BOLETIM CONTEÚDO Boletim JURÍDICO N. 753 · » Anotações sobre o contrato de compra e venda internacional no contexto de crise: uma análise comparada ... Especialista em Direito

0

BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 753

(Ano VIII)

(07/12/2016)

ISSN- -

BRASÍLIA ‐ 2016

Boletim

Conteú

doJu

rídico-ISSN

–-

5

1 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57169

Boletim Conteúdo Jurídico n. 753 de 07/12/2016 (ano VIII) ISSN

‐ 1984‐0454

ConselhoEditorial

COORDENADOR GERAL (DF/GO/ESP) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade Granda/Espanha.

Coordenador do Direito Internacional (AM/Montreal/Canadá): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário

Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.

Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.

Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. SHN. Q. 02. Bl. F, Ed. Executive Office Tower. Sala 1308. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

BoletimConteudoJurıdico

Publicação

diária

Circ

ulaç

ão: A

cess

o ab

erto

e g

ratu

ito

2


‐ 1984‐0454

SUMÁRIO

COLUNISTA DO DIA

07/12/2016 Valdinei Cordeiro Coimbra

» O que se entende por criptoimputação? Qual(ais) a(s) sua(s)

consequência(s) para o processo penal? Como deve agir o Promotor

de Justiça a fim de evitá‐la?

ARTIGOS

07/12/2016 Matheus Alves do Nascimento » Participação política das minorias: o desafio da inclusão de pessoas com deficiência

no processo de tomada de decisões

07/12/2016 Rebeca Souza Henriques Silva

» Os precedentes judiciais no âmbito do controle difuso‐incidental de

constitucionalidade

07/12/2016 Thayná Barbosa Fioresi

» Breves apontamentos sobre a diminuição da maioridade penal brasileira sob a ótica

da mídia

07/12/2016 Tauã Lima Verdan Rangel

» In dubio pro ambiente? O critério da norma mais favorável ao meio ambiente

07/12/2016 Rafaelly Oliveira Freire dos Santos

» Anotações sobre o contrato de compra e venda internacional no contexto de crise:

uma análise comparada

07/12/2016 Gabriel Capristo Stecca

» Um ensaio pragmático sobre a função social da cidade

07/12/2016 Caroline Quagliato Roveri

» Direito como Instrumento Político

5



‐ 1984‐0454

www.conteudojuridico.com.br

O QUE SE ENTENDE POR CRIPTOIMPUTAÇÃO? QUAL(AIS) A(S) SUA(S) CONSEQUÊNCIA(S) PARA O PROCESSO PENAL? COMO DEVE AGIR O PROMOTOR DE JUSTIÇA A FIM DE EVITÁ‐LA?

VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Advogado exercendo o cargo de Assessor de Procurador-Geral da CLDF. Mestre em Direito Penal Internacional pela Universidade de Granada - Espanha. Mestrando em Direito e Políticas Públicas pelo UNICEUB. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pelo ICAT/UDF. Pós-graduado em Gestão Policial Judiciária pela ACP/PCDF-FORTIUM. Professor Universitário de Direito Penal e Orientação de Monografia. Delegado de Polícia da PCDF (aposentado). Já exerceu os cargos de Coordenador da Polícia Legislativa da Câmara Legislativa do Distrito Federal (COPOL/CLDF), Chefe de Gabinete da Administração do Varjão-DF. Chefe da Assessoria para Assuntos Especiais da PCDF. Chefe da Assessoria Técnica da Cidade do Varjão - DF; Presidente da CPD/CGP/PCDF. Assessor Institucional da PCDF. Secretário Executivo da PCDF. Diretor da DRCCP/CGP/PCDF. Diretor-adjunto da Divisão de Sequestros. Chefe-adjunto da 1ª Delegacia de Polícia. Assessor do Departamento de Polícia Especializada - DPE/PCDF. Chefe-adjunto da DRR/PCDF. Analista Judiciário do TJDF. Agente de Polícia Civil do DF. Agente Penitenciário do DF. Policial Militar do DF.

O título do presente paper foi uma das perguntas do Concurso do

Ministério Público do Estado de Goiás no ano de 2014.

A criptoimputação é a narração do fato eivada de grave deficiência,

mencionando superficialmente elementos do tipo penal em abstrato e sem

os mínimos elementos para a identificação do fato como típico e

antijurídico. Trata-se, destarte, da imputação maculada por grave situação

de deficiência na narração do fato imputado, imputação incompreensível,

4


‐ 1984‐0454

que dificulta o exercício de defesa. (Nestor Távora, Curso de Direito

Processual penal, 2016).

A crimptoimputação é muito comum em crimes tributários, quando o

Ministério Público formula a denúncia genérica, muitas vezes subsidiada

por Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP, promovida pelos

agentes do Fisco, sem a devida individualização da conduta, bem como da

respectiva autoria do verdadeiro sonegador, a exemplo daquelas em que os

agentes do Fisco aponta os sócios ou administradores constante no contrato

social da empresa como sendo os autores dos crimes tributários, sem,

contudo, realizar um mínimo de diligência, para confirmar (ou não) se a

sonegação fiscal foi promovida por aqueles que constam no contrato social.

Importante aqui pontuar a necessária distinção conceitual entre

denúncia geral e genérica, essencial para aferir a regularidade da peça

acusatória no âmbito das infrações de autoria coletiva, em especial nos

crimes societários (ou de gabinete), que são aqueles cometidos por

presentantes (administradores, diretores ou quaisquer outros membros

integrantes de órgão diretivo, sejam sócios ou não) da pessoa jurídica, em

concurso de pessoas. A denúncia geral, imputa o mesmo fato delituoso a

todos os integrantes dos representantes das sociedades empresárias

envolvidos na fraude fiscal, empresarial ou mesmo licitatória, enquanto que

a denúncia genérica é caracterizada pela imputação de vários fatos típicos,

genericamente, a integrantes da pessoa jurídica, sem delimitar,

minimamente, qual dos denunciados teria agido de tal ou qual maneira.

Patente, pois, que a criptoimputação da denúncia genérica vulnera os

princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, bem como a

norma extraída do art. 8º, 2, "b" e "c", da Convenção Americana de Direitos

Humanos e do art. 41 do CPP, haja vista a indevida obstaculização do

5



‐ 1984‐0454

direito conferido ao acusado de preparar dignamente sua defesa. (STJ, RHC

72074 / MG)

No tocante às consequências da criptoimputação, conforme constou

da resposta padrão divulgada pela banca do concurso, a primeira

consequência é a rejeição da denúncia, sem necessidade de manifestação

do denunciado. Por outro lado, se for recebida a denúncia eivada pela

criptoimputação, equivocadamente, deverá o juiz absolver sumariamente o

réu com fundamento no art. 397, III, do CPP, após a defesa preliminar,

quando o advogado deverá alegar essa deficiência (a criptoimputação),

sendo que se o juiz não acolher o pedido, será possível a impetração de

habeas corpus (CPP, art. 647 c/c art. 648, VI) em razão de faltar ao processo

elemento essencial configurador de nulidade (CPP, art. 564, IV).

Por fim, para evitar a criptoimputação, deve o promotor de Justiça

observar o art. 41 do CPP, descrevendo de modo preciso os elementos

estruturais que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver,

ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é

inocente.

Assim, deve o promotor explicitar o liame do fato descrito com a

pessoa do denunciado, malgrado a desnecessidade da pormenorização das

condutas, até pelas comuns limitações de elementos de informações

angariados nos crimes societários, por ocasião do oferecimento da

denúncia, sob pena de inviabilizar a persecução penal nesses crimes. A

acusação deve correlacionar com o mínimo de concretude os fatos

delituosos com a atividade do acusado, não sendo suficiente a condição de

sócio da sociedade, sob pena de responsabilização objetiva (STJ, RHC

64073 / PI

6


‐ 1984‐0454


PARTICIPAÇÃO POLÍTICA DAS MINORIAS: O DESAFIO DA INCLUSÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NO PROCESSO DE TOMADA DE DECISÕES

MATHEUS ALVES DO NASCIMENTO: Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Anhanguera-Uniderp (2013). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará (2011). Advogado.

RESUMO: Este trabalho insere‐se no contexto do estudo dos direitos das

minorias, mais especificamente dos das pessoas com deficiência, no

âmbito do processo de tomadas de decisões, mormente o político, com o

fim de que seus direitos sejam ouvidos e efetivados, em conformidade

com o artigo 29, da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com

Deficiência, recepcionada com o status de emenda constitucional (artigo

5º, §3º, da Constituição da República) pelo Decreto 6.949/2009 e com o

artigo 76, do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015).

PALAVRAS‐CHAVES: Pessoa com deficiência; Participação política; Direito

das minorias; Processo de tomada de decisões; Convenção sobre os

Direitos das Pessoas com Deficiência.

ABSTRACT: This paper fits into the context of the study of minority rights,

specifically the rights of people with disabilities within the decision‐

making process, especially political, in order that their rights are heard and

accomplished, in accordance with the Article 29 of the Convention on the

Rights of Persons with Disabilities, approved with the status of

constitutional amendment (Article 5, §3 of the Brazilian Constitution) by

Decree 6.949/2009 and with the Article 76 of the Person with Disabilities

Act (Law 13.146/2015).

KEYWORDS: person with disabilities; political participation; rights of the

minorities; decision‐making process; Convention on the Rights of Persons

with Disabilities.

5



‐ 1984‐0454

. INTRODUÇÃO

No presente século, é crescente a preocupação dos governos

em demonstrar a efetivação dos direitos humanos, principalmente

quando passam a recepcionar em seu ordenamento interno os tratados

sobre o tema.

A República Federativa do Brasil tem demonstrado

sensibilidade à temática, o que se pode ver por sua atuação constante

junto a organismos internacionais, como a Organização das Nações Unidas

(ONU) e suas comissões e conselhos. Nesse contexto, vale destacar a

participação da nação brasileira na elaboração e ratificação da primeira

convenção internacional de direitos humanos do século XXI: a Convenção

sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de dezembro de 2006, a

partir de agora identificada pelo acrônimo CDPD.

Não se ateve, entretanto, nosso país em apenas ratificar o

documento, mas também a recepcioná‐lo como equivalente a emenda

constitucional, nos termos do artigo 5º, §3º da Constituição da República

(CRFB), por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008 e do

Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009. Mais recentemente, foi

promulgada a Lei 13.146/2015, que criou o Estatuto da Pessoa com

Deficiência (doravante EPD), destinado a “assegurar e a promover, em

condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades

fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e

cidadania” (art. 1º, do EPD). Esse reconhecimento dado aos direitos das

pessoas com deficiência é, inegavelmente, um marco na concretização

dos direitos humanos, sobretudo os das minorias, como as pessoas com

deficiência.

Urge, no entanto, que tal conquista seja plenamente divulgada,

para que os Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo possam dela ter

ciência e também buscar sua efetivação, principalmente agora em que seu

descumprimento fere os direitos fundamentais das pessoas com

deficiência, e não somente delas, como também de seus parentes e

amigos, outras minorias e, por que não dizer, da própria sociedade, visto

8


‐ 1984‐0454

que fere a matriz da dignidade humana, fundamento de nossa república

(artigo 1º, III, da CRFB).

Nesse ínterim, trazemos à discussão a importância da

participação política das pessoas com deficiência, apregoada nos artigos

29, da CDPD e 76, do EPD. Quando falamos de participação política,

entendemos tanto os meios de acessibilidade para o voto, como a própria

influência da pessoa com deficiência no processo de tomada de decisões.

Este segundo aspecto é o que será mais abordado em nosso estudo.

. ASPECTOS CONCEITUAIS

Segundo dados da Organização Mundial da Saúde (WORLD

HEALTH ORGANIZATION, 2012, p. 31), cerca de um bilhão de pessoas – ou

15% da população do globo ‐ possui algum tipo de deficiência. Já no Brasil,

o Censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) de 2010

(SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA,

2012, p. 6 e 11) atestou que 23,9% do povo brasileiro possuem deficiência,

com índices maiores na região Nordeste (26,63% de sua população total).

Como se vê, as pessoas com deficiência são uma das minorias

mais presentes no Brasil. Cumpre, no entanto, entender sob quais

perspectivas compreendem‐se os termos “minoria” e “pessoa com

deficiência”.

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, em

seu artigo 27, trata das minorias em seu aspecto étnico, religioso ou

linguístico, presente tipicamente em países europeus e norte‐americanos,

que possuem altos índices de imigração. Boa parte dos documentos

internacionais sobre as minorias tratam de seus direitos, mas não trazem

um conceito que possa delimitar o termo.

Muito se tem analisado a terminologia “minoria nacional”.

Alerta Šmihula (2009, p. 46), porém, que “criar uma definição oficial

aceitável (e legalmente compulsória) de minorias nacionais é uma medida

trabalhosa”, podendo ser, inclusive, impossível devido às diferenças

culturais. Ele sugere seis quesitos para que elas sejam teoricamente

reconhecidas: 1) devem ser numericamente inferiores que o restante da

5



‐ 1984‐0454

população do estado ou parte do estado; 2) não devem estar em posição

dominante; 3) devem possuir cultura, língua, religião, raça etc. distintas

do restante da população; 4) seus membros devem ter vontade de

preservar sua especificidade; 5) seus membros são cidadãos do estado

onde tem o status de minoria; e 6) devem ter uma presença de longo prazo

no território em que vivem (ŠMIHULA, 2009, p. 50). Cremos que os itens 4

e 5 são os mais importantes no que concerne a este trabalho, visto que

tratam da consciência política e da cidadania do grupo minoritário.

No caso do Brasil, existe também um impasse na delimitação do

conceito de minoria, até porque aqui sobressai a ideia de minoria social,

composta daqueles que, por apresentarem diferenças físicas ou culturais,

sofrem com a exclusão e a discriminação. Saliente‐se que se pode,

inclusive, considerar as minorias sociais a maioria numérica no país,

sendo, não obstante, “amplamente minoritária em relação ao acesso ao

poder político, econômico, social, cultural, ou seja, é amplamente

minoritária em relação aos seus direitos elementares, no plano dos

Direitos Humanos e da Cidadania” (WOITOWICZ, 2006, p. 6).

Há, do mesmo modo, uma multiplicidade terminológica sobre o

conceito de pessoa com deficiência, que também é chamada de

deficiente, inválida, excepcional, deficitária, pessoa portadora de

deficiência, pessoa portadora de necessidades especiais, portadora de

defeitos (ASSIS; POZZOLI, 2005, p. 234), além de outras. A Constituição e

boa parte da legislação federal utilizam a expressão “pessoa portadora de

deficiência”, mas não a definem.

Com lucidez exemplar, quando discutem sobre o problema e a

necessidade da unificação terminológica, afirmam Assis e Pozzoli (2005, p.

234) que é importante que se chegue a uma definição, uma vez que ela

pode subtrair a problematização do conceito de pessoa com deficiência,

possibilitando o controle das incertezas presentes nos textos jurídicos.

Para eles, “a insegurança e a incerteza aumentam quando, para apontar o

mesmo fenômeno ou a mesma situação, são utilizadas várias palavras

diferentes”, como os “sinônimos” citados acima.

10


‐ 1984‐0454

Cumpre destacar que há uma classificação, elaborada pela

OMS, que distingue deficiência, incapacidade e desvantagem (em

inglês, impairment, disability e handicap). Costa (2008, p. 29) explica,

segundo essa classificação, que a primeira seria “qualquer” perda ou

anormalidade de estrutura ou função psicológica, fisiológica ou

anatômica. A incapacidade define‐se como “qualquer redução ou falta

(resultante de uma deficiência) de capacidades para exercer uma

atividade de forma, ou dentro dos limites considerados normais para o ser

humano”. A desvantagem, finalmente, corresponde a um “impedimento

sofrido por um dado indivíduo, resultante de uma deficiência ou

incapacidade, que lhe limita ou lhe impede o desempenho de uma

atividade considerada normal para esse indivíduo, considerando a idade,

o sexo e os fatores socioculturais”[1].

Considerando os comentários supracitados, tomamos por

melhor abordagem a trazida no Preâmbulo da CDPD (alínea “e”), que

entende a deficiência como um “conceito em evolução e que a deficiência

resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas

às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação

dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as

demais pessoas”.

Note‐se o aspecto revolucionário da definição de deficiência

feito pela Convenção, pois aborda a constante evolução do conceito,

trazendo um caráter mais social e interativo a este, e retirando a

imposição da visão de deficiência como doença, como a exposta na

Classificação Internacional de Doenças (CID) – daí o caráter

preconceituoso de nominar as pessoas com deficiência de inválidas,

deficitárias, defeituosas, etc. Aqui, ela se origina não das próprias pessoas

com deficiência, mas, sim, da interação delas entre si e com a sociedade:

havendo inclusão e participação efetiva, inexiste deficiência[2]! Neste

caso, pode‐se inclusive trazer à discussão a inserção no rol de pessoas com

deficiência descritas no Decreto n. 5.296/04 de outras com alguma

disfunção, como as obesas e os cegos monoculares.

Sobre o termo “pessoa portadora de deficiência”, largamente

utilizado na legislação brasileira, tanto constitucional como

5



‐ 1984‐0454

infraconstitucional (mas que vem sendo substituído por “pessoa com

deficiência”, a exemplo do EPD), e adotado por muitos doutrinadores, não

concordamos com sua utilização. O termo portar, segundo o dicionário

Aurélio, significa carregar consigo, levar, conduzir. Como se vê, este verbo

indica ações, o que não se coadunam com a ideia de pessoa com

deficiência, que geralmente tem, possui uma incapacidade permanente

ou de longa duração, de causa congênita ou acidental. O termo portador

poderia até ser usado no contexto de algumas pessoas com necessidades

especiais, como o portador do vírus HIV, por carregar, trazer consigo o

vírus causador da AIDS. Não há lógica, no entanto, dizer que um cego

“carrega” sua cegueira, um surdo, a sua surdez, ou um paraplégico, a sua

falta de locomoção.

Preferível o termo “pessoa com deficiência”[3], pois além de

semanticamente correto, é ainda apregoado por organismos

internacionais, tais como a ONU e a OMS. Entendemos, ainda, que, ao

utilizar essa terminologia, dá‐se primazia à palavra “pessoa” em

detrimento de “portador”, muitas vezes mais utilizado, como quando se

vê, digamos, uma placa de dizeres “vaga destinada a portador de

deficiência”. Quando se refere por meio da expressão “pessoa com

deficiência”, remete‐se ao valor da dignidade da pessoa humana, o

primado dos direitos fundamentais e alicerce do sistema constitucional

atual.

. PARTICIPAÇÃO POLÍTICA DAS MINORIAS

As tensões sociais e políticas envolvendo minorias nacionais e

sociais têm motivado amplas discussões entre os Estados soberanos,

mormente na Europa e no âmbito de organizações internacionais. O

Conselho de Direitos Humanos da ONU, considerando esta problemática,

instituiu o Fórum sobre Assuntos das Minorias, por meio da Resolução

6/15, de setembro de 2007. Já em sua segunda sessão, de novembro de

2009, o Fórum passou a discutir sobre “Minorias e Participação Política

Efetiva”, dada a imperiosidade em tratar sobre a efetivação do direito de

participação desse grupo em processos decisórios.

12


‐ 1984‐0454

A avença sobre o tema é recorrente. No campo filosófico, Alves

(2009, p. 469‐470), baseado em Ortega y Gasset, aborda o embate entre

minoria e massa, entendendo que o dinamismo entre esses dois fatores

gera a sociedade. O que ocorre, entretanto, é que, por ser maioria, a

massa passa a atuar “diretamente sem lei, por meio de pressões materiais,

impondo gostos e aspirações”, prejudicando o exercício pleno dos direitos

por parte das minorias. Daí a necessidade de se repensar o modelo

democrático como democracia da maioria, o que, para nós, é tirania da

maioria[4]. Ortega y Gasset (apud ALVES, 2009, p. 470) trata disso quando

fala da politização das massas:

[...] quando a massa se sente insatisfeita, ou

simplesmente tem algum forte desejo, é para ela

uma grande tentação essa possibilidade permanente

e segura de conseguir tudo – sem esforço, luta,

dúvida ou risco ‐, sem precisar fazer nada além de

apertar a mola e ligar a portentosa máquina. A massa

diz para si mesma: “O Estado sou eu”, o que é um

erro completo. O Estado só é a massa no sentido que

se pode dizer que dois homens são idênticos porque

nenhum deles se chama João. O Estado

contemporâneo e a massa só coincidem em ser

anônimos. Mas acontece que o homem‐massa pensa,

de fato, que ele é o Estado, e tenderá cada vez mais a

fazê‐lo funcionar a qualquer pretexto, a esmagar com

ele qualquer minoria criadora que o perturbe – o que

perturbe em qualquer campo: na política, nas idéias,

na indústria.(destacamos)

No momento em que a minoria começa a lutar por sua

autoafirmação, a maioria, a “massa”, sente‐se ameaçada e, como

mencionado por Ortega y Gasset, por pensar ser o próprio Estado, acaba

por oprimir ou até suprimir a manifestação da minoria, qualquer que ela

seja, em qualquer aspecto.

O Fórum da ONU para Assuntos das Minorias (s/d, p. 28)

concluiu pela grande importância da participação política das minorias:

5



‐ 1984‐0454

Muitas situações em todo o mundo demonstram

que uma adequada representação de pessoas

pertencentes a minorias na política e na tomada de

decisões pela sociedade civil é fundamental para

quebrar o ciclo de discriminação e exclusão sofrido

por membros desses grupos, bem como os muitas

vezes desproporcionais níveis de pobreza, e outros

impedimentos ao pleno gozo dos direitos civis,

culturais, econômicos, políticos e sociais. Assegurar

uma participação significativa e informada e a gestão

pelas minorias de matérias que lhes digam

diretamente respeito é um meio de promover

estabilidade e integração nas sociedades onde as

minorias vivem (tradução livre).

Quais métodos seriam, então, úteis para que esse direito fosse

concretizado, contribuindo, desta forma, com práticas de boa governança,

que aliviam as tensões, servindo ao propósito de prevenção de conflitos,

tais como os que envolvem minorias religiosas, como os católicos da

Irlanda do Norte protestante, étnicas, como os chechenos na Rússia, e

sociais, como as mulheres em países islâmicos?

Em estudo baseado em relatório encomendado pelo Comitê de

Especialistas em questões relacionadas à Proteção de Minorias (DH‐MIN),

do Conselho da Europa, Frowein e Bank (2008, p. 78) analisam

detidamente as maneiras utilizadas pelas nações europeias para assegurar

a participação política das minorias nacionais, que têm ocorrido nos

âmbitos de: i) representação parlamentar de minorias e o exercício do

controle parlamentar; ii) representação das minorias em órgãos

governamentais; iii) canais informais de participação; iv) diferentes formas

de autonomia; e v) abordagens em sistemas federais.

Quando tratam, particularmente, da primeira forma de

representação, Frowein e Bank (2008, p. 79) trazem à baila a questão de

que a liberdade de associação é “pré‐condição fundamental para a

integração de minorias a um Estado”, podendo os segmentos minoritários

criar organizações e partidos políticos, almejando à transmissão de seus

14


‐ 1984‐0454

interesses na esfera política. Este direito humano fundamental é esposado

nos artigos 5°, XVIII e 17 da Constituição Brasileira, bem como no artigo

22, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos[5].

Por suas limitações, sobretudo de ordem numérica, as minorias

precisam de ações afirmativas para que possam alcançar maior

representatividade no Poder Legislativo. Os autores acima citados

asseveram que, conquanto seja interessante um “partido da minoria”, a

presença da “minoria no partido” não obsta que seus interesses sejam

ouvidos. Essa assertiva, em nossa opinião, seria, inclusive, melhor

aplicável no contexto político‐partidário brasileiro, em que praticamente

inexiste a cultura de criação de partido para representar interesses

exclusivos de um segmento minoritário.

Em algumas hipóteses, os membros das minorias

podem defender os interesses delas enquanto

membros de partidos políticos comuns. Se essa

concepção tem êxito e os interesses da minoria são

dessa forma respeitados, isso pode ser tido como um

sinal positivo de que as preferências políticas não

mais seguem limites étnicos ou linguísticos [ou

sociais, ousamos dizer, no caso das minorias

brasileiras].

[...]

Contudo, a acomodação dos interesses da

minoria dentro da estrutura geral do partido

somente parece ter real propensão ao sucesso se as

minorias formam uma parte da população que é

substancial o bastante para atrair a atenção no

estabelecimento de programas políticos (FROWEIN;

BANK, 2008, p. 79‐80).

Mesmo que haja essa inclusão da “minoria no partido”, ainda é

preciso que sejam concedidos certos privilégios, a fim de que o direito de

igualdade de participação no processo de tomada de decisões seja

garantido. Para tanto, alterações nos sistemas eleitorais seriam

5



‐ 1984‐0454

aconselháveis, tais como (FROWEIN; BANK, 2008, p. 82): 1) diminuição do

coeficiente eleitoral a ser obtido para ingresso no parlamento; 2) reserva

de assentos; 3) redução das filiações necessárias para registro de um

partido; 4) delimitação favorável das circunscrições eleitorais,

especialmente, no caso de votação majoritária; e 5) financiamento

privilegiado a partidos de minorias.

