambiado de nacionalidad planteándose la siguiente interrogante: se aplica la
ley nacional del niño al momento de su nacimiento o su ley nacional al
momento de plantear la acción de reconocimiento.
Las sentencias francesas han dado a esta Cuestión respuestas que podrían
parecer contradictorias si alias no estuviesen inspirados en la preocupación
constante de permitir al niño invocar la ley más protectora de sus intereses.
5.8. Vigencia internacional del principio de respeto de
derechos adquiridos.
Hay un caso en que esta vigencia es indudable, y es el referido a la anexión de
territorios, en que el Estado anexionante, según una regla de Derecho
Internacional Público, está obligado a reconocer y respetar los derechos
subjetivos de carácter privado pertenecientes a particulares que los había
adquirido conforme a las leyes del Estado desmembrado con anterioridad al
cambio de soberanía.
Miaja de la Muela nos dice que en las orientaciones doctrinales mas recientes
es perceptible un curioso contraste entre el descredito de las concepciones
clásicas de los derechos adquiridos en la ciencia conflictual y las iniciativas que
desde los más diversos campos tienden a defender de alguna manera el
respeto de estos derechos.
Graulich agrega que en el estado actual del Derecho Internacional Privado la
cuestión del campo de aplicación de la regla de conflicto es cada vez más un
problema que importa poner cuidadosamente en claro, más que un problema al
que sea posible aportar una solución definitiva.
La doctrina actual trata de buscar soluciones más inspiradas en su resultado
que en los medios para llegar a él. La técnica de los conflictos móviles permite
en este sentido, reconocer la validez de las situaciones jurídicas nacidos sin
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
55
complicación internacional y aun de algunas conexiones extranjeras en su
origen, mediante las soluciones ideadas por Niederer, Makarov y Meijers.
5.9. Legislación nacional
5.9.1. Tratados
Código Bustamante de 1928
El Tratado de La Habana, en su Titulo Preliminar referido a las reglas
generales, trata la temática de los derechos adquiridos eh el artículo 8°
de Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código
tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo
que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias una regla
de orden público Internacional.
Samtleben nos recuerda que a pesar de que el principio de los derechos
adquiridos ha tenido importancia en América Latina rara vez ha sido
acogido en los convenios internacionales sobre derecho conflictual, Al
analizar el articulo; 8° se pregunta el autor si la disposición que garantiza
los derechos adquiridos tiene o no una función independiente de las
otras normas del Tratado. Luego concluye que este principio tiene un
mero efecto declarativo ya que los Estados contratantes se obligan
median te el Tratado precisamente a la aplicación del orden jurídico
competente. Así pues del principio consagrado por el artículo 8° no se
derivan otras consecuencias distintas de las que fluyen de las demás
disposiciones del Tratado. En conclusión, la aplicación del artículo 8°
conduce, por lo dicho a la protección de los derechos adquiridos solo en
el marco de las demás disposiciones del Tratado.
En lo que respecta al cambio de estatuto, puede inferirse como regla
general que al ocurrir un cambio de estatuto los hechos consumados con
anterioridad se regirán por el derecho que le era aplicable hasta el
momento del cambio; mientras que los hechos futuros quedaran
sometidos, el nuevo estatuto. Así por un lado, Bustamante consideraba
que la posición jurídica del propietario era un derecho adquirido que no
se modificaba por el paso a distinto territorio: y por otro lado el Código
Bustamante contiene diversas normas que sujetan los bienes a partir de
un cambio de situación al nuevo derecho local, como es el caso de los
artículos 215", 223° y 23 1°. Sin embargo, por lo general la cuestión del
cambio de estatuto no se menciona en las normas del Tratado. En
relación con el régimen matrimonial de bienes el artículo 188° renuncia a
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
56
dar una solución uniforme dejando la solución al derecho de los
respectivos Estados contratantes.
En lo que respecta a la idea de la inmutabilidad del estatuto, Samtleben
nos dice que para Bustamante esta se halla ligada al concepto de los
derechos adquiridos. y estrechamente vinculada al principio de
nacionalidad. Dado que la nacionalidad constituye una conexión
relativamente estable, parece que Bustamante no concibe el cambio de
estatuto como problema autónomo. Es sintomático de esto que el
Código no contenga una norma similar a la de los Tratados de
Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil internacional articulo 2°,
respecto de la conservación de la capacidad una vez adquirida. Es cierto
que para Bustamante era evidente que la capacidad jurídica no podría
restringirse por un cambio de domicilio. Pero parece que en este
contexto nunca pensó en un cambio del estatuto personal por haberse
cambiado la nacionalidad o. en su caso. el domicilio. Esa supuesta
estabilidad de la ley personal., entendida como ley nacional en contraste
con la variable ley del domicilio. es palpable también en diferentes
normas del Código y se explica por la decidida inclinación del autor del
Código por la nacionalidad como conexión del estatuto personal.
