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BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 753
(Ano VIII)
(07/12/2016)
ISSN- -
BRASÍLIA ‐ 2016
Boletim
Conteú
doJu
rídico-ISSN
–-
5
1 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
Boletim Conteúdo Jurídico n. 753 de 07/12/2016 (ano VIII) ISSN
‐ 1984‐0454
ConselhoEditorial
COORDENADOR GERAL (DF/GO/ESP) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade Granda/Espanha.
Coordenador do Direito Internacional (AM/Montreal/Canadá): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário
Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.
Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.
Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.
País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. SHN. Q. 02. Bl. F, Ed. Executive Office Tower. Sala 1308. Contato: editorial@conteudojuridico.com.br WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
BoletimConteudoJurıdico
Publicação
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Boletim Conteúdo Jurídico n. 754 de 08/12/2016 (ano VIII) ISSN
‐ 1984‐0454
SUMÁRIO
COLUNISTA DO DIA
07/12/2016 Valdinei Cordeiro Coimbra
» O que se entende por criptoimputação? Qual(ais) a(s) sua(s)
consequência(s) para o processo penal? Como deve agir o Promotor
de Justiça a fim de evitá‐la?
ARTIGOS
07/12/2016 Matheus Alves do Nascimento » Participação política das minorias: o desafio da inclusão de pessoas com deficiência
no processo de tomada de decisões
07/12/2016 Rebeca Souza Henriques Silva
» Os precedentes judiciais no âmbito do controle difuso‐incidental de
constitucionalidade
07/12/2016 Thayná Barbosa Fioresi
» Breves apontamentos sobre a diminuição da maioridade penal brasileira sob a ótica
da mídia
07/12/2016 Tauã Lima Verdan Rangel
» In dubio pro ambiente? O critério da norma mais favorável ao meio ambiente
07/12/2016 Rafaelly Oliveira Freire dos Santos
» Anotações sobre o contrato de compra e venda internacional no contexto de crise:
uma análise comparada
07/12/2016 Gabriel Capristo Stecca
» Um ensaio pragmático sobre a função social da cidade
07/12/2016 Caroline Quagliato Roveri
» Direito como Instrumento Político
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O QUE SE ENTENDE POR CRIPTOIMPUTAÇÃO? QUAL(AIS) A(S) SUA(S) CONSEQUÊNCIA(S) PARA O PROCESSO PENAL? COMO DEVE AGIR O PROMOTOR DE JUSTIÇA A FIM DE EVITÁ‐LA?
VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Advogado exercendo o cargo de Assessor de Procurador-Geral da CLDF. Mestre em Direito Penal Internacional pela Universidade de Granada - Espanha. Mestrando em Direito e Políticas Públicas pelo UNICEUB. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pelo ICAT/UDF. Pós-graduado em Gestão Policial Judiciária pela ACP/PCDF-FORTIUM. Professor Universitário de Direito Penal e Orientação de Monografia. Delegado de Polícia da PCDF (aposentado). Já exerceu os cargos de Coordenador da Polícia Legislativa da Câmara Legislativa do Distrito Federal (COPOL/CLDF), Chefe de Gabinete da Administração do Varjão-DF. Chefe da Assessoria para Assuntos Especiais da PCDF. Chefe da Assessoria Técnica da Cidade do Varjão - DF; Presidente da CPD/CGP/PCDF. Assessor Institucional da PCDF. Secretário Executivo da PCDF. Diretor da DRCCP/CGP/PCDF. Diretor-adjunto da Divisão de Sequestros. Chefe-adjunto da 1ª Delegacia de Polícia. Assessor do Departamento de Polícia Especializada - DPE/PCDF. Chefe-adjunto da DRR/PCDF. Analista Judiciário do TJDF. Agente de Polícia Civil do DF. Agente Penitenciário do DF. Policial Militar do DF.
O título do presente paper foi uma das perguntas do Concurso do
Ministério Público do Estado de Goiás no ano de 2014.
A criptoimputação é a narração do fato eivada de grave deficiência,
mencionando superficialmente elementos do tipo penal em abstrato e sem
os mínimos elementos para a identificação do fato como típico e
antijurídico. Trata-se, destarte, da imputação maculada por grave situação
de deficiência na narração do fato imputado, imputação incompreensível,
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que dificulta o exercício de defesa. (Nestor Távora, Curso de Direito
Processual penal, 2016).
A crimptoimputação é muito comum em crimes tributários, quando o
Ministério Público formula a denúncia genérica, muitas vezes subsidiada
por Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP, promovida pelos
agentes do Fisco, sem a devida individualização da conduta, bem como da
respectiva autoria do verdadeiro sonegador, a exemplo daquelas em que os
agentes do Fisco aponta os sócios ou administradores constante no contrato
social da empresa como sendo os autores dos crimes tributários, sem,
contudo, realizar um mínimo de diligência, para confirmar (ou não) se a
sonegação fiscal foi promovida por aqueles que constam no contrato social.
Importante aqui pontuar a necessária distinção conceitual entre
denúncia geral e genérica, essencial para aferir a regularidade da peça
acusatória no âmbito das infrações de autoria coletiva, em especial nos
crimes societários (ou de gabinete), que são aqueles cometidos por
presentantes (administradores, diretores ou quaisquer outros membros
integrantes de órgão diretivo, sejam sócios ou não) da pessoa jurídica, em
concurso de pessoas. A denúncia geral, imputa o mesmo fato delituoso a
todos os integrantes dos representantes das sociedades empresárias
envolvidos na fraude fiscal, empresarial ou mesmo licitatória, enquanto que
a denúncia genérica é caracterizada pela imputação de vários fatos típicos,
genericamente, a integrantes da pessoa jurídica, sem delimitar,
minimamente, qual dos denunciados teria agido de tal ou qual maneira.
Patente, pois, que a criptoimputação da denúncia genérica vulnera os
princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, bem como a
norma extraída do art. 8º, 2, "b" e "c", da Convenção Americana de Direitos
Humanos e do art. 41 do CPP, haja vista a indevida obstaculização do
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direito conferido ao acusado de preparar dignamente sua defesa. (STJ, RHC
72074 / MG)
No tocante às consequências da criptoimputação, conforme constou
da resposta padrão divulgada pela banca do concurso, a primeira
consequência é a rejeição da denúncia, sem necessidade de manifestação
do denunciado. Por outro lado, se for recebida a denúncia eivada pela
criptoimputação, equivocadamente, deverá o juiz absolver sumariamente o
réu com fundamento no art. 397, III, do CPP, após a defesa preliminar,
quando o advogado deverá alegar essa deficiência (a criptoimputação),
sendo que se o juiz não acolher o pedido, será possível a impetração de
habeas corpus (CPP, art. 647 c/c art. 648, VI) em razão de faltar ao processo
elemento essencial configurador de nulidade (CPP, art. 564, IV).
Por fim, para evitar a criptoimputação, deve o promotor de Justiça
observar o art. 41 do CPP, descrevendo de modo preciso os elementos
estruturais que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver,
ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é
inocente.
Assim, deve o promotor explicitar o liame do fato descrito com a
pessoa do denunciado, malgrado a desnecessidade da pormenorização das
condutas, até pelas comuns limitações de elementos de informações
angariados nos crimes societários, por ocasião do oferecimento da
denúncia, sob pena de inviabilizar a persecução penal nesses crimes. A
acusação deve correlacionar com o mínimo de concretude os fatos
delituosos com a atividade do acusado, não sendo suficiente a condição de
sócio da sociedade, sob pena de responsabilização objetiva (STJ, RHC
64073 / PI
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PARTICIPAÇÃO POLÍTICA DAS MINORIAS: O DESAFIO DA INCLUSÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NO PROCESSO DE TOMADA DE DECISÕES
MATHEUS ALVES DO NASCIMENTO: Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Anhanguera-Uniderp (2013). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará (2011). Advogado.
RESUMO: Este trabalho insere‐se no contexto do estudo dos direitos das
minorias, mais especificamente dos das pessoas com deficiência, no
âmbito do processo de tomadas de decisões, mormente o político, com o
fim de que seus direitos sejam ouvidos e efetivados, em conformidade
com o artigo 29, da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com
Deficiência, recepcionada com o status de emenda constitucional (artigo
5º, §3º, da Constituição da República) pelo Decreto 6.949/2009 e com o
artigo 76, do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015).
PALAVRAS‐CHAVES: Pessoa com deficiência; Participação política; Direito
das minorias; Processo de tomada de decisões; Convenção sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência.
ABSTRACT: This paper fits into the context of the study of minority rights,
specifically the rights of people with disabilities within the decision‐
making process, especially political, in order that their rights are heard and
accomplished, in accordance with the Article 29 of the Convention on the
Rights of Persons with Disabilities, approved with the status of
constitutional amendment (Article 5, §3 of the Brazilian Constitution) by
Decree 6.949/2009 and with the Article 76 of the Person with Disabilities
Act (Law 13.146/2015).
KEYWORDS: person with disabilities; political participation; rights of the
minorities; decision‐making process; Convention on the Rights of Persons
with Disabilities.
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. INTRODUÇÃO
No presente século, é crescente a preocupação dos governos
em demonstrar a efetivação dos direitos humanos, principalmente
quando passam a recepcionar em seu ordenamento interno os tratados
sobre o tema.
A República Federativa do Brasil tem demonstrado
sensibilidade à temática, o que se pode ver por sua atuação constante
junto a organismos internacionais, como a Organização das Nações Unidas
(ONU) e suas comissões e conselhos. Nesse contexto, vale destacar a
participação da nação brasileira na elaboração e ratificação da primeira
convenção internacional de direitos humanos do século XXI: a Convenção
sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de dezembro de 2006, a
partir de agora identificada pelo acrônimo CDPD.
Não se ateve, entretanto, nosso país em apenas ratificar o
documento, mas também a recepcioná‐lo como equivalente a emenda
constitucional, nos termos do artigo 5º, §3º da Constituição da República
(CRFB), por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008 e do
Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009. Mais recentemente, foi
promulgada a Lei 13.146/2015, que criou o Estatuto da Pessoa com
Deficiência (doravante EPD), destinado a “assegurar e a promover, em
condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades
fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e
cidadania” (art. 1º, do EPD). Esse reconhecimento dado aos direitos das
pessoas com deficiência é, inegavelmente, um marco na concretização
dos direitos humanos, sobretudo os das minorias, como as pessoas com
deficiência.
Urge, no entanto, que tal conquista seja plenamente divulgada,
para que os Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo possam dela ter
ciência e também buscar sua efetivação, principalmente agora em que seu
descumprimento fere os direitos fundamentais das pessoas com
deficiência, e não somente delas, como também de seus parentes e
amigos, outras minorias e, por que não dizer, da própria sociedade, visto
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que fere a matriz da dignidade humana, fundamento de nossa república
(artigo 1º, III, da CRFB).
Nesse ínterim, trazemos à discussão a importância da
participação política das pessoas com deficiência, apregoada nos artigos
29, da CDPD e 76, do EPD. Quando falamos de participação política,
entendemos tanto os meios de acessibilidade para o voto, como a própria
influência da pessoa com deficiência no processo de tomada de decisões.
Este segundo aspecto é o que será mais abordado em nosso estudo.
. ASPECTOS CONCEITUAIS
Segundo dados da Organização Mundial da Saúde (WORLD
HEALTH ORGANIZATION, 2012, p. 31), cerca de um bilhão de pessoas – ou
15% da população do globo ‐ possui algum tipo de deficiência. Já no Brasil,
o Censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) de 2010
(SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA,
2012, p. 6 e 11) atestou que 23,9% do povo brasileiro possuem deficiência,
com índices maiores na região Nordeste (26,63% de sua população total).
Como se vê, as pessoas com deficiência são uma das minorias
mais presentes no Brasil. Cumpre, no entanto, entender sob quais
perspectivas compreendem‐se os termos “minoria” e “pessoa com
deficiência”.
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, em
seu artigo 27, trata das minorias em seu aspecto étnico, religioso ou
linguístico, presente tipicamente em países europeus e norte‐americanos,
que possuem altos índices de imigração. Boa parte dos documentos
internacionais sobre as minorias tratam de seus direitos, mas não trazem
um conceito que possa delimitar o termo.
Muito se tem analisado a terminologia “minoria nacional”.
Alerta Šmihula (2009, p. 46), porém, que “criar uma definição oficial
aceitável (e legalmente compulsória) de minorias nacionais é uma medida
trabalhosa”, podendo ser, inclusive, impossível devido às diferenças
culturais. Ele sugere seis quesitos para que elas sejam teoricamente
reconhecidas: 1) devem ser numericamente inferiores que o restante da
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população do estado ou parte do estado; 2) não devem estar em posição
dominante; 3) devem possuir cultura, língua, religião, raça etc. distintas
do restante da população; 4) seus membros devem ter vontade de
preservar sua especificidade; 5) seus membros são cidadãos do estado
onde tem o status de minoria; e 6) devem ter uma presença de longo prazo
no território em que vivem (ŠMIHULA, 2009, p. 50). Cremos que os itens 4
e 5 são os mais importantes no que concerne a este trabalho, visto que
tratam da consciência política e da cidadania do grupo minoritário.
No caso do Brasil, existe também um impasse na delimitação do
conceito de minoria, até porque aqui sobressai a ideia de minoria social,
composta daqueles que, por apresentarem diferenças físicas ou culturais,
sofrem com a exclusão e a discriminação. Saliente‐se que se pode,
inclusive, considerar as minorias sociais a maioria numérica no país,
sendo, não obstante, “amplamente minoritária em relação ao acesso ao
poder político, econômico, social, cultural, ou seja, é amplamente
minoritária em relação aos seus direitos elementares, no plano dos
Direitos Humanos e da Cidadania” (WOITOWICZ, 2006, p. 6).
Há, do mesmo modo, uma multiplicidade terminológica sobre o
conceito de pessoa com deficiência, que também é chamada de
deficiente, inválida, excepcional, deficitária, pessoa portadora de
deficiência, pessoa portadora de necessidades especiais, portadora de
defeitos (ASSIS; POZZOLI, 2005, p. 234), além de outras. A Constituição e
boa parte da legislação federal utilizam a expressão “pessoa portadora de
deficiência”, mas não a definem.
Com lucidez exemplar, quando discutem sobre o problema e a
necessidade da unificação terminológica, afirmam Assis e Pozzoli (2005, p.
234) que é importante que se chegue a uma definição, uma vez que ela
pode subtrair a problematização do conceito de pessoa com deficiência,
possibilitando o controle das incertezas presentes nos textos jurídicos.
Para eles, “a insegurança e a incerteza aumentam quando, para apontar o
mesmo fenômeno ou a mesma situação, são utilizadas várias palavras
diferentes”, como os “sinônimos” citados acima.
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Cumpre destacar que há uma classificação, elaborada pela
OMS, que distingue deficiência, incapacidade e desvantagem (em
inglês, impairment, disability e handicap). Costa (2008, p. 29) explica,
segundo essa classificação, que a primeira seria “qualquer” perda ou
anormalidade de estrutura ou função psicológica, fisiológica ou
anatômica. A incapacidade define‐se como “qualquer redução ou falta
(resultante de uma deficiência) de capacidades para exercer uma
atividade de forma, ou dentro dos limites considerados normais para o ser
humano”. A desvantagem, finalmente, corresponde a um “impedimento
sofrido por um dado indivíduo, resultante de uma deficiência ou
incapacidade, que lhe limita ou lhe impede o desempenho de uma
atividade considerada normal para esse indivíduo, considerando a idade,
o sexo e os fatores socioculturais”[1].
Considerando os comentários supracitados, tomamos por
melhor abordagem a trazida no Preâmbulo da CDPD (alínea “e”), que
entende a deficiência como um “conceito em evolução e que a deficiência
resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas
às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação
dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as
demais pessoas”.
Note‐se o aspecto revolucionário da definição de deficiência
feito pela Convenção, pois aborda a constante evolução do conceito,
trazendo um caráter mais social e interativo a este, e retirando a
imposição da visão de deficiência como doença, como a exposta na
Classificação Internacional de Doenças (CID) – daí o caráter
preconceituoso de nominar as pessoas com deficiência de inválidas,
deficitárias, defeituosas, etc. Aqui, ela se origina não das próprias pessoas
com deficiência, mas, sim, da interação delas entre si e com a sociedade:
havendo inclusão e participação efetiva, inexiste deficiência[2]! Neste
caso, pode‐se inclusive trazer à discussão a inserção no rol de pessoas com
deficiência descritas no Decreto n. 5.296/04 de outras com alguma
disfunção, como as obesas e os cegos monoculares.
Sobre o termo “pessoa portadora de deficiência”, largamente
utilizado na legislação brasileira, tanto constitucional como
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infraconstitucional (mas que vem sendo substituído por “pessoa com
deficiência”, a exemplo do EPD), e adotado por muitos doutrinadores, não
concordamos com sua utilização. O termo portar, segundo o dicionário
Aurélio, significa carregar consigo, levar, conduzir. Como se vê, este verbo
indica ações, o que não se coadunam com a ideia de pessoa com
deficiência, que geralmente tem, possui uma incapacidade permanente
ou de longa duração, de causa congênita ou acidental. O termo portador
poderia até ser usado no contexto de algumas pessoas com necessidades
especiais, como o portador do vírus HIV, por carregar, trazer consigo o
vírus causador da AIDS. Não há lógica, no entanto, dizer que um cego
“carrega” sua cegueira, um surdo, a sua surdez, ou um paraplégico, a sua
falta de locomoção.
Preferível o termo “pessoa com deficiência”[3], pois além de
semanticamente correto, é ainda apregoado por organismos
internacionais, tais como a ONU e a OMS. Entendemos, ainda, que, ao
utilizar essa terminologia, dá‐se primazia à palavra “pessoa” em
detrimento de “portador”, muitas vezes mais utilizado, como quando se
vê, digamos, uma placa de dizeres “vaga destinada a portador de
deficiência”. Quando se refere por meio da expressão “pessoa com
deficiência”, remete‐se ao valor da dignidade da pessoa humana, o
primado dos direitos fundamentais e alicerce do sistema constitucional
atual.
. PARTICIPAÇÃO POLÍTICA DAS MINORIAS
As tensões sociais e políticas envolvendo minorias nacionais e
sociais têm motivado amplas discussões entre os Estados soberanos,
mormente na Europa e no âmbito de organizações internacionais. O
Conselho de Direitos Humanos da ONU, considerando esta problemática,
instituiu o Fórum sobre Assuntos das Minorias, por meio da Resolução
6/15, de setembro de 2007. Já em sua segunda sessão, de novembro de
2009, o Fórum passou a discutir sobre “Minorias e Participação Política
Efetiva”, dada a imperiosidade em tratar sobre a efetivação do direito de
participação desse grupo em processos decisórios.
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A avença sobre o tema é recorrente. No campo filosófico, Alves
(2009, p. 469‐470), baseado em Ortega y Gasset, aborda o embate entre
minoria e massa, entendendo que o dinamismo entre esses dois fatores
gera a sociedade. O que ocorre, entretanto, é que, por ser maioria, a
massa passa a atuar “diretamente sem lei, por meio de pressões materiais,
impondo gostos e aspirações”, prejudicando o exercício pleno dos direitos
por parte das minorias. Daí a necessidade de se repensar o modelo
democrático como democracia da maioria, o que, para nós, é tirania da
maioria[4]. Ortega y Gasset (apud ALVES, 2009, p. 470) trata disso quando
fala da politização das massas:
[...] quando a massa se sente insatisfeita, ou
simplesmente tem algum forte desejo, é para ela
uma grande tentação essa possibilidade permanente
e segura de conseguir tudo – sem esforço, luta,
dúvida ou risco ‐, sem precisar fazer nada além de
apertar a mola e ligar a portentosa máquina. A massa
diz para si mesma: “O Estado sou eu”, o que é um
erro completo. O Estado só é a massa no sentido que
se pode dizer que dois homens são idênticos porque
nenhum deles se chama João. O Estado
contemporâneo e a massa só coincidem em ser
anônimos. Mas acontece que o homem‐massa pensa,
de fato, que ele é o Estado, e tenderá cada vez mais a
fazê‐lo funcionar a qualquer pretexto, a esmagar com
ele qualquer minoria criadora que o perturbe – o que
perturbe em qualquer campo: na política, nas idéias,
na indústria.(destacamos)
No momento em que a minoria começa a lutar por sua
autoafirmação, a maioria, a “massa”, sente‐se ameaçada e, como
mencionado por Ortega y Gasset, por pensar ser o próprio Estado, acaba
por oprimir ou até suprimir a manifestação da minoria, qualquer que ela
seja, em qualquer aspecto.
O Fórum da ONU para Assuntos das Minorias (s/d, p. 28)
concluiu pela grande importância da participação política das minorias:
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Muitas situações em todo o mundo demonstram
que uma adequada representação de pessoas
pertencentes a minorias na política e na tomada de
decisões pela sociedade civil é fundamental para
quebrar o ciclo de discriminação e exclusão sofrido
por membros desses grupos, bem como os muitas
vezes desproporcionais níveis de pobreza, e outros
impedimentos ao pleno gozo dos direitos civis,
culturais, econômicos, políticos e sociais. Assegurar
uma participação significativa e informada e a gestão
pelas minorias de matérias que lhes digam
diretamente respeito é um meio de promover
estabilidade e integração nas sociedades onde as
minorias vivem (tradução livre).
Quais métodos seriam, então, úteis para que esse direito fosse
concretizado, contribuindo, desta forma, com práticas de boa governança,
que aliviam as tensões, servindo ao propósito de prevenção de conflitos,
tais como os que envolvem minorias religiosas, como os católicos da
Irlanda do Norte protestante, étnicas, como os chechenos na Rússia, e
sociais, como as mulheres em países islâmicos?
Em estudo baseado em relatório encomendado pelo Comitê de
Especialistas em questões relacionadas à Proteção de Minorias (DH‐MIN),
do Conselho da Europa, Frowein e Bank (2008, p. 78) analisam
detidamente as maneiras utilizadas pelas nações europeias para assegurar
a participação política das minorias nacionais, que têm ocorrido nos
âmbitos de: i) representação parlamentar de minorias e o exercício do
controle parlamentar; ii) representação das minorias em órgãos
governamentais; iii) canais informais de participação; iv) diferentes formas
de autonomia; e v) abordagens em sistemas federais.
Quando tratam, particularmente, da primeira forma de
representação, Frowein e Bank (2008, p. 79) trazem à baila a questão de
que a liberdade de associação é “pré‐condição fundamental para a
integração de minorias a um Estado”, podendo os segmentos minoritários
criar organizações e partidos políticos, almejando à transmissão de seus
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interesses na esfera política. Este direito humano fundamental é esposado
nos artigos 5°, XVIII e 17 da Constituição Brasileira, bem como no artigo
22, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos[5].
Por suas limitações, sobretudo de ordem numérica, as minorias
precisam de ações afirmativas para que possam alcançar maior
representatividade no Poder Legislativo. Os autores acima citados
asseveram que, conquanto seja interessante um “partido da minoria”, a
presença da “minoria no partido” não obsta que seus interesses sejam
ouvidos. Essa assertiva, em nossa opinião, seria, inclusive, melhor
aplicável no contexto político‐partidário brasileiro, em que praticamente
inexiste a cultura de criação de partido para representar interesses
exclusivos de um segmento minoritário.
Em algumas hipóteses, os membros das minorias
podem defender os interesses delas enquanto
membros de partidos políticos comuns. Se essa
concepção tem êxito e os interesses da minoria são
dessa forma respeitados, isso pode ser tido como um
sinal positivo de que as preferências políticas não
mais seguem limites étnicos ou linguísticos [ou
sociais, ousamos dizer, no caso das minorias
brasileiras].
[...]
Contudo, a acomodação dos interesses da
minoria dentro da estrutura geral do partido
somente parece ter real propensão ao sucesso se as
minorias formam uma parte da população que é
substancial o bastante para atrair a atenção no
estabelecimento de programas políticos (FROWEIN;
BANK, 2008, p. 79‐80).