Todas essas medidas iriam, sobremaneira, facilitar a construção

de uma democracia plural, inclusiva e participativa, em que não somente

a vontade da maioria prevalece, pois se deve deferir igualdade de

participação política às minorias, seja como cidadãos votantes ou votados,

de forma que a fraternidade exaltada no ideário da Revolução Francesa

realize‐se[6].

PARTICIPAÇÃO POLÍTICA DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

. . Breve histórico das pessoas com deficiência: da antiguidade à

publicação da Convenção da ONU sobre seus direitos

As pessoas com deficiência, como as demais minorias, sempre

sofreram com o preconceito. Durante toda a história da humanidade, sua

figura foi controversa. Na maioria das vezes, havia um tratamento

discriminatório, como o lançamento das crianças espartanas com “má‐

formação” no abismo do monte Taygetos (MELO, 2004, p. 29). Mais

raramente, considerava‐se que pessoas com deficiência possuíam algo

especial, sendo divinizadas, tratadas como conselheiras, como os cegos e

deficientes físicos da tribo Semang, na Malásia (MELO, 2004, p. 27).

Na Grécia Antiga, Platão, durante a decadência da democracia

ateniense, buscando a construção de um Estado ideal, adota um discurso

eugênico, afirmando que “os melhores homens devem se unir às melhores

mulheres, o mais frequentemente possível, e os defeituosos às

defeituosas, o mais raro possível” (ASSIS; POZZOLI, 2005, p. 64).

Aristóteles, apesar de defender, de certa forma, a eugenia, procurou

incluir as pessoas com deficiência, ao apregoar que, em vez de sustentá‐

los, dever‐se‐ia dar‐lhes um emprego, ensinando‐lhes a desempenhar

uma tarefa útil (MELO, 2004, p. 31).

16


‐ 1984‐0454

A visão preconceituosa quanto às pessoas com deficiência

prolongou‐se também na Idade Média e Moderna, com raras exceções.

Com o surgimento do Estado Moderno, vinculado às teorias

contratualistas da soberania e influenciado pelo crescente capitalismo

impulsionado pelas grandes navegações, separam‐se os trabalhadores dos

meios de produção, da propriedade, que são do soberano. Com isso, surge

uma grande quantidade de pessoas sem ocupação, por não haver vagas o

bastante nas manufaturas, o que é maximizado com a Revolução

Industrial.

O aviltamento dos trabalhadores é flagrante, sendo homens,

mulheres e crianças, indistintamente, submetidos a longas horas de

trabalho pesado em galpões com pouca iluminação e ventilação, com

horários exíguos para alimentação e poucas horas de sono. Não é de se

admirar, portanto, o grande número de pessoas que tinham seus

membros decepados pelas máquinas ou se contaminavam com vírus e

bactérias que se proliferavam fartamente nas fábricas. Não havia, por

óbvio, nenhuma assistência ou mesmo política estatal de integração das

pessoas que não mais se conformavam ao trabalho exigido nas linhas de

produção.

Tal situação alterou‐se substancialmente com o advento do

século XX, mormente após a Segunda Guerra Mundial, com a criação da

ONU e a promulgação da Declaração Universal dos Direitos do Homem,

em 1948. O problema de reabilitação e reinclusão dos ex‐combatentes

que foram mutilados durante as guerras foi decisivo para que os direitos

das pessoas com deficiência fossem finalmente ouvidos, já que estas

“desejavam permanecer ativas, uma vez que haviam ocupado, com bons

resultados, os postos vagos na indústria, comércio e serviços deixados por

aqueles que haviam sido convocados para a guerra”, (MELO, 2004, p. 37).

Neste mote, um dos primeiros documentos internacionais a tratar

especificamente sobre direitos das pessoas com deficiência foi a

Recomendação n. 99 (sobre Reabilitação Vocacional), da Organização

Internacional do Trabalho (OIT), de 1955.

No decorrer dos anos seguintes, outros documentos

internacionais trataram sobre os direitos das pessoas com deficiência, tais

5



‐ 1984‐0454

como a Declaração dos Direitos do Deficiente Mental (1971) e a

Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes (1975), ambas das Nações

Unidas. A própria ONU instituiu o ano de 1981 como o “Ano Internacional

dos Deficientes” e, por meio de sua Assembleia Geral, criou o Programa

Mundial de Ação relativo às Pessoas Deficientes (PAM‐ONU), a partir do

qual o tema de inclusão dessa minoria passou a ser discutido como

questão de direitos humanos e não como política estatal de

assistencialismo/paternalismo.

No âmbito do sistema interamericano de direitos humanos, a

Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos aprovou a

Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de

Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, aprovada em

1999 e internalizada no Brasil pelo Decreto 3.956/2001.

O tema, não obstante, acabou tendo suas discussões

arrefecidas com o passar do tempo, mesmo em meio aos apelos dos

ativistas dos direitos das pessoas com deficiência para que se elaborasse

uma convenção específica no sistema onusiano que lhes atendesse, uma

vez que as declarações anteriores não conseguiram mudar o pensamento

dos Estados e da sociedade, como assevera a ex‐Subsecretária Nacional

de Promoção dos Direitos das Pessoas com Deficiência, Izabel Maria

Madeira de Loureiro Maior (BRASIL, 2010, p. 7).

O presidente mexicano Vicente Fox retomou a discussão ao

propor, na Assembleia Geral da ONU de 2001, que se fizesse a Convenção

sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, cuja elaboração, que ficou

a cargo da Comissão de Assuntos Econômicos e Sociais das Nações Unidas,

foi inovadora, visto que oficializou a participação das pessoas com

deficiência durante todo o procedimento.

Essa participação na feitura da CDPD ocorreu graças aos

próprios esforços dessa minoria, que criou um “Grupo de Trabalho sobre

a Deficiência”, promovendo a definição de estratégias, maximização de

seu potencial e união das pessoas com deficiência em uma só voz, com o

lema “Nada sobre nós sem nós”. O comitê ad hoc acatou a inclusão desse

grupo de trabalho, dando‐lhe o poder de escolher as entidades não‐

18


‐ 1984‐0454

governamentais que dele participariam, sendo nomeadas aquelas

vinculadas à Aliança Internacional para a Deficiência (International

Disability Alliance – IDA), que é a rede organizações globais e regionais de

pessoas com deficiência, tais como a União Mundial dos Cegos e a

Federação Mundial dos Surdos (CERTEZA, 2006).

Finalmente, em 13 de dezembro de 2006, foi promulgada pela

Assembleia Geral das Nações Unidas a Convenção sobre os Direitos das

Pessoas com Deficiência (Convention on the Rights of Persons with

Disabilities, em inglês), primeiro tratado internacional de direitos

humanos da ONU no século XXI, assinada pelo Brasil em 30 de março de

2007 e recepcionada em nosso ordenamento com status de emenda

constitucional pelo Decreto Legislativo 186/2008 e pelo Decreto

6.949/2009, abordando os direitos e garantias das pessoas com

deficiência em relação a, dentre outros, acessibilidade, educação, saúde,

trabalho, igualdade de oportunidades e, enfim, participação política das

pessoas com deficiência. Esta última é aventada nos seguintes termos:

Artigo – Participação na vida política e

pública

Os Estados Partes garantirão às pessoas com

deficiência direitos políticos e oportunidade de

exercê‐los em condições de igualdade com as demais

pessoas, e deverão:

a) Assegurar que as pessoas com deficiência

possam participar efetiva e plenamente na vida

política e pública, em igualdade de oportunidades

com as demais pessoas, diretamente ou por meio de

representantes livremente escolhidos, incluindo o

direito e a oportunidade de votarem e serem votadas,

mediante, entre outros:

i) Garantia de que os procedimentos, instalações

e materiais e equipamentos para votação serão

apropriados, acessíveis e de fácil compreensão e uso;

5



‐ 1984‐0454

ii) Proteção do direito das pessoas com

deficiência ao voto secreto em eleições e plebiscitos,

sem intimidação, e a candidatar‐se nas eleições,

efetivamente ocupar cargos eletivos e desempenhar

quaisquer funções públicas em todos os níveis de

governo, usando novas tecnologias assistivas,

quando apropriado;

iii) Garantia da livre expressão de vontade das

pessoas com deficiência como eleitores e, para tanto,

sempre que necessário e a seu pedido, permissão

para que elas sejam auxiliadas na votação por uma

pessoa de sua escolha;

b) Promover ativamente um ambiente em que as

pessoas com deficiência possam participar efetiva e

plenamente na condução das questões públicas, sem

discriminação e em igualdade de oportunidades com

as demais pessoas, e encorajar sua participação nas

questões públicas, mediante:

i) Participação em organizações não‐

governamentais relacionadas com a vida pública e

política do país, bem como em atividades e

administração de partidos políticos;

ii) Formação de organizações para representar

pessoas com deficiência em níveis internacional,

regional, nacional e local, bem como a filiação de

pessoas com deficiência a tais organizações. (grifos e

destaques nossos)

Como visto acima, a CDPD trata dos direitos políticos das

pessoas com deficiência sob dois aspectos, expostos nas alíneas “a” e “b”.

A primeira aborda a participação na vida pública e política, em igualdade

de oportunidades e com a utilização de meios que facilitem sua expressão

política, enquanto a segunda discorre sobre a participação na condução

de questões públicas, apregoando a importância do direito de liberdade

20


‐ 1984‐0454

de associação, bem como da ação de organizações não‐governamentais e

de órgãos e conselhos executivos.

Em comentário a este artigo, o ex‐deputado estadual capixaba

Cláudio Vereza louva à sua inédita inclusão, pois é prova da consolidação

da democracia em nível internacional, obrigando que todos (Estado,

sociedade e as próprias pessoas com deficiência) promovam condições

para o exercício pleno e digno da cidadania deste segmento social

minoritário.

Isto não se traduz apenas na garantia de que as

pessoas com deficiência possam votar com

facilidade. Requer investimentos na formação e

qualificação para que as pessoas tenham condições

de participar ativamente da vida da sociedade, seja

em entidades ou movimentos, seja em comissões ou

conselhos de direitos, ou mesmo para que possam

votar com consciência, ou serem elas próprias

candidatos e candidatas aos cargos em disputa. É

preciso que as informações possam ser acessadas

sem nenhum entrave, transformando assim estas

pessoas em protagonistas de sua própria trajetória.

Ao participar da vida pública, por exemplo, as

pessoas podem ajudar a conduzir as ações que

promovem qualidade de vida para todos. Passamos

assim de sujeitos passivos para sujeitos ativos na

construção da sociedade que sonhamos, para todos

e todas, independentemente de suas condições

pessoais e sociais (RESENDE; VITAL, 2008, p. 99‐100).

A participação política das pessoas com deficiência tem se

demonstrado robusta e firme, com a capacidade de trazer à tona a

discussão da efetivação de seus direitos humanos no bojo das Nações

Unidas, a ponto de não somente influenciarem na discussão da convenção

sobre seus direitos, mas, sobretudo, serem seus redatores, o que dá ainda

maior respaldo e legitimidade ao documento, quebrando a perspectiva

5



‐ 1984‐0454

errônea de que são incapazes de manifestar seus desejos e requerer a

concretização de suas prerrogativas e mostrando à comunidade

internacional a força da construção de uma sociedade democrática e

plural.

. . O movimento político das pessoas com deficiência no Brasil

Os estudos sobre pessoas com deficiência em nosso país ainda

são bastante limitados, havendo maior número de trabalhos abordando

essa minoria no âmbito da Educação e de direitos específicos, como ao

trabalho, à acessibilidade e à saúde. O movimento político‐social das

pessoas com deficiência, entretanto, ainda é pouco analisado, carecendo

de bibliografia sobre o tema.

Essa problemática é trazida em interessante artigo de Rosa e

Borba (2006). Nele, afirmam os autores que este movimento surgiu e foi

fortalecido entre as décadas de 1970 e 1980, pela conjugação dos

seguintes fatores:

1 – necessidades objetivas possibilitaram a

tomada de consciência de uma parcela das próprias

pessoas com deficiência no sentido de travarem lutas

na defesa dos seus direitos; 2 – a conjuntura nacional

favorável, em que movimentos políticos e sociais

lutavam contra a Ditadura Militar, na busca da

redemocratização, da participação e da garantia de

bens materiais; 3 – a mobilização internacional do

segmento das pessoas com deficiência forçando uma

conjuntura favorável em torno desta problemática

social; 4 – um certo estímulo do governo brasileiro

que não via nesse movimento nenhuma ameaça

política ideológica (ROSA; BORBA, 2006, p. 182).

A seguir, discorrem Rosa e Borba (2006, p. 184) sobre tais

causas que impulsionaram o movimento das pessoas com deficiência,

partindo da ideia de que a origem do preconceito e da discriminação

contra esse segmento social é na falsa crença de que essas pessoas são

incapazes de trabalhar, argumento amplamente refutável, tendo em vista

22


‐ 1984‐0454

os inúmeros estudos sobre o tema. O que ocorre é que, infelizmente, boa

parte dos gestores públicos, dos empresários e da própria sociedade ainda

não conseguiu superar visões pré‐concebidas sobre a capacidade dessa

minoria.

No final dos anos 1970 e início da década seguinte, a conjuntura

política nacional e internacional motivou o crescimento da participação

política das pessoas com deficiência. No Brasil, várias forças políticas,

inclusive de fundamentos e interesses divergentes, uniram‐se para lutar

pela redemocratização e pela liberdade de se expressar, organizar e

participar de movimentos políticos, em meio a uma ditadura militar já

decadente, sob a gestão do último presidente militar, João Figueiredo. A

bandeira levantada pelas pessoas com deficiência era a que reclamava “o

fim da tutela e a ‘participação plena’” (ROSA; BORBA, 2006, p. 188).

No mundo, a pressão da comunidade formada pelas pessoas

com deficiência sobre a ONU fê‐la instituir medidas e programas que

divulgassem a exclusão desse grupo do exercício de direitos, a fim de que

os Estados e a sociedade voltassem seus olhos para a necessidade de

inserção deste segmento social. Com isso, foi promulgada a Declaração

dos Direitos de Deficientes (1975), designado o ano de 1981 como o Ano

Internacional dos Deficientes e criado, no ano seguinte, o PAM‐ONU,

como mencionado anteriormente.

Um dos primeiros grandes passos do movimento nacional das

pessoas com deficiência foi quando se realizou o primeiro Encontro

Nacional de Entidades de Pessoas com Deficiência, com quase de mil

participantes, “incluindo cegos, surdos, deficiente físicos e hansenianos de

diversas regiões do país. Na pauta principal o lema da Participação plena

e o fim da tutela do Estado e das instituições especializadas” (ROSA;

BORBA, 2006, p. 193). A ele se seguiu a criação de uma Coalizão Nacional

de Pessoas com Deficiência, que promoveu congressos para discussão de

direitos e participação política desta minoria.

A partir de 1984, com o fim da Coalizão Nacional, o movimento

passou a funcionar por meio de federações nacionais e estaduais

representando entidades específicas de pessoas com deficiência, com

5



‐ 1984‐0454

propostas também de caráter peculiar, de acordo com as necessidades

dos grupos específicos. Dentre elas, podemos citar a Federação Nacional

de Educação e Integração de Surdos (Feneis), Sociedade Brasileira de

Ostomizados (SOB) e Federação Brasileira de Entidade de Cegos (FEBEC).

Quando da elaboração da atual Constituição da República, a

força do movimento de pessoas com deficiência mostrou‐se mais uma vez

eficiente, lutando para que o direito à igualdade material fosse disposto,

em suas diversas vertentes, no texto constitucional. No ano seguinte à

promulgação de nossa Lei Maior, foi também publicada a Lei 7.853/1989,

que dispõe sobre o apoio e integração à causa desta minoria. Seguiram‐se

a ela outras normas assegurando os direitos das pessoas com deficiência

quanto a trabalho, educação, saúde, acessibilidade etc, sem contar com a

criação de órgãos de implementação de políticas públicas para essa

categoria, bem como de fiscalização das mesmas, quais sejam,

respectivamente, a coordenadoria Nacional da Pessoa Portadora de

Deficiência (Corde), atual Secretaria Nacional de Promoção dos Direitos da

Pessoa com Deficiência, e Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa

Portadora de Deficiência (Conade).

Coroando esse processo de efetivação dos direitos de

participação política, o Estatuto da Pessoa com Deficiência dispõe, em seu

art. 76, o seguinte:

Art. 76. O poder público deve garantir à pessoa

com deficiência todos os direitos políticos e a

oportunidade de exercê‐los em igualdade de

condições com as demais pessoas.

§ 1o À pessoa com deficiência será assegurado o

direito de votar e de ser votada, inclusive por meio

das seguintes ações:

I ‐ garantia de que os procedimentos, as

instalações, os materiais e os equipamentos para

votação sejam apropriados, acessíveis a todas as

pessoas e de fácil compreensão e uso, sendo vedada

24


‐ 1984‐0454

a instalação de seções eleitorais exclusivas para a

pessoa com deficiência;

II ‐ incentivo à pessoa com deficiência a

candidatar‐se e a desempenhar quaisquer funções

públicas em todos os níveis de governo, inclusive por

meio do uso de novas tecnologias assistivas, quando

apropriado;

III ‐ garantia de que os pronunciamentos oficiais,

a propaganda eleitoral obrigatória e os debates

transmitidos pelas emissoras de televisão possuam,

pelo menos, os recursos elencados no art. 67 desta

Lei;

IV ‐ garantia do livre exercício do direito ao voto

e, para tanto, sempre que necessário e a seu pedido,

permissão para que a pessoa com deficiência seja

auxiliada na votação por pessoa de sua escolha.

§ 2o O poder público promoverá a participação

da pessoa com deficiência, inclusive quando

institucionalizada, na condução das questões

públicas, sem discriminação e em igualdade de

oportunidades, observado o seguinte:

I ‐ participação em organizações não

governamentais relacionadas à vida pública e à

política do País e em atividades e administração de

partidos políticos;

II ‐ formação de organizações para representar a

pessoa com deficiência em todos os níveis;

III ‐ participação da pessoa com deficiência em

organizações que a representem.

5



‐ 1984‐0454

Constata‐se, pela leitura dos trechos grifados acima que, não

somente incentiva a participação política dessa minoria no acesso a cargos

eletivos, como também na de organizações de e para pessoas com

deficiência, aumentando o pluralismo político‐social.

. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Viu‐se que os direitos das minorias, mormente os das pessoas

com deficiência, têm sido ao longo dos anos massacrados, sendo sua voz

muitas vezes arrefecida em meio aos gritos da maioria, que impõe sua

ditadura.

As conquistas destes segmentos, entretanto, vêm sendo

paulatinamente maiores, na medida em que as organizações

internacionais, os Estados e a sociedade civil passam a entender a

importância da construção conjunta de uma democracia para todos.

Falando sobre o povo, Müller (2003) entende‐o

como destinatário de prestações civilizatórias do Estado, conceito ligado à

afirmação de Abraham Lincoln – democracia é governo do povo, pelo povo

e para o povo – e aos direitos de cidadania e humanos. Define o povo

como aquele possuidor da dignidade da pessoa humana, da personalidade

jurídica, de direitos constitucionais e infraconstitucionais, como os direitos

de ampla defesa e do contraditório. É, enfim, o conceito mais amplo de

povo, pois atinge a todos, homens, mulheres, crianças, estrangeiros,

votantes ou não. A democracia, destarte, envolve muito mais que os

anseios da multidão, mas também das parcelas minoritárias, que possuem

demandas particulares, mas que devem ser ouvidas e realizadas, para que

a solução dos conflitos e o primado da dignidade humana se realizem.

Sendo a sociedade e o Governo agentes da inclusão das

minorias e das pessoas com deficiência, é preciso lembrar que elas não

podem tratar estes segmentos com sentimentos de indiferença, caridade

ou paternalismo, pois tais comportamentos somente perpetuarão a visão

de que estes grupos são coitados, necessitando de outros para manifestar

sua vontade política e cidadania.

26


‐ 1984‐0454

Uma advertência que se deve fazer, entretanto, às pessoas com

deficiência é que aquelas que nunca se envolveram em alguma

manifestação política por seus direitos, devem fazê‐lo. Aquelas que já

fazem precisam unir forças entre si e com outros segmentos específicos

de pessoas com deficiência e outras minorias, fortalecendo ainda mais o

movimento de emancipação política, desfigurando o paradigma de

“coitadinhos” e “necessitados”, de que muitas vezes se apropriam.

É importante também que as pessoas com deficiência

busquem, elas mesmas, lutar por seus direitos, elegendo representantes

de sua comunidade para falar de seus anseios nas instâncias decisórias,

para que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o

Estatuto da Pessoa com Deficiência possam ser conhecidos e

concretizados e seus direitos humanos assegurados.

REFERÊNCIAS

ALVES, Fernando de Brito. As minorias e os novos sujeitos de direito

em tempos de transição paradigmática. In: XVIII ENCONTRO

PREPARATÓRIO DO CONPEDI, 2009, Maringá. Anais do XVIII Encontro

Nacional do CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009, p. 466‐480.

Disponível em:

<https://s3.amazonaws.com/conpedi2/anteriores/XVIII+Encontro+Nacio

nal+‐+CESUMAR‐

Maring%C3%A1+(02%2C+03+e+04+de+julho+de+2009).pdf>. Acesso em:

16 nov. 2016.

ASSIS, Olney Queiroz; POZZOLI, Lafayette. Pessoa portadora de

deficiência: direitos e garantias. 2. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2005.

BRASIL. Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência:

Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos das Pessoas com

Deficiência: Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008: Decreto n.

6.949, de 25 de agosto de 2009. 2. ed. rev. e atual. Brasília: Secretaria de

Direitos Humanos, 2010.

BAPTISTA, Fernando Pavan. O direito das minorias na democracia

participativa. Prisma Jurídico, Centro Universitário Nove de Julho, São

5



‐ 1984‐0454

Paulo, ano 2, vol. 2.. Disponível em:

<http://www.redalyc.org/pdf/934/93420013.pdf>. Acesso em: 16 nov.

2016.

CERTEZA, Leandra Migotto. Alerta Mundial – 03 de dezembro: Dia

Internacional da Pessoa com Deficiência, Adital: Notícias da América

Latina e Caribe, 1°/12/2006. Disponível em:

<www.adital.com.br/site/noticia2.asp?lang=PT&cod=25698>. Acesso

em: 22 jun. 2010.

COSTA, Sandra Morais de Brito. Dignidade humana e pessoa com

deficiência: aspectos legais e trabalhistas. São Paulo: LTr, 2008.

FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. A ONU e seu Conceito

Revolucionário de Pessoa com Deficiência. Secretaria Municipal de

Acessibilidade e Inclusão Social. Disponível

em:<http://www2.portoalegre.rs.gov.br/smacis/default.php?reg=4&p_s

ecao=96>. Acesso em: 16 nov. 2016.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico

Aurélio. 5. ed. Versão 7.0. São Paulo: Positivo Informática, 2010. CD‐ROM.

FROWEIN, Jochen Abr.; BANK, Roland. A Participação das Minorias

nos Processos de Tomada de Decisões. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA,

Daniela; PIOVESAN, Flávia (orgs.). Igualdade, Diferença e Direitos

Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

HEWARD, William L. Exceptional children: An introduction to special

education. 6th.ed. New Jersey: Prentice‐Hall, 2000.

MELO, Sandro Nahmias. O direito ao trabalho da pessoa portadora

de deficiência: ação afirmativa: o princípio constitucional da igualdade.

São Paulo: LTr, 2004.

MÜLLER, Friedrich. Quem é o Povo? A questão fundamental da

democracia. 3ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2003.

28


‐ 1984‐0454

RESENDE, Ana Paula Crosara; VITAL, Flávia Maria de Paula (orgs.). A

Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência Comentada.

Brasília: Secretaria Especial de DireitosHumanos. Coordenadoria Nacional

de Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2008.

ROSA, Enio Rodrigues; BORBA, Vandiana. Apontamentos sobre o

movimento social das pessoas com deficiência no Brasil. In: PROGRAMA

INSTITUCIONAL DE AÇÕES RELATIVAS ÀS PESSOAS COM NECESSIDADES

ESPECIAIS (org.). Pessoa comdeficiência na sociedade contemporânea:

problematizando o debate. Cascavel: EDUNIOESTE, 2006.

SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDÊNCIA DA

REPÚBLICA. Cartilha do Censo : Pessoas com Deficiência. Brasília:

SDH‐PR/SNPD, 2012. Disponível em:

<http://www.pessoacomdeficiencia.gov.br/app/sites/default/files/public

acoes/cartilha‐censo‐2010‐pessoas‐com‐deficienciareduzido.pdf>.

Acesso em: 13 abr. 2013.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28.

ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

ŠMIHULA, Daniel. Definition of national minorities in international

law. Journal of US‐China Public Administration, David Publishing

Company, Libertyville, Illinois, USA, v. 6, n. 5 (Serial n. 48), Oct. 2009.