Samtleben concluye recordando que se recurre también a la idea de los
derechos adquiridos cuando se discute el tema de la retroactividad de
las leyes. Asimismo seria la que esta es ante todo una cuestión de
derecho interne mientras que la no aplicación de leyes extranjeras
retroactivas puede ser una cuestión de orden público, y que la norma del
artículo 8" que estamos comentando no de nada que ver con esta
problemática.
Convencido [interamericana sobre Normas Generales de Derecho
internacional Privado Fue aprobada en Montevideo en 1979, tratando en
el artículo 7° la temática de los derechos adquiridos:
Las situaciones jurídica válidamente creadas en un Estado parte de
acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al
momento de su creación serán reconocidas en los demás Estados
partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden
público.
Este articulo de las Normas Generales de Derecho Internacional Privado
bene su fuente en el artículo 21 del Tratado sobre Derecho conflicto
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
57
celebrado entre Bélgica. Países bajos y Luxemburgo (Benelux), según el
cual:
Cuando una relación jurídica ha nacido o se ha extinguido fura de los
Países Bajos de Bélgica, o de Luxemburgo conforme a la ley aplicable
según el Derecho Internacional privado de los países a los que dicha
relación jurídica concernía esencialmente en el momento de su
nacimiento o extinción, este nacimiento o esta extinción son igualmente
reconocidas en los Países Bajos. En Bélgica y en Luxemburgo, Allan
con derogación de la disposición aplicable en virtud de la presentes ley.
Como ya lo expresamos, la autoría de esta ley uniforme para la solución
de conflictos en los países del Benelux es del jurista holandés E. M.
Meijers, quien plasma en el articulo 21 una formula justa que permite
respetar los derechos adquiridos en el extranjero al amparo de una
normativa distinta a la existente en los países signatarios del Convenio.
Código Civil
El tema de los derechos adquiridos es tratado en el artículo XV del Título
Preliminar del Anteproyecto del Dr. Vega Garcia, que tiene la siguiente
redacción:
Todo derecho regularmente creado al amparo de un ordenamiento
extranjero competente según las normas de conflicto peruanas, tiene la
misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el
orden público y con las buenas costumnares.
En la correspondiente Exposición de Motivos"3 el autor expresa que el
articulo consagra un principio aceptado unánimemente por la doctrina. El
cual reposa sobre la base de la seguridad jurídica que debe presumir
oda relación.
En el artículo 16° de la Propuesta Sustitutoria elaborada por la Dra.
Revoredo Marsano se mandene la misma redacción del proyecto
original. En la correspondiente Exposición de Motivos la autora señala
que el responsivo exige que el derecho subjetivo haya nacido
regularmente al amparo de una ley competente según las normas de
conflicto peruanas.
Asimismo. Expresa su disconformidad con la solución adoptada en el
artículo 7° de la Convencido Interamericana sobre Normas Generales de
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
58
Autoevaluación formativaAutoevaluación formativaAutoevaluación formativa
derecho Internacional Privado, la cual exige que la situación jurídica
sacada al amparo de un ordenamiento extranjero haya sido creada de
acuerdo con todas las leyes con las cuales tenía alguna vinculación al
Tomento de su creación por considerar que es la solución es exagera
mente exigente si la situación jurídica nació de manera regular, informe a
la ley del lugar de su rehacimiento ley esta que era la aplicable según el
Derecho Internacional Privado Peruano debe ser reconocida en el Perú.
Si la hipótesis planteada por la autora de coincidencia entre la ley el
lugar de su nacimiento y la ley aplicable según las normas conflictuales
emanas siempre se presentara no habría problema en aceptar la
sanción de nuestro Código Civil. Pero puede acontecer, y de hecho así
ocurra que no se de la coincidencia entre ambos derechos. En ese caso
el derecho subjetivo regularmente adquirido en el extranjero, al no haber
nacido de acuerdo con las disposiciones conflictuales y nacionales, no
podría ser reconocido en el país, lo cual es injusto. Demos un ejemplo: el
peruano tiene que pronunciarse sobre la nulidad de un matrimonio, por
instancian de un requisito de fondo, entre un francés y una italiana
domiciliados en Alemania y casados en España. Las normas
conflictuales e Francia. Alemania. Italia y España disponen la aplicación
distributiva e la repescaba ley material nacional de cada uno de los
contrayentes sin embargo, la ley conflictual peruana considera
competente la ley del domicilio de los contrayentes; en el ejemplo
planteado la ley alemana.
Italia y Alemania sobre los requisitos de fondo del matrimonio, podría
insultar que un matrimonio regularmente contraído según las normas
conflictuales competentes al momento de su celebración no se
considere.
Las situaciones jurídicamente creadas en un Estado extranjero de
acuerdo con todas las leyes con las cuales tenga una conexión al
momento de su creación serán reconocidas en el Perú, siempre que no
sean contrarios a los principios fundamentales de nuestro derecho.
