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Adin Mil e setenta e cinco
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ADI-MC 1075Ementa e Acórdão (3)
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A ,¬ 156f */,z/,W f -/,,x,,,,,,/ « ~/‹.«./zz,z.z/COORD. DE ANÁLISE DE JURISPRUDÊNCIAD.J. 24.11.2006EMENTARIO N° 2 2 5 7 - 1
17/05/1998 TRIBUNAL PLENO
MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1 . 075-1 DISTRITOFEDERAL
RELATOR Z MIN. CELSO DE HELLOREQUERENTE CONFEDERACAO NACIONAL DO COMERCIO - CNCADVOGADO(A/Sl DOLIMAR TOLEDO PIMENTEL E OUTRO(A/S)REQUERIDO PRESIDENTE DA REPÚBLICAREQUERIDO CONGRESSO NACIONAL
E M E N T Az ACAO DIRETA DE INcoNsTITuCIoNALInADE zLEI N= 8.846/94 EDITADA PELA UNIÃO FEDERAL - Az.zoAçÃo DE oFENsA AosPOSTULADO5 CONSTITDCIONAI5 DA FEDERAÇÃO E DA SEPARAÇÃO DE PODERES ¬INOCORRÊNCIA f EXERCÍCIO, PELA UNIÃO FEDERAL, DE SUA COMPETÊNCIAIM1>osITIvA, com ssa-aITA oassnvâncn nos LIMITES our-: DEFINEM ESSAATRIBUICÃO NORMATIVA ~ DIPLOMA LEGISLATIVO QUE NÃO USURPA A ESPERADE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA nos EsTADos›MEMsRos s nos MUNICIPIOS ›x.so1-1-1n1nAnz no PODER REGULAMENTAR nsrsnzno Aos MINISTROS DE ssTAoo ~ATRIBUIÇÃO Rsclmmmmm DE ssaunno GRAU Qua PossuI EXTRAÇÃOcoNsTITuc::oNA¡. (cs, ART. 37, PARÁGRAFO ÚNICO. II) ¬ Iuocounšucxa nsOUTORGA, PELA LEI N* 8.846/94, Ds DELEGAÇÃO LEGISLATIVA A0 MINISTRO““- FAZENDA ~ PODER RE AR SECUNDÃRIO DEBVBSTIDO DE CONTEÚDONORMATIVO PRIMÁRIO f TRANSGRESSÃO, NO ENTANTO, PELA LEI N! 8.345/94(ART. 32 I: SEU PARÁGRAFO ÚNICO). Ao PRINCÍPIO coNsTITucIonA1. DA NÃo--consIs‹:ATon1snAnz TRIBWÁRIA - susrsusio CAUTELAR DA EFICÁCIA DETAL PRECEITO LEGAL ~ MEDIDA CAUTELAR DEFZRIDÀ, EM PARTE.
¿ TRIBUTAÇÃQ coNsIscATóRIA É VEDADA PELA CQNSTITUIÇÃD 25ICA.szeúex.
~ É cabível, em sede de controle normativo abstrato,e DOssi.bi1:¡.dade de o Supremo Tribunal Federal examinar sedeterminado tributo ofende, ou não, o principio constitucional danão-coniiscetoriedude consagrado no art. 150, IV, da Constituição daRepública. Hipótese que versa o exame de diploma legislativo(Lei 8.846/94, art. 32 e seu parágrafo único) que instituiu multafiscal de 30096 (trezentos por cento).
» A proibição constitucional do confisco em matériatributária - ainda que se trate de multa fiscal resultante doinsüimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias ›nude mais representa senão e interdição, pela Carta Política, dequalquer pretensão governamental que possa conduzir, ‹‹ zw- de\
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7' «_ /“I 1_¡,-¡5_¡,¡c ¡ DF f`/fz/‹,f‹z,z‹ f zfzñzzmz/ f`//H/‹›z‹z
fiscalidade, à injusta apropriacão estatal, no todo ou em parte, dopatrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, cflflwrometendo-lhes,pela insuportabilidade da carga tributária, o exercicio do direito auma existência digna, ou a prática de atividade profissional licitaou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas.
~ O Poder Público, especialmente em sede de tributação(mesmo tratando-se da definição do “quantum” pertinente ao valor dasmultas fiscais), não pode agir imoderadamente, pois a atividadegovernamental acha-se essencialmente condicionada pelo principio darazoabilidade que se qualifica como verdadeiro parâmetro de aferiçãoda constitucionalidade material dos atos estatais.
2 PODER REGULAIENTAR DEFERIDO AOS HINISÚYROS E ESTÀDO.:JEBORA DE EXTRAÇAO CONSTITUCIONÀL, NAO LEGITIMà A EDIÇÃO DE ATOSNORMATIVOS DE CARÁTER PRIMÁRIO, BSTANDO NECESSARIBMEIHÍB SUBORDINADOE gua coucssus Ao szu axzscxczo. CONT-:uno E LIMITES. g gui:snsscxsvma As mars s A coNsT1:'ru1:çÃo DA REPÚBLICA.
- A competência regulamentar deferida aos Ministros deEstado, mesmo sendo de segundo grau, possui inquestionável extraçãoconstitucional (CF, art. 87, parágrafo único, II), de tel modo que 0poder juridico de expedir instruções para a fiel execução das leiscompõe, no quadro do sistema normativo vigente no Brasil, umaprerrogativa que também assiste, “ope constitutionis”, a esses.¿...z1iLicados agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo daUnião.
» As instruções regulamentares, quando emanarem de Ministrode Estado . qualificar-se-ão como regulamentos executivos.necessariamente subordinados aos limites jurídicos definidos naregra legal a cuja implementação elas se destinam, pois o exercícioministerial do poder regulamentar não pode transgredir a lei, sejapara exigir o que esta não exigiu. seja para estabelecer distinçõesonde a própria lei não distinguiu, notadamente em tema de direitotributário. Doutrina. Jurisprudência.
- Poder šggulamentar 2 delegacia legislativa: institutos dedireito público gš aii É confundem. Inocorrência, no caso, deoutorga , ao Ministro da Fazenda , de delegação legislativa.Reconhecimento É QE É assiste a possibilidade de exercercíetência regulamentar de caráter meramente secundário.
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An: 1.075-Mc / nr
Ac Ó R DÃO
vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam osMinistros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, naconformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, porunanimidade de votos, m indeferir o pedido de medida liminar comrelação a toda Lei e, do mesmo modo, especificamente, quanto ao S 22do art. 11; com relacao ao art. 3*, após o voto do Ministro-Relator,que não conhecia da ação, e do voto do Ministro Marco Aurélio, quedele conhecia, o julgamento foi adiado pelo pedido de vista doMinistro Ilmar Galvão. Ausentes, justíficadamente, o Ministro CarlosVelloso, e, neste julgamento, o Ministro Néri da Silveira. Plenário,29/06/95. Dando seqüência ao julgamento, e após o votofvistaproferido pelo Ministro Ilmar Galvão, o Tribunal, por votaçãomajoritária, conheceu da ação direita quanto ao art. 3* e seuparágrafo único da Lei nY 8.846, de 21/01/94, vencido o Relator(Ministro Celso de Mello, Presidente), que dela não conhecia.Prosseguindo no julgamento do pedido de medida cautelar, referente aessa norma legal, o Tribunal, por votação unânime, suspendeu, comeficácia “ex nunc”, até final julgamento da acão direta, a execuçãoe a aplicabilidade do art. 3! e seu parágrafo único da Lei n“ 8.84&de 21/01/94. Ausentes, justificadamente, os Ministros SepúlvedaPertence e Maurício Corrêa.
Brasília, 17 de junho de 1998.
