LIBRO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

PRESENTACIÓN

En la actualidad, la materia jurídica más importante dentro de las relaciones civiles y

comerciales internacionales es el Derecho Internacional Privado, ello debido al gran

despliegue ininterrumpido de relaciones jurídicas entre los diferentes sujetos de derecho

privado, dichas relaciones son cada vez más frecuentes y significativas. De allí que el

desarrollo alcanzado hoy por el comercio internacional sea de gran envergadura, más

aún si se tiene en cuenta el gran dinamismo que posee la denominada globalización

económica, jurídica y social en todas las escalas.

El derecho Internacional Privado se circunscribe básicamente al establecimiento de

reglas, normas y directivas que regulen las relaciones privadas internacionales,

relaciones de tráfico externo que se entablan entre sujetos privados. En tal sentido el

presente curso de Derecho Internacional Privado se ha desarrollado teniendo en

consideración estos puntos.

Este curso es bastante amplio, sin embargo para lograr un mayor entendimiento, ha sido

necesario dividirlo en dos unidades, en la primera unidad se hace un estudio referente a

las instituciones jurídicas principales del Derecho internacional Privado desde el punto

de vista doctrinal, asimismo en la segunda unidad el estudio está referido a las

instituciones jurídicas del derecho Internacional privado en la legislación peruana, tales

como el reenvío, el fraude a la ley, el orden público internacional, etc. entre otros.

Finalmente, espero que este curso sea de suma utilidad para el aprendizaje y

comprensión eficaz de las instituciones jurídicas principales del derecho Internacional

Privado y su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico.

El Docente.

E L DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. NOCIONES GENERALES.

El Estado o el gobierno local, de acuerdo a su propia soberanía y a sus potestades, promulga las leyes, decretos, resoluciones y normas jurídicas necesarias para regular la vida de las personas, sobre sus bienes o sobre los actos que éstas realizan en su territorio y su jurisdicción. Estos sistemas legales son muy diversos, sus reglas son múltiples y no semejantes entre sí con otros Estados ya que no existe la unidad legislativa supranacional entre los diferentes estatutos jurídicos. De existir una igualdad total entre las leyes pertenecientes a los diversos Estados, no existirían las normas internacionales que diriman la ley aplicable a los casos consultados en los conflictos de leyes y de jurisdicciones y solucionen así estos casos que se van presentando cotidianamente".1

Existe hoy una universalidad de las limitaciones y de las cualidades del ser humano, cuya patria natural será el mundo. Además, se nota una sutil manifestación contra la estrechez de las fronteras y de lo excluyente.

El derecho internacional privado es un derecho sobre otro necesario porque el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del universo"2. De esta nota fluye un innegable sentido cosmopolita y eminentemente social, por lo que surge la necesidad de regular el sistema jurídico derivado de estos tráficos 1 ROMERO DEL PRADO, Victor N.: Manual de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, La ley ,1944, p. 194 y ss. 2 MONROY CABRA, Marco Gerardo: Tratado de derecho internacional privado, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1995, p. 3.

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plurifronterizos y supranacionales mediante normas legales que solucionen los conflictos de leyes y de jurisdicciones que puedan surgir en el tiempo y en el espacio.

En buena cuenta, el derecho internacional privado es la porción de derecho nacional que estudia la relación jurídica privada y pública derivada del tráfico internacional. Las normas de derecho internacional privado no solucionan el sistema jurídico, simplemente escogen qué ley será aplicable a la cuestión controvertida y será ésta la que le dé la solución requerida.

2. NOMBRE DE LA ASIGNATURA Y DEFINICIONES:

2.1 Nombre de la asignatura

De acuerdo a lo enunciado, el nombre más aceptado por la doctrina es el de derecho internacional privado, aunque también se le conoce como conflictos de leyes o convergencia de normas, como consecuencia de la colisión jurídica entre diversas legislaciones y sus estatutos legales.

2.2 Definiciones

Definimos entonces al derecho internacional privado como «la ramificación de las ciencias jurídicas que en los casos en que existan varias legislaciones concurrentes o jurisdicciones aplicables, determina la ley competente para resolver el conflicto y el juzgador llamado a conocer de él»"3.

3 ALBONICO y. Fernando: El derecho Internacional privado ante la jurisprudencia

chilena,Santiago. Nascimento, 1943. p. 3. También puede consultarse el libro de PARDO, Al-

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Para el jurista Francis Pillet el derecho internacional privado es la rama del derecho público que tiene por objeta fijar la nacionalidad de los individuos, determinar los derechos de que gozan los extranjeros y resolver los conflictos de leyes relativos al nacimiento y al respeto de los derechos.

Para Antonio Sánchez de Bustamante, el derecho internacional privado es el conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que puedan estar sometidas a más de una legislación.

Para Marcos Monroy el derecho internacional privado es un derecho sobre otro necesario, porque el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del universo, por lo que existe la necesidad de regular el sistema jurídico supranacional.

Para Basadre Ayulo es la porción del derecho nacional que estudia la relación jurídica privada y pública derivada del tráfico internacional, cuyo objeto es escoger qué ley es aplicable a una situación controvertida para su solución.

3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: * Es un Derecho nacional: Cada país dicta sus propias

normas de derecho internacional privado. * Es un Derecho positivo: Sus normas se encuentran en

diversos textos legales, preferentemente en los Códigos Civiles. Pero también, y tal vez la más importante de las fuentes es la que se encuentran en los tratados en los que los países a través de esas

berto Juan: Derecho imternacional priuado. Parte general. Buenos Aires. Depalma, 1976. p.8.

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convenciones determinan la forma de resolver los conflictos de leyes.

* Contiene un elemento particularizante que es el elemento extranjero dentro de la relación.

* Forum shopping: Consiste en la posibilidad que tienen los particulares de plantear la solución de sus controversias internacionales ante los órganos competentes de un país concreto con el fin de obtener una respuesta jurídica favorable a sus intereses.

4. UBICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El derecho procesal, en el Derecho Internacional Privado, les da a las personas el derecho de acudir a la justicia para exigir que las normas reglen las relaciones entre los Estados, cuando ocurran conflictos de distintos ordenamientos jurídicos. Los conflictos de leyes al ser planteados ante las autoridades judiciales, conllevan un conflicto de jurisdicciones, lo que hace que este derecho refleje su acción en el derecho procesal. El Derecho Procesal Internacional comprende: 1. La jurisdicción y la competencia: El Estado en ejercicio de su soberanía fija los límites de su jurisdicción y competencia, pero, para ello, toma en cuenta la existencia de los demás Estados, lo cual viene a establecer un límite a su jurisdicción. 2. La actividad procesal: En la cual está lo referente a la tramitación del proceso, la condición del extranjero ante los tribunales y la colaboración internacional en materia judicial. 3. Reconocimiento y ejecución de las sentencias

extranjeras.

Los procesos civiles internacionales permiten la interactuación de dos o más entes, dentro de una

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relación de tipo jurídico, que necesariamente está amparada bajo la protección de un Estado, el cual ejerce a través de su soberanía. Las leyes procesales le dan al Juez los medios y elementos necesarios para el desenvolvimiento del proceso, pero es también verdad que no puede olvidarse el interés de los litigantes. El Derecho Internacional Privado ha venido regulando, a través de la aparición de nuevos contratos, el marco jurídico y la legalidad a medida que crecen los mercados financieros internacionales; estos mercados de productos financieros derivados deben estar normatizados para mantener una homogeneidad jurídica, que se verá reflejada en un Derecho procesal, que es parte de los derechos naturales, como lo es la igualdad procesal. Las condiciones económicas que predominan en cada país dependen en gran medida, de lo que ocurra en la economía mundial. Ésta se materializa en el comercio internacional, la producción global y las finanzas internacionales. Otros vínculos que hacen que la economía de distintos países se integre en una única economía mundial son las migraciones y la difusión de la tecnología. Todas estas fuerzas vinculan sus economías con una economía mundial, el resultado es heterogéneo como lo demuestra el desigual crecimiento económico de los distintos países al permitir que algunos crezcan muy de prisa, mientras otros más bien se empobrecen. Si tomamos en cuenta los preceptos que maneja el código de procedimiento civil, con respeto a la equidad para la solución de casos concretos, igualmente debemos remitirnos a la Convención Interamericana sobre normas de Derecho Internacional Privado donde igualmente se apoya esa tendencia de las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto. En dicha norma, también

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podemos darnos cuenta de la autorización que se le da al Juez, en ciertos casos, para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Con el paso del tiempo y la consagración de la ley de Derecho Internacional privado, se han aclarado muchas dudas, que se encontraban amparadas bajo el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el título de la Competencia Procesal Internacional; tras la promulgación de dicha ley, respaldada por los Convenios y Tratados de carácter internacional, se ha permitido que el Derecho Interno, también colabore en este proceso que sólo pretende crear una armonía en las relaciones internacionales, ya sea enfocado en materia civil, mercantil o penal. Dicha ley recoge muchas de las interrogantes que el Derecho sustantivo aún buscaba en la jurisprudencia y en la doctrina; permitiendo así la uniformidad de las resoluciones tomadas en controversias que atañen a dos o más Estados. Por otra parte, no podemos dejar de resaltar la importancia que para el comercio internacional ha significado la legislación de dicha ley, pues compacta muchas de las interrogantes, a nivel de ejecución de contratos, a nivel del crecimiento económico para las naciones, que precisamente están en ese proceso de globalización y consolidación de las economías internacionales.

5. PRINCIPIOS DE UBICACIÓN: Territorialismo: Este principio sostiene que el tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley. Por lo tanto, la ley se impone a todos los individuos que residen en el territorio, o que se encuentren sometidos a la

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jurisdicción del Estado que la promulga, sin distinción entre nacionales y extranjeros.

En un principio el derecho tuvo vigencia territorial hasta 1228, en que aparece Acurcio con su Glosa Magna, dando nacimiento al principio rector del Derecho Internacional Privado: la aplicación extraterritorial del derecho, y que constituyó el arma con la cual se lucharía contra las autonomías regionales, en donde se refugiaba el feudalismo y su idea de que todas las costumbres son reales.

Extraterritorialismo: Este principio sostiene que el tribunal puede aplicar el derecho de otros Estados. Y, por lo tanto, la ley sigue al súbdito de un Estado en su desplazamiento por el mundo, produciendo efectos fuera de su país de origen. La situación jurídica nace bajo un sistema de derecho determinado y se introduce en el tráfico externo. Frente a un caso absolutamente internacional se extraterritorializa y se asienta en un país distinto al del sistema legal que le da origen. De este modo, toma conocimiento el juez local, cuyo ordenamiento jurídico es el conducto mediante el cual aplica el derecho extranjero que da nacimiento a la situación jurídica.

Reciprocidad: Este principio sostiene que las leyes de un Estado pueden ser aplicadas en otro Estado, que ha su vez a consentido que sus leyes sean aplicadas en el primero. Tiene dos acepciones: una diplomática, cuando se establece mediante Tratados (ejemplo: art. 11 del Código Francés, que dice que el extranjero gozará en Francia de los mismos derechos civiles acordados a los franceses por los tratados con la Nación a la cual el

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extranjero pertenezca) y una legislativa, cuando es admitida por la ley extranjera, bajo condición de recibir la ley nacional igual trato (ejemplo: el art. 2 de la ley 8867, hoy derogada, que exigía como requisito la aceptación del principio de reciprocidad por parte de las sociedades extranjeras para poder instalar sucursales en el país).

El intenso tráfico internacional obligó a los juristas de principios de siglo XVII a tratar de encontrar una solución al problema de la territorialidad. Fue entonces cuando nace la doctrina del comitas gentium ob reciprocam utilitaten (cortesía internacional o recíproca utilidad).

Domicilio: Este principio toma como asiento de toda relación jurídica al domicilio. Nuestro ordenamiento jurídico entiende por domicilio el lugar donde las personas tienen establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios. Su principal exponente fue Federico Carlos de Savigny a través de su concepción jurídica de los Estados. Estudia los conflictos de leyes en el espacio y llega a la conclusión de que éstas tienen imperio dentro de los límites locales. El lazo de unión de una persona con determinado derecho puede ser un territorio o su lugar de origen. El punto de partida es la relación jurídica que, trascendiendo los límites locales, tiene supervivencia en lugares donde no impera la ley jurídica y la solución conflictual tiene como fuente el derecho positivo (interno y externo), la proyección internacional del entuerto y su dogma universal que manda aplicar a cada relación jurídica el derecho más acorde con su esencia.

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Nacionalidad: Este principio toma en cuenta, para justificar la extraterritorialidad de las relaciones jurídicas, a la persona y su Nación (es decir a la comunidad que la rodea y lo forma). Su principal exponente es Pascual Estanislado Manzini, quien dice que la Nación es el conjunto de cualidades, costumbres, tradiciones, raza y tendencias económicas y sociales que imprimen una personalidad especial a una comunidad, distinguiéndola de los otros pueblos. A través de este sistema se pretende proteger a los individuos, desde el momento mismo de su nacimiento y permitiendo la aplicación de sus principios durante toda su vida.

6. EL CARÁCTER INTERNACIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

El derecho privado es generalmente nacional pero, a veces, y muy excepcionalmente, ostenta un carácter internacional, porque allí, en esta denominación que se menciona con los vocablos «derecho» e «internacional», están fijados los sentidos duales de que estas palabras indican la supranacionalidad más allá de las fronteras estrechas de una nación o un Estado, aunque sus normas en la mayor parte de los casos son de derecho interno. Así, si un limeño se casa con una mujer nacida en Piura, no existirá problema internacional.

Por esta razón, el calificativo de internacional se fundamenta en las relaciones sobre soberanías diferentes y no en el significado de la expresión de varias nacionalidades, ni en sus fuentes, ni en el significado de la internacionalidad. Así, si un peruano, propietario de bienes existentes a su

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nombre en Colombia fallece en Francia, su nacionalidad, su domicilio y la situación de los bienes estarán interconectados estrechamente, en este caso, con tres sistemas jurídicos diferentes, por lo que contienen elementos supranacionales que lo colocan en el ámbito del derecho internacional privado o, más precisamente, en los conflictos de las legislaciones o en la contienda de las jurisdicciones. Y este factor internacional indudablemente colisiona con otras situaciones de hecho y las legislaciones diversas que una simple aplicación de la ley nacional"4.

3.1 METODOS PARA ESTABLECER EL CARÁCTER INTERNACIONAL DE UN CASO.

Al existir un caso de derecho internacional privado debe evaluarse en cada uno de ellos diversos ingredientes: en primer lugar, el aspecto inicial es el método a utilizarse. Nos formulamos esta pregunta esencial al caso en debate: ¿Este elemento es nacional? Si lo es, no existe la norma del derecho internacional privado. Éste tiene como centro la relación jurídica privada del tráfico internacional. ¿Si este elemento es extranjero? Entonces tenemos: a) Si existe un elemento extranjero relevante, el caso controvertido es uno de derecho internacional privado. A tal efecto, debe identificarse el caso o calificarse el mismo, siendo internacional porque en la relación jurídica están presentes uno o varios elementos extranjeros relevantes que pueden ser la persona, el objeto o el acto mismo. Por

4 Orúe y Arregui, ,josé Ramón de: Manual de derecho internacional privado, 3', ed. Madrid,

Reus, 1952, p. 5.

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ejemplo: una pintura comprada en Holanda, que se transmite por herencia mortis causa, es el cuerpo sucesorio al fallecer un peruano domiciliado en Lima. Aunque la pintura es la obra de un pintor holandés, el sistema extranjero de este país es irrelevante. No interesa que el pintor o el marco sean extranjeros. No existe un elemento extranjero

relevante en este caso, por lo que lo aisla totalmente del derecho internacional privado o del sistema del conflicto legal de legislaciones y de jurisdicciones. Pero si la compra de este marco y pintura holandesa efectuada en Rotterdam es apócrifa o falsificada y se derivan graves daños y perjuicios al comprador en Lima, como consecuencia de la adulteración del producto, nos hallamos ante un caso de responsabilidad extracontractual cuya solución le corresponde al derecho internacional privado.

b) El caso debe calificarse previamente de acuerdo a la situación controvertida. ¿Es relevante la materia internacional porque se encuentra la si-tuación controvertida vinculada a un ordenamiento jurídico extranjero? ¿Es el caso objeto del derecho de las personas? ¿Constituye el caso materia del derecho de la familia? ¿El asunto es de la capacidad de las personas? ¿Es un estatuto de los bienes muebles o inmuebles y el lugar de su ubicación?

c) Para los casos probables de los conflictos de leyes o de divergencias y hasta enfrentamientos de jurisdicciones, debe ser éste un elemento internacional

relevante y calificado como tal. La irrelevancia del caso

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no lo convierte en un asunto de materia internacional, como mencionáramos en el caso de la pintura holandesa que hemos puesto como ejemplo anteriormente.

1) ¿Existe un tratado internacional ratificado por un país determinado que regula la materia en conflicto? En el derecho peruano son los casos del Tratado de Montevideo de 1889, el llamado Código Bustamante de 1928 y los CIDIP (Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado) en los que ha intervenido, suscrito y aprobado el Perú.

2) Si existe un tratado internacional con aprobación legislativa sobre una materia determinada, se aplica a la cuestión controvertida el tratado internacional y no el Código civil peruano.

3) Si no existe un tratado internacional sobre la materia consultada con la debida aprobación legislativa, se aplican en el Perú las normas insertas en el Libro X del vigente Código civil peruano de 1984 para solucionar el conflicto.

4) El caso materia de la calificación jurídica se remite al imperio de las normas jurisdiccionales del Código civil de 1984 y a establecer fecha reciente si el juez peruano consultado para una causa es competente o no al caso entregado en remisión.

5) Dentro de las normas jurisdiccionales en juego, existen tres tipos de ordenanzas legales de acatamiento obligatorio:5

5 La pluralidad de sistemas jurídicos normativos y de organizaciones judiciales y la virtualidad que tuviesen las relaciones jurídicas de estar conectadas con más de un ordenamiento o con más de una jurisdicción. He allí la cuestión fundamental" (FERNÁNDEZ ROSAS José Carlos y Sánchez Lorenzo, Sixto: Curso de Derecho internacional privado, Madrid, 1991, p. 36).

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* El juez peruano conoce el problema litigioso obligatoriamente como es en los casos de los predios urbanos o rústicos existentes en su territorio y en los casos del sometimiento expreso a sus tribunales.

* El juez peruano tiene libertad de acción: está facultado o no para conocer y aplicar el caso.

* Si existe la jurisdicción negativa el juez no puede conocer el caso.

El último paso es el de dar respuesta a las preguntas siguientes: ¿Qué ley se aplica a cada caso? ¿Qué jurisdicción es la competente? El Código Civil, en su título V, nos da la respuesta para cuando surja la duda: 1)la ley extranjera, o, 2)la ley nacional.

Si la ley competente fuera extranjera, se analizará su contenido con el objeto de establecer si debe ser excluida por ser incompatible con el orden público internacional o las buenas costumbres. Si es incompatible, deberá resolverse el caso con las normas del derecho público interno peruano. Si no fuera incompatible, la situación se basará en ese ordenamiento jurídico.

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OBJETO, CONTENIDO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. OBJETO D E L DERECHO I N TERNACIONAL PRIVADO :

Al intentar precisar el objeto del Derecho Internacional Privado nos encontramos, como lo señalan acertadamente los profesores Fernandez Rozas y Sanchez Lorenzo1, frente a una dialéctica entre la norma y la relación jurídica como elemento caracterizador del objeto del Derecho Internacional Privado. Tenemos por un lado las concepciones normativistas o formalistas cuyo punto de partida siempre es la norma de Derecho Internacional Privado, a la cual se le atribuye una función específica dentro del sistema jurídico; a partir de esta función se enuncia el objeto del Derecho Internacional Privado. Dentro de este pensamiento normativista, el objeto del Derecho Internacional Privado y el objeto de la norma de Derecho Internacional Privado serían la misma cosa, y por tanto, toda materia regulada por una norma de Derecho Internacional Privado sería incluida dentro del objeto de nuestra disciplina. De este modo, el punto de partida sería, en este caso, la norma y no la relación jurídica. De acuerdo con esta concepción, la norma de Derecho Internacional Privado tendría que realizar una elección entre las distintas leyes en presencia en cada caso particular, lo cual equivaldría a una verdadera determinación de las esferas de competencia legislativa de los diferentes Estados. Por ello, dentro de esta concepción, el objeto d el De r ech o Internacional Privado no puede se r ot ro q ue el co n f l icto de l e ye s : un verdadero conflicto de soberanías legislativas que se produce en el transcurso de las relaciones privadas internacionales y

1 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Derecho Internacional Privado. Introducción a sus problemas fundamentales. Madrid: Editorial Tecnos, 1985, p. 21.

que el derecho internacional privado debe resolver delimitando la esfera de actividad que corresponde a cada Estado soberano respecto a las relaciones jurídicas surgidas dentro del comercio internacional. Por otro lado tenemos la s c o n ce p ci o ne s m o d e rnas q ue señ al a n co mo o bj eto d e l D e r ec h o Inte r na c i o nal Pri v ado a l a relació n p r ivada i nt e rn ac i o n al . En tal contexto, el objeto del Derecho Internacional Privado estaría configurado por la relación jurídica y ya no por el conflicto de leyes, el cual pasa a convertirse en un método normativo, en una técnica o instrumento de reglamentación. Actualmente, apartados de la doctrina clásica que señala como objeto de nuestra disciplina al conflicto de leyes, la t e n denc i a mayo r i t a ri a act u a l reco n oce a la r e lación p r iv a da i nt e r n aci on a l como el ob j eto d e l Der e c h o In te r na ci on a l P r i vado , y al método del conflicto de leyes como un instrumento metodológico fundamental del cual se vale el Derecho Internacional Privado en su tarea reguladora de los supuestos de tráfico externo. Hoy en día, pensar que el objeto del Derecho Internacional Privado se agota en el conflicto de leyes es tener una visión incompleta del Derecho actual. Compartimos la opinión del profesor Carrillo Salcedo cuando sostiene que “ El derecho internacional privado sólo puede ser entendido en función de la realidad sobre la que opera, el tráfico jurídico externo, y en este orden de cosas podría decirse que nuestra disciplina se configura como búsqueda de la reglamentación jurídica de aquéllas relaciones y situaciones humanas cuyos elementos no se realizan en un único ordenamiento jurídico, en una sola esfera jurídica , sino por el contrario están conectados a dos o más ordenamientos”2.Habiendo reconocido la relación privada internacional como el objeto del derecho internacional privado, nos viene la 2 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit, pp 37 y 38

duda sobre los alcances de éste término; es decir, qué tipo de relaciones jurídicas quedarían comprendidas dentro del objeto del derecho internacional privado. Consideramos que el objeto de nuestra disciplina debe abarcar aquéllas relaciones de tráfico externo que cumplan con dos elementos fundamentales: que sean privadas y que sean internacionales.

1.1 La relación jurídica internacional debe ser privada:De este modo, adhiriéndonos a la opinión de los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo3, consideramos que el carácter privado de la relación jurídica internacional, objeto de nuestra disciplina, vendría proporcionada por los sujetos que intervienen en dicha relación; estos son sujetos de Derecho Privado o también de Derecho Público que actúan con carácter privado. En tal sentido, la situación privada internacional se circunscribe a la relación humana, social o jurídica entre dos sujetos que actúan con carácter privado. Por ello, la diferencia entre una relación privada internacional y una relación específica de Derecho Público radicaría esencialmente en los sujetos de la relación y no en el presunto carácter público de las normas, ni tampoco en el mayor o menor grado de intervencionismo del poder público. En efecto, el grado de autonomía que el Estado concede a los sujetos privados en la autorregulación de sus relaciones no altera de modo alguno el carácter privado de la relación.

1.2 La relación jurídica privada debe ser internacional:Un amplio sector de la doctrina ha señalado tradicionalmente la simple presencia de un elemento extranjero, como el criterio más idóneo para

3 FERNANDEZ ROSAS, José Carlos y Sixto SANCHEZ LORENZO.Op. cit., p. 49

determinar el carácter internacional de una relación jurídica. El profesor Maury sostuvo en 1936 que cada vez que un elemento de la relación jurídica sea extranjero - ya sea uno de los sujetos (por su nacionalidad o su domicilio), un bien (por su situación) o un acto (por el lugar de su conclusión o ejecución)- estaremos en presencia de una relación donde el Derecho Internacional Privado interviene en aras de brindarle una reglamentación adecuada a dicha relación. Esto significa que el elemento extranjero presente en la relación jurídica podrá estar dado por:

a) La persona; Por ejemplo, se celebra un contrato con un extranjero o con una persona domiciliada fuera del Estado donde se celebra el contrato.

b) Los bienes; Por ejemplo, en un país determinado, dos nacionales contratan sobre bienes situados en el extranjero.

c) El acto; por ejemplo, se discute ante los tribunales de un Estado la validez o nulidad de un matrimonio celebrado por nacionales en el extranjero.

d) El hecho de ser extranjeros a la soberanía local dos y hasta los tres componentes fundamentales de la relación jurídica. Esto sucedería, por ejemplo: si se discutiera ante los tribunales de un país un contrato celebrado por domiciliados en el país del foro, pero que deba ejecutarse en el extranjero y sea tocante a bienes situados en el extranjero.

1.2.1. R eleva n cia d e l e le mento e xtra n je r o

La jurisprudencia española ofrece ejemplos ilustrativos de este juicio de relevancia del elemento extranjero que realizan los tribunales

españoles como presupuesto de aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado. Los casos Larios (Sent. T.S. de 10 de febrero de 1926) y Campomar (Sent. T.S. Sala 1a. de 27 de Mayo de 1968) son particularmente interesantes, ya que aunque ambas parten de un supuesto similar - esto es, la sucesión de un sujeto cuya nacionalidad no estaba suficientemente determinada -, fueron resueltos de forma diversa por las tribunales, al emitir estos en cada caso un juicio de relevancia diferente sobre el elemento de extranjería. Efectivamente, en el primer caso se consideró que el causante era español; en contra de 1a pretensión sostenida par un sobrino en el sentido de que este poseía la nacionalidad británica y, por lo tanto, debía aplicarse a la sucesión el Derecho material inglés, de acuerdo con la norma de conflicto española, Dicha norma material lo favorecía al atribuirle, gracias a su calidad de primogénito, la totalidad de la herencia de su tío con exclusión de sus demás primos. El T.S. se pronunció a favor de la nacionalidad española del causante, declarando que la sentencia de primera instancia había aplicado indebidamente la norma de conflicto española ante la no existencia de elemento de extranjería alguno en la relación. De forma contraria, en el segundo caso (Campomar), el T.S. consideró que el causante tenía una nacionalidad extranjera (argentina). Así se puso en marcha el mecanismo de Derecho Internacional Privado, que determinó que la herencia pasara a manos de la viuda, en aplicación del Derecho material argentino, en contra del interés del hijo. Este, por su parte, alegando la nacionalidad española de su difunto padre, reclamaba sus derechos sucesorios en base al Derecho material español, ante la inexistencia de

elemento de extranjería alguno que permitiera siquiera plantearse la aplicación del Derecho argentino." Todo esto nos lleva a concluir que estaremos frente a una relación privada internacional regulada par el Derecho Internacional Privado, cuando el elemento extranjero presente en aquella sea relevante, esencial y no tan solo un factor accidental.