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
59
Nº 05
1. Cuáles son las Normas que regulan el Conflicto en el Tiempo
2. Desarrollar un análisis de las Normas peruanas sobre el Conflicto el Tiempo
Unidad Temática IV
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
60
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y LA LEGISLACION
PERUANA
6.1. LEGISLACION PERUANA
6.1.1. ANTECEDENTES:
El Código Civil derogado de 1936 contenía en el título Preliminar normas
sobre derecho Internacional Privado, así mismo el Código de Comercio
regulaba sobre la capacidad de los extranjero y sociedades para ejercer
el comercio en el Perú
Con respecto a la antigua ley de Sociedades Mercantiles normaba sobre
el establecimiento de sucursales en el PERU sobre el establecimiento de
sucursales en el Perú pertenecientes a Sociedades extranjeras.
Nuestro código Civil vigente establece en el libro X lo referente al
derecho Internacional Privado, denominado también Código
Internacional Privado, la cual está conformada por 76 artículos repartidos
en cuatro títulos.
En 1982 se nombra a la comisión revisora del Código Civil que aprueba
en texto en 1984 el mismo que modifica sustancialmente el proyecto de
a Comisión Reformadora sobre el derecho Internacional Privado.
Al respecto se realiza cambios determinantes como la supresión del
REENVIO (ART 2048), instauración de nuevas normas de conflicto que
versan mayormente sobre el estatuto individual y familiar.
6.2. LA CONSTITUCION POLITICA Y EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
La Constitución Política vigente en el Perú incluye diversas disposiciones sobre
materia propia del Derecho Internacional Privado, así el Art 55 establece que
los tratados celebrados por el Estado en vigor forman parte del derecho
nacional 6 y el numeral siguiente añade que estos deben ser aprobados por el
congreso antes de su ratificación por el presidente de la república, siempre
que traten de Derechos Humanos, Soberanía , dominio o integridad del Estado,
la Defensa Nacional , y de las obligaciones financieras del Estado .
Además de la regulación sobre los Tratados, la Constitución Política en su art
71 establece el régimen jurídico sobre el derecho de propiedad para los
6 Constitución Política del Perú .Art 55
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
61
extranjeros, en la misma condición que los peruanos, sin que en ningún caso
puedan invocar excepción ni protección diplomática, añade este dispositivo que
los extranjeros no pueden adquirir ni adquirir por título alguno minas, tierras,
bosques , aguas, combustible ni fuentes de energía ni directa ni indirectamente,
individualmente, ni en sociedad , bajo pena de perder en beneficio del Estado
,así el derecho adquirido queda excluido de esta restricción en caso de
necesidad publica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por
el consejo de Ministros conforme a ley .
6.3. LA CONSTITUCION PERUANA Y LA NACIONALIDAD:
La Constitución Política inserta disposiciones sobre la nacionalidad
estableciendo en su Art 2 Inciso 21 que esta es un derecho inherente a la
persona y que nadie puede ser despojado de ella de igual manera establece
que son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la república y
también los nacidos en el exterior de madre o padre peruano inscrito en el
registro correspondiente durante su minoría de edad, la nacionalidad peruana
puede ser adquirida por naturalización, así mismo queda establecido el
principio por el cual la ley positiva regula las formas en que es adquirida y
recuperada la nacionalidad y que la nacionalidad no se pierde, salvo por
renuncia expresa ante la autoridad peruana
Nº 06
1. Desarrollar un análisis sobre el tratamiento de las normas peruanas a los
extranjeros desde una perspectiva Constitucional
2. Identificar las principales normas peruanas que aplican el derecho
internacional
Unidad Temática VII
Autoevaluación formativaAutoevaluación formativaAutoevaluación formativa
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
62
LA NACIONALIDAD
7.1. LA NACIONALIDAD
7.1.1. Definición :
Existen diversas definiciones de la NACIONALIDAD, y todas
concuerdan en que esta contiene una relevancia jurídica en relación al
aspecto personal dentro del derecho privado y su alcance en el ámbito
internacional, tal es así que Eduardo Jiménez de Arechaga la define
como una relación jurídica entre una persona y el Estado y que se
caracteriza por derechos y deberes recíprocos.
Esta definición demuestra que la Nacionalidad adquiere un vinculo no
solo jurídico sino también un vinculo personal que debe tener toda
persona con su nación por ello también tomamos la siguiente definición
de Klisberg López Martínez al referirse de la siguiente manera : ―Vinculo
entre la persona y la nación jurídicamente organizada‖7
7.1.2. PRINCIPIOS BASICOS DE LA NACIONALIDAD
Tomado de la obra de Víctor García Toma en su obra ―Teoría del Estado
y Derecho Constitucional‖, hace referencia de acuerdo a la doctrina
existente cuatro principios básicos para el concepto de la Nacionalidad
las cuales pasamos a detallar:
a) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad
b) Ninguna Persona puede ser despojada arbitrariamente de su
nacionalidad
c) Ninguna persona puede ejercer simultáneamente dos o más
nacionalidades
d) Toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad
7.1.3. MODOS DE ADQUISICION DE LA NACIONALIDAD
7.1.3.1. Modos Originario :
7 GARCIA TOMA Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional: Perú – Editorial ADRUS, 2010, p83.
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
63
Este modo de adquirir la nacionalidad tiene como principal
sustento en el nacimiento de una persona8 para lo cual consagra
tres principios jurídicos:
a) Ius sanguinis: (bajo el término: derecho de sangre )
Este principio es el de mayor antigüedad y es una
característica propia del derecho personalista en el Sistema
Romano. La nacionalidad se adquiere como consecuencia de
haber nacido de unos determinados progenitores (poniendo
como requisito la nacionalidad de la madre, del padre o de
ambos).