Disponível em: <http://www.davidpublishing.com/show.html?11818 >.

Acesso em: 16 nov. 2016.

OFFICE OF THE HIGH COMMISIONER FOR HUMAN RIGHTS. United

Nations Forum on Minority Issues: Compilation of Recommendations of

the First Four Sessions – 2008 to 2011.Geneva: Office of the High

Comissioner for Human Rights, [s/d]. Disponível em:

<http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/MinorityIs

sues/Forum_On_Minority_Pub_en_low.pdf >. Acesso em: 16 nov. 2016.

UNITED NATIONS – HUMAN RIGHTS COUNCIL. Background document

by the independent expert on minority issues, Gay McDougall, on

minorities and effective political participation. Geneva: Human

5



‐ 1984‐0454

Rights Council. Forum on Minority Issues, 2009. Disponível

em: <http://www.osce.org/cio/68837?download=true>. Acesso em: 16

nov. 2016.

WOITOWICZ, Karina Janz. Minorias sociais na pauta da política

midiatizada: Identidade e diferença como expressões folkcomunicacionais

no Horário Gratuito de Propaganda Eleitoral em 2006. Revista

Internacional de Folkcomunicação, v. 4, n. 8, jul./dez. 2006.

Disponível em:

<http://www.revistas.uepg.br/index.php/folkcom/article/viewFile/550/3

83 >. Acesso em: 17 nov. 2016.

WORLD HEALTH ORGANIZATION – WHO. Relatório Mundial sobre a

Deficiência. Tradução: Lexicus Serviços Linguísticos. São Paulo: SEDPcD,

2012. Disponível em:

<http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/44575/4/9788564047020_po

r.pdf>. Acesso em: 13 abr. 2016.

NOTAS:

[1] Lembra ainda o pesquisador norte-americano Heward (2000, p. 4) das pessoas em risco de sofrerem alguma deficiência, que são aquelas que possuem uma chance maior do que a normal de desenvolver uma deficiência. Explica ele que o termo se aplica a crianças que, devido a condições de nascimento ou ao ambiente de suas casas, poderão sofrer posteriormente problemas para se desenvolverem. Outro exemplo é o de bebês cujas mães estão acima ou abaixo da idade fértil usual ou são dependentes de álcool e/ou drogas.

[2] “O conceito de pessoa com deficiência adotado pela Convenção supera as legislações tradicionais que normalmente enfocavam o aspecto clínico da deficiência. As limitações físicas, mentais, intelectuais ou sensoriais passam a ser consideradas atributos das pessoas, atributos esses que podem ou não gerar restrições para o exercício dos direitos, dependendo das barreiras sociais ou culturais que se imponham aos cidadãos com tais limitações, o que possibilita afirmar-se que a deficiência é a combinação de limitações pessoais com impedimentos culturais, econômicos e sociais. Desloca-se a questão do âmbito do individuo

30


‐ 1984‐0454

com deficiência para as sociedades que passam a assumir a deficiência como problema de todos.” (FONSECA, s/d).

[3] Tome-se nota ao fato de que o termo “pessoa com necessidades especiais”, apesar de ter caráter eufemístico quanto às pessoas com deficiência, refere-se a um grupo maior de pessoas, como as gestantes e as idosas, que também necessitam ter voz política e de assistência especial. Outra terminologia que deve ser aplicada com cuidado é a da palavra “excepcional” à generalidade das pessoas com deficiência, pois mais correntemente utilizada para aquelas com deficiência mental/intelectual. De toda forma, melhor usar a locução “pessoa com deficiência” mais o adjetivo que caracteriza aquele tipo específico de deficiência, como “motora” e “visual”.

[4] Expressão utilizada por Baptista (2003, p. 196), em seu texto sobre participação política das minorias.

[5] Conferir também os artigos 1° a 6° da lei n. 9.096/95 (lei dos Partidos Políticos). Silva (2007, p. 268), vale salientar, explicita que “há duas restrições [no sistema constitucional brasileiro] à liberdade de associar-se: veda-se associação que não seja para fins lícitos ou de caráter paramilitar... No mais, têm as associações o direito de existir, permanecer, desenvolver-se e expandir-se livremente” (grifos do original). Semelhantemente, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos é contrário à interferência à liberdade de associação sob a alegativa de que o partido político, por exemplo, assenta-se em bases religiosas, étnicas ou regionais, a não ser que haja incitação ao ódio ou à secessão (FROWEIN; BANK, 2008, p. 79-80).

[6] “É aqui que se pode antever a ‘luz do fim do túnel’ para as facções minoritárias da sociedade. Na medida em que a maioria aceita a existência das minorias, diverge, mas respeita suas vontades e propicia uma abertura política para elas se manifestarem e participarem do poder decisional. Essas minorias saem do ostracismo e passam a influenciar os rumos da nação e a ter defendidos seus interesses” (BAPTISTA, 2003, p. 201-202).

5



‐ 1984‐0454


Os precedentes judiciais no âmbito do controle difuso-incidental de constitucionalidade

REBECA SOUZA HENRIQUES SILVA: Pós - graduada em Direito do Estado pela UFBA.

RESUMO: A eficácia das decisões incidentais, proferidas pela Suprema

Corte, no sistema difuso de controle de constitucionalidade será

redimensionada frente à nova sistemática dos precedentes vinculantes.

PALAVRAS – CHAVES: Controle Difuso de Constitucionalidade;

Precedentes Judiciais.

INTRODUÇÃO

Este artigo tem por escopo demonstrar que a decisão do Supremo

Tribunal Federal sobre o incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo no âmbito de controle difuso firma precedente obrigatório,

inclusive com autoridade de coisa julgada, possui eficácia geral e vincula

todos os demais órgãos do poder judiciário.

Portanto, temos o objetivo de demonstrar que a abstrativização do

controle difuso‐incidental de constitucionalidade no Brasil é hoje uma

realidade. Propomos conferir às decisões da Suprema Corte no âmbito do

controle difuso efeitos erga omnes e vinculantes, tal qual são conferidos

na seara do controle concentrado.

Com a nova sistemática processual civil de 2015, estudada à luz da

jurisdição constitucional, resta inconcebível a ideia de negar

normatividade vinculante e eficácia geral às decisões incidentais de

inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em

controle difuso de constitucionalidade.

32


‐ 1984‐0454

A Constituição de 1988 é dotada de rigidez, o que configura requisito

essencial para o controle de constitucionalidade no Brasil, uma vez que

possui processo mais solene para sua alteração. Noutro giro, a rigidez

instrumentaliza o “Princípio da Supremacia da Constituição”, verdadeira

“Pedra Angular” que se coloca no vértice do ordenamento e confere

validade, estrutura e organização do sistema jurídico e político do

Estado [1].

Outro requisito essencial para o controle de constitucionalidade é a

“atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de

constitucionalidade”[2]. No Brasil é adotado o sistema jurisdicional misto

de controle de constitucionalidade, realizado pelo Poder Judiciário, sob a

forma de controle concentrado ou difuso.

Esse trabalho restringe‐se ao estudo do sistema difuso‐incidental de

constitucionalidade, especialmente em face da nova sistemática dos

precedentes judiciais.

Para alcançar nosso objetivo passaremos à breve análise dos

seguintes temas: o controle de constitucionalidade no sistema brasileiro,

o procedimento do controle difuso‐incidental de constitucionalidade e

seus efeitos, o papel do Senado Federal na jurisdição constitucional

incidental, a Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, a nova

sistemática dos Precedentes Vinculantes e da Coisa Julgada, o precedente

vinculante à luz dos direitos fundamentais, e, por fim, às conclusões deste

trabalho.

1. NOÇÕES PRELIMINARES DO CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE E O SISTEMA BRASILEIRO

A Constituição Federal de 1988 é a mais alta expressão do Sistema

Jurídico Brasileiro e do Estado Democrático de Direito.

Com efeito, doutrina Hans Kelsen que uma norma jurídica para ser

válida precisa necessariamente estar fundamentada em norma superior,

ou seja, o fundamento de validade de uma ordem normativa encontra‐se

na norma fundamental. A respeito da lição acerca da “Estrutura

Escalonada da Ordem Jurídica”, vejamos:

5



‐ 1984‐0454

A ordem jurídica não é um sistema de normas

jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas

ao lado das outras, mas é uma construção escalonada

de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A

sua unidade é produto da conexão de dependência

que resulta do fato de a validade de uma norma, que

foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar

sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é

determinada por outra; e assim por diante, até abicar

finalmente na norma fundamental – pressuposta. A

norma fundamental‐ hipotética, nestes termos – é,

portanto, o fundamento de validade de último que

constitui a unidade desta interconexão criadora.[3]

Assim, a Supremacia da Constituição necessita permanecer incólume

para conferir validade ao sistema infraconstitucional, e,

consequentemente, regular convívio harmônico entre os indivíduos, e os

poderes.

Uma Constituição rígida instrumentaliza a Supremacia da

Constituição e esta sustenta o Estado Democrático de Direito. Então, o

controle de constitucionalidade surge para garantir a Supremacia da

Constituição, para que todo o sistema jurídico tenha fundamento de

validade na Constituição.

Como pressuposto para existência de um controle de

constitucionalidade, leciona Pedro Lenza que é essencial a existência de

“Constituição rígida” e “atribuição de competência a um órgão” para

solucionar questões constitucionais.

Por Constituição rígida, entende‐se aquela “que possui um processo

de alteração mais dificultoso, mais árduo, mais solene do que o processo

legislativo de alteração das normas não constitucionais (...) pressupõe a

noção de um escalonamento normativo” [4].

Dirley da Cunha ensina: “em razão da supremacia constitucional,

todas as normas jurídicas devem compatibilizar‐se, formal e

materialmente, com a Constituição. Caso contrário, a norma lesiva a

34


‐ 1984‐0454

preceito constitucional, através do controle de constitucionalidade, é

invalidada” [5].

Quanto à “atribuição de competência a um órgão” para a solução de

problemas constitucionais, o sistema adotado pelo Brasil é o “Controle

Jurisdicional”, através do qual o Poder Judiciário controla as leis e atos

normativos eivados de vícios de inconstitucionalidade, através dos

modelos: “controle concentrado” ou “controle difuso” de

constitucionalidade.

O modelo concentrado de constitucionalidade nasce no direito

brasileiro com a Constituição de 1934, com a introdução da ação direta

como procedimento do processo de intervenção, qual seja, a

representação interventiva.[6]

Entretanto, somente com a Emenda Constitucional número 16 do ano

de 1965 à Constituição de 1946, que passou a integrar ao nosso sistema o

controle concentrado (abstrato) de normas, com a adoção da

representação de inconstitucionalidade, com competência reservada ao

Supremo Tribunal Federal. [7]

Controle concentrado ou abstrato controla abstratamente as leis ou

atos normativos do poder público em confronto com a Constituição,

ocorre verdadeira “fiscalização abstrata” realizada pelo Supremo Tribunal

Federal, instrumentalizada por meio de uma ação direta cujo pedido

principal é a declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade

das leis ou atos normativos do poder público.[8]

O controle difuso (concreto) de constitucionalidade, por sua vez, foi

consagrado no ordenamento brasileiro através da Constituição de 1891,

por influência norte‐americana, fundamentado atualmente no artigo 102,

inciso III, da Constituição de 1988.[9]

De maneira diversa do controle concentrado, em que o pedido

principal consiste na declaração de constitucionalidade ou

inconstitucionalidade das normas, no controle difuso de

constitucionalidade o pedido principal consiste no bem da vida perseguido

no curso de uma demanda judicial concreta, e o exame da

5



‐ 1984‐0454

constitucionalidade das leis ou atos normativos do poder público são

analisados incidentalmente, como questão prejudicial, nessa mesma

demanda, podendo ser realizado por qualquer juiz ou tribunal.

Resguardamos nosso tema para tratar tão somente do Controle

Difuso‐ Incidental de Constitucionalidade.

2. O CONTROLE DIFUSO – INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE NA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

2.1. SURGIMENTO. NECESSÁRIA COMBINAÇÃO DO CONTROLE

DIFUSO E CONTROLE INCIDENTAL. PROVOCAÇÃO

Conforme abalizada doutrina, o primórdio do controle difuso é

proveniente do direito norte‐americano, através do caso Marbury x

Madison, julgado pelo juiz John Marshall em 1803. “A decisão de Marshall

representou a consagração não só da supremacia da Constituição em face

de todas as demais normas jurídicas, como também do poder e dever dos

juízes de negar aplicação às leis contrárias à Constituição” [10].

O controle judicial norte‐americano de constitucionalidade trouxe a

ideia de que qualquer juiz ou tribunal poderia declarar a

inconstitucionalidade das leis e atos normativos ‐ a isso se chama

“controle difuso” ‐ que restou atrelado ao caso concreto como demanda

necessária e prejudicial à solução de constitucionalidade ou

inconstitucionalidade ‐ a isso se chama “controle incidental”. Ensina‐nos

Dirley da Cunha Júnior a respeito de tal controle:

Esclareça‐se que, embora o controle incidental

venha geralmente associado ao controle difuso, com

ele, entretanto, não se confunde. Nos Estados Unidos

pode‐se dizer que há essa coincidência, pois lá o

controle incidental é sempre difuso. No Brasil

igualmente, há essa coincidência (à exceção da

hipótese prevista no inciso I do parágrafo único do art.

1 da lei 9882/99, que criou a chamada arguição

incidental de descumprimento de preceito

36


‐ 1984‐0454

fundamental a ser julgada concentradamente pelo

STF) [11].

Assim, através do controle difuso‐incidental, o controle de

constitucionalidade de leis e atos normativos é realizado incidentalmente

no curso de uma demanda concreta, por qualquer juiz ou tribunal. “Daí

afirmar‐se que o controle difuso é um controle incidental. É uma

combinação necessária” [12].

Podemos perceber, portanto, que no exercício do controle difuso o

reconhecimento da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo do

poder público não é o objeto da causa, não é o pedido da demanda.

Com efeito, o que as partes no caso concreto buscam é o

reconhecimento do direito em si, entretanto, este direito está

condicionado à constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo como

questão incidental, por isso se diz que a questão constitucional é uma

questão prejudicial: “porque ela precisa ser decidida previamente, como

pressuposto lógico e necessário da solução do problema principal” [13].

A primeira Constituição brasileira que adotou o modelo de controle

difuso de constitucionalidade foi a de 1891, por influência norte‐

americana. A atual Constituição de 1988 mantém o controle Difuso (assim

como o concentrado) em seu artigo Art. 102, III, a saber:

Compete ao Supremo Tribunal Federal,

precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo‐

lhe: III ‐ julgar, mediante recurso extraordinário, as

causas decididas em única ou última instância, quando

a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta

Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de

tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de

governo local contestado em face desta Constituição;

d) julgar válida lei local contestada em face de lei

federal.

Finalmente, o controle difuso‐incidental de constitucionalidade é

provocado através de qualquer demanda judicial, desde que esteja

5



‐ 1984‐0454

deduzido um conflito subjetivo, inter partes, em vias de exceção (exceção

em sentido amplo que abrange qualquer defesa, seja no polo passivo ou

no polo ativo, ou seja, exceção não significa apenas meio de defesa

indireto no processo).[14]

A fiscalização incidental da constitucionalidade

pode ser provocada e suscitada (a) pelo autor, na

inicial de qualquer ação, seja de que natureza for (civil,

penal, trabalhista, eleitoral, e, principalmente, nas

ações constitucionais de garantia, como mandado de

segurança, habeas corpus, habeas data, mandado de

injunção, ação popular e ação civil pública), qualquer

que seja o tipo de processo e procedimento (processo

de conhecimento, processo de execução e processo

cautelar) ou (b) pelo réu, nos atos de resposta

(contestação, reconvenção e exceção) ou nas ações

incidentais de contra – ataque (embargos à execução,

embargos de terceiros, etc.)[15]

Assim, a jurisdição constitucional no controle difuso será instaurada

incidentalmente, ou seja, será questão prejudicial à decisão de mérito do

caso concreto, que poderá ser suscitada pelas partes, pelo Ministério

Público, tribunal ou juiz, de ofício.

Quanto ao conhecimento do incidente de inconstitucionalidade ex

officio, Dirley da Cunha Júnior, no livro “Controle de Constitucionalidade.

Teoria e Prática”, apresenta duas ponderações, quais sejam: obediência

ao artigo 10 do novo Código de Processo Civil; e impossibilidade da

declaração incidental de ofício na hipótese do recurso extraordinário,

tendo em vista que esse necessita de prequestionamento.

A primeira ponderação gira em torno do dever de o juiz efetivar o

contraditório, ou seja, dar às partes oportunidade de se manifestar acerca

da declaração incidental de constitucionalidade. Veja o artigo 10 do NCPC:

“o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em

fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade

de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir

de ofício”.

38


‐ 1984‐0454

A segunda ponderação trata da recusa do Supremo Tribunal Federal

à declaração judicial de ofício da inconstitucionalidade em sede de recurso

extraordinário:

O STF, contudo, tem recusado essa doutrina da

declaração judicial de ofício da inconstitucionalidade

da lei na hipótese estrita de recurso extraordinário,

exigido o necessário prequestionamento. Segundo a

jurisprudência do Supremo, a limitação do juiz do RE,

de um lado, ao âmbito das questões constitucionais

enfrentadas pelo acórdão recorrido, e de outro, à

fundamentação do recurso, impede a declaração de

oficio de inconstitucionalidade da lei aplicada, jamais

arguida pelas partes, nem cogitada pela decisão

impugnada[16].

Como visto, é necessário que a matéria do recurso extraordinário,

objeto de apreciação pela suprema corte, seja prequestionada nas

instancias inferiores para que o STF possa realizar o controle de

constitucionalidade, do qual depende o deslinde da demanda.

2.2. COMPETÊNCIA PARA REALIZAR O CONTROLE DIFUSO –

INCIDENTAL. RESERVA DE PLENÁRIO

Como já registrado, o sistema de controle difuso permite que

qualquer juiz ou tribunal realize o controle de constitucionalidade, desde

que respeitadas as regras de competência do processo civil brasileiro. “O

juiz, como óbvio, julga o incidente de inconstitucionalidade sempre

originariamente. O tribunal (qualquer que seja o grau: inferior ou superior,

até mesmo o Supremo Tribunal Federal), tanto originariamente quanto

em grau de recurso” [17].

Luís Roberto Barroso conclui que a Constituição Federal assegura a

possibilidade de juiz de primeiro grau realizar o controle difuso de

constitucionalidade: “já não se discute mais, nem em doutrina nem na

jurisprudência, acerca da plena legitimidade do reconhecimento da

inconstitucionalidade por juiz de primeiro grau, seja estadual seja

distrital” [18].

5



‐ 1984‐0454

Quanto aos Tribunais, a “cláusula de reserva de plenário” é aplicada

obrigatoriamente a estes. Para que estes declarem a

inconstitucionalidade de forma incidental, ou seja, prejudicial à análise de

mérito do caso concreto levada ao tribunal.

A reserva de plenário, conhecida como “full bench”, encontra‐se no

artigo 97 da Constituição Federal de 1988, a saber: “somente pelo voto da

maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão

especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo do Poder Público”.

Vale registrar que o próprio texto constitucional prevê a constituição

do “órgão especial”, vejamos:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do

Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da

Magistratura, observados os seguintes princípios:

XI ‐ nos tribunais com número superior a vinte e

cinco julgadores, poderá ser constituído órgão

especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e

cinco membros, para o exercício das atribuições

administrativas e jurisdicionais delegadas da

competência do tribunal pleno, provendo‐se metade

das vagas por antigüidade e a outra metade por

eleição pelo tribunal pleno.

Ensina Pedro Lenza que “a regra do artigo 97 destaca‐se como

verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de

inconstitucionalidade dos atos do poder público” [19].

Com efeito, a Súmula Vinculante n. 10 reforça a matéria: “Viola a

cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão

fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua

incidência, no todo ou em parte”.

Perceba que não é exigido dos tribunais obediência à reserva de

plenário, prevista no artigo 97 da Constituição federal de 1988, para a

40


‐ 1984‐0454

declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo (a exigência é

para a declaração de inconstitucionalidade), podendo ser pronunciada por

órgão fracionário sem que ocorra ofensa ao texto maior. Igualmente, não

se exige a mencionada cláusula para que o juízo monocrático ou o juiz

singular declare incidentalmente, no controle difuso, a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Ainda, a cláusula de reserva de plenário não se aplica às turmas

recursais dos Juizados Especiais. “as Turmas de Juizados não podem ser

consideradas tribunais (...) poderão declarar incidentalmente a

inconstitucionalidade de uma lei ou afastar a sua incidência no todo ou em

parte sem que isso signifique violação ao artigo 97 da CF/88 e à SV n.

10/STF” [20].

Por fim, a regra do artigo 97 da Constituição Federal de 1988 não se

aplica às Turmas do Supremo Tribunal Federal no âmbito do julgamento

do Recurso Extraordinário. Doutrina Pedro Lenza:

Por regra, então, de acordo com as normas

regimentais, a cláusula de reserva de plenário não se

aplica às Turmas do STF no julgamento do RE, seja por

não se tratar de tribunal no sentido fixado no art. 97 (e

essa poderia ser uma justificação para não ficarmos

apenas com o fundamento regimental), seja, tendo em

vista ser função primordial e essencial da Corte a

declaração de inconstitucionalidade, a possibilidade

de afetação dessa atribuição aos seus órgãos

fracionários, no caso, as Turmas. Nesse sentido,

pacífica é a jurisprudência do STF: “o STF exerce, por

excelência, o controle difuso de constitucionalidade

quando do julgamento do recurso extraordinário,

tendo os seus colegiados fracionários competência

regimental para fazê‐lo sem ofensa ao art. 97 da CF”

(RE 361.829 – ED, Rel. Min Ellen Gracie, j. 02.03.2010,

2 Turma, DJE de 19.03.2010)[21]

Destarte, os Tribunais, ao verificarem uma declaração de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo como questão prejudicial à

5



‐ 1984‐0454

resolução de mérito da demanda concreta, devem suscitar a questão de

ordem ao pleno ou órgão especial do tribunal, para conferir eficácia

jurídica ao procedimento de jurisdição constitucional incidental.

2.3 PROCEDIMENTOS DO CONTROLE DIFUSO – INCIDENTAL

O incidente de arguição de inconstitucionalidade está previsto no

novo Código de Processo Civil, do artigo 948 ao 950.

De acordo com o artigo 948 do Código de Processo Civil de 2015:

“Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato

normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e

as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o

conhecimento do processo”.

Sendo a arguição rejeitada, o julgamento da demanda prosseguirá;

entretanto, acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou

ao seu órgão especial.

Destaque‐se a importância do parágrafo único do artigo 949,

CPC/2015 para o presente trabalho: “os órgãos fracionários os tribunais

não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de

inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do

plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. É que o legislador

mitigou a cláusula da reserva de plenário.

Enaltecendo o princípio da economia processual,

da segurança jurídica e na busca da desejada

racionalização orgânica da instituição judiciária

brasileira, vem‐se percebendo a inclinação para a

dispensa do procedimento do art. 97 toda vez que já

haja decisão do órgão especial ou pleno do tribunal, ou

do STF, o guardião da Constituição sobre a

matéria [22].

Estaria aqui o nascedouro da vinculação do precedente no âmbito do

controle concreto de constitucionalidade? Podemos desde já afirmar a

existência da objetivação do controle difuso‐concentrado.

42


‐ 1984‐0454

Explico. O legislador desobrigou a remessa ao plenário (ou órgão

especial onde houver) a arguição de inconstitucionalidade, quando já

houver decisão destes ou do STF. Perceba que a decisão do tribunal e do

STF sobre a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo firmou

precedente obrigatório, objetivando a declaração de

inconstitucionalidade! Devendo este precedente ser observado pelo

tribunal competente ao analisar a prejudicial de inconstitucionalidade da

lei ou ato normativo do poder público.

Lenio Luiz Streck, analisando o tema em sua obra “Jurisdição

Constitucional e Hermenêutica”, afirma possuir “sérias dúvidas acerca da

constitucionalidade desse dispositivo” [23]. Sua doutrina indica que “a

dispensa da suscitação do incidente é bem vinda quando a decisão vem

do plenário do Supremo Tribunal Federal”[24]. Entretanto, “o dispositivo

vai ao ponto de dispensar o incidente pelos tribunais inferiores na

hipótese de pronunciamentos originários deles mesmos, o que

proporciona uma vinculação jurisprudencial imprópria para o sistema

romano‐germânico”[25].