1.2.2. Pr es enci a d e l ele m ento e xt ranj er o y g ra d o d e intern ac i o n a l ida d d e la rel a c ión.

El lugar, el momento y la forma cómo se presenta el elemento extranjero en una relación jurídica nos permite determinar el grado de internacionalidad de la misma, y clasificada tanto desde una dimensión espacial como desde una dimensión temporal.

a) Cl a sific a c i ó n de l a r elació n j uríd i ca internaciona l d e acuerdo co n su d i mensión e spacial :

J. Jitta4 clasifica las relaciones jurídicas internacionales en:

Situaciones abso l u t amen t e i n ternaci o nale s

Son aquellas que, desde su génesis, presentan elementos conectados con varios sistemas jurídicos de diferentes países. Por consiguiente, las situaciones absolutamente internacionales son situaciones privadas internacionales cuyo presupuesto es la pluralidad de legislaciones. Es el caso, por ejemplo, de las relaciones jurídicas que nacen cuando una persona domiciliada en Chile contrae matrimonio con una domiciliada en el Perú.

4 JITTA, J. Método del derecho internacional privado (Traducción de Frida J. Fernández). Madrid: s.F. pp. 207 y ss.

Situacione s r el a tiv a m en t e inte r n a cionales

Son aquellas que, desde su origen, presentan elementos que se vinculan a un solo sistema jurídico, a un solo país; y se tornan multinacionales al adquirir accidentalmente una posterior vinculación con otro país. Por consiguiente, las situaciones relativamente internacionales son situaciones privadas internacionales cuyo presupuesto es la pluralidad de jurisdicciones. Es el caso, por ejemplo, de un juez venezolano que conoce de la legitimación de una filiación y debe pronunciarse, de conformidad con la ley colombiana, sobre la validez o invalidez de Un matrimonio contraído entre una pareja de colombianos en Colombia, por el simple hecho de que las partes mudaron su domicilio a Venezuela.

b) Clas i fica c i ó n de la r e lac ió n j ur ídica int e rna c iona l de acue rdo c o n su d i me n s i ó n tempo ra l .

Al respecto, resulta importante la clasificación que efectúa J.D. González Campos5, quien diferencia las relaciones jurídicas internacionales según el momento en que adquirieron el elemento extranjero jurídicamente relevante. En tal sentido, distingue:

* Aquellas relaciones que fueron internacionales desde el momento de su constitución.

* Aquellas relaciones que, siendo internas en su génesis, adquirieron con el transcurso del tiempo una dimensión internacional.

2. CONTENIDO D E L DERE C HO INTERNA C ION A L PRIVADO : Hoy en día, la tendencia moderna hace una importante 5 GONZALES CAMPOS, J.D. Derecho Internacional Privado. Introducción. Madrid: 1984, pp. 2-20.

diferenciación entre el objeto del Derecho Internacional Privado y el contenido del mismo. De esta forma, mientras el objeto de nuestra disciplina estaría configurado por la relación privada internacional, su contenido, en cambio, estaría conformado por las materias que integran su temá-tica. Existen, al respecto, tres concepciones tradicionales: la concepción estricta, la concepción intermedia y la concepción amplia.

2.1 L a con cep ción estr i c t a

Según este criterio sostenido principalmente por la doctrina alemana el Derecho Internacional Privado debe limitarse al estudio y solución de los conflictos de leyes. Este encuentra su fundamento en la norma de conflicto, considerada como pilar de nuestra disciplina. Por consiguiente, esta concepción excluye del contenido del Derecho Internacional Privado a los conflictos de jurisdicción, a la nacionalidad y a la condición jurídica de los extranjeros.

2.2 La conc ep c i ó n inter me d ia

De acuerdo con este criterio, sostenido por Inglaterra y Estados Unidos, el contenido del Derecho Internacional Privado abarcaría los conflictos de leyes y los conflictos de jurisdicción. Constituyendo estos últimos el conjunto de problemas de derecho judicial privado en materia internacional y más precisamente de competencia judicial. Así, por ejemplo, el domicilio de un extranjero en el Perú resulta suficiente para dar competencia a los tribunales peruanos. Los defensores de la concepción estricta le han objetado a esta concepción intermedia que los conflictos de jurisdicción no son más que conflictos de leyes de carácter procesal, con lo cual el contenido del Derecho Internacional Privado quedaría reducido al

conflicto de leyes.

2.3 La concep ci ó n a m plia

De acuerdo con esta corriente doctrinal, el Derecho Internacional Privado no puede ser concebido únicamente como el conjunto de reglas encaminadas a salvar el desequilibrio producido por la diversidad legislativa existente entre los diferentes ordenamientos jurídicos en presencia. Por ello, aun cuando los conflictos de leyes constituyen la materia central de nuestra disciplina, resulta necesario además incluir dentro del contenido del Derecho Internacional Privado a otras materias que son inseparables de la materia central: en primer término, la nacionalidad; en segundo lugar, la condición jurídica de los extranjeros y en tercer lugar los conflictos de jurisdicción y el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, pertenecientes al campo de la sanción de los derechos. Estas materias, junto con el conflicto de leyes, el cual pertenece al campo del ejercicio de los derechos, constituirán los cuatro pilares de la concepción amplia del contenido del derecho internacional privado, de la cual participan muchas legislaciones, entre ellas la francesa, la española y la peruana.

2.3.1. La nac i onal i d a d :

Batiffol6 justifica la inclusión formal de la nacionalidad dentro del contenido del Derecho Internacional Privado dada su estrecha vinculación con su condición de extranjero. Ahora bien; la existencia de una condición de extranjero en un Estado determinado significa que el extranjero goza de derechos civiles, pero no de todos los que goza un nacional de dicho

6 BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. Droit internacional Privé. Tomo I. Séptima edición. Paris: LibrairieGenerale de Droit et Jurisprudence, 1981, pp. 3-7.

Estado; de allí la necesidad de dejar establecido en forma previa el carácter de nacional o de extranjero de un sujeto que rec1ama el ejercicio de algún derecho.

2.3.2. La co n d i ción d e ext r a nj e ro La razón fundamental por la cual se incluye esa materia dentro del contenido de nuestra disciplina obedece a la necesidad de determinar en forma previa la calidad de nacional o extranjero de los sujetos involucrados como factor condicionante del goce de ciertos derechos reconocidos a estos por la ley del foro. En efecto, para decidir si un extranjero puede ejercer un derecho es preciso determinar primero si este realmente goza de tal derecho. Así, por ejemplo, si en un país cualquiera los extranjeros carecieran de status y no se les concedieran derechos civiles, resultaría vana la preocupación sobre la eventual aplicación de leyes de otro Estado. La privación se fundamenta única y exclusivamente en la condición de extranjería de la persona en cuestión. De esta manera, la constitución peruana de 1993, aun cuando establece en la primera parte del artículo 71 la igualdad de derechos entre peruanos y extranjeros con relación a la propiedad, en la segunda parte del mismo artículo establece la prohibición para los extranjeros de adquirir o poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuentes de energía, directa o indirectamente, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, salvo caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros.

2.3.3. E l c onfl ic to d e ley e s

Son la materia central del Derecho Internacional Privado. Suponen un procedimiento indirecto de

determinación del Derecho aplicable a una relación privada internacional, que consiste en la designación de la ley competente para regir el asunto en cuestión a través del empleo de las normas de conflicto, también denominadas normas formales, indirectas o de atribución en la medida que no resuelven directamente el asunto a regular, sino que cumplen una función señalando la ley material, sustantiva o de fondo que va a reglamentar dicho supuesto. De esta manera, si una persona domiciliada en el Perú compra en Venezuela un inmueble situado en Colombia, su capacidad de contratar será regida por la ley peruana: la forma del contrato, por la ley Venezolana; y la transferencia de la propiedad, por la ley Colombiana. No tenemos en presencia ninguna ley material o sustancial, sino solamente la simple designación de la ley competente para regir el asunto en cuestión.

2.3.4 El conflicto de jurisdicción y el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

Como lo mencionamos anteriormente, ambas materias pertenecen al campo de la sanción de los derechos, y el interés de incluirlas radicaría fundamentalmente: a) En cuanto a los conflictos de jurisdicción, en la

necesidad de determinar previamente el tribunal competente para poder saber cuál será la ley aplicable a una situación privada internacional; ya que, de acuerdo con el método conflictual, será el juez que conoce del asunto quien determinará, basándose en sus normas de conflicto, las cuales varían de un Estado a otro, cuál es la ley competente para regirlo, En cal sentido, si una relación privada internacional suscita un litigio, será preciso saber en primer lugar, cuál será el tribunal competente

para resolverlo, la elección deberá efectuarse entre los tribunales de los Estados involucrados que podrían resultar competentes, ya sea de forma alternativa o acumulativa, salvo que al respecto medie elección expresa de las partes en los casos que la ley así lo permita; y en segundo lugar, será necesario saber cuáles serán las condiciones de ejecución de los fallos judiciales y de los laudos arbitrales emitidos por un tribunal extranjero.

b) En lo que atañe al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, en la necesidad de garantizar la continuidad y estabilidad jurídica de las relaciones privadas internacionales, que es tarea fundamental del Derecho Internacional Privado.

3. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOLa naturaleza jurídica del derecho internacional privado radica en el hecho, encuentra su objeto o campo de estudio en la materia que trata de regular y que, en este caso, es los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas que nacen de las relaciones jurídicas entre particulares y donde lo esencial es que las partes no pertenecen a una sola nacionalidad y por ende nos encontramos ante el enfrentamiento de dos legislaciones y jurisdicciones distintas; por tanto desde su aparición el derecho internacional privado tiene como función ejercer una jurisdicción diferente a las otras; es decir, como si fuera una jurisdicción dirimente.

SUJETOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Los Sujetos del Derecho internacional son los Estados, las Organizaciones Internacionales, la comunidad beligerante, los movimientos de liberación nacional y el individuo (persona física) como sujeto pasivo del derecho internacional.

1. NATURALEZA JURÍDICA:Los sujetos son las entidades con derechos y obligaciones impuestas por el Derecho internacional. Para la concepción Clásica los Estados son los sujetos plenos del ordenamiento internacional, sin que puedan existir otros sujetos que no sean Estados. Sin embargo esta concepción ha sido discutida, ya que si bien los Estados son los sujetos naturales y originarios, existen también, otros sujetos derivados o secundarios.Los Estados como sujetos creadores de derecho internacional tienen la prerrogativa de dar existencia a nuevas personas internacionales y la función de elaborar las normas del derecho internacional es compartida y delegada a estos nuevos sujetos.

2. LOS ESTADOS:Se define por Estado al conjunto de personas que se encuentran en un territorio definido unidas por un sentimiento común denominado nacionalismo y cuentan con la facultad de autodeterminar sus propias leyes así como su forma de gobierno de manera soberana.El Estado tiene la personalidad jurídica internacional natural y originaria.

2.1 Elementos del Estado:La Convención Panamericana de Montevideo en 1933, señala que el sujeto propiamente dicho del orden jurídico

internacional, es el Estado, definido por cuatro elementos:

a) Población.- Es el primer elemento del Estado por cuanto éste es una agrupación humana. La población es un conjunto de personas naturales que habitan en un territorio de manera estable. Este asentamiento estable o residencia, exigido a los integrantes de la población excluye a los extranjeros de paso o transeúntes.

Este conjunto humano estará integrado habitualmente por nacionales y extranjeros. Los nacionales son aquellos que tienen la nacionalidad del Estado de que se trata.

b) Territorio determinado.- Se denomina territorio al espacio físico en donde se asienta la población, constituye uno de los elementos fundamentales del Estado. Según algunos más que un elemento, sería una condición de existencia, ya que sin territorio desaparece el Estado. Sin embargo, si el territorio fuera la única condición de existencia del Estado, en cualquier territorio mutable o indeterminado podría cumplirse la condición para establecer un Estado en particular. Esto no parece ser así, advirtiéndose que la relación entre Estado y territorio es por lo común estable y específica. El territorio se convierte en elemento de cada Estado, no cualquier territorio sino uno determinado, lo que no implica afirmar su invariabilidad, ya que éste admite cambios.

c) Gobierno.- El gobierno en general, consiste en la conducción política general o ejercicio del poder del Estado. En sentido estricto, habitualmente se

entiende por tal al órgano (que puede estar formado por un Presidente o Primer Ministro y un número variable de Ministros) al que la Constitución o la norma fundamental de un Estado atribuye la función o poder ejecutivo, y que ejerce el poder político sobre una sociedad.

El gobierno no es lo mismo que el Estado, está vinculado a éste por el elemento poder. El gobierno pasa, cambia y se transforma, mientras que el Estado permanece idéntico. En ese sentido, el gobierno es el conjunto de los órganos directores de un Estado a través del cual se expresa el poder estatal, por medio del orden jurídico.

d) Capacidad de entrar en relación con otros Estados.- La Capacidad jurídica (o simplemente, capacidad) es, en Derecho, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; de ejercitar los primeros y contraer los segundos en forma personal y comparecer a juicio por propio derecho.

Tratándose de Estados Federales, existe una sola persona de Derecho Internacional responsable por los actos y omisiones de todos los Estados miembros, que es el Estado Federal.

3. LA COMUNIDAD BELIGERANTE: Para que una comunidad beligerante sea reconocida como sujeto de Derecho Internacional Público, de acuerdo a las normas internacionales debe reunir los siguientes requisitos:• Que el movimiento beligerante revista importancia y

continuidad. • Debe tratarse de un movimiento auténticamente

nacional, no admitiéndose injerencia extranjera.

• El levantamiento de los beligerantes debe estar regido por las normas y costumbre de guerra, respetándose el Derecho Humanitario, Convención de Ginebra, etc.

La comunidad beligerante que ha sido reconocida, posee ciertos derechos y obligaciones emanadas del orden jurídico internacional, como por ejemplo: el cobro de impuestos, etc. Esto evidencia que la comunidad beligerante posee el carácter de un sujeto de Derecho Internacional ejerciendo supremacía de hecho en el territorio bajo su control.

4. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES: Las Organizaciones internacionales son entidades intergubernamentales, establecidas por un acuerdo internacional dotadas de órganos permanentes propios e independientes encargados de gestionar intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídica distinta de la de sus miembros.Las Organizaciones Internacionales tratan de dar respuesta a las nuevas exigencias derivadas de la creciente interdependencia entre los Estados y otros entes Internacionales (entre los que las Organizaciones Internacionales tienen hoy singular importancia), así como de la mundialización o globalización que caracterizan el presente contexto internacional.

4.1. Requisitos:La Corte Internacional de Justicia señala que para considerar como tal a una Organización Internacional debe cumplir con los siguientes requisitos:• La necesidad de poseer personería jurídica

internacional, para que la organización pudiera cumplir sus cometidos.

• La existencia de órganos a los que se les ha encomendado el cumplimiento de tareas específicas.

• La existencia de obligaciones de los miembros con respecto a la organización. Ej. realización de aportes económicos.

• La posesión de capacidad jurídica, privilegios e inmunidades en el territorio de sus miembros.

• La posibilidad de que la organización celebre acuerdos con sus miembros.

4.2. Atributos:Son atributos de las organizaciones internaciones:• Ius tractatum.- Las organizaciones internacionales

(O.I) pueden celebrar acuerdos en función de su capacidad inherente para concluirlos, sea o no enunciada a texto expreso o tácito.

• Ius legationem.- las organizaciones internacionales (O.I) ejercen este atributo en dos aspectos: el activo y el pasivo, ya que acreditan representantes ante los gobiernos de los Estados miembros y a su vez reciben representantes acreditados ante ellas por los gobiernos de los Estados y de otras organizaciones.

• Locus standibus.- La capacidad de comparecer ante los tribunales, no lo poseen ya que solo lo pueden ejercer los Estados. Sin embargo pueden solicitar opiniones consultivas de la Corte Internacional de Justicia.

5. LOS INDIVIDUOS: En términos generales, es todo miembro de la especie humana susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. En algunos casos se puede hacer referencia a estas como personas de existencia visible, de existencia real, física o natural.

Dentro de la doctrina podemos encontrar distintas posiciones, respecto a los individuos como sujetos de derecho internacional, así tenemos:• Quienes consideran que el individuo es el único sujeto

del Derecho Internacional. En este caso se considera al Estado solo como un hecho, como una asociación de individuos.

• Quienes admiten cierta personalidad internacional del individuo, pero sometida a limitaciones. Esta posición es la más aceptada.

5.1. Atributos:Los atributos de las personas físicas y morales son: el Nombre, el Domicilio, el Patrimonio; la Capacidad, el Estado Civil y la nacionalidad. Existen dos teorías para regular los atributos de la persona, estas son: a) La TEORIA NACIONALISTA.- Surge en el siglo XIX en Francia, primero en su carácter de Teoría Nacionalista Pura y posteriormente en su carácter de Teoría Nacionalista Voluntarista.• La Teoría Nacionalista Pura.- Consagró que el estatuto

personal de un ciudadano debía regirse en el exterior de su país única y exclusivamente por las normas del lugar de donde fuera originario.La teoría nacionalista pura surgió como una norma unilateral que generaba conflictos internacionales que incluso condujeron en diversas ocasiones a la guerra a naciones a donde emigraban franceses quienes requerían la protección de su país. Posteriormente esta teoría nacionalista pura adquirió carácter bilateral reconociéndose el derecho de cualquier persona originaria de cualquier otro país a requerir que en su estatuto se aplicaran las normas jurídicas de su país de origen.

• La teoría nacionalista voluntarista.- Esta teoría reconoce la facultad del individuo para someterse expresamente a resolver las controversias que afecten su esfera jurídica de atribuciones de acuerdo a las normas del Estado en que tiene su domicilio.

b) LA TEORÍA DEL FORO.- El origen de la teoría del foro es Latinoamericano, apareció en Argentina, Uruguay, Chile y Brasil. Esta teoría resolvió varios conflictos generados por la teoría nacionalista voluntarista, considerándose que para resolver los conflictos relativos a los atributos de la persona deberá aplicarse el sistema jurídico vigente en el domicilio del juez del lugar donde se origine el conflicto.

5.2 Estatuto personal:Es una figura reconocida en el derecho internacional y está referido a aplicar, a las personas físicas y jurídico colectivas (morales), el sistema jurídico correspondiente al país del cual es originario. El estatuto se compone de todas las normas jurídicas de un país que siguen al individuo o al objeto y que se deben de aplicar en el caso de que exista una controversia. Los tribunales deben por lo tanto aplicar las normas jurídicas de otros países respecto a las personas y a los bienes extranjeros siempre que su estatuto no contravenga las disposiciones de la Constitución.Además del estatuto personal existe también el estatuto real que se refiere a aplicar normas jurídicas de determinada nación sobre ciertos bienes. Es decir, se aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetos inmuebles sólo en el caso de existir sucesiones.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La acepción del término fuente se origina en la expresión latina Fons o Fontis, con la cual se aludía el manantial de agua que brotaba de la tierra; metáfora esta que trasplantada al mundo del derecho apunta al origen de las normas jurídicas.

El tratadista colombiano José Joaquín Caicedo Castilla1 ha expresado que a la palabra fuentes se le atribuyen dos significados diferentes: el primero es el de absorber en un concepto los modos originarios en la formación del derecho; y el segundo es el de ser los instrumentos escritos destinados a probar la existencia del sistema jurídico, como los fundamentos de derecho que amparan una demanda.

Algunos autores del derecho internacional privado adoptan notorio eclecticismo hablando de la coexistencia de fuentes duales nacionales e

internacioles2, y éstas, a su vez, son positivas y doctrinales.

Otros juristas prefieren la relación enumerativa de las fuentes de conocimiento como son: el derecho natural, la ley o normas con rangos de ley, los tratados, la costumbre la jurisprudencia y la doctrina. En otros casos, se divide las fuentes en directas (los 1 CAICEDO CASTILLA, José Joaquín: Derecho internacional privado, 6ª. ed., Bogotá, Temis,

1967, p. 9.

2 CARLOS GARCÍA GASTAÑETA mencionó las fuentes y su división en nacionales e internacionales "y

desde otro punto de vista, en positivas y teóricas o doctrinales". Distinguiendo ambas clasificaciones, el

profesor sanmarquino optó por diferenciar las fuentes nacionales, las internacionales y científicas o

doctrinales. Este criterio opera en muchos manuales de Carlos GARCÍA GASTAÑETA: Derecho

internacional privado. Resumen del curso dictado en la facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional Mayor

de San Marcos, Lima, Librería e Imprenta Gil, 1925, p. 11. (Existe segunda edición de esta obra por la

misma Librería e Imprenta Gil en el año de 1930).

tratados, la ley y la jurisprudencia y a falta de precepto positivo o consuetudinario, el derecho natural) y en indirectas (la costumbre y la doctrina jurídica que lamentablemente en el Perú es muy escasa por no hacerse hincapié en esta asignatura tan olvidada y descuidada

Por último, es necesario anotar que para la doctrina internacionalista, las únicas fuentes del derecho internacional privado son los tratados; la ley y la costumbre en una división trimembre.

1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Es indispensable resaltar en el derecho internacional privado la importancia de los Tratados de Montevideo del 12 de febrero de 1889 sobre conflictos de leyes en materias civil y comercial y del 19 de marzo de 1940.

Igualmente, lo es la Convención de Derecho Internacional Privado de La Habana en el año 1928 que tiene como anexo el Código Bustamante sobre Derecho Internacional Privado.

Los tratados internacionales son los acuerdos de voluntades sujetas a la comunidad internacional, estados u organismos internacionales que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones entre las partes. Sobresale el hecho de que la codificación en derecho internacional privado tiene muy pocos auspicios y exitosos vaticinios en la Comunidad Europea. Es posible que los tratados no eliminen los conflictos que surgen debido al problema de su interpretación, máxime cuando no hay una jurisdicción obligatoria para solucionar tales conflictos. Igualmente, se deben destacar los tratados suscritos y

aprobados en las cinco conferencias especializadas interamericanas sobre derecho internacional privado: Panamá (1975) (CIDIP I), Montevideo (1979) (CIDIP II), La Paz (1984) (CIDIP III), Montevideo (1989) y México (1994).

En los tratados debe verse su triple temática: la delimitación de la materia, el ámbito espacial y el derecho transitorio3, En la primera, el tratado fija qué asuntos abarca; y en la segunda, espacial señala los países que participan del acto; y en la tercera, otorga pautas sobre su obligatoriedad y aplicabilidad.

El Código Bustamante de Derecho Internacional Privado es el único en su género que existe en el mundo, tiene 437 artículos con un título preliminar y cuatro libros sobre derecho civil mercantil, penal y procesal.

En el Perú este tratado ha sido ratificado, por lo que se aplica supletoriamente cuando la ley internacional se remite a los tratados internacionales como el exequatur y la extradición o cuando no se apoya en la legislación.

2. LA COSTUMBRE

La costumbre es definida por Truyol como (…) la forma primaria de manifestarse la voluntad positivadora de una comunidad: se presenta como un conjunto de reglas observadas de hecho: Dichas reglas se revelan por la repetición de ciertos actos, acompañados del sentimiento de su obligatoriedad. La repetición constante, el uso, es ele elemento material y externo de la costumbre jurídica, pero no basta por sí sola para constituirla.3 RIGAUX: Derecho Internacional Privado,cit., p. 121.

Para que la costumbre surja, es preciso que a la repetición se añada la convicción de que el comportamiento en cuestión es obligatorio, y que, por consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembro de la comunidad en particular.

Entonces, La costumbre es un uso constante y permanente que terminó por adquirir obligatoriedad. Está integrado por un elemento material u objetivo que es la repetición de un hecho en forma continua, uniforme y más o menos duradera, y un elemento Psicológico o subjetivo (la opinio juris), que es la voluntad de crear la norma. Si no existen estos elementos no existe la costumbre.

La costumbre es fuente de todo derecho pero propiamente en el derecho internacional privado es recogida en la jurisprudencia. La costumbre es además la jurisprudencia respetada en materia administrativa, como son los casos de inscripción de nacimientos y muertos en el extranjero.

La costumbre no ejerce en el derecho internacional privado la influencia que tiene en el derecho internacional público o en la esfera mercantil o quizá en cuestiones de nacionalidad. A falta de tratados, la costumbre puede proporcionar en algún momento soluciones que vayan perfeccionando su contenido y son recogidas por la ley o los tratadistas. Su admisión debe ser tolerada por la comunidad internacional.

Entre las principales características de la costumbre internacional se destaca su flexibilidad para adaptarse a los procesos evolutivos que se dan en el tiempo.

Así pues, una vez formada la costumbre es vinculante a todos los sujetos del derecho que participaron en su

proceso formativo: A partir de ahí podrá ser derogada bien por su inobservancia continua o debido al surgimiento de una norma principal (costumbre, tratado o principio general del derecho), en abierta oposición a la norma consuetudinaria.

3. LA LEY

La ley positiva constituye un elemento esencial en el derecho internacional privado en los conflictos de leyes y de jurisdicciones porque permite establecer el alcance de dichas reglas mandatarias, pero, como está limitada por el territorio y las personas, es un obstáculo para la uniformidad de las soluciones. La costumbre encierra normas indirectas de colisión que buscan el derecho aplicable para resolver el caso ius privatista internacional puesto a debate y no de normas directas que subsumen hechos dentro de tipos legales. Estas normas están diseminadas en los Códigos, en la Constitución y, desde luego, en los tratados internacionales.

En el marco de la ley peruana encontramos el Libro X del Código civil de 1984 que está compuesto de cuatro títulos: el título I trata de las disposiciones generales y el título III de la ley aplicable con normas sustantivas y los títulos II y IV versan sobre materia procesal que es la competencia jurisdiccional y el momento y ejecución de sentencias y fallos arbitrales extranjeros, respectivamente4.

4 DELGADO BARRETO, César: "El derecho internacional privado y la reforma del Código civil",

en El Peruano, Lima, 3 de marzo de 1997.

4. LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia es el conjunto de decisiones

judiciales uniformes y reiteradas (precedentes) emanadas de los tribunales en base a los casos que le han sido sometidos.

Así pues, es común en la práctica de los tribunales nacionales o internacionales la cita de los precedentes jurisprudenciales, los cuales constituyen elementos de coherencia que llevan al tribunal a continuar con una línea interpretativa salvo que existan razones de peso que obliguen a cambiar de posición.

Es incuestionable el valor de la jurisprudencia para demarcar el discurrir de los sistemas de derecho internacional privado de raíz anglosajona como fuente positiva expresa.

La jurisprudencia de los tribunales de cada país es importante, debido a la interpretación que hacen los tribunales de normas legales y, por tanto, es un aporte básico a la ciencia del derecho internacional privado. Por ejemplo, es de realzar el aporte de las jurisprudencias francesa y española en la interpretación de los artículos 3 y 9 de sus respectivos Códigos civiles, en cuanto al Estado y la capacidad de los extranjeros. Desde luego, no existe una verdadera jurisprudencia internacional. En efecto, la justicia internacional sólo se aplica a los conflictos entre Estados diversos, pero también ha conocido de unos pocos asuntos de derecho internacional privado.