- /"
CELSO DE MELLO r PRESIDENTE E RELATOR
3
f*/,z/z f~17,~/,,,,,,/ f1z.z/.›,›.,/ 1 58
Relatório (3) f%¢,,«,,,.\ f víføwz/ f1íz/,f.z.,/ 159
29/06/1§95 TRIBUNÀL PLENO
MED. CAUT. EH AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONÀLIDÀDE 1.075-1 DISTRITOFEDERAL
RELATOR ; MIN. CELSO DE MELLOREQUERENTE : CONFEDERACAO NACIONAL DO COMERCIO - CNCADVOGADO(A/S) : DOLIMAR TOLEDO PIMENTEL E OUTRO(A/S)REQUERIDO : PRESIDENTE DA REPÚBLICAREQUERIDO : CONGRESSO NACIONAL
ââàêxéêig
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Re13t0!`): A
Confederação Nacional do Comércio, entidade sindical de grau
superior, ajuíza acao direta de inconstitucionalidade, impug-nando a
Lei _." 3.846, de 21 de janeiro de 1994. que dispõe sobre a emissão
de uocazúentos fiscais e o arbitramento da receita mínima para
efeitos tributários. e dá outras providências.
A autora, ao deduzir a presente impugnação, argumenta
que “A emissão de nota fiscal de que trata a legislação ora
inquinada de inconstitucionalidade (art. 1* da Lei 8.846/94) é
obrigação acessória vinculada a obrigação principal inserta na
competência tributária de Estados e mmicipios e isto fica flagrante
pela descrição das operações mencionadas no artigo 11 da Lei, quais
sejam: Venda de mercadorias, prestacão de servicos, Operação de'
alienação de bens móveis, locacãa de bens móveis e transação
realizada com bens e serviços, por pessoas físicas ou jurídicas”,
S" MW _/
Am 1_0_,5_m I DE f*/,¢,,,,,,,., ~f7,ø,,,,.,/f1zZ./.z,z.,/ 160
razão pela qual - segundo sustenta » ficou caracterizada, na
espécie, a usurpação, pela União Federal, da esfera de competência
constitucionalmente reservada aos dmnais entes federados,
v-ulnerando-se, desse modo, com o diploma legislativo em causa, o
postulado fundamental da Federação.
De outro lado, a autora, com apoio nas razões que
roimula, aponta a inconstitucionalidade da norma inscrita no
parágrafo 2* do art. 1* da Lei n* 8.846/94, que teria importado f
segundo alega - em inadmissível delegação de poder regulamentar ao
Ministro da Fazenda, enfatizando, a esse propósito, que a cláusula
nolzdxtiu.. consubstanciada no preceito legal em questão ofende a
re_,_u de competência, que, proclamada pelo art. 84, IV, da
Constituição, defere, ao Presidente da República ¬ e a este,
exclusivamente ~, o poder de regulamentar as leis.
Finalmente, a autora atribui caráter confiscatório à
multa fiscal prevista no art, 3* da Lei nf' EL846/94 (300% sobre o
valor do bem objeto da operacão ou do serviço prestado), sustentando
a ocorrência de frontal transgressão legislativa ao postulado
inscrito no art. 150, IV, da Constituição, que veda práticas
estatais que conduzam, pela aniquilação do direito de propriedade,
Q/e//fao confisco patrimonial .
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oc,/,,.›,,,. z~/7,ø,,,,.,/ avi./,›,z.ADI 1.075-HC / DI'
Requisitei prévias informacoes à Presidência da
República e ao Congresso Nacional, órgãos que cofparticiparam do
processo de formação da lei objeto de impugnação nesta sede de
controle normativo abstrato (fls. 41) _
O Chefe do Poder Executivo da União (fls. 50/75) e o
Presidente do Congresso Nacional (fls. 47/48) austentaram, nas
int ormacoes pres tadas ao Supremo Tribunal Federal , a plena validade
jurídico-constitucional da Lei nf 8 . 846/94 , repelindo. em
conseqüência , a impugnação deduzida pela Conf ederacão Nacional do
Comércio _
Havendo pleito de suspensão cautelar da eficácia da lei
ora impugnada, suhmeto esse pedido à deliberação do E. Plenário do
Supremo Tribunal Federal.
É o relatório.
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3
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Voto Preliminar - CELSO DE MELLO (8) V ,, ‹' 17, ,, 162ADI 1_o75_MC I D1; f/,,ó,,,,z,/f ‹./‹,.z/
Y Q E Q
(sl preliminar)
O SENHOR MINISTRO CEISO DE MELLO - (Relator): A autora
sustenta que o art. 39 e respectivo parágrafo único da Lei n* 8.846/94,
por veicular norma configuradora de prática confiscatória em matéria
tributária, estaria em conflito com a cláusula inscrita no art. 150,
lv, da Constituição.
Entendo insuscetivel de conhecimento a presente ação
direta. no ponto em que a confederacão sindical questiona,
pracisamante, a validade constitucional do mencionado art. 32 e
respectivo parágrafo único da Lei nfl 8.846, de 21/01/94.
É que não me parece viável, em sede de fiscalização
normativa abstrata, a verificação, em tese, de ofensa à cláusula
inscrita no art. 150, IV, da Constituição, pois tal exame impõe,
ordinariamente, a análise de situações concretas fundadas em
realidades fáticas cuja constatação escapa ao âmbito do processo de
controle concentrado de constitucionalidade.
Cabe reconhecer, no entanto, tratando-se do exame da
aplicabilidade da cláusula vedatória constante do art. 150, IV, da
Carta Política. que sempre se revelará possível, quanto a esse tema.
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*Az ,z fiz /f1z`/z/ 163Mu 1 °75_Nc ¡ DF /WH, ,z W., «.z,.z
a fiscalização incidental de constitucionalidade (método difuso),
pois essa modalidade de controle permite que, nela, proceda-se à
aferição do caráter confiscatório dos valores exigidos, a ser
realizada em função de cada caso concreto ou em face de determinada
situação individual ocorrente, eis que são amplos, na esfera de
verificação concreta de constitucionalidade, tanto o exame de fatos
quanto a producao probatória.
Cuidando- se. porém, de controle concentrado de
constitucionalidade, em cujo âmbito não se permite o exame
aprofundado de questões de fato ou a discussão em torno de situações
L..¿ividaais concretas, revela-se inviável a utilização do processo
de fizcalização normativa abstrata, quando instaurado com o objetivo
de constatarfse a ocorrência, em tese, de ofensa à cláusula inscrita
no art. 150, IV, da Constituição, ressalvada, é claro, a hipótese em
que emerja, de forma nítida e objetivamente indiscutível, a situação
de conflito hierárquico com o postulado constitucional que veda a
utilização do tributo com efeito confiscatório.
Cumpre referir, neste ponto, a correta observação de
LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JR. ("Mfl'l'l\¡B1 de Direihø FÍDQBCBÍITO B Di.!'8i.\:O
Tributario”, p. 320, item n. 14, 10' ed., 1995, Renovar), quando, ao
analisar o principio constitucional que veda a utilização do tributo
com efeito confiscatório, põe destaque a necessidade de examinar-se,/._
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LD: 1_°75_Mc ¡ DP f`/fz/z/‹'zzz‹ f”/zzñzzmz/f Ywálzw/
em função de cada caso concreto, a alegacão de ofensa a tal
postulado:
“Outro princípio expresso que deve ser destacadoestá consagrado no art. 150, IV, da CF de 1988, queveda às entidades federadas 'utilizar tributo comefeito de confisco'. Tal princípio era entendido comoimplícito na Constituição anterior face aos §§ 11 e 12do art. 153; o primeiro proibia o confisco e o segundoassegurava 0 direito de propriedade.
