UNIVERSIDAD GEORGE WASHINGTONPRACTICUM

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN POLÍTICA EMPÍRICA

TÍTULO:

Factores que limitan el derecho a la libertad de expresión en Ecuador.

1. TEMA: Libertad de expresión.

2. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

a. PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN:

¿Cuáles son los factores que explican la restricción de la libertad de expresión en Ecuador?

b. DESCRIPCIÓN DEL CASO:

En enero de 2015, la organización internacional Human Rights Watch, en su informe anual estableció que la implementación de la Ley de Comunicación en el Ecuador concedía al gobierno una amplia potestad para limitar la libertad de expresión.

El mismo informe señala que el presidente Correa ha sido parte de muchos procesos en contra de medios de comunicación, autoridades, periodistas, ciudadanos, quienes, de acuerdo al caso, han tenido que rectificar, disculparse, pagar una multa o incluso ser privados de su libertad, por considerarse que han incumplido alguno de los articulados de esta ley.

La ONG Fundamedios, hasta el cierre de esta investigación, registraba un total de 1333 agresiones a la libertad de expresión desde el año 2008 y 139 sanciones a medios y periodistas, en aplicación de la Ley de Comunicación.

A pesar de varias acciones legales, las instancias pertinentes, como la Corte Constitucional, no han dado paso a procesos que cuestionan la constitucionalidad de varios articulados de la Ley de Comunicación.

En el marco de la aplicación de esta ley, muchas organizaciones nacionales e internacionales han generado información importante que es necesario analizarla pues su comprensión puede ayudar a generar propuestas que mejoren la implementación de las políticas públicas y contenido de normativas que garantizan el derecho a la libertad de expresión.

3. JUSTIFICACIÓN TEÓRICA

a. Teorías sobre libertad de expresión

Existen varias teorías que tratan sobre la libertad de expresión e intentan dar una visión de cuál es el objeto final de la existencia de esta libertad. Su breve análisis nos permitirá

entender de manera más clara la justificación filosófica del por qué debe respetarse, políticamente hablando, esta libertad convertida en derecho.

i. Doctrina utilitarista de John Stuart Mill1

En la doctrina de Mill la libertad se convierte en un componente fundamental de la felicidad y menciona a la libertad de pensamiento y a la libertad de expresión como algunas de las libertades indispensables para poder pensar y actuar de acuerdo a la propia voluntad.

Mill señala que “es imprescindible que los gobiernos protejan estas libertades” pues una auténtica sociedad de personas libres es aquella en que estas libertades son garantizadas y respetadas de forma absoluta.

ii. Teoría de la autodeterminación popular2

Esta teoría ha tenido en Alexander Meiklejohn uno de los principales exponentes y es él quien en su libro “Free speech and its relation to self-Government” sostiene que ninguna expresión puede restringirse por favorecer a una postura en detrimento de otra. Este derecho a la libertad de expresión impide la censura de ideas u opiniones por representar supuestas falsedades o peligros. Enfatiza que al limitar el acceso ciudadano a información u opiniones, relevantes para el diálogo social, la acción estatal es ilegítima pues cercena el pensamiento.

iii. Teoría de la autonomía personal3

Thomas Scanlon, a través del principio de Millan, fortalece esta teoría y sostiene que a pesar de que existan ciertos daños, causados por ciertos actos de expresión, no se puede justificar una prohibición legal -venida desde el gobierno- de los mismos. Esto pues las libertades (entre ella la libertad de expresión) se fundamentan en el ejercicio y desarrollo de las capacidades individuales y es el individuo quien, en función de su autonomía, debe razonar para tomar sus propias acciones. Siendo indispensable que las personas se reconozcan como seres individuales y autónomos, con libertad de acción y creencia, sin aceptar el juicio de otros pues cada quien debe justificar sus creencias y acciones.

b. Marco legal en la República del Ecuador

1 Libertad de expresión en la filosofía de John Stuart Mill. Marta Bisbal Torres. Universitat de Lleida. https://www.google.com.ec/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0CCgQFjACahUKEwjR_IKNuOPIAhVJpR4KHbqdDBQ&url=http%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F2476026.pdf&usg=AFQjCNFFwLERkJxh0jPZAV1qyDniu8Ydsw&cad=rja 2 Free Speech and Its Relation to Self-Government. Alexander Meiklejohn. 1948. https://books.google.com.ec/books?hl=es&lr=&id=Ky-cGSUN_TwC&oi=fnd&pg=PR9&dq=Meiklejohn,+Free+Speech+and+Its+Relation+to+Self-Government&ots=t2-RIF2qnD&sig=uYLrwd_ul8KM8uIyNe4jnkV2Jgs#v=onepage&q&f=false 3 Free Speech and Obscenity Law: Toward a Moral Theory of the First Amendment. David Richards. 1974. http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5284&context=penn_law_review

La libertad de expresión en Ecuador está regulada por las siguientes disposiciones normativas:

La Constitución de la República del Ecuador. Los tratados internacionales ratificados por Ecuador. La Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública. La Ley Orgánica de Comunicación.

i. La Constitución del Ecuador4

La carta magna vigente contiene un abanico de articulados relacionados con el derecho a la libertad de expresión, importantes de analizar.

En los artículos del 16 al 20, ubicados dentro del Título II, de los derechos de los ecuatorianos, sección tercera, capítulo segundo, de los Derechos del Buen Vivir, se establece el marco legal relacionado a la Comunicación e Información en el Ecuador.

El art. 18. Establece que todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a “buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa de los hechos acontecimientos y procesos de interés general y con responsabilidad ulterior ”.

El artículo 66 ratifica el derecho de las personas a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones.