Mesmo que haja essa inclusão da “minoria no partido”, ainda é
preciso que sejam concedidos certos privilégios, a fim de que o direito de
igualdade de participação no processo de tomada de decisões seja
garantido. Para tanto, alterações nos sistemas eleitorais seriam
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aconselháveis, tais como (FROWEIN; BANK, 2008, p. 82): 1) diminuição do
coeficiente eleitoral a ser obtido para ingresso no parlamento; 2) reserva
de assentos; 3) redução das filiações necessárias para registro de um
partido; 4) delimitação favorável das circunscrições eleitorais,
especialmente, no caso de votação majoritária; e 5) financiamento
privilegiado a partidos de minorias.
Todas essas medidas iriam, sobremaneira, facilitar a construção
de uma democracia plural, inclusiva e participativa, em que não somente
a vontade da maioria prevalece, pois se deve deferir igualdade de
participação política às minorias, seja como cidadãos votantes ou votados,
de forma que a fraternidade exaltada no ideário da Revolução Francesa
realize‐se[6].
PARTICIPAÇÃO POLÍTICA DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
. . Breve histórico das pessoas com deficiência: da antiguidade à
publicação da Convenção da ONU sobre seus direitos
As pessoas com deficiência, como as demais minorias, sempre
sofreram com o preconceito. Durante toda a história da humanidade, sua
figura foi controversa. Na maioria das vezes, havia um tratamento
discriminatório, como o lançamento das crianças espartanas com “má‐
formação” no abismo do monte Taygetos (MELO, 2004, p. 29). Mais
raramente, considerava‐se que pessoas com deficiência possuíam algo
especial, sendo divinizadas, tratadas como conselheiras, como os cegos e
deficientes físicos da tribo Semang, na Malásia (MELO, 2004, p. 27).
Na Grécia Antiga, Platão, durante a decadência da democracia
ateniense, buscando a construção de um Estado ideal, adota um discurso
eugênico, afirmando que “os melhores homens devem se unir às melhores
mulheres, o mais frequentemente possível, e os defeituosos às
defeituosas, o mais raro possível” (ASSIS; POZZOLI, 2005, p. 64).
Aristóteles, apesar de defender, de certa forma, a eugenia, procurou
incluir as pessoas com deficiência, ao apregoar que, em vez de sustentá‐
los, dever‐se‐ia dar‐lhes um emprego, ensinando‐lhes a desempenhar
uma tarefa útil (MELO, 2004, p. 31).
16
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A visão preconceituosa quanto às pessoas com deficiência
prolongou‐se também na Idade Média e Moderna, com raras exceções.
Com o surgimento do Estado Moderno, vinculado às teorias
contratualistas da soberania e influenciado pelo crescente capitalismo
impulsionado pelas grandes navegações, separam‐se os trabalhadores dos
meios de produção, da propriedade, que são do soberano. Com isso, surge
uma grande quantidade de pessoas sem ocupação, por não haver vagas o
bastante nas manufaturas, o que é maximizado com a Revolução
Industrial.
O aviltamento dos trabalhadores é flagrante, sendo homens,
mulheres e crianças, indistintamente, submetidos a longas horas de
trabalho pesado em galpões com pouca iluminação e ventilação, com
horários exíguos para alimentação e poucas horas de sono. Não é de se
admirar, portanto, o grande número de pessoas que tinham seus
membros decepados pelas máquinas ou se contaminavam com vírus e
bactérias que se proliferavam fartamente nas fábricas. Não havia, por
óbvio, nenhuma assistência ou mesmo política estatal de integração das
pessoas que não mais se conformavam ao trabalho exigido nas linhas de
produção.
Tal situação alterou‐se substancialmente com o advento do
século XX, mormente após a Segunda Guerra Mundial, com a criação da
ONU e a promulgação da Declaração Universal dos Direitos do Homem,
em 1948. O problema de reabilitação e reinclusão dos ex‐combatentes
que foram mutilados durante as guerras foi decisivo para que os direitos
das pessoas com deficiência fossem finalmente ouvidos, já que estas
“desejavam permanecer ativas, uma vez que haviam ocupado, com bons
resultados, os postos vagos na indústria, comércio e serviços deixados por
aqueles que haviam sido convocados para a guerra”, (MELO, 2004, p. 37).
Neste mote, um dos primeiros documentos internacionais a tratar
especificamente sobre direitos das pessoas com deficiência foi a
Recomendação n. 99 (sobre Reabilitação Vocacional), da Organização
Internacional do Trabalho (OIT), de 1955.
No decorrer dos anos seguintes, outros documentos
internacionais trataram sobre os direitos das pessoas com deficiência, tais
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17 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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como a Declaração dos Direitos do Deficiente Mental (1971) e a
Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes (1975), ambas das Nações
Unidas. A própria ONU instituiu o ano de 1981 como o “Ano Internacional
dos Deficientes” e, por meio de sua Assembleia Geral, criou o Programa
Mundial de Ação relativo às Pessoas Deficientes (PAM‐ONU), a partir do
qual o tema de inclusão dessa minoria passou a ser discutido como
questão de direitos humanos e não como política estatal de
assistencialismo/paternalismo.
No âmbito do sistema interamericano de direitos humanos, a
Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos aprovou a
Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, aprovada em
1999 e internalizada no Brasil pelo Decreto 3.956/2001.
O tema, não obstante, acabou tendo suas discussões
arrefecidas com o passar do tempo, mesmo em meio aos apelos dos
ativistas dos direitos das pessoas com deficiência para que se elaborasse
uma convenção específica no sistema onusiano que lhes atendesse, uma
vez que as declarações anteriores não conseguiram mudar o pensamento
dos Estados e da sociedade, como assevera a ex‐Subsecretária Nacional
de Promoção dos Direitos das Pessoas com Deficiência, Izabel Maria
Madeira de Loureiro Maior (BRASIL, 2010, p. 7).
O presidente mexicano Vicente Fox retomou a discussão ao
propor, na Assembleia Geral da ONU de 2001, que se fizesse a Convenção
sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, cuja elaboração, que ficou
a cargo da Comissão de Assuntos Econômicos e Sociais das Nações Unidas,
foi inovadora, visto que oficializou a participação das pessoas com
deficiência durante todo o procedimento.
Essa participação na feitura da CDPD ocorreu graças aos
próprios esforços dessa minoria, que criou um “Grupo de Trabalho sobre
a Deficiência”, promovendo a definição de estratégias, maximização de
seu potencial e união das pessoas com deficiência em uma só voz, com o
lema “Nada sobre nós sem nós”. O comitê ad hoc acatou a inclusão desse
grupo de trabalho, dando‐lhe o poder de escolher as entidades não‐
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governamentais que dele participariam, sendo nomeadas aquelas
vinculadas à Aliança Internacional para a Deficiência (International
Disability Alliance – IDA), que é a rede organizações globais e regionais de
pessoas com deficiência, tais como a União Mundial dos Cegos e a
Federação Mundial dos Surdos (CERTEZA, 2006).
Finalmente, em 13 de dezembro de 2006, foi promulgada pela
Assembleia Geral das Nações Unidas a Convenção sobre os Direitos das
Pessoas com Deficiência (Convention on the Rights of Persons with
Disabilities, em inglês), primeiro tratado internacional de direitos
humanos da ONU no século XXI, assinada pelo Brasil em 30 de março de
2007 e recepcionada em nosso ordenamento com status de emenda
constitucional pelo Decreto Legislativo 186/2008 e pelo Decreto
6.949/2009, abordando os direitos e garantias das pessoas com
deficiência em relação a, dentre outros, acessibilidade, educação, saúde,
trabalho, igualdade de oportunidades e, enfim, participação política das
pessoas com deficiência. Esta última é aventada nos seguintes termos:
Artigo – Participação na vida política e
pública
Os Estados Partes garantirão às pessoas com
deficiência direitos políticos e oportunidade de
exercê‐los em condições de igualdade com as demais
pessoas, e deverão:
a) Assegurar que as pessoas com deficiência
possam participar efetiva e plenamente na vida
política e pública, em igualdade de oportunidades
com as demais pessoas, diretamente ou por meio de
representantes livremente escolhidos, incluindo o
direito e a oportunidade de votarem e serem votadas,
mediante, entre outros:
i) Garantia de que os procedimentos, instalações
e materiais e equipamentos para votação serão
apropriados, acessíveis e de fácil compreensão e uso;
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ii) Proteção do direito das pessoas com
deficiência ao voto secreto em eleições e plebiscitos,
sem intimidação, e a candidatar‐se nas eleições,
efetivamente ocupar cargos eletivos e desempenhar
quaisquer funções públicas em todos os níveis de
governo, usando novas tecnologias assistivas,
quando apropriado;
iii) Garantia da livre expressão de vontade das
pessoas com deficiência como eleitores e, para tanto,
sempre que necessário e a seu pedido, permissão
para que elas sejam auxiliadas na votação por uma
pessoa de sua escolha;
b) Promover ativamente um ambiente em que as
pessoas com deficiência possam participar efetiva e
plenamente na condução das questões públicas, sem
discriminação e em igualdade de oportunidades com
as demais pessoas, e encorajar sua participação nas
questões públicas, mediante:
i) Participação em organizações não‐
governamentais relacionadas com a vida pública e
política do país, bem como em atividades e
administração de partidos políticos;
ii) Formação de organizações para representar
pessoas com deficiência em níveis internacional,
regional, nacional e local, bem como a filiação de
pessoas com deficiência a tais organizações. (grifos e
destaques nossos)
Como visto acima, a CDPD trata dos direitos políticos das
pessoas com deficiência sob dois aspectos, expostos nas alíneas “a” e “b”.
A primeira aborda a participação na vida pública e política, em igualdade
de oportunidades e com a utilização de meios que facilitem sua expressão
política, enquanto a segunda discorre sobre a participação na condução
de questões públicas, apregoando a importância do direito de liberdade
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de associação, bem como da ação de organizações não‐governamentais e
de órgãos e conselhos executivos.
Em comentário a este artigo, o ex‐deputado estadual capixaba
Cláudio Vereza louva à sua inédita inclusão, pois é prova da consolidação
da democracia em nível internacional, obrigando que todos (Estado,
sociedade e as próprias pessoas com deficiência) promovam condições
para o exercício pleno e digno da cidadania deste segmento social
minoritário.
Isto não se traduz apenas na garantia de que as
pessoas com deficiência possam votar com
facilidade. Requer investimentos na formação e
qualificação para que as pessoas tenham condições
de participar ativamente da vida da sociedade, seja
em entidades ou movimentos, seja em comissões ou
conselhos de direitos, ou mesmo para que possam
votar com consciência, ou serem elas próprias
candidatos e candidatas aos cargos em disputa. É
preciso que as informações possam ser acessadas
sem nenhum entrave, transformando assim estas
pessoas em protagonistas de sua própria trajetória.
Ao participar da vida pública, por exemplo, as
pessoas podem ajudar a conduzir as ações que
promovem qualidade de vida para todos. Passamos
assim de sujeitos passivos para sujeitos ativos na
construção da sociedade que sonhamos, para todos
e todas, independentemente de suas condições
pessoais e sociais (RESENDE; VITAL, 2008, p. 99‐100).
A participação política das pessoas com deficiência tem se
demonstrado robusta e firme, com a capacidade de trazer à tona a
discussão da efetivação de seus direitos humanos no bojo das Nações
Unidas, a ponto de não somente influenciarem na discussão da convenção
sobre seus direitos, mas, sobretudo, serem seus redatores, o que dá ainda
maior respaldo e legitimidade ao documento, quebrando a perspectiva
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21 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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errônea de que são incapazes de manifestar seus desejos e requerer a
concretização de suas prerrogativas e mostrando à comunidade
internacional a força da construção de uma sociedade democrática e
plural.
. . O movimento político das pessoas com deficiência no Brasil
Os estudos sobre pessoas com deficiência em nosso país ainda
são bastante limitados, havendo maior número de trabalhos abordando
essa minoria no âmbito da Educação e de direitos específicos, como ao
trabalho, à acessibilidade e à saúde. O movimento político‐social das
pessoas com deficiência, entretanto, ainda é pouco analisado, carecendo
de bibliografia sobre o tema.
Essa problemática é trazida em interessante artigo de Rosa e
Borba (2006). Nele, afirmam os autores que este movimento surgiu e foi
fortalecido entre as décadas de 1970 e 1980, pela conjugação dos
seguintes fatores:
1 – necessidades objetivas possibilitaram a
tomada de consciência de uma parcela das próprias
pessoas com deficiência no sentido de travarem lutas
na defesa dos seus direitos; 2 – a conjuntura nacional
favorável, em que movimentos políticos e sociais
lutavam contra a Ditadura Militar, na busca da
redemocratização, da participação e da garantia de
bens materiais; 3 – a mobilização internacional do
segmento das pessoas com deficiência forçando uma
conjuntura favorável em torno desta problemática
social; 4 – um certo estímulo do governo brasileiro
que não via nesse movimento nenhuma ameaça
política ideológica (ROSA; BORBA, 2006, p. 182).
A seguir, discorrem Rosa e Borba (2006, p. 184) sobre tais
causas que impulsionaram o movimento das pessoas com deficiência,
partindo da ideia de que a origem do preconceito e da discriminação
contra esse segmento social é na falsa crença de que essas pessoas são
incapazes de trabalhar, argumento amplamente refutável, tendo em vista
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Boletim Conteúdo Jurídico n. 754 de 08/12/2016 (ano VIII) ISSN
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os inúmeros estudos sobre o tema. O que ocorre é que, infelizmente, boa
parte dos gestores públicos, dos empresários e da própria sociedade ainda
não conseguiu superar visões pré‐concebidas sobre a capacidade dessa
minoria.
No final dos anos 1970 e início da década seguinte, a conjuntura
política nacional e internacional motivou o crescimento da participação
política das pessoas com deficiência. No Brasil, várias forças políticas,
inclusive de fundamentos e interesses divergentes, uniram‐se para lutar
pela redemocratização e pela liberdade de se expressar, organizar e
participar de movimentos políticos, em meio a uma ditadura militar já
decadente, sob a gestão do último presidente militar, João Figueiredo. A
bandeira levantada pelas pessoas com deficiência era a que reclamava “o
fim da tutela e a ‘participação plena’” (ROSA; BORBA, 2006, p. 188).
No mundo, a pressão da comunidade formada pelas pessoas
com deficiência sobre a ONU fê‐la instituir medidas e programas que
divulgassem a exclusão desse grupo do exercício de direitos, a fim de que
os Estados e a sociedade voltassem seus olhos para a necessidade de
inserção deste segmento social. Com isso, foi promulgada a Declaração
dos Direitos de Deficientes (1975), designado o ano de 1981 como o Ano
Internacional dos Deficientes e criado, no ano seguinte, o PAM‐ONU,
como mencionado anteriormente.
Um dos primeiros grandes passos do movimento nacional das
pessoas com deficiência foi quando se realizou o primeiro Encontro
Nacional de Entidades de Pessoas com Deficiência, com quase de mil
participantes, “incluindo cegos, surdos, deficiente físicos e hansenianos de
diversas regiões do país. Na pauta principal o lema da Participação plena
e o fim da tutela do Estado e das instituições especializadas” (ROSA;
BORBA, 2006, p. 193). A ele se seguiu a criação de uma Coalizão Nacional
de Pessoas com Deficiência, que promoveu congressos para discussão de
direitos e participação política desta minoria.
A partir de 1984, com o fim da Coalizão Nacional, o movimento
passou a funcionar por meio de federações nacionais e estaduais
representando entidades específicas de pessoas com deficiência, com
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23 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
Boletim Conteúdo Jurídico n. 753 de 07/12/2016 (ano VIII) ISSN
‐ 1984‐0454
propostas também de caráter peculiar, de acordo com as necessidades
dos grupos específicos. Dentre elas, podemos citar a Federação Nacional
de Educação e Integração de Surdos (Feneis), Sociedade Brasileira de
Ostomizados (SOB) e Federação Brasileira de Entidade de Cegos (FEBEC).
Quando da elaboração da atual Constituição da República, a
força do movimento de pessoas com deficiência mostrou‐se mais uma vez
eficiente, lutando para que o direito à igualdade material fosse disposto,
em suas diversas vertentes, no texto constitucional. No ano seguinte à
promulgação de nossa Lei Maior, foi também publicada a Lei 7.853/1989,
que dispõe sobre o apoio e integração à causa desta minoria. Seguiram‐se
a ela outras normas assegurando os direitos das pessoas com deficiência
quanto a trabalho, educação, saúde, acessibilidade etc, sem contar com a
criação de órgãos de implementação de políticas públicas para essa
categoria, bem como de fiscalização das mesmas, quais sejam,
respectivamente, a coordenadoria Nacional da Pessoa Portadora de
Deficiência (Corde), atual Secretaria Nacional de Promoção dos Direitos da
Pessoa com Deficiência, e Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa
Portadora de Deficiência (Conade).
Coroando esse processo de efetivação dos direitos de
participação política, o Estatuto da Pessoa com Deficiência dispõe, em seu
art. 76, o seguinte:
Art. 76. O poder público deve garantir à pessoa
com deficiência todos os direitos políticos e a
oportunidade de exercê‐los em igualdade de
condições com as demais pessoas.
§ 1o À pessoa com deficiência será assegurado o
direito de votar e de ser votada, inclusive por meio
das seguintes ações:
I ‐ garantia de que os procedimentos, as
instalações, os materiais e os equipamentos para
votação sejam apropriados, acessíveis a todas as
pessoas e de fácil compreensão e uso, sendo vedada
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Boletim Conteúdo Jurídico n. 754 de 08/12/2016 (ano VIII) ISSN
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a instalação de seções eleitorais exclusivas para a
pessoa com deficiência;
II ‐ incentivo à pessoa com deficiência a
candidatar‐se e a desempenhar quaisquer funções
públicas em todos os níveis de governo, inclusive por
meio do uso de novas tecnologias assistivas, quando
apropriado;
III ‐ garantia de que os pronunciamentos oficiais,
a propaganda eleitoral obrigatória e os debates
transmitidos pelas emissoras de televisão possuam,
pelo menos, os recursos elencados no art. 67 desta
Lei;
IV ‐ garantia do livre exercício do direito ao voto
e, para tanto, sempre que necessário e a seu pedido,
permissão para que a pessoa com deficiência seja
auxiliada na votação por pessoa de sua escolha.
§ 2o O poder público promoverá a participação
da pessoa com deficiência, inclusive quando
institucionalizada, na condução das questões
públicas, sem discriminação e em igualdade de
oportunidades, observado o seguinte:
I ‐ participação em organizações não
governamentais relacionadas à vida pública e à
política do País e em atividades e administração de
partidos políticos;
II ‐ formação de organizações para representar a
pessoa com deficiência em todos os níveis;
III ‐ participação da pessoa com deficiência em
organizações que a representem.
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25 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
Boletim Conteúdo Jurídico n. 753 de 07/12/2016 (ano VIII) ISSN
‐ 1984‐0454
Constata‐se, pela leitura dos trechos grifados acima que, não
somente incentiva a participação política dessa minoria no acesso a cargos
eletivos, como também na de organizações de e para pessoas com
deficiência, aumentando o pluralismo político‐social.
. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Viu‐se que os direitos das minorias, mormente os das pessoas
com deficiência, têm sido ao longo dos anos massacrados, sendo sua voz
muitas vezes arrefecida em meio aos gritos da maioria, que impõe sua
ditadura.
As conquistas destes segmentos, entretanto, vêm sendo
paulatinamente maiores, na medida em que as organizações
internacionais, os Estados e a sociedade civil passam a entender a
importância da construção conjunta de uma democracia para todos.
Falando sobre o povo, Müller (2003) entende‐o
como destinatário de prestações civilizatórias do Estado, conceito ligado à
afirmação de Abraham Lincoln – democracia é governo do povo, pelo povo
e para o povo – e aos direitos de cidadania e humanos. Define o povo
como aquele possuidor da dignidade da pessoa humana, da personalidade
jurídica, de direitos constitucionais e infraconstitucionais, como os direitos
de ampla defesa e do contraditório. É, enfim, o conceito mais amplo de
povo, pois atinge a todos, homens, mulheres, crianças, estrangeiros,
votantes ou não. A democracia, destarte, envolve muito mais que os
anseios da multidão, mas também das parcelas minoritárias, que possuem
demandas particulares, mas que devem ser ouvidas e realizadas, para que
a solução dos conflitos e o primado da dignidade humana se realizem.
Sendo a sociedade e o Governo agentes da inclusão das
minorias e das pessoas com deficiência, é preciso lembrar que elas não
podem tratar estes segmentos com sentimentos de indiferença, caridade
ou paternalismo, pois tais comportamentos somente perpetuarão a visão
de que estes grupos são coitados, necessitando de outros para manifestar
sua vontade política e cidadania.
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Boletim Conteúdo Jurídico n. 754 de 08/12/2016 (ano VIII) ISSN
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Uma advertência que se deve fazer, entretanto, às pessoas com
deficiência é que aquelas que nunca se envolveram em alguma
manifestação política por seus direitos, devem fazê‐lo. Aquelas que já
fazem precisam unir forças entre si e com outros segmentos específicos
de pessoas com deficiência e outras minorias, fortalecendo ainda mais o
movimento de emancipação política, desfigurando o paradigma de
“coitadinhos” e “necessitados”, de que muitas vezes se apropriam.
É importante também que as pessoas com deficiência
busquem, elas mesmas, lutar por seus direitos, elegendo representantes
de sua comunidade para falar de seus anseios nas instâncias decisórias,
para que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o
Estatuto da Pessoa com Deficiência possam ser conhecidos e
concretizados e seus direitos humanos assegurados.
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WORLD HEALTH ORGANIZATION – WHO. Relatório Mundial sobre a
Deficiência. Tradução: Lexicus Serviços Linguísticos. São Paulo: SEDPcD,
2012. Disponível em:
<http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/44575/4/9788564047020_po
r.pdf>. Acesso em: 13 abr. 2016.
NOTAS:
[1] Lembra ainda o pesquisador norte-americano Heward (2000, p. 4) das pessoas em risco de sofrerem alguma deficiência, que são aquelas que possuem uma chance maior do que a normal de desenvolver uma deficiência. Explica ele que o termo se aplica a crianças que, devido a condições de nascimento ou ao ambiente de suas casas, poderão sofrer posteriormente problemas para se desenvolverem. Outro exemplo é o de bebês cujas mães estão acima ou abaixo da idade fértil usual ou são dependentes de álcool e/ou drogas.
[2] “O conceito de pessoa com deficiência adotado pela Convenção supera as legislações tradicionais que normalmente enfocavam o aspecto clínico da deficiência. As limitações físicas, mentais, intelectuais ou sensoriais passam a ser consideradas atributos das pessoas, atributos esses que podem ou não gerar restrições para o exercício dos direitos, dependendo das barreiras sociais ou culturais que se imponham aos cidadãos com tais limitações, o que possibilita afirmar-se que a deficiência é a combinação de limitações pessoais com impedimentos culturais, econômicos e sociais. Desloca-se a questão do âmbito do individuo
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com deficiência para as sociedades que passam a assumir a deficiência como problema de todos.” (FONSECA, s/d).
[3] Tome-se nota ao fato de que o termo “pessoa com necessidades especiais”, apesar de ter caráter eufemístico quanto às pessoas com deficiência, refere-se a um grupo maior de pessoas, como as gestantes e as idosas, que também necessitam ter voz política e de assistência especial. Outra terminologia que deve ser aplicada com cuidado é a da palavra “excepcional” à generalidade das pessoas com deficiência, pois mais correntemente utilizada para aquelas com deficiência mental/intelectual. De toda forma, melhor usar a locução “pessoa com deficiência” mais o adjetivo que caracteriza aquele tipo específico de deficiência, como “motora” e “visual”.
[4] Expressão utilizada por Baptista (2003, p. 196), em seu texto sobre participação política das minorias.