El primer fallo notable muy discutible que se recuerda fue pronunciado por la Corte Permanente de Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 y constituyó el asunto de «Wimbledon», un navío inglés

fletado por un armador francés para llevar armas y municiones a Polonia, entonces en conflicto bélico con Rusia. Este barco fue detenido por Alemania en nombre de su neutralidad, que no le permitía el paso por el canal de Kiel, internacionalizado por el tratado de Versalles. Planteadas así las cosas, y, teniendo en cuenta los perjuicios para los interesados, el asunto fue sometido a la decisión de la Corte de la Haya, por intermedio de los gobiernos de Francia e Inglaterra, declarándose que una regla contractual aventajaba a una disposición unilateral.

Lamentablemente en el Perú, la jurisprudencia ha sido escasa en los ámbitos de los Códigos civiles de 1852, 1936 Y prosigue en el texto vigente que data de 1984. Según García Gastañeta, Los casos de derecho internacional privado pasaban desapercibidos en los estrados por ignorancia del abogado y del Juez. Esta divergencia judicial no ha podido establecer una jurisprudencia sólida en materia internacional privada.

Todavía no ha prosperado la idea de constituir una jurisdicción para litigios entre particulares. Según el jurista Jean Paul Niboyet5, en dos hipótesis ha funcionado la jurisdicción internacional para esta clase de litigios, y son a saber:

1)La Comisión Central del Rhin, que conoce cuestiones relativas a la navegación;

2)Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicación de los tratados de paz, y ante los cuales los particulares tienen acceso para litigar contra estados extranjeros o contra particulares.

5 Niboyet, Jean Paul: “Les tribunaux pour la navigation du Rhin at le pouvoir judiciaire de la comisión centrale du Rhin” en Revue general du droil internacional public, 1923, p. 1 y ss.

5. LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS

La doctrina, señalan Novak y garcía Corrochano, (…) es la actividad académico científico de interpretación y sistematización, por medio de la cual puede clarificarse el verdadero alcance y contenido de las normas jurídicas internacionales.

La doctrina del derecho internacional privado juega un rol capital, debido a las lagunas que se advierten en sus normas positivas: De ahí que, en tanto base científica del derecho internacional privado, esta contribuya a mantener siempre vivos y actualizados los textos legales, precisando la interpretación más aceptable para determinada norma jurídica y aportando casos de analogía, principios generales del derecho e ideas para el derecho futuro.

Es decir, la doctrina cumple una doble misión a saber:

a)Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los cultores y doctrinarios;

b)Preparar los progresos de esta asignatura estableciendo relaciones entre los diversos sistemas positivos y científicos, para adoptar las soluciones uniformes que correspondan al caso. La doctrina tiene gran influjo en esta materia, debido a la deficiencia de la codificación y a la inexistencia de una verdadera jurisdicción internacional para litigios entre particulares6.

La literatura científica del derecho internacional privado o de la solución de conflictos de leyes es

6 YANGUAS DE MESSIA: derecho Internacional Privado, cit., Vol. I , p. 34.

abundante: también lo es su bibliografía en los sistemas extranjeros aunque no tan extensa como la del derecho internacional público. Hay que resaltar asimismo la obra de las instituciones científicas y de los congresos o conferencias internacionales que han dado un valioso aporte al progreso de esta ciencia. En este aspecto, se pueden citar algunas instituciones científicas:

a) The Intemational Law Association, creada en 1873 en Bruselas. Son importantes las célebres Reglas de York y Amberes (en materia de averías) y las de Copenhague (en materia de arbitraje).

b) El Instituto Americano de Derecho Internacional,

fundado en 1912. Tuvo la preparación del denominado Código Bustamante.

c)El Instituto Hispano-Luso-Americano de derecho

internacional, creado en 1951 y que tiende a la codificación y el estudio de los problemas que interesan a la comunidad hispano-luso-americano-filipina.

La doctrina en el Perú también es notoriamente escasa, marchando casi a la par con la jurisprudencia. Pero debemos rescatar los apuntes del francés Paul Pradier Foderé traducidos al castellano por Manuel Atanasio Fuentes en el siglo pasado; el del profesor sanmarquino Carlos García Gastañeta titulado Derecho internacional privado en dos ediciones, una de 1929 y la segunda de 1936; recientemente en el Perú deben mencionarse el estudio publicado al alimón por la doctora María del Carmen Tovar Gil y el doctor Javier Tovar Gil publicado en 1987 con el título Derecho internacional privado.

Sobre temas específicos podemos mencionar el

folleto de A. Ferreyros titulado Conflicto de leyes

acerca del Estado y capacidad civil en las personas que salió publicado en el año 1910.

6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Los principios generales del derecho constituyen, al decir de Arellano García, (…) directrices o postulados, producto de la reflexión lógico jurídica, que orientan a la realización de los valores jurídicos, principalmente los de justicia, seguridad y bien común.

Por su vocación universal, los principios generales del derecho se preservan a través del tiempo y del espacio, sirviendo de base para la creación de normas jurídicas generales (tratados, leyes) y normas jurídicas individualizadas.

En ese sentido, los principios generales del derecho desempeñan una función complementaria al ordenamiento jurídico nacional o internacional, cubriendo las omisiones a las normas jurídicas.

Es también fuente de la disciplina del derecho internacional privado o de los conflictos de leyes, la justicia, la misma que debe presidir los principios generales del derecho sin estar jamás ausentes. También se invoca el derecho material como evidente elemento constitutivo de la materia.

El gran jurista Savigny ha resaltado el valor de los clásicos conceptos iuris praecepta (honeste

vivere, nemineam laedare y suum cuique tribuere)

extraídos del jurista romano Ulpiano, afirmando que son principios de moral y ética para fundar las normas jurídicas sobre las que reposa el derecho vigente.

No puede desconocerse que existen ciertos principios aceptados universalmente como la condena al fraude a la ley, el respeto a los derechos civiles de los extranjeros, la inaplicabilidad de la ley extranjera frente a normas imperativas de orden público, la supremacía del tratado sobre la ley interna y la condena al enriquecimiento sin causa, entre otros. Todos estos principios esenciales confluyen en el concepto de la justicia, que es el fundamento de todo el derecho internacional privado en la materia de conflictos de leyes y de jurisdicciones7.

La doctrina ha adoptado algunos principios básicos, como son: a)La ley extranjera no puede ser utilizada sino de acuerdo al orden público internacional; b)El principio jurídico de la unidad de soluciones obliga a la armonía internacional de

las soluciones;

c)El controvertido principio del respeto internacional de los derechos adquiridos; d)El principio de gravedad de la relación jurídica de von Gierke denominado principio de la conexión más estrecha, reconocido por el segundo Restatement del American Institute of Law de 1971, que escoge el principio de la relación más significativa o significant

7 MONROY CABRA: Tratado de derecho internacional Privado,cit., p. 38.

relationship;

e)El principio de la armonía interna; f)El principio de la finalidad de las leyes internas con la prevalencia de la lex fori8.

7. EL CODIGO CIVIL

El Código civil adquiere importancia cabal en esta materia relativa a las fuentes en el derecho internacional privado que se inserta en su texto. En el Código civil del Perú de 1984, sus normas están sistematizadas en el Libro X a diferencia de lo que sucedió en el texto del año 1936 que estaban adheridos en su título preliminar a manera de preámbulo de la ley.

Este Libro X del Código civil de 1984 tiene cuatro títulos de los artículos 2046 al 2111. El título I es de disposiciones generales y el título III de la ley aplicable con normas sustantivas y los títulos con los números II y IV confiere las normas sobre la competencia jurisdiccional y del reconocimiento y ejecución de sentencias y fallos arbitrales extranjeros que constituyen normas procesales.

8 KEGEL, Gerhard: Derecho intemacional priuado, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1982, p. 80.

METODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. INTRODUCCIÓN: Durante largo tiempo, siguiendo la postura metodológica clásica, el método conflictual se constituyó prácticamente en el único método del Derecho Internacional Privado. Efectivamente, a pesar de que históricamente han coexistido métodos de solución de los problemas de tráfico externo distintos al método de elección o atribución, durante mucho tiempo se consideró que este método indirecto, de atribución o de elección y las normas que este emplea (normas de conflicto) eran el único procedimiento, el único instrumento metodológico y las únicas normas de las que disponía el Derecho Internacional Privado.

Sin embargo, el contexto actual de la evolución del Derecho Internacional Privado nos permite comprobar la existencia de un pluralismo metodológico al servicio de nuestra disciplina, donde resultan tres los métodos fundamentales de los cuales se vale el Derecho Internacional Privado para reglamentar la relación privada internacional: el método de elección o de atribución; el método de creación o sustancialista, conocido también como método de creación sustancialista o método de las normas materiales; y el método autolimitativo o exclusivista, o método de las normas de aplicación necesaria o inmediata. Hoy en día existe una convicción bastante generalizada de que el método del Derecho Internacional Privado no puede quedar reducido al método del conflicto de leyes, tampoco se puede dejar de reconocerse la importancia que este instrumento detenta aún en el panorama metodológico del Derecho Internacional Privado. En tal sentido, el método de las normas de conflicto, a

pesar de los variados ataques y cuestionamientos de los cuales ha sido objeto, debido fundamentalmente al carácter interno de las soluciones que ofrece para reglamentar relaciones de carácter internacional y a la constante aplicación que propugna de las leyes extranjeras, con todas las dificultades que ello representa para el juez del foro, conserva todavía su posición dominante. Efectivamente, aun cuando el método de las normas materiales ha cobrado una gran importancia en nuestros días debido a la extensión de su ámbito de acción a campos nuevos y fundamentales para el desarrollo del comercio internacional, regulándolos de forma material y directa, existen todavía muchos aspectos y muchas materias que por múltiples motivos no han sido objeto de una regulación sustancial, y que por tanto deben continuar siendo reguladas a través del método de atribución.

2. METODO CONFLICTUAL O DE ELECCION:Durante mucho tiempo se pensó que este método, también conocido como método de atribución o de elección, y las normas de conflicto que éste comprende, era el único procedimiento y las únicas normas de las cuales disponía el Derecho Internacional Privado para llevar a cabo su tarea de reglamentación del tráfico externo, a tal extremo que se llegó a identificar conflicto de leyes y derecho internacional privado.Hoy, a pesar de haberse comprobado la necesidad de que el Derecho Internacional Privado utilice otros métodos normativos para la regulación del tráfico externo, el método conflictual sigue ocupando un lugar privilegiado y un rol preponderante dentro de nuestra disciplina.

Para Carrillo Salcedo, no existe realmente un conflicto entre los diferentes ordenamientos estatales, sino tan

solo una pluralidad de ordenamientos jurídicos con los que se halla conectada la relación privada internacional, donde el problema a solucionar es la elección del derecho aplicable entre todos aquellos a los que ésta se encuentra vinculada. Así, por ejemplo, estaremos frente a un conflicto de leyes cuando un inglés y una italiana contraigan matrimonio en Alemania y luego se muden a vivir al Perú: si dicha pareja entabla un proceso judicial con relación al régimen patrimonial del matrimonio, a los derechos y deberes de los cónyuges o sobre el derecho al divorcio o la separación de cuerpos, ¿cuál será la ley que el juez peruano aplicará para resolver estos casos?. El puede recurrir a su propia ley, la cual es al mismo tiempo la ley del domicilio de los cónyuges; también puede considerar la aplicación de la ley nacional del marido (Ley inglesa), la ley nacional de la esposa (Ley italiana), la ley del lugar donde se celebró el matrimonio (Ley alemana) o la ley del domicilio conyugal (Ley peruana). Cada una de estas leyes otorga diferentes soluciones al caso; y al tener todas ellas vocación de ser aplicadas, generan lo que la doctrina tradicional ha denominado un conflicto de leyes.

2.1 Procedimiento del método de conflicto de leyes:

a) Punto de Partida.- El conflicto de leyes parte de la existencia de un sinnúmero de relaciones jurídicas que no se realizan en un único ordenamiento jurídico, sino que traspasan las fronteras estatales, vinculándose a más de un sistema jurídico a la vez; produciéndose así un conflicto de leyes entre los diferentes ordenamientos jurídicos vinculados.

b) Problema a resolver.- Radica en determinar cuál de

todos los ordenamientos jurídicos involucrados es el competente para regir una determinada relación internacional.

c) Solución del conflicto.- El problema de la determinación del Derecho competente es resuelto por las normas de conflicto, las cuales cumplen su función designando la ley material, nacional o extranjera que resolverá el conflicto, en función de la importancia de los vínculos que ésta presente con el supuesto a regular.

2.2 Características esenciales del método del conflicto de leyes: a) Cada Estado tiene su propio sistema de normas de

conflicto, aunque puede darse el caso de que coexistan varios sistemas dentro de un mismo Estado por el hecho de no contar con un sistema jurídico unificado.

b) Proporciona una solución al caso en Forma indirecta, designando a través de la norma de conflicto un derecho nacional que lo regula sustancialmente, una ley interna donde la relación en cuestión quede localizada por tener en él su sede o centro de gravedad.

c) La elección de la ley aplicable, del Derecho competente, debe realizarse entonces a favor del derecho nacional del país con el cual el caso se encuentra más relacionado, donde esté su centro de gravedad.

d) En la elección del derecho aplicable, la ley del foro y la ley extranjera están en plano de igualdad, ya que el derecho elegido puede ser tanto el derecho del foro como el derecho

extranjero; de allí su carácter bilateral. e)La elección puede ser rígida o flexible. Será rígida cuando somera el caso estrictamente al derecho designado por la conexión; será flexible, en cambio, cuando el juez cuente con un margen de libertad para determinar el derecho aplicable al caso, tomando en consideración el contexto en que se desenvuelva y las circunstancias que lo rodeen.

2.3 Elementos fundamentales de la norma de conflicto:En cuanto a los elementos contenidos en una norma de conflicto, podemos detectar tres características:

a)El supuesto de hecho .- Siguiendo al profesor Carrillo Salcedo podríamos afirmar que , el supuesto de hecho de la norma de conflicto vendría a ser siempre una relación o una situación cuyos elementos no se realizan en un único ordenamiento jurídico, constituyendo así el punto de partida de todo el procedimiento que sigue el método del conflicto de leyes.1

b)La consecuencia jurídica .- Es el segundo elemento que conforma la norma de conflicto, el cual, debido a la naturaleza especial de este tipo de normas, presenta como característica fundamental el ser indirecto e indeterminado.

c)La conexión o punto de conexión .- Es aquél elemento de la norma de conflicto que sirve de enlace entre los otros dos elementos: engarza el supuesto de hecho con la consecuencia jurídica, en la medida que expresa la relación de las personas, las cosas o los actos con un determinado ordenamiento jurídico.

1 CARRILLLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit. Pp. 133-135

2.4 Limitaciones del método conflictual:Las mayores limitaciones que presentaría este método serían las siguientes:

a) El método de atribución proporciona una solución interna a un problema de naturaleza y carácter internacional, ya que remite la solución del caso a la ley material interna del Estado con el cual éste se encuentra más vinculado. Esto representa una gran limitación frente al creciente desarrollo del comercio internacional, el cual requiere soluciones materiales directas previstas de antemano para un tipo especial de relaciones internacionales.

b) No toma en cuenta la cada vez mayor injerencia del Estado, con sus múltiples variantes, dependiendo del nivel de desarrollo y del sistema socio-político y económico imperante en los países involucrados, en el desenvolvimiento de las relaciones privadas.

3. METODO DE CREACIÓN O SUSTANCIALISTA:Para Antonio Boggiano el método sustancialista consiste en crear un nuevo derecho, adaptado a la naturaleza internacional de la relación a regular, el cual muchas veces podrá incluso resultar contrario al que el ordenamiento jurídico del foro tiene previsto para las relaciones y situaciones internas.Este método provee al derecho internacional privado de normas sustantivas especiales que regulan de modo directo las consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho con elementos extranjeros jurídicamente relevantes, dotando así a la relación jurídica

internacional de una regulación material directa específica y propia; en contraposición al método conflictualista, que no regula directamente el supuesto de tráfico externo, sino que cumple su función mediante la designación del derecho material competente para reglamentarlos.En el método de creación o sustancialista se busca proporcionar una solución preventiva que adelantándose a la generación del problema prevea su solución material y directa de manera anticipada, evitando así que ocurrido el problema se produzca un conflicto de leyes entre los ordenamientos jurídicos en presencia y que se tenga, por tanto, que elegir entre aquellos el derecho aplicable.Siguiendo al internacionalista Didier Operti Badan2, concluimos:b) Mientras que el método clásico juega con la

diversidad, en tanto considera que lo relevante de la relación jurídica internacional es su vínculo con los diferentes órdenes materiales vinculados, el cual es visto desde el ángulo de los derechos nacionales; el método material deja de lado esta diversidad y propone soluciones concretas para una cierta y decidida temática jurídica internacional.

b) El tema de los métodos no debe ser planteado en términos de sustitución o reemplazo de uno de ellos por el otro, sino de complementariedad entre los mismos. Desde un marco de operatividad funcional, percibimos que existe un importante elemento de contacto entre normas de conflicto, entre derecho unificado y derecho formal: La internacionalidad.

3.1. Clasificación de las normas materiales:

2 OPERTTI BADAN, Didiet. Objeto y método en el derecho internacional privado. Montevideo, 1986, pp. 134-138.

a) Normas etáticas o de inspiración nacional.- Estas normas se generan en el ámbito de un Estado determinado y deben su creación a una ley nacional; por ende, la relación privada internacional queda sometida a un derecho privado nacional creado especialmente para regularla y exclusivamente aplicable a la misma.3

Cada Estado elabora sus normas etáticas de Derecho Internacional Privado en función de su particular concepción acerca del derecho, la justicia y los demás valores a ser salvaguardados en la reglamentación de las relaciones privadas internacionales. En este tipo de normas el ordenamiento jurídico del foro, presenta dos importantes características:• Intenta proyectar sus propios puntos de vista,

sus propias categorías jurídicas, a la reglamentación específica que establece.

• Olvida tomar en cuenta las soluciones previstas por otros ordenamientos jurídicos.

Además del debido respeto al elemento extranjero, serían dos los objetivos fundamentales que persiguen las normas materiales etáticas en su tarea de reglamentación del tráfico externo: velar por la cohesión y homogeneidad del ordenamiento jurídico del foro, y proyectar al plano internacional sus propias categorías jurídicas, sus propias soluciones jurídicas, las cuales muchas veces son apuestas a aquellas que tiene previstas para las relaciones internas.

a.1. Ventajas: Las normas materiales del Derecho Internacional Privado de inspiración nacional

3 TALICE, Jorge. Op. Cit., p. 51

proporcionan un instrumento útil para la regulación de amplios sectores de la vida internacional, económica y profesional, en la medida que permiten tener en cuenta tanto las necesidades de la vida internacional como los intereses del ordenamiento jurídico del foro. De este modo, este tipo de normas permite armonizar dos exigencias muchas veces contradictorias: por un lado, la consideración debida al elemento extranjero: y por el otro, los intereses y objetivos que el Estado protege y organiza.4

a.2. Límites: A través de éstas normas el ordenamiento jurídico del foro establece una reglamentación específica y adecuada al carácter internacional de las relaciones de tráfico externo, sin embargo ésta desatiende las soluciones previstas por otros ordenamientos jurídicos para el mismo tipo de situaciones, tomando en cuenta solamente sus propios intereses y sus propias concepciones.

b) Normas interetáticas o de inspiración internacional.- Son normas creadas por convenios o tratados internacionales. En tal sentido, las relaciones privadas Internacionales quedan sometidas a determinadas soluciones materiales uniformes creadas a partir del acuerdo entre los Estados5.En la elaboración de este tipo de normas se tiene como objetivo fundamental armonizar las propias soluciones con las de otros sistemas jurídicos, en

4 Ibidem, pp. 115-1195 TALICE, Jorge. Op. Cit., p. 51.

aras de lograr un cierto grado de homogeneidad legislativa, percibiéndose una marcada tendencia hacia la uniformidad legislativa, esencial en nuestros días para garantizar la estabilidad y seguridad del comercio internacional.

b.1 Ventajas:* Su especialidad.- Son normas creadas especialmente para regir las relaciones privadas de tráfico externo, y por ello son reglas adaptadas a la naturaleza internacional de tales relaciones.* Su uniformidad.- Al proporcionar soluciones homogéneas con vigencia en diferentes Estados, permiten que una misma relación pueda recibir un tratamiento uniforme en cualquiera de los mismos. * La mayor seguridad y estabilidad jurídica que le proporcionan al comercio internacional en

particular y a las relaciones privadas

internacionales en general. Estas normas permiten a las partes prever con mayor certeza las consecuencias jurídicas de los supuestos de tráfico externo que protagonicen.

4. METODO AUTOLIMITATIVO O EXCLUSIVISTA:La relación privada internacional también puede ser regulada a través de la autolimitación del derecho material propio, la cual se realiza a través de las denominadas normas de policía y seguridad y de orden público. Estas normas, según Boggiano son la manifestación más importante del intervencionismo estatal en el desarrollo de las relaciones internacionales ocurrido en el transcurso de estos años, y su observancia es necesaria para la salvaguardia de la organización política, social y

económica del país6.Estas normas se caracterizan por:• Su aplicación está calificada como inmediata o

necesaria, porque se hacen sin la mediación de las normas de conflicto de leyes, que es una noción que pertenece al método conflictualista.

• Son normas de ineludible observancia, porque son reglas que obligan a todos los que habitan en el territorio de un Estado, debido a que sin éstas normas el Estado no podría subsistir.

• Son normas exclusivas, porque excluyen de la relación que contemplan cualquier otra regulación.

• Son de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, debido a que ante su existencia, el Juez no puede sino aplicar el derecho nacional, aunque en principio debiera ser aplicado un derecho extranjero.

• Son normas de carácter insustituible y de aplicación absolutamente necesaria.

• No conceden relevancia jurídica alguna a los elementos extranjeros eventualmente existentes en la relación a regular ni a ley extranjera alguna.

• Prevalecen sobre las normas de conflicto, incluso sobre las establecidas en un convenio internacional del cual el Estado en cuestión forma parte, ya que tienen como efecto la elusión de la norma de conflicto, en razón de que cumplen una función social de tal importancia que no puede ser postergada ni aún en los casos que presenten elementos extranjeros jurídicamente relevantes.

4.1 Ventajas:La ventaja radica en que se le presenta al juez

6 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit., pp 42 y 43

como una herramienta esencial en su tarea de salvaguardar la coherencia de su sistema interno.Carrillo Salcedo manifiesta que el fundamento de la aplicación necesaria radica en que el Estado debe velar por la integridad de sus estructuras sociales, y que por ello la cooperación internacional sólo podrá comenzar una vez que aquél deber primario halla sido cumplido y aquélla exigencia básica haya quedado satisfecha.

4.2 Límites:a) Este método va en contra de una de las exigencias

del derecho internacional privado: El respeto debido al elemento extranjero existente en todo supuesto de tráfico jurídico externo, ya que, frente a normas de policía, ni los jueces , ni las partes debe atender otro derecho que no sea el indicado por dichas normas.

b) Dada su falta de consideración del elemento extranjero presente en toda relación privada internacional:* El empleo de éste método y de las normas que lo integran debe tener carácter restrictivo, y deben ser aplicados tan sólo de forma excepcional.* Las normas de aplicación necesaria o inmediata deberían ser establecidas inequívocamente por el legislador, para evitar que los tribunales apliquen sistemáticamente, siempre y en todos los supuestos, su derecho interno7. Tampoco resulta conveniente legislar normas de policía de forma indeterminada.

7 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op.cit., p. 108

SISTEMA GENERAL DE SOLUCIÓN DE CONFLICTO DE LEYES

1. INTRODUCCIÓN: La expresión conflicto de leyes, no debe interpretarse

literalmente, porque es inexacta. En efecto Niboyet hizo notar que emanando cada una de las legislaciones de una autoridad soberana, es imposible que surja un conflicto entre ellas. No puede imponerse ni la ley nacional fuera del territorio para el cual ha sido dictada, ni la ley extranjera en el territorio nacional. En consecuencia, es imposible que exista conflicto de leyes. En efecto, para que una ley extranjera se aplique en un determinado país es necesario que la voluntad de este país así lo decida. Por lo tanto, sería más exacta hablar de imperio de las leyes en el espacio, más que de conflicto d leyes. Sin embargo la terminología actual está bastante arraigada, de modo que sería muy difícil modificarla.

En síntesis, el conflicto de leyes es un método normativo que consiste en elegir la ley aplicable a la relación privada internacional, escogiendo entre las leyes de los diferentes Estados aquella que será llamada a regir la relación de derecho considerada.

2. NOCIÓN DE CONFLICTO DE LEYES: Una tendencia doctrinal muy fuerte sostiene que el

derecho internacional aspira a reglamentar las consecuencias de derecho privado en las relaciones y situaciones privadas con elementos extranjeros jurídicamente relevantes. Vale decir que en nuestra disciplina los conflictos de leyes sólo se plantearían entre leyes de derecho privado, no pudiendo aplicar los tribunales del foro reglas de derecho público extranjeras por ser normas territoriales.

Según Loussouam y Bourel1, señalan que en la inmensa mayoría de los casos el conflicto de leyes sólo existe en el derecho privado, al menos bajo su aspecto tradicional. Este aparece poco en las materias de derecho público (administrativas, fiscales y penales), pues su existencia presupone una cierta tolerancia a la aplicación de las leyes extranjeras. Dicha tolerancia hace posible la disociación entre competencia judicial y competencia legislativa, mientras que en derecho público las dos competencias coinciden y el juez del foro no puede en principio aplicar otra ley que no sea la suya, declarándose incompetente si él estima que ésta no es aplicable.En ausencia de toda facultad de escoger entre dos o varias leyes, ya no se trata más de un problema de conflicto de leyes, sino de una cuestión de delimitación unilateral del campo de aplicación de la ley del juez en el espacio.

2.1. Carácter bilateral de la regla de conflicto:Según Miaja2, las normas de conflicto estatales pueden ser redactadas con arreglo a dos distintos criterios: el de limitarse a señalar los casos en que ha de ser aplicada la legislación material del país o, por el contrario, en todos los casos previstos en los supuestos de cada norma deciden qué ley es la aplicable, sea la del foro o una extranjera. En ésta última posibilidad resulta lo que Vallindas denomina principio de la

bilateralidad de las normas de conflicto.La tesis unilateralista ha sido sostenida en Alemania. Niboyet y Quadri, sostiene que el campo de aplicación de una ley solo puede ser delimitada

1 LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Droit Internacional Privé. Paris. Precis Dalloz, 1993, pp. 105 y ss.