O STF firmou jurisprudência no sentido de que a

existência de precedente firmado pelo plenário do STF

autoriza o julgamento imediato de causas que versem

o mesmo tema (RISTF, art. 101). A declaração de

constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,

emanada do plenário, por maioria qualificada, aplica‐

se aos novos processos submetidos à apreciação das

Turmas ou à deliberação dos juízes que integrem a

corte, viabilizando, em consequência, o julgamento

imediato das causas que versem o mesmo, ainda que

o acórdão plenário – que firmou o precedente no

leading case – não tenha sido público, ou, caso já

publicado, não tenha transitado em julgado,

ressalvando‐se a possibilidade de qualquer dos

ministros, com apoio no que dispõe o artigo 103 do

RISTF, propor ao pleno a revisão da jurisprudência

assentada em matéria constitucional. AGRRE 216259 –

CE, rel. Min. Celso de Mello [26]

5



‐ 1984‐0454

Lenio Luiz Streck continua com a análise constitucional do antigo

artigo 481, parágrafo único do CPC/73 (atual artigo 949, parágrafo único

do CPC/2015), observando que tal dispositivo se refere ao

“pronunciamento do Supremo Tribunal Federal exclusivamente em sede

de controle difuso de constitucionalidade, uma vez que, se se tratasse de

decisão em sede de controle concentrado, não teria qualquer sentido e

importância a lei estabelecer a exceção” [27].

É que o efeito da decisão no âmbito do controle concentrado de

constitucionalidade já possui efeito “erga omnes” e vinculante. Veja o

disposto no Texto Constitucional:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,

precipuamente, a guarda da Constituição (...).

Parágrafo Segundo: As decisões definitivas de mérito,

proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações

diretas de inconstitucionalidade e nas ações

declaratórias de constitucionalidade

produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante,

relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e

à administração pública direta e indireta, nas esferas

federal, estadual e municipal. (grifos nossos).

Entendendo o tema a “contrario sensu”, o dispositivo em comento é

válido (tanto é assim que reproduzido no novo corpo processual civil) e

cede espaço ao sistema dos precedentes. Pensar dessa maneira é

desenvolver a jurisdição constitucional brasileira à luz do “stare decisis”,

semelhante aos países da “commom low”, no qual a decisão forma

precedente que deve ser obedecido por todos os demais órgãos do poder

judiciário.

Assim, a decisão incidental de mérito proferida pelo STF em um caso

concreto firma um precedente que deve ser vinculante e “erga omnes”.

Para finalizar o procedimento no controle difuso, o artigo 950 do

Novo Código de Processo Civil dispõe:

44


‐ 1984‐0454

Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o

presidente do tribunal designará a sessão de

julgamento. § 1o As pessoas jurídicas de direito

público responsáveis pela edição do ato questionado

poderão manifestar‐se no incidente de

inconstitucionalidade se assim o requererem,

observados os prazos e as condições previstos no

regimento interno do tribunal. § 2o A parte legitimada

à propositura das ações previstas no art. 103 da

Constituição Federal poderá manifestar‐se, por

escrito, sobre a questão constitucional objeto de

apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno,

sendo‐lhe assegurado o direito de apresentar

memoriais ou de requerer a juntada de documentos. §

3o Considerando a relevância da matéria e a

representatividade dos postulantes, o relator poderá

admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de

outros órgãos ou entidades.

Destarte, o Código de Processo Civil de 2015 permitiu o diálogo aberto

às pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato

questionado, à parte legitimada à propositura das ações previstas no art.

103 da Constituição Federal e ao “amigo da corte”, para que se

manifestem no incidente de inconstitucionalidade.

2.4. EFEITOS DA DECISÃO NO CONTROLE DIFUSO ‐ INCIDENTAL

Tradicionalmente, com o legado da doutrina norte‐americana, o

efeito primordial da decisão no controle difuso‐incidental de

constitucionalidade no Brasil é a declaração de nulidade da lei ou ato

normativo que estejam em contradição com a Constituição, operando‐se

efeitos retroativos, “ex tunc”.

Com efeito, a Teoria da Nulidade prescreve que a lei, por ter nascido

morta (natimorta), nunca produziu efeitos, apesar de existir, não entrou

no plano da eficácia, portanto, o vício de inconstitucionalidade é aferido

no plano da validade. [28]

5



‐ 1984‐0454

Contra a Teoria da Nulidade “destaca‐se a Teoria da Anulabilidade na

norma inconstitucional defendida por Kelsen e que influenciou a Corte

Constitucional austríaca, caracterizando‐se como constitutiva a natureza

jurídica da decisão que a reconhece”[29], com efeito, a lei inconstitucional

será provisoriamente válida até o ato de anulação, portanto, efeitos “ex

nunc”.

Entretanto, as leis 9868/99 e 9882/99, que dispõem sobre processo e

julgamento das ações objetivas de constitucionalidade, a saber, ADI, ADC

e ADPF, conferem a possibilidade de modulação da eficácia temporal da

decisão: “tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional

interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois

terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou

decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de

outro momento que venha a ser fixado”.

Ainda que as mencionadas leis regulem as ações diretas de

constitucionalidade, “não temos dúvidas que eles podem servir de

supedâneo para a modulação da eficácia temporal também no âmbito do

modelo difuso‐incidental de constitucionalidade” [30].

A sentença proferida em caso concreto (processo subjetivo) é

vinculante apenas entre as partes litigantes, ou seja, os efeitos da decisão

são “inter partes”.

O Código de Processo Civil de 2015, nesse sentido, prevê:

Art. 503. A decisão que julgar total ou

parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da

questão principal expressamente decidida.

Questão interessante surge neste momento. Considerando que os

efeitos da decisão no âmbito do modelo difuso‐incidental de

constitucionalidade vinculam tão somente as partes, a mesma lei ou ato

normativo declarados inconstitucionais na demanda, restarão válidos

para o restante da sociedade. Essa disparidade permanece ainda que a

decisão de inconstitucionalidade seja declarada pelo STF!

46


‐ 1984‐0454

A respeito do tema, Dirley da Cunha Júnior explica:

No controle incidental, a declaração de

inconstitucionalidade restringe‐se às partes litigantes,

ainda que, em face de recurso extraordinário (ou no

exercício de sua competência originária), a decisão de

inconstitucionalidade seja proferida pelo Supremo

Tribunal Federal. Assim, continua a lei ou ato

normativo impugnado, e declarado inconstitucional

em relação àquelas partes, a vigorar e a produzir

efeitos relativamente a outras situações e pessoas, a

menos que, igualmente, se provoque a jurisdição

constitucional, logrando essas pessoas obter idêntico

pronunciamento. Vê‐se, por conseguinte, que é

decorrência natural do controle incidental de

inconstitucionalidade, nos países que não adotam o

princípio do stare decisis, a possibilidade de existência

de leis ou atos normativos inconstitucionais para uns e

constitucionais para outros. [31].

Teori Albino Zavascki, em sua obra “Eficácia das Sentenças na

Jurisdição Constitucional”, distingue duas espécies de questões

constitucionais no estudo da eficácia das decisões no controle difuso‐

incidental exercido pelo Supremo Tribunal Federal: “a) as que dizem

respeito à legitimidade (constitucionalidade) de preceito normativo e b)

as que envolvem aplicação direta da norma constitucional ao caso

concreto”[32].

Zavascki atenta para a peculiaridade da situação, no momento em

que a procedência do caso concreto depender de juízo de

constitucionalidade da lei ou ato normativo. Singular tal situação até

porque as duas espécies acima descritas há exercício de jurisdição

constitucional, ambas supõem interpretação e aplicação da

Constituição[33].

Em sequência de raciocínio, Teori Zavascki aponta para a necessidade

de harmonizar a eficácia da decisão no âmbito do modelo difuso de

constitucionalidade com os princípios constitucionais da isonomia e

5



‐ 1984‐0454

segurança jurídica; “ademais, uma razão de ordem prática: se a norma é

aplicável a um número indefinido se situações, não faz sentido repetir,

para cada uma delas, o mesmo julgamento sobre a questão constitucional

já resolvida em oportunidade anterior.”[34].

A outorga ou não de eficácia erga omnesàs

decisões sobre a legitimidade de normas tomadas no

julgamento de casos concretos é problema que não

recebeu tratamento uniforme no direito comparado, e

o modo de enfrentá‐la está na origem dos diferentes

sistemas de controle de constitucionalidade das leis.

Nos Estados Unidos, onde nasceu o método de

controle difuso de constitucionalidade, o problema foi

superado com a adoção da doutrina do stare

decisis cuja consequência prática é a de atribuir

eficácia erga omnes às decisões da Suprema Corte em

matéria constitucional [35].

Conclui o mencionado autor que as decisões no modelo difuso‐

incidental de constitucionalidade tem “vocação natural para assumir uma

projeção expansiva, para fora dos limites do caso concreto”.[36]

Portanto, às decisões do Supremo Tribunal Federal, em sede de

controle difuso‐concreto devem ser atribuídos os mesmos efeitos

conferidos às decisões no âmbito do controle concentrado, quais sejam,

eficácia erga omnes e vinculante. Dessa forma, as decisões do STF em

jurisdição constitucional, seja em controle concentrado ou difuso, devem

firmar precedentes vinculantes aos demais órgãos do poder judiciário.

Pensar dessa maneira confere força normativa à Constituição e

instrumentaliza os princípios da igualdade, segurança jurídica e razoável

duração do processo.

2.5. INTERVENÇÃO DO SENADO FEDERAL NA JURISDIÇÃO

CONSTITUCIONAL

A constituição Federal de 1988 disciplina o papel do Senado no

âmbito do controle difuso‐incidental de constitucionalidade. Com efeito,

o constituinte conferiu‐lhe competência para “suspender a execução, no

48


‐ 1984‐0454

todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva

do STF”, no artigo 52, X, da Constituição Federal de 1988.

Então, através de resolução, essencialmente política, o Senado

confere eficácia “erga omnes” à decisão incidental de

inconstitucionalidade, prolatada pelo STF.

Dirley da Cunha Júnior observa que a mencionada competência “evita

a problemática das leis ou atos normativos inconstitucionais para uns e

constitucionais para outros” [37] e esclarece:

Tal disposição foi introduzida no direito

constitucional brasileiro pela Constituição de 1934 (e

mantida pelas Constituições que lhe sucederam,

exceto pela de 1937), com o propósito de corrigir uma

deficiência do sistema difuso‐incidental quando

acolhido nos países, como o Brasil, herdeiros da

tradição romano‐germânica da civil law, desprovidos

do principio do stare decisis. Visava‐se com isso, evitar

a proliferação de ações judiciais propostas por todos

aqueles que, igualmente, se sentissem afetados pela

lei ou ato inconstitucional, e decerto, prevenir a

possibilidade de conflitos de decisões – que tanto

maculam a segurança jurídica e a certeza do direito –

entre os vários órgãos judiciários competentes para a

realização do controle[38]

Não obstante o próprio STF e a doutrina majoritária possuírem

entendimento que a competência do Senado é discricionária e que detém

conveniência e oportunidade para exercer sua competência, o

entendimento defendido neste trabalho, com fundamento nas lições de

Dirley da Cunha Júnior[39], é no sentido de que o Senado possui

verdadeiro “dever jurídico constitucional” de suspender a eficácia do ato

declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF.

Não se pode admitir que o Senado Federal resolva de forma oportuna

e conveniente acerca da suspensão a eficácia da decisão de

inconstitucionalidade prolatada pelo próprio órgão a quem é dado a

5



‐ 1984‐0454

competência constitucional de processar e julgar originariamente as ações

objetivas de constitucionalidade, às quais operam efeitos erga omnes e

vinculantes.

Pensar de forma contrária é permitir não apenas que em certos

momentos a mesma lei ou ato normativo seja inconstitucional para uns e

constitucional para outros, como também que o Senado Federal dê a

última palavra em sede de jurisdição constitucional. Tal tratamento é

despido de segurança jurídica, isonomia e eficiência. “Ademais, aceitar a

liberdade do Senado (...) consiste em admitir que uma consideração

exclusivamente política sobrepõe‐se a um exame jurídico acerca da

inconstitucionalidade” [40].

Vale registrar ainda algumas características do mencionado

dispositivo: compete ao próprio Supremo Tribunal Federal proceder a

comunicação ao Senado Federal, após o trânsito em julgado da decisão

que declarou a inconstitucionalidade incidentalmente no âmbito do

controle difuso; a competência do Senado Federal restringe‐se ao controle

difuso‐incidental, visto que a decisão no âmbito do modelo principal já

produz efeito erga omnes de forma automática; o artigo 52, X, abrange o

a lei e o ato normativo, ambos podendo ser federal, estadual, distrital ou

municipal; a Constituição não prevê prazo para a competência do Senado;

a resolução do Senado é irrevogável, e produz efeitos ex tunc [41].

Ainda, a expressão “no todo ou em parte” deve ser interpretada

“como sendo impossível o Senado Federal ampliar, interpretar ou

restringir a extensão da decisão do STF” [42], embora exista divergência

doutrinária, a saber, Michel Temer possui entendimento de que o Senado

não está restrito aos limites da extensão da decisão do Supremo Tribunal

Federal, podendo ficar aquém, ou seja, suspender apenas uma parte do

todo declarado inconstitucional [43].

Teori Albino Zavascki ao analisar os atuais limites da intervenção do

Senado, observou que algumas reduções significativas sobrevieram ao

artigo 52, X, da Constituição Federal de 1988, ao longo da evolução

constitucional, quais sejam: a EC 16/1965; a Lei 9882/1999 (ADPF);

Súmulas Vinculantes; Repercussão Geral. Vejamos em resumo:

50


‐ 1984‐0454

A primeira redução significativa da já limitada área

de aplicação desse dispositivo constitucional ocorreu

com a introdução, a partir da EC 16/1965, do sistema

de controle de constitucionalidade por ação: as

sentenças, em casos tais, porque dotadas, por si só, de

natural eficácia “erga omnes” e vinculante,

dispensaram, para esses efeitos, a intervenção do

Senado. Fenômeno semelhante ocorreu com a

regulamentação da Arguição de Descumprimento de

Preceito Fundamental. Assim como na ADI e ADC, as

decisões proferidas em ADPF também tem natural

eficácia expansiva “erga omnes” e vinculante. Outra

importante redução se deu a partir da

regulamentação, pela Lei 11417/2006, do artigo 102‐A

da CF/88, introduzido pela EC 45/2004, que autorizou

o STF a editar súmulas vinculantes. A partir daí já não

tem sentido pratico eventual resolução do Senado. A

partir da sua publicação na imprensa oficial, a súmula,

por si só, terá efeito vinculante (art. 103‐A da

CF/88).por idêntica razão, já não faz sentido a

resolução do Senado em relação à norma declarada

inconstitucional em julgamento do Supremo pelo

regime de repercussão geral, disposto no artigo 102 da

CF/88, o STF ao examinar a natureza e o alcance do

novo regime, deixou inequivocadamente acentuado o

efeito expansivo e vinculante das decisões dele

decorrentes para os demais recursos. [44]

Por conclusões, Zavascki afirma que o artigo 52, X, da CF/88 foi

paulatinamente perdendo importância e sentido, sendo “inexpressivas as

consequências práticas que dele podem decorrer”, em face à

“dessubjetivação” ou “objetivação” das decisões do STF; ainda, “as

decisões do STF sobre controle de constitucionalidade de normas, mesmo

quando tomadas incidentalmente, no julgamento do caso concreto, tem

uma natural vocação expansiva” [45].

5



‐ 1984‐0454

Dirley da Cunha Júnior acrescenta que se por um lado as decisões

proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado

operam efeitos “erga omnes” e vinculante, a intervenção do Senado no

controle difuso de constitucionalidade para conferir eficácia erga omnes é

providência “anacrônica e contraditória” [46].

Ora, se o Supremo Tribunal Federal, pode, em

sede de controle concentrado‐principal, suspender

liminarmente e em caráter geral, a eficácia de uma lei

e até mesmo de uma Emenda Constitucional, qual a

razão hoje de limitar a declaração de

inconstitucionalidade pronunciada pela Corte no

controle incidental às partes do processo e

condicionar a sua eficácia geral à intervenção do

Senado?[47]

Por todo o exposto, “todas as reflexões e práticas recomendam a

releitura do papel do Senado no processo de controle de

constitucionalidade” [48].

Gilmar Ferreira Mendes entende que o papel do Senado atualmente,

quanto à suspensão da execução da lei declarada inconstitucional de

maneira incidental pelo Supremo Tribunal Federal, restringe‐se à

publicidade, portanto, caso o Supremo Tribunal Federal, em sede de

controle incidental, declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato

normativo, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo‐se a comunicação ao

Senado para que se publique a decisão no Diário do Congresso [49].

Em sequencia de raciocínio, Mendes observa que “não é (mais) a

decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo.

A própria decisão da Corte contém essa força normativa” [50].

Esclarece o Ministro Gilmar Mendes na Reclamação Constitucional

sob o número 4.335‐5/AC a necessária abstrativização do controle difuso

como solução para as controvérsias, e propõe a reformulação do sistema

jurídico, conferindo ao artigo 52, X da Constituição Federal de 1988,

“mutação constitucional”. [51]

52


‐ 1984‐0454

3. TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Por Transcendência dos motivos determinantes entende‐se que os

fundamentos determinantes, ou seja, a razão de decidir, nas decisões

provenientes do controle difuso de constitucionalidade, proferido pelo

Supremo Tribunal Federal, passam a ter eficácia vinculante e efeitos “erga

omnes”.

Então, a parte dispositiva e o fundamento determinante das decisões

no âmbito do controle concreto seriam dotados de efeitos vinculantes e

“erga omnes”. Verdadeira abstrativização do controle difuso de


Foi inegável foi a tendência do Supremo Tribunal Federal em aplicar

Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, liderada pelo

Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que consiste em atribuir à questão

prejudicial da (in) constitucionalidade da lei ou ato normativo (ratio

decidendi), efeitos vinculantes, tal qual é conferido ao dispositivo da

sentença.

Como precedentes temos o caso de “Mira Estrela” (RE 197.917/SP) e

o caso da “progressão do regime na lei de crimes hediondos” (HC

82.959/SP). Os principais argumentos que justificam a teoria são: força

normativa da Constituição, Supremacia da Constituição, o Supremo

Tribunal Federal como guardião e intérprete máximo da Constituição, e a

dimensão política das decisões do Supremo Tribunal Federal [52].

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal não admitiu a “Teoria

da Transcendência dos motivos Determinantes”, noticiado no Informativo

668, a 1ª Turma do STF (Rcl 11477 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurélio,

29.5.2012.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal ratificou seu

entendimento pela rejeição da teoria da transcendência dos motivos

determinantes, através da Reclamação 8168/SC, Rel. Min Ellen Gracie,

julgado em 19/11/2015 (divulgado no informativo 808 STF), segue a

ementa:

5



‐ 1984‐0454

RECLAMAÇÃO. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA.

ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA

COM VENCIMENTOS. ADI 1.770. AUSÊNCIA DE

PERTINÊNCIA TEMÁTICA ESTRITA. TRANSCENDÊNCIA

DOS MOTIVOS DETERMINANTES.

I ‐ É improcedente a reclamação que trate de

situação que não guarda relação de estrita pertinência

com o parâmetro de controle.

II ‐ A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

se consolidou no sentido de ser incabível reclamação

fundada na teoria da transcendência dos motivos

determinantes de acórdão com efeito vinculante.

III ‐ O acórdão prolatado na ADI 1.770 não decidiu

sobre a possibilidade de empresa pública despedir, ou

não, empregado público após sua aposentadoria,

nem, caso despedisse, se a consequência seria

reintegrar o empregado, ou garantir‐lhe as verbas

rescisórias.

IV ‐ Reclamação julgada improcedente.

(grifos nossos)

Por todo o exposto, a teoria da transcendência dos motivos

determinantes seria uma solução apta a conferir a todas as decisões do

Supremo Tribunal Federal, em sede de jurisdição constitucional (seja em

âmbito concentrado ou difuso), eficácia geral e efeito vinculante.

Pedro Lenza conclui: embora a teoria da transcendência dos motivos

determinantes pareça “sedutora, relevante e eficaz”, revestida de força

normativa, economia processual, efetividade e celeridade do processo,

falta‐lhe dispositivos e regras processuais e constitucionais para a sua

implementação [53].

Surge aqui um questionamento. De que forma podemos conferir

efeito erga omnes e vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal

em sede de controle difuso – incidental?

54


‐ 1984‐0454

Dirley da Cunha compartilha da opinião pela eliminação da

intervenção do Senado nas questões prejudiciais de constitucionalidade,

transformando o Supremo Tribunal Federal em “verdadeira Corte com

competência para decidir, ainda que nos casos concretos, com eficácia

geral e vinculante, à semelhança do stare decisis da Supreme Court dos

Estados Unidos da América” [54].

Entretanto, como analisado acima, o próprio Supremo Tribunal

Federal não admite a teoria da transcendência dos motivos determinantes

e por vias de consequência rechaçou a tese da mutação constitucional do

artigo 52, X, da Constituição Federal de 1988, sugeridas por Gilmar

Mendes.

A resposta à indagação sugerida neste trabalho é aplicar os

“Precedentes Judiciais” no âmbito do controle difuso‐incidental de


Explico. A decisão de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,

proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso‐

incidental firma um precedente obrigatório, com autoridade de coisa

julgada incidental, a ser seguido por todos os demais órgãos do poder

judiciário, de forma automática, sem necessidade da atuação do Senado

Federal na jurisdição constitucional.

Ocorre que a tese da Transcendência dos Motivos Determinantes,

liderada pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no sentido de se atribuir

eficácia erga omnes às decisões de inconstitucionalidade proferidas em

sede de controle difuso‐incidental, ganha reforços com o advento do novo

Código de Processo Civil. É que o novel código conferiu robustez ao

precedente obrigatório, que, aplicado à jurisdição constitucional, faz cair

por terra, em definitivo, a atuação do Senado Federal no âmbito do

controle difuso de constitucionalidade.

4. ANÁLISE DO PRECEDENTE JUDICIAL E DA COISA JULGADA

INCIDENTAL NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Inicialmente vale registrar que força normativa dos precedentes

costuma ser relacionado com os países de common law.

5



‐ 1984‐0454

Common law é o ordenamento jurídico firmado preponderantemente

por meio de decisões judiciais, ou seja, os juízes aperfeiçoam o direito,

criam precedentes que devem ser observados para casos futuros.

Nos sistemas de common law, o direito é criado

ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser

tomada num caso depende das decisões adotadas

para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado

a casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um

precedente, os juízes possuem a autoridade para

criar o direito, estabelecendo um precedente. O

conjunto de precedentes é chamado de common

law e vincula todas as decisões futuras. Quando as

partes discordam quanto o direito aplicável, um

tribunal idealmente procuraria uma solução dentre

as decisões precedentes dos tribunais competentes.

Se uma controvérsia semelhante foi resolvida no

passado, o tribunal é obrigado a seguir o raciocínio

usado naquela decisão anterior (princípio conhecido

como stare decisis) Os sistemas de common

law foram adotados por diversos países do mundo,

especialmente aqueles que herdaram da Inglaterra o

seu sistema jurídico, como o Reino Unido, a maior

parte dos Estados Unidos e do Canadá e as ex‐

colônias do Império Britânico.[55]

De maneira diversa, Civil law é a estrutura jurídica adotada

preponderantemente no Brasil. O direito é firmado aqui através de atos

legislativos, e não através de decisões judiciais. Não há tradição brasileira

no ensino dos precedentes, e nem de respeito aos precedentes. Mas há

tradição brasileira de normas que impõem respeito aos precedentes.

(FREDIE DIDIER, 2016)

O precedente demonstra a “norma jurídica geral do caso concreto”.

No dispositivo de uma decisão judicial será fixada a norma jurídica do caso

concreto. Por sua vez, na fundamentação da mesma decisão judicial, o juiz

56


‐ 1984‐0454

fixa uma norma jurídica geral do caso concreto. Essa norma jurídica geral

servirá para inúmeras situações hipotéticas (FREDIE DIDIER, 2016).

A decisão judicial é composta de relatório, fundamentação e

dispositivo. A solução do caso concreto é extraída do dispositivo, e o

precedente, da fundamentação.

O precedente “é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto,

cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento

posterior de casos análogos” [56].

Vale ressaltar que o precedente é definido apenas como a essência da

tese jurídica, “ratio decidendi” (para os norte‐americanos, holding), que

consiste nos fundamentos jurídicos que sustentam a decisão (tese ou o

princípio assentado na motivação). Ainda, a norma em que se constitui o

precedente é uma regra [57].

O Código de Processo Civil de 2015 inova ao criar um “Microssistema

dos Precedentes Obrigatórios” (FREDIE DIDIER, 2015), prevista no artigo

927, cujo rol não é exaustivo, vejamos:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I ‐ as decisões do Supremo Tribunal Federal em

controle concentrado de constitucionalidade;

II ‐ os enunciados de súmula vinculante;

III ‐ os acórdãos em incidente de assunção de

competência ou de resolução de demandas

repetitivas e em julgamento de recursos

extraordinário e especial repetitivos;

IV ‐ os enunciados das súmulas do Supremo

Tribunal Federal em matéria constitucional e do

Superior Tribunal de Justiça em matéria

infraconstitucional;

V ‐ a orientação do plenário ou do órgão especial

aos quais estiverem vinculados.

5



‐ 1984‐0454

O Fórum Permanente de Processualistas Civis, no enunciado sob o

número 168 esclarece o artigo 927, I, CPC/2015: “Os fundamentos

determinantes do julgamento de ação de controle concentrado de

constitucionalidade realizado pelo STF caracterizam a ratio decidendi do

precedente e possuem efeito vinculante para todos os órgãos

jurisdicionais”.