Tributo com efeito confiecatório e aquele que pelasua taxacão extorsiva corresponde a uma verdadeiraabsorcão, total ou parcial, da propriedade particularpelo Estado, se-n o pagamento da correspondenteindenização ao contribuinte. A vedação do tributoconfiscatório decorre de um outro principio: o poder detributar deve ser compativel com o de conservar e nãocom o de destruir. Assim, tem efeito confiscatório otributo que não apresenta as caracteristicas derazoabilidade e justica, sendo, assim, igualmenteatentatório ao principio da capacidade contributiva. 0art. 150, IV, da CF de 1988 limita-se a enunciar oprincípio em precisar o que se deve entender portributo com efeito confiecatório. Daí o referidoprincípio deve ser entendido em termas relativos e nãoabsolutos, examinando-se, em cada caso concreto, se atazunção estabelecida pelo tributo atenta ou não contreo direito de propriedade." (grífei)
Essa mesma percepção, manifestada em torno da
necessidade de aferirfse, em cada caso concreto, a ocorrência, ou
não. da transgressão estatal ao postulado que veda a tributação
confiscatória, também é revelada por PAULO DE BARROS CARVALHO
(“Curso de Direito Tributário", p. 101, 4* ed., 1991, Saraiva), HUGO
DE BRITO MACHADO (“Curso de Direito Tributário", p, 185, 7* ed.,
1993, Malheiros), REGINA HELENA COSTA (“Princ:í.pío da Capacidade
›
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ADI 1.075-MC / DF
Contributiva”, D. 75, 1993, Malheiros) e ANTONIO ROBERTO SAMPAIO
DÓRIA (“Dire:`Lto Constitucional Tributário" e “Due Process of Law”,
p. 195,
enfatizar que a norma inscrita no art. 150, IV.
encerra uma cláusula aberta. veiculadora de um
indeterminado f reclama que os Tribunais, na
diretriz
.Au . í›NIo
hipótese
excessos
objetiva e genérica, aplicável a toda
ROBERTO SAMPAIO DÓRIA, Op. 10€. CÍC.)
item n. 62, 2! ed., 1986, Forense), cujo magistério ~ ao
da Constituição
conceito juridico
ausência de “uma
S as circunstâncias”
, procedem, em cede
concreta emergente, à avaliacao, “hic et nunc", dos
eventualmente praticados pelo Estado.
A indaterminncão conceitual da nocão de efeito
c:n£i;._atório gerado pela atividade impositiva do Estado, de um
lado, e a ausência de uma definição normativa, em sede
constitucional (como o fazia a Constituicao de 1934, art. 184,
parágrafo único), que permita quantificar, desde logo, valores
considerados irrazoáveis, excessivos e comprometedores do patrimônio
privado, de outro, atuam como causas que pré-excluem, no plano do
estrito controle normativo abstrato, a possibilidade jurídica de
fiscalização concentrada de constitucionalidade de regras legais,
como aquela consubstanciada no art. 3”, "caput", da Lei ni 8.846/94,
objeto de impugnação nesta sede processual, considerada a
necessidade de aferir-se a efetiva ocorrência, em cade caso
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Sn mzoz
ADI 1.075-HC I DF
Concreto, examinada a situação patrimonial individual de cada
contribuinte, de vulneração ao postulado em referencia.
Mostra-se irrepreensível . sob esse aspecto , o
magistério de RICARDO LOBO TORRES ‹ “Curso de Direito Financeiro e
'l'ribu\:á:rio", p. 56, 2' ed.. 1995, Renovar):
“A relação entre o direito de propriedade e odireito tributário é dialética. A propriedade privadafornece o substrato por excelência para a tributacão,já que esta significa sempre a intervenção estatal nopatrimônio do contribuinte. Mas está protegidaqualitativa e quantitativamente contra o tributo: nãopode ser objeto de incidência fiscal discriminatória,vedada pela proibição de privilégio (art. 150, II): nempode sofrer imposição exagerada que implique na suaextinção, em vista da proibição de confisco (art. 150,IV).
A vedação de tributo confiscatório, que erige ostatus negativus libertatis, se expressa em cláusulaaberta ou concei to indeterminado . Inexistepossibilidade prévia de fixar os limites quantitativospara a cobrança, além dos quais se caraccerizai-ia oconfisco, cabendo ao critério prudente do juiz talafericão, que deverá se pautar pela razoabilidade. Aexceção deufse na Argentina, onde a jurisprudência. emcerca época, fixou em 33% o limite máximo da incidênciatributária näofconfiscatória." (grifei)
Cumpre levar em consideração, ainda, neste ponto, e
para o efeito específico de- reconhecer-se a inviabilidade do
controle normativo abstrato relativamente ao preceito inscrito no
art. 3* da Lei nf 8.846/94, alegadamente vulnerador do principio
constitucional que veda a tributação confiscatória, as seguintes
4/ez/3 _/
A/,z/z fl/7, ó,z,,,,/ f ‹/Z,/z‹zz,/ 1 66
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fiz fífózzzzzz/ f1Z,úz,z,,/ 167mz 1.075-nc / os /
ponderacões expendidas por PAULO DE BARROS CARVALHO ("Cuzso de
Direito Tributário”, p. 101/102, 4! ed. , 1991, Saraiva):
“Princípio da proibição de tributo com efeito deconfisco,
Aqui está outro principio que não constavaexpressamente da Constituição anterior, mas de dificilconfiguracao. A idéia de confisco não traz em si essadificuldade. O problema reside na definicäo doconceito, na delimitação da idéia, como limite a partirdo qual incide a vedação do art. 150, IV, daConstituição Federal. Aquilo que para alguns temefeitos confiscatórios, para outros pode perfeitamenteapresen tar~se como forma 1 Jfdima de exigênci atributária.
A temática sobre as linhas demarcatórias doconfisco, em matéria de tributo, decididamente não foidesenvolvida de modo satisfatório, podendo-se dizer quesua doutrina está ainda por ser elaborada. Dos inúmerostrabalhos de cunho científico editados por autores doassim chamado direi to continental europeu, nenhum deleslogrou obter as fronteiras do assunto, exibindo-as coma ni ti dez que a rel evânci a da ma téria requer.Igualmente, as elaborações jurisprudenciais pouco têmesclarecido O critério adequado para isolarfse o pontode ingresso nos territórios do confisco, Todas astentativas até aqui encetadas revelam a complexidade dotema e, o que é pior, a falta de perspectivas para oencontro de uma saida dotada de racionalidadecientifica.
De evidência que qualquer excesso imposi tivoacarretará em cada um de nos a sensação de confisco.Porém, o dificil é detectarmos os limites. Haverásempre uma zona nebulosa, dentro da qual as soluçõesresvalarão para o subjetivismo.
. . . . . ..z . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..Int:-.incado e anbaracoso, o objeto da regulação do
referido art. 150, IV, da CF, acaba por oferecerunicamente um rumo axiológico, tênue e confuso, cujanota principal repousa na simples advertência aolegislador dos tributos, no sentido de comunicar-lhesque existe limite para a carga tributária. Somenteisso. " (qrifei)
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M 1_m_m , m,z-/,z/,,.,,,,. ~1i,z,,,,,,/f12,/z,,,,/ 163
Não foi por outra razao, Senhor Presidente, que o
Plenário desta Suprema Corte, defrontando-se com igual tema em sede
de acão direta de inconstitucionalidade, deixou consignadas, no voto
então proferido pelo eminente Ministro CARLOS VELLOSO, Relator, as
seguintes consideraçoesz
“Sustenta-se que a multa, no percentual de 3096 dovalor do faturamaco bruto, é confiscatória, pelo queatenta contra o direito de propriedade garantido noatt. 59, XXII.
Não se c, no caso, entretanto, multa de 30%.Temfse, sim, multa de um a trinta por cento do valor dofaturamento bruto, excluídos os impostos.
Concedo que, em certos casos , poderáocorrer inconstitucionalidade material, vale dizer,inconstitucionalidade em concreto, no caso de aplicaçãoda multa no seu grau máximo, mn abstrato, entretanto,não vejo configurada, pelo menos ao primeiro exame, ainconstitucionalidade argüida. ”(ADI 1.09Á/DF, DJU de 27/O4/95 f gtifei.)
A inviabilidade de efetuar-se, em abstrato, o Controle
de constitucionalidade pertinente ao principio inscrito na Carta
Política, que veda a utilização do tributo com efeito confiscatório,
impossibilita, a meu juízo. no que concerne, especificamente, a esse
aspecto da questão, que se instaura o processo de fiscalização
normativa perante o Supremo Tribunal Federal,
Sendo assim, e em face das razões expostas, não conheço
da presente ação direta de inconstitucionalidade, unicamente no,_0/se/e
10 L/J
zw mzzzz
t z¬. ,zz /Am 1_°75_m I Wf/,z/z,,»,,,., f/,zó,,,,,,/ /z,ó,.,/ 169
ponto em que esta impugna a norma inscrita no art. 3! e respectivo
parágrafo único da Lei nf* 8.846/94.
É o meu voto.