[5] Conferir também os artigos 1° a 6° da lei n. 9.096/95 (lei dos Partidos Políticos). Silva (2007, p. 268), vale salientar, explicita que “há duas restrições [no sistema constitucional brasileiro] à liberdade de associar-se: veda-se associação que não seja para fins lícitos ou de caráter paramilitar... No mais, têm as associações o direito de existir, permanecer, desenvolver-se e expandir-se livremente” (grifos do original). Semelhantemente, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos é contrário à interferência à liberdade de associação sob a alegativa de que o partido político, por exemplo, assenta-se em bases religiosas, étnicas ou regionais, a não ser que haja incitação ao ódio ou à secessão (FROWEIN; BANK, 2008, p. 79-80).
[6] “É aqui que se pode antever a ‘luz do fim do túnel’ para as facções minoritárias da sociedade. Na medida em que a maioria aceita a existência das minorias, diverge, mas respeita suas vontades e propicia uma abertura política para elas se manifestarem e participarem do poder decisional. Essas minorias saem do ostracismo e passam a influenciar os rumos da nação e a ter defendidos seus interesses” (BAPTISTA, 2003, p. 201-202).
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Os precedentes judiciais no âmbito do controle difuso-incidental de constitucionalidade
REBECA SOUZA HENRIQUES SILVA: Pós - graduada em Direito do Estado pela UFBA.
RESUMO: A eficácia das decisões incidentais, proferidas pela Suprema
Corte, no sistema difuso de controle de constitucionalidade será
redimensionada frente à nova sistemática dos precedentes vinculantes.
PALAVRAS – CHAVES: Controle Difuso de Constitucionalidade;
Precedentes Judiciais.
INTRODUÇÃO
Este artigo tem por escopo demonstrar que a decisão do Supremo
Tribunal Federal sobre o incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo no âmbito de controle difuso firma precedente obrigatório,
inclusive com autoridade de coisa julgada, possui eficácia geral e vincula
todos os demais órgãos do poder judiciário.
Portanto, temos o objetivo de demonstrar que a abstrativização do
controle difuso‐incidental de constitucionalidade no Brasil é hoje uma
realidade. Propomos conferir às decisões da Suprema Corte no âmbito do
controle difuso efeitos erga omnes e vinculantes, tal qual são conferidos
na seara do controle concentrado.
Com a nova sistemática processual civil de 2015, estudada à luz da
jurisdição constitucional, resta inconcebível a ideia de negar
normatividade vinculante e eficácia geral às decisões incidentais de
inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em
controle difuso de constitucionalidade.
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A Constituição de 1988 é dotada de rigidez, o que configura requisito
essencial para o controle de constitucionalidade no Brasil, uma vez que
possui processo mais solene para sua alteração. Noutro giro, a rigidez
instrumentaliza o “Princípio da Supremacia da Constituição”, verdadeira
“Pedra Angular” que se coloca no vértice do ordenamento e confere
validade, estrutura e organização do sistema jurídico e político do
Estado [1].
Outro requisito essencial para o controle de constitucionalidade é a
“atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de
constitucionalidade”[2]. No Brasil é adotado o sistema jurisdicional misto
de controle de constitucionalidade, realizado pelo Poder Judiciário, sob a
forma de controle concentrado ou difuso.
Esse trabalho restringe‐se ao estudo do sistema difuso‐incidental de
constitucionalidade, especialmente em face da nova sistemática dos
precedentes judiciais.
Para alcançar nosso objetivo passaremos à breve análise dos
seguintes temas: o controle de constitucionalidade no sistema brasileiro,
o procedimento do controle difuso‐incidental de constitucionalidade e
seus efeitos, o papel do Senado Federal na jurisdição constitucional
incidental, a Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, a nova
sistemática dos Precedentes Vinculantes e da Coisa Julgada, o precedente
vinculante à luz dos direitos fundamentais, e, por fim, às conclusões deste
trabalho.
1. NOÇÕES PRELIMINARES DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE E O SISTEMA BRASILEIRO
A Constituição Federal de 1988 é a mais alta expressão do Sistema
Jurídico Brasileiro e do Estado Democrático de Direito.
Com efeito, doutrina Hans Kelsen que uma norma jurídica para ser
válida precisa necessariamente estar fundamentada em norma superior,
ou seja, o fundamento de validade de uma ordem normativa encontra‐se
na norma fundamental. A respeito da lição acerca da “Estrutura
Escalonada da Ordem Jurídica”, vejamos:
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A ordem jurídica não é um sistema de normas
jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas
ao lado das outras, mas é uma construção escalonada
de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A
sua unidade é produto da conexão de dependência
que resulta do fato de a validade de uma norma, que
foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar
sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é
determinada por outra; e assim por diante, até abicar
finalmente na norma fundamental – pressuposta. A
norma fundamental‐ hipotética, nestes termos – é,
portanto, o fundamento de validade de último que
constitui a unidade desta interconexão criadora.[3]
Assim, a Supremacia da Constituição necessita permanecer incólume
para conferir validade ao sistema infraconstitucional, e,
consequentemente, regular convívio harmônico entre os indivíduos, e os
poderes.
Uma Constituição rígida instrumentaliza a Supremacia da
Constituição e esta sustenta o Estado Democrático de Direito. Então, o
controle de constitucionalidade surge para garantir a Supremacia da
Constituição, para que todo o sistema jurídico tenha fundamento de
validade na Constituição.
Como pressuposto para existência de um controle de
constitucionalidade, leciona Pedro Lenza que é essencial a existência de
“Constituição rígida” e “atribuição de competência a um órgão” para
solucionar questões constitucionais.
Por Constituição rígida, entende‐se aquela “que possui um processo
de alteração mais dificultoso, mais árduo, mais solene do que o processo
legislativo de alteração das normas não constitucionais (...) pressupõe a
noção de um escalonamento normativo” [4].
Dirley da Cunha ensina: “em razão da supremacia constitucional,
todas as normas jurídicas devem compatibilizar‐se, formal e
materialmente, com a Constituição. Caso contrário, a norma lesiva a
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preceito constitucional, através do controle de constitucionalidade, é
invalidada” [5].
Quanto à “atribuição de competência a um órgão” para a solução de
problemas constitucionais, o sistema adotado pelo Brasil é o “Controle
Jurisdicional”, através do qual o Poder Judiciário controla as leis e atos
normativos eivados de vícios de inconstitucionalidade, através dos
modelos: “controle concentrado” ou “controle difuso” de
constitucionalidade.
O modelo concentrado de constitucionalidade nasce no direito
brasileiro com a Constituição de 1934, com a introdução da ação direta
como procedimento do processo de intervenção, qual seja, a
representação interventiva.[6]
Entretanto, somente com a Emenda Constitucional número 16 do ano
de 1965 à Constituição de 1946, que passou a integrar ao nosso sistema o
controle concentrado (abstrato) de normas, com a adoção da
representação de inconstitucionalidade, com competência reservada ao
Supremo Tribunal Federal. [7]
Controle concentrado ou abstrato controla abstratamente as leis ou
atos normativos do poder público em confronto com a Constituição,
ocorre verdadeira “fiscalização abstrata” realizada pelo Supremo Tribunal
Federal, instrumentalizada por meio de uma ação direta cujo pedido
principal é a declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade
das leis ou atos normativos do poder público.[8]
O controle difuso (concreto) de constitucionalidade, por sua vez, foi
consagrado no ordenamento brasileiro através da Constituição de 1891,
por influência norte‐americana, fundamentado atualmente no artigo 102,
inciso III, da Constituição de 1988.[9]
De maneira diversa do controle concentrado, em que o pedido
principal consiste na declaração de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade das normas, no controle difuso de
constitucionalidade o pedido principal consiste no bem da vida perseguido
no curso de uma demanda judicial concreta, e o exame da
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constitucionalidade das leis ou atos normativos do poder público são
analisados incidentalmente, como questão prejudicial, nessa mesma
demanda, podendo ser realizado por qualquer juiz ou tribunal.
Resguardamos nosso tema para tratar tão somente do Controle
Difuso‐ Incidental de Constitucionalidade.
2. O CONTROLE DIFUSO – INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE NA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
2.1. SURGIMENTO. NECESSÁRIA COMBINAÇÃO DO CONTROLE
DIFUSO E CONTROLE INCIDENTAL. PROVOCAÇÃO
Conforme abalizada doutrina, o primórdio do controle difuso é
proveniente do direito norte‐americano, através do caso Marbury x
Madison, julgado pelo juiz John Marshall em 1803. “A decisão de Marshall
representou a consagração não só da supremacia da Constituição em face
de todas as demais normas jurídicas, como também do poder e dever dos
juízes de negar aplicação às leis contrárias à Constituição” [10].
O controle judicial norte‐americano de constitucionalidade trouxe a
ideia de que qualquer juiz ou tribunal poderia declarar a
inconstitucionalidade das leis e atos normativos ‐ a isso se chama
“controle difuso” ‐ que restou atrelado ao caso concreto como demanda
necessária e prejudicial à solução de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade ‐ a isso se chama “controle incidental”. Ensina‐nos
Dirley da Cunha Júnior a respeito de tal controle:
Esclareça‐se que, embora o controle incidental
venha geralmente associado ao controle difuso, com
ele, entretanto, não se confunde. Nos Estados Unidos
pode‐se dizer que há essa coincidência, pois lá o
controle incidental é sempre difuso. No Brasil
igualmente, há essa coincidência (à exceção da
hipótese prevista no inciso I do parágrafo único do art.
1 da lei 9882/99, que criou a chamada arguição
incidental de descumprimento de preceito
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fundamental a ser julgada concentradamente pelo
STF) [11].
Assim, através do controle difuso‐incidental, o controle de
constitucionalidade de leis e atos normativos é realizado incidentalmente
no curso de uma demanda concreta, por qualquer juiz ou tribunal. “Daí
afirmar‐se que o controle difuso é um controle incidental. É uma
combinação necessária” [12].
Podemos perceber, portanto, que no exercício do controle difuso o
reconhecimento da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo do
poder público não é o objeto da causa, não é o pedido da demanda.
Com efeito, o que as partes no caso concreto buscam é o
reconhecimento do direito em si, entretanto, este direito está
condicionado à constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo como
questão incidental, por isso se diz que a questão constitucional é uma
questão prejudicial: “porque ela precisa ser decidida previamente, como
pressuposto lógico e necessário da solução do problema principal” [13].
A primeira Constituição brasileira que adotou o modelo de controle
difuso de constitucionalidade foi a de 1891, por influência norte‐
americana. A atual Constituição de 1988 mantém o controle Difuso (assim
como o concentrado) em seu artigo Art. 102, III, a saber:
Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo‐
lhe: III ‐ julgar, mediante recurso extraordinário, as
causas decididas em única ou última instância, quando
a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta
Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de
tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de
governo local contestado em face desta Constituição;
d) julgar válida lei local contestada em face de lei
federal.
Finalmente, o controle difuso‐incidental de constitucionalidade é
provocado através de qualquer demanda judicial, desde que esteja
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deduzido um conflito subjetivo, inter partes, em vias de exceção (exceção
em sentido amplo que abrange qualquer defesa, seja no polo passivo ou
no polo ativo, ou seja, exceção não significa apenas meio de defesa
indireto no processo).[14]
A fiscalização incidental da constitucionalidade
pode ser provocada e suscitada (a) pelo autor, na
inicial de qualquer ação, seja de que natureza for (civil,
penal, trabalhista, eleitoral, e, principalmente, nas
ações constitucionais de garantia, como mandado de
segurança, habeas corpus, habeas data, mandado de
injunção, ação popular e ação civil pública), qualquer
que seja o tipo de processo e procedimento (processo
de conhecimento, processo de execução e processo
cautelar) ou (b) pelo réu, nos atos de resposta
(contestação, reconvenção e exceção) ou nas ações
incidentais de contra – ataque (embargos à execução,
embargos de terceiros, etc.)[15]
Assim, a jurisdição constitucional no controle difuso será instaurada
incidentalmente, ou seja, será questão prejudicial à decisão de mérito do
caso concreto, que poderá ser suscitada pelas partes, pelo Ministério
Público, tribunal ou juiz, de ofício.
Quanto ao conhecimento do incidente de inconstitucionalidade ex
officio, Dirley da Cunha Júnior, no livro “Controle de Constitucionalidade.
Teoria e Prática”, apresenta duas ponderações, quais sejam: obediência
ao artigo 10 do novo Código de Processo Civil; e impossibilidade da
declaração incidental de ofício na hipótese do recurso extraordinário,
tendo em vista que esse necessita de prequestionamento.
A primeira ponderação gira em torno do dever de o juiz efetivar o
contraditório, ou seja, dar às partes oportunidade de se manifestar acerca
da declaração incidental de constitucionalidade. Veja o artigo 10 do NCPC:
“o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade
de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir
de ofício”.
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A segunda ponderação trata da recusa do Supremo Tribunal Federal
à declaração judicial de ofício da inconstitucionalidade em sede de recurso
extraordinário:
O STF, contudo, tem recusado essa doutrina da
declaração judicial de ofício da inconstitucionalidade
da lei na hipótese estrita de recurso extraordinário,
exigido o necessário prequestionamento. Segundo a
jurisprudência do Supremo, a limitação do juiz do RE,
de um lado, ao âmbito das questões constitucionais
enfrentadas pelo acórdão recorrido, e de outro, à
fundamentação do recurso, impede a declaração de
oficio de inconstitucionalidade da lei aplicada, jamais
arguida pelas partes, nem cogitada pela decisão
impugnada[16].
Como visto, é necessário que a matéria do recurso extraordinário,
objeto de apreciação pela suprema corte, seja prequestionada nas
instancias inferiores para que o STF possa realizar o controle de
constitucionalidade, do qual depende o deslinde da demanda.
2.2. COMPETÊNCIA PARA REALIZAR O CONTROLE DIFUSO –
INCIDENTAL. RESERVA DE PLENÁRIO
Como já registrado, o sistema de controle difuso permite que
qualquer juiz ou tribunal realize o controle de constitucionalidade, desde
que respeitadas as regras de competência do processo civil brasileiro. “O
juiz, como óbvio, julga o incidente de inconstitucionalidade sempre
originariamente. O tribunal (qualquer que seja o grau: inferior ou superior,
até mesmo o Supremo Tribunal Federal), tanto originariamente quanto
em grau de recurso” [17].
Luís Roberto Barroso conclui que a Constituição Federal assegura a
possibilidade de juiz de primeiro grau realizar o controle difuso de
constitucionalidade: “já não se discute mais, nem em doutrina nem na
jurisprudência, acerca da plena legitimidade do reconhecimento da
inconstitucionalidade por juiz de primeiro grau, seja estadual seja
distrital” [18].
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Quanto aos Tribunais, a “cláusula de reserva de plenário” é aplicada
obrigatoriamente a estes. Para que estes declarem a
inconstitucionalidade de forma incidental, ou seja, prejudicial à análise de
mérito do caso concreto levada ao tribunal.
A reserva de plenário, conhecida como “full bench”, encontra‐se no
artigo 97 da Constituição Federal de 1988, a saber: “somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão
especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público”.
Vale registrar que o próprio texto constitucional prevê a constituição
do “órgão especial”, vejamos:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do
Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios:
XI ‐ nos tribunais com número superior a vinte e
cinco julgadores, poderá ser constituído órgão
especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e
cinco membros, para o exercício das atribuições
administrativas e jurisdicionais delegadas da
competência do tribunal pleno, provendo‐se metade
das vagas por antigüidade e a outra metade por
eleição pelo tribunal pleno.
Ensina Pedro Lenza que “a regra do artigo 97 destaca‐se como
verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de
inconstitucionalidade dos atos do poder público” [19].
Com efeito, a Súmula Vinculante n. 10 reforça a matéria: “Viola a
cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão
fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua
incidência, no todo ou em parte”.
Perceba que não é exigido dos tribunais obediência à reserva de
plenário, prevista no artigo 97 da Constituição federal de 1988, para a
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declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo (a exigência é
para a declaração de inconstitucionalidade), podendo ser pronunciada por
órgão fracionário sem que ocorra ofensa ao texto maior. Igualmente, não
se exige a mencionada cláusula para que o juízo monocrático ou o juiz
singular declare incidentalmente, no controle difuso, a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Ainda, a cláusula de reserva de plenário não se aplica às turmas
recursais dos Juizados Especiais. “as Turmas de Juizados não podem ser
consideradas tribunais (...) poderão declarar incidentalmente a
inconstitucionalidade de uma lei ou afastar a sua incidência no todo ou em
parte sem que isso signifique violação ao artigo 97 da CF/88 e à SV n.
10/STF” [20].
Por fim, a regra do artigo 97 da Constituição Federal de 1988 não se
aplica às Turmas do Supremo Tribunal Federal no âmbito do julgamento
do Recurso Extraordinário. Doutrina Pedro Lenza:
Por regra, então, de acordo com as normas
regimentais, a cláusula de reserva de plenário não se
aplica às Turmas do STF no julgamento do RE, seja por
não se tratar de tribunal no sentido fixado no art. 97 (e
essa poderia ser uma justificação para não ficarmos
apenas com o fundamento regimental), seja, tendo em
vista ser função primordial e essencial da Corte a
declaração de inconstitucionalidade, a possibilidade
de afetação dessa atribuição aos seus órgãos
fracionários, no caso, as Turmas. Nesse sentido,
pacífica é a jurisprudência do STF: “o STF exerce, por
excelência, o controle difuso de constitucionalidade
quando do julgamento do recurso extraordinário,
tendo os seus colegiados fracionários competência
regimental para fazê‐lo sem ofensa ao art. 97 da CF”
(RE 361.829 – ED, Rel. Min Ellen Gracie, j. 02.03.2010,
2 Turma, DJE de 19.03.2010)[21]
Destarte, os Tribunais, ao verificarem uma declaração de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo como questão prejudicial à
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resolução de mérito da demanda concreta, devem suscitar a questão de
ordem ao pleno ou órgão especial do tribunal, para conferir eficácia
jurídica ao procedimento de jurisdição constitucional incidental.
2.3 PROCEDIMENTOS DO CONTROLE DIFUSO – INCIDENTAL
O incidente de arguição de inconstitucionalidade está previsto no
novo Código de Processo Civil, do artigo 948 ao 950.
De acordo com o artigo 948 do Código de Processo Civil de 2015:
“Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato
normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e
as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o
conhecimento do processo”.
Sendo a arguição rejeitada, o julgamento da demanda prosseguirá;
entretanto, acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou
ao seu órgão especial.
Destaque‐se a importância do parágrafo único do artigo 949,
CPC/2015 para o presente trabalho: “os órgãos fracionários os tribunais
não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de
inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do
plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. É que o legislador
mitigou a cláusula da reserva de plenário.
Enaltecendo o princípio da economia processual,
da segurança jurídica e na busca da desejada
racionalização orgânica da instituição judiciária
brasileira, vem‐se percebendo a inclinação para a
dispensa do procedimento do art. 97 toda vez que já
haja decisão do órgão especial ou pleno do tribunal, ou
do STF, o guardião da Constituição sobre a
matéria [22].
Estaria aqui o nascedouro da vinculação do precedente no âmbito do
controle concreto de constitucionalidade? Podemos desde já afirmar a
existência da objetivação do controle difuso‐concentrado.
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Explico. O legislador desobrigou a remessa ao plenário (ou órgão
especial onde houver) a arguição de inconstitucionalidade, quando já
houver decisão destes ou do STF. Perceba que a decisão do tribunal e do
STF sobre a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo firmou
precedente obrigatório, objetivando a declaração de
inconstitucionalidade! Devendo este precedente ser observado pelo
tribunal competente ao analisar a prejudicial de inconstitucionalidade da
lei ou ato normativo do poder público.
Lenio Luiz Streck, analisando o tema em sua obra “Jurisdição
Constitucional e Hermenêutica”, afirma possuir “sérias dúvidas acerca da
constitucionalidade desse dispositivo” [23]. Sua doutrina indica que “a
dispensa da suscitação do incidente é bem vinda quando a decisão vem
do plenário do Supremo Tribunal Federal”[24]. Entretanto, “o dispositivo
vai ao ponto de dispensar o incidente pelos tribunais inferiores na
hipótese de pronunciamentos originários deles mesmos, o que
proporciona uma vinculação jurisprudencial imprópria para o sistema
romano‐germânico”[25].
O STF firmou jurisprudência no sentido de que a
existência de precedente firmado pelo plenário do STF
autoriza o julgamento imediato de causas que versem
o mesmo tema (RISTF, art. 101). A declaração de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
emanada do plenário, por maioria qualificada, aplica‐
se aos novos processos submetidos à apreciação das
Turmas ou à deliberação dos juízes que integrem a
corte, viabilizando, em consequência, o julgamento
imediato das causas que versem o mesmo, ainda que
o acórdão plenário – que firmou o precedente no
leading case – não tenha sido público, ou, caso já
publicado, não tenha transitado em julgado,
ressalvando‐se a possibilidade de qualquer dos
ministros, com apoio no que dispõe o artigo 103 do
RISTF, propor ao pleno a revisão da jurisprudência
assentada em matéria constitucional. AGRRE 216259 –
CE, rel. Min. Celso de Mello [26]
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Lenio Luiz Streck continua com a análise constitucional do antigo
artigo 481, parágrafo único do CPC/73 (atual artigo 949, parágrafo único
do CPC/2015), observando que tal dispositivo se refere ao
“pronunciamento do Supremo Tribunal Federal exclusivamente em sede
de controle difuso de constitucionalidade, uma vez que, se se tratasse de
decisão em sede de controle concentrado, não teria qualquer sentido e
importância a lei estabelecer a exceção” [27].
É que o efeito da decisão no âmbito do controle concentrado de
constitucionalidade já possui efeito “erga omnes” e vinculante. Veja o
disposto no Texto Constitucional:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição (...).
Parágrafo Segundo: As decisões definitivas de mérito,
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações
diretas de inconstitucionalidade e nas ações
declaratórias de constitucionalidade
produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e
à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal. (grifos nossos).
Entendendo o tema a “contrario sensu”, o dispositivo em comento é
válido (tanto é assim que reproduzido no novo corpo processual civil) e
cede espaço ao sistema dos precedentes. Pensar dessa maneira é
desenvolver a jurisdição constitucional brasileira à luz do “stare decisis”,
semelhante aos países da “commom low”, no qual a decisão forma
precedente que deve ser obedecido por todos os demais órgãos do poder
judiciário.
Assim, a decisão incidental de mérito proferida pelo STF em um caso
concreto firma um precedente que deve ser vinculante e “erga omnes”.
Para finalizar o procedimento no controle difuso, o artigo 950 do
Novo Código de Processo Civil dispõe:
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Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o
presidente do tribunal designará a sessão de
julgamento. § 1o As pessoas jurídicas de direito
público responsáveis pela edição do ato questionado
poderão manifestar‐se no incidente de
inconstitucionalidade se assim o requererem,
observados os prazos e as condições previstos no
regimento interno do tribunal. § 2o A parte legitimada
à propositura das ações previstas no art. 103 da
Constituição Federal poderá manifestar‐se, por
escrito, sobre a questão constitucional objeto de
apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno,
sendo‐lhe assegurado o direito de apresentar
memoriais ou de requerer a juntada de documentos. §
3o Considerando a relevância da matéria e a
representatividade dos postulantes, o relator poderá
admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de
outros órgãos ou entidades.
Destarte, o Código de Processo Civil de 2015 permitiu o diálogo aberto
às pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato
questionado, à parte legitimada à propositura das ações previstas no art.
103 da Constituição Federal e ao “amigo da corte”, para que se
manifestem no incidente de inconstitucionalidade.
2.4. EFEITOS DA DECISÃO NO CONTROLE DIFUSO ‐ INCIDENTAL
Tradicionalmente, com o legado da doutrina norte‐americana, o
efeito primordial da decisão no controle difuso‐incidental de
constitucionalidade no Brasil é a declaração de nulidade da lei ou ato
normativo que estejam em contradição com a Constituição, operando‐se
efeitos retroativos, “ex tunc”.