2 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Op. Cit., Tomo I. pp. 346 y347

teniendo en consideración las necesidades del orden jurídico al cual pertenece, y habría un abuso manifiesto en utilizar los criterios de aplicación de la ley del foro para delimitar el campo de aplicación de las leyes extranjeras. También sostienen que su sistema simplifica numerosos problemas y evita suscitar conflictos artificiales, alcanzando la armonía internacional de las soluciones3.Loussouam y Bourel4 distinguen diversas formas de unilateralismo; la primera, que califican de unilateralismo absoluto, consiste en que si la ley del juez es competente, no hay problema: simplemente la aplica; y si no es así, se desinteresa del problema declarándose incompetente.Para los unilateralistas la ley extranjera aplicable es designada por un procedimiento diferente. Su posición puede ser ilustrada en referencia a la hipótesis de la laguna existente en la regla escrita unilateral.Gothot observa que el mayor defecto de la teoría de la unilateralidad es su falta de positividad, puesto que ningún sistema conflictual existe compuesto únicamente por reglas unilaterales; mientras las que revisten esta forma suelen ser bilateralizadas por la jurisprudencia.Para Miaja5 la regla unilateral posee un campo propio para su aplicación en las leyes de policía y seguridad pública, en donde cada Estado ordena la aplicación de las propias leyes, sin referirse a las extranjeras. Desde otro punto de vista, en opinión de Gothot, las reglas unilaterales pueden contribuir a la intangibilidad de las situaciones

3 BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. Op. Cit., Tomo I. P. 297.4 LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Op. cit., pp. 91-93.5 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Op. Cit., Tomo I, pp. 354-355.

constituidas en el extranjero, al eludir el complicado mecanismo de la cuestión previa cuando la regla de conflicto del foro se limita a señalar el ámbito de aplicación de su propio derecho y la situación constituida en el extranjero carece en el foro de una regla de conflicto que determine que ley extranjera es aplicable.

2.2. Carácter internacional del conflicto:El conflicto es internacional cuando involucra las leyes de Estados independientes. En doctrina se ha discutido si un Juez está facultado de aplicar la ley de un Estado que no ha sido reconocido como tal por el ordenamiento jurídico del foro. Se alega también que el reconocimiento liga al Juez, lo que no sucede cuando el Estado no es reconocido, y que la única actitud jurídicamente válida consistía en subordinar la aplicación de la ley por el Juez al reconocimiento De Jure del Estado extranjero.6

Un Estado extranjero o un gobierno extranjero no reconocido es un Estado o un gobierno jurídicamente inexistente para el país que no lo ha reconocido, y en consecuencia los jueces no pueden aplicar sus leyes.Por otra parte, el derecho internacional público considera que el reconocimiento de un Estado por otros Estados es declarativo y no constitutivo.Según Loussouam y Bourel el dominio de los conflictos de jurisdicciones pueden ser otorgados a los Estados no reconocidos los beneficios de inmunidad de jurisdicción y de ejecución, especialmente en la hipótesis en que éste Estado ha sido objeto, a falta de un reconocimiento de jure,

6 VERHOEVEN, Joe: relations Internacionales en droit Internacional Privé. Tomo 192 (1985-III) pp. 9-232.

de un reconocimiento de facto por parte de Francia por mantener relaciones comerciales. Paralelamente al ejercicio por el Estado extranjero no reconocido de competencia efectiva sobre un territorio y una población, justifica que sean reconocidas o ejecutadas en Francia las decisiones jurisdiccionales dictadas en nombre de éste Estado.

2.3. Conflictos internacionales y conflictos internos:El conflicto internacional no agota el tema del conflicto de leyes, pues el conflicto puede también oponer leyes que pertenecen a un mismo orden jurídico; denominándose conflicto interno porque se plantea al interior de un Estado o de una unión de Estados, como es el caso de los Estados federales.Tanto en el conflicto internacional como en el conflicto interno, el conflicto es sustancialmente el mismo, pues no sólo participan de la misma naturaleza sino que utilizan la misma técnica jurídica del método conflictual.Aguilar Navarro7 clasifica los conflictos internos en:• Interlocales; Se producen en los Estados

pluriterritoriales (El territorio se toma en su sentido legal) y adoptan como modalidades: Estados federales; Estados políticamente unitarios, pero jurídicamente en una relativa descentralización por la permanencia de zonas de derecho particular; y Estados legislativamente unitarios, pero que en función de una anexión territorial mantienen provisionalmente una pluralidad jurídica.Entre los conflictos interlocales más frecuentes y también más importantes, están los conflictos

7 AGUILAR NAVARRO, Mariano. Op. Cit., Vol. I, Tomo II, pp. 33 y ss.

interfederales. Los ejemplos más saltantes son los que nos proporcionan EE.UU., Rusia, Suiza, Canadá y Austria. En éstos países cada Estado federado tiene sus propios jueces y sus propias leyes.

• Interpersonales; Tiene una raíz étnica, confesional. Los conflictos interpersonales han tenido en las situaciones coloniales una especial verificación, y hoy se presentan con nuevas características por la existencia de un Estado que es plurirracial.Los conflictos interpersonales acaecen cuando al interior de una misma soberanía los diferentes grupos sociales pertenecientes a diferentes etnias, confesiones o razas están regidos jurídicamente por distintos derechos. La diferencia esencial entre éstos y los conflictos interlocales radica en que las leyes en presencia no rigen en territorios distintos.

3. SOLUCIÓN GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEYES:

3.1. Los conflictos de leyes y el orden internacional:Cada Estado posee dentro de su legislación interna un sistema de normas de conflicto, aplicable por sus órganos jurisdiccionales. Estos últimos, dado el carácter indirecto y bilateral de la regla de conflicto, están obligados en ciertos casos a aplicar una ley material extranjera para resolver el problema que plantea la designación de la ley competente, a no ser que medie la excepción del orden público.El estado tiene una obligación de carácter general: la de tener un sistema de normas de solución de los conflictos de leyes y que sus tribunales no rehúsen aplicar éste sistema en los juicios en que

intervengan extranjeros, pues la conducta contraria sería constitutiva de una denegación de justicia, determinante de responsabilidad internacional. En consecuencia, lo único exigible por el derecho internacional es la existencia de reglas conflictuales y su efectiva aplicación.Respecto al contenido de éste sistema, el Estado tiene ante todo las obligaciones que convencionalmente haya asumido. Esto significa amoldar su legislación, en esta materia como en todas, a los tratados suscritos y ratificados.

3.2. Papel de los intereses en la configuración de la regla de conflicto:Los interese que motivan las soluciones de los conflictos de leyes son múltiples; su importancia varía de acuerdo con las diferentes materias y existe un abanico muy amplio de procedimientos de localización.Dado que el derecho internacional privado tiene por objeto reglamentar las relaciones privadas internacionales, debe tomar en cuenta los intereses internacionales y respetar las exigencias del comercio internacional. Según Loussouam y Bourel, éstas exigencias encuentran su primera satisfacción en el reconocimiento de la existencia del conflicto de leyes que supone una cierta tolerancia a la aplicación de la ley extranjera, así como en el hecho del carácter excepcional de los intereses políticos en la solución de los conflictos de leyes. De una manera general, la influencia de los factores internacionales se traduce, de una parte, por una deformación de las categorías de conexión del derecho interno del foro, y de otra, por la preocupación de localizar las relaciones de derecho

de una manera objetiva, buscando cuál es el país con el cual éstas relaciones presentan el lazo más estrecho.

3.3. Localización objetiva de las relaciones del derecho:La relación de derecho puede localizarse en función de sus elementos básicos: Sujetos, objetos o fuente jurídica.a) Localización jurídica en función del objeto de

la relación de derecho.- La primera conexión es la que s realiza en función del objeto corporal, si es que hay alguno. Para repartir las relaciones de derecho entre los diferentes estados es necesario en primer lugar localizarlas, pues un sistema jurídico rige en un territorio en el cual la fuerza pública puede ejercerse. La coerción y la coacción constituyen características básicas de la norma jurídica.La localización en función de la situación del bien también es conveniente al interés de los terceros, por ser conocida por todos. Los terceros podrán ignorar el domicilio o la nacionalidad de las partes, incluso el lugar donde el contrato ha sido concluido, pero no pueden ignorar la situación del bien.La localización del objeto representa así la centralización efectiva de los diversos intereses que gravitan en torno de la relación jurídica. Por su parte, el Estado que busca asegurar una aplicación tan homogénea de su ley tiene el derecho de prescribir la aplicación de su ley a las relaciones jurídicas que

conciernen a los bienes situados en su territorio.

b) Localización jurídica en función de la fuente del derecho.- Un segundo elemento de la relación jurídica que puede servir de base a su localización es la fuente. El régimen de los derechos reales , al cual hicimos referencia en la localización anterior, ofrece una perspectiva distinta que no se presenta cuando tratamos del derecho de obligaciones, por ser la obligación una noción abstracta que no se localiza materialmente como el objeto del derecho real, sino que se dirige al acto o al hecho jurídico.Para las obligaciones extracontractuales derivadas de un ilícito civil, un punto de vinculación espacial es el lugar donde se produjo el hecho generador de la obligación de indemnizar.En lo que respecta a las obligaciones contractuales hay que tener en cuenta que éstas no están necesariamente ligadas a un lugar determinado, a lo cual habría que añadir adicionalmente la dificultad de disociar la obligación de los actos que la engendran, como lo demuestra la experiencia del derecho interno, por lo que la localización del contrato determina la ley aplicable a las obligaciones por él generadas, por constituir la fuente de las mismas.Estas reglas son particularmente favorables en materia contractual a los intereses de las partes por el hecho de que los contratantes son libres de localizar un acuerdo de voluntades

según sus propias conveniencias, que conocen mejor que nadie: es el sistema de autonomía de la voluntad.

c) Localización fundada en el sujeto de la relación de derecho.- La localización fundada en el sujeto de la relación de derecho se refiere a relaciones extramatrimoniales comprendidas en el estatuto personal que abarca: el estado y capacidad civil de las personas y el derecho de familia; e incluso para determinados países, como es el caso del Perú, Alemania, Italia, etc. También comprende el derecho de sucesiones.El factor preponderante en ésta noción de estatuto personal es la autoridad de la ley, si la ley peruana otorga la capacidad d ejercicio de los derechos patrimoniales a la persona que alcanza la mayoría de edad (18 años), no es admisible que el menor de edad viaje a un país donde la mayoría de edad se adquiere a los 16 años y posteriormente regrese al Perú después de haber realizado el acto nulo, por falta de capacidad del agente. El Estado y la capacidad de una persona no se modifican por un desplazamiento temporal, que es un fenómeno accidental. Su estatuto personal puede modificarse si el individuo cambia de domicilio o de nacionalidad sin que medie fraude a la ley.

LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO Y DE LAS LEYES

Al avocarse a un juez determinado al conocimiento de la causa y así fijar la jurisdicción competente en la cuestión controvertida ante su despacho, esta autoridad judiciaria puede tomar conocimiento que concurre a una legislación específica: la nacional. Así, en un proceso de cobro de nuevos soles ante un acreedor peruano domiciliado en Lima contra un deudor también con residencia en esta capital el despacho del juez del Perú es competente para fallar la causa y trabar medidas cautelares al crédito, conforme a las reglas del Código Procesal Civil. No caben dudas al respecto. Existe, en este caso la figura jurídica de la territorialidad del derecho.

A su vez, existe la posibilidad de que un juez tenga ante sí la concurrencia de una o más legislaciones diferentes que puedan estar en conflicto. Así sucederá, por ejemplo, en el supuesto caso de que se tramite ante los tribunales peruanos un divorcio de dos ciudadanos argentinos domiciliados ambos en Lima, o también puede existir la discusión ante un tribunal peruano sobre la validez extrínseca de un instrumento otorgado en el extranjero. En este caso, podría ser la ley competente la denominada lex fori o la del lugar donde se ha otorgado el instrumento. En estos casos, ocurre la extraterritorialidad del derecho.

Existen otros ejemplos de este problema derivado de la extraterritorialidad jurídica. Así, dos ciudadanos alemanes celebran un contrato en Francia, el mismo que debe ejecutarse en España. ¿Qué ley rige sus efectos? ¿Será la ley alemana como ley de domici-

lio común? ¿Será la ley de la celebración del contrato, es decir, la francesa? ¿Será la ley española como el de la ejecución del contrato el texto aplicable? ¿Pueden las partes haber escogido una ley? Pueden establecer todas estas posibilidades si las partes no han elegido la ley aplicable y el caso de autos se sometió al juzgamiento de otro país. Surgirá en tal caso, el conflicto de leyes y de jurisdicciones.

Ahora bien, ¿cuál es el fundamento de la extraterritorialidad? Existen jurídicamente al respecto siete importantes sistemas doctrinarios que recogemos en forma enumerativa para explicar el fenómeno:

1. E L SI STE M A D E L A CO R TES Í A O D E L A C O MIT A S GENTIUM

El principio imperante de la territorialidad del derecho no ha sido extraño a las prácticas jurídicas holandesas. Es posible más bien que el referido principio se hubiera acentuado con la paz de Westfalia (1642), cuando al advenir de este modo la inde-pendencia política de los Países Bajos, nada querían saber éstos de lo que fue el resto del Imperio, de los demás países, menos todavía de las posibilidades de aplicar leyes extranjeras. Pero Holanda, al igual que Bélgica, ha sido dueña de un vasto imperio colonial y por tanto su comercio fue intenso y eran múltiples sus relaciones mercantiles con el exterior. Este hecho impuso el abandono del rigorismo feudal así como el estudio y la revisión del referido problema por parte de sus jurisconsultos1.

Sobre tal antecedente surgió de ese modo la

1 COSSÍO, Jaime Prudencio: Curso de derecho Internacional Privado, La Paz, Librería editorial Juventud, 1971, p. 58.

doctrina, sustentada principalmente por los juristas Ulbrich Huber y los hermanos Pablo y Juan Voet, doctrinarios o estatutarios de la época histórica del siglo XVI, que reiteraron el principio de que cada país ejerce una soberanía suprema sobre todo su territorio, las cosas y las personas que lo habitan, y que no puede permitir que otro Estado pretenda regir con sus leyes las personas, cosas y relaciones jurídi-cas de ese país. No obstante, dicen, los países pueden concederse la aplicación extraterritorial de sus leyes por un acto de cortesía, de benevolencia, por la utilidad que recíprocamente puedan encontrar en él. Así apareció el sistema de la cortesía internacional o de la utilidad recíproca para la aplicación extraterritorial de la ley, denominado comitas gentium o reciprocam utilitatem2.

A esta teoría se le ha dado la denominación de utilitaria porque la benevolencia de las naciones en la aceptación de una ley extranjera produce el beneficio de que, en retribución, el Estado en cuyo favor ha sido hecha la deferencia aplique la ley del primer país, en lugar de la nacional, en los casos que ocurran.

2. EL SISTEMA DE LA RECIPROCIDAD DIPLOMATICA Y LEGISLATIVA.

En el año de 1789, cuando la Asamblea Constituyente de Francia discutió la derogación del derecho a la aubana3, surgió este sistema de la reciprocidad como medio de aplicación del derecho extranjero en Francia y las colonias. La derogación del derecho de aubana en Francia se hizo con el objeto de que los demás estados imitaran el ejemplo de 2 VICO, Carlo: Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1967, p. 22.3 Aubana era el sistema que impedía gozar a los extranjeros del derecho sucesorio.

Francia y reconocieran a su vez a los franceses el derecho de recibir y transmitir bienes por causa de sucesión.

De este modo, el artículo del Código civil francés adoptó el sistema de la reciprocidad diplomática con el texto siguiente: «El extranjero gozará en Francia de los mismos derechos civiles acordados a los franceses por los tratados con la nación a la cual ese extranjero pertenezca».

Las bases de los sistemas de la reciprocidad legislativa y diplomática está en que la primera tendrá lugar cuando las leyes de un estado puedan aplicarse sin parámetros en el territorio del otro, siempre que el primero permita paralelamente en el suyo la aplicación de las leyes del segundo. Cuando tal procedimiento de aplicación de un derecho extranjero tiene lugar por tratados internacionales estaremos frente a la reciprocidad diplomática.

Se advierte que el fundamento invocado es igualmente arbitrario y esconde la conveniencia de la utilidad: se conceden o niegan del derecho sucesorio los derechos al extranjero y se admite o no la ley que los concedió, según convenga, o según sea el interés4. Más aun decimos que es inconveniente porque la con-veniencia reposa en el egoísmo que es una conveniencia que puede encerrar arbitrariedades.

Bien se ha observado que esta teoría es consecuencia de la anterior y que aun puede decirse que se confunde con la misma, salvo el extremarse más allá el carácter jurídico. La doctrina por tanto terminó por rechazarla y hubo que esperar la prolija

4 ROMERO DEL PRADO, Víctor Manuel: Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, La

Ley, 1944, T. 1, p. 140 Y ss.

reclamación del Código civil alemán.

3. EL SISTEMA DE LA NACIONALIDAD O DE LA ESCUELA ITALIANA MODERNA DE LA PERSONALIDAD.

El sistema de la nacionalidad o de la escuela italiana moderna de la nacionalidad, llamada también doctrina de Mancini o escuela italiana moderna de la personalidad, fue elaborada por el célebre jurisconsulto italiano Pasquale Stanislao Mancini (1817-1889). Expuso su sistema en un estudio presentado en el año 1851 en la Universidad de Turín con la denominación de la nacionalidad como fundamento del derecho de gentes. Mancini ha sido uno de los principales fundadores del instituto de derecho internacional.

El tratadista italiano Mancini expone su doctrina en base a la disposición del artículo 3º inciso 3 del Código civil francés de 1804, que textualmente dice: Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas

rigen a los franceses aún cuando residan en país

extranjero. Este es el origen positivo de la doctrina de la nacionalidad o personalidad de la ley o el derecho.

Para Mancini, existen dos partes dentro del derecho privado del individuo extranjero: una parte es necesaria mandatoriamente y otra de elección voluntaria. Son necesarias las leyes que rigen el estado personal y el orden de las relaciones de familia de las personas y que constituyen un conjunto de atributos y cualidades sólo correspondientes al miembro de una nación determinada. El individuo extranjero no puede renunciar a su estado ni despojarse de él. Las leyes que le son pertinentes lo seguirán donde quiera que estén. Pero agrega, hay otra parte del derecho privado del extranjero que concierne

a los bienes y su goce, la formación de los contratos, las obligaciones y las cosas semejantes. Se le puede llamar la parte voluntaria del derecho privado. En la esfera de estas relaciones puede conformarse con su ley nacional si quiere, y puede también, cuando se trata de esos hechos que no afectan al orden público, conformar sus actos a otras disposiciones que las escritas en las leyes nacionales.

Por consiguiente, para el italiano Mancini y los seguidores de esta tesis, su sistema completo resulta de la acción de tres principios: la nacionalidad, la libertad y la soberanía o independencia política. El legislador rinde homenaje al principio de la nacionalidad cuando reconoce en su territorio la eficacia de las leyes extranjeras que regulan las personas, la familia y la sucesión, en todo lo que no afecte a la constitución política o al orden público del país. Respeta el principio de libertad cuando no pone obstáculos en sus leyes a la voluntad inofensiva del extranjero y le permite elegir la legislación y la regla jurídica a que desee someter sus actos. Y deja a salvo el principio de soberanía y de independencia política, cuando somete indistintamente al extranjero y al ciudadano a las leyes penales y al orden público de la nación, imponiéndoles el más escrupuloso respeto de su derecho político.

Varios autores de renombre han seguido la doctrina de Mancini. Así tenemos a Fiore en Italia; a Laurent en Bélgica; a Bevilacqua en Brasil, y así la lista se haría interminable. La misma influencia doctrinaria se dejó sentir marcadamente en el Código civil peruano de 1852; el Código civil italiano de 1865; el español de 1888; el japonés de 1898; el alemán de 1900; y el brasileño de 1917.

4. EL SISTEMA JURÍDICO DE SAVIGNY.

Federico Carlos von Savigny (1779-1869), eminente jurisconsulto alemán, expuso la doctrina de la que es autor en su obra titulada Sistema de derecho romano actual que apareció en el año de 1849.

Es verdad que la solución a este problema jurídico no se había encontrado por el método de la comitas gentium, ni por el de la reciprocidad, menos quizá por el de la nacionalidad; tampoco el sistema de la lex fori o de la ley del juez, preconizado por juristas alemanes.

Savigny Expuso su doctrina partiendo de un entendido: la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes estados que constituyen la humanidad. Directa o indirectamente, según el autor, los estados viven dentro de una comunidad, no es posible abstraerse de ella, se impone por el avance social y el progreso de los pueblos y de las naciones.

Según Savigny, los conflictos entre las leyes de países diferentes han querido resolverse con la idea de la independencia y la soberanía de los estados, permitiéndoles excluir de su territorio las leyes extranjeras y prohibiéndoles excluir de su territorio las leyes extranjeras y prohibiéndoles llevar más allá de su frontera la acción del derecho propio. Estima el citado jurista que estas tesis sirven de poco para el caso, porque el principio de la independencia absoluta de los estados conduciría, de una parte, a negar la capacidad de los extranjeros y, de otra, a la exclusiva aplicación del derecho nacional.

Partiendo de la consideración de tales

antecedentes, éstos, según Savigny, llevan a la «idea de una comunidad jurídica entre los pueblos». Así al llegar a este tema, vuelve a la idea básica del problema de los conflictos entre diversas legislaciones; pero lo plantea y a la vez trata de resolverlo de otro modo, limitándolo a determinar, para cada relación jurídica, el derecho más adecuado a su naturaleza esencial y propia. Como dice un autor inglés, si existe un conflicto entre las leyes de diferentes estados, no hay que partir de la ley del juez o del país a cuyo tribunal se lleva, sino buscar el ligamen principal de la relación jurídica de que se trata. Con esa investigación abandona Savigny las divisiones estatutarias. No es el objeto de la ley, la persona o la cosa, lo que determina la regla escogida, sino la conexión natural de la relación jurídica con cierto territorio con cierta legislación.

Sin embargo, el propio von Savigny estableció claras limitaciones a la aplicación del derecho extranjero. La primera de ellas se refiere a las leyes de índole positiva rigurosamente obligatorias. Debe asegurarse siempre el predominio de ellas frente a cualquier consideración. En este grupo de leyes de carácter imperativo señala, por ejemplo, a las leyes que por causa de la edad, sexo, etc., limitan la capacidad de obrar. También el autor alemán coloca en esta primera excepción a las leyes que prohíben la poligamia y las que restringen la adquisición de la propiedad inmueble por los judíos. Dice: Si una legislación no admite la poligamia, es imposible que sus jueces presten amparo alguno a las uniones de esa índole entre extranjeros cuya ley personal las autorice. Y si el derecho local negara a los judíos la facultad de adquirir bienes inmuebles no puede

tolerarse que posean inmuebles o muebles ni los judíos nacionales ni los extranjeros.

En la segunda categoría de sus excepciones se vuelve a pensar en las relaciones jurídicas, pero acentuando también la influencia que sobre ellas tienen determinados preceptos de la legislación local. De ese modo incluye en su principio básico las instituciones extranjeras que no reconozcan nuestras leyes y que no estén por tanto en aptitud de reclamar la protección de nuestros tribunales. Como ejemplo de esta categoría de limitaciones de Savigny tenemos a la muerte civil y la esclavitud. Los pueblos que desconocen estas instituciones se deben negar a la aplicación de las incapacidades jurídicas que de ellas nacen, teniendo en su territorio por vivo para la ley al muerto civilmente y por libre y capaz al esclavo.

Los principios de Savigny se resumen en los siguien-tes parágrafos:

1. El derecho civil, el mercantil y el penal se realizan y desarrollan bajo la acción combinada de soberanías diversas;

2. Cada soberanía toma en esa obra común la parte que las necesidades y las exigencias que el derecho le asignan,

3. La competencia de las soberanías debe apreciarse por el estudio de los tres elementos principales de la vida social: las personas, los bienes, los actos; y,

4. Que esos elementos se ligan y someten a cada soberanía por dos clases o vínculos: las personas y el territorio.

5. EL SISTEMA JURÍDICO DE PILLET . El profesor Antoine Pillet, doctrinario francés, de la Facultad de Derecho de París publicó en el año

1896 un trabajo titulado Ensayo de un sistema general de solución de los conflictos de leyes en el cual expuso su original sistema.

Según este autor las leyes son, por su naturaleza, territoriales y extraterritoriales.

Afirma que, desde el punto de vista internacional, la continuidad de la ley envuelve necesariamente a su extraterritorialidad. Para que una ley sea verdaderamente continua, es necesario que se aplique siempre a las personas a las que se refieren sus dis-posiciones, que le siga al extranjero cuando salga de su país y que regule sus intereses en la patria y fuera de ella. De ahí que la cualidad llamada en derecho interno la continuidad de la ley, se denomina por el jurista Pillet en derecho internacional la extraterritorialidad de la ley.

Seguidamente, la generalidad se impone como condición de la existencia del orden en las relaciones privadas de los hombres. Es preciso que todas las personas se sometan a la ley sin distinguir entre extranjeros y nacionales; que se sujeten a ella todos los bienes, sin consideración a su propietario, y que se le subordine los actos jurídicos sin tener en cuenta el lugar en que han de producir sus efec-tos. De ahí que la dualidad llamada en derecho interior generalidad subjetiva de la ley, se denomina por Pillet en derecho internacional su evidente territorialidad.

Sin embargo, del enorme prestigio que ha tenido el jurista francés Pillet en el campo del derecho, con bastante razón se ha criticado la solución que dio al problema. Evidentemente, no existen leyes que beneficien exclusivamente a la sociedad ya que todas ciertamente reúnen ambos factores, y no es por

consiguiente exacto el factor diferenciador introducido por Pillet, basado en lo que él llama la finalidad social de la ley.

6. EL SISTEMA JURÍDICO DE LAINÉ.Según Lainé (1857-1926), no es necesario formular

nuevas doctrinas ni sistemas de derecho internacional privado para acomodar o justificar la aplicación del derecho extranjero.

Para Lainé la mejor solución al conflicto de leyes consiste en dividir y subdividir las diferentes materias e instituciones jurídicas y buscar para cada una de ellas la solución que esté más conforme con el sentimiento de justicia.

Fue este procedimiento el que permitió obtener los resultados a que llegó la antigua doctrina italiana, cuyas soluciones han sido, en gran parte, aprobadas por el derecho moderno. En éste también se encuentra el método que ha seguido profusamente la codificación contemporánea en el siglo xx.

7. TEORÍAS JURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS.

Ha hecho fortuna la teoría de los derechos adquiridos en el sistema contemporáneo del common law. De acuerdo a esta postura, en el conflicto de leyes hay que establecer la ley aplicable en la que se crea o extingue un derecho y el respeto a los derechos adquiridos, en el que debe determinarse el efecto en el país distinto al que fue creado.