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11
Voto - CELSO DE MELLO (12) ff,/,,,«,,,., f 1,,ó,,,,.,/ f 1 70
29/05/1995 TRIBITNAL PLENO
MED . CÀUT . md AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDÀDE 1 . 075-1 DISTRITOFEDERAL
Y Q E Q(s / medida cautelar)
0 SENHOR MINISTRO CBLSO DE MELLO - (Relator): A autora
da presente ação direta postula o reconhecimento da
inconstitucionalidade da Lei ni 8.845/94, que dispõe sobre a emissão
de documentos fiscais e o arbitramento da receita mínima para
efeitos tributários, por entender que esse diploma legislativo
vulnera, de modo frontal, o texto da Carta da República, nos pontos
em que esta consagra (5) 5 vedacão É práticas confiscatórias pelo
Estado (CI, art. 150, IV) , (Q) g gx-incígio federativo e a sua
conseqüente projecão no plano da discriminação constitucional das
competências em matéria tributária 5 (E) E iggossibilidade de o
legislador outorgar competência a Ministro de Estado para
regulamentar o conteúdo de lei editada pelo Congresso Nacional.
Impõe-se analisar, Senhor Presidente, a alegada
ocorrência de usurpação fedex.-al., que, concretizada pela edicao da
Lei n* 8.845/94, teria ofendido a competência tributária reservada,
pela Carta Política, aos Estados-membros e aos Municípios.
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f7' '/`% /c7«`/z /mn 1 o.,5_Hc ¡ DE zz/z,›‹zzzz‹. f fz «zw «mz
A autora, para justificar esse argumento
inconstitucionalidade - que traduziria ofensa ao postulado
Federação -, expõe a seguinte fundamentação (fls. 03/05):
de
da
“A inconstitucionalidade da Lei 8. 846/94,origina ~se no fa to de ter a União Federal es tabel ecido,por iniciativa do Poder Executivo, penalidadesdecorren tes do descumprimen to de obri gacões tri bu táriasacessóriaslegislar.
Reza Otributáriamais, queprestaçõeslegislaçãointeresse
a obrigação acessória tem por objetoposi tivas ou negativas previstasinsti tui dora da obrigação acessória
para as quais lhe falta competência para
Código Tributário Nacional que a obrigaçaoé principal ou acessória (art. 113). Diz
asnano
da arrecadação e fiscalização dos tributos(art. 113, § Zf).
0 interesse da arrecadação decorre diretamente daocorrência da obrigação principal , isto é, damaterialização do fato gerador e do surgimentoobrigação do pagamento do tributo.
da
Como conseqüência da ocorrência do fato gerador,surge a obrigação da emissão da nota fiscal, obrigaçãoacessória aninentemente vinculada ao surgimentoobri gacão principal _
da
A competência tributária compreende, entao, o poderde criacão do tributo, de criação das obrigaçõesacessórias necessárias ao atendimento do interesse daarrecadação do mesmo e, ainda, a instituição daspenalidades pecuniárias em que se converterá ditaobrigação acessória, em caso de seu descumprimento.
.mi contraponto, temos a impossibilidade da criaçãode sanção decorrente do descumprimento de obrigaçãoacessória por ente federado que não detém competênciapara a criação daquele tipo de obrigação tributária.
A anissão de nota fiscal de que trata a legislaçãoora inquinada de inconstitucionalidade (art. 1*Lei 8.846/94) é obrigação acessória vinculada
da_a
obrigação principal inserta na competência tributáriade Estados e Municipios e isto fica flagrante peladescrição das operações mencionadas no artigo 1*Lei, quais sejam:
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2sw wozzzz píl-
da
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fv ,. f1T,é,, W/ f W/ 172mz 1.o'r5-uc / nr 7"/ " ' '
deste juizo
obj ecões dedu
~ Venda de mercadorias;~ Prestação de serviços;~ Operação de alienação de bens móveis;~ Locação de bens móveis;- Transações realizadas com bens e servi ços, porpessoas fisicas ou jurídicas.
Todas as operações acima mencionadas ide-ntificam›secom os fatos geradores descritos nas legislaçõesestaduais instituidoras do ICMS e nas legislaçõesmunicipais instituidoras do ISS.
Logo, a emissão de notas fiscais relativas a cadauma daquelas operações tem exclusiva vinculação com osfatos geradores descritos nas legislações pertinentes acada um dos impostos que lhe dão causa. Legislação estaoriunda da competência tributária constitucionalmenteoutorgada a Estadosfmembros e Municípios, e não àUnião.
Assim, se como demonstrado, o surgimento daobrigação acessória depende da ocorrência do fatogerador que é descrito em lei decorrente da competênciade Estadofmembro ou de Municipio, tem-se @e somenteestes entes federativos poderão, constitucionalmente,criar e regulamentar as obrigações acessóriaspertinentes aos impostos derivados de sua competênciatributária.
Está a União, assim agindo, solapando princípiofundamental, inserto no artigo 1* da Constituição, queao declarar o Brasil uma República federativa, insere adiscriminação de competência entre os diversos níveisde Poder que a compõem, como parâmetro constitucionalbalizador da ação de cada um deles e que, uma vezultrapassado, fere de inconstitucionalidade a normavioladora dos limites implícita ou explicitamenteestabelecidos pela Constituição." (grifei)
Tenho para mim, Senhor Presidente, ao menos para efeito
de delibação, KIDS não se revelam consistentes as
zidas pela autora, especialmente ante as razões que o
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3
ADI 1 _ °_,5_m , DE fz,/z f f 1 73
Chefe do Poder Executivo da União expôs nas informações que prestou
a esta Suprema Corte (fls. 63/64 e 67/70):
“ Inicialmente, cabe -nos aduzir que aLei nf 8,846/94, não caracteriza invasão, pela União,de competência atribuida a outros entes da Federação.
B assim é, porque o próprio artigo 11 dessa Lei eclarissimo, ao asseverar que, ipsis littez-1s.~
'A.x't. 12 - A emissão de nota fiscal, recibo oudocumento equivalente, relativo à venda demercadorias, prestação de serviços ou operações dealienação de bens móveis, deverá ser efetuada, Paraefeito da legislação do imposto sobre a rende eproventos de qualquer natureza, no momento daefetivação da operação. '
A redação límpido e cristalina desse dispositivodeve ter ofuscado a compreensão da Requerente. Nãofica, sequer, sombra de dúvida sobre a obrigaçãoacessória regulada. Não existe menção a tributosinstituídos pelos demais entes da Federação. O deveraqui regulado, de emitir a nota fiscal, recibo oudocumento equivalente, refere~se, tão-somente, aoimposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.
C toda certeza, deve ter contribuído para levar aRequerente ao equívoco, a compreensão inexata do queseja nota fiscal. Por oportuno, esclarecemos que essafigura, no âmbito federal, ta.m.be'm pode significarqualquer documento ou escrito que o comerciante fornecea seu freguês, quando compra ou quando efetiva algumpagamento, não estando cingido à conceituacâoestabelecida pelos outros entes da Federacão.
Nesse aspecto, a Confederação Requerente parece terolvidado que os contribuintes por ela congregadossempre tiveram o dever de manter escrituração comobservância da legislação comercial e fiscal.
Assim, é recomendável que lembremos, no âmbito daprimeira es tão el es sujei tos, por exempl o, àLei nf 556, de 25.06.1850 (Código Comercial) que, ha'mais de cento e quarenta e quatro anos, estabelecealguns principios a serem observados, assim como aoDecretoflei nf 486, de U3,03.69, que dispõe sobre aescri tura ção e livros mercantis e dá ou tras
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«V ff/ /f1`/ / 174ADI 1 o.¡5_mc ¡ DF 1///zw/‹‹. z›fw,‹‹z '‹-z «zw
providências e, ainda, ao Decreto ng 64.567, de22.05.69, que regulamenta dispositivos do Decreto»*lei nf 486, de 03.03.69.
Depreende-se dos dispositivos transcritos que, noâmbito da legislação comercial, a nota, chamada fiscal,tan posição relevantissima na escrituração, pois e combase nela que são feitos os lançamentos contábeis.