Com efeito, a Teoria da Nulidade prescreve que a lei, por ter nascido
morta (natimorta), nunca produziu efeitos, apesar de existir, não entrou
no plano da eficácia, portanto, o vício de inconstitucionalidade é aferido
no plano da validade. [28]
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45 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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Contra a Teoria da Nulidade “destaca‐se a Teoria da Anulabilidade na
norma inconstitucional defendida por Kelsen e que influenciou a Corte
Constitucional austríaca, caracterizando‐se como constitutiva a natureza
jurídica da decisão que a reconhece”[29], com efeito, a lei inconstitucional
será provisoriamente válida até o ato de anulação, portanto, efeitos “ex
nunc”.
Entretanto, as leis 9868/99 e 9882/99, que dispõem sobre processo e
julgamento das ações objetivas de constitucionalidade, a saber, ADI, ADC
e ADPF, conferem a possibilidade de modulação da eficácia temporal da
decisão: “tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional
interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois
terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou
decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fixado”.
Ainda que as mencionadas leis regulem as ações diretas de
constitucionalidade, “não temos dúvidas que eles podem servir de
supedâneo para a modulação da eficácia temporal também no âmbito do
modelo difuso‐incidental de constitucionalidade” [30].
A sentença proferida em caso concreto (processo subjetivo) é
vinculante apenas entre as partes litigantes, ou seja, os efeitos da decisão
são “inter partes”.
O Código de Processo Civil de 2015, nesse sentido, prevê:
Art. 503. A decisão que julgar total ou
parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da
questão principal expressamente decidida.
Questão interessante surge neste momento. Considerando que os
efeitos da decisão no âmbito do modelo difuso‐incidental de
constitucionalidade vinculam tão somente as partes, a mesma lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais na demanda, restarão válidos
para o restante da sociedade. Essa disparidade permanece ainda que a
decisão de inconstitucionalidade seja declarada pelo STF!
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A respeito do tema, Dirley da Cunha Júnior explica:
No controle incidental, a declaração de
inconstitucionalidade restringe‐se às partes litigantes,
ainda que, em face de recurso extraordinário (ou no
exercício de sua competência originária), a decisão de
inconstitucionalidade seja proferida pelo Supremo
Tribunal Federal. Assim, continua a lei ou ato
normativo impugnado, e declarado inconstitucional
em relação àquelas partes, a vigorar e a produzir
efeitos relativamente a outras situações e pessoas, a
menos que, igualmente, se provoque a jurisdição
constitucional, logrando essas pessoas obter idêntico
pronunciamento. Vê‐se, por conseguinte, que é
decorrência natural do controle incidental de
inconstitucionalidade, nos países que não adotam o
princípio do stare decisis, a possibilidade de existência
de leis ou atos normativos inconstitucionais para uns e
constitucionais para outros. [31].
Teori Albino Zavascki, em sua obra “Eficácia das Sentenças na
Jurisdição Constitucional”, distingue duas espécies de questões
constitucionais no estudo da eficácia das decisões no controle difuso‐
incidental exercido pelo Supremo Tribunal Federal: “a) as que dizem
respeito à legitimidade (constitucionalidade) de preceito normativo e b)
as que envolvem aplicação direta da norma constitucional ao caso
concreto”[32].
Zavascki atenta para a peculiaridade da situação, no momento em
que a procedência do caso concreto depender de juízo de
constitucionalidade da lei ou ato normativo. Singular tal situação até
porque as duas espécies acima descritas há exercício de jurisdição
constitucional, ambas supõem interpretação e aplicação da
Constituição[33].
Em sequência de raciocínio, Teori Zavascki aponta para a necessidade
de harmonizar a eficácia da decisão no âmbito do modelo difuso de
constitucionalidade com os princípios constitucionais da isonomia e
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47 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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segurança jurídica; “ademais, uma razão de ordem prática: se a norma é
aplicável a um número indefinido se situações, não faz sentido repetir,
para cada uma delas, o mesmo julgamento sobre a questão constitucional
já resolvida em oportunidade anterior.”[34].
A outorga ou não de eficácia erga omnesàs
decisões sobre a legitimidade de normas tomadas no
julgamento de casos concretos é problema que não
recebeu tratamento uniforme no direito comparado, e
o modo de enfrentá‐la está na origem dos diferentes
sistemas de controle de constitucionalidade das leis.
Nos Estados Unidos, onde nasceu o método de
controle difuso de constitucionalidade, o problema foi
superado com a adoção da doutrina do stare
decisis cuja consequência prática é a de atribuir
eficácia erga omnes às decisões da Suprema Corte em
matéria constitucional [35].
Conclui o mencionado autor que as decisões no modelo difuso‐
incidental de constitucionalidade tem “vocação natural para assumir uma
projeção expansiva, para fora dos limites do caso concreto”.[36]
Portanto, às decisões do Supremo Tribunal Federal, em sede de
controle difuso‐concreto devem ser atribuídos os mesmos efeitos
conferidos às decisões no âmbito do controle concentrado, quais sejam,
eficácia erga omnes e vinculante. Dessa forma, as decisões do STF em
jurisdição constitucional, seja em controle concentrado ou difuso, devem
firmar precedentes vinculantes aos demais órgãos do poder judiciário.
Pensar dessa maneira confere força normativa à Constituição e
instrumentaliza os princípios da igualdade, segurança jurídica e razoável
duração do processo.
2.5. INTERVENÇÃO DO SENADO FEDERAL NA JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL
A constituição Federal de 1988 disciplina o papel do Senado no
âmbito do controle difuso‐incidental de constitucionalidade. Com efeito,
o constituinte conferiu‐lhe competência para “suspender a execução, no
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todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva
do STF”, no artigo 52, X, da Constituição Federal de 1988.
Então, através de resolução, essencialmente política, o Senado
confere eficácia “erga omnes” à decisão incidental de
inconstitucionalidade, prolatada pelo STF.
Dirley da Cunha Júnior observa que a mencionada competência “evita
a problemática das leis ou atos normativos inconstitucionais para uns e
constitucionais para outros” [37] e esclarece:
Tal disposição foi introduzida no direito
constitucional brasileiro pela Constituição de 1934 (e
mantida pelas Constituições que lhe sucederam,
exceto pela de 1937), com o propósito de corrigir uma
deficiência do sistema difuso‐incidental quando
acolhido nos países, como o Brasil, herdeiros da
tradição romano‐germânica da civil law, desprovidos
do principio do stare decisis. Visava‐se com isso, evitar
a proliferação de ações judiciais propostas por todos
aqueles que, igualmente, se sentissem afetados pela
lei ou ato inconstitucional, e decerto, prevenir a
possibilidade de conflitos de decisões – que tanto
maculam a segurança jurídica e a certeza do direito –
entre os vários órgãos judiciários competentes para a
realização do controle[38]
Não obstante o próprio STF e a doutrina majoritária possuírem
entendimento que a competência do Senado é discricionária e que detém
conveniência e oportunidade para exercer sua competência, o
entendimento defendido neste trabalho, com fundamento nas lições de
Dirley da Cunha Júnior[39], é no sentido de que o Senado possui
verdadeiro “dever jurídico constitucional” de suspender a eficácia do ato
declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF.
Não se pode admitir que o Senado Federal resolva de forma oportuna
e conveniente acerca da suspensão a eficácia da decisão de
inconstitucionalidade prolatada pelo próprio órgão a quem é dado a
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49 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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competência constitucional de processar e julgar originariamente as ações
objetivas de constitucionalidade, às quais operam efeitos erga omnes e
vinculantes.
Pensar de forma contrária é permitir não apenas que em certos
momentos a mesma lei ou ato normativo seja inconstitucional para uns e
constitucional para outros, como também que o Senado Federal dê a
última palavra em sede de jurisdição constitucional. Tal tratamento é
despido de segurança jurídica, isonomia e eficiência. “Ademais, aceitar a
liberdade do Senado (...) consiste em admitir que uma consideração
exclusivamente política sobrepõe‐se a um exame jurídico acerca da
inconstitucionalidade” [40].
Vale registrar ainda algumas características do mencionado
dispositivo: compete ao próprio Supremo Tribunal Federal proceder a
comunicação ao Senado Federal, após o trânsito em julgado da decisão
que declarou a inconstitucionalidade incidentalmente no âmbito do
controle difuso; a competência do Senado Federal restringe‐se ao controle
difuso‐incidental, visto que a decisão no âmbito do modelo principal já
produz efeito erga omnes de forma automática; o artigo 52, X, abrange o
a lei e o ato normativo, ambos podendo ser federal, estadual, distrital ou
municipal; a Constituição não prevê prazo para a competência do Senado;
a resolução do Senado é irrevogável, e produz efeitos ex tunc [41].
Ainda, a expressão “no todo ou em parte” deve ser interpretada
“como sendo impossível o Senado Federal ampliar, interpretar ou
restringir a extensão da decisão do STF” [42], embora exista divergência
doutrinária, a saber, Michel Temer possui entendimento de que o Senado
não está restrito aos limites da extensão da decisão do Supremo Tribunal
Federal, podendo ficar aquém, ou seja, suspender apenas uma parte do
todo declarado inconstitucional [43].
Teori Albino Zavascki ao analisar os atuais limites da intervenção do
Senado, observou que algumas reduções significativas sobrevieram ao
artigo 52, X, da Constituição Federal de 1988, ao longo da evolução
constitucional, quais sejam: a EC 16/1965; a Lei 9882/1999 (ADPF);
Súmulas Vinculantes; Repercussão Geral. Vejamos em resumo:
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A primeira redução significativa da já limitada área
de aplicação desse dispositivo constitucional ocorreu
com a introdução, a partir da EC 16/1965, do sistema
de controle de constitucionalidade por ação: as
sentenças, em casos tais, porque dotadas, por si só, de
natural eficácia “erga omnes” e vinculante,
dispensaram, para esses efeitos, a intervenção do
Senado. Fenômeno semelhante ocorreu com a
regulamentação da Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental. Assim como na ADI e ADC, as
decisões proferidas em ADPF também tem natural
eficácia expansiva “erga omnes” e vinculante. Outra
importante redução se deu a partir da
regulamentação, pela Lei 11417/2006, do artigo 102‐A
da CF/88, introduzido pela EC 45/2004, que autorizou
o STF a editar súmulas vinculantes. A partir daí já não
tem sentido pratico eventual resolução do Senado. A
partir da sua publicação na imprensa oficial, a súmula,
por si só, terá efeito vinculante (art. 103‐A da
CF/88).por idêntica razão, já não faz sentido a
resolução do Senado em relação à norma declarada
inconstitucional em julgamento do Supremo pelo
regime de repercussão geral, disposto no artigo 102 da
CF/88, o STF ao examinar a natureza e o alcance do
novo regime, deixou inequivocadamente acentuado o
efeito expansivo e vinculante das decisões dele
decorrentes para os demais recursos. [44]
Por conclusões, Zavascki afirma que o artigo 52, X, da CF/88 foi
paulatinamente perdendo importância e sentido, sendo “inexpressivas as
consequências práticas que dele podem decorrer”, em face à
“dessubjetivação” ou “objetivação” das decisões do STF; ainda, “as
decisões do STF sobre controle de constitucionalidade de normas, mesmo
quando tomadas incidentalmente, no julgamento do caso concreto, tem
uma natural vocação expansiva” [45].
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51 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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Dirley da Cunha Júnior acrescenta que se por um lado as decisões
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado
operam efeitos “erga omnes” e vinculante, a intervenção do Senado no
controle difuso de constitucionalidade para conferir eficácia erga omnes é
providência “anacrônica e contraditória” [46].
Ora, se o Supremo Tribunal Federal, pode, em
sede de controle concentrado‐principal, suspender
liminarmente e em caráter geral, a eficácia de uma lei
e até mesmo de uma Emenda Constitucional, qual a
razão hoje de limitar a declaração de
inconstitucionalidade pronunciada pela Corte no
controle incidental às partes do processo e
condicionar a sua eficácia geral à intervenção do
Senado?[47]
Por todo o exposto, “todas as reflexões e práticas recomendam a
releitura do papel do Senado no processo de controle de
constitucionalidade” [48].
Gilmar Ferreira Mendes entende que o papel do Senado atualmente,
quanto à suspensão da execução da lei declarada inconstitucional de
maneira incidental pelo Supremo Tribunal Federal, restringe‐se à
publicidade, portanto, caso o Supremo Tribunal Federal, em sede de
controle incidental, declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo‐se a comunicação ao
Senado para que se publique a decisão no Diário do Congresso [49].
Em sequencia de raciocínio, Mendes observa que “não é (mais) a
decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo.
A própria decisão da Corte contém essa força normativa” [50].
Esclarece o Ministro Gilmar Mendes na Reclamação Constitucional
sob o número 4.335‐5/AC a necessária abstrativização do controle difuso
como solução para as controvérsias, e propõe a reformulação do sistema
jurídico, conferindo ao artigo 52, X da Constituição Federal de 1988,
“mutação constitucional”. [51]
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3. TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES
Por Transcendência dos motivos determinantes entende‐se que os
fundamentos determinantes, ou seja, a razão de decidir, nas decisões
provenientes do controle difuso de constitucionalidade, proferido pelo
Supremo Tribunal Federal, passam a ter eficácia vinculante e efeitos “erga
omnes”.
Então, a parte dispositiva e o fundamento determinante das decisões
no âmbito do controle concreto seriam dotados de efeitos vinculantes e
“erga omnes”. Verdadeira abstrativização do controle difuso de
constitucionalidade.
Foi inegável foi a tendência do Supremo Tribunal Federal em aplicar
Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, liderada pelo
Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que consiste em atribuir à questão
prejudicial da (in) constitucionalidade da lei ou ato normativo (ratio
decidendi), efeitos vinculantes, tal qual é conferido ao dispositivo da
sentença.
Como precedentes temos o caso de “Mira Estrela” (RE 197.917/SP) e
o caso da “progressão do regime na lei de crimes hediondos” (HC
82.959/SP). Os principais argumentos que justificam a teoria são: força
normativa da Constituição, Supremacia da Constituição, o Supremo
Tribunal Federal como guardião e intérprete máximo da Constituição, e a
dimensão política das decisões do Supremo Tribunal Federal [52].
Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal não admitiu a “Teoria
da Transcendência dos motivos Determinantes”, noticiado no Informativo
668, a 1ª Turma do STF (Rcl 11477 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurélio,
29.5.2012.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal ratificou seu
entendimento pela rejeição da teoria da transcendência dos motivos
determinantes, através da Reclamação 8168/SC, Rel. Min Ellen Gracie,
julgado em 19/11/2015 (divulgado no informativo 808 STF), segue a
ementa:
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53 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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RECLAMAÇÃO. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA.
ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA
COM VENCIMENTOS. ADI 1.770. AUSÊNCIA DE
PERTINÊNCIA TEMÁTICA ESTRITA. TRANSCENDÊNCIA
DOS MOTIVOS DETERMINANTES.
I ‐ É improcedente a reclamação que trate de
situação que não guarda relação de estrita pertinência
com o parâmetro de controle.
II ‐ A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
se consolidou no sentido de ser incabível reclamação
fundada na teoria da transcendência dos motivos
determinantes de acórdão com efeito vinculante.
III ‐ O acórdão prolatado na ADI 1.770 não decidiu
sobre a possibilidade de empresa pública despedir, ou
não, empregado público após sua aposentadoria,
nem, caso despedisse, se a consequência seria
reintegrar o empregado, ou garantir‐lhe as verbas
rescisórias.
IV ‐ Reclamação julgada improcedente.
(grifos nossos)
Por todo o exposto, a teoria da transcendência dos motivos
determinantes seria uma solução apta a conferir a todas as decisões do
Supremo Tribunal Federal, em sede de jurisdição constitucional (seja em
âmbito concentrado ou difuso), eficácia geral e efeito vinculante.
Pedro Lenza conclui: embora a teoria da transcendência dos motivos
determinantes pareça “sedutora, relevante e eficaz”, revestida de força
normativa, economia processual, efetividade e celeridade do processo,
falta‐lhe dispositivos e regras processuais e constitucionais para a sua
implementação [53].
Surge aqui um questionamento. De que forma podemos conferir
efeito erga omnes e vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal
em sede de controle difuso – incidental?
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Dirley da Cunha compartilha da opinião pela eliminação da
intervenção do Senado nas questões prejudiciais de constitucionalidade,
transformando o Supremo Tribunal Federal em “verdadeira Corte com
competência para decidir, ainda que nos casos concretos, com eficácia
geral e vinculante, à semelhança do stare decisis da Supreme Court dos
Estados Unidos da América” [54].
Entretanto, como analisado acima, o próprio Supremo Tribunal
Federal não admite a teoria da transcendência dos motivos determinantes
e por vias de consequência rechaçou a tese da mutação constitucional do
artigo 52, X, da Constituição Federal de 1988, sugeridas por Gilmar
Mendes.
A resposta à indagação sugerida neste trabalho é aplicar os
“Precedentes Judiciais” no âmbito do controle difuso‐incidental de
constitucionalidade.
Explico. A decisão de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,
proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso‐
incidental firma um precedente obrigatório, com autoridade de coisa
julgada incidental, a ser seguido por todos os demais órgãos do poder
judiciário, de forma automática, sem necessidade da atuação do Senado
Federal na jurisdição constitucional.
Ocorre que a tese da Transcendência dos Motivos Determinantes,
liderada pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no sentido de se atribuir
eficácia erga omnes às decisões de inconstitucionalidade proferidas em
sede de controle difuso‐incidental, ganha reforços com o advento do novo
Código de Processo Civil. É que o novel código conferiu robustez ao
precedente obrigatório, que, aplicado à jurisdição constitucional, faz cair
por terra, em definitivo, a atuação do Senado Federal no âmbito do
controle difuso de constitucionalidade.
4. ANÁLISE DO PRECEDENTE JUDICIAL E DA COISA JULGADA
INCIDENTAL NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
Inicialmente vale registrar que força normativa dos precedentes
costuma ser relacionado com os países de common law.
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55 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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Common law é o ordenamento jurídico firmado preponderantemente
por meio de decisões judiciais, ou seja, os juízes aperfeiçoam o direito,
criam precedentes que devem ser observados para casos futuros.
Nos sistemas de common law, o direito é criado
ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser
tomada num caso depende das decisões adotadas
para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado
a casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um
precedente, os juízes possuem a autoridade para
criar o direito, estabelecendo um precedente. O
conjunto de precedentes é chamado de common
law e vincula todas as decisões futuras. Quando as
partes discordam quanto o direito aplicável, um
tribunal idealmente procuraria uma solução dentre
as decisões precedentes dos tribunais competentes.
Se uma controvérsia semelhante foi resolvida no
passado, o tribunal é obrigado a seguir o raciocínio
usado naquela decisão anterior (princípio conhecido
como stare decisis) Os sistemas de common
law foram adotados por diversos países do mundo,
especialmente aqueles que herdaram da Inglaterra o
seu sistema jurídico, como o Reino Unido, a maior
parte dos Estados Unidos e do Canadá e as ex‐
colônias do Império Britânico.[55]
De maneira diversa, Civil law é a estrutura jurídica adotada
preponderantemente no Brasil. O direito é firmado aqui através de atos
legislativos, e não através de decisões judiciais. Não há tradição brasileira
no ensino dos precedentes, e nem de respeito aos precedentes. Mas há
tradição brasileira de normas que impõem respeito aos precedentes.
(FREDIE DIDIER, 2016)
O precedente demonstra a “norma jurídica geral do caso concreto”.
No dispositivo de uma decisão judicial será fixada a norma jurídica do caso
concreto. Por sua vez, na fundamentação da mesma decisão judicial, o juiz
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fixa uma norma jurídica geral do caso concreto. Essa norma jurídica geral
servirá para inúmeras situações hipotéticas (FREDIE DIDIER, 2016).
A decisão judicial é composta de relatório, fundamentação e
dispositivo. A solução do caso concreto é extraída do dispositivo, e o
precedente, da fundamentação.
O precedente “é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto,
cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento
posterior de casos análogos” [56].
Vale ressaltar que o precedente é definido apenas como a essência da
tese jurídica, “ratio decidendi” (para os norte‐americanos, holding), que
consiste nos fundamentos jurídicos que sustentam a decisão (tese ou o
princípio assentado na motivação). Ainda, a norma em que se constitui o
precedente é uma regra [57].
O Código de Processo Civil de 2015 inova ao criar um “Microssistema
dos Precedentes Obrigatórios” (FREDIE DIDIER, 2015), prevista no artigo
927, cujo rol não é exaustivo, vejamos:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I ‐ as decisões do Supremo Tribunal Federal em
controle concentrado de constitucionalidade;
II ‐ os enunciados de súmula vinculante;
III ‐ os acórdãos em incidente de assunção de
competência ou de resolução de demandas
repetitivas e em julgamento de recursos
extraordinário e especial repetitivos;
IV ‐ os enunciados das súmulas do Supremo
Tribunal Federal em matéria constitucional e do
Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional;
V ‐ a orientação do plenário ou do órgão especial
aos quais estiverem vinculados.
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57 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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O Fórum Permanente de Processualistas Civis, no enunciado sob o
número 168 esclarece o artigo 927, I, CPC/2015: “Os fundamentos
determinantes do julgamento de ação de controle concentrado de
constitucionalidade realizado pelo STF caracterizam a ratio decidendi do
precedente e possuem efeito vinculante para todos os órgãos
jurisdicionais”.
Qual a razão de a decisão incidental de inconstitucionalidade em
controle difuso, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, não firmar
precedente vinculante, enquanto este é firmado na decisão em controle
concentrado de constitucionalidade, também realizado pelo Supremo
Tribunal Federal? Diante da moderna jurisdição constitucional, essa
distinção não é aceitável.
De fato, se no passado se justificava a distinção
de efeitos entre as decisões de inconstitucionalidade
do STF, hodiernamente ela é intolerável diante da
posição de Guardião da Constituição da qual se
reveste a Corte. Ora, no contexto atual, é
absolutamente sem sentido, chegando a soar como
teratológica, a explicação de que, no controle difuso,
o Supremo decide inter partes, enquanto no controle
concentrado decide erga omnes. E tudo isso só
porque o STF, na primeira hipótese, declara a
inconstitucionalidade resolvendo uma questão
incidental e, na segunda, declara a mesma
inconstitucionalidade solucionando a própria
questão principal. Onde está a lógica disso, já que –
seja decidindo incidenter tantum ou principaliter
tantum – o órgão prolator da decisão é o
mesmo?[58]
Após rápida leitura do supracitado artigo do Código de Processo Civil,
juízes e tribunais devem obediência aos precedentes firmados pelos
institutos descritos. Conclui‐se que razão não há para deixar de aplicar a
nova sistemática dos precedentes vinculantes às decisões do Supremo
Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade.
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Dirley da Cunha Júnior entende, com fundamento nos artigos 10, 489,
parágrafo primeiro, e 927 do Código de Processo Civil de 2015, que este
novel código encerra a discussão da intervenção do Senado na jurisdição
constitucional incidental. Em suas palavras: “penso que a decisão do
Supremo Tribunal Federal, que declara a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo no caso concreto, passará a vincular todos os juízes e
tribunais, independentemente da Resolução suspensiva do Senado
Federal” [59].
O parágrafo primeiro do artigo 927, CPC/2015 dispõe que os juízes e
os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489,
parágrafo primeiro, quando decidirem com fundamento no artigo 927,
CPC/2015, vejamos:
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum
de jurisdição, com base em fundamento a respeito do
qual não se tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício.
Art. 489. § 1o Não se considera fundamentada
qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,
sentença ou acórdão, que: I ‐ se limitar à indicação, à
reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem
explicar sua relação com a causa ou a questão
decidida; II ‐ empregar conceitos jurídicos
indeterminados, sem explicar o motivo concreto de
sua incidência no caso; III ‐ invocar motivos que se
prestariam a justificar qualquer outra decisão;IV ‐
não enfrentar todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão
adotada pelo julgador; V ‐ se limitar a invocar
precedente ou enunciado de súmula, sem identificar
seus fundamentos determinantes nem demonstrar
que o caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos; VI ‐ deixar de seguir enunciado de
súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela
parte, sem demonstrar a existência de distinção no
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59 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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caso em julgamento ou a superação do
entendimento. (grifos nossos)
Os Enunciados 2 e 459, do Fórum Permanente de Processualistas
Civis, explicam, respectivamente: “para a formação do precendente,
somente podem ser usados argumentos submetidos ao contraditório”;
“as normas sobre fundamentação adequada quanto à distinção e
superação e sobre a observância somente dos argumentos submetidos ao
contraditório são aplicáveis a todo o microssistema de formação dos
precedentes”.