Se tiene como base los nexos familiares de raza y tradición.
La nacionalidad es la de los padres, aunque el hijo haya
nacido en el extranjero. En su mayoría el Ius sanguinis es
aplicado en algunos estados de Europa y Asia con el
propósito de conservar el vínculo con aquella parte de su
población
Según el ius sanguinis, una persona adquiere la nacionalidad
de sus ascendientes por el simple hecho de su filiación
(biológica o incluso adoptiva), aunque el lugar de nacimiento
sea otro país.
7.1.3.2. Ius soli: (Bajo el término : derecho de suelo, derecho a la tierra )
Según García Toma este principio consiste en el otorgamiento
de la nacionalidad del Estado en cuyo territorio se produjo el
nacimiento por el ello la nacionalidad adquiere por el lugar de
nacimiento e independientemente de la nacionalidad de los
padres.
7.1.3.3. Sistema Dual : (Bajo el término : Mixto )
Este principio radica en la aplicación simultanea y paralela del
Ius sanguinis y Ius soli es decir se adquiere la nacionalidad
como descendencia de sangre de los padres así como de lugar
de nacimiento.
Una persona puede, de este modo, tener derecho a varias
nacionalidades y hay países, como por ejemplo Francia, donde
se reconoce el ius soli y el ius sanguinis.
8 GARCIA TOMA Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional: Perú – Editorial ADRUS, 2010, p87.
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
64
Autoevaluación formativaAutoevaluación formativaAutoevaluación formativa
Bajo este sistema se encuentran la mayoría de países de
Latinoamérica entre ellos el peruano tal como señala nuestro
marco normativo9:
Son peruanos por nacimiento:
1. Las personas nacidas en el territorio de la República.
2. Los menores de edad en estado de abandono, que residen en
el territorio de la República, hijos de padres desconocidos.
3. Las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de
padre o madre peruanos de nacimiento, que sean inscritos
durante su minoría de edad en el respectivo Registro del
Estado Civil, Sección Nacimientos, de la Oficina Consular del
Perú.
7.2. LA NACIONALIDAD EN EL SISTEMA PERUANO
El sistema jurídico sobre la Nacionalidad en el Perú se encuentra bajo los
parámetros del sistema Dual o Mixto, de cual se detalla de la siguiente manera:
7.2.1. Formas de Adquisición de la Nacionalidad Peruana :
a) Por Nacimiento
b) Por naturalización
c) Por Opción
d) Por Reconocimiento
Nº 07
9 LEY DE NACIONALIDAD LEY Nº 26574
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
65
1. Cuál es la posición de la Constitución Política frente a un ciudadano
extranjero
2. Como se adquiere la Nacionalidad Peruana
3. Cuáles son las condiciones para adquirir la Nacionalidad por Naturalización
4. Quien es la Autoridad Competente para los trámites de Nacionalidad en el
Perú.
5. Quien es la Autoridad Competente para los trámites de Nacionalidad en el
extranjero.
Unidad Temática VIII
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
66
APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA LEY
EXTRANJERA EN EL DERECHO PERUANO
8.1. ASPECTOS BÁSICOS
Tratados
En el Tratado de Lima de 1878, al cual asistieron representantes de Argentina,
Bolivia, Costa Rica, Chile, Perú y Venezuela, pero que posteriormente no fue
ratificado, se estableció lo siguiente en el artículo 55°:
Corresponde al que invoca una ley extranjera y pide su aplicación conforme a
los tratados precedentes, probar la existencia de dicha ley.
En los Tratados de Montevideo de 1889, suscritos y ratificados por Argentina,
Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay, se dispone en el Protocolo Adicional:
Art. I. Las leyes de los Estados Contratantes serán aplicadas en los casos
ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la
relación jurídica de que se trate.
Art. 2°. Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio
de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
invocada.
Art. 3.Todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del
juicio para los casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente
admitidos para los que decidan aplicando las leyes de cualesquiera de los otros
Estados.