Ve-se, pois, que a legislaçao tributaria, fazendoreferência expressa a escrituração comercial, tambémexige que a nota fiscal seja emitida no momento daefetivação das operações, como não poderia deixar deSer.
além do mais, deve ser levado em conta que a normaem questão foi editada em consonância, também, com o§ 1” do artigo 145 da Lei das Leis o qual, em sua partefinal dispõe que, especialmente para conferirefetividade aos objetivos da pessoalidade e dacapacidade econômica do contribuinte, quanto aosimpostos, é facultado à administração tributária,identificar, respeitados os direitos individuais e nostermos da lei, o patrimônio, os rendimentos e asatividades econômicas do contribuinte.
Outro lamentável equívoco que deve ser esclarecidoé a cogitação de que no imposto sobre a renda eproventos de qualquer natureza inexistiria a notafiscal como obrigação acessória e que a União nãopoderia cria-la para efeito da legislação desseimposto.
A assertiva parte do princípio de que aLei nf 8.446/94 ainda não existe. Na verdade não existeum vinculo entre a obrigação principal e a obrigaçãoacessória. É o próprio CTN quem faz a distinção, aodispor que a obrigação principal surge com a ocorrênciado fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributoou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com ocrédito dela decorrente (art. 113, § 12), e que, aobrigação acessória decorre da legislação tributária etem por objeto as prestações, positivas ou negativas,nela previstas no interesse da arrecadação ou dafiscalização dos tributos (art. 113, 5 22).
Assim, concessa maxima venia, é hipótese por demaisesdrúxula aquela que afirma que a União não pode ou nãotem competência para criar uma obrigação acessória para
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ÀDI 1.075-HC I DF
da Repúbl ica,
efeito da legislação do imposto sobre a renda eproventos de qualquer natureza.
Não podmnos olvidar que, no âmbito do imposto sobrea renda e proventos de qualquer natureza, os controlescontábeis, no caso das pessoas jurídicas, sãoobrigações acessórias determinadas pela administraçãofiscal (através de decretos, portarias, instruçõesnormativas) que servirão para orientar as reparticõesfazendárias na apuracão e na exigência do imposto.
Pode-se, de logo, concluir que, embora na condiçãode acessórias, essas obrigações tributárias são amelhor garantia para que o credor tributário tenhaacesso ao objeto das obrigações principais, o pagamentodo tributo.
Não existissem e nem fosse possivel ampliar asobrigações tributárias acessórias, certamente asentidades tributantes não iriam conseguir levar aoscofres públi cos as recei tas tribu táriasz mesmorevestidas da compulsoriedade que lhes é peculiar.
E assim é porque os fatos geradores das obrigaçõesprincipais, em sua maioria, acontecem com a ciênciaimediata apenas de quem os acarreta, o contribuinte; eeste, compelido por lei a assumir um ônus financeiroindesejável, tenderá a descumprir o seu encargo, se osujeito ativo não tiver mecanismos para conhecer o seudireito e forçar o seu cumprimento.
Registremos, como evidência de tais assertivas, ofato de, ano a ano, os principais tributos federaisrevelaram niveis de arrecadação sempre mais altos,resultado direto da criação, inclusive, de novas formasde controle, reformulação e aperfeiçoamento dasexigências acessórias.
Assim 6' que, não pode repugnar ao Direito e aJustiça o fato de uma Lei regularmente editada,estabelecer novas obrigações acessórias relacionadascom um determinado tributo." (gx-ifei.)
Por acolher as razões formuladas pelo Senhor Presidente
tenho por inocorrence o requisito da plausíbilidade
jurídica pertinente à suposta usurpacao, pela Uniao Federal, da
esfera de competência tributária reservada aos demais entes
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federados, motivo pelo qual indefiro a pretendida suspensão cautelar
de eficácia da Lei nf 8.846/94.
1-lá, ainda, Senhor Presidente, um outro aspecto a ser
considerado. Retiro-me à argüição de inconstitucionalidade do
art. 1°, 5 2=, da Lei n' 8.846/94.
A autora sustenta que esse preceito legal f por
conferir, a Ministro de Estado, a titularidade de uma prerrogativa
que pertence, exclusivamente, ao Chefe do Poder Executivo (a
prerrogativa de regulamentar as leis) › teria desrespeitando a regra
irzscrita no art. 84, IV, “in fine", da Constituição (fls. 07):
“Estamos diante de uma autorização legislativaoutorgnnte de Poder Regulamentar, atribuindo aoMinistro da Fazenda competência para regulamentar aLei 8.846/94, o que é competência privativa doPresidente da República, de acordo com o inciso IV doartigo 84 da Constituição Federal, a qual éindelegável, já que não consta da enumeração doparágrafo único do mencionado artigo 84 da CartaMagna.” (gx-ifei)
Tenho para mim, analisada a questão sob o prisma da
competência regulamentar, que não assiste qualquer razão à autora,
eis que, desde a Constituição de 1934 (art. 60, “b”), e com a
exceção da Carta Federal de 1537, os sucessivos ordenamentos
constitucionais republicanos brasileiros - de 1905 (art. 91, II), de
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ADI 1_,,.,5_,,,C , D, föíz/,zz,,zz, ~1Íz¿zz,z,z/f1›Z./,›,z,/ 177
1967 (art. 87, II), de 1959 (art. 85, II) e ãe 1583 (art. 87,
parágrafo único, II) - têm outorgado, ao Ministro de Estado, o poder
de expedir ínstruçoes para s exeeuçáo das leis, decretos e
regulamentos _
Isso significa, portanto, que a competência
regulamentar deferida aos Ministros de Estado, mesmo sendo de
se,,x.»fi... g,:.nu, possui inquestionável extração constitucional, de tal
modo que o poder jurídico de expedir instruções para a fiel execução
das leis reflete, no quadro do sistema normativo vigente no Brasil,
uno pflerrogativa que também assiste, “ope const:i¡:utionis", a esses
qzzalificedos agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo da União
"`?;_\.`2 .YJTONIO CARRAZZA, “O Regulamento no Direito Tributário
Brflsileito", p. 134/135, item n. 123, 1981, RT; JOSÉ CRETELLA
JÚNIOR, “Comentários à Constituição de 1988", vol. V/2.957,
item n. 583, 1991, Forense Universitária; MANOEL GONCALVES
FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”,
vol. 2/17B~1'79, 1992, Saraiva, v.g.).
Daí 5 observação feita por MARCELO CAETANO (“Direito
Constitucional”, vol. II/340-341, item n. 116, 1978, Forense), cujo
magistério salienta, com absoluta correção, a propósito da anterior'
Carta Política (em tudo idêntica, no tema ora em exame, à vigente
Constituição), que “Os regulamentos do Poder Executivo não dimánnn
í-L,.,1^8 g/,'--í
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ADI 1_o75_MC / DE föíz/z,z,,,,,,. f*7Í,/z‹z›‹z/f7ÍË/‹‹/‹z/
smrpre do Presidente da República sob a forma de decreto. Os
ministros de Estado, por força do ítem II do art. 85 da
Constituição, também podem expedir instruções para execução das
leis, decretos e regulamentos, que em geral tomam a forma de
porcaria e, em relação as leis e decretos, são, muitas vezes,
verdadeiros regulamentos" (grifei) .
Vê-se, desse modo, presente o contexto normativo
emergente da cláusula inscrita no art. 87, parágrafo único, II, da
Constituição promulgada em 1988, que inocorre a situação de alegado
conflito hierárquico entre a regra consubstanciada no art. lfl, § 2P,
.I Lei ng 8.846/94 e 0 texto da Lei Fundamental.
Cumpre assinalar, ainda, que o mecanismo extraordinário
da delegação legislativa em sentido externo tem por especifica
função jurídica a transferência, ao Poder Executivo, do exercicio
tópico de uma determinada prerrogativa de caráter normativo, que se
submete, ordinariamente, ao domínio institucional das atividades
parlamentares .
Dai a correta observação do eminente Ministro CARLOS
VELLOSO, feita em trabalho monográfico sobre o tema ('Temas de
Direito Público”, p. 399/426, 1994, Del Rey), no qual acentuou f
após fazer a distinção entre o poder regulamentar e a delegação
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ADI 1_0,5_,,,C , D, f>íz/,,z‹z,,,, ~17,/zz,z,,/f1Z,/z,,z,,/ 179
legislativa ¬ que esta, quando concretamente exercida, “propicia a
prática de ato normativo primário, de ato com força de lei (...)"