En el art. 84 se pone de manifiesto el compromiso del Estado para proteger los derechos de los ecuatorianos, establecidos tanto en la Constitución como en los Tratados Internacionales de los cuales el Ecuador participa, de manera que se garantice la dignidad del ser humano. En las últimas líneas de este artículo se ratifica que “en ningún caso la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas, ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución”.

Finalmente, el artículo 215 establece a la Defensoría del Pueblo como el organismo protector y defensor de los derechos de los ecuatorianos, entre los que consta el derecho a la libertad de expresión.

Por otra parte las disposiciones transitorias que se incluyeron en la Constitución del 2008, señalaban que en el plazo máximo de 365 días, desde la entrada en vigencia de la constitución, se reformarán y aprobarán diferentes leyes, entre las que se incluyen la ley de Comunicación y la ley que regula la Defensoría Pública.

Muchas de estas leyes tomaron más de un año para que entren en vigencia y su creación ha ocasionado profundos debates en la sociedad ecuatoriana. La Ley de Comunicación (conocida por muchos sectores políticos, ciudadanos, comunicacionales, nacionales e internacionales, como ley mordaza) y la ley que regula a la Defensoría Pública han tenido mucho protagonismo en los últimos años en Ecuador esto dado que su uso ha

4 Constitución de la República del Ecuador. 2008. http://www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf

generado sanciones a muchos sujetos, instituciones y organizaciones de la sociedad civil.

ii. Los Tratados Internacionales

El derecho a la libertad de expresión tiene su origen a mediados del siglo XX, momento en que se encuentra en apogeo el desarrollo el ciudadano universal, pero es a partir de los tratados internacionales cuando jurídicamente se establece como derecho, es reconocido internacionalmente e incluido en las legislaciones de los países del mundo.

Los siguientes documentos y tratados constituyen el origen del derecho a la libertad de expresión como instrumento legal ciudadano:

La Declaración Universal de los Derechos Humanos5 (1948).

Art. 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitaciones de fronteras, por cualquier medio de expresión.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos6 (1966).

Art. 19. 1). Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2). Toda persona tiene derecho a la liberta de expresión, este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3). El ejercicio del derecho previsto en el numeral 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a). asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b). la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas.

Declaración de principios sobre la libertad de expresión7 (2000)

Principio 1. La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática.

Principio 2. Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de

5 Declaración Universal de los Derechos Humanos. 1948. http://unesdoc.unesco.org/images/0017/001790/179018m.pdf

6 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos. 1966. http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2001/0015

7 Declaración de principios sobre la libertad de expresión. https://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos13.htm

comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Principio 4. El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.

iii. Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública8

Este instrumento normativo creado en Ecuador, publicado en el Registro Oficial 337 del 18 de mayo de 2004 y vigente hasta la fecha, tiene el objetivo de garantizar y normar el ejercicio del derecho fundamental de las personas a la información conforme a las garantías consagradas en la Constitución Política de la República, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Interamericana de Derechos Humanos y demás instrumentos legales, de los cuales Ecuador es signatario.

Además uno de los objetivos que persigue esta ley es “permitir la fiscalización de la administración pública y de los recursos públicos, efectivizándose un verdadero control social”.

Es a partir de estos documentos normativos que podemos inferir que el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la información se vinculan entre si y tienen un objetivo mayor y común: el propiciar la participación ciudadana y el control social.

iv. Ley Orgánica de Comunicación9

La Ley Orgánica de Comunicación fue aprobada por la Asamblea Nacional el 14 de junio de 2013. Su creación responde, según lo ha señalado en múltiples ocasiones el Presidente Rafael Correa, a una profunda necesidad que tenían los ecuatorianos de “democratizar el espacio mediático, fortalecer la libertad de expresión y promover una buena prensa en el país10”.

En su artículo 17, referente al derecho a la libertad de expresión y opinión, esta ley establece que “todas las personas tienen derecho a expresarse y opinar libremente de cualquier forma y por cualquier medio, y serán responsables por sus expresiones de acuerdo a la ley”.

8 LOTAIP. 2004. http://www.vicepresidencia.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2013/09/Ley-Org%C3%A1nica-de-Transparencia-y-Acceso-a-la-Informaci%C3%B3n-P%C3%BAblica-publicada-en-el-Registro-Oficial-Suplemento-No.-337-del-18-de-mayo-de-2004.pdf 9 LEY ORGÁNICA DE COMUNICACIÓN. http://www.asambleanacional.gob.ec/es/system/files/ley_organica_comunicacion.pdf

10 The University of Texas at Austin. Journalism in the Americas. 8 puntos para entender la controversial Ley de Comunicación en Ecuador. https://knightcenter.utexas.edu/es/blog/00-14066-8-puntos-para-entender-la-controversial-ley-de-comunicacion-en-ecuador

Esta ley no solo protege este derecho sino que además prohíbe la censura por cualquier entidad pública o privada, establece el secreto profesional, los derechos laborales de los trabajadores de la comunicación y la protección de las fuentes del periodista, pero deja en claro también que nadie está exento de responsabilidad ulterior por las expresiones que emita.

Con la promulgación de esta ley se crean tres nuevos organismos:

1. El Consejo de Regulación y Desarrollo de la Información y Comunicación, encargado de establecer mecanismos para el ejercicio de los derechos de los usuarios en medios.

2. Un Consejo Consultivo, de carácter no vinculante, formado por representantes de los medios privados, organizaciones ciudadanas, catedráticos y estudiantes de comunicación, que asesorarán al Consejo de Regulación.

3. La Superintendencia de la Información y Comunicación, que es un organismo técnico de vigilancia, auditoría, intervención y control, con capacidad sancionadora, que supervisa el cumplimiento de la Ley de Comunicación.

4. JUSTIFICACIÓN EMPÍRICA

a. Human Rights Watch11

Human Rights Watch es una organización no gubernamental sin fines de lucro, dedicada a la defensa y promoción de los derechos humanos que actúa a nivel mundial. Esta ONG, en su reporte mundial 2015, hace un análisis de diferentes circunstancias y temas a fin de determinar si existe mayor o menor respeto por parte de los gobiernos a los derechos humanos.