8.2. EL CÓDIGO BUSTAMANTE
Suscrito en La Habana en 1928 y que ha sido ratificado por 15 países
latinoamericanos (Bolivia, con reservas; Brasil, con reservas; Brasil, con
reservas; Chile, con reservas; Costa Rica, con reservas; Cuba; Ecuador, con
reservas; Guatemala; Haití, con reservas; Honduras; Nicaragua; Panamá; Perú;
República Dominicana, con reservas; El Salvador, con reservas; y Venezuela,
con reservas) dispone en su libro cuarto sobre Derecho Procesal Internacional,
título séptimo de la Prueba, capítulo II, reglas especiales sobre la prueba de
leyes extranjeras:
Art. 408°.- Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán
de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los
medios probatorios a que este capítulo se refiere.
Art. 409°.- La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier
Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
67
su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en
ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse
debidamente legalizada.
Art. 410°.- A falta de prueba, o si el juez o el tribunal por cualquier razón la
estimasen insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía
diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe
sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.
Art. 411°.Cada Estado contratante se obligará a suministrar a los otros, en el
más breve plazo posible, la información a que el artículo anterior se refiere y
que deberá proceder de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus salas o
secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretaría o Ministerio de Justicia.
El título octavo está dedicado al recurso de casación, cuya particular naturaleza
como recurso extraordinario, concedido no en interés y beneficio de las partes
para obtener la enmienda y revocación de las resoluciones judiciales que se
estimen perjudiciales o injustas de las partes para obtener la enmienda y
revocación de las resoluciones judiciales que se estimen perjudiciales o
injustas, sino establecido en beneficio público para fijar la inteligencia y recta
aplicación de la ley, produce en Derecho internacional la cuestión de si en sus
litigios es admisible o no un recurso de casación.
El jurista Arjona precisa que existen dos supuestos diferentes10:
a) En primer término, contra la negativa de un tribunal a aplicar una ley
extranjera, cuando esta ley está mandada aplicar ya por una ley del Estado,
ya por un tratado. Teóricamente no se admite el recurso de casación, ya que
realmente se trata de infracción del Derecho positivo del mismo Estado que
manda aplicar la ley extranjera.
b) Aplicada una ley extranjera de oficio o a instancia de parte, se cuestiona si
procede o no el recurso de casación por infracción de ley o doctrina legal
extranjera. Teóricamente existen dos criterios: el criterio negativo señala que
al Estado solo le interesa la interpretación recta y uniforme de su propia ley,
y por otra parte, los tribunales de un Estado carecen de elementos de juicio
necesarios para interpretar acertadamente, según su propio espíritu, la ley
extranjera. Con el criterio positivo procede el recurso de casación, porque, al
10
ARJONA COLOMO, Miguel. Derecho Internacional Privado. Parte especial .Barcelona : Bosch Casa Editorial , 1954 pp. 533-534
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
68
ser mandada la aplicación de una ley extranjera por el legislador, el Derecho
extranjero se incorpora o se nacionaliza. Arjona concluye que este criterio es
el más generalizado en la doctrina.
Ya hemos visto en el Protocolo Adicional de los Tratados de Montevideo de
1889, artículo 3o, que: «Todos los recursos acordados por las leyes de
procedimiento del lugar del juicio, para los casos resueltos según su propio
legislador, serán igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las
leyes de cualquiera de los otros Estados». El Código Bustamante es más
explícito en lo que respecta al recurso de casación, al expresar en su artículo
412° específicamente:
En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución
correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o
aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante en las mismas
condiciones y casos que respecto del derecho nacional.
La legislación nacional regula la procedencia del recurso de casación en el
artículo 384° del Código Procesal Civil que dispone textualmente:
El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e
interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia
nacional por la Corte Suprema de Justicia.
Al disponer la norma conflictual la aplicación de un Derecho material extranjero,
porque allí se encuentra localizada la relación privada internacional del caso
sub litis, está mandando que se aplique el derecho objetivo tal como rige en el
país extranjero, de tal forma que su incorrecta aplicación e interpretación daría
lugar a la casación.11
En la Convención Interamericana sobre Reglas Generales de Derecho
internacional Privado aprobada en Montevideo en 1979 (CIDIP II) se dispone lo
siguiente en el artículo 2:
Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a
aplicar el Derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado
cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
11
CESAR DELGADO BARRETO Y OTROS, Introducción al Derecho Internacional Privado Tomo I Conflicto de leyes, Parte General. PUCP Fondo Editorial 2006
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
69
En la misma CIDIP II se aprobó la Convención Interamericana sobre Prueba e
Información acerca del Derecho Extranjero, que consta de 18 artículos, cuyo
texto integro se incluye en uno de los anexos.
La Convención dispone que las autoridades de cada uno de los Estados Partes
proporcionarán a las autoridades de los demás que lo solicitaren los elementos
probatorios e informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su
derecho (art. 2).
En lo que respecta a los medios probatorios, se consideran idóneos los
previstos tanto por la ley del Estado requiriente como los del Estado requerido,
detallándose cuáles son los medios que se consideran idóneos (art. 3°). Los
informes pueden ser solicitados por las autoridades jurisdiccionales de los
Estados partes o por otras autoridades en lo que se refiere a elementos, como
la prueba documental o la prueba pericial (art. 4). Las solicitudes deberán ser
precisas y la autoridad requerida deberá responder a cada uno de los puntos
consultados conforme a la solicitud (art. 5).