(grifei).
Não foi esse, porém, o efeito que o legislador
ordinário visou com a regra ora impugnada (art. 1!. § 25). pois esta
meramente autoriza o Ministro da Fazenda a estabelecer, para os fins
a ...Je se refere a Lei ng 8.846/94. “os documentos equivalentes a
nota fiscal ou recibo”, podendo, inclusive, dispensá~1os, quando os
considerar desnecessários .
As instruções regulamentares pertinentes ao tema
versado no preceito legal em questão, se e quando emanarem do
Ministro da Fazenda, qualificar-se-ão como regulamentos executivos,
necessariamente subordinados aos limites jurídicos definidos na
regra legal a cuja implementação elas se destinam, pois, como
ressaltado pelo magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, o
exercicio do poder regulamentar, por Ministro de Estado, “não pode
contrariar a lei, exigindo, em matéria tributária, o que esta não
exigiu, ou distinguindo onde ela não distinguiu” (RTJ 69/510, Rel.
Min. ALIOMAR BALEEIRO - Qrifei) _
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Impende considerar, finalmente, o que foi acentuado
pelo Senhor Presidente da República nas informações que prestou a
este Supremo Tribunal Federal (fls. 60):
“Na espécie, o que o legislador fez foi tão-sóreconhecer o poder regulamentar lato sensu e de segundograu conferido ao Ministro da Fazenda, de forma diretae primária, pela Constituicão em seu art. 87, II. É opoder tradicional do Ministro para baixar instruções,ou seja, como diz MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO,'normas gerais e impessoais destinadas a permitir ou afacilitar a boa execução (como dizia a Constituição de1945, art. 91, II) das leis, decretos e regulamentos.Na verdade, as instruções se distinguem pela matériadas leis e dos regulamentos. Diferem destes na fonte ena autoridade. Na fonte, porque são editadas pelosministros, enquanto a lei resulta de um ato complexo deque participa o Legislativo e o Presidente da Repúblicacomo Chefe do Executivo, e o regulamento provém dacompetência privativa deste' (op. cit. vol. 2, escólioao art. 87, II, da Carta de 1988).
Como se vê, o disposto na Lei nf 8.846/94 nãoconflita com o poder regulamentar constitucionalmenteoutorgado ao Presidente da República. O titular daPasta da Fazenda não está regulamentando aLei ni' 8.845/94. Esta' expedindo instruções, regulamentolato sensu, para facilitar a boa execução do diplomalegal. E esse poder, de resto, é inerente âAdministração. O Banco Central , v. gr. , baixacirculares aos bancos com vistas ao fiel cumprimento dalei e das resoluções do Conselho Monetário Nacional,conforme determina o art. 91* da Lei nf 4.595, de31.12.64. Nisso, a todas as luzes, não está a Autarquiaa invadir competência regulamentar do Presidente daRepúbl i ca , mas simplesmente edi tando a tosadministrativos normativos de sefiundo grau.” (gx-ifei)
Sendo assim, Senhor Presidente, e por ausência de
plausibilidade juridica, também indefiro a pretendida suspensão
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An: 1.075-nc / nFf7"/”"”” fiW4/ / `¬/z zzzzzfz f7f‹›‹/z›,‹‹z/
cautelar de eficácia da norma inscrita no art. 1*, 5 2
Lei nf 8.846, d
5, da
e 21/01/94.
É o meu voto.
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12
Voto Preliminar - SEPÚLVEDA PERTENCE (1) .%/zmfl Íñzáàzzz/ .9'íZ.颢/ 182
29/06/95 TRIBUNAL PLENO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Qi l.075el DISTRITOFEDERAL
y Q 2 Q PRELIMINAR(Medida Cautelar)
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDÀ PERTENCE (PRESIDENTE)
z Não quero me comprometer com a assertiva de que a ação direta
seja incompatível com a concretização de conceitos
indeterminados. Mesmo no caso de tributo ou obrigação
tributária assessoria, haverá casos de absoluta evidência do
confisco. Já se lembrou, aqui, um IPTU que se íixasse no valor
do imóvel ou o Imposto de Renda, que se fixasse em 100 ou 120%
sobre a renda liquida.
Prefiro acompanhar, nesta preliminar, o voto dos
Srs. Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio. Não obstante,
ancecípo A não chegarei a votar sobre a liminar, porque ficareivencido ~ que, se a ela chegasse, negaria a suspensão cautelar.
Não se trata de multa moratória, onde é mais do que razoável o
precedente do art. 134, parágrafo único, da Constituição de
34; tratazse, sim, de uma tipica multa penal, compulsiva em
que, evidentemente, o risco da infração há de ser muito maior
do que a vantagem tributária que dela, infração, pudesse
decorrer para o contribuinte. Ou seria uma multa cujo risco
valeria a pena correr, segundo a normalidade das coisas, na
qual, só de raro em raro, se poderá verificar a omissão da nota
fiscali fi. .T‹.~1
Extrato de Ata (1)
ex./...W @7zzzz..,,..z ‹zyz,/.,,.z/ 1 83
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.075-1 - medida liminarPROCED. 2 DISTRITO FEDERALRELATOR 2 MIN. CELSO DE MELLOREQTE. : CONFEDERACAO NACIONAL DO COMERCIO - CNCADV. : UOLIMAR TOLEDO PIMENTEL E OUTROSREQDO. : PRESIDENTE DA REPÚBLICAREQDO. : CONGRESSO NACIONAL
Decisão: Apresentado o feito em mesa, o julgamento foiadiado em virtude do adiantado da hora. Plenário 22.06.95.
Decisão: Por votacao unânime, o Tribunal indeferiu 0pedido de medida liminar com relação a toda a Lei e, do mesmo modo,especificamente, quanto ao § 2° do art. 1°; com relação ao art. 3°,apos o voto do Ministro-Relator, que não conhecia da acao, e do votodo Ministro Marco Aurélio, que dela conhecia, o julgamento foiadiado pelo pedido de Vista do Ministro Ilmar Galvão. Ausentes,justificadamente, o Ministro Carlos Velloso, e, neste julgamento, oMinistro Néri da Silveira. Plenário 29.05.95.
Presidência do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence.Presentes a sessão os Senhores Ministros Moreira Alves, Néri daSilveira, Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Celso de Mello, MarcoAurélio, Ilmar Galvão, Francisco Rezek e Mauricio Corrêa.
PrOcuradOrfGeral da RepúbliCa, Dr. Geraldo Brindeiro.
*xuw 'iiÊfllš mais
Secretario
Voto - ILMAR GALVÃO (2) C>¶;‹/‹,~›«1/ 1 84
17/os/99 TRIBUNAL PLENQ
ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1-075›1 DISTRITO FEDERAL
QQIQ Ylâlšll
O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO: Trata-se de ação direta de
insonsriruaisnaiiàaâs ajuizada pela confeâaraçâa Nacional as
Comércio, tendo por objeto o art. 3° da Lei de conversão da MP n°
374, de 23.11.93, editada sob o n” 5.846, em 24.01.94.
Estabelece o referido dispositivo a obrigatoriedade de
emissão de nota fiscal, para efeito da legislação do imposto de
renda e proventos de qualquer natureza, no momento da venda de
mercadorias ou da prestação do serviço, sancionando o descumprimento
dessa âszerminaçâs com muiza às :fazemos por santa sobre O valsa ao
bem sbjaro da Operação ou sobre O serviço prestado.
Pedi vista, na sessão de 29.05.95, após o voto do eminente
Relator, Min. Celso de Mello, que, apreciando requerimento de medida
cautelar, não conheceu da ação. Os autos, todavia, por motivos que
escaparam ä vontade do eminente Relator, somente na última semana me
vieram às mãos,
Meu voto, preliminarmente, com a devida vênia, conhece da
asas; e, na mérito, zàafaza a zzaureiar para suspender a eficacia do
ff/ , ,f.7`,/, /¢7Í”~/ÊI 1.o75_1 D 1//f›'‹//N //////NI fz//zuF
disposizivo que, mznifõstamenze, tem caráter confiscâcózio,
Qfenàendo a norma do ara. 150, Iv, da conscicuiçãzz.