Una de las variables analizadas es la libertad de expresión que para el caso del Ecuador tuvo un fuerte y negativo resultado.

Entre otras cosas, la ONG señala que:

La Ley de Comunicación, implementada en Ecuador, da una amplia potestad al gobierno para limitar la libertad de expresión.

Algunos de los articulados son imprecisos en su definición lo que facilita, en algunos casos, la censura pues es el gobierno quien define si la información se ajusta o no a la definición existente en la ley.

La Superintendencia de la Información y Comunicación ha ordenado varias veces que medios de comunicación y periodistas, rectifiquen, pidan una disculpa pública o paguen multas económicas, producto de la aplicación de la Ley de Comunicación.

El uso y aplicación de la ley ha determinado prisión por injurias para un grupo de ciudadanos (considerados de oposición al régimen) quienes habrían pedido al fiscal general una investigación en contra del presidente Correa por una supuesta orden que habría dado para la toma armada del Hospital de la Policía.

11 Human Rights Watch. 2015. https://www.hrw.org/es/world-report/2015/country-chapters/268133

Desde el gobierno se exige a medios de comunicación privados, la transmisión de mensajes oficiales en respuesta a noticias u opiniones desfavorables para el régimen.

Muchos vídeos que critican al gobierno del presidente Correa han sido bloqueados, argumentando una violación a la legislación estadounidense en lo referente a derechos de autor.

b. Freedom House12

Es una organización no gubernamental ONG, con sede en Washington, desplegada alrededor del mundo, cuya función es conducir investigaciones y promocionar la democracia, la libertad política y los derechos humanos.

En su informe 2015 sobre libertad de prensa, el cual lo relacionan estrechamente con la libertad de expresión, esta ONG hace una evaluación en la cual se le asigna a cada país una calificación entre 0 y 100, siendo 0 la calificación que se relaciona con mayor libertad de expresión y 100 con menor libertad de expresión.

En el caso de Ecuador, se obtuvo una calificación de 64 puntos, ubicándose en el ranking 32, de 35 países evaluados en América. Estando por delante solo de Honduras, Venezuela y Cuba que ocupa el último lugar. A nivel mundial el país se ubicó en el puesto 140.

Según esta calificación, en Ecuador vivimos una situación de inexistencia de libertad de prensa lo que afecta directamente a la libertad de expresión.

c. Comisión Interamericana de Derechos Humanos13

El Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, le dedica 27 páginas del mismo a analizar la situación del estado ecuatoriano, en el cual destacan varios aspectos que afectan a este derecho y los clasifica de la siguiente manera:

Agresiones, amenazas y detenciones contra periodistas, opositores y manifestantes.

Esta parte del informe se refiere a diversos tipos de agresiones de las cuales ciudadanos, periodistas y autoridades han sido víctimas, el tratamiento que se ha dado a estas agresiones y el sector político con el cual se identifican las víctimas de este tipo de agresiones.

Además el informe destaca que “El principio 9 de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión señala: el asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los comunicadores sociales, así como la destrucción material de los medios de comunicación, viola los derechos fundamentales de las personas y coarta severamente la

12 Freedom House. 2015. https://www.freedomhouse.org/sites/default/files/FreedomofthePress_2015_FINAL.pdf

13 Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. 2014. http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/anuales/Informe%20Anual%202014.pdf

libertad de expresión. Es deber de los Estados prevenir e investigar estos hechos, sancionar a sus autores y asegurar a las víctimas una reparación adecuada”

Ley Orgánica de Comunicación y su aplicación.

En este apartado, el informe documenta las sanciones aplicadas durante el año 2014 a periodistas, presentadores, caricaturistas y medios de comunicación. Para tal fin hace referencia a la información generada por la Superintendencia de Información y de Comunicación, en el cual se indica que se habrían atendido “162 trámites, entre denuncias, consultas y requerimientos ciudadanos”. 124 corresponderían a reclamos y denuncias por presunta vulneración de derechos a la comunicación. 12 casos habría sido iniciados de oficio por el organismo. La Supercom habría emitido 43 resoluciones; 12 absolutorias y 31 sancionatorias. Las sanciones habrían consistido en amonestaciones escritas a los medios de comunicación, pedidos de disculpa pública por contenido discriminatorio, y pedidos de rectificación. 62 casos habrían sido planteados por ciudadanos, 45 por instituciones públicas y privadas y 17 casos por organizaciones sociales. Unos 67 procesos se habrían archivado porque las denuncias no reunían los requisitos o hubo desistimiento por parte de los denunciantes

Sentencia de la Corte Constitucional sobre la Ley Orgánica de Comunicación.

El informe señala que la Corte Constitucional habría negado diversas demandas sobre la inconstitucionalidad integra de la ley y de algunos de sus articulados. En 2013, “la Relatoría Especial manifestó a través de un comunicado de prensa, así como a través de una carta pública al Ilustre Estado de Ecuador su preocupación por las gravosas restricciones que la ley establece, las cuales podrían impedir de forma severa el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y generar un fuerte impacto intimidatorio incompatible con una sociedad democrática”.

Libertad de expresión e internet.

En esta parte del informe hace referencia a denuncias de sectores de “oposición política” al gobierno quienes denuncian diversas acciones que obstaculizan el ejercicio pleno de su derecho a la libertad de expresión. Hackeos, denuncias, demandas, son algunas de las consecuencias que han sufrido diversas organizaciones y personas que han publicado material informativo en contra del gobierno.

Declaraciones estigmatizantes.

El informe se refiere a las reiteradas expresiones “estigmatizantes” que desde funcionarios del gobierno, sobre todo altos mandos, dirigen a periodistas y comunicadores.