La respuesta a las consultas será a través de la autoridad central del Estado
requerido, la cual podrá transmitir dichas consultas a otros órganos del mismo
Estado. El Estado informante no será responsable por la opinión emitida ni
estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la
respuesta proporcionada. Asimismo, el Estado que recibe los informes no
estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la
respuesta recibida (art. 6). En lo que respecta al trámite, las solicitudes podrán
ser dirigidas directamente por las autoridades jurisdiccionales o a través de la
autoridad central del Estado requiriente o de la correspondiente autoridad
central del Estado requerido, sin necesidad de legalización.
La autoridad central de cada Estado parte las recibirá y las tramitará a la
autoridad central del Estado requerido (art. 7).
La Convención no restringirá las disposiciones de convenciones que en esta
materia hubieren sido suscritas o que se suscribirán en el futuro, como
tampoco las prácticas más favorables que dichos Estados pudieran observar
(art. 8).
A los efectos de la Convención, cada Estado parte designará una autoridad
central (art. 9). Los Estados partes no estarán obligados a responder las
consultas de otro Estado parte cuando los intereses de dichos Estados
estuvieren afectados por la cuestión que diere origen a la petición de
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
70
información o cuando la respuesta pudiere afectar su seguridad o soberanía
(art. 10°).
8.3. LEGISLACIÓN INTERNA
8.3.1. ANTECEDENTES
El Código Civil de 1936 dedicaba los artículos XI, XII y XIII del Título
Preliminar a la aplicación de la ley extranjera.
El artículo XI precisa que las partes pueden ofrecer las pruebas que
consideren pertinentes. El juez las aprecia discrecionalmente.
Comentando este artículo, el maestro León Barandarián nos dice que
para el juez no rige el principio jura novit curia, que solo tiene eficacia
en el caso de la legislación nacional. Así mismo, recomienda la cita o
presentación de publicaciones, sobre todo oficial o acreditado, en que se
halle inserta la ley extranjera en cuestión, para la demostración de su
existencia; pudiéndose hacer mención de la doctrina y jurisprudencia
acerca de su interpretación.
En la Comisión Reformadora del Código Civil se plantearon las distintas
posiciones doctrinales acerca de la naturaleza jurídica del Derecho
extranjero aplicable. Los señores Olivera y García Gastañeta sostuvieron
que la buena administración de justicia y el interés privado estaban
mejor garantizados por la aplicación de oficio de la ley extranjera.
Por su parte, los señores Olaechea y Calle se manifestaron en contra,
afirmando que dejar al juez la tarea de buscar por sí mismo la ley que
debe aplicar es sumamente peligroso —porque autoriza el error con
detrimento de la justicia— y esperar la celebración de tratados
internacionales no es una solución positiva, sino hipotética.
Concluyen que considerar a la ley extranjera como un derecho, y no
como un hecho, es opuesto a la soberanía nacional, tal como lo
reconocen la mayoría de los autores de Derecho Internacional Privado
La Comisión se inclinó por la tesis de que la ley extranjera no puede
aplicarse de oficio; y en consecuencia, las disposiciones contrarias del
Código Bustamante no pueden ni deben impedir el cumplimiento de esa
ley nacional. Concluyen que no hay óbice alguno para que la Comisión
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
71
legisle sobre este punto en la forma que crea más en armonía con la
cultura jurídica del país y el verdadero interés de la justicia.12
El artículo XIII es el correlato nacional del artículo XII, al autorizar a la
Corte Suprema la contestación de las consultas sobre puntos del
derecho nacional que se le dirijan por un tribunal extranjero y por la vía
diplomática. Según García Calderón la mutualidad que hay entre ambos
dispositivos permite una recíproca cooperación entre los jueces y los
tribunales peruanos y extranjeros.
8.3.2. CÓDIGO CIVIL DE 1984
El Código Civil de 1984 trata lo referente a la aplicación de la ley
extranjera en los artículos: 2051, 2052, 2053 y 2054.
En el Anteproyecto del Dr. Jorge Vega García, el artículo XVII Título
Preliminar estaba redactado en la forma siguiente:El ordenamiento
extranjero competente según las normas de conflicto peruanas, deberá
aplicarse de oficio o a pedido de parte La Dra. Revoredo Marsano en la
Propuesta Sustitutoria del Proyecto del Título Preliminar propuso la
siguiente redacción del artículo 20:
―Los jueces pueden de oficio o a petición de parte, solicitar al Poder
Ejecutivo que, por la vía diplomática, obtenga de los tribunales del
Estado cuya ley se trata de aplicar, un informe sobre su existencia y
sentido.
Los jueces no estarán obligados a interpretar el derecho según el
contenido del informe recibido.
Vemos que tanto en el Anteproyecto como en la Propuesta Sustitutoria,
es explícita la obligación del juez de aplicar de oficio la ley extranjera
aplicable, aun cuando no hubiera sido alegada por las partes.