Assim, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o juiz deve
zelar pelo contraditório para a formação do predecente, e principalmente,
será considerada nula, por falta de fundamentação, a decisão que deixar
de aplicar o precedente invocado sem demonstrar “distinguishing” ou
“overruling”.
Ora, como a decisão do STF sobre a
inconstitucionalidade incidental da lei ou ato
normativo firma um precedente, inclusive com a
autoridade de coisa julgada (parágrafo primeiro do
artigo 503 do novo CPC), ela seguramente vinculará
todos os demais órgãos do Poder Judiciário, que não
podem deixar de seguir o precedente invocado pela
parte, salvo se o juiz ou Tribunal demonstrar (1) a
existência de distinção (distinguishing) no caso em
julgamento, que dizer, demonstrar que os
pressupostos de fato e de direito que motivaram a
formação do precedente não são os mesmos do caso
concreto, que exige solução jurídica diversa, não
cabendo no caso o precedente invocado; ou (2) que
houve a superação do entendimento (overruling), de
modo que o próprio precedente invocado pela parte
foi alterado ou revisto pelo Tribunal do qual ele
emanou.
Por todo exposto, dúvidas não restam acerca da aplicação automática
do efeito vinculante do precedente no âmbito do controle difuso‐
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Boletim Conteúdo Jurídico n. 754 de 08/12/2016 (ano VIII) ISSN
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incidental de constitucionalidade, com o advento da nova sistemática
introduzida pelo Código de Processo Civil de 2015.
Ainda, corroborando com todo o entendimento, além de as decisões
proferidas do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade
incidental da lei ou ato normativo do poder público firmarem
precedentes, a mesma decisão é ainda revestida de autoridade de coisa
julgada!
Explico. Em primeiro lugar, a decisão jurisdicional transitada em
julgado, da qual não caiba mais recurso, é dotada de Coisa Julgada, que
consiste em “autoridade” (força) que qualifica uma decisão como
obrigatória e definitiva. Ainda, dois são os corolários da situação jurídica
“autoridade”, presentes no artigo 502 do Código de Processo Civil de
2015: a decisão torna‐se indiscutível e imutável [60].
Fredie Didier leciona no sentido de que “a coisa julgada é uma
concretização do princípio da segurança jurídica. A coisa julgada estabiliza
a discussão sobre uma determinada situação jurídica, resultando em um
direito adquirido, reconhecido judicialmente” [61].
Tradicionalmente, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, a
eficácia subjetiva da coisa julgada era limitada tão somente às partes do
processo, sem afetar terceiros (art. 472, CPC/1973), e a eficácia objetiva
era limitada apenas ao que foi pedido e decidido, ou seja, restrita à parte
dispositiva da sentença, na qual consta a solução da controvérsia do caso
concreto (art. 458, CPC/1973).[62]
Entretanto, o novo Código de Processo Civil de 2015 trouxe
importante novidade no instituto da coisa julgada. Atualmente a coisa
julgada pode ser principal ou incidental, ou seja, a questão prejudicial
pode formar coisa julgada, desde que satisfeitos os requisitos previstos na
novel lei processual civil. Assim, os limites subjetivos e objetivos são
alargados.
Portanto, é possível hoje falar em coisa julgada de decisões
incidentais de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal.
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61 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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Vejamos o dispositivo em questão:
Art. 503. A decisão que julgar total ou
parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da
questão principal expressamente decidida.
§ 1o O disposto no caput aplica‐se à resolução de
questão prejudicial, decidida expressa e
incidentemente no processo, se:
I ‐ dessa resolução depender o julgamento do
mérito;
II ‐ a seu respeito tiver havido contraditório
prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;
III ‐ o juízo tiver competência em razão da
matéria e da pessoa para resolvê‐la como questão
principal.
Com efeito, a decisão incidental de inconstitucionalidade proferida
pelo STF no controle concreto satisfaz todos os requisitos transcritos para
a formação da coisa julgada, visto que “a resolução do incidente é
condição para o julgamento do mérito da questão principal, sendo do
próprio Supremo a competência para resolver a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do poder público, nas ações diretas, como questão
principal[63]”.
Neste momento, então, refutamos a ideia que a jurisdição
constitucional necessita da intervenção do Senado Federal para
suspender a execução da decisão de lei declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, para conceder eficácia
“erga omnes”, sob o argumento segundo o qual o incidente processual em
demanda subjetiva faz agora coisa julgada erga omnes, e não mais inter
partes.
Agora, o incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,
no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, proferida pelo STF,
faz coisa julgada, de forma automática, com eficácia geral.
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Destarte, a norma que devemos extrair do art. 927, I, CPC/2015 é a
seguinte: os juízes e os tribunais observarão as decisões do Supremo
Tribunal Federal em controle concentrado e difuso de constitucionalidade.
Para tal mister, utilizaremos o princípio da interpretação constitucional,
qual seja, da Interpretação Conforme a Constituição.
Diante de normas que possuem mais de uma interpretação
(plurissignificativa ou polissêmica), deve prevalecer a que mais se
aproxima da Constituição, afastando a norma que contraria o texto
constitucional. [64]
Portanto, a decisão prejudicial de inconstitucionalidade proferida
pelo STF é revestida de coisa julgada e firma precedente obrigatório,
produzindo efeitos erga omnes e vinculante, dispensando a necessidade
de “Resolução senatorial”. Com o advento das novas mudanças
processuais civis, a própria decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a
inconstitucionalidade incidental já é suficiente para suspender, em
caráter erga omnes, a eficácia da lei ou ato normativo declarados
inconstitucionais [65]
5. O PRECEDENTE VINCULANTE FIRMADO EM DECISÕES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NO ÂMBITO DO CONTROLE DIFUSO‐INCIDENTAL, À
LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os novos institutos apresentados pelo Código de Processo Civil de
2015, a saber: assunção de competência e incidente de resolução de
demanda repetitiva, somados aos veteranos recursos repetitivos e súmula
vinculante, formam juntos um “microssistema de formação concentrada
de precedentes obrigatórios” (FREDIE DIDIER, 2016).
Pode‐se perceber a importância atual do precedente obrigatório no
ordenamento jurídico. Portanto, faz‐se necessária uma nova leitura do
precedente à luz da Constituição Federal, a isso chamamos de
constitucionalização do direito privado. Para esse mister, os precedentes
devem ser entendidos, primordialmente, à luz dos direitos fundamentais.
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63 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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Existe verdadeiro direito fundamental ao precedente vinculante no
âmbito do controle difuso, como decorrência do próprio devido processo
legal, em sua vertente substantiva.
O devido processo legal substantivo (ou material) “impõe a justiça e
razoabilidade das decisões restritivas a direitos (...) as decisões a serem
tomadas nesse processo primem pelo sentimento de justiça, de equilíbrio,
de adequação, de necessidade e proporcionalidade.”[66]
Com efeito, podemos falar em direito fundamental ao precedente
obrigatório proveniente de decisões do Supremo Tribunal Federal no
controle difuso‐incidental, no momento em que a aplicação do
precedente permite que as decisões sejam proferidas de maneira
coerente, coesa, equilibrada e proporcional, providas de isonomia,
segurança jurídica, e duração razoável.
Inicialmente, existe direito à igualdade na aplicação dos precedentes,
consistente no “direito que todos têm de ser tratados igualmente na
medida em que se igualem e desigualmente na medida que se desigualem,
quer perante a ordem jurídica, quer prante a oportunidade de acesso ao
bem da vida”.[67]
Assim, considerando que os efeitos da decisão no âmbito do modelo
difuso‐incidental de constitucionalidade vinculam tão somente as partes,
a mesma lei ou ato normativo declarados inconstitucionais na demanda,
restarão válidos para o restante da sociedade. Essa disparidade
permanece ainda que a decisão de inconstitucionalidade seja declarada
pelo STF, detentor da última palavra na seara constitucional.
Não podemos permitir que em certos momentos a mesma lei ou ato
normativo seja inconstitucional para uns e constitucional para outros, sob
pena de violação à isonomia. Portanto, vislumbra‐se aqui o direito
fundamental à igualdade na aplicação dos precedentes obrigatórios
firmados pelo Supremo Tribunal Federal, para que a mesma lei ou ato
normativo seja constitucional ou inconstitucional para todos.
Em sequencia de raciocínio, existe ainda direito fundamental à
segurança jurídica na aplicação dos precedentes vinculantes em controle
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Boletim Conteúdo Jurídico n. 754 de 08/12/2016 (ano VIII) ISSN
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difuso de constitucionalidade. A segurança jurídica “consagra a proteção
da confiança e a segurança de estabilidade das relações jurídicas
constituídas”.
Conforme já analisado no decorrer do presente artigo, qual a razão
de a decisão incidental de inconstitucionalidade em controle difuso,
proferida pelo Supremo Tribunal Federal, não firmar precedente
vinculante, enquanto este é firmado na decisão em controle concentrado
de constitucionalidade, também realizado pelo Supremo Tribunal
Federal? Esse quadro fere o princípio da segurança jurídica na medida em
que abala a estabilidade das relações jurídicas, assim como a confiança de
que a mesma norma jurídica geral será aplicada futuramente.
Ainda, a segurança jurídica manifesta‐se através das garantias do
direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.
Quanto à coisa julgada, já foi também verificado que a decisão de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, proferida pelo Supremo
Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso‐incidental possui
autoridade de coisa julgada incidental, a ser seguido por todos os demais
órgãos do poder judiciário, de forma automática, conforme artigo 503,
parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil de 2015.
Portanto, o incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, proferida
pelo STF, faz coisa julgada, de forma automática, com eficácia geral, sem
a necessidade da atuação do Senado Federal para suspender a execução
da decisão de lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso.
Portanto, aplicar o direito fundamental da segurança jurídica ao
precedente vinculante no controle difuso, permite que o próprio Supremo
Tribunal Federal dê a última palavra em sede de jurisdição constitucional,
e não o Senado Federal, como atualmente acontece. Permitir ao Senado
Federal suspender a lei já declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal, para conferir efeitos “erga omnes”, confere tratamento
despido de segurança jurídica na órbita da jurisdição constitucional.
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65 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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Por último, podemos falar ainda em garantia à razoável duração do
processo na aplicação do precedente judicial sob o controle difuso. Tal
garantia encontra‐se insculpida no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição
Federal de 1988, vejamos: “a todos, no âmbito judicial e administrativo,
são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam
a celeridade de sua tramitação”.
Assim, ao respeitar o sistema dos precedentes obrigatórios no âmbito
do controle incidental de constitucionalidade, estamos conferindo
aplicabilidade à razoável duração e aos meios que garantem celeridade,
no momento em que já teremos a norma jurídica geral para ser aplicada
aos casos futuros e semelhantes, sem necessidade de novas dilações
processuais.
CONCLUSÃO
O Código de Processo Civil de 2015 apresenta dois novos institutos
importantes para as decisões judicias, a saber, os precedentes vinculantes
e a coisa julgada incidental. Ambos os institutos são aplicados no âmbito
da jurisdição constitucional, o que fortalece a Supremacia e Força
Normativa da Constituição.
Essa nova sistemática deve ser estudada à luz do direito
constitucional brasileiro, a isso chamamos de constitucionalização do
direito privado. Para isso, os precedentes judiciais no âmbito do controle
difuso – incidental de constitucionalidade devem concretizar os princípios
constitucionais do devido processo legal substantivo, isonomia, segurança
jurídica e razoável duração do processo.
Após explanar a pesquisa sobre os precedentes judiciais no âmbito do
controle difuso‐incidental de constitucionalidade, chegamos à conclusão
que as decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas incidentalmente
em controle difuso de constitucionalidade firmam precedentes
obrigatórios, com aptidão para formar coisa julgada, ou seja, são decisões
que criam norma jurídica geral de observância obrigatória, que possui
eficácia geral e vincula todos os demais órgãos do poder judiciário,
podendo, ainda, torna‐se imutável e indiscutível.
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Boletim Conteúdo Jurídico n. 754 de 08/12/2016 (ano VIII) ISSN
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Logo, ao aplicar o novo panorama dos precedentes obrigatórios no
âmbito do controle incidental de constitucionalidade, à semelhança do
“stare decises” e do sistema “commom low”, as decisões do Supremo
Tribunal Federal, nesta seara, passam a ser erga omnes e vinculantes.
Essa moderna visão da jurisdição constitucional não deixa dúvida que
a objetivização do controle difuso‐incidental de constitucionalidade
tornou‐se uma realidade no Brasil.
Finalmente, para evitar maiores divergências sobre o tema, sugerimos
três alterações:
A primeira consiste na releitura da teoria da transcendência dos
motivos determinantes, liderada pelo Ministro Gilmar Mendes, para
acolhê‐la em nossa jurisdição constitucional, e assim conferir eficácia
“erga omnes” e vinculante às decisões incidentais de
inconstitucionalidade proferidas pelo STF no âmbito do controle concreto,
sem a ingerência do Senado, e assim concretizar a mutação constitucional
do artigo 52, X, CF/88.
A segunda propõe uma equiparação dos efeitos das decisões do
Supremo Tribunal Federal em controle concentrado e difuso, quais
sejam: erga omnes e vinculante.
Por fim, a terceira consiste em utilizar o método de “interpretação
conforme a constituição” do artigo 927, I, NCPC para que a norma extraída
do seu texto seja a seguinte: os juízes e os tribunais observarão as decisões
do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado e difuso de
constitucionalidade.
REFERÊNCIAS:
BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no
Direito Brasileiro. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 9 ed.
Salvador: juspodivm, 2015.
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67 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
Boletim Conteúdo Jurídico n. 753 de 07/12/2016 (ano VIII) ISSN
‐ 1984‐0454
JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e
Prática. 8 ed. Salvador: juspodivm, 2015.
JÚNIOR, Dirley da Cunha. O princípio do stare decisis e a decisão do
Supremo Tribunal Federal no controle difuso de
constitucionalidade. Disponível em: <http://www.brasiljurídico.com.br>.
Acesso em 03.10.2016.
JÚNIOR, Fredie Didier Jr; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael
Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Volume . 11 ed.
Salvador: juspodivm, 2016.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8.ed. São Paulo: Martins
Fontes, 2009.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17 ed. São
Paulo: Saraiva, 2013.
MENDES, Ferreira Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 38 ed.
São Paulo: Malheiros Editores, 2014.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma
Nova Crítica do Direito. 2 ed. Rio de janeiro: Forense, 2004.
ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição
Constitucional. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
NOTAS:
[1] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, p.47.
[2] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, p. 257.
[3] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, pp.246-247.
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[4] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, p. 257.
[5] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional, p. 218.
[6] MENDES, Ferreira Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, p. 1105.
[7] Idem.
[8] Ibidem.
[9] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p. 112.
[10] Idem, p. 224.
[11] Ibidem, p.228.
[12] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p. 112.
[13] BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 93.
[14] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p. 112 e 113.
[15] Idem, p. 113.
[16] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p.156.
[17] Idem, p. 157.
[18] BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 94.
[19] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, p. 291.
[20] Idem, p. 297.
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[21] Ibidem, p. 291.
[22] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, p. 289.
[23] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma Nova Crítica do Direito, pp. 457 – 458.
[24] Idem, p. 458.
[25] Ibidem.
[26] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma Nova Crítica do Direito, pp. 457 – 458.
[27] Idem, p. 475.
[28] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, pp. 258-259.
[29] Idem.
[30] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p.167.
[31] Idem.
[32] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, p.25.
[33] Idem.
[34] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, p.26.
[35] Idem, pp.28-29.
[36] Ibidem, p.26.
[37] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p. 167.
[38] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p.173.
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[39] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p. 172 – 173.
[40] Idem, P. 173.
[41] Ibidem, pp.169-171
[42] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado,p.296.
[43] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p. 171.
[44] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, pp.43-49.
[45] Idem, p. 50.
[46] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p. 173.
[47] Idem.
[48] MENDES, Ferreira Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, p. 1136.
[49] Idem, p.1142.
[50] Ibidem.
[51] Trechos da RE 4.335-5/AC: “Todas essas reflexões e práticas parecem recomendar uma releitura do papel do Senado no processo de controle de constitucionalidade. Quando o instituto foi concebido no Brasil, em 1934, dominava uma determinada concepção da divisão de poderes, há muito superada. Em verdade, quando da promulgação do texto de 1934, outros países já atribuíam eficácia geral às decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas, tais como o previsto na Constituição de Weimar de 1919 e no modelo austríaco de 1920. A exigência de que a eficácia geral da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal fique a depender de uma decisão do Senado Federal, introduzida entre nós com a Constituição de 1934 e preservada na Constituição de 1988, perdeu grande parte do seu
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significado com a introdução do controle abstrato de normas (...). Somente essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida em sede de controle incidental, independentemente da intervenção do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas que reconhecem efeito transcendente às decisões do STF tomadas em sede de controle difuso (...). É possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação do texto”.
[52] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, pp.297-299.
[53] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, p.300.
[54] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p.173.
[55] Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Common_law>.
[56] JÚNIOR, Fredie Didier Jr; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2, p. 456.
[57] Idem, p. 456 e 465.
[58] JÚNIOR, Dirley da Cunha. O princípio do stare decisis e a decisão
do Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade.
Disponível em: <http://www.brasiljurídico.com.br>.
[59] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p.180.
[60] JÚNIOR, Fredie Didier Jr; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2, p. 527.
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[61] JÚNIOR, Fredie Didier Jr; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2, p.531.
[62] BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p.124.
[63] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p. 181.
[64] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, p. 161.
[65] Idem.
[66] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional, p. 589.
[67] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional, p. 550.
www.conteudojuridico.com.br
BREVES APONTAMENTOS SOBRE A DIMINUIÇÃO DA MAIORIDADE PENAL BRASILEIRA SOB A ÓTICA DA MÍDIA
THAYNÁ BARBOSA FIORESI: Advogada (OAB/ES 24668)- Pós Graduada em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Faculdade Damásio de Jesus.
RESUMO: O presente artigo tem como finalidade trazer à baila a
importância da mídia como formadora de opinião e demonstrar a sua
atuação no sentido de, muitas vezes, manipular a opinião pública e a
sociedade de acordo com os seus interesses ou de acordo com o interesse
de determinadas categorias, não havendo grande preocupação com a
questão ética ou moral, visto que a imparcialidade é relegada a segundo
plano quando confrontada com a ganância pelo lucro e pela publicidade,
de modo que determinada notícia, por ser mais rentável, acaba sendo
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mais explorada, notadamente quando envolvem crimes de grande
repercussão. Por derradeiro, demonstrar que a opinião pública é capaz de
influenciar nas mais complexas decisões políticas e judiciais do país,
citando como exemplo a discussão sobre a redução da maioridade penal,
amplamente defendido pelos meios de comunicação como sendo a
principal medida para a redução da criminalidade no Brasil.
PALAVRAS‐CHAVE: Maioridade Penal. Mídia. Meios de comunicação.
Opinião pública.
ABSTRACT: The purpose of this article is to highlight the importance of the
media as an opinion maker and demonstrate its actions in the sense of
often manipulating public opinion and society according to their interests
or according to the interests of certain Categories, and there is no great
concern with ethical or moral issues, since impartiality is relegated to the
background when confronted with greed for profit and publicity, so that
certain news, being more profitable, ends up being more explored,
notably When they involve crimes of great repercussion. Lastly, to
demonstrate that public opinion is capable of influencing the most
complex political and judicial decisions in the country, citing as an example
the discussion on the reduction of the criminal majority, widely defended
by the mass media as the main measure for reducing crime in Brazil.
KEYWORDS: Penalty Population. Media. Media. Public opinion.
INTRODUÇÃO
O presente artigo visa analisar a maneira como a mídia brasileira
trata determinados temas e os utiliza como método para tentar manipular
a maioria da população carente de maiores esclarecimentos sobre
assuntos mais complexos, não ficando restrita somente às populações
mais pobres, mas também àquele determinado setor da sociedade
facilmente influenciável por opiniões externas.
. A INFLUÊNCIA DA MÍDIA
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Como é cediço, a mídia, como meio de veiculação de comunicação,
controla a grande massa de maneira que fique condizente com seus
interesses. Como se sabe, a mídia brasileira move‐se pelo lucro e relega
para segundo plano a imparcialidade na transmissão das informações,
utilizando‐se da parcialidade jornalística para influenciar de maneira
tendenciosa a população, tomando o cuidado de evitar que a sociedade
perceba que, na verdade, está sendo manipulada e controlada.
Todos sabem que a sociedade deposita muita confiança na “ mídia”
e acredita fielmente nas informações transmitidas, imaginando que se
trata de notícia imparcial e que o conteúdo daquilo que foi noticiado é
verídico em sua totalidade, na real proporção em que foi veiculado.
Porém, a realidade é que a mídia é controlada por interesses diversos e
que, por sua vez, controla a sociedade, criando vários estereótipos,
principalmente em relação ao Direito Penal e seus autores. Como exemplo
recente, verificamos as discussões pouco aprofundadas sobre o tema da
redução da maioridade penal, como se a redução da imputabilidade fosse
a solução para os problemas da criminalidade no Brasil.
Obviamente que a mídia é controlada por aquela parcela da
sociedade que detém a maior parte do poder econômico e que acredita
que o Sistema Social está em decadência. Dessa maneira, acredita que o
sistema penal é o único ramo do direito capaz de dar uma resposta efetiva
e eficiente contra o aumento da criminalidade. Para a mídia, quanto maior
o investimento no aparato policial repressivo e quanto piores as situações
no sistema penitenciário, melhor será a resposta contra o aumento no
índice de crimes. Assim, deixa‐se em segundo plano a ressocialização
daqueles que um dia delinquiram e praticaram crimes, muitos dos quais
não tiveram outras oportunidades na vida, sendo levados à criminalidade
pelo próprio meio social em que vivem, principalmente naqueles lugares
em que o Estado não tem interesse em se fazer presente.
Assim, como a discussão em torno da diminuição da maioridade
penal é um assunto polêmico, sensacionalista, a mídia conjuga o forte
interesse de dar publicidade e popularidade as suas notícias com
os interesses do Governo e de uma minoria forte que se aproveitam dessa
proposta para continuarem no poder, haja vista os legisladores, os quis
5
75 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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querem garantir sua estadia na máquina pública. Assim sendo, observa‐se
a forte tendência em criminalizar de maneira mais grave aquelas condutas
que lesem o patrimônio e de maneira menos grave crimes considerados
de colarinho branco.
O Direito Penal é o ramo do direito público que possui maior
conotação no meio midiático, já que se observa um aumento
desproporcional da violência que é transmitida diariamente nos veículos
de comunicação, fazendo com que a população, a qual já é vítima da
violência, também se torne vítima da própria mídia, uma vez que passa a
acreditar que a desordem é tão grande que basta encarcerar os
delinquentes, não importando sua idade, o meio social em que vivem ou
a gravidade e proporcionalidade do delito.
Através de uma análise cientifica, Loic Wacquant constatou que
houve uma substituição do Semi‐Estado de providência para um Estado
Penitência, no seio do qual a criminalização da marginalidade e a
“contenção punitiva” das categorias deserdadas faz as vezes de uma
política social. ( Loic WACQUANT. Punir os pobres.ed .Revan: 2003,p 98).
Assim, o movimento Lei e Ordem propagado pela mídia faz com que
a sociedade acredite que o Direito Penal é a solução de todos os males que
a afligem, já que é mais conveniente encarcerar os indivíduos desprovidos
do aparato Estatal, afastando‐os da comunidade social, do que propor
medidas sócio‐educativas para fazer com que estes mesmos alijados
voltem a participar da sociedade.