Bajo este marco el informe de la relatoría resalta la importancia del respeto y la tolerancia y exhorta al gobierno central para que sean quienes garanticen y contribuyan a la construcción de un ambiente favorable para el desarrollo de la libertad de expresión.

Reformas al marco normativo.

El informe presenta diversos casos de modificaciones he intentos de reforma a diferentes normativas que atentarían el derecho a la libertad de expresión:

Ley Orgánica de Comunicación: la aprobación del Reglamento General de la Ley Orgánica de Comunicación (LOC) según señala el informe, modificaría algunas de las disposiciones legales contenidas en la ley.

El artículo 3 de dicho Reglamento incorpora como sujetos de control a los medios de comunicación que “que operen sobre la plataforma de internet, cuya personería jurídica haya sido obtenida en Ecuador y que distribuyan contenidos informativos y de opinión, los cuales tienen los mismos derechos y obligaciones que la Ley Orgánica de Comunicación establece para los medios de comunicación social definidos en el Art. 5 de dicha Ley”.

El artículo 11 establece que la “omisión deliberada y recurrente de información de interés público se configura como censura previa cuando dicho ocultamiento se hace con el fin de obtener de forma ilegítima un beneficio propio, favorecer a una tercera persona y/o perjudicar a un tercero”.

Constitución del Ecuador: el bloque legislativo del Movimiento Alianza País habría presentado un proyecto de reforma, a la Corte Constitucional, que propone 17 enmiendas a la Constitución de Ecuador.

La propuesta de reforma constitucional, en el artículo 384 establecería a través de un inciso que “La comunicación como un servicio público se prestará a través de medios públicos, privados y comunitarios”.

El informe señala “…con fecha 31 de octubre, la Corte Constitucional resolvió sobre el pedido de “enmiendas” presentado por el grupo de asambleístas. Respecto a la reforma del artículo 384 indicó que deberá ser tramitada a través de enmienda constitucional, según el artículo 441 numeral 2 de la Constitución, por cuanto no altera la estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, no establece restricciones a los derechos y garantías, ni modifica el procedimiento de Reforma de la constitución”.

Al respecto, la Relatoría ha manifestado que “al considerar que el ejercicio de la libertad de expresión mediante cualquier medio de comunicación es un servicio público, el Estado asumiría facultades exorbitantes de regulación sobre el ejercicio del derecho fundamental a expresarse libremente mediante el medio que cada persona escoja para hacerlo. En este sentido, preocupa de manera especial que la calificación de la “comunicación” como servicio público convierta el ejercicio del derecho a la libertad de expresión en una mera actividad sujeta a regulación por parte del poder público y a procedimientos que condicionen la expresión o difusión de ideas, opiniones e información al control gubernamental”.

Al respecto, la Relatoría Especial ha enfatizado que la libertad de expresión es:

“uno de los derechos individuales que de manera más clara refleja la virtud que acompaña—y caracteriza—a los seres humanos: la virtud única y preciosa de pensar al mundo desde nuestra propia persp ectiva y de comunicarnos con los otros para

construir, a través de un proceso deliberativo, no sólo el modelo de vida que cada uno tiene derecho a adoptar, sino el modelo de sociedad en el cual queremos vivir. Todo el potencial creativo en el arte, en la ciencia, en la tecnología, en la política, en fin, toda nuestra capacidad creadora individual y colectiva, depende, fundamentalmente, de que se respete y promueva el derecho a la libertad de expresión en todas sus dimensiones. Se trata entonces de un derecho individual sin el cual se estaría negando la primera y más importante de nuestras libertades: el derecho a pensar por cuenta propia y a compartir con otros nuestro pensamiento”.

Acceso a la información.

Se refiere a la publicación en el Registro Oficial del Código Orgánico Monetario y Financiero, promulgado el 24 de julio de 2014, el cual incluye, en varios articulados, limitaciones al acceso a la información.

Si bien el informe señala que “según los estándares interamericanos el derecho a la libertad de información, en tanto elemento constitutivo de la libertad de expresión protegido por la Convención Americana, no es un derecho absoluto, sino que puede estar sujeto a limitaciones”, las limitaciones al mismo deben cumplir condiciones de carácter excepcional, consagración legal, objetivos legítimos, necesidad y proporcionalidad, además “deben estar establecidos previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas”.

Concordando con declaraciones conjuntas pasadas, como la de Wikileaks (2010) y sobre programas de vigilancia (2013), señala que la responsabilidad mantener la confidencialidad de la información legítimamente reservada que se encuentre bajo su control es exclusiva de quien administre esa información, que por principio es pública. Concluye manifestando que “los periodistas, integrantes de medios de comunicación o miembros de la sociedad civil que tengan acceso y difundan información reservada por considerarla de interés público, no deben ser sometidas a sanciones por violación del deber de reserva, a menos que hubiesen cometido fraude u otro delito para obtenerla”.

Afectación a medios de comunicación e incautación de equipos.

En este ítem el informe trata de acciones que determinaron el cierre de programas o medios de comunicación, por diversos factores algunos de ellos referentes a la falta de publicidad gubernamental o privada o a presiones por linchamiento mediático.

El informe señala que la Superintendencia de la Información y Comunicación habría contratado a empresas para monitorear a los medios de comunicación las 24 horas del día, hacer un estudio trimestral de los medios para verificar el cumplimiento de la Ley de Comunicación y habría creado el índice de vulneración de derechos a cargo del Laboratorio de Comunicación y Derechos (para medir la vulneración de los derechos de los ciudadanos en los medios de comunicación).

Responsabilidades ulteriores.

Se refiere fundamentalmente a aquellos procesos en los cuales haciendo uso de la ley (no solo la de comunicación) se han aplicado sanciones en contra de diferentes

organizaciones, personas o instituciones que se las relaciona con sectores de oposición al gobierno.