Qual a razão de a decisão incidental de inconstitucionalidade em

controle difuso, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, não firmar

precedente vinculante, enquanto este é firmado na decisão em controle

concentrado de constitucionalidade, também realizado pelo Supremo

Tribunal Federal? Diante da moderna jurisdição constitucional, essa

distinção não é aceitável.

De fato, se no passado se justificava a distinção

de efeitos entre as decisões de inconstitucionalidade

do STF, hodiernamente ela é intolerável diante da

posição de Guardião da Constituição da qual se

reveste a Corte. Ora, no contexto atual, é

absolutamente sem sentido, chegando a soar como

teratológica, a explicação de que, no controle difuso,

o Supremo decide inter partes, enquanto no controle

concentrado decide erga omnes. E tudo isso só

porque o STF, na primeira hipótese, declara a

inconstitucionalidade resolvendo uma questão

incidental e, na segunda, declara a mesma

inconstitucionalidade solucionando a própria

questão principal. Onde está a lógica disso, já que –

seja decidindo incidenter tantum ou principaliter

tantum – o órgão prolator da decisão é o

mesmo?[58]

Após rápida leitura do supracitado artigo do Código de Processo Civil,

juízes e tribunais devem obediência aos precedentes firmados pelos

institutos descritos. Conclui‐se que razão não há para deixar de aplicar a

nova sistemática dos precedentes vinculantes às decisões do Supremo

Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade.

58


‐ 1984‐0454

Dirley da Cunha Júnior entende, com fundamento nos artigos 10, 489,

parágrafo primeiro, e 927 do Código de Processo Civil de 2015, que este

novel código encerra a discussão da intervenção do Senado na jurisdição

constitucional incidental. Em suas palavras: “penso que a decisão do

Supremo Tribunal Federal, que declara a inconstitucionalidade de lei ou

ato normativo no caso concreto, passará a vincular todos os juízes e

tribunais, independentemente da Resolução suspensiva do Senado

Federal” [59].

O parágrafo primeiro do artigo 927, CPC/2015 dispõe que os juízes e

os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489,

parágrafo primeiro, quando decidirem com fundamento no artigo 927,

CPC/2015, vejamos:

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum

de jurisdição, com base em fundamento a respeito do

qual não se tenha dado às partes oportunidade de se

manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a

qual deva decidir de ofício.

Art. 489. § 1o Não se considera fundamentada

qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,

sentença ou acórdão, que: I ‐ se limitar à indicação, à

reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem

explicar sua relação com a causa ou a questão

decidida; II ‐ empregar conceitos jurídicos

indeterminados, sem explicar o motivo concreto de

sua incidência no caso; III ‐ invocar motivos que se

prestariam a justificar qualquer outra decisão;IV ‐

não enfrentar todos os argumentos deduzidos no

processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão

adotada pelo julgador; V ‐ se limitar a invocar

precedente ou enunciado de súmula, sem identificar

seus fundamentos determinantes nem demonstrar

que o caso sob julgamento se ajusta àqueles

fundamentos; VI ‐ deixar de seguir enunciado de

súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela

parte, sem demonstrar a existência de distinção no

5



‐ 1984‐0454

caso em julgamento ou a superação do

entendimento. (grifos nossos)

Os Enunciados 2 e 459, do Fórum Permanente de Processualistas

Civis, explicam, respectivamente: “para a formação do precendente,

somente podem ser usados argumentos submetidos ao contraditório”;

“as normas sobre fundamentação adequada quanto à distinção e

superação e sobre a observância somente dos argumentos submetidos ao

contraditório são aplicáveis a todo o microssistema de formação dos

precedentes”.

Assim, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o juiz deve

zelar pelo contraditório para a formação do predecente, e principalmente,

será considerada nula, por falta de fundamentação, a decisão que deixar

de aplicar o precedente invocado sem demonstrar “distinguishing” ou

“overruling”.

Ora, como a decisão do STF sobre a

inconstitucionalidade incidental da lei ou ato

normativo firma um precedente, inclusive com a

autoridade de coisa julgada (parágrafo primeiro do

artigo 503 do novo CPC), ela seguramente vinculará

todos os demais órgãos do Poder Judiciário, que não

podem deixar de seguir o precedente invocado pela

parte, salvo se o juiz ou Tribunal demonstrar (1) a

existência de distinção (distinguishing) no caso em

julgamento, que dizer, demonstrar que os

pressupostos de fato e de direito que motivaram a

formação do precedente não são os mesmos do caso

concreto, que exige solução jurídica diversa, não

cabendo no caso o precedente invocado; ou (2) que

houve a superação do entendimento (overruling), de

modo que o próprio precedente invocado pela parte

foi alterado ou revisto pelo Tribunal do qual ele

emanou.

Por todo exposto, dúvidas não restam acerca da aplicação automática

do efeito vinculante do precedente no âmbito do controle difuso‐

60


‐ 1984‐0454

incidental de constitucionalidade, com o advento da nova sistemática

introduzida pelo Código de Processo Civil de 2015.

Ainda, corroborando com todo o entendimento, além de as decisões

proferidas do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade

incidental da lei ou ato normativo do poder público firmarem

precedentes, a mesma decisão é ainda revestida de autoridade de coisa

julgada!

Explico. Em primeiro lugar, a decisão jurisdicional transitada em

julgado, da qual não caiba mais recurso, é dotada de Coisa Julgada, que

consiste em “autoridade” (força) que qualifica uma decisão como

obrigatória e definitiva. Ainda, dois são os corolários da situação jurídica

“autoridade”, presentes no artigo 502 do Código de Processo Civil de

2015: a decisão torna‐se indiscutível e imutável [60].

Fredie Didier leciona no sentido de que “a coisa julgada é uma

concretização do princípio da segurança jurídica. A coisa julgada estabiliza

a discussão sobre uma determinada situação jurídica, resultando em um

direito adquirido, reconhecido judicialmente” [61].

Tradicionalmente, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, a

eficácia subjetiva da coisa julgada era limitada tão somente às partes do

processo, sem afetar terceiros (art. 472, CPC/1973), e a eficácia objetiva

era limitada apenas ao que foi pedido e decidido, ou seja, restrita à parte

dispositiva da sentença, na qual consta a solução da controvérsia do caso

concreto (art. 458, CPC/1973).[62]

Entretanto, o novo Código de Processo Civil de 2015 trouxe

importante novidade no instituto da coisa julgada. Atualmente a coisa

julgada pode ser principal ou incidental, ou seja, a questão prejudicial

pode formar coisa julgada, desde que satisfeitos os requisitos previstos na

novel lei processual civil. Assim, os limites subjetivos e objetivos são

alargados.

Portanto, é possível hoje falar em coisa julgada de decisões

incidentais de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal

Federal.

5



‐ 1984‐0454

Vejamos o dispositivo em questão:

Art. 503. A decisão que julgar total ou

parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da

questão principal expressamente decidida.

§ 1o O disposto no caput aplica‐se à resolução de

questão prejudicial, decidida expressa e

incidentemente no processo, se:

I ‐ dessa resolução depender o julgamento do

mérito;

II ‐ a seu respeito tiver havido contraditório

prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;

III ‐ o juízo tiver competência em razão da

matéria e da pessoa para resolvê‐la como questão

principal.

Com efeito, a decisão incidental de inconstitucionalidade proferida

pelo STF no controle concreto satisfaz todos os requisitos transcritos para

a formação da coisa julgada, visto que “a resolução do incidente é

condição para o julgamento do mérito da questão principal, sendo do

próprio Supremo a competência para resolver a inconstitucionalidade de

lei ou ato normativo do poder público, nas ações diretas, como questão

principal[63]”.

Neste momento, então, refutamos a ideia que a jurisdição

constitucional necessita da intervenção do Senado Federal para

suspender a execução da decisão de lei declarada inconstitucional por

decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, para conceder eficácia

“erga omnes”, sob o argumento segundo o qual o incidente processual em

demanda subjetiva faz agora coisa julgada erga omnes, e não mais inter

partes.

Agora, o incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,

no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, proferida pelo STF,

faz coisa julgada, de forma automática, com eficácia geral.

62


‐ 1984‐0454

Destarte, a norma que devemos extrair do art. 927, I, CPC/2015 é a

seguinte: os juízes e os tribunais observarão as decisões do Supremo

Tribunal Federal em controle concentrado e difuso de constitucionalidade.

Para tal mister, utilizaremos o princípio da interpretação constitucional,

qual seja, da Interpretação Conforme a Constituição.

Diante de normas que possuem mais de uma interpretação

(plurissignificativa ou polissêmica), deve prevalecer a que mais se

aproxima da Constituição, afastando a norma que contraria o texto

constitucional. [64]

Portanto, a decisão prejudicial de inconstitucionalidade proferida

pelo STF é revestida de coisa julgada e firma precedente obrigatório,

produzindo efeitos erga omnes e vinculante, dispensando a necessidade

de “Resolução senatorial”. Com o advento das novas mudanças

processuais civis, a própria decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a

inconstitucionalidade incidental já é suficiente para suspender, em

caráter erga omnes, a eficácia da lei ou ato normativo declarados

inconstitucionais [65]

5. O PRECEDENTE VINCULANTE FIRMADO EM DECISÕES DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL NO ÂMBITO DO CONTROLE DIFUSO‐INCIDENTAL, À

LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os novos institutos apresentados pelo Código de Processo Civil de

2015, a saber: assunção de competência e incidente de resolução de

demanda repetitiva, somados aos veteranos recursos repetitivos e súmula

vinculante, formam juntos um “microssistema de formação concentrada

de precedentes obrigatórios” (FREDIE DIDIER, 2016).

Pode‐se perceber a importância atual do precedente obrigatório no

ordenamento jurídico. Portanto, faz‐se necessária uma nova leitura do

precedente à luz da Constituição Federal, a isso chamamos de

constitucionalização do direito privado. Para esse mister, os precedentes

devem ser entendidos, primordialmente, à luz dos direitos fundamentais.

5



‐ 1984‐0454

Existe verdadeiro direito fundamental ao precedente vinculante no

âmbito do controle difuso, como decorrência do próprio devido processo

legal, em sua vertente substantiva.

O devido processo legal substantivo (ou material) “impõe a justiça e

razoabilidade das decisões restritivas a direitos (...) as decisões a serem

tomadas nesse processo primem pelo sentimento de justiça, de equilíbrio,

de adequação, de necessidade e proporcionalidade.”[66]

Com efeito, podemos falar em direito fundamental ao precedente

obrigatório proveniente de decisões do Supremo Tribunal Federal no

controle difuso‐incidental, no momento em que a aplicação do

precedente permite que as decisões sejam proferidas de maneira

coerente, coesa, equilibrada e proporcional, providas de isonomia,

segurança jurídica, e duração razoável.

Inicialmente, existe direito à igualdade na aplicação dos precedentes,

consistente no “direito que todos têm de ser tratados igualmente na

medida em que se igualem e desigualmente na medida que se desigualem,

quer perante a ordem jurídica, quer prante a oportunidade de acesso ao

bem da vida”.[67]

Assim, considerando que os efeitos da decisão no âmbito do modelo

difuso‐incidental de constitucionalidade vinculam tão somente as partes,

a mesma lei ou ato normativo declarados inconstitucionais na demanda,

restarão válidos para o restante da sociedade. Essa disparidade

permanece ainda que a decisão de inconstitucionalidade seja declarada

pelo STF, detentor da última palavra na seara constitucional.

Não podemos permitir que em certos momentos a mesma lei ou ato

normativo seja inconstitucional para uns e constitucional para outros, sob

pena de violação à isonomia. Portanto, vislumbra‐se aqui o direito

fundamental à igualdade na aplicação dos precedentes obrigatórios

firmados pelo Supremo Tribunal Federal, para que a mesma lei ou ato

normativo seja constitucional ou inconstitucional para todos.

Em sequencia de raciocínio, existe ainda direito fundamental à

segurança jurídica na aplicação dos precedentes vinculantes em controle

64


‐ 1984‐0454

difuso de constitucionalidade. A segurança jurídica “consagra a proteção

da confiança e a segurança de estabilidade das relações jurídicas

constituídas”.

Conforme já analisado no decorrer do presente artigo, qual a razão

de a decisão incidental de inconstitucionalidade em controle difuso,

proferida pelo Supremo Tribunal Federal, não firmar precedente

vinculante, enquanto este é firmado na decisão em controle concentrado

de constitucionalidade, também realizado pelo Supremo Tribunal

Federal? Esse quadro fere o princípio da segurança jurídica na medida em

que abala a estabilidade das relações jurídicas, assim como a confiança de

que a mesma norma jurídica geral será aplicada futuramente.

Ainda, a segurança jurídica manifesta‐se através das garantias do

direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.

Quanto à coisa julgada, já foi também verificado que a decisão de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, proferida pelo Supremo

Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso‐incidental possui

autoridade de coisa julgada incidental, a ser seguido por todos os demais

órgãos do poder judiciário, de forma automática, conforme artigo 503,

parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil de 2015.

Portanto, o incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, proferida

pelo STF, faz coisa julgada, de forma automática, com eficácia geral, sem

a necessidade da atuação do Senado Federal para suspender a execução

da decisão de lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão

definitiva do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso.

Portanto, aplicar o direito fundamental da segurança jurídica ao

precedente vinculante no controle difuso, permite que o próprio Supremo

Tribunal Federal dê a última palavra em sede de jurisdição constitucional,

e não o Senado Federal, como atualmente acontece. Permitir ao Senado

Federal suspender a lei já declarada inconstitucional pelo Supremo

Tribunal Federal, para conferir efeitos “erga omnes”, confere tratamento

despido de segurança jurídica na órbita da jurisdição constitucional.

5



‐ 1984‐0454

Por último, podemos falar ainda em garantia à razoável duração do

processo na aplicação do precedente judicial sob o controle difuso. Tal

garantia encontra‐se insculpida no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição

Federal de 1988, vejamos: “a todos, no âmbito judicial e administrativo,

são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam

a celeridade de sua tramitação”.

Assim, ao respeitar o sistema dos precedentes obrigatórios no âmbito

do controle incidental de constitucionalidade, estamos conferindo

aplicabilidade à razoável duração e aos meios que garantem celeridade,

no momento em que já teremos a norma jurídica geral para ser aplicada

aos casos futuros e semelhantes, sem necessidade de novas dilações

processuais.

CONCLUSÃO

O Código de Processo Civil de 2015 apresenta dois novos institutos

importantes para as decisões judicias, a saber, os precedentes vinculantes

e a coisa julgada incidental. Ambos os institutos são aplicados no âmbito

da jurisdição constitucional, o que fortalece a Supremacia e Força

Normativa da Constituição.

Essa nova sistemática deve ser estudada à luz do direito

constitucional brasileiro, a isso chamamos de constitucionalização do

direito privado. Para isso, os precedentes judiciais no âmbito do controle

difuso – incidental de constitucionalidade devem concretizar os princípios

constitucionais do devido processo legal substantivo, isonomia, segurança

jurídica e razoável duração do processo.

Após explanar a pesquisa sobre os precedentes judiciais no âmbito do

controle difuso‐incidental de constitucionalidade, chegamos à conclusão

que as decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas incidentalmente

em controle difuso de constitucionalidade firmam precedentes

obrigatórios, com aptidão para formar coisa julgada, ou seja, são decisões

que criam norma jurídica geral de observância obrigatória, que possui

eficácia geral e vincula todos os demais órgãos do poder judiciário,

podendo, ainda, torna‐se imutável e indiscutível.

66


‐ 1984‐0454

Logo, ao aplicar o novo panorama dos precedentes obrigatórios no

âmbito do controle incidental de constitucionalidade, à semelhança do

“stare decises” e do sistema “commom low”, as decisões do Supremo

Tribunal Federal, nesta seara, passam a ser erga omnes e vinculantes.

Essa moderna visão da jurisdição constitucional não deixa dúvida que

a objetivização do controle difuso‐incidental de constitucionalidade

tornou‐se uma realidade no Brasil.

Finalmente, para evitar maiores divergências sobre o tema, sugerimos

três alterações:

A primeira consiste na releitura da teoria da transcendência dos

motivos determinantes, liderada pelo Ministro Gilmar Mendes, para

acolhê‐la em nossa jurisdição constitucional, e assim conferir eficácia

“erga omnes” e vinculante às decisões incidentais de

inconstitucionalidade proferidas pelo STF no âmbito do controle concreto,

sem a ingerência do Senado, e assim concretizar a mutação constitucional

do artigo 52, X, CF/88.

A segunda propõe uma equiparação dos efeitos das decisões do

Supremo Tribunal Federal em controle concentrado e difuso, quais

sejam: erga omnes e vinculante.

Por fim, a terceira consiste em utilizar o método de “interpretação

conforme a constituição” do artigo 927, I, NCPC para que a norma extraída

do seu texto seja a seguinte: os juízes e os tribunais observarão as decisões

do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado e difuso de


REFERÊNCIAS:

BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no

Direito Brasileiro. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 9 ed.

Salvador: juspodivm, 2015.

5



‐ 1984‐0454

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e

Prática. 8 ed. Salvador: juspodivm, 2015.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. O princípio do stare decisis e a decisão do

Supremo Tribunal Federal no controle difuso de

constitucionalidade. Disponível em: <http://www.brasiljurídico.com.br>.

Acesso em 03.10.2016.

JÚNIOR, Fredie Didier Jr; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael

Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Volume . 11 ed.

Salvador: juspodivm, 2016.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8.ed. São Paulo: Martins

Fontes, 2009.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17 ed. São

Paulo: Saraiva, 2013.

MENDES, Ferreira Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de

Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 38 ed.

São Paulo: Malheiros Editores, 2014.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma

Nova Crítica do Direito. 2 ed. Rio de janeiro: Forense, 2004.

ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição

Constitucional. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

NOTAS:

[1] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, p.47.

[2] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, p. 257.

[3] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, pp.246-247.

68


‐ 1984‐0454


[5] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional, p. 218.

[6] MENDES, Ferreira Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, p. 1105.

[7] Idem.

[8] Ibidem.

[9] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p. 112.

[10] Idem, p. 224.

[11] Ibidem, p.228.


[13] BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 93.

[14] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p. 112 e 113.

[15] Idem, p. 113.

[16] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p.156.

[17] Idem, p. 157.

[18] BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 94.


[20] Idem, p. 297.

5



‐ 1984‐0454

[21] Ibidem, p. 291.


[23] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma Nova Crítica do Direito, pp. 457 – 458.

[24] Idem, p. 458.

[25] Ibidem.

[26] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma Nova Crítica do Direito, pp. 457 – 458.

[27] Idem, p. 475.

[28] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, pp. 258-259.

[29] Idem.


[31] Idem.

[32] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, p.25.

[33] Idem.

[34] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, p.26.

[35] Idem, pp.28-29.

[36] Ibidem, p.26.



70


‐ 1984‐0454

[39] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática, p. 172 – 173.

[40] Idem, P. 173.

[41] Ibidem, pp.169-171

[42] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado,p.296.


[44] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, pp.43-49.

[45] Idem, p. 50.


[47] Idem.

[48] MENDES, Ferreira Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, p. 1136.

[49] Idem, p.1142.

[50] Ibidem.

[51] Trechos da RE 4.335-5/AC: “Todas essas reflexões e práticas parecem recomendar uma releitura do papel do Senado no processo de controle de constitucionalidade. Quando o instituto foi concebido no Brasil, em 1934, dominava uma determinada concepção da divisão de poderes, há muito superada. Em verdade, quando da promulgação do texto de 1934, outros países já atribuíam eficácia geral às decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas, tais como o previsto na Constituição de Weimar de 1919 e no modelo austríaco de 1920. A exigência de que a eficácia geral da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal fique a depender de uma decisão do Senado Federal, introduzida entre nós com a Constituição de 1934 e preservada na Constituição de 1988, perdeu grande parte do seu

5



‐ 1984‐0454

significado com a introdução do controle abstrato de normas (...). Somente essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida em sede de controle incidental, independentemente da intervenção do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas que reconhecem efeito transcendente às decisões do STF tomadas em sede de controle difuso (...). É possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação do texto”.

[52] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, pp.297-299.

[53] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, p.300.


[55] Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Common_law>.

[56] JÚNIOR, Fredie Didier Jr; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2, p. 456.

[57] Idem, p. 456 e 465.

[58] JÚNIOR, Dirley da Cunha. O princípio do stare decisis e a decisão

do Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade.

Disponível em: <http://www.brasiljurídico.com.br>.


[60] JÚNIOR, Fredie Didier Jr; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2, p. 527.

72


‐ 1984‐0454

[61] JÚNIOR, Fredie Didier Jr; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2, p.531.

[62] BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p.124.



[65] Idem.




BREVES APONTAMENTOS SOBRE A DIMINUIÇÃO DA MAIORIDADE PENAL BRASILEIRA SOB A ÓTICA DA MÍDIA

THAYNÁ BARBOSA FIORESI: Advogada (OAB/ES 24668)- Pós Graduada em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Faculdade Damásio de Jesus.

RESUMO: O presente artigo tem como finalidade trazer à baila a

importância da mídia como formadora de opinião e demonstrar a sua

atuação no sentido de, muitas vezes, manipular a opinião pública e a

sociedade de acordo com os seus interesses ou de acordo com o interesse

de determinadas categorias, não havendo grande preocupação com a

questão ética ou moral, visto que a imparcialidade é relegada a segundo

plano quando confrontada com a ganância pelo lucro e pela publicidade,

de modo que determinada notícia, por ser mais rentável, acaba sendo

5



‐ 1984‐0454

mais explorada, notadamente quando envolvem crimes de grande

repercussão. Por derradeiro, demonstrar que a opinião pública é capaz de

influenciar nas mais complexas decisões políticas e judiciais do país,

citando como exemplo a discussão sobre a redução da maioridade penal,

amplamente defendido pelos meios de comunicação como sendo a

principal medida para a redução da criminalidade no Brasil.

PALAVRAS‐CHAVE: Maioridade Penal. Mídia. Meios de comunicação.

Opinião pública.

ABSTRACT: The purpose of this article is to highlight the importance of the

media as an opinion maker and demonstrate its actions in the sense of

often manipulating public opinion and society according to their interests

or according to the interests of certain Categories, and there is no great

concern with ethical or moral issues, since impartiality is relegated to the

background when confronted with greed for profit and publicity, so that

certain news, being more profitable, ends up being more explored,

notably When they involve crimes of great repercussion. Lastly, to

demonstrate that public opinion is capable of influencing the most

complex political and judicial decisions in the country, citing as an example

the discussion on the reduction of the criminal majority, widely defended

by the mass media as the main measure for reducing crime in Brazil.

KEYWORDS: Penalty Population. Media. Media. Public opinion.

INTRODUÇÃO

O presente artigo visa analisar a maneira como a mídia brasileira

trata determinados temas e os utiliza como método para tentar manipular

a maioria da população carente de maiores esclarecimentos sobre

assuntos mais complexos, não ficando restrita somente às populações

mais pobres, mas também àquele determinado setor da sociedade

facilmente influenciável por opiniões externas.

. A INFLUÊNCIA DA MÍDIA

74


‐ 1984‐0454

Como é cediço, a mídia, como meio de veiculação de comunicação,

controla a grande massa de maneira que fique condizente com seus

interesses. Como se sabe, a mídia brasileira move‐se pelo lucro e relega

para segundo plano a imparcialidade na transmissão das informações,

utilizando‐se da parcialidade jornalística para influenciar de maneira

tendenciosa a população, tomando o cuidado de evitar que a sociedade

perceba que, na verdade, está sendo manipulada e controlada.

Todos sabem que a sociedade deposita muita confiança na “ mídia”

e acredita fielmente nas informações transmitidas, imaginando que se

trata de notícia imparcial e que o conteúdo daquilo que foi noticiado é

verídico em sua totalidade, na real proporção em que foi veiculado.

Porém, a realidade é que a mídia é controlada por interesses diversos e

que, por sua vez, controla a sociedade, criando vários estereótipos,

principalmente em relação ao Direito Penal e seus autores. Como exemplo

recente, verificamos as discussões pouco aprofundadas sobre o tema da

redução da maioridade penal, como se a redução da imputabilidade fosse

a solução para os problemas da criminalidade no Brasil.

Obviamente que a mídia é controlada por aquela parcela da

sociedade que detém a maior parte do poder econômico e que acredita

que o Sistema Social está em decadência. Dessa maneira, acredita que o

sistema penal é o único ramo do direito capaz de dar uma resposta efetiva

e eficiente contra o aumento da criminalidade. Para a mídia, quanto maior

o investimento no aparato policial repressivo e quanto piores as situações

no sistema penitenciário, melhor será a resposta contra o aumento no

índice de crimes. Assim, deixa‐se em segundo plano a ressocialização

daqueles que um dia delinquiram e praticaram crimes, muitos dos quais

não tiveram outras oportunidades na vida, sendo levados à criminalidade

pelo próprio meio social em que vivem, principalmente naqueles lugares

em que o Estado não tem interesse em se fazer presente.