Dessa maneira, observa‐se que o senso de justiça está diretamente
ligado à necessidade de reclusão do indivíduo, ou seja, só com o
afastamento do delinquente da sociedade é que se estará fazendo a
verdadeira justiça, não sendo suficientes as penas alternativas, já que
estas seriam sinônimo de impunidade.
Sob esses argumentos é que a imprensa pretende reduzir a
maioridade penal, fazendo com que indivíduos hoje considerados
inimputáveis sejam recolhidos em prisões, punindo‐as como adultos,
mesmo tendo conhecimento de que a prisão é incapaz de ressocializar
qualquer pessoa, pois, em vez de ressocializar, transforma um mero
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delinquente em um criminoso profissional. Indiscutivelmente este seria o
resultado caso a maioridade penal fosse reduzida.
É fato que a criminalidade vem aumentando demasiadamente, mas
isso não significa que a solução seja a diminuição da maioridade penal,
nem que as leis devam ser mais rigorosas, uma vez que somente isso é
incapaz de mudar a realidade social. Constata‐se, também, que a mídia
não dá ênfase sobre as verdadeiras medidas que atingirão o seio dos
problemas criminais, que é proporcionar ao jovens infratores
oportunidades de mudança de vida, como o acesso a educação e por
conseguinte a garantia de um emprego. Assim preconiza Nilo Batista,
“Difícil é cobrar do Estado o respeito á lei e a proteção dos direitos que
toda pessoa tem, a começar pela vida. Perto da culpa do Estado, a do
bandido é pequena. E o bandido, a gente ainda consegue prender,
processar, julgar e condenar. E o Estado?”.
Ocorre que a redução da maioridade penal como solução para o
problema da violêcia no Brasil é um absurdo, tendo em vista ser uma
medida que não diminuirá os níveis de violência, uma vez que aumentará
sobremaneira a quantidade de criminosos encarcerados, facilitando a
formação de mais criminosos profissionais e com maior periculosidade,
tratando‐se, apenas, de uma maneira de mascarar o abismo social
existente na sociedade, procurando retirar do convívio social aquelas
pessoas desamparadas pelo Estado, que recorrem à ilicitude das normas
morais e jurídicas para sobreviver frente à sociedade, retirando da
sociedade o que o Estado foi incapaz de lhes proporcionar.
Ademais, tamanho é o absurdo da medida pois tal redução iria de
encontro com a Constituição da República Federativa do Brasil, a qual, em
seu artigo duzentos e vinte e oito, consagra a inimputabilidade dos
menores de dezoito anos, tratando‐se de cláusula pétrea por força do
artigo sessenta parágrafo quarto da Carta Magna.
Tomando medidas desarrazoáveis a mídia, juntamente com os
legisladores, aproveitam‐se da insuficiência estatal em relação ao avanço
da criminalidade e colocam em pauta questões como a diminuição da
maioridade penal, fazendo com que a massa acredite que tal medida será
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77 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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a solução dos problemas criminais, sem observar que tal questão sequer
deveria ser discutida levando‐se em consideração os critérios legais e
sociais.
Nesse sentido perfeita a analisa de Sérgio Salomão quando assevera
que:
As campanhas da “ lei e ordem” sempre
descrevem a “ impunidade total”, falam da polícia
que prende e do juiz que solta”, “ dos menores que
entram e saem da FEBEM graças ao ECA”,atribui o
mal funcionamento do aparelho estatal, “ ás leis
benevolentes”, especialmente á Constituição, que só
garante direitos humanos para bandidos”,etc.” Estes
estereótipos permitem a catalogação dos criminosos
que combinam com a imagem que correspondem á
descrição fabricada, deixando de fora outros tipos de
delinquentes (delinquentes de colarinho branco, de
trânsito,etc) que talvez atentem contra valores
sociais mais relevantes do aqueles abordados nas
campanhas sistemáticas desencadeadas pela
imprensa.
Dessa forma, o que se verifica é que o Estado Brasileiro nunca levou
realmente à sério as questões que dizem respeito à política criminal, pois
sempre procurou remediar os problemas de maneira imediatista e sem
qualquer estudo mais aprofundado sobre as verdadeiras causas da
criminalidade, desconsiderando fatores determinantes para que o homem
comece a delinquir, sendo que a redução da maioridade penal tem o
escopo apenas de tirar de circulação aqueles adolescentes que hoje se
encontram em conflito com a lei, marginalizando‐os e os afastando do
convívio social através de uma modificação legislativa que tem em vista
não o bem da sociedade, mas os interesses de uma pequena parcela que
detêm o poder econômico e que pretende que seus filhos vivam sem
serem ameaçados por aqueles a quem o Estado negou todos os demais
ramos do direito.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
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Conclui‐se que o projeto de redução da maioridade penal não tem
que ser analisado sobre o aspecto de tornar mais rígido o tratamento
conferido aos menores infratores, mas deve ser analisado como um
projeto utilizado pela mídia para vender notícias e pelos legisladores para
se manterem no poder, como se estivessem atendendo um clamor da
sociedade.
A sociedade, por sua vez, deve se conscientizar que os que sofrem
com o Sistema Penal são aqueles que não tiveram acesso ao Sistema
Social, os quais, na maioria das vezes, cometem crimes pela falta de
oportunidades que o Governo não proporcionou.
Por isso, os legisladores deveriam estar preocupados em propor
medidas ressocializadoras e fiscalizar a sua execução em vez de se
preocuparem com campanhas eleitorais, formando um senso de justiça
baseado no encarceramento, uma vez que a criminalidade não diminuirá
com o deslocamento dos infratores ao sistema carcerário, pois se a
reclusão fosse a solução para a criminalidade, não haveria o constante
aumento de crimes no Brasil.
Por fim, em relação à mídia, há que se retirar da sociedade essa
imagem de que os meios de comunicação transmitem suas notícias de
maneira imparcial, pois, ao contrário, a mídia é totalmente tendenciosa e
influenciadora, já que aquilo que proporcione maior lucro é o mais
importante, não havendo preocupação com a qualidade e veracidade da
notícia, uma vez que a verdadeira solução para a criminalidade está em
políticas públicas e sociais capazes de retirar aquela parcela da população
dos níveis de miséria e ignorância, a fim de que o Direito Penal possa
deixar de ser lembrado como aquele ramo do direito que, segundo
Rogério Greco, “tem cheiro, cor raça, classe social, havendo um grupo de
escolhidos em que incidirá a força estatal”.
REFERÊNCIAS
BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violência, justiça, segurança
pública e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro:Revan, 1990.
p. 158‐159
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79 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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‐ 1984‐0454
GRECO,Rogério. Direito Penal do Equilíbrio. 4° Ed.Impetus 2009,pg 20
SCHECARA, Sérgio Salomão. A mídia e o Direito Penal. Boletim
IBCCRIM. São Paulo,n.45 ,ago.1996, p.1
WACQUANT, Loic, Punir os Pobres,2° Ed. Revan. 2003, p.98
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ANOTAÇÕES SOBRE O CONTRATO DE COMPRA E VENDA INTERNACIONAL NO CONTEXTO DE CRISE: UMA ANÁLISE COMPARADA
Rafaelly Oliveira Freire dos Santos1
Resumo: A presente construção teórica busca analisar, primordialmente, elementos
básicos do Contrato de Compra e Venda Internacional, compreendendo suas
semelhanças e dissonâncias com o contrato de compra e venda do direito privatista
brasileiro. Cumpre salientar que muito embora este exame elucide alguns institutos
do Direito Internacional Privado, não tem o objetivo de estuda-los de forma
aprofundada. Isto se dá uma vez que o objetivo geral do presente trabalho é fornecer
um panorama geral do regramento dos Contratos de Compra e Venda Internacionais,
voltado para aqueles interessados em iniciar o estudo da teoria contratual na esfera
do Comercio Internacional.
1. Introdução
Nos últimos anos, o Brasil alçou ao patamar de 6° economia mundial,
revelando-se uma grande potência exportadora, principalmente, de produtos
agrícolas como carne bovina e soja. Tal cenário serviu como motor propulsor da
1 Graduanda do 5° semestre do Curso de Direito, Pesquisadora do tráfico de seres humanos, Ex-Extensionista do projeto Acesso à Jurisdição Interamericana e Ex-monitora de História e Antropologia da Universidade Federal da Paraíba (UFPB).
5
81 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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economia nacional, a qual, apesar do avanço, continuou revestida de entraves
burocráticos que o fez perder grandes acordos bilaterais de livre comércio.2
Infelizmente, o momento das vacas gordas, digo, do cenário econômico
favorável, parece ter passado, e atualmente o Brasil se vê em uma profunda
instabilidade política que desagua em duas veredas essencialmente daninhas: o
caminho de uma decrescente credibilidade internacional3 e as profundezas de uma
inflação galopante que chegou ao marco dos 14 pontos percentuais4.
É precisamente nesse cenário patológico que o firmamento de Contratos
Internacionais podem surgir como remédio profícuo no combate à crise, vez que
possibilita o aquecimento do mercado, a circulação de mercadorias e a oxigenação
do mercado com a entrada de verbas internacionais.
Uma vez que o contrato de compra e venda, lato sensu, tem sido a base das
relações comerciais do modelo de Estado Liberal globalizado hodierno, os Contratos
de Compra e Venda Internacionais podem emergir como efetivo instrumento para a
fomentação do influxo de investimentos transnacionais no Brasil.
É por essa razão que a análise desse tipo de contrato (de Compra e Vendas
Internacionais) - examinando seus institutos, aplicabilidade e interpretações
2 <Disponível em: http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/05/160505_legado_pt_ru. Acesso em: 02 de jun de 2016>.
3 <Disponível em: http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/03/160305_lula_kenneth_maxwell_lab. Acesso em: 04 de jun de 2016>
4 <Disponível em: http://www.valor.com.br/brasil/4435800/mercado-piora-novamente-previsao-para-inflacao-e-pib-em-2016. Acesso em: 03 de jun de 2016>.
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jurisprudenciais – faz-se salutar para esse momento de instabilidade político-
econômica experimentado pela Nação brasileira.
2. Desenvolvimento
Propedeuticamente, para analisar o Contrato de Compra e Venda Internacional,
faz-se mister compreender o que caracteriza um contrato internacional, quais
elementos os distinguem de um contrato meramente nacional.
Roberto Caparroz delineia uma definição econômica desse instrumento: “os
contratos internacionais de compra e venda representam a manifestação de vontade
dos empresários envolvidos nas transações de importação e exportação”.5
Segundo Antônio Carlos do Amaral6, foi desenvolvido na disciplina do
Direito Internacional público um critério jurídico de distinção dos contratos
nacionais dos internacionais, conforme o qual: o contrato internacional é o acordo
de vontades potencialmente sujeito a sistemas jurídicos de dois ou mais países,
diferentemente dos contratos nacionais que se sujeitam apenas ao sistema nacional.7
A pluralidade de sistemas jurídicos envolvidos em um único contrato, como se
pode deduzir, leva ao surgimento de litígios de grande complexidade, por essa razão,
logo na fase pré-contratual, devem ser analisadas as seguintes questões: i) qual será
a lei competente para dirimir eventuais conflitos; ii) os usos e costumes
internacionais podem ser aplicados ao caso; iii) qual será o foro competente para
julgar a causa.
5 CAPARROZ, 2012.
6Presidente da Comissão de Comércio Exterior e Relações Internacionais da OAB/SP.
7 AMARAL, P.217.
5
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Segundo as regras de Direito Internacional Privado, em consonância ao
princípio da autonomia da vontade, é dado as partes acordar sobre cada uma dessas
questões, podendo escolher a lei aplicável (seja a lei do domicilio do comprador, do
domicílio do vendedor ou um tratado internacional), os usos e costumes aplicáveis
(o que poderá ser feito através da escolha de INCOTERMS8), bem como o foro
competente (seja ele o do domicílio do comprador, do devedor ou até mesmo um
juízo arbitral).
Cabe aqui destacar que quando se trata do foro competente, o professor
Antônio Carlos aconselha sempre o ajuizamento da ação no foro de domicílio do
réu, vez que este, em regra, será competente, mesmo em face de disposição
contratual que não o selecione. Tal opção também pode facilitar a execução do
quantum devido, pois os bens do réu tendem a situar-se em seu domicilio e o autor
“se livra” da eventual necessidade de homologação de sentença estrangeira e
outros entraves que costumam se opor à execução de obrigações assumidas em
contratos internacionais.
Pois bem, no tocante ao Contrato de Compra e Venda, a Convenção de Viena
de 1980 (CISG), elaborada pela Comissão das Nações Unidas para o Direito do
Comércio Internacional (CNUDCI, ou do inglês, UNCITRAL), veio como uma
resposta alternativa para a primeira pergunta elencada, colocando-se como lei
aplicável aos Contratos de Compra e Venda Internacionais firmados entre pessoas
físicas ou jurídicas residente em pelo menos um dos Estados signatários.
8 Termos de Comércio Internacional. Para mais informações, recomenda-se a leitura do tópico 3.3.
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Pode-se especular que o advento desse instrumento jurídico, ao determinar-se
enquanto lei aplicável aos contratos mercantis internacionais, mitigou o princípio da
autonomia da vontade. Todavia, não é o que acontece, posto que, em seu art. 6° a
convenção consigna a liberdade das partes para aplica-la parcialmente ou, até
mesmo, não aplica-la, ipsis litteris: “As partes podem excluir a aplicação da presente
Convenção ou, sem prejuízo do disposto no artigo 12, derrogar qualquer das suas
disposições ou modifcar-lhes os efeitos”.
Em 2013, o Brasil foi o 79° país a aderir a Convenção, através do Decreto
Legislativo de n° 538/2012. Assim, o referido instrumento jurídico foi incorporado
ao ordenamento juridico com nível hierárquico de lei ordinária, derrogando leis
ordinárias anteriores que conflitam com seu texto, sem deixar de sujeitar-se aos
ditames da Constituição de 1998.9
Nesse diapasão, hodiernamente, os tribunais brasileiros, ao depararem-se com
litígios envolvendo Contratos de Compra e Venda Internacionais hão de julgá-los
dando primazia às regras da Convenção de Viena em detrimento das demais regras
de direito internacional privado anteriores ao Decreto n. 538.
2.1. A Convenção de Viena de 1980 (CISG)
A Convenção de Viena é composta por quatro partes, subdivididas em
capítulos e secessões. A primeira parte trata do campo de aplicação e das disposições
gerais, elegendo o escopo de assegurar a boa-fé no comércio internacional como uma
de suas chaves hermenêuticas (art.7, CISG). O que muito se assemelha ao feito pelo
9 < Disponível em: https://nacoesunidas.org/brasil-adere-a-convencao-da-onu-sobre-contratos-internacionais-de-compra-e-venda-de-mercadorias/. Acesso em: 05 de junho de 2016>.
5
85 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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Código Civil em seu art. 422, segundo o qual: “Os contratantes são obrigados a
guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé.”
A segunda parte da Convenção trata da formação do contrato, dispondo sobre
o caráter vinculante da proposta e da aceitação, bem como sobre o momento de
aperfeiçoamento do contrato.
A terceira parte é denominada de “Compra e Venda de Mercadorias”, secciona-
se em cinco capítulos: i) disposições gerais; ii) obrigações do vendedor; iii)
obrigações do comprador; iv) transferência do risco e v) disposições comuns às
obrigações do comprador e do vendedor.
Nas disposições gerais, a convenção trata sobre o conceito de violação
fundamental e das hipóteses de extinção do contrato. No capitulo segundo, além de
serem regulamentadas as obrigações do vendedor, são disponibilizados os
instrumentos que o comprador dispões em caso de tais violação, como a indenização
por perdas e danos (art. 45 da Convenção). De forma semelhante, o capítulo terceiro
trata das obrigações do comprador e regula os meios disponíveis ao vendedor em
caso de violação dessas obrigações.
Na sequência, o capítulo quarto dispõe sobre a transferência do risco e regula
de maneira geral os casos em que vendedor e comprador se responsabilizaram por
danos advindos ao objeto contratual.
O capítulo quinto, por sua vez, regulamenta as disposições comuns às
obrigações do vendedor e comprador, falando sobre a violação antecipada do
contrato e contratos de prestações sucessivas, aplicação das perdas e danos,
contabilização dos juros, exoneração do inadimplente em face de caso fortuito ou de
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força maior, efeitos da resolução e, por fim, dispondo sobre os deveres de
conservação da mercadoria.
Por fim, a quarta parte da Convenção de Viena, intitulada disposições finais,
normatiza aspectos procedimentais da convenção, como quem será seu depositário,
o momento se sua assinatura, a possibilidade de sua denunciação10 pelos países
signatários.
2.1.1. Formação do Contrato de Compra e Venda
Na Convenção de Viena, as regras de formação do contrato estão positivadas
nos arts. 14 a 24, enquanto no Código Civil estão dispostos nos dispositivos 427 a
435. Para a CISG, a proposta é composta dos seguintes elementos: designação das
mercadorias, fixação expressa ou implícita de sua quantidade, preço ou indicações
que permitam determiná-lo e destinatário determinado (art. 14, CISG).
A proposta poderá ser dirigida a uma ou várias pessoas, todavia, se direcionada
a pessoas indeterminadas, consistirá em simples convite para contratar, não uma
proposta tendente a conclusão de um contrato.
Entendimento diverso segue o Código Civil ao determinar que a oferta ao
público equivale a proposta, bastando encerrar os demais requisitos essenciais ao
contrato.11 Cabe destacar que ambos os dispositivos jurídicos possibilitam disposição
contratual em contrário.
10 Segundo Valério Mazzuoli: “Entende-se por denúncia o ato unilateral pelo qual um participe em dado tratado internacional exprime firmemente sua vontade de deixar de ser parte no acordo anteriormente firmado.” Seus efeitos são, igualmente, unilaterais, atingindo apenas ao partícipe que o proferiu, não atingindo aos demais signatários. A materialização da denúncia, por sua vez, não se difere do procedimento adotado para a ratificação dos tratados, consistindo na entrega do instrumento ao depositário do tratado para que este comunique aos demais signatários da intenção do Estado denunciante em se desobrigar do compromisso firmado. (Mazzuoli, 2011, p. 304)
11GONÇALVES, 2014.
5
87 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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Quanto à eficácia da proposta, para a Convenção, ela se dá com sua chegada
ao destinatário, todavia, ainda que irrevogável, padecerá ineficaz se a retratação
chegar antes ou ao mesmo tempo que a proposta (art. 15, CISG). Ela será extinta
quando a rejeição aos seus termos chegar ao proponente.
É precisamente essa a inteligência do CC ao determinar que “a proposta de
contrato obriga o proponente” (art. 427), exceto nos casos em que antes ou
simultaneamente a ela chegue a retratação ao conhecimento do oblato (art. 428, inc.
IV). Em se tratando da extinção da proposta, os doutrinadores civilistas entendem
que esta se dá no ordenamento pátrio assim como no internacional, isto é, com sua
rejeição.
A aceitação poderá ser tanto verbal quanto através de um ato para a Convenção
de Viena, porém “o silêncio e a inação, por si sós, não podem valer como aceitação”
(art. 18). Como exemplo de atos correspondentes a aceitação cita-se a expedição da
mercadoria ou o pagamento do preço. O mesmo ocorre para o C.C, é o que leciona
Carlos Roberto Gonçalves:
A aceitação pode ser expressa ou tácita. A primeira decorre de declaração do
aceitante, manifestando a sua anuência; a segunda, de sua conduta,
reveladora do consentimento.12
Tanto para o instrumento jurídico internacional quanto para o Código Civil
(art. 428 inc. I, II, III) a aceitação só se tornará eficaz quando chega ao proponente,
perdendo tal caráter se não for expressa imediatamente quando a proposta é feita
12 Gonçalves, p. 84
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entre presentes, não chega no prazo estipulado ou, na ausência de tal estipulação,
num prazo razoável (art. 18, 2; CISG).
A aceitação envolta de aditamentos, restrições ou modificações, para ambos os
instrumentos, constituem uma nova proposta, isto é, uma contraproposta (art. 431,
C.C; art. 19, CISG), todavia eles divergem a respeito dos limites conceituais dos
referidos termos utilizados por ambos.
Para a Convenção a aceitação só constituirá uma contraproposta se alterar
substancialmente os termos da proposta, modificando o preço, pagamento,
qualidade, quantidade das mercadorias; o lugar e tempo de sua entrega; as
responsabilidades das partes face uma da outra ou o modo de resolução dos conflitos
(art. 19, CISG), não sendo relevante para tal fim, se o prazo foi cumprido ou não (art.
21, CISG).
O CC, por sua vez, considera aceitação apenas a “pura e simples”, isto é, sem
nenhum tipo de modificação, sendo uma contraproposta, até mesmo, a aceitação
expressa após o prazo.13
Assim como a proposta, a aceitação pode ser retirada se a retratação chegar ao
proponente antes ou concomitantemente a aceitação (art. 22, CISG), ocorrendo o
mesmo para o CC (art. 433).
O momento de conclusão do contrato, do seu aperfeiçoamento, é estudado pela
doutrina quando a proposta é feita entre presentes e entre ausentes. No primeiro caso
é dispensada maiores elucubrações, posto que o momento da expedição e da recepção
da aceitação será, em geral, o mesmo.
13 Gonçalves, p. 84
5
89 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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Todavia, em se tratando da proposta feita entre ausentes existem duas teorias:
expedição e recepção. Conforme a primeira, o contrato se conclui logo quando a
aceitação é expedida, ao passo que para a segunda a conclusão se dá com a recepção
da aceitação pelo proponente.
A CISG adota a teoria da recepção (art. 23), divergindo do Código Civil que,
segundo a doutrina majoritária, traduz a teoria da expedição em seu art. 434,
elencando, apenas algumas exceções14.
Superadas as considerações a respeito da formação do contrato, passamos ao
estudo comparado das obrigações dos contratantes.
2.1.2. Obrigações dos Contrates
As obrigações dos contratantes consistem nos atos que se comprometeram a
praticar em virtude do contrato assinada. Quando as partes cumprem o que foi
estipulado por livre e espontânea vontade não surgem conflitos para o Direito,
todavia, diversas vezes não é isso o que ocorre.
Em face desse não cumprimento, do inadimplemento, a Convenção de Viena
determina sanções com caráter reparatório e preventivo: reparatório na medida em
que ressarce o prejuízo sofrido pela outra parte e preventivo na medida em que impõe
ônus que tornam o inadimplemento desvantajoso.
Todavia, não é todo e qualquer inadimplemento contratual que causa prejuízo
e merece ser sancionado. Para a Convenção de Viena, apenas as violações ditas
fundamentais geram o dever de reparar, exceto se o resultado do ato da parte faltosa
fosse imprevisível ao homem médio. Segundo o art. 25 da CISG:
14 GONÇALVES, p.87.
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Boletim Conteúdo Jurídico n. 754 de 08/12/2016 (ano VIII) ISSN
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Uma violação do contrato cometida por uma das partes é fundamental
quando causa à outra parte um prejuízo tal que a prive
substancialmente daquilo que lhe era legítimo esperar do contrato,
salvo se a parte faltosa não previu esse resultado e se uma pessoa
razoável, com idêntica qualificação e colocada na mesma situação, não o
tivesse igualmente previsto.
Ocorrida a referida violação, é dado a outra parte resolver o contrato, tornando-
se eficaz desde que notificada à parte faltosa (art. 26), ou, em certos casos previstos
na CISG, exigir a execução de certa obrigação. Neste caso, a legislação a qual o juiz
está vinculado deverá ser observada, posto que, “juiz não estará obrigado a ordenar
sua execução específica salvo se devesse fazê-lo segundo seu direito nacional, em
relação a contratos de compra e venda semelhantes não regidos pela presente
Convenção” (art. 28).
O art. 29 (1) prevê a possibilidade de extinção do contrato por acordo bilateral,
distrato, determinando que só será válido se realizado de forma escrita.
Posicionamento semelhante é determinado pelo Código Civil ao determinar que o
distrato será feito pela mesma forma exigida para o contrato (art. 472).