La CIDH, con fundamento en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha establecido que la utilización del derecho penal para sancionar expresiones sobre funcionarios públicos es desproporcionada y vulnera por ello el derecho a la libertad de expresión. La Comisión sostiene que resulta desproporcionado el uso del derecho penal para proteger la honra de servidores públicos frente a las denuncias relacionadas con el ejercicio de sus funciones, formuladas ante las autoridades correspondientes.

Según la Comisión, la imposición de sanciones penales por las expresiones utilizadas en las denuncias ante las autoridades, puede conducir a impedir o inhibir el control social sobre los funcionarios públicos.

Cadenas Presidenciales e interrupción gubernamental de espacios informativos.

Durante el año 2014, el gobierno ecuatoriano continuó, dice el informe, con la práctica de emitir mensajes obligatorios para ordenar la publicación de la opinión oficial en medios privados de comunicación. Durante los últimos años el gobierno ecuatoriano ha utilizado de forma sostenida este tipo de transmisiones, que le permiten intervenir directamente en los contenidos de radio y televisión sin ninguna limitación para expresar su punto de vista o cuestionar a periodistas y organizaciones que han emitido informaciones críticas al gobierno.

Otras situaciones relevantes.

Se refieren al caso del periodista Fausto Valdiviezo, asesinado el 11 de abril de 2013. El informe señala que los familiares del periodista habrían sido continuamente amenazados durante el año 2014. Además dan a conocer que la sala penal encargada del caso liberó a 4 de los 5 procesados, el quinto se encuentra prófugo.

d. Sociedad Interamericana de Prensa14

En el informe correspondiente al Ecuador, emitido en la Asamblea General 2015 de Charleston-Carolina del Sur, se recogen una serie de acciones las cuales este organismo considera afectan a la libertad de información y expresión. Conminan al uso del derecho a la resistencia, establecido en el Art. 98 de la Constitución, como un mecanismo idóneo bajo el cual “los medios de comunicación pueden seguir batallando por una verdadera libertad de expresión en el país”.

Entre los casos recogidos se exponen el de los diarios La Hora, Expreso y El Universo quienes apelaron al derecho a la resistencia por la aplicación de trámites que desde la Superintendencia de Comunicación (Supercom), manifiestan en sel informe, tienen como objetivo silenciar a la prensa.

14 Sociedad Interamericana de Prensa. Informe correspondiente al Ecuador, emitido en la Asamblea General 2015 de Charleston-Carolina del Sur. http://www.sipiapa.org/asamblea/1155828/

e. Fundamedios15

La ONG ecuatoriana Fundación Andina para la Observación y Estudio de Medios, Fundamedios, es una organización cuyo fin es establecer un diálogo claro y directo entre el periodismo y la ciudadanía. En mayo de 2007 nace ésta organización con un objetivo fundamental, defender de la Libertad de Expresión, así como Observar e Investigar del Contenido de los Medios.

Según la información de esta ONG las violaciones a la libertad de prensa en el Ecuador registran los siguientes datos: 1334 agresiones a la libertad de expresión desde el año 2008 y 139 sanciones a periodistas bajo la Ley de Comunicación.

Existencia y aplicación de la normativa que regula la comunicación

Las organizaciones internacionales: FreedomHouse, Sociedad Interamericana de Prensa, Human Rights Watch, Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la nacional Fundamedios, han desarrollado mecanismos de evaluación para determinar si en los Estados, para el caso de estudio Ecuador, existe y en qué nivel libertad de expresión.

Cuadro 1. Calificación sobre libertad de expresión realizada por organizaciones internacionales y nacionales, antes y después de la emisión de la norma.

ORGANIZACIÓN EXISTENCIA DE NORMA LEGAL QUE REGULA LA COMUNICACIÓN2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

FREEDOM HOUSE 41 41 41 44 47 52 58 61 62 64SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA

FREE PARTLY FREE

PARTLY FREE

PARTLY FREE

PARTLY FREE

PARTLY FREE

PARTLY FREE

NOT FREE

NOT FREE

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HUMAN RIGHTS WATCH

- - - - - - PARTLY FREE

NOT FREE

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COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

- - - PARTLY FREE

PARTLY FREE

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NOT FREE -

FUNDAMEDIOS - - PARTLY FREE

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SIN LEY DE COMUNICACIÓN CON LEY DE COMUNICACIÓN

Del análisis de la información se desprende que las 5 instituciones analizadas muestran una coincidencia en cuanto a la calificación sobre libertad de expresión, a partir de la emisión de la Ley Orgánica de Comunicación en el año 2013.

Para el año 2012 había una coincidencia de evaluación entre 2 de las 5 instituciones analizadas, las que manifestaban que no existía libertad de expresión en el Ecuador. Las tres restantes manifiestan la existencia parcial de libertad de expresión.

Entre los años 2006 al 2011 todas las organizaciones internacionales consideraban que, total o parcialmente, existía libertad de expresión en Ecuador. Muy por el contrario para

15Fundación Andina para la Observación y Estudio de Medios, Fundamedios. http://www.fundamedios.org/

la organización nacional Fundamedios, a partir del año 2008 no existe libertad de expresión en el país.

Con este análisis se puede inferir que la calificación de las organizaciones internacionales y nacional, referente a la no existencia de libertad de expresión en Ecuador, es coincidente en su totalidad a partir del año de la emisión de la Ley Orgánica de Comunicación en Ecuador.

5. HIPÓTESIS

La promulgación de normativa que regula la comunicación en Ecuador genera mayor número de sanciones (censura) en contra de periodistas y medios de comunicación.

La aplicación de la normativa que regula la comunicación en el Ecuador, ocasiona mayor cantidad y tipos de agresiones hacia los periodistas y medios de comunicación.