Se dice por los propugnadores de esta doctrina que el derecho debe nacer, es decir, debe ingresar a la persona con la categoría de derecho adquirido. En

este caso, debe escogerse la ley aplicable cuando existen colisiones de leyes o de jurisdicciones y debe fijarse ésta. Y cuando se pretende hacerla valer, se presenta el problema del conflicto de leyes o de jurisdicciones. Así, ¿debe respetarse este derecho? La respuesta la otorga la noción del derecho adquirido. Si se ha adquirido el derecho, éste es protegible e invocable en el extranjero siempre y cuando haya sido otorgado conforme a las reglas del derecho. Si no ha ingresado a una esfera como derecho de protección no es tutelado. El artículo 8 del Código de derecho internacional privado de 1928 de la conferencia de La Habana, exige dos condiciones esenciales para que exista un derecho adquirido:

1.Que el derecho haya nacido y se haya adquirido mediante una ley competente; y,

2.El haber cumplido todas las condiciones prescritas por la ley competente para adquirir un derecho válidamente.

El referido pensamiento llegó a su cúspide en lo que se denominó el vested rights theory (la teoría de los derechos adquiridos) consistente en que todo derecho adquirido en virtud de una ley en un país civilizado es reconocido y respetado por los tribunales ingleses. Los tribunales ingleses ejecutan no la ley pura y simple sino los derechos adquiridos bajo la autoridad extranjera y su tutela efectiva.

LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES

1. INTRODUCCIÓN:La doctrina del derecho internacional privado sitúa el conflicto de calificaciones como uno de los problemas fundamentales de nuestra disciplina, el cual se ha convertido en un punto neurálgico en torno al cual se debate la naturaleza y el método del Derecho Internacional Privado.

Batiffol y Lagarde1 nos dicen que el conflicto de calificaciones consiste en saber según que ley el Juez debe calificar el objeto del litigio para determinar la ley aplicable, cuando las diferentes leyes en conflicto adoptan calificaciones diferentes.

Calificar significa precisar la naturaleza jurídica de una institución. Así, por ejemplo, cuando el Art. 2100 del código Civil peruano, dispone que la sucesión, cualquiera que sea el lugar de la situación de los bines, se rige por la ley del último domicilio del causante, será necesario determinar previamente cuál es la naturaleza jurídica del concepto sucesión.

2. CONCEPTO DE CALIFICACIÓN:En el derecho internacional privado, el término calificación recibe numerosas sinonimias para identificarla como lo son el de clasificación, caracterización e interpretación2. Significa, de acuerdo a nuestro criterio, fijar la naturaleza

1 BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. Op. Cit., Tomo I, p. 339.2 GARCÍA CALDERÓN KOECHLIN, Manuel: Derecho internacional privado copias de clases,

Lima, 1964 p.31

jurídica que recibe una relación internacional en el caso de conflictos de leyes y de jurisdicciones para ubicarla dentro de alguna de las categorías del sistema legal, como el régimen de los contratos, de los derechos de familia o del régimen sucesorio por causa de muerte.

3. CLASES DE CALIFICACIONES:Existen dos clases de calificaciones:

a) L a cal i ficación de la competencia ; que soluciona la regla de conflicto legal.

b) La cal i ficación de fondo ; que señala la ley aplicable al caso específico.

Así, conceptuamos que el juez puede «calificar» el caso como de derecho interno o de derecho internacional. En el primer caso, no existe norma de conflicto en juego. En el segundo caso sí existe el problema de la colisión de dos o más sistemas jurídicos en los que existen divergencias de dos jurisdicciones diferentes en un Estado. Así, en el caso peruano, si existe un tratado internacional vigente éste será aplicable sobre la norma nacional. De no ser así, son aplicables las normas del Libro X del Código civil. El juez está calificando la situación y dando solución a los conflictos legales y de jurisdicciones que puedan acaecer.

4. CALIFICACIÓN SEGÚN LA LEX CIVILIS FORI:Kahn3, sostiene la existencia de tres clases de conflictos:

3 Citado por CASTRO, Federico de. “ La cuestión de las calificaciones”. En: Revista de Derecho Privado. Madrid: 1933, pp. 231-232

a) Colisiones expresas entre leyes, que resultan de la diversidad de normas expresas de derecho internacional privado en los distintos países.

b) Colisiones de los conceptos o puntos de conexión, cuando éstas se diferencian de su contenido, aunque las normas de conflictos las designan con palabras iguales.

c) Colisiones latentes, las cuales nacen de la distinta naturaleza territorial de las relaciones jurídicas. Estas últimas colisiones son las que generan los conflictos de calificación.

La ley competente para fijar la calificación es la lex fori o del tribunal competente. Se sustenta su bondad de la regla en las razones fundamentales que se exponen:

a)La lex fori hace posible solucionar el caso controvertido ya que de lo contrario sería imposible hacerlo.

b)Es el juzgador quien debe solucionar la norma conflictual calificando debidamente sus instituciones.

c)Las reglas para «calificar» (o localización o localizar) son de acuerdo a la lex fori; las reglas sobre conflictos de leyes son nacionales.

Por estas razones, al pretender dar una solución al conflicto de leyes, se procede a realizar un proceso intelectual: se emite una definición y después se procede a hacer una clasificación. En el proceso de definir está la clasificación. En la clasificación está la ley competente y el jurista Niboyet lo grafica en el sentido de que son el anverso y reverso de una misma cosa y que desterrar la lex

fori es un grave error4.

No obstante, la lex fori no es el único principio para regir la calificación. Así, si existe un conflicto de calificaciones entre la ley nacional de una persona y la ley de sus bienes, se resuelve de acuerdo a la lex reí sitae y no a la lex fori.

4.1 Justificación de la calificación:Según Batiffol y Lagarde, la calificación lege fori se fundamenta en dos tipos de razones:

• El problema planteado consiste en interpretar una regla de conflicto de leyes y corresponde al Juez francés determinar el sentido de la regla francesa de conflicto de leyes. Es indiscutible que el sentido de la regla francesa de conflicto de leyes solo puede ser dado por la ley francesa, y de una manera general se puede concluir que para todos los jueces es su ley interna la que determina la extensión de la categoría que utiliza; es decir, la calificación es inseparable del sentido de la regla de conflicto.

• La segunda razón para justificar la calificación por la lex civilis fori tiene la formulación siguiente: Los que pretendan que la calificación se haga en virtud de los conceptos del derecho que la norma de conflicto declara competente incurren en un círculo vicioso, puesto que para saber qué ley es competente es preciso realizar antes la calificación. Mal podría otorgársele competencia a una determinada legislación para calificar sino se ha calificado previamente.

4 NIBOYET: Principios de Derecho internacional privado, cit., p. 349..

5. CALIFICACIÓN SEGÚN LA LEX CIVILIS CAUSAE: Esta teoría es la calificación por el derecho

aplicable, por lo que a veces se llama estatuto eficaz y con más frecuencia lex civilis causae. Maury nos recuerda que ésta teoría fue presentada por primera vez por despagnet, en oposición a las ideas expuestas por Bartin. Para ello utilizaba el ejemplo del testamento ológrafo, hecho en Francia por un holandés. Despagnet dice que según el derecho internacional privado francés la capacidad debe regirse por la ley nacional del interesado; en el caso planteado, la capacidad debe regirse por el derecho holandés. Sin embargo el primero de los problemas que debe resolver el legislador cuando se ocupa de la capacidad es evidentemente saber qué comprenden las cuestiones de capacidad y qué debe excluirse de ellas. Por tanto, puesto que el derecho internacional privado francés admite la competencia de la ley holandesa para la capacidad de los súbditos holandeses, admite al mismo tiempo que esta ley definirá el término capacidad, y sólo ella precisará lo que debe entenderse por esto. La calificación pertenece al derecho competente, que en el caso particular es el derecho nacional del interesado.

5.1 Justificación de la calificación: Según Audit5, el argumento principal en la calificación

lege causae es que cada ley debe entrar en juego con sus propias calificaciones. Por ejemplo, desde que el derecho francés declara al estatuto personal sometida a la ley nacional, este debe comprender en el estatuto personal de un extranjero todo lo que su ley nacional incluye y comprende, incluso cuestiones que el derecho francés hace entrar en otra categoría (Tal como la

5 AUDIT, Bernard. Op. Cit., p. 179.

forma de los testamentos).

Para Carrillo Salcedo6, el acierto de la orientación doctrinal lex civiles causae radica en haber puesto de relieve que el problema de las calificaciones es mucho más complejo; y que si de una parte se trata d delimitar el alcance y significado de los conceptos empleados por la regla de conflicto, de otra el objeto último de la calificación es determinar la regla de conflicto del foro con la que están relacionados una norma o una institución extranjera.

6. EVALUACIÓN DE LAS CALIFICACIONES:

En el sistema de la «lex civiles causae», la calificación se rige por la misma ley aplicable de acuerdo con el derecho civil declarado aplicable. Según el internacionalista Martín Wolff, el juez nacional tiene que aplicar una ley extranjera así como las normas extranjeras como consecuencia de la calificación7, Esta es su consecuencia esencial.

7. EL CODIGO BUSTAMANTE Y LA CONFERENCIA DE LA HAYA: El código Bustamante establece: «En todos los casos

no previstos por el presente Código, cada Estado contratante aplicará sus propias calificaciones a las instituciones o relaciones jurídicas que deben corresponder a los grupos de leyes mencionadas en el artículo 3º».

La Conferencia de La Haya de 1925, en su proyecto sobre el proceso de la quiebra, decidió que, en caso de conflicto de calificaciones sobre el punto

6 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Derecho Internacional Privado. Madrid. Editorial Tecnos, 1976, pp. 304-306.

7 WOLFF, Martín: Derecho Internacional Privado, Barcelona, Bosch, 1958, p. 89.

de saber quién es comerciante, se aplicará únicamente la calificación de la lex fori.

Disposiciones especiales en materia de la califi-cación contienen los mencionados convenios sobre sucesiones entre Alemania y Rusia, de 1925, y entre Alemania y Turquía, de 1930, con la particularidad, en este último, de que se hace expresa distinción entre bienes muebles e inmuebles.

En cuanto a la jurisprudencia, los tribunales franceses han fijado las calificaciones con arreglo a la lex fori. Esta solución es lógica porque las reglas sobre conflictos de leyes son nacionales y los conceptos que lo forman deben ser interpretados a la ley nacional.

Asimismo, es de observar que algunos autores señalan como excepciones a la competencia de la lex fori las siguientes:

a)En materia de inmuebles, habrá que regirse por la ley de la situación (lex rei sitae);

b)Exclusión de la competencia de la lex fori en materia de autonomía privada8.

8. CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN:La ley peruana no se pronuncia sobre los conflictos de calificación. Sin embargo, si indagamos en el derecho chileno, encontramos que su Corte Suprema optó por la lex Fori para calificar la «muerte civil» y el de nacionalización en país

8 Sobre el conflicto de calificaciones, puede consultarse la sentencia del Tribunal de Casación de Francia del 22 de junio de 1955 recaída en la causa seguida por Dimitri.

extranjero9. Y en el caso del derecho tributario, se ha tratado la calificación por aplicar los im-puestos a la renta. En los Estados Unidos de Norteamérica debió decidirse si un derecho real de hipoteca constituido en Cuba y cuyo titular era un norteamericano estaban o no exentos de pagar por el bien raíz de acuerdo a las leyes norteamericanas. El tribunal se pronunció por la posición del sí ya que de acuerdo a la ley norte-americana, la hipoteca es un gravamen real y no implica una obligación personal10.

9 Sentencia de 29 de setiembre de 1863 y de 11 de enero de 1937. 10 Favi V. Commissioner, 91 F (2º).C.C.A. 3º, 1937

APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

1. INTRODUCCIÓN:

Dado el carácter bilateral de la regla de conflicto, la ley material aplicable al

caso Jus Privatista puede ser una ley extranjera. Tanto en doctrina como en

jurisprudencia, la expresión ley extranjera, significa, derecho extranjero;

vale decir, no sólo el derecho escrito, sino todo el derecho positivo en vigor,

cualesquiera fueran sus fuentes: legislación, costumbre, jurisprudencia,

doctrina.

Según Batiffol y Lagarde, la aplicación en un país de una ley extranjera

plantea la cuestión de saber como se puede reconocer autoridad en un país a

un legislador extranjero al ser las leyes territoriales. En efecto, cada ley tiene

el valor de una regla jurídica en los límites del territorio sobre el cual ejerce

su soberanía la autoridad que la ha dictado.

Algunos autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable

constituye un derecho, pero, conciliando esta idea con un notorio

exclusivismo consideran que la ley extranjera que deba aplicar el juez no

adquiere ese carácter, sino mediante la incorporación de la lex fori..

La legislación peruana al referirse a la ley extranjera la considera, como

derecho o norma jurídica a tenor de lo dispuesto en el artículo 2051 del

Código civil peruano que dispone la aplicación de oficio del ordenamiento

extranjero competente. La interpretación de la ley extranjera como derecho se

sustenta igualmente, en forma implícita en el Código Bustamante, al

considerar ley a la foránea con la misma categoría que la ley peruana.

2. TEORIAS SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA:

2.1 NOCIÓN ANGLO-AMERICANA DE LOS DERECHOS

ADQUIRIDOS.- Esta doctrina ha adoptado la teoría de vested rights de Beale

y Dicey. Para el profesor Beale la ley material extranjera aplicable por

disposición de la regla de conflicto del foro constituye un hecho. Según Dicey,

jamás puede ser aplicada una ley distinta a la del foro; cuando se tiene en

cuenta una ley extranjera no es esta la que se aplica, sino los derechos

adquiridos a su amparo. La ley es estrictamente territorial, pero los derechos

subjetivos son susceptibles de emigración; se imponen al mundo entero y

deben ser reconocidos por los tribunales de todos los países.

Sin embargo, esta teoría es insuficiente porque los problemas de los conflictos

de leyes pueden plantearse al margen de todo respeto de los derechos

adquiridos: Si se trata de crear o de reconocer un derecho por aplicación de la

ley extranjera, ¿No sería necesario admitir que esta ley juega el papel de un

imperativo categórico? Tal pregunta se plantea Batiffol y Lagarde.

2.2. TEORÍAS ITALIANAS DE LA RECEPCIÓN DE LA LEY

EXTRANJERA.- Loussouam y Bourel1 nos dicen que los autores italianos,

partiendo de la dualidad del orden internacional y de las órdenes internas y del

exclusivismo de cada orden jurídico, han deducido lógicamente que la

aplicación de la ley extranjera sólo se puede justificar al precio de su

integración en el orden jurídico del foro. Designando como competente una

ley material extranjera, la regla de conflicto italiana la integraría en el orden

jurídico italiano. Habría una incorporación de la ley material extranjera en el

orden jurídico nacional que la recibiría; de allí el nombre de teoría de la

recepción de la ley extranjera con el que generalmente se conoce esta doctrina.

Sin embargo, el acuerdo entre los autores italianos cesa cuando se trata de

precisar la naturaleza de la recepción de la ley extranjera, dado que la teoría

de la recepción formal se opone a la teoría de la recepción material.

2.3. LA LEY EXTRANJERA CONSIDERADA COMO UN ELEMENTO

DE HECHO.- En Francia la jurisprudencia, en las antiguas sentencias

de apelación y casación, han afirmado que la ley es un elemento de

hecho o una cuestión de hecho. En época posterior vemos que la corte

de casación ya no invoca la asimilación de la ley extranjera a un hecho,

sino que se limita a afirmar que la interpretación de la ley extranjera es

competencia soberana de los jueces de fondo. Sin embargo, se puede

mencionar que existen sentencias que califican como error de derecho

1 LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Op. cit., Tomo I, pp. 243-244.

al error sobre el sentido y a la aplicación de una ley extranjera.

Batiffol2 argumenta que cuando el Juez determina el contenido y el

sentido de la ley extranjera hace una operación diferente a la que le

incumbe en la determinación de su propia ley: él no busca lo lógico,

justo o útil, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero; él no

investiga lo que debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se

encuentra en que el Juez es exterior al sistema jurídico extranjero. En

lugar de contribuir a crearlo, él lo observa desde afuera como un

sociólogo; es decir, como un hecho a constatar y no como una noción a

elaborar. Toda ley tiene un factor imperativo y un factor racional; sólo

el segundo subsiste. La ley extranjera queda como un conjunto de

proposiciones generales aplicable a los casos particulares, y el Juez que

las interpreta podrá operar racionalmente, incluso como lo haría

tratándose de la ley francesa, pero sólo sino existe una interpretación o

elemento de solución que no pueda constatar. Incluso las jurisdicciones

internacionales respetan también la interpretación dada a su derecho

por las jurisdicciones nacionales.

3. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA:

El Código civil peruano (artículo 2052) permite a las partes ofrecer las prue-

bas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su

sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que no

considere idóneos.

La prueba de la ley extranjera no se debe a que ésta no constituye derecho,

sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.

El capítulo II del título VII del libro IV del Código Bustamante con el título

de Reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras, permite la utilización de los

siguientes medios:

a)La certificación escrita de dos abogados en ejercicio dentro del país de cuya

legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada

(artículo 409).

2 BATIFFOL, Henri. Op. Cit. Pp. 110-116.

b)El informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y

vigencia del derecho aplicable (artículo 410). Este informe puede ser

solicitado de oficio por el juez cuando estime que la prueba que se haya

rendido sobre el punto sea insuficiente.

La Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del

derecho extranjero, suscrita en 1979, en Montevideo, permite utilizar

cualquiera de los medios idóneos previstos tanto por la ley del Estado

requirente así como por la ley del Estado requerido. Estos medios son:

a)La prueba documental consistente en copias certificadas de textos legales.

b)La prueba pericial.

c)Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y

alcance legal de sus derechos sobre determinados aspectos.

Los que consideran la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman que

ante su falta de prueba, el juez no debe aplicada.

Los autores que consideran a la ley extranjera como verdadero derecho,

proponen las siguientes soluciones:

a)Aplicar el derecho análogo más próximo. Así, por ejemplo, si no se conoce

el common law norteamericano aplicable, podría recurrirse al common law

inglés que rija la materia.

b)Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta

situación es válida también, y aún con mayor propiedad para el caso en

que se falle el factor de conexión.

4. APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA:

Si por el carácter bilateral de la regla de conflicto se llega a la conclusión que

hay que aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el

problema de saber de qué modo se logrará determinar el contenido del derecho

extranjero. Sobre éste tema la doctrina inicialmente se dividió en dos sectores:

para unos, el Juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los otros, son las

partes las que alegan y prueban el Derecho extranjero.

4.1 IMPOSIBILIDAD DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

EXTRANJERO.- Este fenómeno podría producirse. ¿Qué hacer si el Juez no

logra conocer material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto?.

Se han propuesto varias soluciones al respecto, las cuales fueron agrupadas

por Yasseen3 en tres categorías:

a) Rechazo de la demanda; esta solución está influenciada por la teoría del

hecho. Aquél que no prueba los hechos pertinentes que invoca evidentemente

no puede ganar la causa. El derecho aplicable pasa a ser un elemento de la

demanda.

Esta solución no es seguida por la jurisprudencia por ser injusta. Siempre es

inaceptable que un litigio quede sin resolverse.

b) Aplicación de otro derecho; en este sentido se pueden distinguir dos

tendencias:

* La aplicación de un derecho deducido de una especie de derecho natural; en

este caso se habla de principios generales, de un derecho común de los

pueblos civilizados, de una razón escrita, con los cuales se presume que la

ley extranjera que debía ser aplicable se encuentra conforme. Para Yasseen

esta solución tampoco es satisfactoria, principalmente porque estos

principios generales no forman un sistema completo para reglamentar las

cuestiones que plantea la vida social internacional.

* La aplicación de otro derecho extranjero positivo; en este segundo caso, se

propone aplicar otro derecho positivo, el derecho más próximo que se podría

conocer y que pertenezca a la misma familia jurídica, según propone Dolle.

Se podría recurrir a un cierto Common Law para completar o reemplazar a

ciertos otros parcial o enteramente ignorados.

c)Aplicación de la lex fori; esta solución es la más aceptada. Al respecto

Yasseen hace referencia a los siguientes fundamentos:

• El consentimiento de las partes, expreso o tácito. Esta justificación sólo

sería válida en los casos en que la aplicación del derecho extranjero

dependa de la voluntad de las partes, pero sobre ella no se puede

3 YASSEEN, Mustafá Kamil. Op. Cit., pp. 546-554.

fundamentar una solución general.

• Presunción de identidad, en ciertos países se presume que el derecho

extranjero es idéntico al derecho del foro. En consecuencia, si no se

prueba la divergencia, se impone la aplicación del derecho del foro.

• Reglas subsidiarias, Para ciertos autores, la aplicación de la lex fori se

justifica por una suerte de regla que impone la lex fori en todos los casos

en que no es posible aplicar el derecho extranjero.

• Necesidades, La aplicación de la lex fori en este caso es una excepción

que se justifica por necesidades prácticas. La finalidad de la regla de

conflicto es reglamentar una cuestión de la vida social internacional.

• Valor y alcance de la aplicación de la lex fori, cualquiera sea la

justificación, esta solución parece la mejor posible, ya que satisface por

lo menos al derecho del foro.

4.2 INTERPRETACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.- El Juez nacional,

para poder interpretar acertadamente el derecho material extranjero aplicable,

debe estudiar la jurisprudencia y la doctrina extranjera.

En efecto, la jurisprudencia muestra cómo el derecho extranjero es aplicado en

su propio país y por sus mismos jueces. La importancia de esta fuente ha sido

destacada por la Corte Permanente de justicia Internacional en 1926 cuando

expresaba: “La corte debe tener en cuenta la jurisprudencia nacional, pues es

con la aplicación de esta jurisprudencia que ella puede determinar cuales son

verdaderamente las normas que de hecho son aplicadas en el país cuyo

derecho positivo es necesario aplicar”.4

Con relación a la utilización de la doctrina para conocer el derecho extranjero,

y sobre todo para comprender la ley, es una constante que los tribunales en

general se funden sobre la opinión de juristas calificados; incluso ciertos

pasajes de ciertos autores son incluidos textualmente en los considerandos de

la sentencia.

Los autores afirman que no hay mejor manera de conocer y comprender el

derecho positivo de un país que acudiendo ala doctrina del mismo. Ahí se

4 Journal du Droit Internacional (Clunet), 1929, p. 1027.

encuentra la solución buscada, la cual se desprende de todo el derecho

extranjero y no de un texto aislado.

4.3 INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EXTRANJERA.- La ley

extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la Constitución

Política de la nación a que pertenezca el juez de la causa. Si la lex Fori nada

dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por

cuanto las disposiciones de su Constitución son de orden público.

Para los tratadistas chilenos Federico Duncker5 y Fernando Albónico6 el

recurso de inaplicabilidad procede contra la ley extranjera puesto que el

término «precepto legal» no distingue entre nacional o extranjero. No se

pueden hacer distinciones donde la ley no distingue.

Esta doctrina la consideramos discutible, por cuanto las expresiones «ley»,

«precepto legal», etc., utilizadas por el legislador, deben entenderse en su

sentido normal de una ley, o precepto legal, nacionales. Si se utiliza la palabra

ley, se entiende tácitamente que ésta es la ley nacional.

La conclusión indicada no significa que el juez deba aplicar la ley extranjera

a la Constitución Política, por el contrario, está en la obligación de

rechazarla, por cuanto ésta es la ley suprema de la nación y sus disposiciones

son de orden público.

Por último, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propia

Constitución Política, debemos analizar armónicamente los preceptos legales

del sistema jurídico respectivo, que solucionen el problema en consulta.

En conclusión, el Juez nacional debe presumir la constitucionalidad de la ley

extranjera aplicable mientras formalmente el órgano jurisdiccional extranjero

no haya declarado la inconstitucionalidad de la ley alegada.

5. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA EN

EL DERECHO PERUANO:

5.1 TRATADOS:

5 DUNCKER, F.:Derecho internacional Privado. Parte general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1950, p. 354.

6 ALBONICO, Fernando: Manual de derecho internacional privado, Santiago, Ediciones Jurídicas de Chile, 1950, T. 1, p. 251.

El código Bustamante suscrito en la Habana en 1928 y que ha sido

ratificado por 15 países latinoamericanos y entre ellos el Perú, dispone en

su libro cuarto sobre derecho procesal internacional, título séptimo de la

prueba, capítulo II, reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras:

Art. 408.- Los jueces y Tribunales de casa Estado contratante

aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio

de los medios probatorios a que éste capítulo se refiere.

Art. 409.- La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier

Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar

su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en

ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse

debidamente legalizada.

Art. 410.- A falta de prueba, o si el Juez o el tribunal por cualquier razón

la estimasen insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por

la vía diplomática, que el estado de cuya legislación se trate proporcione

un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.

En lo que respecta al recurso de casación, en su Art. 412 expresa

específicamente:

“En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la

institución correspondiente, podrá interponerse por infracción,

interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro estado

contratante en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho

nacional.

La legislación nacional regula la procedencia del recurso de casación en el

artículo 384 del código procesal civil, el cual dispone:

“El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e

interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia

nacional por la corte suprema de justicia.”

5.2. LEGISLACIÓN NACIONAL:

El Código Civil de 1984 trata lo referente a la aplicación de la ley

extranjera en los artículos 2051, 2052, 2053 y 2054.

La Dra. Revoredo Marsano en la propuesta sustitutoria del proyecto del

título preliminar propuso la siguiente redacción del Art. 20:

“Los jueces pueden de oficio o a petición de parte, solicitar al poder

ejecutivo que, por la vía diplomática, obtenga de los tribunales del estado

cuya ley se tata de aplicar, un informe sobre su existencia y sentido.

Los jueces no estarán obligados a interpretar el derecho según el contenido

del informe recibido.”

En la propuesta sustitutoria, es explícita la obligación del Juez de aplicar

de oficio la ley extranjera aplicable, aún cuando no hubiera sido alegada

por las partes. Adicionalmente se puede argumentar que la norma

conflictual es una ley que por su carácter bilateral puede disponer la

aplicación de un derecho material extranjero, el cual, a tenor de lo

dispuesto en el Art. VII del Título Preliminar del Código Civil, debe ser

aplicado de oficio.

CONFLICTO DE CONEXIÓN: EL REENVÍO

1. SUPUESTOS:

El problema de la remisión, referencia, renvoi o reenvío consiste en determinar si cuando una regla se refiere al derecho de otro país debe aplicarse el derecho sustancial de ese país o las normas de derecho internacional privado.

El problema de la remisión es el caso del conflicto negativo surgido entre las reglas de conflictos de leyes y jurisdicciones de varios países, que puede ser positivo o negativo. En este caso cada forum o foro pretende aplicar su ley internacional.

Pero en los casos de los conflictos de leyes y jurisdicciones puede Ser negativo: los dos Estados rechazan aplicar su ley interna.

Según el jurista Niboyet1, el problema de la revisión se plantea de la siguiente manera: «Cuando, conforme a las reglas de conflictos de leyes de un país, la ley de otro país es competente, ¿habrá que aplicar las disposiciones de puro derecho interno de este último país, o se aplicarán sus reglas de derecho internacional privado? Si se aplican las disposiciones de derecho interno de la ley de este país, no hay lugar al problema de la remisión. Por el contrario, si se recurre a la aplicación de las re-glas de conflictos de leyes formuladas por la legislación del país cuya ley es competente, se está planteando la remisión: es decir, la solución del caso se remite a la ley que las disposiciones de conflictos de leyes de dicho país declaran

1 NIBOYET: Principios de derecho Internacional Privado, cit., p. 317.

competente».