É fato que o contrato de compra e venda no ordenamento civil pode ser feita
verbalmente, todavia, aquelas de maior monta, comumente, revestem-se de forma
escrita. Uma vez que na seara internacional esse tipo de contrato movimentam
quantias consideráveis, sua forma é principalmente escrita, portanto, a aplicação
tanto do art. 472 do C.C quanto o art. 29 da Convenção levam a interpretação de que
o distrato exige forma escrita.
Importante notar que ainda no art. 29 a Convenção possibilita que o distrato
seja feito sem forma escrita desde que do comportamento de uma das partes infira-
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se o distrato, in verbis: “contudo, o comportamento de uma das partes pode impedí-
la de invocar essa disposição, se a outra parte confiou nesse comportamento”. Ainda
com esses termos, importante notar, a Convenção veda o venire contra factum
proprium15.
O Capítulo V da Convenção determina disposições aplicáveis ao comprador e
ao devedor, tais como as hipóteses de incidência da indenização por perdas e danos,
a exoneração da responsabilidade, e a responsabilidade pela conservação da
mercadoria.
Segundo Amaral, haverá perdas e danos quando ocorrem cumulativamente as
seguintes situações: i) houver violação de clausula contratual; ii) a outra parte sofrer
dano e iii) houver nexo causal entre a violação contratual e o dano.16
O valor da indenização será determinado pelo prejuízo sofrido pela parte, seu
lucro cessante. Não podendo a indenização exceder ao valor da perda que a parte
inadimplente pudesse prever no momento de celebração do contrato (art. 74).
De outro monta, caberá a parte que invocar o descumprimento minimizar os
prejuízos sofridos e o lucro cessante em decorrência do inadimplemento contratual.
Vê-se ai a aplicação do dever decorrente da boa-fé objetiva: “the duty to mitigate the
lost”.
15 Pela máxima venire contra factum proprium non potest, determinada pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser mantida a confiança e o dever de lealdade, decorrentes da boa-fé objetiva. O conceito mantém relação com a tese dos atos próprios, muito bem explorada no Direito Espanhol por Luís Díez-Picazo. (TARTUCE, 2015, p.473)
16 AMARAL, 2008, P.243.
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A exoneração de deveres contratuais, por sua vez, se dará assim como para o
código civil, em decorrência de casos fortuitos e de força maior (art. 79).
Cabe agora a análise individual das obrigações do cada contratante, isto é, do
vendedor e do comprador.
2.1.3. Obrigações do Vendedor
Consoante o art. 30 da CISG, assim como o determina o ordenamento jurídico
bresileiro, são obrigações do vendedor: i) entregar as mercadorias na exata qualidade
e quantidade acordadas; ii) transferir a propriedade; e iii) entregar os documentos
relacionados.
A mercadoria entregue há de ser livre de direitos ou reivindicações de terceiros,
inclusive daqueles baseados em direitos de propriedade intelectual (art. 41 e 42), sob
pena de inadimplemento.17
Caberá ao comprador examinar as mercadorias entregues o mais breve possível
(art. 38, CISG), notificando o vendedor de eventuais desconformidades em um prazo
razoável, sob pena do direito de alega-las (art. 39). A convenção estabelece como
prazo máximo até 2 anos após a coisa ser colocada efetivamente sobre o poder do
comprador, a menos que tal prazo seja incompatível com a garantia contratual.
Caso o vendedor descumpra as obrigações dispostas, o convenção
disponibiliza os seguintes remédios ao comprador: i) exigir a execução específica do
contrato (art. 46); ii) conceder prazo complementar para o cumprimento da obrigação
(art. 47); iii) resolver o contrato (art. 49); iv) abater o preço (art. 50).
17 AMARAL, 2008, P. 238.
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Leciona Amaral que, ao optar pelo primeiro remédio, o compra dor poderá
exigir o cumprimento da obrigação determinada no contrato, a substituição das
mercador desconformes (apenas quando a desconformidade constitua violação
fundamental do contrato), ou, requerer a reparação de tais mercadorias.18
Caso o comprador opte por conceder prazo suplementar ao vendedor, ainda
assim, poderá exigir perdas e danos advindas da mora, porém, ficará impedido de
dispor de outro remédio enquanto durar o novo prazo estipulado. Todavia, se o
vendedor inadimplente notificar o comprador de que não cumprirá o obrigação no
prazo assinalado, a citada vedação não será aplicada.
Valendo-se do princípio da conservação do contrato, a CISG delimita que o
comprador só poderá resolver o contrato em face de violação fundamental ou de não
entrega das mercadorias no prazo suplementar estabelecido (art. 49, “a” e “b”). Se
após no prazo o vendedor entrega as mercadorias, o comprador perderá o direito de
declarar a resolução do contrato se não o fizer: a) num prazo razoável após a entrega
tardia; b) num prazo razoável após outro tipo de violação.
Por fim, caberá ao comprador exigir o abatimento do preço se o vendedor não
tiver reparado a coisa, ou mesmo se recusar-se a aceitar a reparação (art. 50).
2.1.4. Obrigações do Comprador
Por obrigações do comprador a CISG entende o pagamento do preço e o
recebimento da mercadoria em lugar e tempo estabelecidos no contrato (art. 53). Para
o Professor Amaral, pagar o preço se reveste de três elementos: i) fixar o preço, sob
pena de presunção de que será o preço de mercado (art. 55); ii) fixar lugar de
18 Ibidem.
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pagamento, estabelecimento do vendedor ou no lugar de entrega das mercadorias ou
documentos (art. 57); iii) fixar o momento do pagamento, no momento do pagamento
ou após o exame das mercadorias (art. 58).
No tocante a obrigação de receber as mercadorias, caberá ao comprador a
prática de atos razoáveis para facilitar a entrega, bem como a tomada da posse das
mercadorias. Mesmo que o comprador se recuse a recebe-las conforme o acordado,
será responsabilizado pelos danos que elas venham a sofrer danos. Haverá nessa
hipótese a inversão do res perit dominum, como ocorre no direito brasileiro.
Assim como para o comprador, a Convenção disponibiliza alguns remédios
para o vendedor em caso de inadimplemento do comprador, são eles: i) requerer o
pagamento do preço; ii) exigir a aceitação da entrega das mercadorias e conceder um
prazo suplementar; iv) execução de outras obrigações; v) declarar sua resolução e vi)
reclamar perdas e danos.
Aduz-se do art. 62 que a utilização desses remédios, está condicionada ao não
prevalecimento de meios incompatíveis com eles. Destarte, o vendedor não poderá
requerer o pagamento do preço e a resolução do contrato concomitantemente.
Da mesma forma que a possibilidade de declaração da resolução do contrato é
limitada para o comprador, é também para o vendedor. Assim, o art. 64 da CISG
delimita que o contrato só poderá ser resolvido pelo vendedor se a inexecução do
comprador consistir em uma violação fundamental do contrato, se não pagar o preço
ou não aceitar a entrega das mercadorias no prazo suplementar concedido.
Se o comprador pagar o preço no prazo suplementar, o vendedor perderá o
direito de resolver o contrato se não o fez: i) antes da execução tardia pelo
comprador; ii) num prazo razoável após a inexecução; iii) a partir do momento que
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teve conhecimento da violação contratual; iv) após o comprador declarar que não
cumpriria a obrigação no prazo suplementar.
Após analisar as obrigações dos contratantes, a Convenção de Viena passa ao
regulamento da transferência do risco, examinando as hipóteses em que vendedor ou
comprador responderão pelos danos sofridos pelas mercadorias.
Tal matéria tem precisa importância ao perceber que os contratos
internacionais envolvem o transporte de mercadorias por milhares de quilômetros,
envolvendo diversos meios de transportes, como caminhões, navios e aeronaves.
Em regra, a Convenção estabelece que o risco se transfere ao comprador no
momento em que ele toma efetiva posse das mercadorias, ou, caso não o faça no
momento devido, a partir de quando elas forem postas à sua disposição (art. 69).
Na última situação, se as mercadorias ainda não estiverem individualizadas
para os fins contratuais, o vendedor não poderá alegar que as colocou à disposição
do comprador, destarte, os riscos continuarão a correr por conta do vendedor.
Do exposto, pode-se aduzir que os contratos de compra e venda internacionais
regidos pela convenção, são obrigacionais na medida em que não transferem a
titularidade do bem, apenas geram a obrigação de transferi-la. O mesmo ocorre com
os contratos civilistas brasileiros.
No entanto, existem duas situações previstas pela CISG: i) quando o contrato
de compra e venda envolve o transporte de mercadorias (art. 67); ii) quando as
mercadorias são vendidas em trânsito (art. 68).
No primeiro caso, se o vendedor não estiver obrigado a remeter a mercadoria
para determinado local, o risco se transfere ao comprador no momento em que a
mercadoria é entregue ao primeiro transportador. Todavia, se o vendedor houver se
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obrigado a remeter a mercadoria para determinado local, o risco só será transmitido
ao comprador quando o objeto contratual for entregue.
Nesse ponto, duas observações se fazem imperativas: a) o porte dos
documentos representativos da mercadoria não se confunde com a responsabilização
pelos riscos, vez que, a posse dos documentos é irrelevante para a delimitação de
quem será responsabilizado por eventual dano sofrido pela mercadoria; b) o risco
não pode ser transferido para o comprador enquanto as mercadorias não forem
precisamente identificada para os fins do contrato.
Essa segunda observação muito se assemelha ao brocardo em latim comumente
utilizado no ordenamento civil brasileiro: genus nunquam perit, ou seja, o gênero
nunca perece.
Na segunda situação, o risco transfere-se automaticamente com o
aperfeiçoamento do contrato. Se, no momento de aperfeiçoamento do contrato, as
mercadorias ainda não tenham sido remitidas ao transportador que emitiu os
documentos, é possível determinar que os riscos só sejam transferidos ao comprador
quando aquele estiver na posse da mercadoria.
É possível que a as condições contratuais determinem que o risco será
transmitido ao comprador quando as mercadorias forem remetidas ao transportador
que emitiu os documentos
Essa modalidade de compra e venda, na qual o comprador não tem acesso a
mercadoria, comprando-a quando ainda está em transito, parece, à primeira vista,
bastante arriscada, posto que o comprador fica impossibilitado de verificar o estado
do objeto adquirido.
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Visando equilibrar essa relação contratual, tutelando a boa-fé dos contratantes,
a Convenção de Viena determina que: “se, no momento da conclusão do contrato de
compra e venda, o vendedor sabia ou deveria saber que as mercadorias tinham
perecido ou se tinham deteriorado e disso não informou o comprador, a perda ou
deterioração fica a cargo do vendedor.”.
Disposição semelhante possui o Código Civil ao regulamentar “a venda sobre
documentos”, art. 531. Segundo esse dispositivo, o seguro adquirido no transporte
das mercadorias ficará a cargo do comprador, exceto se no momento de
aperfeiçoamento do contrato, o vendedor tivesse ciência da perda ou avaria da
mercadoria.
Devido a importância da matéria, a Câmara de Comércio Internacional (CCI)
editou os Termos Internacionais de Comércio (INCOTERMS), criando:
Regras para administrar conflitos interpretativos dos contratos de comercio
internacionais firmados entre exportadores e importadores, concernentes
a transferência de mercadorias, as despesas decorrentes das
transações e à responsabilidade sobre perdas e danos.19
2.2. INCOTERMS
Os INCOTERMS foram editados pela primeira vez em 1936, com o avanço
das relações comerciais internacionais, novos termos foram sendo adicionados e
excluídos. Em 2010 a última versão foi publicada, contendo 11 termos que
determinam quem será o responsável por cada custo relativo ao translado da
19 <Disponível em: http://www.bb.com.br/docs/pub/dicex/dwn/IncotermsRevised.pdf . Acesso em: 05 de jun de 2016>.
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mercadoria, quais sejam: EXW, FCA, FAS, FOB, CFR, CIF, CPT, CIP, DAT, DAP,
DDP20:
A escolha dos termos deve ser realizada no momento da contratação, levando
em conta a capacidade organizacional das empresas ou partes contratantes, o meio
de transporte utilizado, o nível de serviço que se pretende prestar ao cliente, bem
como os hábitos de mercado e a as práticas da concorrência.
Isto se dá pois alguns INCOTERMS são utilizáveis apenas para os transportes
fluviais e marítimos (FAZ, FOB, CRF, CIF), bem como pelo fato de que a escolha
do termo pode ser essencial para determinar se um negócio será bem sucedido,
trazendo vantagem para ambas as partes, ou não.
20<Disponível em: https://pt.portal.santandertrade.com/expedicoes-internacionais/incoterms-2010?&actualiser_id_banque=oui&id_banque=7&memoriser_choix=memoriser. Acesso em: 05 de jun de 2016>.
5
99 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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O quadro a seguir ilustra a repartição dos custos entre comprador e devedor
com base em cada um dos 11 termos do comércio internacional, possibilitando a
maior compreensão de suas disposições.
A primeira coluna intitula os custos e a primeira linha delimita as hipóteses em
que: i) a mercadoria é retirada da fábrica; ii) a mercadoria não é retirada da fábrica,
mas o transporte principal é pago pelo comprador; iii) o transporte principal é pago
pelo vendedor e iii) os custos do encaminhamento são pagos pelo vendedor até a
chegada da mercadoria.
A segunda linha, por sua vez, designa os termos e as linhas seguintes ilustram
quem se responsabilizará por cada custo intitulado na primeira:
3. Conclusão
O estudo aqui realizado faz perceber que o Contrato de Compra e Venda
Internacional regido pela CISG em muito se assemelho ao regulamentado pelo
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direito brasileiro. As diferenças fundamentais entre ambos estão antes no tocante ao
transporte do objeto contratual e as responsabilidades daí advindas do que das
normas de formação desses instrumentos e resolução de controvérsias.
Nesse diapasão, restou claro que a utilização da CISG como norma
regulamentadora dos contratos internacionais firmados pelos exportadores e
importadores domiciliados no Brasil, não implicariam, à priori, em grandes
dificuldades em sua aplicação. Isto se dá porque a semelhança entre a CISG e o
disposto no Código Civil, possibilita a melhor interpretação e aplicação dos institutos
da Convenção Internacional.
Considerando, ainda, que a Convenção, atualmente, se encontra ratificada por
79 países, conclui-se que a aplicação da Convenção de Viena pode ser uma boa
alternativa para que os exportadores e importadores brasileiros consigam realizar
melhores negociações, de forma mais célere e eficaz, proporcionando o aquecimento
do mercado brasileiro e o impulsionando para fora da crise experiênciada.
Não olvida-se aqui o relevante papel das políticas tributárias e econômicas
adotadas para propulsão do mercado, todavia, especula-se que uma política de
incentivo a importação e exportação, nos moldes da Convenção de Viena, pode ser
o início de uma eficiente reforma na política econômica brasileira.
Referências Bibliográficas
AMARAL, Antônio Carlos. Direito do Comércio Internacional: Aspectos
Fundamentais. 1 ed. São Paulo: Lex Editora, 2008.
BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a edição. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
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101 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169
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CAPARROZ, Roberto. Comércio internacional esquematizado. 1 ed. São Paulo:
Saraiva, 2012.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos
Unilaterais. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 3.
ONU. Convenção Das Nações Unidas Sobre Contratos De Compra E Venda
Internacional De Mercadorias. 1ª ed. <Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Decreto/D8327.htm.
Acesso em: 07 de jun de 2016 >
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume Único. 5 ed. São Paulo:
Método, 2015.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações e
teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2001, v. 2.
<Disponível em: https://pt.portal.santandertrade.com/expedicoes-
internacionais/incoterms-
2010?&actualiser_id_banque=oui&id_banque=7&memoriser_choix=memoriser.
Acesso em: 05 de jun de 2016>.
<Disponível em: http://www.bb.com.br/docs/pub/dicex/dwn/IncotermsRevised.pdf .
Acesso em: 05 de jun de 2016>.
< Disponível em: https://nacoesunidas.org/brasil-adere-a-convencao-da-onu-sobre-
contratos-internacionais-de-compra-e-venda-de-mercadorias/. Acesso em: 05 de
junho de 2016>.
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UM ENSAIO PRAGMÁTICO SOBRE A FUNÇÃO SOCIAL DA CIDADE
GABRIEL CAPRISTO STECCA: Advogado, graduado pela PUC-SP, Pesquisador Universitário do CNPq, Mestrando em Direito Constitucional e Processual Tributário pela PUC-SP, militante na área de Direito Fundamentais e investigador das causas e soluções da desigualdade social no Brasil.
Resumo: Esse ensaio trata de uma visão crítica sobre o planejamento
mercantil que vem sendo praticado, principalmente, nas grandes cidades
brasileiras. Os enormes conglomerados humanos estão se tornando um
lugar para a reprodução das relações de exploração do trabalho, no qual
a cidade é o seu terreno fértil para acentuar as disparidades
socioeconômicas e a pobreza estrutural globalizada. Para tal análise o
pensador não pode estar estreito somente à ciência jurídica, mas atento à
transversalidade do conhecimento, pois um tema tão complexo exige a
atuação de outras áreas do conhecimento como a arquitetura, a geografia,
a sociologia, a economia, etc. Dessa forma, trazer luz à obviedade de que
nossas cidades estão encostadas em legislações ultramodernas como o
Estatuto da Cidade e o mandamento constitucional da Política Urbana,
muito embora a realidade classista dos modelos sociais urbanos está
disseminada pela exclusão social viabilizada pela não efetividade dessas
leis.
Palavras‐chave: Função social; cidade; sociedade de classes;
planejamento urbano.
SUMÁRIO: I. REFLEXÕES INTRODUTÓRIAS. II. CONEXÃO ESPAÇO‐TEMPO
JURÍDICO. III – SOBRE A CIDADE‐ESPAÇO. IV – O ESPAÇO POLÍTICO. IV.a.
Democracia em ajustes. IV. b. Crescimento e ampliação da função social
da cidade. IV. c. A importância do Estatuto da Cidade. V. CONCLUSÃO. VI.
BIBLIOGRAFIA.
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I. REFLEXÕES INTRODUTÓRIAS O artigo 182 caput da Constituição Federal de 1988 traz na sua
parte final, pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, os signos
da função social da cidade[1], "A política de desenvolvimento urbano,
executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais
fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento
das funções sociais da cidade (grifo nosso) e garantir o bem‐estar de seus
habitantes".
Para dar efetividade a essas diretrizes gerais foi elaborada, mais
de doze anos após a constituinte, a lei n.º 10.257 de 2001, conhecida como
Estatuto da Cidade. A execução da Política Urbana exigível da Constituição
passa a ser aplicada conforme o previsto nesta lei.
Não há como criar parâmetros teóricos de um tema, a cidade
em sentido amplo, bastante complexo, em que o direito é apenas uma
parcela, que está sujeito a influências diretas de outras áreas do
conhecimento, como política, Economia, Sociologia, Arquitetura,
Geografia, Direito, etc., sem o reconhecimento de variáveis pragmáticas
que interferem no estudo e diagnósticos dos problemas urbanos.
Diante dessa dificuldade e do pouco material qualificado que
discute a função social da cidade no Brasil, o objetivo geral desse estudo
é refletir como a realidade urbana e as transformações sociais influenciam
nas elaborações legislativas e se estas correspondem às reais demandas
da população urbana.
O caráter da transversalidade do conhecimento provem
reflexões mais próximas à realidade ao fôlego que essa temática exige.
Lúcidos de que o fio dorsal desse trabalho está pautado na interpretação
dos princípios constitucionais que iluminam a forma de se aplicar o direito
sob a perspectiva do pensamento acolito pela função social da cidade.
É relevante fazer essas ressalvas, pois a urbanização, pouco
compreendida ainda hoje, foi o maior fenômeno global do século XX e
continua em expressivo crescimento. Até o fim desta década, os países da
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América Latina, segundo relatórios da ONU, terão 90% da população
vivendo em cidades. No Brasil, o IBGE (2010) aponta que 84% das pessoas
já estão morando nas cidades.
Essas informações revelam que é um processo irreversível,
acontece muito rápido e essa velocidade não é acompanhada pela
compreensão jurídica que à moda de reboque mascara as grandes
mazelas sociais originadas pela incapacidade do poder público gerir a crise
vivenciada pelas cidades brasileiras.
II. CONEXÃO ESPAÇO-TEMPO JURÍDICO
Estamos tratando do mesmo espaço‐tempo (uber) coabitado
pela exclusão social, segregação espacial, escassez de saneamento básico,
clandestinidade, déficit habitacional, condomínios luxuosos, Shopping
Center, clubes de alto padrão, vilas que fecham ruas públicas, etc. Uma
miscelânea de contradições que em nenhuma delas constituem uma
prospecção ao cumprimento da função social da cidade.
Sem dúvidas, a função social da cidade é um direito
fundamental que deve ser prestigiado como prioridade política nas
decisões públicas. Isso, pois, integra o arcabouço jurídico que reconhece
ao homem na sua condição humana de ser racional e, portanto, digno, art.
1º, III, CF/88.
Sem deslembrar que os direitos fundamentais, tão caros às
lutas humanas por séculos, só se realizam com as práticas políticas do
Estado. Por isso, como Noberto Bobbio já nos ensinou em seu livro A Era
dos Direitos, que descobrir e redescobrir direitos fundamentais sem a
mínima efetividade prática de suas realizações mostra‐se continuar
gerindo um limbo de reconhecimento vazio.
A cidade, para tanto, não pode ser por excelência (o que
infelizmente o é) a reprodução da força de trabalho.
Sob a abordagem marxista do direito, as relações de troca de
mercadorias dão sustentáculo à forma jurídica que é consubstanciada
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pelas lentes coloridas do direito, pois o discurso formalista da função
social da cidade se imiscua na superestrutura jurídica para ocultar a
realidade sórdida sobre como e para quem as cidades estão sendo
construídas.
Levando‐se em conta a divisão classista da sociedade, a classe
trabalhadora convive num ambiente urbano, principalmente nas grandes
cidades, de absoluta hostilidade. Direitos básicos garantidos pela
Constituição, moradia, lazer, saúde, transporte, art. 6º, IV, CF, segurança
e iluminação pública são renegados sob a égide de uma cópia doutrinária
alemã às avessas do princípio da reserva do possível.
Nesse sentido, a função social da cidade talvez seja o vetor de
rompimento com o escracho soerguido pelo direito que utiliza do Estado
como forçar coercitiva para realização de projetos antidemocráticos,
como, por exemplo, a leniência do poder público à especulação imobiliária
que torna as melhores parcelas da cidade inacessíveis, obsta o direito à
moradia e marginaliza os indesejados.
O projeto de urbanização é, nesse ótica, uma enorme peneira
que filtra quem tem e quem não tem direito à cidade.
III – SOBRE A CIDADE-ESPAÇO
A categoria de espaço na velha geografia foi delimitada como
espaço absoluto na base do pensamento de Kant e Newton.
A ideia do espaço como uma exterioridade do homem sendo
impróprio para quaisquer transformações apresenta o espaço como um
vazio que somente pode ser ocupável. Esse ponto de vista míope sobre o
espaço precisa ser abandonada.
A moderna geografia, inaugurada no Brasil por Milton
Santos[2], trouxe a noção do espaço relativo, sendo este produzido e
alterado pelo homem. Mais do que um conceito teórico, é comprovado,
cientificamente, pela teoria da relatividade de Albert Einsten sobre a
relatividade do espaço‐tempo.
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Pensar em questões territoriais e suas peculiaridades que
interferem na qualidade da democracia – dimensão de realidade, é estar
presente nos processos sociais que surgem e ressurgem na cidade.
A produção e fabricação do espaço social reflete toda a
complexidade do humano, com suas intencionalidades, culturas,
interesses, etc., o que faz ser uma dimensão da construção e da dinâmica
so social.
É uma forma do humano operando sobre o humano.
Para tentar ser mais claro, por exemplo, os condomínios
urbanos fechados para moradia que são uma nova ordem pandêmica da
cidade moderna. Eles flexionam uma ilusão de cidade, pois os planos e
políticas públicas para viabilizar condomínios, na verdade, estão
sabotando a cidade.