Mientras el gobierno se identifique más con el socialismo del siglo XXI mayor será el número de aplicaciones de la ley en contra de periodistas, opositores y manifestantes.

6. VARIABLES

Para el análisis de las hipótesis, se han identificado las siguientes variables con las que se pretende verificar la viabilidad de las mismas:

IDENTIFICACIÓN DE VARIABLESVariables Independientes Variables dependientes

Tipos de agresiones a periodistas y medios de comunicación:

Existencia de normativa que regula la comunicación.

Aplicación de la normativa que regula la comunicación.

Tendencia ideológica del gobierno de turno.

Censura y Autocensura de la prensa en el Ecuador.

Restricción a la libertad de expresión:

Decisiones fiscales, judiciales y administrativas.

Agresiones verbales. Abuso del poder. Censura. Atentados contra la

integridad física. Ambiente legal. Ambiente político. Ambiente económico.

7. MEDICIÓN

Para realizar el análisis de los datos obtenidos, se aplicarán los siguientes instrumentos:

Cualitativos: aspectos subjetivos de la percepción de agresión y limitación a los medios de comunicación.

Cuantitativos: Información estadística de las organizaciones nacionales e internacionales.

Estudios de caso: Análisis de casos específicos de medios de comunicación censurados.

El proceso de desarrollo para la investigación se abordará a partir de:

Conceptualización de la tipología de agresiones consideradas elementos que limitan la libertad de expresión (en lo referente a la información obtenida)..

Búsqueda y recolección de información. Análisis estadístico de la información, construcción de indicadores. Análisis cualitativo y conclusiones.

ANÁLISIS DE LAS VARIABLES DEPENDIENTES

Organización nacional

Existen diferentes tipos de agresiones hacia los medios de comunicación, que han sido documentadas por la ONG Fundamedios, que podrían relacionarse con procesos de censura y autocensura a medios y en periodistas.

La información numérica detallada permite ir conociendo el aumento y aparición de agresiones hacia medios y periodistas a partir de la instauración del gobierno del Presidente Rafael Correa y que se ahondan en los últimos tres años, a partir de la promulgación de la Ley Orgánica de Comunicación.

Cuadro 2. Agresiones a medios de comunicación y periodistas.

FUNDAMEDIOSTIPOS DE AGRESIONES A MEDIOS Y PERIODISTAS

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015AGRESIONES FÍSICAS 11 44 91 38 45 22 22 59

AGRESIONES NORMATIVAS 1 8 4 11 8 10 101 101

AGRESIONES VERBALES 3 23 25 33 47 51 41 61

CENSURA 0 1 5 3 8 10 6 10DERECHOS DIGITALES 0 3 0 3 5 12 28 44

IMPUNIDAD 0 0 2 0 0 0 1 2PROCESOS LEGALES 2 13 44 36 24 33 37 49USO ABUSIVO DEL PODER DEL ESTADO 7 14 13 30 45 44 32 96

USO ABUSIVO DEL PODER NO ESTATAL 0 0 7 1 1 7 6 9

TOTAL 24 106 191 155 183 189 274 431Fuente. Fundamedios

Se puede analizar que a partir del año 2008 existe un crecimiento progresivo en la cantidad y tipo de agresiones, que se concentran en los últimos tres años a partir de la emisión de la Ley Orgánica de Comunicación Social.

Esto se puede analizar con más precisión en el cuadro 3, en donde se puede verificar que a partir del año 2013 se concentra la mayor cantidad de agresiones y afectaciones a la libertad de expresión, llegando en estos tres años al 58% del total.

Cuadro 3. Agresiones a medios de comunicación y periodistas. Porcentual.TOTAL 1553

2008 2% 2012 12%2009 7% 2013 12%2010 12% 2014 18%2011 10% 2015 28%

Y es justamente a partir del año 2013 en el que se implementa la Ley Orgánica de Comunicación.

Gráfico 2. Agresiones a medios de comunicación y periodistas. Anual.

200820092010201120122013201420150

20

40

60

80

100

120

AGRESIONES FÍSICAS AGRESIONES NORMATIVASAGRESIONES VERBALES CENSURADERECHOS DIGITALES IMPUNIDADPROCESOS LEGALES USO ABUSIVO DEL PODER DEL

ESTADOUSO ABUSIVO DEL PODER NO ESTATAL

Ambientes legal, político y económico

Para el caso específico de análisis numérico se ha tomado como caso de estudio comparativo a la organización Freedom House, cuyo estándar de calificación numérico es referencial para las otras instituciones.

De la información mostrada en el cuadro 1, existe un deterioro de los ambientes legal, político y económico que es mayor a partir del año 2013.

Es necesario recalcar que el promedio de la calificación, según el estándar de Freedom House son 60 puntos para considerar que no existe libertad de expresión en un país. Para el caso de Ecuador se puede analizar que existe un deterioro progresivo de estos tres ambientes lo que determina que determina la no existencia de libertad de expresión

Cuadro 2. FREEDOM HOUSE. Factores considerados como atentatorios para la libertad de expresión.

FREEDOM HOUSETIPOS DE AGRESIONES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN ECUADOR

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

TOTAL 41 41 41 44 47 52 58 61 62 64AMBIENTE LEGAL 13 13 14 15 16 17 20 21 22 23AMBIENTE POLÍTICO

18 18 17 18 20 23 24 25 25 26

AMBIENTE ECONÓMICO

10 10 10 11 11 12 14 15 15 15

EVALUACIÓN PARTLY FREE NOT FREE

La sumatoria de estos tres criterios: ambiente legal, político y económico, arroja la calificación final de un país.

Gráfico 1. FREEDOM HOUSE. Factores considerados como atentatorios para la libertad de expresión.

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 20150

5

10

15

20

25

30

AMBIENTE LEGALAMBIENTE POLÍTICOAMBIENTE ECONÓMICO

En Ecuador, a partir del año 2013 el promedio de calificación ha superado los 60 puntos, por ende se considera que en el país no existe libertad de expresión.