Assim, como a discussão em torno da diminuição da maioridade

penal é um assunto polêmico, sensacionalista, a mídia conjuga o forte

interesse de dar publicidade e popularidade as suas notícias com

os interesses do Governo e de uma minoria forte que se aproveitam dessa

proposta para continuarem no poder, haja vista os legisladores, os quis

5



‐ 1984‐0454

querem garantir sua estadia na máquina pública. Assim sendo, observa‐se

a forte tendência em criminalizar de maneira mais grave aquelas condutas

que lesem o patrimônio e de maneira menos grave crimes considerados

de colarinho branco.

O Direito Penal é o ramo do direito público que possui maior

conotação no meio midiático, já que se observa um aumento

desproporcional da violência que é transmitida diariamente nos veículos

de comunicação, fazendo com que a população, a qual já é vítima da

violência, também se torne vítima da própria mídia, uma vez que passa a

acreditar que a desordem é tão grande que basta encarcerar os

delinquentes, não importando sua idade, o meio social em que vivem ou

a gravidade e proporcionalidade do delito.

Através de uma análise cientifica, Loic Wacquant constatou que

houve uma substituição do Semi‐Estado de providência para um Estado

Penitência, no seio do qual a criminalização da marginalidade e a

“contenção punitiva” das categorias deserdadas faz as vezes de uma

política social. ( Loic WACQUANT. Punir os pobres.ed .Revan: 2003,p 98).

Assim, o movimento Lei e Ordem propagado pela mídia faz com que

a sociedade acredite que o Direito Penal é a solução de todos os males que

a afligem, já que é mais conveniente encarcerar os indivíduos desprovidos

do aparato Estatal, afastando‐os da comunidade social, do que propor

medidas sócio‐educativas para fazer com que estes mesmos alijados

voltem a participar da sociedade.

Dessa maneira, observa‐se que o senso de justiça está diretamente

ligado à necessidade de reclusão do indivíduo, ou seja, só com o

afastamento do delinquente da sociedade é que se estará fazendo a

verdadeira justiça, não sendo suficientes as penas alternativas, já que

estas seriam sinônimo de impunidade.

Sob esses argumentos é que a imprensa pretende reduzir a

maioridade penal, fazendo com que indivíduos hoje considerados

inimputáveis sejam recolhidos em prisões, punindo‐as como adultos,

mesmo tendo conhecimento de que a prisão é incapaz de ressocializar

qualquer pessoa, pois, em vez de ressocializar, transforma um mero

76


‐ 1984‐0454

delinquente em um criminoso profissional. Indiscutivelmente este seria o

resultado caso a maioridade penal fosse reduzida.

É fato que a criminalidade vem aumentando demasiadamente, mas

isso não significa que a solução seja a diminuição da maioridade penal,

nem que as leis devam ser mais rigorosas, uma vez que somente isso é

incapaz de mudar a realidade social. Constata‐se, também, que a mídia

não dá ênfase sobre as verdadeiras medidas que atingirão o seio dos

problemas criminais, que é proporcionar ao jovens infratores

oportunidades de mudança de vida, como o acesso a educação e por

conseguinte a garantia de um emprego. Assim preconiza Nilo Batista,

“Difícil é cobrar do Estado o respeito á lei e a proteção dos direitos que

toda pessoa tem, a começar pela vida. Perto da culpa do Estado, a do

bandido é pequena. E o bandido, a gente ainda consegue prender,

processar, julgar e condenar. E o Estado?”.

Ocorre que a redução da maioridade penal como solução para o

problema da violêcia no Brasil é um absurdo, tendo em vista ser uma

medida que não diminuirá os níveis de violência, uma vez que aumentará

sobremaneira a quantidade de criminosos encarcerados, facilitando a

formação de mais criminosos profissionais e com maior periculosidade,

tratando‐se, apenas, de uma maneira de mascarar o abismo social

existente na sociedade, procurando retirar do convívio social aquelas

pessoas desamparadas pelo Estado, que recorrem à ilicitude das normas

morais e jurídicas para sobreviver frente à sociedade, retirando da

sociedade o que o Estado foi incapaz de lhes proporcionar.

Ademais, tamanho é o absurdo da medida pois tal redução iria de

encontro com a Constituição da República Federativa do Brasil, a qual, em

seu artigo duzentos e vinte e oito, consagra a inimputabilidade dos

menores de dezoito anos, tratando‐se de cláusula pétrea por força do

artigo sessenta parágrafo quarto da Carta Magna.

Tomando medidas desarrazoáveis a mídia, juntamente com os

legisladores, aproveitam‐se da insuficiência estatal em relação ao avanço

da criminalidade e colocam em pauta questões como a diminuição da

maioridade penal, fazendo com que a massa acredite que tal medida será

5



‐ 1984‐0454

a solução dos problemas criminais, sem observar que tal questão sequer

deveria ser discutida levando‐se em consideração os critérios legais e

sociais.

Nesse sentido perfeita a analisa de Sérgio Salomão quando assevera

que:

As campanhas da “ lei e ordem” sempre

descrevem a “ impunidade total”, falam da polícia

que prende e do juiz que solta”, “ dos menores que

entram e saem da FEBEM graças ao ECA”,atribui o

mal funcionamento do aparelho estatal, “ ás leis

benevolentes”, especialmente á Constituição, que só

garante direitos humanos para bandidos”,etc.” Estes

estereótipos permitem a catalogação dos criminosos

que combinam com a imagem que correspondem á

descrição fabricada, deixando de fora outros tipos de

delinquentes (delinquentes de colarinho branco, de

trânsito,etc) que talvez atentem contra valores

sociais mais relevantes do aqueles abordados nas

campanhas sistemáticas desencadeadas pela

imprensa.

Dessa forma, o que se verifica é que o Estado Brasileiro nunca levou

realmente à sério as questões que dizem respeito à política criminal, pois

sempre procurou remediar os problemas de maneira imediatista e sem

qualquer estudo mais aprofundado sobre as verdadeiras causas da

criminalidade, desconsiderando fatores determinantes para que o homem

comece a delinquir, sendo que a redução da maioridade penal tem o

escopo apenas de tirar de circulação aqueles adolescentes que hoje se

encontram em conflito com a lei, marginalizando‐os e os afastando do

convívio social através de uma modificação legislativa que tem em vista

não o bem da sociedade, mas os interesses de uma pequena parcela que

detêm o poder econômico e que pretende que seus filhos vivam sem

serem ameaçados por aqueles a quem o Estado negou todos os demais

ramos do direito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

78


‐ 1984‐0454

Conclui‐se que o projeto de redução da maioridade penal não tem

que ser analisado sobre o aspecto de tornar mais rígido o tratamento

conferido aos menores infratores, mas deve ser analisado como um

projeto utilizado pela mídia para vender notícias e pelos legisladores para

se manterem no poder, como se estivessem atendendo um clamor da

sociedade.

A sociedade, por sua vez, deve se conscientizar que os que sofrem

com o Sistema Penal são aqueles que não tiveram acesso ao Sistema

Social, os quais, na maioria das vezes, cometem crimes pela falta de

oportunidades que o Governo não proporcionou.

Por isso, os legisladores deveriam estar preocupados em propor

medidas ressocializadoras e fiscalizar a sua execução em vez de se

preocuparem com campanhas eleitorais, formando um senso de justiça

baseado no encarceramento, uma vez que a criminalidade não diminuirá

com o deslocamento dos infratores ao sistema carcerário, pois se a

reclusão fosse a solução para a criminalidade, não haveria o constante

aumento de crimes no Brasil.

Por fim, em relação à mídia, há que se retirar da sociedade essa

imagem de que os meios de comunicação transmitem suas notícias de

maneira imparcial, pois, ao contrário, a mídia é totalmente tendenciosa e

influenciadora, já que aquilo que proporcione maior lucro é o mais

importante, não havendo preocupação com a qualidade e veracidade da

notícia, uma vez que a verdadeira solução para a criminalidade está em

políticas públicas e sociais capazes de retirar aquela parcela da população

dos níveis de miséria e ignorância, a fim de que o Direito Penal possa

deixar de ser lembrado como aquele ramo do direito que, segundo

Rogério Greco, “tem cheiro, cor raça, classe social, havendo um grupo de

escolhidos em que incidirá a força estatal”.

REFERÊNCIAS

BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violência, justiça, segurança

pública e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro:Revan, 1990.

p. 158‐159

5



‐ 1984‐0454

GRECO,Rogério. Direito Penal do Equilíbrio. 4° Ed.Impetus 2009,pg 20

SCHECARA, Sérgio Salomão. A mídia e o Direito Penal. Boletim

IBCCRIM. São Paulo,n.45 ,ago.1996, p.1

WACQUANT, Loic, Punir os Pobres,2° Ed. Revan. 2003, p.98

80


‐ 1984‐0454


ANOTAÇÕES SOBRE O CONTRATO DE COMPRA E VENDA INTERNACIONAL NO CONTEXTO DE CRISE: UMA ANÁLISE COMPARADA

Rafaelly Oliveira Freire dos Santos1

Resumo: A presente construção teórica busca analisar, primordialmente, elementos

básicos do Contrato de Compra e Venda Internacional, compreendendo suas

semelhanças e dissonâncias com o contrato de compra e venda do direito privatista

brasileiro. Cumpre salientar que muito embora este exame elucide alguns institutos

do Direito Internacional Privado, não tem o objetivo de estuda-los de forma

aprofundada. Isto se dá uma vez que o objetivo geral do presente trabalho é fornecer

um panorama geral do regramento dos Contratos de Compra e Venda Internacionais,

voltado para aqueles interessados em iniciar o estudo da teoria contratual na esfera

do Comercio Internacional.

1. Introdução

Nos últimos anos, o Brasil alçou ao patamar de 6° economia mundial,

revelando-se uma grande potência exportadora, principalmente, de produtos

agrícolas como carne bovina e soja. Tal cenário serviu como motor propulsor da

1 Graduanda do 5° semestre do Curso de Direito, Pesquisadora do tráfico de seres humanos, Ex-Extensionista do projeto Acesso à Jurisdição Interamericana e Ex-monitora de História e Antropologia da Universidade Federal da Paraíba (UFPB).

5



‐ 1984‐0454

economia nacional, a qual, apesar do avanço, continuou revestida de entraves

burocráticos que o fez perder grandes acordos bilaterais de livre comércio.2

Infelizmente, o momento das vacas gordas, digo, do cenário econômico

favorável, parece ter passado, e atualmente o Brasil se vê em uma profunda

instabilidade política que desagua em duas veredas essencialmente daninhas: o

caminho de uma decrescente credibilidade internacional3 e as profundezas de uma

inflação galopante que chegou ao marco dos 14 pontos percentuais4.

É precisamente nesse cenário patológico que o firmamento de Contratos

Internacionais podem surgir como remédio profícuo no combate à crise, vez que

possibilita o aquecimento do mercado, a circulação de mercadorias e a oxigenação

do mercado com a entrada de verbas internacionais.

Uma vez que o contrato de compra e venda, lato sensu, tem sido a base das

relações comerciais do modelo de Estado Liberal globalizado hodierno, os Contratos

de Compra e Venda Internacionais podem emergir como efetivo instrumento para a

fomentação do influxo de investimentos transnacionais no Brasil.

É por essa razão que a análise desse tipo de contrato (de Compra e Vendas

Internacionais) - examinando seus institutos, aplicabilidade e interpretações

2 <Disponível em: http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/05/160505_legado_pt_ru. Acesso em: 02 de jun de 2016>.

3 <Disponível em: http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/03/160305_lula_kenneth_maxwell_lab. Acesso em: 04 de jun de 2016>

4 <Disponível em: http://www.valor.com.br/brasil/4435800/mercado-piora-novamente-previsao-para-inflacao-e-pib-em-2016. Acesso em: 03 de jun de 2016>.

82


‐ 1984‐0454

jurisprudenciais – faz-se salutar para esse momento de instabilidade político-

econômica experimentado pela Nação brasileira.

2. Desenvolvimento

Propedeuticamente, para analisar o Contrato de Compra e Venda Internacional,

faz-se mister compreender o que caracteriza um contrato internacional, quais

elementos os distinguem de um contrato meramente nacional.

Roberto Caparroz delineia uma definição econômica desse instrumento: “os

contratos internacionais de compra e venda representam a manifestação de vontade

dos empresários envolvidos nas transações de importação e exportação”.5

Segundo Antônio Carlos do Amaral6, foi desenvolvido na disciplina do

Direito Internacional público um critério jurídico de distinção dos contratos

nacionais dos internacionais, conforme o qual: o contrato internacional é o acordo

de vontades potencialmente sujeito a sistemas jurídicos de dois ou mais países,

diferentemente dos contratos nacionais que se sujeitam apenas ao sistema nacional.7

A pluralidade de sistemas jurídicos envolvidos em um único contrato, como se

pode deduzir, leva ao surgimento de litígios de grande complexidade, por essa razão,

logo na fase pré-contratual, devem ser analisadas as seguintes questões: i) qual será

a lei competente para dirimir eventuais conflitos; ii) os usos e costumes

internacionais podem ser aplicados ao caso; iii) qual será o foro competente para

julgar a causa.

5 CAPARROZ, 2012.

6Presidente da Comissão de Comércio Exterior e Relações Internacionais da OAB/SP.

7 AMARAL, P.217.

5



‐ 1984‐0454

Segundo as regras de Direito Internacional Privado, em consonância ao

princípio da autonomia da vontade, é dado as partes acordar sobre cada uma dessas

questões, podendo escolher a lei aplicável (seja a lei do domicilio do comprador, do

domicílio do vendedor ou um tratado internacional), os usos e costumes aplicáveis

(o que poderá ser feito através da escolha de INCOTERMS8), bem como o foro

competente (seja ele o do domicílio do comprador, do devedor ou até mesmo um

juízo arbitral).

Cabe aqui destacar que quando se trata do foro competente, o professor

Antônio Carlos aconselha sempre o ajuizamento da ação no foro de domicílio do

réu, vez que este, em regra, será competente, mesmo em face de disposição

contratual que não o selecione. Tal opção também pode facilitar a execução do

quantum devido, pois os bens do réu tendem a situar-se em seu domicilio e o autor

“se livra” da eventual necessidade de homologação de sentença estrangeira e

outros entraves que costumam se opor à execução de obrigações assumidas em

contratos internacionais.

Pois bem, no tocante ao Contrato de Compra e Venda, a Convenção de Viena

de 1980 (CISG), elaborada pela Comissão das Nações Unidas para o Direito do

Comércio Internacional (CNUDCI, ou do inglês, UNCITRAL), veio como uma

resposta alternativa para a primeira pergunta elencada, colocando-se como lei

aplicável aos Contratos de Compra e Venda Internacionais firmados entre pessoas

físicas ou jurídicas residente em pelo menos um dos Estados signatários.

8 Termos de Comércio Internacional. Para mais informações, recomenda-se a leitura do tópico 3.3.

84


‐ 1984‐0454

Pode-se especular que o advento desse instrumento jurídico, ao determinar-se

enquanto lei aplicável aos contratos mercantis internacionais, mitigou o princípio da

autonomia da vontade. Todavia, não é o que acontece, posto que, em seu art. 6° a

convenção consigna a liberdade das partes para aplica-la parcialmente ou, até

mesmo, não aplica-la, ipsis litteris: “As partes podem excluir a aplicação da presente

Convenção ou, sem prejuízo do disposto no artigo 12, derrogar qualquer das suas

disposições ou modifcar-lhes os efeitos”.

Em 2013, o Brasil foi o 79° país a aderir a Convenção, através do Decreto

Legislativo de n° 538/2012. Assim, o referido instrumento jurídico foi incorporado

ao ordenamento juridico com nível hierárquico de lei ordinária, derrogando leis

ordinárias anteriores que conflitam com seu texto, sem deixar de sujeitar-se aos

ditames da Constituição de 1998.9

Nesse diapasão, hodiernamente, os tribunais brasileiros, ao depararem-se com

litígios envolvendo Contratos de Compra e Venda Internacionais hão de julgá-los

dando primazia às regras da Convenção de Viena em detrimento das demais regras

de direito internacional privado anteriores ao Decreto n. 538.

2.1. A Convenção de Viena de 1980 (CISG)

A Convenção de Viena é composta por quatro partes, subdivididas em

capítulos e secessões. A primeira parte trata do campo de aplicação e das disposições

gerais, elegendo o escopo de assegurar a boa-fé no comércio internacional como uma

de suas chaves hermenêuticas (art.7, CISG). O que muito se assemelha ao feito pelo

9 < Disponível em: https://nacoesunidas.org/brasil-adere-a-convencao-da-onu-sobre-contratos-internacionais-de-compra-e-venda-de-mercadorias/. Acesso em: 05 de junho de 2016>.

5



‐ 1984‐0454

Código Civil em seu art. 422, segundo o qual: “Os contratantes são obrigados a

guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de

probidade e boa-fé.”

A segunda parte da Convenção trata da formação do contrato, dispondo sobre

o caráter vinculante da proposta e da aceitação, bem como sobre o momento de

aperfeiçoamento do contrato.

A terceira parte é denominada de “Compra e Venda de Mercadorias”, secciona-

se em cinco capítulos: i) disposições gerais; ii) obrigações do vendedor; iii)

obrigações do comprador; iv) transferência do risco e v) disposições comuns às

obrigações do comprador e do vendedor.

Nas disposições gerais, a convenção trata sobre o conceito de violação

fundamental e das hipóteses de extinção do contrato. No capitulo segundo, além de

serem regulamentadas as obrigações do vendedor, são disponibilizados os

instrumentos que o comprador dispões em caso de tais violação, como a indenização

por perdas e danos (art. 45 da Convenção). De forma semelhante, o capítulo terceiro

trata das obrigações do comprador e regula os meios disponíveis ao vendedor em

caso de violação dessas obrigações.

Na sequência, o capítulo quarto dispõe sobre a transferência do risco e regula

de maneira geral os casos em que vendedor e comprador se responsabilizaram por

danos advindos ao objeto contratual.

O capítulo quinto, por sua vez, regulamenta as disposições comuns às

obrigações do vendedor e comprador, falando sobre a violação antecipada do

contrato e contratos de prestações sucessivas, aplicação das perdas e danos,

contabilização dos juros, exoneração do inadimplente em face de caso fortuito ou de

86


‐ 1984‐0454

força maior, efeitos da resolução e, por fim, dispondo sobre os deveres de

conservação da mercadoria.

Por fim, a quarta parte da Convenção de Viena, intitulada disposições finais,

normatiza aspectos procedimentais da convenção, como quem será seu depositário,

o momento se sua assinatura, a possibilidade de sua denunciação10 pelos países

signatários.

2.1.1. Formação do Contrato de Compra e Venda

Na Convenção de Viena, as regras de formação do contrato estão positivadas

nos arts. 14 a 24, enquanto no Código Civil estão dispostos nos dispositivos 427 a

435. Para a CISG, a proposta é composta dos seguintes elementos: designação das

mercadorias, fixação expressa ou implícita de sua quantidade, preço ou indicações

que permitam determiná-lo e destinatário determinado (art. 14, CISG).

A proposta poderá ser dirigida a uma ou várias pessoas, todavia, se direcionada

a pessoas indeterminadas, consistirá em simples convite para contratar, não uma

proposta tendente a conclusão de um contrato.

Entendimento diverso segue o Código Civil ao determinar que a oferta ao

público equivale a proposta, bastando encerrar os demais requisitos essenciais ao

contrato.11 Cabe destacar que ambos os dispositivos jurídicos possibilitam disposição

contratual em contrário.

10 Segundo Valério Mazzuoli: “Entende-se por denúncia o ato unilateral pelo qual um participe em dado tratado internacional exprime firmemente sua vontade de deixar de ser parte no acordo anteriormente firmado.” Seus efeitos são, igualmente, unilaterais, atingindo apenas ao partícipe que o proferiu, não atingindo aos demais signatários. A materialização da denúncia, por sua vez, não se difere do procedimento adotado para a ratificação dos tratados, consistindo na entrega do instrumento ao depositário do tratado para que este comunique aos demais signatários da intenção do Estado denunciante em se desobrigar do compromisso firmado. (Mazzuoli, 2011, p. 304)

11GONÇALVES, 2014.

5



‐ 1984‐0454

Quanto à eficácia da proposta, para a Convenção, ela se dá com sua chegada

ao destinatário, todavia, ainda que irrevogável, padecerá ineficaz se a retratação

chegar antes ou ao mesmo tempo que a proposta (art. 15, CISG). Ela será extinta

quando a rejeição aos seus termos chegar ao proponente.

É precisamente essa a inteligência do CC ao determinar que “a proposta de

contrato obriga o proponente” (art. 427), exceto nos casos em que antes ou

simultaneamente a ela chegue a retratação ao conhecimento do oblato (art. 428, inc.

IV). Em se tratando da extinção da proposta, os doutrinadores civilistas entendem

que esta se dá no ordenamento pátrio assim como no internacional, isto é, com sua

rejeição.

A aceitação poderá ser tanto verbal quanto através de um ato para a Convenção

de Viena, porém “o silêncio e a inação, por si sós, não podem valer como aceitação”

(art. 18). Como exemplo de atos correspondentes a aceitação cita-se a expedição da

mercadoria ou o pagamento do preço. O mesmo ocorre para o C.C, é o que leciona

Carlos Roberto Gonçalves:

A aceitação pode ser expressa ou tácita. A primeira decorre de declaração do

aceitante, manifestando a sua anuência; a segunda, de sua conduta,

reveladora do consentimento.12

Tanto para o instrumento jurídico internacional quanto para o Código Civil

(art. 428 inc. I, II, III) a aceitação só se tornará eficaz quando chega ao proponente,

perdendo tal caráter se não for expressa imediatamente quando a proposta é feita

12 Gonçalves, p. 84

88


‐ 1984‐0454

entre presentes, não chega no prazo estipulado ou, na ausência de tal estipulação,

num prazo razoável (art. 18, 2; CISG).

A aceitação envolta de aditamentos, restrições ou modificações, para ambos os

instrumentos, constituem uma nova proposta, isto é, uma contraproposta (art. 431,

C.C; art. 19, CISG), todavia eles divergem a respeito dos limites conceituais dos

referidos termos utilizados por ambos.

Para a Convenção a aceitação só constituirá uma contraproposta se alterar

substancialmente os termos da proposta, modificando o preço, pagamento,

qualidade, quantidade das mercadorias; o lugar e tempo de sua entrega; as

responsabilidades das partes face uma da outra ou o modo de resolução dos conflitos

(art. 19, CISG), não sendo relevante para tal fim, se o prazo foi cumprido ou não (art.

21, CISG).

O CC, por sua vez, considera aceitação apenas a “pura e simples”, isto é, sem

nenhum tipo de modificação, sendo uma contraproposta, até mesmo, a aceitação

expressa após o prazo.13

Assim como a proposta, a aceitação pode ser retirada se a retratação chegar ao

proponente antes ou concomitantemente a aceitação (art. 22, CISG), ocorrendo o

mesmo para o CC (art. 433).

O momento de conclusão do contrato, do seu aperfeiçoamento, é estudado pela

doutrina quando a proposta é feita entre presentes e entre ausentes. No primeiro caso

é dispensada maiores elucubrações, posto que o momento da expedição e da recepção

da aceitação será, em geral, o mesmo.

13 Gonçalves, p. 84

5



‐ 1984‐0454

Todavia, em se tratando da proposta feita entre ausentes existem duas teorias:

expedição e recepção. Conforme a primeira, o contrato se conclui logo quando a

aceitação é expedida, ao passo que para a segunda a conclusão se dá com a recepção

da aceitação pelo proponente.

A CISG adota a teoria da recepção (art. 23), divergindo do Código Civil que,

segundo a doutrina majoritária, traduz a teoria da expedição em seu art. 434,

elencando, apenas algumas exceções14.

Superadas as considerações a respeito da formação do contrato, passamos ao

estudo comparado das obrigações dos contratantes.

2.1.2. Obrigações dos Contrates

As obrigações dos contratantes consistem nos atos que se comprometeram a

praticar em virtude do contrato assinada. Quando as partes cumprem o que foi

estipulado por livre e espontânea vontade não surgem conflitos para o Direito,

todavia, diversas vezes não é isso o que ocorre.

Em face desse não cumprimento, do inadimplemento, a Convenção de Viena

determina sanções com caráter reparatório e preventivo: reparatório na medida em

que ressarce o prejuízo sofrido pela outra parte e preventivo na medida em que impõe

ônus que tornam o inadimplemento desvantajoso.

Todavia, não é todo e qualquer inadimplemento contratual que causa prejuízo

e merece ser sancionado. Para a Convenção de Viena, apenas as violações ditas

fundamentais geram o dever de reparar, exceto se o resultado do ato da parte faltosa

fosse imprevisível ao homem médio. Segundo o art. 25 da CISG:

14 GONÇALVES, p.87.

90


‐ 1984‐0454

Uma violação do contrato cometida por uma das partes é fundamental

quando causa à outra parte um prejuízo tal que a prive

substancialmente daquilo que lhe era legítimo esperar do contrato,

salvo se a parte faltosa não previu esse resultado e se uma pessoa

razoável, com idêntica qualificação e colocada na mesma situação, não o

tivesse igualmente previsto.