Adicionalmente se puede argumentar que la norma conflictual es una ley
que por su carácter bilateral puede disponer la aplicación de un Derecho
material extranjero, el cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo VII del
Título Preliminar del Código Civil, debe ser aplicado de oficio.
12
Comisión Reformadora del Código Civil, Fascículo VIII p. 104
la norma conflictual es una ley que por su carácter bilateral puede disponer la aplicación de un Derecho material
extranjero, el cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del
Código Civil, debe ser aplicado de oficio.
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
72
El ordenamiento extranjero competente según las normas de Derecho
internacional Privado, peruano, debe aplicarse de oficio.
Las disposiciones del Derecho extranjero aplicable serán interpreta-das
de acuerdo al sistema al que pertenezcan y según las reglas
interpretativas del mismo.
Cuando en el Derecho extranjero que resulta aplicable coexistieran
diversos ordenamientos jurídicos, el conflicto entre las leyes locales se
resolverá de acuerdo con los principios vigentes en el correspondiente
Derecho extranjero.
8.4. REENVIO INTERNACIONAL
8.4.1. CONCEPTO:
Es el conflicto negativo de legislaciones, es decir, es cuando las
legislaciones concurrentes a una determinada relación jurídica se niegan
competencia.
Es el conflicto negativo de legislaciones porque en principio las
legislaciones a las cuales se les atribuye competencia para conocer de
una relación jurídica controvertida, niegan y rechazan esta competencia
y se la endosan a un tercer Estado, pudiendo ser ese tercer Estado el
Estado enviante de otro Estado.
Se debe señalar que hay legislaciones que lo aceptan y otras que lo
ignoran, los que lo justifican lo hacen por la integridad del derecho,
porque en la aplicación de las normas se consideran también a las
normas conflictuales, por se invita a la aplicación de la lex fori (ley del
tribunal), porque dan consistencia a la soberanía, porque se asegura la
uniformidad de la solución de los conflictos, permite al juez aplicar su ley
material, lo que se oponen señalan que constituye un atentado a la
soberanía de los Estados.
8.4.2. ANALISIS DESDE UN ENFOQUE DEL DERECHO INTERNACIONAL
AL MARCO CONCEPTUAL
El reenvío ocurre cuando la norma de conflicto internacional del foro
envía la aplicación de una situación conflictual a un ordenamiento
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
73
jurídico extranjero para su solución , y las reglas para la solución de
conflictos de este no aceptan la remisión efectuada sino que designa
otro sistema jurídico como aplicable , ya sea el mismo régimen
correspondiente al Estado del foro que remitió el caso – reenvió de
retorno o de primer grado o del derecho de un tercer Estado – reenvió de
segundo grado.
Una norma interna de conflicto nacional dispone la aplicación de una
norma extranjera para solucionar un caso determinado la misma que
puede referirse a una regla conflictual o a una norma sustantiva
extranjera. Solamente en la primera hipótesis puede producirse el caso
de un reenvío, cuando la norma conflictual extranjera aplicable no acepta
la remisión y asumiendo una posición de abstención, remite la solución
del caso a una legislación distinta, ya sea devolviendo el caso al tribunal
de origen o al de un tercer país.13
8.4.3. CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DEL REENVIO
A FIN DE QUE OCURRA EL REENVIO INTERNACIONAL ESTE DEBE
REUNIR DOS REQUISITOS FUNDAMENTALES, DE ACUERDO A LOS
POSTULADOS DE LA DOCTRIN AINTERNACIONAL PRIVATISTA Y
ELLAS SON LAS SIGUIENTES:
a) La diversidad en los puntos de conexión:
Ya que un sistema jurídico envía a otro derecho extranjero la
regulación sobre una situación jurídica determinada y ocurre que el
sistema conflictual de éste rechaza tal aplicación, remitiéndola a otro
ordenamiento jurídico, existirá en tal caso un autentico conflicto
negativo de leyes, en consecuencia, ambos sistemas del derecho
Internacional privado toman inicialmente la postura en rechazar la
regulación de un caso conflictual determinado sus normas propias de
Derecho material.
b) Debe estar presente un derecho extranjero
Esto debe ser entendido dentro de un sentido comprensivo, tanto de
sus normas de Derecho Internacional privado, como las materiales ,
13
BASADRE AYULO , Jorge “TRATADO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO” Lima-Perú 2003
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
74
en tal caso , nos referimos a la referencia máxima en la que es
planteada con la siguiente hipótesis ;
Siempre que la norma de conexión asigne competencia a un
derecho extranjero, esta operación comprende el derecho
material así como las normas de conflicto del país dado
c) En situaciones de emergencia
El sistema del reenvio corta la cadena de aplicaciones mediante una
solución determinada que aunque a veces carece de lógica, soluciona
el caso conflictual casi siempre de manera definitiva
8.4.4. CLASIFICACIÓN DEL REENVÍO:
REENVÍO DE PRIMER GRADO O REENVÍO DE RETORNO,
DEVOLUCIÓN:
Es el reenvío que se realiza entre dos Estados (Enviante y Enviado), es
decir, cuando el Estado al que se envía, remite nuevamente al Estado
enviante.