Es necesario recalcar que desde el año 2008 ha habido un proceso negativo en la calificación que originó que a partir del año 2013, fecha de emisión de la Ley Orgánica de Comunicación, el Ecuador esté considerado dentro de los países en los que no existe libertad de expresión.

Implementación de la Ley Orgánica de Comunicación, deterioro de los ambientes y aumento de las agresiones a medios de comunicación y periodistas, en el Ecuador.

Como se ha intentado exponer en el análisis de la variable dependiente ha habido un deterioro constante en las relaciones entre el gobierno y los medios de comunicación y/o periodistas.

El gráfico 4 muestra, en línea verde el proceso de implementación y aplicación de la Ley Orgánica de Comunicación, a partir de su entrada en vigencia en el año 2013. La línea azul muestra como durante ese mismo espacio temporal han aumentado las agresiones a los periodistas y medios de comunicación.

Gráfico 4. Relación entre aplicación de la Ley Orgánica de Comunicación y el incremento de agresiones a medios y periodistas.

2012.5 2013 2013.5 2014 2014.5 2015 2015.50

100

200

300

400

500

59

60

61

62

63

64

65Implementación y aplicación de la Ley Orgánica de Comunicación.

Aumento de las agresiones a periodistas y medios de comunicación.

Se puede evidenciar que ha habido un aumento en las agresiones a partir de la implementación y aplicación de la norma desde el año 2013. Es un importante primer análisis que nos permite poner en evidencia que ha habido cambios importantes, que afectan negativamente a la prensa, a partir de la implementación de una norma que fue considerada desde un primer momento restrictiva, por varios sectores involucrados en el tema.

Esta situación es coincidente cuando al analizar la información obtenida por dos organismos, uno nacional y otro internacional, se evidencia un deterioro progresivo del ambiente relativo a la libertad de expresión.

Gráfico 3. Evolución de la agresión según Freedom House y Fundamedios.

2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 20160

100

200

300

400

500

010203040506070

En la gráfica se puede evidenciar que hay un aumento progresivo en las estadísticas que denuncian agresiones a periodistas y medios de comunicación.

ANÁLISIS DE VARIABLES INDEPENDIENTES

Existencia de normativa que regula la comunicación.

Desde el regreso a la democracia, en el Ecuador, no ha habido una normativa que regule el ejercicio de la comunicación en el país. Es a partir del gobierno del presidente Rafael Correa Delgado, de tendencia izquierda, identificado con el socialismo del siglo XXI16, que se instaura una ley que regula la comunicación en territorio ecuatoriano.

AÑOS LEY DE COMUNICACIÓN GOBERNANTE TENDENCIA

2015 SI Rafael Correa Izquierda2013 SI Rafael Correa Izquierda2007 NO Rafael Correa Izquierda2005 NO Alfredo Palacio Derecha2003 NO Lucio Gutiérrez Centro/Izquierda

16 Pontificia Universidad Católica del Ecuador. “Thomas Piketty, reconocido mundialmente por su libro “El capital en el siglo XXI” (2014), quien realiza el estudio sobre la dinámica histórica de los ingresos y la distribución de la riqueza, demostrando el abismo que genera la concentración de la riqueza en una elite mundial. El autor sostiene que el tema mereció debates entre economistas como Malthus, Young, Ricardo y Marx. Predominó, dice, la falta de fuentes y considera que Kusnetz fue pionero en abordar el tema con fuentes y estadísticas seguras. Piketty examina un impresionante material que cubre por lo menos dos siglos; pero su investigación se concentra, particularmente, en Francia, EEUU, Reino Unido, Alemania, Suecia, Canadá, Japón, Italia, España, Dinamarca, Australia”. http://puce.the.pazymino.com/JPyMC-SOCIALISMO_SIGLO_XXI_ECUADOR.pdf

Fundamedios.

Freedome House

2000 NO Gustavo Noboa Derecha1998 NO Jamil Mahuad Derecha1997 NO Fabián Alarcón Derecha

Uno de los principales temas de discurso del Presidente Correa y que ha constituido parte de su agenda de trabajo es la democratización de las frecuencias radiales y espectro radial y televisivo, esto refiriéndose a que los medios de comunicación deben estar y ser propiedad de sectores más populares.

Discurso que ha encontrado eco en la Ley de Comuniccación pues a través de la misma se han ejecutado diversos procesos que han dado como resultado el retiro de la frecuencia de varias estaciones de radio y televisión.

Tendencia ideológica del gobierno de turno.

El Movimiento Alianza PAIS ha estado en el poder a partir del año 2007. Este movimiento político tiene una clara tendencia de izquierda y se identifica con el conocido socialismo del siglo XXI.

Existe un estudio realizado por la facultad de Economía de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, denominado “El Socialismo del siglo XXI en Ecuador”, en el cual se hace un análisis minucioso de este modelo de gobierno y del pensamiento del gobernante del Ecuador.

“Desde una perspectiva histórica, solo con el paso de los años ha podido consolidarse la idea de que con el ascenso de Hugo Chávez a la presidencia de Venezuela el 2 de febrero de 1999, se inició un nuevo ciclo histórico-político en América Latina. Ese ciclo se ha caracterizado por la sucesión de una serie de gobiernos progresistas: en Argentina, Néstor Kirchner (2003-2007) y Cristina Fernández (2007-hoy); en Brasil, Luiz Inácio Lula da Silva (2003-2010) y Dilma Rousseff (2011-hoy); en República Dominicana, Leonel Fernández (2004-2012); en Uruguay, Tabaré Vásquez (2005-2010, y reelección en 2015) y José Mujica (2010-2015); en Bolivia, Evo Morales (2006-hoy); en Nicaragua, Daniel Ortega (2007-hoy); en ECUADOR, Rafael Correa (2007-hoy); Salvador Sánchez recientemente en El Salvador (2014-hoy); y como sucesor de Chávez, el presidente Nicolás Maduro (2013-hoy) en la misma Venezuela; aunque también hay investigadores que añaden a Michelle Bachelet (2006-2010) en Chile, quien aunque no alteró el modelo neoliberal, afirmó una orientación muy democrática a su gobierno”. Dice el estudio refiriéndose a los países cuyos gobernantes han sido identificados con esta tendencia.