Ocorrida a referida violação, é dado a outra parte resolver o contrato, tornando-

se eficaz desde que notificada à parte faltosa (art. 26), ou, em certos casos previstos

na CISG, exigir a execução de certa obrigação. Neste caso, a legislação a qual o juiz

está vinculado deverá ser observada, posto que, “juiz não estará obrigado a ordenar

sua execução específica salvo se devesse fazê-lo segundo seu direito nacional, em

relação a contratos de compra e venda semelhantes não regidos pela presente

Convenção” (art. 28).

O art. 29 (1) prevê a possibilidade de extinção do contrato por acordo bilateral,

distrato, determinando que só será válido se realizado de forma escrita.

Posicionamento semelhante é determinado pelo Código Civil ao determinar que o

distrato será feito pela mesma forma exigida para o contrato (art. 472).

É fato que o contrato de compra e venda no ordenamento civil pode ser feita

verbalmente, todavia, aquelas de maior monta, comumente, revestem-se de forma

escrita. Uma vez que na seara internacional esse tipo de contrato movimentam

quantias consideráveis, sua forma é principalmente escrita, portanto, a aplicação

tanto do art. 472 do C.C quanto o art. 29 da Convenção levam a interpretação de que

o distrato exige forma escrita.

Importante notar que ainda no art. 29 a Convenção possibilita que o distrato

seja feito sem forma escrita desde que do comportamento de uma das partes infira-

5



‐ 1984‐0454

se o distrato, in verbis: “contudo, o comportamento de uma das partes pode impedí-

la de invocar essa disposição, se a outra parte confiou nesse comportamento”. Ainda

com esses termos, importante notar, a Convenção veda o venire contra factum

proprium15.

O Capítulo V da Convenção determina disposições aplicáveis ao comprador e

ao devedor, tais como as hipóteses de incidência da indenização por perdas e danos,

a exoneração da responsabilidade, e a responsabilidade pela conservação da

mercadoria.

Segundo Amaral, haverá perdas e danos quando ocorrem cumulativamente as

seguintes situações: i) houver violação de clausula contratual; ii) a outra parte sofrer

dano e iii) houver nexo causal entre a violação contratual e o dano.16

O valor da indenização será determinado pelo prejuízo sofrido pela parte, seu

lucro cessante. Não podendo a indenização exceder ao valor da perda que a parte

inadimplente pudesse prever no momento de celebração do contrato (art. 74).

De outro monta, caberá a parte que invocar o descumprimento minimizar os

prejuízos sofridos e o lucro cessante em decorrência do inadimplemento contratual.

Vê-se ai a aplicação do dever decorrente da boa-fé objetiva: “the duty to mitigate the

lost”.

15 Pela máxima venire contra factum proprium non potest, determinada pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser mantida a confiança e o dever de lealdade, decorrentes da boa-fé objetiva. O conceito mantém relação com a tese dos atos próprios, muito bem explorada no Direito Espanhol por Luís Díez-Picazo. (TARTUCE, 2015, p.473)

16 AMARAL, 2008, P.243.

92


‐ 1984‐0454

A exoneração de deveres contratuais, por sua vez, se dará assim como para o

código civil, em decorrência de casos fortuitos e de força maior (art. 79).

Cabe agora a análise individual das obrigações do cada contratante, isto é, do

vendedor e do comprador.

2.1.3. Obrigações do Vendedor

Consoante o art. 30 da CISG, assim como o determina o ordenamento jurídico

bresileiro, são obrigações do vendedor: i) entregar as mercadorias na exata qualidade

e quantidade acordadas; ii) transferir a propriedade; e iii) entregar os documentos

relacionados.

A mercadoria entregue há de ser livre de direitos ou reivindicações de terceiros,

inclusive daqueles baseados em direitos de propriedade intelectual (art. 41 e 42), sob

pena de inadimplemento.17

Caberá ao comprador examinar as mercadorias entregues o mais breve possível

(art. 38, CISG), notificando o vendedor de eventuais desconformidades em um prazo

razoável, sob pena do direito de alega-las (art. 39). A convenção estabelece como

prazo máximo até 2 anos após a coisa ser colocada efetivamente sobre o poder do

comprador, a menos que tal prazo seja incompatível com a garantia contratual.

Caso o vendedor descumpra as obrigações dispostas, o convenção

disponibiliza os seguintes remédios ao comprador: i) exigir a execução específica do

contrato (art. 46); ii) conceder prazo complementar para o cumprimento da obrigação

(art. 47); iii) resolver o contrato (art. 49); iv) abater o preço (art. 50).

17 AMARAL, 2008, P. 238.

5



‐ 1984‐0454

Leciona Amaral que, ao optar pelo primeiro remédio, o compra dor poderá

exigir o cumprimento da obrigação determinada no contrato, a substituição das

mercador desconformes (apenas quando a desconformidade constitua violação

fundamental do contrato), ou, requerer a reparação de tais mercadorias.18

Caso o comprador opte por conceder prazo suplementar ao vendedor, ainda

assim, poderá exigir perdas e danos advindas da mora, porém, ficará impedido de

dispor de outro remédio enquanto durar o novo prazo estipulado. Todavia, se o

vendedor inadimplente notificar o comprador de que não cumprirá o obrigação no

prazo assinalado, a citada vedação não será aplicada.

Valendo-se do princípio da conservação do contrato, a CISG delimita que o

comprador só poderá resolver o contrato em face de violação fundamental ou de não

entrega das mercadorias no prazo suplementar estabelecido (art. 49, “a” e “b”). Se

após no prazo o vendedor entrega as mercadorias, o comprador perderá o direito de

declarar a resolução do contrato se não o fizer: a) num prazo razoável após a entrega

tardia; b) num prazo razoável após outro tipo de violação.

Por fim, caberá ao comprador exigir o abatimento do preço se o vendedor não

tiver reparado a coisa, ou mesmo se recusar-se a aceitar a reparação (art. 50).

2.1.4. Obrigações do Comprador

Por obrigações do comprador a CISG entende o pagamento do preço e o

recebimento da mercadoria em lugar e tempo estabelecidos no contrato (art. 53). Para

o Professor Amaral, pagar o preço se reveste de três elementos: i) fixar o preço, sob

pena de presunção de que será o preço de mercado (art. 55); ii) fixar lugar de

18 Ibidem.

94


‐ 1984‐0454

pagamento, estabelecimento do vendedor ou no lugar de entrega das mercadorias ou

documentos (art. 57); iii) fixar o momento do pagamento, no momento do pagamento

ou após o exame das mercadorias (art. 58).

No tocante a obrigação de receber as mercadorias, caberá ao comprador a

prática de atos razoáveis para facilitar a entrega, bem como a tomada da posse das

mercadorias. Mesmo que o comprador se recuse a recebe-las conforme o acordado,

será responsabilizado pelos danos que elas venham a sofrer danos. Haverá nessa

hipótese a inversão do res perit dominum, como ocorre no direito brasileiro.

Assim como para o comprador, a Convenção disponibiliza alguns remédios

para o vendedor em caso de inadimplemento do comprador, são eles: i) requerer o

pagamento do preço; ii) exigir a aceitação da entrega das mercadorias e conceder um

prazo suplementar; iv) execução de outras obrigações; v) declarar sua resolução e vi)

reclamar perdas e danos.

Aduz-se do art. 62 que a utilização desses remédios, está condicionada ao não

prevalecimento de meios incompatíveis com eles. Destarte, o vendedor não poderá

requerer o pagamento do preço e a resolução do contrato concomitantemente.

Da mesma forma que a possibilidade de declaração da resolução do contrato é

limitada para o comprador, é também para o vendedor. Assim, o art. 64 da CISG

delimita que o contrato só poderá ser resolvido pelo vendedor se a inexecução do

comprador consistir em uma violação fundamental do contrato, se não pagar o preço

ou não aceitar a entrega das mercadorias no prazo suplementar concedido.

Se o comprador pagar o preço no prazo suplementar, o vendedor perderá o

direito de resolver o contrato se não o fez: i) antes da execução tardia pelo

comprador; ii) num prazo razoável após a inexecução; iii) a partir do momento que

5



‐ 1984‐0454

teve conhecimento da violação contratual; iv) após o comprador declarar que não

cumpriria a obrigação no prazo suplementar.

Após analisar as obrigações dos contratantes, a Convenção de Viena passa ao

regulamento da transferência do risco, examinando as hipóteses em que vendedor ou

comprador responderão pelos danos sofridos pelas mercadorias.

Tal matéria tem precisa importância ao perceber que os contratos

internacionais envolvem o transporte de mercadorias por milhares de quilômetros,

envolvendo diversos meios de transportes, como caminhões, navios e aeronaves.

Em regra, a Convenção estabelece que o risco se transfere ao comprador no

momento em que ele toma efetiva posse das mercadorias, ou, caso não o faça no

momento devido, a partir de quando elas forem postas à sua disposição (art. 69).

Na última situação, se as mercadorias ainda não estiverem individualizadas

para os fins contratuais, o vendedor não poderá alegar que as colocou à disposição

do comprador, destarte, os riscos continuarão a correr por conta do vendedor.

Do exposto, pode-se aduzir que os contratos de compra e venda internacionais

regidos pela convenção, são obrigacionais na medida em que não transferem a

titularidade do bem, apenas geram a obrigação de transferi-la. O mesmo ocorre com

os contratos civilistas brasileiros.

No entanto, existem duas situações previstas pela CISG: i) quando o contrato

de compra e venda envolve o transporte de mercadorias (art. 67); ii) quando as

mercadorias são vendidas em trânsito (art. 68).

No primeiro caso, se o vendedor não estiver obrigado a remeter a mercadoria

para determinado local, o risco se transfere ao comprador no momento em que a

mercadoria é entregue ao primeiro transportador. Todavia, se o vendedor houver se

96


‐ 1984‐0454

obrigado a remeter a mercadoria para determinado local, o risco só será transmitido

ao comprador quando o objeto contratual for entregue.

Nesse ponto, duas observações se fazem imperativas: a) o porte dos

documentos representativos da mercadoria não se confunde com a responsabilização

pelos riscos, vez que, a posse dos documentos é irrelevante para a delimitação de

quem será responsabilizado por eventual dano sofrido pela mercadoria; b) o risco

não pode ser transferido para o comprador enquanto as mercadorias não forem

precisamente identificada para os fins do contrato.

Essa segunda observação muito se assemelha ao brocardo em latim comumente

utilizado no ordenamento civil brasileiro: genus nunquam perit, ou seja, o gênero

nunca perece.

Na segunda situação, o risco transfere-se automaticamente com o

aperfeiçoamento do contrato. Se, no momento de aperfeiçoamento do contrato, as

mercadorias ainda não tenham sido remitidas ao transportador que emitiu os

documentos, é possível determinar que os riscos só sejam transferidos ao comprador

quando aquele estiver na posse da mercadoria.

É possível que a as condições contratuais determinem que o risco será

transmitido ao comprador quando as mercadorias forem remetidas ao transportador

que emitiu os documentos

Essa modalidade de compra e venda, na qual o comprador não tem acesso a

mercadoria, comprando-a quando ainda está em transito, parece, à primeira vista,

bastante arriscada, posto que o comprador fica impossibilitado de verificar o estado

do objeto adquirido.

5



‐ 1984‐0454

Visando equilibrar essa relação contratual, tutelando a boa-fé dos contratantes,

a Convenção de Viena determina que: “se, no momento da conclusão do contrato de

compra e venda, o vendedor sabia ou deveria saber que as mercadorias tinham

perecido ou se tinham deteriorado e disso não informou o comprador, a perda ou

deterioração fica a cargo do vendedor.”.

Disposição semelhante possui o Código Civil ao regulamentar “a venda sobre

documentos”, art. 531. Segundo esse dispositivo, o seguro adquirido no transporte

das mercadorias ficará a cargo do comprador, exceto se no momento de

aperfeiçoamento do contrato, o vendedor tivesse ciência da perda ou avaria da

mercadoria.

Devido a importância da matéria, a Câmara de Comércio Internacional (CCI)

editou os Termos Internacionais de Comércio (INCOTERMS), criando:

Regras para administrar conflitos interpretativos dos contratos de comercio

internacionais firmados entre exportadores e importadores, concernentes

a transferência de mercadorias, as despesas decorrentes das

transações e à responsabilidade sobre perdas e danos.19

2.2. INCOTERMS

Os INCOTERMS foram editados pela primeira vez em 1936, com o avanço

das relações comerciais internacionais, novos termos foram sendo adicionados e

excluídos. Em 2010 a última versão foi publicada, contendo 11 termos que

determinam quem será o responsável por cada custo relativo ao translado da

19 <Disponível em: http://www.bb.com.br/docs/pub/dicex/dwn/IncotermsRevised.pdf . Acesso em: 05 de jun de 2016>.

98


‐ 1984‐0454

mercadoria, quais sejam: EXW, FCA, FAS, FOB, CFR, CIF, CPT, CIP, DAT, DAP,

DDP20:

A escolha dos termos deve ser realizada no momento da contratação, levando

em conta a capacidade organizacional das empresas ou partes contratantes, o meio

de transporte utilizado, o nível de serviço que se pretende prestar ao cliente, bem

como os hábitos de mercado e a as práticas da concorrência.

Isto se dá pois alguns INCOTERMS são utilizáveis apenas para os transportes

fluviais e marítimos (FAZ, FOB, CRF, CIF), bem como pelo fato de que a escolha

do termo pode ser essencial para determinar se um negócio será bem sucedido,

trazendo vantagem para ambas as partes, ou não.

20<Disponível em: https://pt.portal.santandertrade.com/expedicoes-internacionais/incoterms-2010?&actualiser_id_banque=oui&id_banque=7&memoriser_choix=memoriser. Acesso em: 05 de jun de 2016>.

5



‐ 1984‐0454

O quadro a seguir ilustra a repartição dos custos entre comprador e devedor

com base em cada um dos 11 termos do comércio internacional, possibilitando a

maior compreensão de suas disposições.

A primeira coluna intitula os custos e a primeira linha delimita as hipóteses em

que: i) a mercadoria é retirada da fábrica; ii) a mercadoria não é retirada da fábrica,

mas o transporte principal é pago pelo comprador; iii) o transporte principal é pago

pelo vendedor e iii) os custos do encaminhamento são pagos pelo vendedor até a

chegada da mercadoria.

A segunda linha, por sua vez, designa os termos e as linhas seguintes ilustram

quem se responsabilizará por cada custo intitulado na primeira:

3. Conclusão

O estudo aqui realizado faz perceber que o Contrato de Compra e Venda

Internacional regido pela CISG em muito se assemelho ao regulamentado pelo

100


‐ 1984‐0454

direito brasileiro. As diferenças fundamentais entre ambos estão antes no tocante ao

transporte do objeto contratual e as responsabilidades daí advindas do que das

normas de formação desses instrumentos e resolução de controvérsias.

Nesse diapasão, restou claro que a utilização da CISG como norma

regulamentadora dos contratos internacionais firmados pelos exportadores e

importadores domiciliados no Brasil, não implicariam, à priori, em grandes

dificuldades em sua aplicação. Isto se dá porque a semelhança entre a CISG e o

disposto no Código Civil, possibilita a melhor interpretação e aplicação dos institutos

da Convenção Internacional.

Considerando, ainda, que a Convenção, atualmente, se encontra ratificada por

79 países, conclui-se que a aplicação da Convenção de Viena pode ser uma boa

alternativa para que os exportadores e importadores brasileiros consigam realizar

melhores negociações, de forma mais célere e eficaz, proporcionando o aquecimento

do mercado brasileiro e o impulsionando para fora da crise experiênciada.

Não olvida-se aqui o relevante papel das políticas tributárias e econômicas

adotadas para propulsão do mercado, todavia, especula-se que uma política de

incentivo a importação e exportação, nos moldes da Convenção de Viena, pode ser

o início de uma eficiente reforma na política econômica brasileira.

Referências Bibliográficas

AMARAL, Antônio Carlos. Direito do Comércio Internacional: Aspectos

Fundamentais. 1 ed. São Paulo: Lex Editora, 2008.

BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a edição. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

5



‐ 1984‐0454

CAPARROZ, Roberto. Comércio internacional esquematizado. 1 ed. São Paulo:

Saraiva, 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos

Unilaterais. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 3.

ONU. Convenção Das Nações Unidas Sobre Contratos De Compra E Venda

Internacional De Mercadorias. 1ª ed. <Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Decreto/D8327.htm.

Acesso em: 07 de jun de 2016 >

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume Único. 5 ed. São Paulo:

Método, 2015.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações e

teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2001, v. 2.

<Disponível em: https://pt.portal.santandertrade.com/expedicoes-

internacionais/incoterms-

2010?&actualiser_id_banque=oui&id_banque=7&memoriser_choix=memoriser.

Acesso em: 05 de jun de 2016>.

<Disponível em: http://www.bb.com.br/docs/pub/dicex/dwn/IncotermsRevised.pdf .

Acesso em: 05 de jun de 2016>.

< Disponível em: https://nacoesunidas.org/brasil-adere-a-convencao-da-onu-sobre-

contratos-internacionais-de-compra-e-venda-de-mercadorias/. Acesso em: 05 de

junho de 2016>.

102


‐ 1984‐0454


UM ENSAIO PRAGMÁTICO SOBRE A FUNÇÃO SOCIAL DA CIDADE

GABRIEL CAPRISTO STECCA: Advogado, graduado pela PUC-SP, Pesquisador Universitário do CNPq, Mestrando em Direito Constitucional e Processual Tributário pela PUC-SP, militante na área de Direito Fundamentais e investigador das causas e soluções da desigualdade social no Brasil.

Resumo: Esse ensaio trata de uma visão crítica sobre o planejamento

mercantil que vem sendo praticado, principalmente, nas grandes cidades

brasileiras. Os enormes conglomerados humanos estão se tornando um

lugar para a reprodução das relações de exploração do trabalho, no qual

a cidade é o seu terreno fértil para acentuar as disparidades

socioeconômicas e a pobreza estrutural globalizada. Para tal análise o

pensador não pode estar estreito somente à ciência jurídica, mas atento à

transversalidade do conhecimento, pois um tema tão complexo exige a

atuação de outras áreas do conhecimento como a arquitetura, a geografia,

a sociologia, a economia, etc. Dessa forma, trazer luz à obviedade de que

nossas cidades estão encostadas em legislações ultramodernas como o

Estatuto da Cidade e o mandamento constitucional da Política Urbana,

muito embora a realidade classista dos modelos sociais urbanos está

disseminada pela exclusão social viabilizada pela não efetividade dessas

leis.

Palavras‐chave: Função social; cidade; sociedade de classes;

planejamento urbano.

SUMÁRIO: I. REFLEXÕES INTRODUTÓRIAS. II. CONEXÃO ESPAÇO‐TEMPO

JURÍDICO. III – SOBRE A CIDADE‐ESPAÇO. IV – O ESPAÇO POLÍTICO. IV.a.

Democracia em ajustes. IV. b. Crescimento e ampliação da função social

da cidade. IV. c. A importância do Estatuto da Cidade. V. CONCLUSÃO. VI.

BIBLIOGRAFIA.

5



‐ 1984‐0454

I. REFLEXÕES INTRODUTÓRIAS O artigo 182 caput da Constituição Federal de 1988 traz na sua

parte final, pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, os signos

da função social da cidade[1], "A política de desenvolvimento urbano,

executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais

fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento

das funções sociais da cidade (grifo nosso) e garantir o bem‐estar de seus

habitantes".

Para dar efetividade a essas diretrizes gerais foi elaborada, mais

de doze anos após a constituinte, a lei n.º 10.257 de 2001, conhecida como

Estatuto da Cidade. A execução da Política Urbana exigível da Constituição

passa a ser aplicada conforme o previsto nesta lei.

Não há como criar parâmetros teóricos de um tema, a cidade

em sentido amplo, bastante complexo, em que o direito é apenas uma

parcela, que está sujeito a influências diretas de outras áreas do

conhecimento, como política, Economia, Sociologia, Arquitetura,

Geografia, Direito, etc., sem o reconhecimento de variáveis pragmáticas

que interferem no estudo e diagnósticos dos problemas urbanos.

Diante dessa dificuldade e do pouco material qualificado que

discute a função social da cidade no Brasil, o objetivo geral desse estudo

é refletir como a realidade urbana e as transformações sociais influenciam

nas elaborações legislativas e se estas correspondem às reais demandas

da população urbana.

O caráter da transversalidade do conhecimento provem

reflexões mais próximas à realidade ao fôlego que essa temática exige.

Lúcidos de que o fio dorsal desse trabalho está pautado na interpretação

dos princípios constitucionais que iluminam a forma de se aplicar o direito

sob a perspectiva do pensamento acolito pela função social da cidade.

É relevante fazer essas ressalvas, pois a urbanização, pouco

compreendida ainda hoje, foi o maior fenômeno global do século XX e

continua em expressivo crescimento. Até o fim desta década, os países da

104


‐ 1984‐0454

América Latina, segundo relatórios da ONU, terão 90% da população

vivendo em cidades. No Brasil, o IBGE (2010) aponta que 84% das pessoas

já estão morando nas cidades.

Essas informações revelam que é um processo irreversível,

acontece muito rápido e essa velocidade não é acompanhada pela

compreensão jurídica que à moda de reboque mascara as grandes

mazelas sociais originadas pela incapacidade do poder público gerir a crise

vivenciada pelas cidades brasileiras.

II. CONEXÃO ESPAÇO-TEMPO JURÍDICO

Estamos tratando do mesmo espaço‐tempo (uber) coabitado

pela exclusão social, segregação espacial, escassez de saneamento básico,

clandestinidade, déficit habitacional, condomínios luxuosos, Shopping

Center, clubes de alto padrão, vilas que fecham ruas públicas, etc. Uma

miscelânea de contradições que em nenhuma delas constituem uma

prospecção ao cumprimento da função social da cidade.

Sem dúvidas, a função social da cidade é um direito

fundamental que deve ser prestigiado como prioridade política nas

decisões públicas. Isso, pois, integra o arcabouço jurídico que reconhece

ao homem na sua condição humana de ser racional e, portanto, digno, art.

1º, III, CF/88.

Sem deslembrar que os direitos fundamentais, tão caros às

lutas humanas por séculos, só se realizam com as práticas políticas do

Estado. Por isso, como Noberto Bobbio já nos ensinou em seu livro A Era

dos Direitos, que descobrir e redescobrir direitos fundamentais sem a

mínima efetividade prática de suas realizações mostra‐se continuar

gerindo um limbo de reconhecimento vazio.

A cidade, para tanto, não pode ser por excelência (o que

infelizmente o é) a reprodução da força de trabalho.

Sob a abordagem marxista do direito, as relações de troca de

mercadorias dão sustentáculo à forma jurídica que é consubstanciada

5



‐ 1984‐0454

pelas lentes coloridas do direito, pois o discurso formalista da função

social da cidade se imiscua na superestrutura jurídica para ocultar a

realidade sórdida sobre como e para quem as cidades estão sendo

construídas.

Levando‐se em conta a divisão classista da sociedade, a classe

trabalhadora convive num ambiente urbano, principalmente nas grandes

cidades, de absoluta hostilidade. Direitos básicos garantidos pela

Constituição, moradia, lazer, saúde, transporte, art. 6º, IV, CF, segurança

e iluminação pública são renegados sob a égide de uma cópia doutrinária

alemã às avessas do princípio da reserva do possível.

Nesse sentido, a função social da cidade talvez seja o vetor de

rompimento com o escracho soerguido pelo direito que utiliza do Estado

como forçar coercitiva para realização de projetos antidemocráticos,

como, por exemplo, a leniência do poder público à especulação imobiliária

que torna as melhores parcelas da cidade inacessíveis, obsta o direito à

moradia e marginaliza os indesejados.

O projeto de urbanização é, nesse ótica, uma enorme peneira

que filtra quem tem e quem não tem direito à cidade.

III – SOBRE A CIDADE-ESPAÇO

A categoria de espaço na velha geografia foi delimitada como

espaço absoluto na base do pensamento de Kant e Newton.

A ideia do espaço como uma exterioridade do homem sendo

impróprio para quaisquer transformações apresenta o espaço como um

vazio que somente pode ser ocupável. Esse ponto de vista míope sobre o

espaço precisa ser abandonada.

A moderna geografia, inaugurada no Brasil por Milton

Santos[2], trouxe a noção do espaço relativo, sendo este produzido e

alterado pelo homem. Mais do que um conceito teórico, é comprovado,

cientificamente, pela teoria da relatividade de Albert Einsten sobre a

relatividade do espaço‐tempo.

106


‐ 1984‐0454

Pensar em questões territoriais e suas peculiaridades que

interferem na qualidade da democracia – dimensão de realidade, é estar

presente nos processos sociais que surgem e ressurgem na cidade.