El conflicto surge cuando las dos normas de derecho internacional privado son diferentes. El conflicto es positivo cuando las dos legislaciones se atribuyen competencia para regir el caso, y negativo cuando ninguna de las dos legislaciones lo regula.

Los supuestos del reenvío, según el profesor Yanguas de Messía2, son tres:

1)La diversidad en las normas de conflictos;

2)La consulta a la norma de conflicto extranjera;

3)La remisión de esta norma a otra ley.

2. FORMAS DE REMISIÓN:

La remisión puede ser de dos clases:

A) Reenvío de primer grado o de retorno, cuando la remisión de la ley extranjera se hace a la del juez que conoce el asunto.

Según Stella Maris Biocca3, el reenvío de primer grado consiste en que «cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y éste acepta el reenvío aplicando su propia ley, el re-envío es de primer grado. Por ejemplo: para juzgar la capacidad de un inglés domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa que ordena, por analogía del artículo 3 del Código civil, aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa que rige la capacidad por la ley del domicilio reenvía a la legislación francesa; el juez, aceptando el reenvío, aplica el derecho interno francés».

En el orden interno, el reenvío en primer grado 2 YANGUAS DE MESSIA, José: Derecho Internacional Privado, Madrid, Reus, 1944, T.I.3 BIOCCA, Stella Maris: Teoría del reenvío, Buenos Aires, Talleres Graffing Service, 1966, p. 6.

conduce al juez a aplicar su propia ley interna, y ésta es una de sus ventajas prácticas, porque los jueces aplican mejor sus leyes que las extranjeras. Asimismo, la coincidencia de las competencias judicial y legislativa elimina todo problema sobre la distinción, a menudo difícil, entre procedimiento y fondo del asunto. De igual manera los autores consideran el interés del Estado representado en el valor interno por el hecho de hacer respetar o acatar su ley, y especialmente por mantener su homogeneidad, evitando en lo posible que su sistema legislativo sea desorganizado por la introducción de elementos legislativos extranjeros más o menos conciliables con el sistema francés.

B) Reenvío de segundo grado, cuando la remisión de la ley extranjera se hace no a la ley del juez que conoce el asunto sino a la ley de un tercer Estado.

La regla de conflicto de la legislación extranjera declara aplicable la ley de un Estado distinto al del juez, es decir, un tercer Estado.

El reenvío de segundo grado consiste, según la autora citada, en que «la ley extranjera reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un tercer Estado. Ejemplo: Si un inglés está domiciliado en los Estados Unidos, y el juez francés acepta el reenvío que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenvío es de segundo grado. Siguiendo el mismo ejemplo se debe considerar, además, un contrato celebrado en Alemania, sobre bienes situados en Italia, etc.: la aplicación del sistema puede conducir a reenvíos sucesivos y formar un círculo de imposible solución4.

En el reenvío de segundo grado la ventaja la ventaja 4 BIOCCA; Teoría del reenvío, cit., p. 7.

del sistema se manifiesta de manera más concreta. Si en efecto la regla de conflicto del país designado por la del Juez escogido reenvía a la ley de un tercer país, cuya regla de conflicto admite su aplicación, la aplicación de esta ley satisface a los sistemas de conflictos de los tres países considerados. Tal uniformidad de las soluciones, sino es siempre realizable, constituye, sin embargo, uno de los objetivos más ciertos del Derecho Internacional Privado, y es particularmente ventajoso para las partes por la previsibilidad que asegura.

3. EL CASO FORGO:

El reenvío tuvo origen en Francia, en el célebre caso Forgo del 24 de junio de 1878. Forgo era un hijo natural, nacido en Baviera, que emigró a Francia a la edad de 5 años. Muere en Francia a la edad de 68 años, sin haber obtenido su domicilio legal, dejando una importante sucesión mobiliaria. Se trata de saber qué ley debía aplicarse a esta sucesión. La ley aplicable en Francia a las sucesiones mobiliarias era la ley del domicilio del causante. El difunto, hijo natural, no dejaba descendiente, ascendiente, ni cónyuge, habiendo fallecido intestado. Su herencia, compuesta por bienes muebles, fue reclamada por el Estado francés y por unos parientes colaterales de la línea materna. El Estado francés se apoyaba en el artículo 768 del Código civil, según el cual, a falta de descendientes y de cónyuges supérstites, la cuestión de los hijos ilegítimos corresponde al Estado. Los parientes invocaban la norma de derecho internacional privado francés, que somete la herencia de bienes muebles a la ley de domicilio. Procedía según ellos, aplicar la

ley bávara, en la que se reconocía a los parientes colaterales el derecho a heredar. Ganado el pleito por el Estado en primera instancia, el Tribunal de Apelación de Burdeos falló en favor de los parientes, aplicando la norma de conflicto francesa, según la cual, las sucesiones mobiliarias están sometidas a la ley del domicilio, que fue siempre Baviera. Finalmente, el Tribunal de Casación de París resolvió el caso a favor del Estado francés, aplicando la teoría del reenvío.

4. DEFENSORES DE LA REMISIÓN: ARGUMENTOS FAVORABLES:Aguilar Navarro5 nos dice que es admisible; hablar de cuatro fases en la historia del reenvío. En una primera etapa se procede a la defensa del reenvío esgrimiendo argumentos generales, principios que al mismo tiempo son utilizados para explicar la naturaleza y funcionamiento del Derecho internacional Privado. En un segundo momento la defensa del reenvío se intenta hacer a través de una renovación metodológica que alcanza a todo el derecho Internacional Privado. En una tercera fase, que coincide con el apogeo de las doctrinas llamadas nacionalistas, alemanas e italianas, el problema del reenvío pasa a convertirse en un test para los autores que lo profesan, en el cual se traducen las variantes del nacionalismo. Con el afianzamiento entre los ingleses de la doctrina del doble reenvío se resalta la aportación original de un internacionalismo afincado en la preocupación por el resultado y por el reconocimiento de las sentencias extranjeras. Por último hay que anotar la reactualización del reenvío que opera coincidiendo con una revisión metodológica del derecho Internacional Privado atenta al

5 AGUILAR NAVARRO, Mariano. Op. Cit. Vol I . Tomo II 2ª Parte, pp. 167-168.

funcionalismo, al resultado concreto y conciente del carácter complejo que tienen que presentar las soluciones del Derecho Internacional Privado.

En síntesis, se puede resumir los siguientes argumentos en favor del reenvío:

a)Según Maury6, el reenvío es «un medio de atender la armonía jurídica, haciendo las decisiones a intervenir, independientes del foro, de la nacionalidad del juez llamado a pronunciarlas».

b)Cuando la legislación preceptúa que determinada relación jurídica se rija por una ley extranjera y ésta se refiere a otra, es indudable que, aplicando la última, se da cumplimiento a la ley extranjera. c)Permite la aplicación de la lex fori.

d)Contribuye a asegurar la uniformidad del derecho y, por tanto, la ejecución de sentencias, en consecuencia, tiene gran valor práctico. Coldschrnidt7 dice: «la razón favorable al reenvío consiste en que se respeta el derecho extranjero a tal extremo, que el juez intenta resolver el caso como si fuera juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable».

e)Pero esta armonía surge sólo cuando se trata adecuadamente como dijo Kahn en un principio kantiano en reverso: adopta un principio de acción siempre y cuando otros no actúen sobre él. Así, si un tribunal francés se pronunciara sobre la validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con un ciudadano noruego domiciliado en Nueva York, habrá armonía si el juez francés también acepta la lex patriae noruega a la lex loei

6 MAURY, J.: Régles Genérales des conflits de lois, Paris, Recueil des tours, 1936, Vol. 57, T. III, P. 320.7 GOLDSCHMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1970, T. I, P. 223.

celebrations de Nueva York. Se rompería la armonía si el juez de Nueva York aplica el reenvío al tribunal inglés aplicando la lex domicilii8.

4.1. JUSTIFICACIÓN DEL REENVÍO:A) Teoría del reenvío- reglamento subsidiario.- Fue formulada por Larebours-Pigeonniére, para quien existen dos clases de normas de conflictos: una derivadas de razones jurídicas que deben ser aplicadas incondicionalmente por los jueces del propio Estado, y otras basadas en consideraciones políticas. Un tipo de éstas últimas son las que regulan las cuestiones de capacidad y familia por la ley nacional o la del domicilio. La regla de conflicto estatal que acepta uno de éstos puntos de conexión no los impone de manera tan imperativa que excluya la posibilidad de aplicar el otro.

Para Larebours-Pigeonniére, estamos en presencia de una carencia de norma de conflicto, ya que la del foro queda vaciada de contenido ante el desistimiento operado por la legislación declarada competente. Es necesario colmar la laguna mediante la investigación de una norma de conflicto subsidiaria dentro del sistema conflictual del foro, y esta norma no puede ser otra que la que conduce a la aplicación de la ley del domicilio. Así llega Larebours-Pigeonniére al mismo resultado que los partidarios del reenvío sin aceptar expresamente esta solución, aunque tan sólo en los supuestos comprendidos en el estatuto personal9.

b) Teoría del reenvío- coordinación.- Batiffol y Lagarde explican el reenvío por la noción de

8 KAHN-Freund: General Problems of private International Law, cit., P. 287.9 LAREBOURS - PIGEONNIÉRE, Paúl. Op. Cit., pp. 295-296.

coordinación de las reglas de conflicto. Nos dicen que la doctrina bajo la influencia de Bartin no estaba equivocada al considerar que la ley francesa debía resolver los conflictos de leyes y que el Juez francés debe preguntar a su ley conflictual la solución de los conflictos, y a priori se puede admitir que la regla francesa de conflicto se dirige a las disposiciones internas de la ley extranjera y no a sus reglas de conflicto. La aplicación de la ley extranjera se hace porque se estima que el interés privado será más justamente reglado, atendiendo a sus características por la ley interna extranjera.

Los autores de la teoría del reenvío-coordinación señalan que se puede concebir sin contradicción que el legislador al formular una regla de conflicto prevé una coordinación eventual de su regla con la regla de conflicto extranjera. La doctrina clásica considera el reenvío como un abandono de la regla francesa de conflicto en beneficio de la regla extranjera. Pero, tal abandono no existe, porque la regla extranjera no entra en juego por milagro, sino por su designación de nuestra regla de conflicto; se han coordinado pues las dos reglas.

5. ENEMIGOS DEL REENVÍO: ARGUMENTOS EN CONTRA:Bartin10, es uno de los opositores al reenvío, y se basa en los siguientes argumentos:A) La regla de conflicto de leyes es la regla de

conflicto del foro y no la regla de conflicto extranjera. En el caso Forgo, cuando la Corte de Casación acepta el reenvío de la ley extranjera, está prefiriendo la norma conflictual extranjera, que en el caso sub judice es la ley bávara, antes que la ley de conflicto francesa.

10 BARTIN, Etienne. Principe de droit Internacional Privé. Tomo I. París: Editions Domar-Montcheretien, 1930. pp. 200-220.

En el caso de la capacidad del inglés domiciliado en Francia, se tiene que escoger entre la regla de conflicto francesa que da competencia a la ley nacional y la regla de conflicto inglesa que da competencia a la ley de domicilio, inclinándose el juez, en base el reenvío, por la regla de conflicto inglesa y contra la norma conflictual francesa.

B) Cuando la regla de conflicto francesa da competencia a la ley extranjera, dicen los partidarios del reenvío, debe tenerse en cuenta que hay una indivisibilidad entre sus disposiciones materiales y sus disposiciones de conflicto. En consecuencia, no podemos pretender aplicar solo las reglas materiales e ignorar las disposiciones conflictuales extranjeras.

En conclusión, los principales argumentos en contra del reenvío son los siguientes:

a)Es contrario al funcionamiento de la soberanía y al principio de la independencia de los estados.

b)Si lo que se pretende es aplicar la lex fori, es preferible decirlo expresamente y no caer en un juego en que con una «bola el primer jugador la envía a su vecino, el segundo al tercero y así a los demás».

c)Para algunos como Bartin, el reenvío es la vuelta a la comitas gentium y la mayoría declara inaceptables las razones para que los jueces de un país interroguen a una norma extranjera o para que un legislador extranjero marque normas de conducta.

d)No existe uniformidad en el reenvío de segundo grado.

e)Según Yanguas de Messía11: «Tampoco en el orden 11 YANGUAS DE MESSÍA: Derecho Internacional Privado, cit., p. 231.

práctico trae este rodeo precisión, sino incertidumbre, porque la determinación de la ley sustantiva aplicable queda pendiente de lo que en cada caso disponga la norma de conflicto extranjera».

f)Es posible abrir un círculo vicioso cuando hay sucesivos envíos y reenvíos entre dos leyes partidarias de la ley nacional y del domicilio al señalar la ley personal de sus súbditos.

6. LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL REENVÍO: Los autores Larebours-Pigeonniére, Maury y Batiffol

admiren las dos limitaciones siguientes:

a) La primera concierne a la autonomía de la voluntad; Cuando las partes, haciendo uso de la autonomía de la voluntad, escogen la ley que ha de regir su contrato, se están refiriendo a la ley material y no a las normas conflictuales de ese país, lo que trae como consecuencia que se excluya la reserva de una coordinación eventual de las reglas de conflicto.b) La regla locus regit actum da lugar a una situación análoga; Su sentido es que un acto será válido, en cuanto a la forma, si se ha respetado la ley del lugar donde se realizó. Supongamos que esta ley designa otra, por ejemplo la ley del lugar de la situación del inmueble, como ocurre en el caso del Derecho Internacional inglés: la obligación de este reenvío desconocería el objetivo perseguido por nuestra regla de conflicto. Esta garantiza a las partes la validez de su acto si han consultado, para la firma del convenio, la única ley que podían de hecho conocer. Vale decir; la ley del lugar de celebración.

7. EL REENVÍO LIMITADO AL ESTATUTO PERSONAL:En esta concepción, según Niboyet, «la ley nacional es competente: 1)Para regir las materias comprendidas en el estatuto personal;

2)Para determinar la ley con arreglo a la cual este estatuto personal debe ser regido. Dicha ley nacional puede aplicar a los individuos bien sus propias leyes internas, bien las de su domicilio o las de cualquier otro país. En otros términos, el poder soberano nacional es el que tiene la misión de definir en las relaciones internacionales. Su ley no es solamente la ley competente para regir el estatuto personal, sino que es también la ley del poder soberano al cual corresponde el cuidado de elegir la ley aplicable. Además, por delegación y no por abdicación del poder soberano del país del fuero, es como el principio de la nacionalidad reglamenta el estado y la capacidad de sus nacionales». Sin embargo, esta tesis no es aceptada, por cuanto habría que empezar por decidir que el Estado y la capacidad se rigen por la ley nacional.

8. LEGISLACIÓN NACIONAL: REENVÍO EN EL PERÚ:

8.1. Código Civil.- En el Perú, no es posible aplicar el reenvío conforme al Art. 2048 del Código Civil. El referido parágrafo estatuye que “Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno al Estado declarado competente por la norma peruana de derecho internacional peruano». ¿Por qué se produjo este postulado? Se ha considerado que el reenvío es un

elemento de inseguridad que puede hacernos ingresar a círculos interminables de carácter vicioso12.

En la exégesis del parágrafo 2048 del actual Código civil peruano, Fernando Zavaleta Cuba expresa que en este numeral existe una remisión implícita al «derecho internacional» o externo y, entonces, la noción de reenvío está prohibida en el sistema jurídico peruano. Decir que es aplicable sólo el derecho interno lleva implícito de que existe una prohibición en aplicar otro derecho de otro Estado.

8.2. Código Bustamante.- Según la concepción teórica de Bustamante, el reenvío se excluye; la idea de la delimitación de la competencia legislativa exige lógicamente que las normas de conflicto de modo directo remitan a normas sustantivas concretas de orden jurídico competente. Por ende, Bustamante, en relación con el Derecho Internacional Privado interno, rechazó el reenvío enfáticamente.

En la aplicación práctica del código Bustamante fácilmente se puede olvidar la exclusión del reenvío, como le ocurrió al mismo Bustamante durante las discusiones preliminares: Se trataba aquélla vez de la aplicación de la ley personal como estatuto sucesorio. Bustamante arguyó que el estatuto personal aplicable, por ejemplo la ley del domicilio, podía declarar a su vez que fuera

12 TOVAR GIL Y TOVAR GIL: Derecho Internacional Privado, cit., p. 103.

aplicable la ley de la situación, y en tal caso sería exactamente esta el derecho aplicable.

LA CUESTION PREVIA

1. INTRODUCCIÓN:La teoría de cuestión previa es producto fundamentalmente de la doctrina alemana.Este problema de la cuestión previa, llamado también cuestión preliminar o incidental se plantea cuando en presencia de una relación privada internacional la solución de la cuestión principal del caso implica resolver previamente la cuestión incidental: lo cual significa determinar cuál es el derecho aplicable a la misma, pues de la resolución de esta depende cómo se resuelve la cuestión principal, debido a la conexión existente entre ambas. Rigaux1 cuestiona los términos mismos de cuestión principal y cuestión previa que expresan la subordinación de la segunda cuestión a la primera. Esta dependencia tiene como marco el proceso: la primera cuestión es llamada principal porque constituye el objeto de la demanda originalmente sometida al juez. La lógica y también el transcurso del tiempo piden la inversión de esta relación: la cuestión previa es lógicamente la primera, pues es la que impera sobre la cuestión principal, de la misma forma que la causa precede a sus efectos. Para que un segundo matrimonio sea válido, es preciso que el primero se haya disuelto antes mediante el divorcio. La vocación sucesoria del hijo natural o adoptivo no es más que uno de los numerosos efectos de su filiación. El deber de alimentos es la consecuencia jurídica del matrimonio.

2. CONCEPTO:La cuestión previa es una cuestión preliminar,

1 RIGAUX, Francois. Derecho Internacional Privado. Parte General. Madrid: Editorial Civitas S.A: 1985, pp. 320-321.

incidental. Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones incidentales.Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y especial pronunciamiento cuya solución gravita en la resolución de la acción principal.Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurídicas fundamentales son las que se solucionan previamente dado que constituyen la razón de la existencia de las otras.

3. LA CUESTIÓN PREVIA COMO PROBLEMA AUTÓNOMO:La cuestión previa constituye un problema reconocido dentro del derecho internacional privado y no requiere de una complicada elaboración doctrinaria para ser resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas que rigen la calificación.Enrique Berckholtz H., expresa “La figura de la cuestión previa aparece dentro del proceso de resolución como un problema ligado a otro que denominamos principal. Ello hace que su resolución esté previamente condicionada a la existencia de un derecho ya designado para regular el caso principal, y una categoría escogida que encuadra dicha solución.De ahí que la cuestión previa no pueda ser tratada simplemente como un problema de calificación, sino que además deban estructurarse distintos procedimientos específicos a esta figura; tales como ubicar el derecho llamado a conocer del caso y la aplicabilidad de las normas de dicho ordenamiento en el conjunto del problema jurídico, incluido el tema principal tratado.Para que pueda hablarse de una auténtica cuestión previa de derecho internacional privado, deben concurrir las siguientes circunstancias:a) La norma de conflicto del foro debe someter la

cuestión principal a un derecho extranjero;b) En éste debe haber una norma de conflicto para la

cuestión previa que designe un ordenamiento jurídico competente para regirla, distinto del señalado por la norma de conflicto del foro para esta cuestión;

c) La aplicación de uno u otro derecho material, debe conducir también a resultados materialmente distintos.

4. SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS CAUSAE:Según la LEX CAUSAE la cuestión previa debe resolverse aplicando el mismo ordenamiento que regula la acción principal porque es el más adecuado. Favorece la armonía internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal.

Melchior y Wengler sostienen que la cuestión previa bebe ser resuelta por las normas de conflicto del país cuyo derecho es competente para regir la cuestión principal, solución que se funda en que gracias a ella se pueda lograr la armonía internacional de las decisiones judiciales de cada materia.Para Wolf la regla general puede ser formulada de éste modo: No son las reglas del conflicto del foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aquél sistema jurídico que rige la cuestión principal las que deben aplicarse a todas las cuestiones incidentales de las que depende la solución de la cuestión principal. La justificación de ésta regla reside en el hecho de que ayuda en un cierto grado a conseguir la armonía de decisiones entre los tribunales del foro y los tribunales de uno o más países extranjeros.

Para Raapé2 la solución de regir la cuestión previa 2 RAAPE, Leo. Op. Cit., pp. 492-493.

por la misma ley que la principal es injusta.Wolf es conciente de la disonancia interna que puede producir la solución lex formalis causae, y por eso admite excepciones en algunos casos como el siguiente. Supongamos que un matrimonio italiano (Andrea y Bertha) casados válidamente según todas las leyes interesadas, esté domiciliado en Inglaterra. Bertha obtiene del tribunal inglés un decreto de divorcio según el derecho inglés a causa del adulterio de su marido. Entonces ambas partes se casan de nuevo en Inglaterra. Más tarde, Andrea va con su segunda mujer (Carlota) a Italia, adquiere allí domicilio y muere intestado dejando propiedad mueble en Inglaterra. El tribunal Inglés conoce de una acción referente a la distribución de su propiedad. Según la regla de conflicto inglesa (y en esto también según la regla de conflicto italina), se aplica derecho interno italiano. Conforme a este derecho, el esposo superviviente (si los padres del fallecido están vivos) puede demandar la tercera parte de la propiedad, la cuestión de si Bertha, Carlota o ninguna es la mujer sobreviviente del fallecido es incidental, siendo la cuestión principal la distribución de la propiedad de aquél. Si el tribunal inglés tuviera que decidir el caso exactamente como lo haría tribunal italiano si conociera del asunto, su razonamiento se desarrollaría como sigue: El derecho italiano no permite decretos de divorcio entre súbdito italiano; por eso Bertha permaneció como mujer de Andrea hasta su muerte; el matrimonio de Carlota es nulo; el hecho de que Bertha haya instado proceso d divorcio y s haya casado de nuevo (Válidamente según el derecho inglés aunque no según el derecho italiano),no la priva de un tercio de los bienes de Andrea. Debe dudarse si tal razonamiento sería adoptado por el foro. No se puede

esperar que un tribunal inglés considere un matrimonio como existente a pesar de un decreto de divorcio que el mismo ha pronunciado y que es completamente correcto. Por eso parece que el tribunal aplicaría la regla de conflicto del foro (Inglés) y rechazaría las reglas de conflicto (Italinas) del sistema jurídico que rige la cuestión principal. El no reconocimiento del decreto de divorcio inglés por los tribunales italianos no se referiría por esto al tribunal inglés que daría sentencia favorable a Carlota.Este caso de excepción se fundamenta en que un tribunal inglés no puede dejar de reconocer un divorcio efectuado correctamente por sus mismos tribunales.

5. SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS FORI:

Según la LEX FORI la cuestión previa debe resolverse aplicando el derecho del magistrado que entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la armonía interna de soluciones.Esta solución ha sido defendida por Rappe, Maury, Lewald y Miaja de la Muela, y propugna que la cuestión previa sea resuelta por las normas de conflicto del foro. Se fundamenta en la necesidad de respetar las diversas conexiones que rigen las categorías que en su conjunto forman parte del sistema del foro. Asimismo esta solución es más congruente con el estado actual del derecho internacional privado, simbolizado en el principio de independencia de las normas de conflicto.Melchior, defensor de la lex formalis causae, plantea que la solución de la cuestión incidental y la principal por dos ordenamientos materiales distintos

puede dar lugar también a soluciones incongruentes.3Al respecto cita un ejemplo curioso: el de una acción de repetición de lo indebidamente pagado en la que aparezca como cuestión previa la existencia de la deuda que fue pagada; si ambas cuestiones son juzgadas por derecho distinto, se podría llegar al resultado de que conforme a una de las legislaciones el crédito fue válido y en virtud de la otra tuviese que ser devuelto.Carrillo Salcedo enfoca el tema de la cuestión previa buscando la armonía internacional de las soluciones y toma como punto de partida de su análisis la sentencia de Landgricht del 20 de febrero de 1953. H. y G. eran hijos ilegítimos de madre alemana. Un Belga oficial de carrera y soltero, reconoció ser su padre. Después del nacimiento de los hijos los padres contrajeron matrimonio ante un oficial administrador de un cuerpo de tropas de las fuerzas Belgas de ocupación en alemania. En esta ocasión ambos reconocieron nuevamente los hijos como suyos. Después, la madre, que también era tutora de sus hijos, envió al amtsgericht competente en la traducción del acta matrimonial y solicitó que fuera inscrita la legitimación por subsiguiente matrimonio. El amtsgericht accedió a la petición. El prefecto recurrió inmediatamente según el Art. 22, párrafo 3 y 5, del primer reglamento de la ley de estado civil. Su recurso fue declarado sin fundamento.Carrillo Salcedo,4 comentando la jurisprudencia alemana de 1953, expresa que cuestiones de este tipo surgen siempre que la ley extranjera declara aplicable por la regla del conflicto del foro llama al goce de un derecho subjetivo a personas investidas de una

3 MELCHIOR, Die Grundlegen des deutschen internationalen pivatrechts. Berlín: 1932, pp. 262-263. Citado por Miaja de la Muela Adolfo. Op. cit. P. 319.

4 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit., pp. 242-243.

determinada calidad: hijo legítimo, hijo adoptivo, esposo, etc. Aparece pues, en el problema, un encadenamiento y una relación de causalidad de los derechos subjetivos, de los que uno es supuesto condicionante del otro; en definitiva una cuestión compleja y un nexo de dependencia entre situaciones jurídicas. Y la pregunta a resolver podría ser ¿Qué derecho será competente para resolver sólo la validez de la situación jurídica preconstituida, planteada como previa o preliminar? Se trata de un problema de localización; pero, ¿Qué ordenamientos participan en esta tarea de localización? Y en la medida en que aludir a un problema de localización es suscitar una cuestión de conexiones que debe resolverse mediante normas de conflicto,¿Qué norma de conflicto habría que utilizarse para resolver el problema de la cuestión previa?: ¿La regla de conflicto que el ordenamiento del foro tenga establecida para lo que en el caso aparece como cuestión previa? (Lex formalis fori) o la regla de conflicto que el ordenamiento extranjero reclamado por la cuestión principal tenga establecida para la cuestión previa (Lex formalis causae)?.

6. SOLUCIONES FLEXIBLES:Otro criterio importante para resolver en algunos casos La cuestión previa por reglas de conflicto diferentes a los de la lex formalis fori es el principio de respeto universal de los derechos válidamente adquiridos, que por razones superiores de orden humano puede enervar los de la lógica jurídica, los cuales imponen la aplicación de la lex formalis fori tanto a las cuestiones previas como a los principales que son debatidas ante los tribunales de un país.