Según esto se ha tomado un listado de países sur americanos que han sido calificados por la organización Human Rights Watch, dentro de su informe sobre libertad de prensa 2015, que se identifican con este modelo político-económico para analizarlos.

De este análisis se desprende que todos los países de esta tendencia, superan los 95 puntos, calificación mínima asignada a un país para señalar que en el mismo no existe libertad de prensa.

SOCIALISMO DEL SIGLO XXI

CUBA 193VENEZUELA 178ECUADOR 140ARGENTINA 107BOLIVIA 91

DEMOCRACIAS TRADICIONALESCOLOMBIA 118PERÚ 92BRASIL 90CHILE 64PERÚ 92

Mientras en los países del socialismo del siglo XXI no existe libertad de prensa en el 80% de los casos analizados; para el caso de los países con democracias tradicionales hay libertad de prensa en el 80% de casos analizados.

CUBA

VENEZ

UELA

ECUADOR

ARGENTIN

A

BOLIVIA

COLOMBIA

PERÚ

BRASILCHILE

URUGUAY0

50

100

150

200

250

CUBA VENEZUELA ECUADOR ARGENTINA BOLIVIA COLOMBIA PERÚ BRASIL CHILE URUGUAY

LIBER

TAD

DE E

XPRE

SIÓ

N

Censura a periodistas y medios de comunicación.

Aunque no existe un gran acopio de información al respecto, se ha tomado en cuenta los casos publicados por Fundamedios17 para determinar la existencia de censura y autocensura a medios de comunicación y periodistas. Para estos casos de censura se han considerado todas aquellas agresiones que determinaron el cierre de algún medio o sanción, la censura a periodistas y/o sanciones.

17 http://www.fundamedios.org/lista-alertas/?fecha_desde=&fecha_hasta=&categorias[tipos-agresiones][censura-2]=censura-2&categorias[victimas][escritores-y-artistas]=escritores-y-artistas&categorias[victimas][medios-de-comunicacion-2]=medios-de-comunicacion-2&categorias[victimas][medios-digitales-2]=medios-digitales-2&categorias[victimas][organizaciones-y-ciudadanos]=organizaciones-y-ciudadanos&categorias[victimas][periodistas-de-medios]=periodistas-de-medios&categorias[victimas][reporteros-graficos-y-camarografos]=reporteros-graficos-y-camarografos

AÑOS CENSURA Y AUTOCENSURA

2007 -2008 -2009 -2010 22011 52012 72013 132014 22

El cuadro muestra un incremento en los casos de censura a partir del año 2008 (a un año de la instauración del gobierno del presidente Correa), que incrementa un 600% para el 2013 (fecha en la que se expide la Ley Orgánica de Comunicación) y que se duplica para el 2015.

CONCLUSIÓN

De lo anterior se puede concluir que las limitaciones a la libertad de expresión en Ecuador aumenta a partir de la implementación de la Ley Orgánica de Comunicación.

La tendencia del gobierno de turno implica la aplicación de acciones y en algunos casos normativa que atenta a la libertad de expresión.

BIBLIOGRAFÍA

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Declaración Universal de los Derechos Humanos. 1948.

Pacto Internacional de derechos civiles y políticos. 1966.

Declaración de principios sobre la libertad de expresión.

Constitución de la República del Ecuador. 2008.

Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública. 2004.

Ley Orgánica de Comunicación. 2013.

Sociedad Interamericana de Prensa. Informe correspondiente al Ecuador, emitido en la Asamblea General 2015 de Charleston-Carolina del Sur. http://www.sipiapa.org/asamblea/1155828/

Fundación Andina para la Observación y Estudio de Medios, Fundamedios. http://www.fundamedios.org/

Freedom House. 2015. Informe sobre libertad de prensa 2015. https://www.freedomhouse.org/sites/default/files/FreedomofthePress_2015_FINAL.pdf

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. 2014. http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/anuales/Informe%20Anual%202014.pdf

Human Rights Watch. 2015. Reporte Mundial 2015. https://www.hrw.org/es/world-report/2015/country-chapters/268133

The University of Texas at Austin. Journalism in the Americas. 8 puntos para entender la controversial Ley de Comunicación en Ecuador. https://knightcenter.utexas.edu/es/blog/00-14066-8-puntos-para-entender-la-controversial-ley-de-comunicacion-en-ecuador

Libertad de expresión en la filosofía de John Stuart Mill. Marta Bisbal Torres. Universitat de Lleida. https://www.google.com.ec/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0CCgQFjACahUKEwjR_IKNuOPIAhVJpR4KHbqdDBQ&url=http%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F2476026.pdf&usg=AFQjCNFFwLERkJxh0jPZAV1qyDniu8Ydsw&cad=rja

Free Speech and Its Relation to Self-Government. Alexander Meiklejohn. 1948. https://books.google.com.ec/books?hl=es&lr=&id=Ky-cGSUN_TwC&oi=fnd&pg=PR9&dq=Meiklejohn,+Free+Speech+and+Its+Relation+to+Self-Government&ots=t2-RIF2qnD&sig=uYLrwd_ul8KM8uIyNe4jnkV2Jgs#v=onepage&q&f=false

Free Speech and Obscenity Law: Toward a Moral Theory of the First Amendment. David Richards. 1974. http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5284&context=penn_law_review