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2
Voto - CELSO DE MELLO (11)
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z*/,¢,,›«,,,,. ~z:,ó,,,z,,/f1z,/.›,z.,/ 136
17/05/1995 TRIBUNAL PLENO
MED- CÀUT. EH AÇÃO DIRETA DE INCONS'.l'I'.l'UCIONÀLIDADE 1.075-1 DISTRITOFEDERÁL
V O 'I' O
(sl tributação confiscatória)
O SENHOR HINISTRO CELSO DE MELLO - (RGIHCOX): Com B
superação da questão preliminar, e admitida, em conseqüência, no
ponto, a presente ação direta, impõe-se analisar a pretendida
suspensão cautelar de eficácia do art. 32 e seu parágrafo único da
Lei n* 8.846, de 21/01/94.
B, ao fazê-lo, não tenho dúvida em acolher essa
postulacão de ordem cautelar, eis que se revela densa a
plausibilidade jurídica da tese que lhe dá sustentação.
A norma legal em questão comina a aplicação de multa
pecuniária de 300% incidente sobre o valor do bem objeto da operação
ou do serviço prestado, nas hipóteses em que o contribuinte › pessoa
física ou juridica ~ não tenha comprovado a emissão ou simplesmente
nao tenha anitido nota fiscal, recibo ou documento equivalente.
sustenta-se que essa previsão normativa representa
transgressão ao princípio constitucional que veda a utilização dos
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tributos com efeito coniiscatório. pois carecterizaria, em virtude
do “quantum” excessivo da multa cominada, verdadeira expropriação do
patrimônio dos contribuintes do imposto de renda, ferindo, dessa
maneira, o postulado da capacidade contributiva (fls. 07/09).
O Presidente da República, ao prestar as informações
que lhe foram requisitadas , enfatiza que o reconhecimento
constitucional do direito de propriedade - precisamente porque não
se reveste de valor absoluto - não impede a incidência de multas
fiscais sobre o patrimônio do contribuinte naqueles casos em que
este deixar de adimplir as obrigações tributárias acessórias que lhe
.- peten, salientando (fls. 71/72):
“Destarte, não há de se conceber que o reflexoindireto da multa sobre o patrimônio, visando a atenderao interesse público, represente a intenção de seabolir a garantia constitucional do direito deproprí edade .
0 próprio CTN estabelece que quando uma obrigaçãoacessória não é cumprida, essa infringência faz surgiruma principal, cujo objeto é a multa. Assim, se ocontribuinte deixa de cumprir a obrigação acessóriaprevista em lei é porque pretende obter, com esseprocedimento, vantagem maior, já estando computado natransgressão o risco que lhe é implícito.
Por outro lado, a proibição constitucional dautilização de tributos com efeito de confisco nãoatinge as multas, -pois, é notório, as multas não seenquadram na categoria dos tributos.
No caso an Questão, aduza-se, o intuito de fraude éevidente s a multa de 300% (trezentos por cento) não éinovação na ordem jurídica brasileira. Citamos, comoexemplo, as multas instituídas pelos artigos 4* e 51 daLei nfl 8.218, de 29.08.91 (dispõe sobre impostos e
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ADI 1.075-MC / DF
contribuicões federais), onde as rnul tas chegam àalíquota de 450% (quatrocentos e cinqüenta por cento) enem por isso são inconstitucionais.” (grifei)
É inquestionável, Senhores Ministros, considerando-se a
realidade normativa emergente do ordenamento constitucional
brasileiro, que nenhum tributo f e, por extensão, nenhuma penalidade
pecuniária oriunda do descumprimento de obrigacões tributárias
principais ou acessórias ~ poderá revestir-se de efeito
confiscatório.
Mais do que simples proposição doutrinária, essa
asserção encontra fundamento em nosso sistema de direito
constitucional positivo, que consagra, de modo explícito, a absoluta
in.srãição de quaisquer práticas estatais de caráter confiscatório
com ressalva de situações especiais taxativamente definidas no
próprio texto da Carta Política (art. 243 e seu parágrafo único).
Essa vedação › que traduz conseqüência necessária da
tutela jurídico-constitucional que amçpara o direito de propriedade
(CF, art. 5*, incíflofl XXII, XXIV e XXV; art, 182, § 22, e art. 184.
“caput") - estende-se. de maneira bastante significativa, ao domínio
da atividade tributária do Estado.
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Os entes estatais, investidos pela Constituição de
competência impositiva, não pod utilizar essa extraordinária
prerrogativa político-juridica de que dispõem em matéria tributária,
para, com fundamento nela, exigirem prestações pecuniárias de valor
excessivo que comprometam, ou, até mesmo, aniquilem o patrimônio dos
contribuintes.
O ordenamento normativo vigente no Brasil, ao definir o
estatuto dos contribuintes, proclamou, em favor dos sujeitos
passivos que sofrem a acão fiscal do Estado, uma importante garantia
ftnddmettal que impõe, em sede constitucional, aos entes públicos
:lotados de competência impositiva, expressiva limitação ao seu poder
de z.il1.›u..zr.
Trata-se da vedação, que, tendo por destinatários a
União Federal, os Estadosvmembros, o Distrito Federal e os
Municipios, proibe-lhes a utilização do tributo “com efe.-ice de
confisco" (CF, art. 150, IV) _
Revela- se inquestionável , dessa manei ra , que o
“quantum” excessivo dos tributos ou das multas tributárias, desde
que irrazoavelmente fixado em valor que comprometa o patrimônio ou'
ultrapasse o limite da capacidade contributiva da pessoa, incide na
limitação constitucional, hoje expressamente inscrita no art. 150,
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M 1_°,5_MC , DF fv,/,,,,,,, f17,~z,,,,,,/f1Z./,»,,,/ 199
IV, da Carta Politica, que veda a utilizacao de prestacoes
tributárias com efeito confiscatório, consoante enfatizado pela
doutrina (IVES GANDRA MARTINS, “Comentários à Constituição do
Brasil”, vol. VI, tomo I, p. 161/165, 1990, Saraiva; MANOEL
GONCALVES FERREIRA FILHO, "Comentários E Constituição Brasileira de
1988", vol. 3/101›1D2, 1994, Saraiva; ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA, “Curso
de Direito Constitucional Tributário", p. 210, 5* ed., 1993,
Malheiros, v.g.) e acentuado pela própria jurisprudência deste
Supremo Tribunal Federal (RTJ 33/607, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI;
RTJ O4/551, Rel. Min. EVANDRO LINS; RTJ 73/548, Rel. Min. ALIOMAR
BALEEIRO; RTJ 74/315, Rel. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE; RTJ 78/510,
Re.-. Min. LEITÃO DE ABREU; RTJ SG/1354, Rel. Min. MOREIRA ALVES,
v.,',.).
É relevante observar, com apoio na experiência concreta
resultante da prática de nosso constitucionalismo, que houve uma
Constituição brasileira ~ a Constituição Federal de 1934 f que
limitou, em tema de sanção tributária, o máximo valor cominável das
multas fiscais, restringindo, desse modo, no plano especifico da
definição legislativa das penalidades tributárias, a atividade
normativa do legislador comum.
A Constituição republicana de 1934 prescreveu, em seu
art. 184, parágrafo único, que “As multas de mora, por falta de
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pagamento de impostos ou taxas lancadas, não poderão exceder de dez
por cento sobre a importancia em débi to" (gritei) .
O vigente texto constitucional, no entanto, deixou de
reeditar norma semelhante, 0 que não significa que a Constituicão de
1988 permita a utilização abusiva de multas fiscais cominadas em
valores excessivos, pois, em tal situação, incidirá, sempre, a
cláusula proibitiva do efeito confiscatório (CP, art. 150, IV) .