Niederer5 nos dice que de igual manera que la excepción del orden público descarta el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, cuanto este derecho extranjero contradice con cierta intensidad las concepciones morales o jurídicas del foro, también puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro aquel supuesto en que esta aplicación a una cuestión previa o incidental supiese dejar de respetar un derecho válidamente adquirido en otro país según las normas materiales aplicables en virtud de lo dispuesto en un sistema conflictual diferente.La justificación de la aplicación del derecho internacional privado extranjero mediante la teoría de los derechos adquiridos se da no sólo en el caso de la cuestión previa, sino en general en los conflictos de leyes desde la perspectiva de las relaciones en el tiempo, cuando una situación es sometida a dos sistemas jurídicos diferentes.

7. LEGISLACION NACIONAL: 7.1. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE

1928.- De conformidad con el Art. 55 de la constitución de 1993, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.En los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, la cuestión previa no fue materia de regulación. En el tratado de la Habana de 1928, nos dice Samtleben6, la idea de la delimitación de la competencia legislativa hace que cada cuestión sea conectada con independencia de los demás. Por ejemplo el Art. 65 del Código de Bustamante,

5 NIEDERER, Einfubrung in die allgemeinen Lehren des Internationalen Privatrechts. Zurich, 1954, 316. Citado por: Miaja De La Muela, Adolfo, Op. cit. p. 320.

6 SAMTLEBEN, Jurgen. Derecho Internacional Privado en América Latina. Vol I. Parte General. Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1983, pp. 267-268.

que subordina a la ley personal del padre los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y no establece nada para la cuestión previa de si en el caso existe o no la filiación respectiva.De acuerdo con la concepción del código de Bustamante, las cuestiones previas tienen conexión independiente de las principales, según las respectivas normas conflictuales del tratado.

7.2 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- Fue aprobada el 8 de mayo de 1979, en la segunda conferencia especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8 trata el tema de la cuestión previa, cuyo tenor es el siguiente:Las cuestiones previas, preliminares o

incidentales que pueden surgir con motivo de la

cuestión principal, no deben resolverse

necesariamente de acuerdo con la ley que regula

esta última.

Esta solución tiene la ventaja de no adherirse a posiciones rígidas, sino que siguiendo la tendencia contemporánea adopta una posición flexible. Es decir, que la regla para regir la cuestión previa debe ser la lex formalis causae y sólo las excepciones estarían regidas por la lex formalis fori.

7.3 EL CÓDIGO CIVIL .- En el actual estado de evolución del derecho Internacional Privado, el principio general es la adopción de la lex formalis fori en la solución de los problemas de nuestra disciplina.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 2047 del código Civil , los principios y criterios consagrados por la doctrina del derecho internacional privado son fuentes supletorias, y la cuestión previa forma parte de la doctrina contemporánea de nuestra disciplina, más aún de derecho positivo, al estar estipulados en códigos y en tratados internacionales. Tal es el caso de la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo, que ha sido ratificada por el Perú.En conclusión, en nuestra país los tribunales deben utilizar la figura jurídica de la cuestión previa no sólo en los casos en que participan en la relación privada internacional elementos vinculados a ordenamientos jurídicos de países signatarios de la Convención aludida en el párrafo anterior, sino en todos los casos sub litis en el cual aparezca la cuestión previa y resulten aplicables las normas conflictuales contenidas en nuestro dispositivo legal (Código civil).

EXCEPCION DE FRAUDE A LA LEY

1. DEFINICIÓNPara María del Carmen y Javier Tovar Gil, el Fraude a la Ley consiste en la elusión de un ordenamiento jurídico nacional, natural o normalmente competente, mediante la artificial constitución de un punto de contacto previamente establecido por los intervinientes en el acto.

Según Fernando Zavaleta Cuba, el fraude a la ley se aproxima a la noción de abuso del derecho, por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses.

Para Marco Gerardo Monroy Cabra, el fraude a la ley consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir.

Niboyet señala que el fraude a la ley está destinado a sancionar en las relaciones internacionales el carácter imperativo de las leyes. Indica que es preciso que el respeto de la ley imperativa interna quede asegurado, no solamente en derecho interno, sino también en Derecho Internacional. Asimismo indica que la naturaleza de la noción del fraude a la ley es un remedio destinado a sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa.En conclusión, el Fraude a la Ley es el acto realizado con intención maliciosa por el cual se evita la

aplicación de la ley competente, para obtener un fin ilícito, alterando los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que le asegura la obtención de un resultado más favorable a su pretensión admite la existencia de actos que respetan el texto legal pero eluden su aplicación y controvierten su finalidad. La intención de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un propósito ilícito.

2. ELEMENTOSEntre las características del fraude a la ley, encontramos:

A) Manipulación del factor de conexión: Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicarse, es el factor de conexión el que decide cuál es la ley a aplicarse en base a las circunstancias. El agente modifica esas circunstancias, sin que exista variación en la regla de conflicto. Estamos frente a una legalidad aparente ya que la regla de conflicto no ha variado. Lo que ha variado ha sido la circunstancia, en virtud a la manipulación del agente.Sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados por los actos de los individuos, como son la “nacionalidad”, el domicilio”. En estos casos los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto jurídico, etc. Estas conductas, consideradas en sí mismas, son lícitas e inobjetables. Pero el cambio debe ir acompañado de un segundo elemento, el de la intención fraudulenta.

b) Intencionalidad del Agente: En ningún caso puede existir fraude a la ley, si es que no existe una intencionalidad dolosa, lo que algunos llaman “mala fe” del agente. Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente competente.Probar la intencionalidad del agente es muy difícil ya que estamos frente a un elemento subjetivo. Se debe probar la relación de causalidad entre la “voluntad dolosa” y el resultado.

c) Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa: La existencia de esta norma prohibitiva o imperativa va a ser un elemento importante para apreciar la intencionalidad del agente, asimismo hace que a esta figura se le equipare como norma de “Orden Público”, entendiéndose como norma de orden público interno.Es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de derecho supletorio, puesto que estas sólo se aplican en defecto de una manifestación de voluntad expresa. El Principio de la Autonomía de la Voluntad impide que se sancione lo que está permitido: elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes.

3. CONDICIONES BÁSICAS DE LA APLICACIÓN DE FRAUDE A LA LEY: Según Jean Paul Niboyet, las condiciones son dos:

3.1 Que exista un fraude: Cuando algún individuo pretende cometer un fraude a la ley, lo que busca es sustraerse a la acción de una ley que le contraría, sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. El fraude que interesa es la intención, la voluntad de

burlar una ley que contiene una disposición que prohíbe realizar el acto proyectado.

3.2 Ausencia de cualquier otro remedio: El fraude a la

ley es considerado como un remedio, destinado a impedir que se produzca una anormalidad que se produciría a consecuencia de la aplicación de la ley extranjera. Es preciso que este remedio sea “necesario”; es decir, que no se ha de recurrir a éste sino en el caso de que no se disponga de otro medio.Por tanto, se dan dos hipótesis: • El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la

noción de “Fraude a la Ley Internacional”: Aunque exista un fraude, se dispone de medios para sancionarlo sin necesidad de recurrir a la noción de Fraude a la Ley Internacional.

• Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional, el fraude quedaría impune. Si el fraude quedase impune, las leyes imperativas en derecho interno se convertirían en facultativas, en las relaciones internacionales, cuando la ley, que es imperativa en el derecho interno, ha de continuar siendo imperativa en Derecho Internacional.

4. CLASES DE FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL:

Según María Ester Gobetti, podemos hablar de tres tipos o clases de Fraude a la Ley Internacional:

a) Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las

consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados en Argentina, que luego han obtenido el divorcio vía México y contraído nuevo

matrimonio en otro país, pues su domicilio está en Argentina.

b) Simultáneo: Cuando se falsean los hechos ya al

llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios del fraude porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.

c) A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no

porque el acto sincero por el momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, provisoria y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan en México para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio mexicano y no del argentino que es indisoluble (si no hubiera en Argentina ley de divorcio).

5. EFECTOS: 5.1. Con respecto de la víctima del Fraude:

En este caso se puede afirmar que el punto de conexión no se realizo y se niegan las consecuencias derivadas del fraude.

5.2. Con respecto al país defraudado:

En este caso el País cuyo derecho ha sido evadido aplicara la sanción con las consiguientes consecuencias. Debiendo entenderse estas como el no reconocimiento de las consecuencias derivadas del hecho fraudulento adquiridas en el sistema jurídico extranjero. La relación jurídica es

reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es esencial a la noción que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastara con que se cumplan estas.

5.3. Con respecto al país a cuyo derecho se acoge el

fraudulento:Si consideramos al Fraude a La Ley como un caso de aplicación del Orden público, entonces los Estados tendrán que reconocer la noción dado que es su propia ley la que se invoca; ahora en el supuesto de que se parta de una noción distinta a la de orden público esta entendido como un concepto autónomo, a saber de que la noción del fraude tiene por objeto sancionar toda ley imperativa, hay que admitir que en los diversos estados habría que sancionar la ley imperativa de cualquiera de ellos desde el momento en que esta ley fuese competente, e incluso internacionalmente competente.

5.4. En relación con terceros países:

Para estos la sanción del fraude a la ley dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne a este instituto. Si la asimilan al orden público internacional, los terceros países procuraran restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público.Si le reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que esta era la internacionalmente competente.

6. SANCIÓN:Respecto a la sanción del fraude a la ley la doctrina refiere dos posiciones distintas. Una de ellas es la que opina que deben declararse nulos tanto el acto cometido en forma fraudulenta, así como sus efectos legales. La otra opina en cambio que la sanción debe ser únicamente respecto a los efectos legales.Sin embargo no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez del acto jurídico considerado legítimo por la autoridad extranjera que lo amparó.

7. EL FRAUDE A LA LEY EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984:

Nuestro Código Civil vigente de 1984 no recoge la excepción de fraude a la ley.Un abogado interesado en obtener la declaración del fraude internacional a favor de su cliente puede recurrir a la simulación prevista y regulada en el libro X del código Civil de 1984 como abuso del derecho. Esta situación se torna hoy en día de difícil probanza para fulminar el acto. Hubiese sido mucho mejor incluir la fulminación del fraude a la ley en nuestro ordenamiento jurídico actual.la Doctora Delia Revoredo Marsano nos dice “Recordemos que el fraude en el Derecho Internacional Privado constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a pesar de que el Derecho Internacional Privado del juez peruano ordena a éste aplicar un derecho extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo… ello, cuando las partes involucradas, fraudulentamente provocaron la aplicación de la ley extranjera por convenir mejor a sus intereses, evadiendo la ley nacional que era la “naturalmente” aplicable. Así, si una persona quiere casarse válidamente a los 16 años y la capacidad nupcial se regula por la ley del domicilio, entonces

cambia su domicilio a Escocia, cuya ley permite casarse a los 16; ó, si quiere adquirir por prescripción la propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Bélgica el plazo posesorio para adquirir es menor que el peruano, y que los derechos reales se rigen por la ley del país donde están situados, traslada el cuadro a Bélgica y se convierte en dueño (se ha provocado la realización del factor de conexión del domicilio en el primer caso, y de la situación de los bienes en el segundo). En estos casos, si se prueba la intención de evadir la ley peruana que era naturalmente aplicable, - a fin de acogerse a una ley extranjera- como excepción, indica la doctrina e indicaban los Proyectos del Código Civil y la jurisprudencia nacional, no se aplica dicha ley extranjera sino la peruana. El Código Civil de 1984, no sólo ha silenciado, sino que ha suprimido la regulación del fraude a la ley”.

La Dra. María del Carmen y Javier Tovar Gil, en su libro Derecho Internacional Privado, nos señalan que la Dra. Revoredo optaba por que se regulara el fraude a la ley como excepción a la aplicación de la ley extranjera, recogiendo lo dispuesto en el artículo 6º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado de 1979, pero exigiendo además, para la procedencia de la excepción la existencia probada del perjuicio a un tercero.

EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

1. INTRODUCCION:

En atención al carácter bilateral de la regla de conflicto, puede suceder que la ley extranjera designada aplicable contenga disposiciones contrarias a nuestras concepciones morales o jurídicas, al punto que el juez nacional se niegue a aplicarla. Se dice entonces, que se descarta la ley material extranjera por ser contraria al orden público. Por ejemplo, en el Perú el estatuto personal se rige por la ley del domicilio, pero un extranjero domiciliado en un país musulmán que permite la poligamia no podrá casarse en el país con una segunda esposa, aunque su estatuto personal se lo permita, por ser contrario al orden público.

Bartola distinguía los estatutos odiosos de los estatutos favorables; los primeros no tenían ningún efecto fuera de la ciudad que los dictaba, dando como ejemplo de esta clase de estatuto la incapacidad de las mujeres a ser herederas. Sin embargo, la idea no se extiende suficientemente porque una gran parte de conflictos eran interprovinciales, y en el conjunto de Europa el derecho romano y la religión cristiana reducían las fuentes de divergencia.

En consecuencia, se puede observar que se ha introducido un elemento perturbador en la solución de los conflictos, impidiendo de una manera imprevista el juego normal de las reglas de conflicto. Jaime1

afirma que el orden público constituye el tema más angustiante de la teoría general del derecho

1 JAIME, Erick: Métodos para la concretización del orden público en el derecho internacional privado. Revista de la facultad de ciencias jurídicas y políticas. Caracas: Universidad central de Venezuela, 1991. pp. 218-219.

internacional privado. Sin embargo, sus efectos son aún más graves por cuanto ni la legislación, ni la jurisprudencia ha elaborado una definición de las materias contrarias al orden público, y vemos que esto es imposible porque la noción de orden público no sólo varía de país a país, sino también por el transcurso del tiempo en un mismo país.

Según Kahn, el orden público actúa a modo de una cláusula de reserva. Es decir, frente a la obligatoriedad de aplicar la ley señalada por la norma conflictual, y si esta vulnera el orden público, no debe por excepción ser aplicada.

2. CONCEPTO:

Despagnet2 da la siguiente definición de orden público: «Conjunto de reglas que, dadas las ideas especiales admitidas en un determinado país, se consideran vinculadas a los esenciales intereses del mismo». Trias3 dice: «Conjunto de reglas legales que establecen las ideas particulares que, admitidas en un país determinado, son consideradas como afectas a los intereses del mismo».

Se puede decir que actualmente el orden público internacional está constituido por el conjunto de principios fundamentales que constituyen la esencia misma del Estado. Por regla general, están contenidos en la Constitución del respectivo Estado. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado público si éstos desconocen tales

2 DESPAGNET, Précis, p 360, citado por ORUÉ y ARREGUI: Manual de Derecho Internacional

Privado, cit., p. 483.

3 TRIAS DE BES: “Le droit internacional privaté en Espagne”, en la vie juridique des peuples, Paris, Bibliothéque Espagne Delagrave, 1934, p. 342.

principios básicos.

Para Niboyet4: «El papel que desempeña el orden público es el de un remedio para no aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicación perjudica verdaderamente al país donde se la quiere aplicar». Aun suponiendo que no exista conflicto en cuanto a la ley declarada aplicable ni en cuanto a la calificación, es posible que la ley declarada aplicable por la norma de derecho internacional privado, puede hallarse en pugna con las ideas y principios morales, jurídicos y políticos esenciales en el territorio donde se la ha de aplicar. Así por ejemplo, una ley que consagre la esclavitud, la muerte civil, la poligamia, el nuevo matrimonio de una pareja que no se ha divorciado, no se aplica, en virtud del remedio que se conoce con el nombre de orden público internacional. Según el tratadista Yanguas de Messía5: «Lainé cree encontrar un antecedente de este concepto en la distinción entre estatutos favorables y odiosos, con que Bartolo y su escuela buscaron la exclusión de aquellos estatutos que fuesen contrarios al derecho común o a determi-nados principios morales y políticos dominantes en cada ciudad».

Hay que distinguir el orden público interno y el orden público internacional. El primero se desenvuelve dentro del derecho privado de cada país y se refiere a aquellas normas que no puedan ser derogadas por acuerdos particulares como el caso de la mayoría de edad. El segundo hace relación a la inaplicación de las normas extranjeras, que siendo originariamente aplicables, pudieran vulnerar los

4 NIIBOYET: Principios de derecho internacional privado, cit., p. 3815 YANGUAS DE MESSIA: Derecho internacional privado, cit., p. 293

principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro.

El orden público está condicionado por una serie de factores que, son los siguientes:

a)La universalización del orden internacional, lo que supone una interrelación de situaciones entre personas de comunidades nacionales o estatales culturalmente diversas.

b) La heterogeneidad internacional en sus manifestaciones más importantes, como son las sociales y las políticas que inciden en la vida del hombre en sociedad.

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL ORDEN PUBLICO:

Existen varias posiciones sobre la naturaleza del orden público, así tenemos:a) Teoría de Pillet:

Según esta teoría las leyes generales y las de orden público son una misma cosa y se confunden entre sí. Se le ha criticado a esta doctrina que la noción de orden público es demasiado inestable para que se la pueda identificar con la ley general, que resultaría una noción superflua, y que la noción de orden público es excepcional y no de competencia normal.

b) Teoría de Savigny:

Este autor establece la aplicación del orden público como un remedio excepcional contra la aplicación de la ley extranjera que normalmente debiera aplicarse. Determina dos categorías de normas de orden público internacional:

1.Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de las que cita como ejemplo la poligamia, por razón moral, y la prohibición de poseer bienes inmuebles los judíos, por razón de utilidad pública;

2.Instituciones desconocidas en el país, tales como la esclavitud y la muerte civil.

c) Teoría de Bartin:

Bartin afirma6 que el derecho internacional privado supone la existencia de un vínculo jurídico, el cual resulta de una presunción de comunidad internacional. Conforme a esta tesis, para la aplicación de la ley extranjera se requieren dos condiciones:

1.Que estos Estados tengan las mismas reglas del derecho de gentes.

2.Que exista una cierta comunidad en cuanto a sus reglas de conflictos de leyes.

d) Teoría de Niboyet:

Para este célebre autor7, «el remedio del orden público al cual hay que recurrir en las hipótesis corrientes de la vida jurídica, funciona entre países que tienen la misma civilización y, hasta una civilización idéntica». En cuanto a la aplicación de la ley extranjera, «es preciso que entre los países exista, no de una manera general, sino sobre cada punto en cuestión (divorcio, reclamación de

6 BARTIN: Etudes de droit international privé, Paris, Jornal Clunet, 1897, pp. 189·284, citado por

YANGUAS DE MESSIA: Derecho internacional privado, cít., p. 349.

7 NIBOYET: Principios de derecho internacional privado, cit., pp. 389-390

alimentos por el hijo adulterino, etc.) un mínimum de equivalencia de legislaciones». sino se alcanza ese mínimum de equivalencia y con el fin de evitar la aplicación de la ley extranjera, hay que recurrir a la noción de orden público, pues el aplicar dicha ley quebrantaría el orden del país donde se la invoca.

4. CONTENIDO DEL ORDEN PUBLICO:

La noción de orden público es indeterminada en cuanto a su contenido sustancial, comprendiendo por su finalidad un conjunto de valores esenciales del orden jurídico del foro. Entre éstos principios figuran los derechos fundamentales del hombre enunciados por las convenciones internacionales y por las diversas constituciones nacionales.

En cuanto al contenido del orden público, difieren los autores. El jurista Pillet8 enumera 8 categorías de normas:

a)Las leyes que son de orden público; b)Las leyes atingentes a la seguridad de las personas; c)Las leyes de la propiedad sobre los casos y/o derechos; c)Las leyes sobre el crédito público; d)Las leyes procesales que son de inexcusable cumplimiento; e)Las leyes fiscales; f)Las leyes morales, y, g)Las leyes referentes al orden.

8 PILLET, Antonie: Principies de Droit lntemational Privé, Paris, Librairie de la Societé de Recueil

General de Lois et Arréts, 1963.

Por otro lado, Despagnet enuncia y enumera las leyes que constituyen el concepto de orden público9:

a)Las leyes que cristalizan principios uniformes a todos los países civilizados; b)Las que cristalizan principios uniformes en varios estados;

c)Aquellas normas de carácter prohibitivo propias de un determinado país.

Pero no es jurídico enumerar los casos de orden público, por cuanto es una noción difícil de precisar y encasillar en casos taxativamente enumerados.

Debe precisarse que la noción de orden público es fundamentalmente nacional ya que cada país tiene su propia concepción del orden público, por lo cual una determinada institución puede quebrantar el orden público de su país pero no el de otro.

5. CLASIFICACIONES DEL ORDEN PUBLICO:Las principales clasificaciones son:

a) El orden público internacional, opuesto al orden público interno: La expresión orden público internacional se ha propuesto en contraposición a la de orden público interno. El orden público interno se refiere a un sistema legislativo, obliga tan sólo a los nacionales e impide la aplicación de leyes extranjeras, dado su carácter positivo. Pero el orden público internacional es negativo, supone una ley que se opone a la eficacia de la

9 DESPAGNET, Précis, citado por ORUÉ y ARREGUI: Manual de Derecho Internacional Privado,

cit., p. 483.

ley extranjera, obligando a nacionales y extranjeros. Lienhard estima que sólo existe un orden público, esencialmente nacional, destinado a salvaguardar la legislación del Estado.

b)El orden público absoluto, opuesto al orden público relativo:

Algunos autores hablan de orden público absoluto para las relaciones internacionales y de orden público relativo para las relaciones internas. Esta clasificación es igualmente impropia para Niboyet: «dondequiera que se manifieste el orden público, sea en materia interna o internacional, siempre es absoluto en sus efectos. La expresión de orden público relativo no corresponde, pues, a lo que debe exigirse de su intervención».

Los autores alemanes emplean la expresión Vorbehalschausel, vocablo que equivale a «cláusula de reserva». Según Yanguas de Messía10, «la cláusula de reserva es una especie de válvula de seguridad destinada a tutelar principios morales y jurídicos. Su naturaleza consiste en ser una excepción a la comunidad de derecho».

Las leyes de orden público interno resultan de

interés más que nada individual, mientras que

las de orden público internacional; son de

interés general.

6. EL ORDEN PÚBLICO COMO EXCEPCION:

10 YANGUAS DE MESSIA: Derecho Internacional privado, cit., pp. 308-309.

El orden público es visto actualmente como una excepción al juego normal de la regla de conflicto, evitándose en lo posible hacer uso de este recurso. Esta tendencia se verifica sobre todo en el mundo anglosajón.

La necesidad de que le orden público funcione solo excepcionalmente se expresa en la fórmula restrictiva utilizada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, y que actualmente se utiliza en todas las convenciones:

• La aplicación de una de las leyes declaradas competentes por la presente convención no puede ser descartada, salvo que sea manifiestamente incompatible con el orden público11.

Bucher nos recuerda que tanto la jurisprudencia alemana como la Suiza subordinan la intervención de la cláusula de orden público a la exigencia de ciertos lazos como el Estado del foro. Esta condición ilustra la relatividad en el espacio del orden público ligado al carácter nacional.

7. EFECTOS DE LA EXCEPCIÓN DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL:

7.1 EFECTO GENERAL: Sustitución de la ley del foro a la ley extranjera competente.- La aplicación de un derecho extranjero que conduce a un resultado incompatible con el orden público del foro es descartado o excluido, esto es lo que se conoce como el efecto negativo; es decir, la evicción de la solución propuesta por la lex causae extranjera. En doctrina se

11 Por ejemplo, el Art. 7 de la Convención sobre Conflicto de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias.

afirma a menudo que este efecto negativo tendría como consecuencia un efecto positivo.

En ciertas materias o situaciones no hay lugar a ir más lejos: la inexistencia del derecho subjetivo resultante de la ley o de la sentencia que ha sido objeto de evicción constituye una respuesta suficiente. Por ejemplo, algunos países consideran contrario al orden público una sentencia extranjera que impida a casarse a un divorciado hasta después de un año de obtenido el divorcio. Cuando el orden público se opone al reconocimiento de una sentencia extranjera, la demanda de exequátur es rechazada sin que haya lugar a reexaminar la causa.

Este método presenta serios inconvenientes, como lo reconoce el propio Bucher, porque la solución de sustituir a la lex causae descartada supone la existencia de un cuadro normativo relativamente elaborado, que solamente la ley interna del foro puede proporcionar.

7.2 EFECTO ATENUADO: la excepción de orden público y los derechos adquiridos.- El carácter heterogéneo de la noción de orden público se manifiesta también, en el mismo dominio del derecho internacional privado, en que no tiene la misma extensión la adquisición de un derecho por la aplicación de una ley extranjera que el respeto en el país de un derecho adquirido en el extranjero. El ejemplo típico es el de la poligamia: ningún Estado de la cultura occidental autorizaría a un

musulmán casado a unirse con otra mujer en matrimonio aunque su estatuto personal lo permita, pero tampoco tendría motivo para rechazar la calidad de hijo legítimo o la condición de heredero de su padre al nacido de una unión poligámica. Este efecto atenuado del orden público no es compartido por todos los autores, ya que algunos sostienen, en contra de esta distinción, la unidad de efectos del orden público.

Es necesario observar que no se trata de excluir la intervención del orden público en lo que respecta a las consecuencias de derechos adquiridos en el extranjero, sino más bien de un efecto atenuado; es decir, que solo se manifiesta en los casos más graves.

La atenuación del papel del orden público en materia de derechos adquiridos en el extranjero expresa, sin duda, la dificultad de desconocer hechos acaecidos, como por ejemplo, un nuevo matrimonio realizado después de un divorcio, motivo por el cual deben existir razones particularmente graves para desconocer este hecho.

7.3 EFECTO REFLEJO: Valor de un derecho adquirido en el extranjero en virtud del orden público local.- El llamado efecto reflejo del orden público fue planteado por Bartin12, partiendo de la jurisprudencia Belga. Se trata de dos polacos de religión diferente, uno católico y el otro judío, que se casaron en Bélgica. La legislación polaca de esa época prohibía el

12 BARTIN, Etienne. Op. Cit. Tomo I, pp. 254-256.

matrimonio interconfesional, salvo dispensa legal. Tal prohibición era considerada por los belgas contrarias al orden público, el cual proscribe toda discriminación fundada en la diferencia de religión. Por tal motivo el matrimonio se celebró en Bélgica sin dispensa. Posteriormente la pareja se domicilia en Francia, y allí el marido plantea el problema de la invalidez del matrimonio por inobservancia de la ley polaca.

Los juristas franceses se dividieron sobre la solución que debía darse al caso sub litis. Algunos se pronunciaron a favor de la nulidad de matrimonio, basándose en el carácter nacional del orden público, señalando que el respeto al orden público belga no concernía a los tribunales franceses. Entonces, como los polacos se casaron contrariamente a su ley nacional, su matrimonio era nulo.

Otros juristas sostenían que el orden público francés tenía al respecto la misma concepción que el orden público belga. Por esta razón se admite en este caso un efecto reflejo del orden público francés: el matrimonio se celebró por aplicación de la ley Belga que sustituyó a la ley polaca, pero esta sustitución está justificada porque el orden público Belga es idéntico al orden público Francés. En consecuencia, hay un efecto reflejo del orden público Francés por intermedio del orden público Belga.

8. TENDENCIA ACTUAL DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL:

La tendencia actual es extender el orden público internacional a las prohibiciones legales de orden público interno. Es decir:

a)La voluntad de las partes no puede derogar las normas de orden público por ser éstas mandatorias e irreparables.

b)Las normas de orden público interno pueden ceder ante el derecho extranjero, aunque no sean de ámbito internacional13.

c)Las normas de orden público internacional no ceden ante ninguna otra.

d)El orden público interno impide aplicar otra norma que la local; en cambio, el orden público internacional sólo es imperativo de la norma extranjera.