Una norma conflictual remite la solución de un determinado asunto a un
ordenamiento extranjero y la regla de derecho Internacional privado
corresponde a este sistema vuelve a entregar la regulación del caso al
derecho Sustantivo del primer tribunal remitente 14
REENVÍO DE SEGUNDO GRADO O REENVÍO ULTERIOR:
Es el reenvío que se realiza cuando un tercer Estado acepta la
competencia, porque su legislación o regla de conflicto son coincidentes
con las del Estado enviante (igualdad de derecho), es decir, cuando el
Estado al que le envía, remite o reenvía a un tercer Estado, es necesario
que la legislación del reenviado con la del reenviante sean coincidentes
REENVÍO CIRCULAR, PERPETUO O INDEFINIDO:
Es el reenvío que se realiza cuando se produce una cadena en que los
Estados se entregan la competencia sucesivamente y no la aceptan y en
definitiva vuelve al primer Estado enviante, a este tipo de reenvío la ley
le recomienda aplicar la lex fori
8.5. EL EXEQUATUM
14
BASADRE AYULO , Jorge “Tratado de Derecho Internacional Privado” lima , 2003- p .434
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
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8.5.1. CONCEPTO:
Constituye el procedimiento por el cual se reconoce la validez de
sentencias extranjeras en el territorio nacional y por tanto la ejecución de
la sentencia, estas sentencias deben estar provistas de eficacia
internacional.
8.5.2. IMPORTANCIA
El método del exequátur es de gran importancia ya que permite a los
Estados que la aplican el poder tener una esfera más amplia en cuanto a
la aplicación de sus leyes, tomando en cuenta el principio de
reciprocidad; Por otro lado les proporciona seguridad en tanto las
sentencias dictadas por ellos no quedaran ilusorias, es decir, no habrá
cabida al fraude procesal de los individuos ya que se aprovecharían de
dicha situación.
En cuanto a los individuos, es para ellos de vital importancia la
aplicación de la exequátur ya que les provee una seguridad de que sus
pretensiones no quedaran sin cumplir y serán respetas por todos los
Estados que aplican este mismo procedimiento
8.5.3. SISTEMAS DEL EXEQUATUR
SISTEMA DE LA REVISION DE FONDO:
En este sistema el Juez del exequátur se convertía en una especie de
tribunal de apelación donde tenía la facultad de soberanía de apreciar
los hechos y de derecho, admitir nuevos medios probatorios y
finalmente alterar las sentencias extranjeras.
SISTEMA DE CONTROL:
El juez del exequátur, se limita a verificar si la sentencia extranjera
cumple con los requisitos establecidos para su procedencia
En el año 1964, los tribunales franceses establecen jurisprudencialmente
que para la procedencia del exequátur, los jueces franceses deben
verificar el cumplimiento de ciertas condiciones:
La competencia del Juez extranjero
La regularidad del Juez extranjero
La aplicación de la ley según la norma conflictual francesa
La conformidad al orden publico internacional
La ausencia del fraude de la ley
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
76
Autoevaluación formativaAutoevaluación formativaAutoevaluación formativa
Este sistema parte del respeto a la autoridad de la cosa juzgada que
tiene una sentencia extranjera y de la regularidad internacional.
8.6. EXEQUATUR EN EL SISTEMA PERUANO
En el caso peruano se adopta el principio de reciprocidad, por el cual las
sentencias extranjeras tendrán la misma validez que tiene una sentencia
peruana en dicho país. Ahora si sucede en el caso que un país no da valor a
una sentencia peruana o aplica el sistema de la revisión de fondo entonces la
sentencia de dicho país no tendrá ningún valor para el Estado peruano.
QUIEN PRESENTA UNA SENTENCIA EXTRANJERA DEBE PROBAR EL
PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD
8.7. PROCESO:
Si la sentencia proviene de un país que no tiene leyes o normas escritas sobre
ejecución de sentencias extranjeras entonces se prueba la reciprocidad
mediante la jurisprudencia de dicho país.
Si en un país que tiene normas escritas entonces debe probar la existencia
de dichas normas, sin embargo el juez peruano puede pedir también que se
ilustre el caso mediante la jurisprudencia de dicho país, porque puede darse el
caso de que vía jurisprudencial se hubiera negado la ejecución de sentencias
peruanas
Para la ejecución de una sentencia extranjera en el Perú debe cumplir con los
requisitos previstos en el art 2104 del Código Civil.
Nº 08
1. Que es el REENVIO
2. Cuáles son sus principales características
3. Para el reconocimiento de una sentencia extranjera que requisitos se
requiere?
4. En materia de Exequátur que principio aplica el Perú
BIBLIOGRAFÍA
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
77
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