A produção e fabricação do espaço social reflete toda a

complexidade do humano, com suas intencionalidades, culturas,

interesses, etc., o que faz ser uma dimensão da construção e da dinâmica

so social.

É uma forma do humano operando sobre o humano.

Para tentar ser mais claro, por exemplo, os condomínios

urbanos fechados para moradia que são uma nova ordem pandêmica da

cidade moderna. Eles flexionam uma ilusão de cidade, pois os planos e

políticas públicas para viabilizar condomínios, na verdade, estão

sabotando a cidade.

Selecionam‐se relações sociais (aquelas que podem pagar o

acesso desses ambientes artificiais) e ratifica o afastamento – contra a

lógica de congregação e unificação da cidade – produzindo um ser urbano

menos social, seja o intramuros seja o extramuro.

Há um ajustamento propositado de exclusão daqueles

arranjados como indesejados, uma verdadeira confusão para saber se

quem esta atrás das grades são os condôminos ou os não‐selecionados.

O espaço geográfico é uma internalidade e não uma

externalidade do ser humano. Ele faz parte da integração psicossocial, pois

participa do processo social.

O muro do condomínio opera e participa das relações sociais

como objeto orgânico – incorpora as intencionalidades humanas –, é um

discurso humano e sobre o homem.

Os cacos de vidro, o arame farpado e as cercas elétricas

encimam no muro um grito discursivista para o vizinho e para a cidade que

o circunda. É necessário dizer e entender que o espaço é relativo na

5



‐ 1984‐0454

medida da vontade humana, já que as intervenções no espaço são um

discurso humano.

A perspectiva lógica e relativa do espaço encontra‐se na ação

do humano ao espaço e não o contrário.

É o homem, por intermédio do espaço que age sobre a

sociedade, e não o espaço como sujeito desse processo; o espaço é mero

predicado instrumental da ação humana.

Nessa linha de pensamento, pode‐se concerne que o espaço é

produzido por nós, ele não existe por si só, somente podendo existir

depois do homem, como ensinou Leibniz sobre a teoria do espaço relativo:

produto das relações entre as coisas.

A cidade, quando se pensa na sua função social, conjuga, pela

natureza intrínseca do conceito da polis, o nível mais complexo e relativo

de que o espaço possa ser produto.

Se o espaço surge da ação do homem, o espaço urbano é a

trama relacional das interações humanas. Sob esse ponto de vista, a

extensão territorial, por exemplo, é irrelevante para o conceito de espaço.

Cada ciência estuda, de certa forma, simplificando, uma parcela

da realidade. A história estuda o tempo, a economia estuda as relações

sociais de produção, as disposições monetárias e as bases fiscais, a

geografia estuda o espaço, a política estuda as contingências humanas e o

direito as normas.

Contudo, fatores fora dessa parcela de estudo interferem direta

e indiretamente em outras ciências, pois a realidade é uma só.

No caso da função social da cidade erigida pelo direito como

regra constitucional, há sem dúvida, de maior complexidade nas

formulações teóricas, visto ser o espaço preponderante para atingir tal

predisposição vinculativa à tarefa estatal. Essa tarefa será realiza por meio

de política de desenvolvimento urbano que deve ser conduzida por

legislações infraconstitucionais e matizes sólidos sobre o espaço urbano.

108


‐ 1984‐0454

IV – O ESPAÇO POLÍTICO

As cidades concebidas na linha do sistema capitalista neoliberal

não possuem condições de prosperarem como '"cidades". Quando se

chega ao ponto de ter que constitucionalizar um instituto chamado de

"função social da cidade" em uma Carta Maior de caráter socializante,

muito além do aperfeiçoamento dos espaços públicos e de convivência

humana, indiretamente, há uma declaração sobre o fracasso e receio ao

que os grandes conglomerados humanos podem ou estão se tornando.

O surgimento da cidade está historicamente ligado à reunião de

pessoas propositadas a melhorarem de vida facilitando o acesso as mais

variáveis necessidades e prazeres do homem.

Ninguém muda do campo à cidade com a intenção de ser

explorado e marginalizado por um sistema econômico‐social que cativa a

carência por bens tacanhos e oferece em contrapartida migalhas.

O Brasil tem que ser interpretado sob a dimensão do espaço

(dizer como o espaço atua nas relações sociais gerando novas

interpretações), pois quanto mais ingredientes do observatório, mais

complexo e verdadeiro às formulações científicas.

Isso para entender que cada país relaciona o capitalismo de

forma diferente, já que há componentes pré‐existentes da identidade

histórica de um povo.

Como falar, por exemplo, em globalização e como o direito se

comporta diante dela na cidade, se o próprio direito é um sistema técnico

informacional que desqualifica o homem não integrado numa cidade

pulverizada pelas distâncias sociais.

Por essas ideias Habermas denomina de "Violência

Informacional" e a cidade atual seja, talvez, o caldeirão mais evidente das

assimetrias materiais e de informação.

5



‐ 1984‐0454

No relatório da ONU, Estados das Cidades da América Latina e

Caribe, mostra que um dos vilões das cidades Latino Americanas está na

defasagem e ausência da legislação infraconstitucional.

Sob esse ponto de vista, a democracia, base de governabilidade

constitucional, não pode ser apenas uma forma jurídica: ela tem sempre

forte componente social.

IV.a. Democracia em ajustes

A democracia que se lê na Constituição não é a mesma que

acontece (ou não) nas periferias urbanas, nos bairros "nobres", nas favelas

paulistas, nos mucambos nordestinos, nos condominios de praia em

laranjeiras ou nas universidade públicas do Brasil.

Nesse tocante, interessante notar como, pelo menos, na Grécia

antiga eles eram mais cândido que os atuais governos brasileiros.

É sabido que Aristóteles não era muito simpático à ideia de

"democracia"[3]. Mesmo, passado tanto tempo, não se mudou a ideia

central sobre democracia.

Em Atenas, um governo democrático, todos eram iguais e todos os votos valiam na quantidade de uma unidade. O que, necessariamente, era diferente, a qualidade de ser cidadão, pois somente o cidadão podia votar.

Este sujeito qualificado – cidadão – não podia ser mulher, escravo, estrangeiro, ter uma certa idade, renda e etc.

O que realmente mudou, para hoje, no Brasil, foi o conceito de cidadão e não de democracia.

Sob o escudo constitucional, só não é considerado cidadão aquele que não possui pleno gozo dos direitos políticos passivos e ativos: o menor de dezesseis anos, que ainda não pode votar, em regra (art. 14, I, II, c, CF/88).

No prisma da lei, todos aqueles acima dos dezesseis anos são cidadãos iguais com os mesmos direitos e deveres.

110


‐ 1984‐0454

Assim, o direito é uma relação social, diferente da ideologia jurídica como primado de justiça; uma relação social determinada em dado momento histórico condicionado por cânones econômicos e sociais.

A cidade configura nesses meandros da democracia o palco de inovação das ideias urgidas pelo processo dialético emergido, naturalmente, pelos encontros, acasos e escolhas das pessoas que ali convivem. Muito embora, os espaços da esfera pública precisam ser efetivados pelo Estado para que o movimento de ideias possa transitar.

O espaço urbano, além de possuir o papel de comando técnico da produção de bens de consumo, possui papel elementar político dessa mesma produção.

A forma de fazer política guiada pela democratização da cidade é a pedra angular que executa a função social da cidade enquanto possibilidade de trazer luz ao fazer política do cidadão.

Nas palavras de Milton Santos, confirma com precisão:

"O mundo, confusamente enxergado a partir desses lugares, é visto como um parceiro inconstante. Sem dúvidas, os diversos atores têm interesses diferentes, às vezes convergentes, certamente complementares. Trata-se de uma produção local mista, matizada, contraditória de ideias. São visões do mundo, do país e do lugar elaboradas na cooperação e no conflito. Tal processo é criador de ambiguidades e de perplexidades, mas também de uma certeza dada pela emergência da cidade como um lugar político, cujo papel é duplo: ela é regulador do trabalho agrícola, sequioso de uma interpretação do movimento do mundo, e é a sede de uma sociedade local compósita e complexa, cuja diversidade constitui um permanente convite ao debate"[4].

5



‐ 1984‐0454

IV. b. Crescimento e ampliação da função social da cidade Uma cidade que planeja seu crescimento é aquela que prevê o

aumento da sua população do ponto de vista do território ligado ao

ordenamento de suas atividades para atender as demandas da sociedade

na forma espacial da sua ocupação.

Quando se escuta a expressão ao se deparar com uma cidade

desconchavada, "isso é falta de planejamento urbano", em verdade, não

é a ausência de planejamento que modula uma cidade, mas sim um

determinado planejamento posto a serviço aos que dominam

determinados setores estatais: os donos do capital[5].

A lei 10.257/2001 em seu artigo 2º ordena de maneira

peremptória que toda a política urbana deve ter por objetivo o pleno

desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana

e para isso, discorre um rol que podemos considerar exemplificativo de

como executar e desenvolver tais institutos.

Por isso, tamanha importância na conceituação e delimitação

do que seja a função social da cidade para que os movimentos de pressão

democrática possam manifestar exigências mais palpáveis com o respaldo

de mandamento legal.

Um caso muito emblemático é a realidade no bairro Barra da

Tijuca no Rio de Janeiro. Uma área aberta imensa que em dado momento

inicial estava passível a uma ocupação democrática do solo a realizar uma

cidade socialmente integrada, no entanto, optou‐se por um modelo de

exclusão. Antigos proprietários de grandes glebas locais rentabilizaram

esses espaços criando grandes condomínios fechados.

Essa característica não deixa de ser uma estratégia de ocupação

que resultou num imenso espaço da cidade entregue a um determinado

segmento da sociedade, bastante elitizado.

A lógica que organiza a administração municipal deveria ser a

da função social da cidade, mas a lógica que se impõe é a do mercado.

112


‐ 1984‐0454

"Os capitais que ganham com a produção e exploração do

espaço urbano agem em função do seu valor de troca. Para eles,

a cidade é a mercadoria. É um produto resultante de

determinadas relações de produção. Se lembrarmos que a terra

urbana, ou um pedaço da cidade, constitui sempre uma

condição monopólio – ou seja, não há um trecho ou terreno

igual a outro, e sua localização não é reproduzível – estamos

diante de uma mercadoria especial que tem o atributo de

captar ganhos sob a forma de renda. A cidade é um grande

negócio e a renda imobiliária, seu motor central"[6].

Uma das alternativas para evitar essa crescente mercantilização

da cidade, a começar, por princípios trazidos pelo Movimento da Reforma

Urbana[7]:

A. A democratização da gestão da cidade, construir meios de comunicação entre povo e Estado, o que a sociedade tema dizer sobre e como a cidade deve ser gerida.

B. A regulação do solo urbano, o Estado deve ter função primordial nas diretrizes que já estão coletadas no Estatuto da Cidade e ir além à reestruturação dos espaços públicos para que a cidade não seja o objeto de mercado e as pessoas penalizadas por isso.

C. Talvez o mais importante seja o cumprimento da função social da propriedade, não podendo ser uma opção, mas um dever constitucional a todos os proprietários, pois, a propriedade está inserida num espaço urbano, e a cidade é um bem coletivo que deve ser respeitado.

Nesse sentido, a conjugação desses três elementos, podemos

estar primando pela função social da cidade, que justamento por ser um

construto social seu conceito é composto.

Não há como apequenar a importância da função social da

cidade já que estamos tangenciando um tema, que pela primeira vez na

história das constituições brasileiras, há a dedicação de um capítulo

(capítulo II do Título VII – Da ordem econômica e financeira) específico à

política urbana.

5



‐ 1984‐0454

IV. c. A importância do Estatuto da Cidade

A reunião do Plano Diretor que está na Constituição Federal,

art. 182, com o Estatuto da Cidade revela uma simbiose profícua que se

efetividade, estaria se contornando todas as diretrizes que instituem a

função social da cidade.

As ferramentas da lei nº. 10.257/2001 estão comaltadas,

resumidamente, em três vieses. A primeira é sobre a persuasão das

decisões políticas para um tipo de cidade integrativa e a serviços das

pessoas oferecendo acessibilidades às necessidades humanas. Um desses

instrumentos, de estímulo a uma cidade ordenada, está o IPTU

progressivo, art. 182, §4º, II, CF/88, a desapropriação por títulos da dívida

pública, art. 182, §4º, III, CF/88, as outorgas onerosas dos direitos de

construir e de uso, as operações urbanas consorciadas, o inovador estudo

de impacto de vizinhança e entre outros.

A segunda ferramenta é à promoção da regularização fundiária,

dessa forma, há o combate à clandestinidade do solo e, também, trazer

luz ao direito sobre a cidade informal ou irregular ou ilegal que subsiste

nos canteiros de exclusão e na maior parte nas periferias urbanas.

O terceiro, pode‐se dizer sobre o conjunto de medidas para uma

gestão mais democrática da cidade.

Desse desiderato, somente com muita vontade política será

possível aplicação plena do instituto da função social da cidade, pois a

regulação legislativa já está alicerçada.

V. CONCLUSÃO

A função social da cidade é um princípio constitucional que

permeia vários outros institutos jurídicos e precisa ser observado como

mandamento vinculativo. A legalidade desse princípio já foi conquista,

está generosamente repetida na Constituição Federal de 1988, nos Planos

114


‐ 1984‐0454

diretores e no Estatuto da Cidade. O acordo social a respeito de como e

para quem a cidade deve servi já foi firmado.

O maior imbróglio, que, por sua vez, ultrapassa a seara jurídica

sem isolá‐la, encontra‐se na implantação de uma lei contra a realidade das

disparidades das nossas cidades. Em bem da verdade o problema reside

na eficácia da função social da cidade e não na sua disposição legal.

O raciocínio que deve ser feito é entender que leis que

beneficiam a maioria e para a maioria são leis que articulam contra

interesses dos donos do poder. No momento de democracia vulnerável

que vive o Brasil, mais do que nunca, a maneira de dar efetividade à função

social da cidade é pelas manifestações públicas e resistência popular. A

democracia, no caso, é o canal de transmissão à eficácia de leis com

caráter socializante.

Um grupo social que historicamente está acostumando a ser

privilegiado pelos organismos governamentais será contumaz às medidas

políticas que priorizam o bem estar geral. Isso, porque, quando se exige

isonomia social a quem sempre foi privilegiado e alguns degraus tão que

ceder, acaba por soar como opressão e aparente injustiça, a esses setores

excepcionais.

Por fim, afinal, a cidade é para quem? Para atender a maioria

das necessidades socais ou para barganhar negócios e rentabilizar o lucro

imobiliário? Os terrenos e ocupações irregulares são ou não são partes da

cidade? Nos lugares irregulares o serviço público não é prestado, porque

para o direito esse lugar não existe. Se a maior parte de cidade está

marginalizada e irregular, quais são os cidadãos que possuem direito a

cidades? Ou melhor, quem pode ser cidadão sem a ilusão de óptica que o

texto constitucional nos proporciona.

VI. BIBLIOGRAFIA ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Tradução

Zilda Hutchinson Schikd Silva, Rio de Janeiro. Forense, 3ª edição, 2011.

5



‐ 1984‐0454

BENJAMIN, Antônio Hermann. Reflexões sobre a hipertrofia do direito de propriedade na tutela da reserva legal e das áreas de preservação permanente. In: Anais do 2° Congresso Internacional de Direito Ambiental. São Paulo: Imprensa Oficial, 1997.

BURDEAU,Georges. Traité de Science Politique, vol. VII, Paris, 1957.

COMPARATO, Fábio Konder. A função social da propriedade dos bens de produção. Anais do XII Congresso Nacional de Procuradores do Estado. Salvador: PGE-BA, 1986.

DA SILVA. José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Tradução Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

FELIPPE, Marcio Sotelo. Direito e moral. 1ª edição – São Paulo: Para entender direito, 2014.

FERNANDES, Edésio. Direito urbanístico e política urbana no Brasil: uma introdução. In “Direito e política urbana no Brasil”. Edésio Fernandes organizador. Belo Horizonte: Del Rey, 2001

MARICATO. Erminia. Para entender a crise urbana. Ed. Expressão Popular, 1º ed. São Paulo, 2015.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Novos aspectos da função social da propriedade no Direito Público. Revista de Direito Público. São Paulo: 1984, n.° 84.

SANTOS. Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. Editora Record, 25º ed. Rio de Janeiro-RJ, 2015.

STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Função sócio-ambiental da propriedade. Disponível em: . Acesso em 01 de dezembro de 2016.

116


‐ 1984‐0454

SUNDFELD, Carlos Ary. Função social da propriedade. In Temas de Direito Urbanístico, coordenado por Adilson Abreu Dallari. São Paulo: Revista dos Tribunais.

NOTAS:

[1] A constituição de 1967 com a EC/69 apenas trazia no Título III, Da Ordem Econômica e Social, a ideia de função social da propriedade: "Art. 160. A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios: I ‐ liberdade de iniciativa; II ‐ valorização do trabalho como condição da dignidade humana; III ‐ função social da propriedade; IV ‐ harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; V ‐ repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros; VI ‐ expansão das oportunidades de emprego produtivo".

A sociedade brasileira demorou a entender que uma cidade é formada, segundo o sistema econômico capitalista, por um conglomerado de propriedades privadas que precisam se relacionarem entre si no sentido de viabilizarem o mínimo de convivência humana. Mais do que exigir que seja cumprido a função social da propriedade numa dimensão individual e específica, a exigência dos níveis de complexidade interrelacionais das cidades, exigem uma dimensão coletiva, sendo expressada pela função social da cidade.

[2] O maior geógrafo produzido pelo Brasil, formado em direito, nasceu em 1926 na cidade de Brotas de Macaúbas-Ba. Faleceu, aos 74 anos, em 2001 em São Paulo Capital. Infelizmente, ainda hoje, no Brasil, o personagem ficou mais conhecido que sua obra. Foi exilado por 13 anos, durante a ditadura militar, onde estudou e trabalhou na França, principalmente. Autointitulou-se como "um cigano acadêmico solitário", pelas perambulações no mundo que o destino impôs e a dificuldade da elite intelectual na época em aceitar suas ideias. Hoje, suas ideias, são um marco e um novo paradigma para a geografia no Brasil e no mundo.

[3] Sabe-se que nessa época, 384 a 322 a.c. a palavra democracia ainda não existia, portanto era usado um termo semelhante politeia ou governo de muitos. Aristóteles de Estagira

5



‐ 1984‐0454

era, podemos dizer, um aristocrata, acreditava que somente os melhores deveriam governar.

[4] SANTOS. Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. Editora Record, 25º ed. Rio de Janeiro-RJ, 2015.

[5] As cidades estão mórbidas, porque o planejamento que foi feito deixou as coisas como estão. Não foi porque não existiu planejamento, é preciso haver um outro planejamento, o da função social da cidade.

[6] MARICATO. Erminia. Para entender a crise urbana. Ed. Expressão Popular, 1º ed. São Paulo, 2015.

[7] A Reforma Urbana é uma política de planejamento social elaborada a fim de democratizar o direito à cidade. A sua plataforma de ação se faz no sentido de readequar o espaço das cidades que não é utilizado ou que é utilizado de forma precária e, nesses locais, proporcionar a construção de moradias ou de espaços sociais públicos, que teriam a função de atender demandas como lazer, cultura, saúde, educação e outros.

118


‐ 1984‐0454


DIREITO COMO INSTRUMENTO POLÍTICO

CAROLINE QUAGLIATO ROVERI: Advogada.

Resumo: Este artigo realiza uma análise crítica do papel do direito na sociedade. O direito não tem como espoco o auxílio na formação de sociedade justa e igualitária, mas sim de manutenção do status quo do poder.

Palavras-chave: Função do Direito. Poder. Alienação. Política.

Introdução

É possível verificar a divergência entre o texto legal e o que é efetivamente aplicado; um grande exemplo é a reforma agrária, a Constituição prevê a função social da propriedade e apesar de auferir expressamente garantias sociais de dignidade ao homem, principalmente em seu artigo quinto, a reforma não foi feita. O vínculo do direito com o capitalismo e o favorecimento aos seus detentores faz com que as ideias da classe dominante se sobrepujam, mesmo havendo contínuas manifestações e organizações que defendem e reivindicam a realização desta garantia constitucional; assim como afirma Tarso de Mello:

Compreende-se, dessa forma, que não será nos exemplos de atuação de “ideologias críticas”(como a de Deguncho) que se encontrará o sentido da ideologia jurídica, mas sim na atuação cotidiana dos órgãos judiciais, das instituições correlatas, das posturas majoritárias da jurisprudência e da doutrina. Não onde há o ímpeto de mudança, mas onde reina a segurança da ordem é que o Direito aparece “precisamente como aquilo que ele próprio não

5



‐ 1984‐0454

é, como um todo sistemático, coerente, pleno e objetivo”[1]

Desenvolvimento

Existe uma previsibilidade da não aplicação dos dispositivos que preveem a reforma agrária, decorrentes da morosidade do sistema, manutenção de pensamentos consevadoristas e até com a promulgação da Lei do Estatuto das Terras, que garante a segurança jurídica para aqueles que não querem ver realizada a reforma. Uma segurança jurídica que era para ser nacional, para garantir a aplicação dos dispositivos legais passa a ser uma segurança jurídica de classes, que mantém o status quo; a função especulativa da terra sendo priorizada em relação à função social. O problema se agrava quando verificado que há, para as terras não produtivas, uma compensação, ao contrário do que deveria haver, uma punição, que é oriunda da desapropiação dessas terras, mediante pagamento prévio, justo e em dinheiro para os proprietários, como cita Fábio Konder Comparato:

...é antijurídica atribuir ao expropriado, em tal caso, uma indenização completa, correspondendte ao valor venal do bem mais juros compensatórios, como se não tivesse havido abuso de direito de propriedade. A Constituição, aliás, tanto no artigo quinto, XXIV, quanto no artigo 183, parágrafo terceiro, e no artigo 184 não fala em indenização pelo valor de mercado, mas sim em justa indenização, o que é bem diferente. A justiça indenizatória, no caso, é obviamente uma regra de proporcionalidade, ou seja, adaptação da decisão jurídica às circunstâncias de cada caso. Ressarcir integralmente aquele que descumpre o seu dever fundamental de propietário é proceder com manifesta injustiça, premiando o abuso[2].

120


‐ 1984‐0454

Para que haja a manutenção da “ordem”, nos moldes da classe dominante, se faz necessário o surgimento do sujeito de direito, se afastando da subjetividade real e suas diferenças reais; o direito é aplicado a partir do plano formal, a problemática social é deixada de lado. Tarso de Melo faz um apontamento importante para essa análise em seu livro:

...Sujeito de direito é a forma indispensável para que o Direito funcione socialmente segundo os interesses das classes dominante; a abstração de suas qualidades reais – todos são iguais perante a lei – consolida a desigualdade real. Enfim, a abstração do sujeito concreto em sujeito de direito não é para beneficiá-lo, mas para moldá-lo como engrenagem do sistema. [3]

Gilberto Bercovici compartilha desta ideia ao criticar a teoria da Constituição Dirigente, por ser auto-suficiente e acreditar que as normas constitucionais são passíveis de resolver os problemas sociais, sendo ressaltado o seu instrumentalismo, ignorando, portanto, a política e o Estado.[4]

Já Luiz Roberto Barboso analisou o excesso de emendas constitucionais e de promulgações de lei ordinárias e denominou esse fenômeno de inflação jurídica. Essa constante modificação caracteriza e aufere uma maior insegurança jurídica, política e social.[5]

Conclusão:

Este artigo teve por escopo demonstrar como parcelas da sociedade tão desiguais entre si tentam buscar os mesmos direitos, garantidos teoricamente sem distinção, mas mascarados pela legalidade que discrimina ao dizer que todos são iguais. Nesse sentido Muleka Mwewa menciona que “...Não basta legitimar tal integração sem considerar o quanto é limitado o transnacionalismo desta integração se pensada a partir das populações periféricas...”.[6]

5



‐ 1984‐0454

Ressaltou, ademais, como a linguagem pode ser utilizada como mecanismo ideológico, como a redação dos textos legais, que garantem direitos e que transformariam o Brasil em uma sociedade igualitária a primeira vista, é mais um aparato para a manutenção do poder.[7]

Nunca houve no Brasil a tentativa de integração da sociedade, mas sim utilização de subterfúgios para a marginalização.

Referências:

MELO, Tarso de. Direito e Ideologia: um estudo a partir da função social da propriedade rural. São Paulo: Expressão Popular, 2009.

FERNANDES, Bernardo Mançano. A Questão Agrária e a Justiça, p.114. São Paulo: Editora RT, 2000.

BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2005.

BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

MWEWA, Muleka; FERNANDES, Gleiciani; GOMES, Patrícia. Sociedades Desiguais: Gênero, Gênero, Cidadania e identidades. São Leopoldo: Nova Harmonia, 2009.

MÉNDEZ, Juan E.; O’DONNELL, Guillermo; PINHEIRO, Paulo Sério. Democracia, Violência e Injustiça: O Não-Estado de Direito na América Latina, p. 12. São Paulo: Paz e Terra, 2000.