Selecionam‐se relações sociais (aquelas que podem pagar o
acesso desses ambientes artificiais) e ratifica o afastamento – contra a
lógica de congregação e unificação da cidade – produzindo um ser urbano
menos social, seja o intramuros seja o extramuro.
Há um ajustamento propositado de exclusão daqueles
arranjados como indesejados, uma verdadeira confusão para saber se
quem esta atrás das grades são os condôminos ou os não‐selecionados.
O espaço geográfico é uma internalidade e não uma
externalidade do ser humano. Ele faz parte da integração psicossocial, pois
participa do processo social.
O muro do condomínio opera e participa das relações sociais
como objeto orgânico – incorpora as intencionalidades humanas –, é um
discurso humano e sobre o homem.
Os cacos de vidro, o arame farpado e as cercas elétricas
encimam no muro um grito discursivista para o vizinho e para a cidade que
o circunda. É necessário dizer e entender que o espaço é relativo na
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medida da vontade humana, já que as intervenções no espaço são um
discurso humano.
A perspectiva lógica e relativa do espaço encontra‐se na ação
do humano ao espaço e não o contrário.
É o homem, por intermédio do espaço que age sobre a
sociedade, e não o espaço como sujeito desse processo; o espaço é mero
predicado instrumental da ação humana.
Nessa linha de pensamento, pode‐se concerne que o espaço é
produzido por nós, ele não existe por si só, somente podendo existir
depois do homem, como ensinou Leibniz sobre a teoria do espaço relativo:
produto das relações entre as coisas.
A cidade, quando se pensa na sua função social, conjuga, pela
natureza intrínseca do conceito da polis, o nível mais complexo e relativo
de que o espaço possa ser produto.
Se o espaço surge da ação do homem, o espaço urbano é a
trama relacional das interações humanas. Sob esse ponto de vista, a
extensão territorial, por exemplo, é irrelevante para o conceito de espaço.
Cada ciência estuda, de certa forma, simplificando, uma parcela
da realidade. A história estuda o tempo, a economia estuda as relações
sociais de produção, as disposições monetárias e as bases fiscais, a
geografia estuda o espaço, a política estuda as contingências humanas e o
direito as normas.
Contudo, fatores fora dessa parcela de estudo interferem direta
e indiretamente em outras ciências, pois a realidade é uma só.
No caso da função social da cidade erigida pelo direito como
regra constitucional, há sem dúvida, de maior complexidade nas
formulações teóricas, visto ser o espaço preponderante para atingir tal
predisposição vinculativa à tarefa estatal. Essa tarefa será realiza por meio
de política de desenvolvimento urbano que deve ser conduzida por
legislações infraconstitucionais e matizes sólidos sobre o espaço urbano.
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IV – O ESPAÇO POLÍTICO
As cidades concebidas na linha do sistema capitalista neoliberal
não possuem condições de prosperarem como '"cidades". Quando se
chega ao ponto de ter que constitucionalizar um instituto chamado de
"função social da cidade" em uma Carta Maior de caráter socializante,
muito além do aperfeiçoamento dos espaços públicos e de convivência
humana, indiretamente, há uma declaração sobre o fracasso e receio ao
que os grandes conglomerados humanos podem ou estão se tornando.
O surgimento da cidade está historicamente ligado à reunião de
pessoas propositadas a melhorarem de vida facilitando o acesso as mais
variáveis necessidades e prazeres do homem.
Ninguém muda do campo à cidade com a intenção de ser
explorado e marginalizado por um sistema econômico‐social que cativa a
carência por bens tacanhos e oferece em contrapartida migalhas.
O Brasil tem que ser interpretado sob a dimensão do espaço
(dizer como o espaço atua nas relações sociais gerando novas
interpretações), pois quanto mais ingredientes do observatório, mais
complexo e verdadeiro às formulações científicas.
Isso para entender que cada país relaciona o capitalismo de
forma diferente, já que há componentes pré‐existentes da identidade
histórica de um povo.
Como falar, por exemplo, em globalização e como o direito se
comporta diante dela na cidade, se o próprio direito é um sistema técnico
informacional que desqualifica o homem não integrado numa cidade
pulverizada pelas distâncias sociais.
Por essas ideias Habermas denomina de "Violência
Informacional" e a cidade atual seja, talvez, o caldeirão mais evidente das
assimetrias materiais e de informação.
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No relatório da ONU, Estados das Cidades da América Latina e
Caribe, mostra que um dos vilões das cidades Latino Americanas está na
defasagem e ausência da legislação infraconstitucional.
Sob esse ponto de vista, a democracia, base de governabilidade
constitucional, não pode ser apenas uma forma jurídica: ela tem sempre
forte componente social.
IV.a. Democracia em ajustes
A democracia que se lê na Constituição não é a mesma que
acontece (ou não) nas periferias urbanas, nos bairros "nobres", nas favelas
paulistas, nos mucambos nordestinos, nos condominios de praia em
laranjeiras ou nas universidade públicas do Brasil.
Nesse tocante, interessante notar como, pelo menos, na Grécia
antiga eles eram mais cândido que os atuais governos brasileiros.
É sabido que Aristóteles não era muito simpático à ideia de
"democracia"[3]. Mesmo, passado tanto tempo, não se mudou a ideia
central sobre democracia.
Em Atenas, um governo democrático, todos eram iguais e todos os votos valiam na quantidade de uma unidade. O que, necessariamente, era diferente, a qualidade de ser cidadão, pois somente o cidadão podia votar.
Este sujeito qualificado – cidadão – não podia ser mulher, escravo, estrangeiro, ter uma certa idade, renda e etc.
O que realmente mudou, para hoje, no Brasil, foi o conceito de cidadão e não de democracia.
Sob o escudo constitucional, só não é considerado cidadão aquele que não possui pleno gozo dos direitos políticos passivos e ativos: o menor de dezesseis anos, que ainda não pode votar, em regra (art. 14, I, II, c, CF/88).
No prisma da lei, todos aqueles acima dos dezesseis anos são cidadãos iguais com os mesmos direitos e deveres.
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Assim, o direito é uma relação social, diferente da ideologia jurídica como primado de justiça; uma relação social determinada em dado momento histórico condicionado por cânones econômicos e sociais.
A cidade configura nesses meandros da democracia o palco de inovação das ideias urgidas pelo processo dialético emergido, naturalmente, pelos encontros, acasos e escolhas das pessoas que ali convivem. Muito embora, os espaços da esfera pública precisam ser efetivados pelo Estado para que o movimento de ideias possa transitar.
O espaço urbano, além de possuir o papel de comando técnico da produção de bens de consumo, possui papel elementar político dessa mesma produção.
A forma de fazer política guiada pela democratização da cidade é a pedra angular que executa a função social da cidade enquanto possibilidade de trazer luz ao fazer política do cidadão.
Nas palavras de Milton Santos, confirma com precisão:
"O mundo, confusamente enxergado a partir desses lugares, é visto como um parceiro inconstante. Sem dúvidas, os diversos atores têm interesses diferentes, às vezes convergentes, certamente complementares. Trata-se de uma produção local mista, matizada, contraditória de ideias. São visões do mundo, do país e do lugar elaboradas na cooperação e no conflito. Tal processo é criador de ambiguidades e de perplexidades, mas também de uma certeza dada pela emergência da cidade como um lugar político, cujo papel é duplo: ela é regulador do trabalho agrícola, sequioso de uma interpretação do movimento do mundo, e é a sede de uma sociedade local compósita e complexa, cuja diversidade constitui um permanente convite ao debate"[4].
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IV. b. Crescimento e ampliação da função social da cidade Uma cidade que planeja seu crescimento é aquela que prevê o
aumento da sua população do ponto de vista do território ligado ao
ordenamento de suas atividades para atender as demandas da sociedade
na forma espacial da sua ocupação.
Quando se escuta a expressão ao se deparar com uma cidade
desconchavada, "isso é falta de planejamento urbano", em verdade, não
é a ausência de planejamento que modula uma cidade, mas sim um
determinado planejamento posto a serviço aos que dominam
determinados setores estatais: os donos do capital[5].
A lei 10.257/2001 em seu artigo 2º ordena de maneira
peremptória que toda a política urbana deve ter por objetivo o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana
e para isso, discorre um rol que podemos considerar exemplificativo de
como executar e desenvolver tais institutos.
Por isso, tamanha importância na conceituação e delimitação
do que seja a função social da cidade para que os movimentos de pressão
democrática possam manifestar exigências mais palpáveis com o respaldo
de mandamento legal.
Um caso muito emblemático é a realidade no bairro Barra da
Tijuca no Rio de Janeiro. Uma área aberta imensa que em dado momento
inicial estava passível a uma ocupação democrática do solo a realizar uma
cidade socialmente integrada, no entanto, optou‐se por um modelo de
exclusão. Antigos proprietários de grandes glebas locais rentabilizaram
esses espaços criando grandes condomínios fechados.
Essa característica não deixa de ser uma estratégia de ocupação
que resultou num imenso espaço da cidade entregue a um determinado
segmento da sociedade, bastante elitizado.
A lógica que organiza a administração municipal deveria ser a
da função social da cidade, mas a lógica que se impõe é a do mercado.
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"Os capitais que ganham com a produção e exploração do
espaço urbano agem em função do seu valor de troca. Para eles,
a cidade é a mercadoria. É um produto resultante de
determinadas relações de produção. Se lembrarmos que a terra
urbana, ou um pedaço da cidade, constitui sempre uma
condição monopólio – ou seja, não há um trecho ou terreno
igual a outro, e sua localização não é reproduzível – estamos
diante de uma mercadoria especial que tem o atributo de
captar ganhos sob a forma de renda. A cidade é um grande
negócio e a renda imobiliária, seu motor central"[6].
Uma das alternativas para evitar essa crescente mercantilização
da cidade, a começar, por princípios trazidos pelo Movimento da Reforma
Urbana[7]:
A. A democratização da gestão da cidade, construir meios de comunicação entre povo e Estado, o que a sociedade tema dizer sobre e como a cidade deve ser gerida.
B. A regulação do solo urbano, o Estado deve ter função primordial nas diretrizes que já estão coletadas no Estatuto da Cidade e ir além à reestruturação dos espaços públicos para que a cidade não seja o objeto de mercado e as pessoas penalizadas por isso.
C. Talvez o mais importante seja o cumprimento da função social da propriedade, não podendo ser uma opção, mas um dever constitucional a todos os proprietários, pois, a propriedade está inserida num espaço urbano, e a cidade é um bem coletivo que deve ser respeitado.
Nesse sentido, a conjugação desses três elementos, podemos
estar primando pela função social da cidade, que justamento por ser um
construto social seu conceito é composto.
Não há como apequenar a importância da função social da
cidade já que estamos tangenciando um tema, que pela primeira vez na
história das constituições brasileiras, há a dedicação de um capítulo
(capítulo II do Título VII – Da ordem econômica e financeira) específico à
política urbana.
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IV. c. A importância do Estatuto da Cidade
A reunião do Plano Diretor que está na Constituição Federal,
art. 182, com o Estatuto da Cidade revela uma simbiose profícua que se
efetividade, estaria se contornando todas as diretrizes que instituem a
função social da cidade.
As ferramentas da lei nº. 10.257/2001 estão comaltadas,
resumidamente, em três vieses. A primeira é sobre a persuasão das
decisões políticas para um tipo de cidade integrativa e a serviços das
pessoas oferecendo acessibilidades às necessidades humanas. Um desses
instrumentos, de estímulo a uma cidade ordenada, está o IPTU
progressivo, art. 182, §4º, II, CF/88, a desapropriação por títulos da dívida
pública, art. 182, §4º, III, CF/88, as outorgas onerosas dos direitos de
construir e de uso, as operações urbanas consorciadas, o inovador estudo
de impacto de vizinhança e entre outros.
A segunda ferramenta é à promoção da regularização fundiária,
dessa forma, há o combate à clandestinidade do solo e, também, trazer
luz ao direito sobre a cidade informal ou irregular ou ilegal que subsiste
nos canteiros de exclusão e na maior parte nas periferias urbanas.
O terceiro, pode‐se dizer sobre o conjunto de medidas para uma
gestão mais democrática da cidade.
Desse desiderato, somente com muita vontade política será
possível aplicação plena do instituto da função social da cidade, pois a
regulação legislativa já está alicerçada.
V. CONCLUSÃO
A função social da cidade é um princípio constitucional que
permeia vários outros institutos jurídicos e precisa ser observado como
mandamento vinculativo. A legalidade desse princípio já foi conquista,
está generosamente repetida na Constituição Federal de 1988, nos Planos
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diretores e no Estatuto da Cidade. O acordo social a respeito de como e
para quem a cidade deve servi já foi firmado.
O maior imbróglio, que, por sua vez, ultrapassa a seara jurídica
sem isolá‐la, encontra‐se na implantação de uma lei contra a realidade das
disparidades das nossas cidades. Em bem da verdade o problema reside
na eficácia da função social da cidade e não na sua disposição legal.
O raciocínio que deve ser feito é entender que leis que
beneficiam a maioria e para a maioria são leis que articulam contra
interesses dos donos do poder. No momento de democracia vulnerável
que vive o Brasil, mais do que nunca, a maneira de dar efetividade à função
social da cidade é pelas manifestações públicas e resistência popular. A
democracia, no caso, é o canal de transmissão à eficácia de leis com
caráter socializante.
Um grupo social que historicamente está acostumando a ser
privilegiado pelos organismos governamentais será contumaz às medidas
políticas que priorizam o bem estar geral. Isso, porque, quando se exige
isonomia social a quem sempre foi privilegiado e alguns degraus tão que
ceder, acaba por soar como opressão e aparente injustiça, a esses setores
excepcionais.
Por fim, afinal, a cidade é para quem? Para atender a maioria
das necessidades socais ou para barganhar negócios e rentabilizar o lucro
imobiliário? Os terrenos e ocupações irregulares são ou não são partes da
cidade? Nos lugares irregulares o serviço público não é prestado, porque
para o direito esse lugar não existe. Se a maior parte de cidade está
marginalizada e irregular, quais são os cidadãos que possuem direito a
cidades? Ou melhor, quem pode ser cidadão sem a ilusão de óptica que o
texto constitucional nos proporciona.
VI. BIBLIOGRAFIA ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Tradução
Zilda Hutchinson Schikd Silva, Rio de Janeiro. Forense, 3ª edição, 2011.
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BENJAMIN, Antônio Hermann. Reflexões sobre a hipertrofia do direito de propriedade na tutela da reserva legal e das áreas de preservação permanente. In: Anais do 2° Congresso Internacional de Direito Ambiental. São Paulo: Imprensa Oficial, 1997.
BURDEAU,Georges. Traité de Science Politique, vol. VII, Paris, 1957.
COMPARATO, Fábio Konder. A função social da propriedade dos bens de produção. Anais do XII Congresso Nacional de Procuradores do Estado. Salvador: PGE-BA, 1986.
DA SILVA. José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Tradução Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
FELIPPE, Marcio Sotelo. Direito e moral. 1ª edição – São Paulo: Para entender direito, 2014.
FERNANDES, Edésio. Direito urbanístico e política urbana no Brasil: uma introdução. In “Direito e política urbana no Brasil”. Edésio Fernandes organizador. Belo Horizonte: Del Rey, 2001
MARICATO. Erminia. Para entender a crise urbana. Ed. Expressão Popular, 1º ed. São Paulo, 2015.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Novos aspectos da função social da propriedade no Direito Público. Revista de Direito Público. São Paulo: 1984, n.° 84.
SANTOS. Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. Editora Record, 25º ed. Rio de Janeiro-RJ, 2015.
STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Função sócio-ambiental da propriedade. Disponível em: . Acesso em 01 de dezembro de 2016.
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SUNDFELD, Carlos Ary. Função social da propriedade. In Temas de Direito Urbanístico, coordenado por Adilson Abreu Dallari. São Paulo: Revista dos Tribunais.
NOTAS:
[1] A constituição de 1967 com a EC/69 apenas trazia no Título III, Da Ordem Econômica e Social, a ideia de função social da propriedade: "Art. 160. A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios: I ‐ liberdade de iniciativa; II ‐ valorização do trabalho como condição da dignidade humana; III ‐ função social da propriedade; IV ‐ harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; V ‐ repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros; VI ‐ expansão das oportunidades de emprego produtivo".
A sociedade brasileira demorou a entender que uma cidade é formada, segundo o sistema econômico capitalista, por um conglomerado de propriedades privadas que precisam se relacionarem entre si no sentido de viabilizarem o mínimo de convivência humana. Mais do que exigir que seja cumprido a função social da propriedade numa dimensão individual e específica, a exigência dos níveis de complexidade interrelacionais das cidades, exigem uma dimensão coletiva, sendo expressada pela função social da cidade.
[2] O maior geógrafo produzido pelo Brasil, formado em direito, nasceu em 1926 na cidade de Brotas de Macaúbas-Ba. Faleceu, aos 74 anos, em 2001 em São Paulo Capital. Infelizmente, ainda hoje, no Brasil, o personagem ficou mais conhecido que sua obra. Foi exilado por 13 anos, durante a ditadura militar, onde estudou e trabalhou na França, principalmente. Autointitulou-se como "um cigano acadêmico solitário", pelas perambulações no mundo que o destino impôs e a dificuldade da elite intelectual na época em aceitar suas ideias. Hoje, suas ideias, são um marco e um novo paradigma para a geografia no Brasil e no mundo.
[3] Sabe-se que nessa época, 384 a 322 a.c. a palavra democracia ainda não existia, portanto era usado um termo semelhante politeia ou governo de muitos. Aristóteles de Estagira
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era, podemos dizer, um aristocrata, acreditava que somente os melhores deveriam governar.
[4] SANTOS. Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. Editora Record, 25º ed. Rio de Janeiro-RJ, 2015.
[5] As cidades estão mórbidas, porque o planejamento que foi feito deixou as coisas como estão. Não foi porque não existiu planejamento, é preciso haver um outro planejamento, o da função social da cidade.
[6] MARICATO. Erminia. Para entender a crise urbana. Ed. Expressão Popular, 1º ed. São Paulo, 2015.
[7] A Reforma Urbana é uma política de planejamento social elaborada a fim de democratizar o direito à cidade. A sua plataforma de ação se faz no sentido de readequar o espaço das cidades que não é utilizado ou que é utilizado de forma precária e, nesses locais, proporcionar a construção de moradias ou de espaços sociais públicos, que teriam a função de atender demandas como lazer, cultura, saúde, educação e outros.
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DIREITO COMO INSTRUMENTO POLÍTICO
CAROLINE QUAGLIATO ROVERI: Advogada.
Resumo: Este artigo realiza uma análise crítica do papel do direito na sociedade. O direito não tem como espoco o auxílio na formação de sociedade justa e igualitária, mas sim de manutenção do status quo do poder.
Palavras-chave: Função do Direito. Poder. Alienação. Política.
Introdução
É possível verificar a divergência entre o texto legal e o que é efetivamente aplicado; um grande exemplo é a reforma agrária, a Constituição prevê a função social da propriedade e apesar de auferir expressamente garantias sociais de dignidade ao homem, principalmente em seu artigo quinto, a reforma não foi feita. O vínculo do direito com o capitalismo e o favorecimento aos seus detentores faz com que as ideias da classe dominante se sobrepujam, mesmo havendo contínuas manifestações e organizações que defendem e reivindicam a realização desta garantia constitucional; assim como afirma Tarso de Mello:
Compreende-se, dessa forma, que não será nos exemplos de atuação de “ideologias críticas”(como a de Deguncho) que se encontrará o sentido da ideologia jurídica, mas sim na atuação cotidiana dos órgãos judiciais, das instituições correlatas, das posturas majoritárias da jurisprudência e da doutrina. Não onde há o ímpeto de mudança, mas onde reina a segurança da ordem é que o Direito aparece “precisamente como aquilo que ele próprio não
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é, como um todo sistemático, coerente, pleno e objetivo”[1]
Desenvolvimento
Existe uma previsibilidade da não aplicação dos dispositivos que preveem a reforma agrária, decorrentes da morosidade do sistema, manutenção de pensamentos consevadoristas e até com a promulgação da Lei do Estatuto das Terras, que garante a segurança jurídica para aqueles que não querem ver realizada a reforma. Uma segurança jurídica que era para ser nacional, para garantir a aplicação dos dispositivos legais passa a ser uma segurança jurídica de classes, que mantém o status quo; a função especulativa da terra sendo priorizada em relação à função social. O problema se agrava quando verificado que há, para as terras não produtivas, uma compensação, ao contrário do que deveria haver, uma punição, que é oriunda da desapropiação dessas terras, mediante pagamento prévio, justo e em dinheiro para os proprietários, como cita Fábio Konder Comparato:
...é antijurídica atribuir ao expropriado, em tal caso, uma indenização completa, correspondendte ao valor venal do bem mais juros compensatórios, como se não tivesse havido abuso de direito de propriedade. A Constituição, aliás, tanto no artigo quinto, XXIV, quanto no artigo 183, parágrafo terceiro, e no artigo 184 não fala em indenização pelo valor de mercado, mas sim em justa indenização, o que é bem diferente. A justiça indenizatória, no caso, é obviamente uma regra de proporcionalidade, ou seja, adaptação da decisão jurídica às circunstâncias de cada caso. Ressarcir integralmente aquele que descumpre o seu dever fundamental de propietário é proceder com manifesta injustiça, premiando o abuso[2].
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Para que haja a manutenção da “ordem”, nos moldes da classe dominante, se faz necessário o surgimento do sujeito de direito, se afastando da subjetividade real e suas diferenças reais; o direito é aplicado a partir do plano formal, a problemática social é deixada de lado. Tarso de Melo faz um apontamento importante para essa análise em seu livro:
...Sujeito de direito é a forma indispensável para que o Direito funcione socialmente segundo os interesses das classes dominante; a abstração de suas qualidades reais – todos são iguais perante a lei – consolida a desigualdade real. Enfim, a abstração do sujeito concreto em sujeito de direito não é para beneficiá-lo, mas para moldá-lo como engrenagem do sistema. [3]
Gilberto Bercovici compartilha desta ideia ao criticar a teoria da Constituição Dirigente, por ser auto-suficiente e acreditar que as normas constitucionais são passíveis de resolver os problemas sociais, sendo ressaltado o seu instrumentalismo, ignorando, portanto, a política e o Estado.[4]
Já Luiz Roberto Barboso analisou o excesso de emendas constitucionais e de promulgações de lei ordinárias e denominou esse fenômeno de inflação jurídica. Essa constante modificação caracteriza e aufere uma maior insegurança jurídica, política e social.[5]
Conclusão:
Este artigo teve por escopo demonstrar como parcelas da sociedade tão desiguais entre si tentam buscar os mesmos direitos, garantidos teoricamente sem distinção, mas mascarados pela legalidade que discrimina ao dizer que todos são iguais. Nesse sentido Muleka Mwewa menciona que “...Não basta legitimar tal integração sem considerar o quanto é limitado o transnacionalismo desta integração se pensada a partir das populações periféricas...”.[6]
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Ressaltou, ademais, como a linguagem pode ser utilizada como mecanismo ideológico, como a redação dos textos legais, que garantem direitos e que transformariam o Brasil em uma sociedade igualitária a primeira vista, é mais um aparato para a manutenção do poder.[7]
Nunca houve no Brasil a tentativa de integração da sociedade, mas sim utilização de subterfúgios para a marginalização.
Referências:
MELO, Tarso de. Direito e Ideologia: um estudo a partir da função social da propriedade rural. São Paulo: Expressão Popular, 2009.
FERNANDES, Bernardo Mançano. A Questão Agrária e a Justiça, p.114. São Paulo: Editora RT, 2000.
BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2005.
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
MWEWA, Muleka; FERNANDES, Gleiciani; GOMES, Patrícia. Sociedades Desiguais: Gênero, Gênero, Cidadania e identidades. São Leopoldo: Nova Harmonia, 2009.
MÉNDEZ, Juan E.; O’DONNELL, Guillermo; PINHEIRO, Paulo Sério. Democracia, Violência e Injustiça: O Não-Estado de Direito na América Latina, p. 12. São Paulo: Paz e Terra, 2000.
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