A su vez, el Código Bustamante, consagra como leyes de orden público: 1)Las reglas constitucionales, 2)Todas las reglas de protección individual o colectiva, establecidas por el derecho político administrativo.

13 LAZCANO, Carlos A.: Derecho Internacional Privado, La Plata, Editorial Platense, 1965, pp. 157-167.

EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES

1. INTRODUCCION:Por razones de seguridad jurídica y conveniencia

recíproca, casi todos los estados reconocen validez a las sentencias y laudos arbitrales proferidos en el extranjero y permiten su ejecución como si hubiesen sido dictadas por sus propios jueces, si bien difieren en cuanto a sus requisitos que exigen para ello.

Hugo Alsina1 expresa: «dentro de la comunidad jurídica en que viven los pueblos modernos, no es posible desconocer, que así como las leyes traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a aplicar las de otros países, de no acordarse a la sentencia efectos extraterritoriales, desaparecería la seguridad de los derechos, pues bastaría para eludirlos substraerse a la jurisdicción del juez que la pronunció».

2. MATERIA DEL EXEQUÁTUR:2.1 DEFINICION:

Es el conjunto de reglas conforme al cual el ordenamiento jurídico de un Estado verifica si una sentencia judicial emanada de un país extranjero reúne o no los requisitos que permiten su homologación en tal Estado.

La materia del exequátur corresponde tanto al derecho procesal como al derecho internacional privado. La determinación de por qué se da fuerza a las sentencias extranjeras pertenece al derecho

1 Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2ª ed., Buenos Aires, Ediar, 1962, T. 5, p. 161 y ss

internacional privado; y todo lo que se refiera a cómo se da valor a las sentencias extranjeras o sea el procedimiento para el reconocimiento y ejecución pertenece al derecho procesal civil.

Es decir, este procedimiento tiene por objeto determinar si es posible brindarle a una sentencia extranjera (entendiendo ésta como aquélla resolución pronunciada por un tribunal que escapa a la soberanía del Estado en que se desea ejecutarla, reconocimiento y permitir su cumplimiento en un estado distinto a aquél que la pronunció.

2.2 NATURALEZA:

La naturaleza del exequátur se basa en ser una figura autónoma considerada como equivalente jurisdiccional. El afamado tratadista Francesco Carnelutti2 considera que el exequátur de una sentencia extranjera, más que un acto de ejecución, es una figura autónoma, que califica como «equivalente jurisdiccional». De otro lado, para Chiovenda3 el reconocimiento de la sentencia extranjera está vinculado a la extensión territorial, y que el juicio del exequátur no es sino un modo de alcanzar el fin de la relación procesal inter partes.

Actualmente el procedimiento del exequátur no

tiene por objeto revisar el objetivo de la relación sustancial controvertida, sino la sentencia extranjera como tal o sea aspectos externos y formales.

2 CARNELUTTI, Francesco: Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, Uteha,1944, pp 796-805.

3 CHIOVENDA, José: Principios de derecho procesal civil, Madrid, Reus, T. II, p. 793 y ss.

2.3 SISTEMAS: Dentro de las legislaciones que aceptan la eficacia de las sentencias extranjeras, hay dos sistemas de reconocimiento:a) PRIMER SISTEMA.- La sentencia extranjera tiene

valor y eficacia en el estado independientemente de todo procedimiento y con anterioridad al mismo. Es el sistema alemán en cuanto a la atribución a las sentencias extranjeras de la eficacia de cosa juzgada.

b) SEGUNDO SISTEMA.- Es el más extendido, implica que la sentencia de exequátur es requisito indispensable para el valor y eficacia de la sentencia extranjera que sólo mediante dicho procedimiento adquiere eficacia jurídica.

2.4 PROCEDIMIENTO DEL EXEQUÁTUR :

Para que sea procedente el exequátur se requiere, al menos, el cumplimento de los siguientes principios:

1. Verificación de tratado: Es decir si existen tratados al respecto con el Estado el cual emana la sentencia. De existir se debe atener a estos. En caso contrario, se aplica el principio de reciprocidad.

2. Reciprocidad: Si hay reciprocidad con el país de origen de la sentencia, o sea, si el Estado del cual emana la sentencia le otorga valor a las emanadas del Estado ante quien se tramita el exequátur.

3. Regularidad internacional de los fallos: La compatibilidad de la sentencia con las leyes del

país donde se solicita que sea reconocida. Especialmente está referido a: o Que no contenga nada contrario a la legislación

del país donde se tramita. o Que no se oponga a la jurisdicción del país donde

se tramita. o Que la parte contra quien se invoca la sentencia

haya sido notificada conforme a derecho.o Que la sentencia se encuentre ejecutoriada

conforme a la ley del Estado de donde se otorgó.

2.5 DOCUMENTOS NECESARIOS PARA LA APLICACIÓN DEL EXEQUÁTUR:Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales son los siguientes:a) Copia integral de la sentencia o fallo arbitralb) Copia de las piezas necesarias para acreditar

que las partes han sido citadasc) Copia autentica del auto en que se declare la

sentencia o el laudo.d) El carácter ejecutivo o de apremio de las

sentencias o laudos arbitrales, en éste caso se aplicará la forma de ejecución prevista en la ley procesal del país donde se va a ejecutar la sentencia o laudo arbitral.

e) Los aspectos de jurisdicción voluntaria, como los inventarios, apertura de testamentos, tasaciones u otros semejantes, tendrán en los demás Estados, partes en el tratado de derecho procesal de Montevideo de 1889, el mismo valor que si se hubiesen realizado en su propio territorio.

2.6 REGULACIÓN DEL EXEQUÁTUR EN EL SISTEMA INTERAMERICANO.

A) LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889.- El tratado de derecho procesal internacional de Montevideo del 11 de enero de 1889 está vigente entre Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay, cuyas características son:

* Sólo admite el reconocimiento de sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales.

* Los requisitos para el reconocimiento y la ejecución de la sentencia o laudo arbitral extranjero son los siguientes:

1.Que la sentencia o fallo haya sido expedido por el tribunal competente en la esfera internacional. Así, X e Y, domiciliados en Panamá, casados religiosamente en el Perú y civilmente en Panamá, se divorcian en ese país. La sentencia de los tribunales panameños puede ser objeto de exequátur en el Perú;

2.Que tenga el carácter de ejecutoriado o la autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido.

3.Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se ha seguido el juicio; 4.Que no se oponga a las leyes del país de su ejecución.

En relación con estos requisitos hay que observar que en primer lugar la sentencia extranjera debe provenir del tribunal competente en la esfera internacional, lo que implica que se rechazan las sentencias que invadan la jurisdicción donde se pide el reconocimiento y ejecución, o la

jurisdicción de un tercer Estado.

El Tratado de Derecho Procesal de Montevideo adoptó un sistema mixto ya que se refiere a la jurisdicción contenciosa civil o comercial, laudos arbitrales (artículo 5) Y resoluciones dictadas en proceso de jurisdicción voluntaria (artículo 8). Estamos de acuerdo con el criterio del ilustre internacionalista Werner Coldschmidt4 cuando advierte que: «El tratado no menciona la jurisdicción laboral que en la fecha de su redacción no existía. Precisamente por este motivo y por haber sido considerada como inherente a la jurisdicción privada (civil y comercial) hay que aplicar el tratado a estas clases de controversias.

B) EL CODIGO DE BUSTAMANTE DE 1948.- Fue suscrito a la VI Conferencia Panamericana de La Habana el 20 de febrero de 1948 y rige entre los siguientes estados partes: Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, El Salvador y Venezuela. En cuanto a la materia del exequátur, éste procede: * Respecto a toda sentencia civil o asunto contencioso administrativo; * Sentencias civiles dictadas por un tribunal internacional que se refieren a personas o a intereses privados (artículo 433);

* Actos de jurisdicción voluntaria en materia de comercio (artículo 423);

4 GOLDSCHMlDT: Sistema y filosofta del derecho internacional privado, cit., T. III, pp. 235-236.

* Actos de jurisdicción voluntaria en materia civil; y,

* Sentencias en lo penal únicamente en cuanto a la responsabilidad civil y sus efectos sobre los bienes del condenado (artículo 437). En cuanto a los requisitos legales, el artículo 423 enumera los siguientes:

a)Que tenga competencia para conocer el asunto y juzgado de acuerdo con las reglas del código, el juez o tribunal que lo haya citado;

b)Que las partes hayan sido citadas personalmente o por representante legal para el juicio;

c)Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho público del país en que se quiere ejecutar; d)Que sea ejecutable en el estado en que se dicte;

e)Que el fallo se traduzca por un funcionario competente o intérprete oficial del estado en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado;

f)Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser considerado como auténtico en el estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la legislación del estado en que se aspira a cumplir la sentencia.

Hay que observar que el mismo Código Bustamante trae las reglas sobre competencia internacional. En cuanto a los demás requisitos, son los comúnmente exigidos por los tratados interna-cionales, pero es conveniente reiterar que cuando la norma habla de orden público hace referencia al llamado orden público internacional

constituido por los principios fundamentales que informan el orden jurídico en que se va a reconocer y aplicar la sentencia extranjera. Desde luego que comparando estos requisitos con los exigidos por los tratados de derecho procesal de Montevideo de 1889 y 1940 se encuentran dos innovaciones:

• Que la competencia se determina de acuerdo con el mismo Código procesal, lo que significa que no se limita a la ejecución de sentencias extranjeras procedentes del ejercicio de acciones personales; y,

• Que no es necesaria la declaratoria de rebeldía, siendo suficiente que la parte respectiva haya sido citada en juicio.

C) CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS.- Esta Convención fue suscrita en Montevideo, Uruguay, e1 8 de mayo de 1979, asimismo está vigente entre los siguientes estados: Argentina, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. En cuanto al ámbito de la convención se aplica: a)Respecto de sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los estados partes, a menos que al momento de ratificación alguno de éstos haga expresa reserva de limitarla a las sentencias de condena en materia patrimonial;

b)Cualquiera de los estados puede declarar al momento de ratificar la Convención que se aplica

también a resoluciones que terminen el proceso, a las dictadas por autoridades que ejerzan alguna función jurisdiccional y a las sentencias penales en cuanto se refieran a la indemnización de perjuicios derivados del delito.

Debe observarse que la Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado del 8 de mayo de 1979, vigente entre Argentina, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, en su artículo 5 expresó que: «La ley declarada aplicable por una convención de derecho internacional privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público». Por tanto el respeto del orden público internacional es norma general de derecho internacional privado en el sistema interamericano y desde luego se refiere a los principios fundamentales que informan el ordenamiento jurídico donde se pide la apli-cación de la ley extranjera o el reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera.

El artículo 1 de la Convención de La Paz, de 1984 dice: «Con el fin de obtener la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras se considerará satisfecho el requisito de la competencia en la esfera internacional cuando el órgano jurisdiccional de un Estado Parte que ha dictado sentencia hubiera tenido competencia de acuerdo con las siguientes disposiciones:

A. En materia de acciones personales de naturaleza patrimonial debe satisfacerse alguno de los siguientes supuestos:

l.Que el demandado, al momento de entablarse la demanda haya tenido su domicilio o residencia habitual en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia si se tratare de personas físicas, o que haya tenido su establecimiento principal en dicho territorio en el caso de personas jurídicas; 2.En el caso de acciones contra sociedades civiles o mercantiles de carácter privado, que éstas, al momento de entablarse la demanda hayan tenido su establecimiento principal en el Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia;

3.Respecto de acciones contra sucursales, agencias o filiales de sociedades civiles o mercantiles de carácter privado, que las actividades que originaron las respectivas demandas se hayan realizado en el Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia; o,

4.En materia de fueros renunciables, que el demandado haya aceptado por escrito la competencia del órgano jurisdiccional que pronunció la sentencia;

B. En el caso de acciones reales sobre bienes muebles debe satisfacerse:

1.Que, al momento de entablarse la demanda, los bienes hayan estado situada en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia, o

2.Que se diera cualquiera de los supuestos en la sección A de este artículo.

C. En el caso de acciones reales sobre bienes inmuebles, que éstos se hayan encontrado

situados al momento de entablarse la demanda, en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia.

Asimismo, se podrá negar la eficacia extraterritorial a la sentencia si ha sido dictada invadiendo la competencia exclusiva del Estado Parte ante el cual se invoca. Para que las sentencias extranjeras puedan tener eficacia extraterritorial se requerirá que, además de tener el carácter de cosa juzgada, puedan ser susceptibles de reconocimiento o ejecución en todo el territorio del Estado Parte donde fueron pronunciadas.

D. TRATADOS SOBRE EJECUCIÓN DE ACTOS EXTRANJEROS.- Los Estados partes son: Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.

Este convenio establece la ley territorial en materia de procedimiento civil. Las pruebas se admiten y aprecian, según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se exceptúan las pruebas no autorizadas por la ley del lugar en que se sigue el juicio. El artículo 3 establece que: «Las sentencias o laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comer-ciales, las escrituras públicas y demás documentos auténticos otorgados por los funcionarios de un Estado y los exhortos y cartas rogatorias, surtirán sus efectos en los otros Estados signatarios, con arreglo a lo estipulado por este tratado, siempre que estén debidamente legalizados».

La legalización se hace con arreglo a la ley del

país de donde el documento procede y debe ser autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país o en la localidad tenga acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución. Las sentencias Y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país en que se han promulgado si reúnen los requisitos siguientes:

a)Que la sentencia o fallo haya sido expedido por un tribunal competente en la esfera internacional.

b)Que tenga el carácter de ejecutoriado, o autoridad de cosa juzgada, en el Estado en que se ha expedido.

c)Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada o representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se haya seguido el juicio.

d)Que no se oponga a las leyes del orden público del país de su ejecución.

Estos requisitos son los generales que tienen todos los tratados en cuanto al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras5.

El carácter ejecutivo de las sentencias o fallos arbitrales, y el juicio a que su cumplimiento dé lugar serán los que determine la ley de procedimiento del Estado en donde se pide la ejecución.

5 MONROY CABRA: Tratado de derecho internacional privado, cit., p. 170 y ss.,

2.7. EL EXEQUÁTUR EN EL PERÚ:

El nuevo Código procesal civil peruano establece que el reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero se interpone ante la sala civil de turno de la Corte Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretende hacer valer la sentencia o el laudo, presumiéndose la reciprocidad en la aceptación y ejecutamiento.

No se requiere en este proceso judicial, también conocido como exequátur, la actuación de exhortos y cartas rogativas dirigidas por jueces extranjeros, siendo suficiente que los documentos estén legalizados y, de ser el caso, traducidos al idioma respectivo.

La vía procedimental que corresponde es la del proceso no contencioso a tenor de lo dispuesto por el numeral 749, inciso 11 del Código procesal civil.

Al finalizar el proceso, la sala civil pertinente dispone la entrega de copias certificadas al solicitante, quedándose el expediente original en el archivo del juzgado.

LEY APLICABLE EN CASOS DE CONFLICTOS LEGALES DE ACUERDO AL CODIGO CIVIL PERUANO

1. ASPECTOS GENERALES:

Nuestro Código civil de 1984 regula la solución de los conflictos de leyes internacionales y de jurisdicciones en el título III del libro X, entre los artículos 2068 al 2101. En este articulado se regulan los estatutos personales, real, la lex Fori, la les rei sitae o territorial, la lex fori, la lex loci actus y la ley del destino conforme a su articulado en un libro aparte como gran novedad en el sistema jurídico peruano1.

El estatuto personal se ocupa de: a) El derecho internacional de las personas; b) El derecho internacional de la familia, y, c) El derecho internacional de la sucesión por causa de muerte.

2. LA LEY DEL DOMICILIO EN LAS PERSONAS Y EN EL MATRIMONIO:El régimen civil peruano escoge aplicar la ley del domicilio como factor de conexión. Los Tratados Internacionales de Montevideo de 1889, ratificado por el Perú, y el de 1940, no ratificado, establecieron que la ley personal era la aplicable para el caso de los conflictos legales, pero el Tratado de La Habana de 1928 introdujo la ley del domicilio como factor de conexión.

1 El libro X del Código civil trata también sobre la igualdad de derechos civiles para peruanos y extranjeros, la prelación de normas aplicables, la aplicación del derecho interno del país declarado competente, la implicación de la ley extranjera, los derechos adquiridos al amparo de un jurídico extranjero, la aplicación del oficio de la ley extranjera, la absolución de consultas, la interpretación del derecho extranjero, la resolución de leyes en los casos de conflictos y otras cuestiones que exceden esta obra.

Según la tesis de la ley del domicilio, podemos anotar un triple sistema de ventajas: a) Que si el derecho tiene por fin velar intereses

individuales propios, colectivos y de terceros, es interés de estas personas estar sometidas a las leyes donde vivan de acuerdo a una postura casi pragmática. El domicilio sería el factor convergente.

b) Que el domicilio se fija mediante un factor de animus o de intención. La tesis moderna es que el factor de conexión es el domicilio y no la ley de la nacionalidad.

c) El nacional emigrado al exterior debía estar sometido al imperio de su propia legislación. Este régimen es pertinente para los europeos pero en los países americanos se prefiere seguir el domicilio puro conforme a los Congresos de Montevideo y al Código civil de 1984.

3. EL ARTÍCULO 2068 DEL CODIGO CIVIL:

En La primera parte del artículo 2068 del Código civil peruano de 1984 fluye inequívocamente que el factor de conexión es el domicilio en lo concerniente al estado, la capacidad y la existencia de la persona natural, así como de las relaciones familiares y sucesión mortis causa que fija el principio y fin de la persona. Este principio viene, según el maestro César Delgado Barreto, del Código civil portugués que inspiró al texto peruano de 19842.

El Código civil de 1984 se pone en el caso de la 2 TORRES VÁSQUEZ, Aníba1: Código Civil, 3ª ed., Lima, Luis Alfredo Ediciones, 1993, p. 704;

también TOVAR GIL, María del Carmen y TOVAR Gil,]avier: Derecho internacional privado, Lima, Fundación M.J. Bustarnante, 1987, p. 252.

conmorencia entre las personas con leyes domiciliarias diferentes y las posiciones sobre quién murió primero y cómo se transfieren derechos. En este caso, si no se puede probar cuál de las dos o más personas murió primero se les reputa fallecidas al mismo tiempo y entre ellas no existe transmisión de derechos hereditarios.

4. DECLARACION DE AUSENCIA EN EL CODIGO CIVIL:

En los casos de declaración de ausencia, ésta es regida por la ley del último domicilio del desaparecido o ausente, con criterio semejante a los casos de la sucesión mortis causa. Este artículo número 2069 de la ley patria se conjuga con los parágrafos 42 y siguientes del Código civil de 1984.

Los bienes del ausente están regidos por la misma ley. Por ejemplo, el régimen de los bienes adquiridos por razón de matrimonio se rige por la ley del primer domicilio conyugal de las partes.

5. LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Es un principio que las personas jurídicas no tienen nacionalidad.

La existencia y la capacidad jurídica de las personas se rigen por la ley del país en que fueron constituidas. Nuestro Código civil aceptó la tesis del lugar de la constitución, recusándose otras posibles soluciones como el domicilio social efectivo, el del lugar donde ejercer su actividad principal, o el del objeto social, la de la

nacionalidad de los socios, de la persona y el del control de la sociedad.

El artículo 2073 del Código civil se refiere a varias posibilidades:

a) En cuanto a la existencia de las personas jurídicas de Derecho Privado ella queda regida por la ley de su constitución. No rige en este caso la ley del domicilio ya que evidentemente una persona jurídica puede tener varios domicilios escogiéndose en este caso el de su constitución.

b)En cuanto a la capacidad de las personas jurídicas, rige la ley del país de su constitución.

c)Las personas jurídicas de derecho privado son reconocidas en el Perú y se consideran hábiles para ejercer las acciones y derechos que les corresponden.

6. CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA FAMILIAR:

En materia familiar, la capacidad para celebrar matrimonio y la fijación de los requisitos esenciales del matrimonio se rige por las leyes de los respectivos domicilios de las partes o contrayentes. En este caso pueden darse condiciones de fondo y condiciones de forma sobre el matrimonio civil.

En cuanto a las condiciones de forma del matrimonio rige la locus regi actum o ley de su celebración, de acuerdo al artículo 2076 del Código civil.

Esta regla del locus regi actum es muy práctica ya que quienes se unen en matrimonio utilizan el medio matrimonial más viable, es decir la ley del lugar

en que se encuentren.

Si el matrimonio se realiza en el extranjero, éste es válido en el Perú si se han cumplido con las normas y formalidades del país en que se celebró, debiendo inscribirse el acto en el registro consular y en los registros civiles peruanos. De lo contrario, no puede iniciarse juicio de alimentos, régimen de visitas, de nulidad de matrimonio, de divorcio o separación convencional.

En este tema sobre la forma y fondo del matrimonio, no debemos olvidarnos que el orden público debe presidir estos actos matrimoniales.

7. LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES:

Los derechos y los deberes de los cónyuges, en cuanto a sus relaciones personales, se rigen por la ley del domicilio conyugal. Si los esposos tuvieron distintos domicilios, se aplica la ley del último domicilio común.

En cuanto al régimen patrimonial y a las relaciones de los cónyuges sobre el patrimonio, éstas quedan regidas por la ley del primer domicilio conyugal.

De acuerdo a este principio del artículo 2078 del Código civil el primer domicilio conyugal fija el régimen patrimonial del matrimonio y el cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las leyes de los cónyuges en cuanto a los deberes adquiridos antes o después del cambio domiciliario.

El derecho al divorcio y a la separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal (artículo 2081 del Código civil). Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someten a

la ley del domicilio conyugal (artículo 2082 del Código civil). Así, una esposa peruana contrae matrimonio con un ciudadano panameño, según su domicilio en Panamá; éste y la ley panameña fijan la ley pertinente aplicable en cuestiones de divorcio. Podrán los esposos divorciarse en Panamá y exigir el exequátur ante los tribunales peruanos.

8. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL:

En cuanto a la filiación matrimonial, la solución del conflicto legal se determina no por el domicilio del padre ni el de la madre, sino de acuerdo a la ley más favorable a la legitimidad o la ley del domicilio conyugal al nacer el hijo. El juez es quien escoge esta vez entre las hipótesis. En este caso, se busca lo más ventajoso para establecer la legitimidad, ya que es materia de la protección de la ley.

9. LA LEGITIMACION DE LOS HIJOS:

La legitimación por matrimonio se rige por la ley de la celebración de éste, y si existe el requisito del consentimiento del hijo, éste debe ser aplicado. La capacidad para legitimar por decisión estatal o judiciaria se rige por la ley del domicilio legitimante y la capacidad para ser esta-tal o judicialmente legitimado por la ley del domicilio del hijo, requiriendo la legitimación la concurrencia de las condiciones exigidas en ambas. El fundamento de este principio es la ley suiza.

10. LAS CUESTIONES SUCESORIAS:

Para el doctor César Delgado Barreta, en esta materia se presentan tres problemas: ¿quién sucede?, ¿qué bienes son transmisibles mortis causa? y ¿cómo es la referida transmisión? En el primer caso es la ley del de cujus. y, en el segundo de éstos, los bienes se rigen por la ley de éste y por donde estén ubicados. Un boliviano muere con bienes en Arequipa: ¿qué ley determina el caso? Es la ley boliviana o la ley del causante la que nos da la solución al caso.

En cuanto a la transferencia mortis causa de los bienes, rige la ley lex situs3.

En el caso de la ley aplicable en cuestiones sucesorias existen tres posiciones: la Pluralidad, la unidad y la división sucesoria atendiendo a la naturaleza de los bienes. En el caso de la pluralidad, encontramos ratificado el principio inserto en el Tratado de Montevideo de 1889 (artículos 44 y 45) que sigue la ley peruana. Aquí no importa la ley de la ubicación de los bienes y así se estatuyó en el Código civil de 1936 y en el Código Bustamante. En este caso, el factor de conexión es el último domicilio del fallecido.

En cuanto a la capacidad para testar debe verse internacionalmente esta capacidad, la forma del acto mortis causa y su contenido. En el primer punto es aplicable el artículo 2070 del Código civil, que establece que es el domicilio del testador. El legislador ha optado por el domicilio como factor de conexión. Sobre la forma del testamento, ella se regula de acuerdo a la del acto jurídico. Aquí se aplica la ley del domicilio del causante.

Sobre la sucesión mortis causa intestada, en 3 MIAJA DE LA MUElA, Adolfo: Derecho internacional privado, Madrid, 1975, p. 353.

derecho internacional privado, es el mismo factor de conexión que la sucesión testada. En este rubro, el artículo 2101 del Código civil dispone la excepción que no se aplicará la ley extranjera respecto de los bienes situados en el Perú si conforme a ella estos bienes deben pasar a un Estado extranjero o sus instituciones.

La noción de orden público está inmersa en la materia testamentaria. Así, la ley extranjera no puede atacar el ordenamiento mandatorio vigente sobre la legítima por lo que no sería aplicable. Ahora bien, la ley del último domicilio del causante puede no fijar esta legítima, como es el caso de la gran mayoría de Estados americanos. Una norma así no es aplicable en el Perú.

11. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:El Artículo 2097 del código civil señala: “La responsabilidad extracontractual se regula por la ley del país donde se realice la principal actividad que origina el perjuicio. En caso de responsabilidad por omisión, es aplicable la ley del lugar donde el presunto responsable debió haber actuado.”

Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio considera responsable al agente, pero no la ley del lugar donde se produjo la actividad u omisión que provocó el perjuicio, es aplicable la primera ley, si el agente debió prever la producción del daño en dicho lugar, como consecuencia de su acto u omisión. y el numeral 2098 reza de la forma siguiente: “Las obligaciones que nacen por mandato de la ley, la gestión de negocios, el

enriquecimiento sin causa y el pago indebido, se rigen por la ley del lugar en el cual se llevó o debió llevarse a cabo el hecho originario de la obligación”.

12. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES PERUANOS:El criterio del Código civil de 1984 para fijar la competencia es la siguiente: a)La nacionalidad del demandado, y, b)El domicilio del demandado.

La clasificación de las competencias es la siguiente:

a)Positiva-facultativa: en los casos en que por contrato se adopta la jurisdicción competente. b)Negativa-exclusiva: en los casos de bienes inmuebles.

Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial aun contra personas domiciliadas en país extranjero, en los casos siguientes:

1.Cuando se ventilen acciones relativas a derechos reales sobre bienes situados en la república.

2.Cuando se ventilen acciones relativas a las obligaciones que deben ejecutarse en el territorio de la república o que deriven de contratos celebrados o de hechos realizados en dicho territorio.

3.Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción. Salvo convención en contrario

Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales, o a las relaciones familiares, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, en los casos siguientes:

1.Cuando el derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con sus normas de derecho internacional privado, para regir el asunto.

2.Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una efectiva vinculación con el territorio de la república.

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