Sabemos todos, tal como acentuei quando do exame da
Questao preliminar (que restou superada), que o ordenamento
noi meti» c vigente no Brasil , ao definir o es tatuto dos
t:›ntribu.'.ntes, proclamou, em favor dos sujeitos passivos que sofrem
a ação fiscal do Estado, uma importante garantia fundamental que
impõe, em sede constitucional, aos entes públicos dotados de
competência impositiva, expressiva limitação ao seu poder de
tributar _
Essa garantia reflete-se na vedação, que, destinada à
União Federal, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos
Municípios, proíbe-lhes a utilizacão do tributo “com efeito de
confisco" (CP, art. 150, IV)./-\
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Cumpre destacar, neste ponto, a correta observação de
LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JR. (“Manua1 de Direito Financeiro e Direito
Tributário”, p. 320, item n. 14, 10! ed., 1995, Renovar), cujo
magistério, ao analisar o principio constitucional que veda a
utilização do tributo com efeito confiscatório, ressalta;
“A vedação do tributo confiscacório decorre de umoutro princípio: o poder de tributar deve sercompatível cam o de conservar e não com o de destruir.Assim, tem efeito confiscatório o tributo que nãoapresenta as características de razoabilidade ejustiça, sendo, assim, igualmente atentatório aoprincipio da capacidade contributiva." (grifei)
É certo que a norma inscrita no art. 150, IV, da
Constituição encerra uma cláusula aberta, veiculadora de um conceito
jurídico indeterminado, reclamando, em conseqüência, que os
..i;›'.1.zais, na ausência de “urna diretriz objetiva e genérica,
aplicável a todas as circunstâncias" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA.
“Direito Constitucional Tributário e Due Process of Law”, p. 196,
item n. 62, 2' ed., 1986, Forense), procedam à avaliação dos
excessos eventualmente praticados pelo Estado, tendo em consideração
as limitações que derivam do princípio da proporcionalidade.
É irrepreensível, sob esse aspecto, o magistério de
RICARDO LOBO TORRES (“Curso de Direito Financeiro e Tributário ,
p. 56, 2' ed., 1995, Renovar);
“A vedação de tributo confiscatório, que erige o'status negativus 1.íbertat.is', se expressa em cláusula
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fvfi/,,,,,,. ~17,z,,,,.,/«1í,/,,,,,/ 193ADI 1.075-MC / DF
aberta ou concei to indeterminado. Inexistepossibilidade prévia de fixar os limites quantitativospara a cobrança, além dos quais se caracterizaria oconfisco, cabendo ao critério prudente do juiz talafericão, que deverá se pautar pela razoabilidade. Aexceção deu-se na Argentina, onde a jurisprudência, emcerta época, fixou em 33% o limite máximo da incidênciatributária não-confíscatória.” (grifei)
A Constituição da República, ao disciplinar o exercicio
do poder impositivo do Estado, subordinou-o a limites insuperáveis,
em ordem a impedir que fossem praticados, em det:-:Lmento do
patrimônio privado e das atividades particulares e profissionais
lícitas, excessos que culminassem por comprometer, de maneira
rbitrária, o desempenho regular de direitos que o sistema
'_ nzstitucional reconhece e protege.
Como observei anteriormente, não há uma definição
constitucional de confisco em matéria tributária. Trata-se, na
realidade, de um conceito aberto, a ser formulado pelo juiz, com
apoio em seu prudente critério, quando chamado a resolver os
conflitos entre o Poder Público e os contribuintes.
A proibição constitucional do confisco em matéria
tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta
Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no'
campo da fiscalidade - trate-se de tributos não~vincu1ados ou cuide-se
de tributos vinculados -, à injusta apropriação estatal, no todo ou
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ADI 1.075-NC / DF
em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes,
comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o
exercicio do direito a uma existência digna, a prática de atividade
profissional lícita e a regular satisfação de suas necessidades
vitais (educacao, saúde e habitação, por exemplo).
O Poder Público, especialmente em sede de tributação,
náo pode agir moderadamente, pois a atividade estatal acha-se
essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.
Daí a advertência de SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO
(`f.'.u:so de Direito Tributário Brasileiro", p. 253, item n. 6.28,
.';'92, Forense). cujo magistério f ao ressaltar que a vedacão do
confisco atua como limitação constitucional ao poder de graduar a
tributação ~ enfatiza, com razão, que, em sede de estrita
fiscalidade, “o princípio do não-confisco tem sido utilizado também
para fixar padrões ou patamares de tributação tidos por suportáveis
(.. .) ao sabor das conjunturas mais ou menos adversas que estejam se
passando. Neste sentido, o princípio do nãofconfisco se nos parece
mais com um principio da razoabilidade da tributação (. . .)".
Cabe relembrar , nes te ponto , consideradas as
referências doutrinárias que venho de expor. a clássica advertência
de OROSIMBO NONATO, consubstanciada em decisão proferida pelo
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supremo Tribunal Federal (R1: 18.331/SP), em acórdão no qual aquele
eminente e saudoso Magistrado acentuou, de forma particularmente
expressiva, à maneira do que já o fizera o Chief Justice JO!-m
MARS]-IALL, quando do julgamento, em 1819, do célebre caso “McC'u11och
v. Maryland", que *o poder de tributar não pode chegar à desmedida
do poder de destruir" (RF 145/164 ~ RDA 34/132), eis que - como
relembra BILAC PINTO, em conhecida conferência sobre 'Os Limites do
.r. .. .¢i.z,-al do Estado” (RI 82/547-562, 552) ~ essa extraordinária
prerrogativa estatal traduz, em essência. “u.m poder que somente pode
ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a
;i.Eer;..;de de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de
,;.:'op;"J.c;Âade" (flrifei) ,
Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função
tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional
para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que,
muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico,
de um “estatuto constitucional do contribuinte", consubstanciador de
direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado,
culminam por asfixiar, arbitrariamente, 0 sujeito passivo da
obrigação tributária. inviabiliiando-lhe. injustamente, o exercício
de atividades legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade
às palavras do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. ("The power to tax
is not: the power to destroy while this Court sits"), em “dictum”
10sw mw: ;f¿_--
sr: mzmzz
ADI 1.075-HC / DF f*/,z/, f 1Z./,.,,,/ 1 96
segundo 0 qual, em livre traducão, “o poder de tributar não
significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto
existir esta Corte Suprema”, proferidas, ainda que como “dissenting
opinion", no julgamento, em 1928, do caso “Panhandle Oil Co. v.
State of Mississippi Ex Rel. Knox” (277 U.S. 218).
Sendo assim, e tendo em consideração as razoes
expostas, defiro o pedido de medida cautelar em ordem a suspender,
com eficácia “ex nunc", até final julgamento da presente acão
direta, a execucão e a aplicabilidade do art. 3! e seu parágrafo
único da Lei X1” 8.846. de 21/O1/94.
É o meu voto.
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Extrato de Ata (1) -/,,/,,.,,z‹, õyízømzzz/ ‹>%./W/ 197
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.075-1 - medida liminarPROCED. 2 DISTRITO FEDERALREIATOR : MIN. CELSO DE MELLOREQTE. : CONFEDERACAO NACIONAL DO COMERCIO _ CNCADV. : DOLIMAR TOLEDO PIMENTEL E OUTROSREQDO. 2 PRESIDENTE DA REPÚBLICAREQDO. : CONGRESSO NACIONAL
Decisão: Apresentado o feito em mesa, o julgamento foiadiado em Virtude do adiantado da hOra. Plenário 22.06.95.
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal indefriu opedido de medida liminar com relacao a toda a Lei e, do mesmo modo,especificamente, quanto ao § 2° do art. 1°; com relação ao art. 3°,apos o voto do Ministro-Relator, que não conhecia da ação, e do votodo Ministro Marco Aurélio, que dela conhecia, o julgamento foiadiado pelo pedido de Vista do Ministro Ilmar Galvãø. A\JSEnCeS,gustificadamente, o Ministro Carlos Velloso, e, neste julgamento, oMinistro Neri da Silveira. Plenário 29.06.95.
Decisão: O Tribunal, por votação majoritária, conheceu daacao direta quanto ao art. 3° e seu parágrafo único da Lei n° 8.846,de 21/O1/94, Vencido O Relator (Ministro Celso de Mello,Presidente), que dela não conhecia. Prasseguindo no julgamento dopedido de medida cautelar, referente a essa norma legal, o Tribunal,por votacâo unânime, suspendeu, com eficácia É nunc, ate finaljulgamento da ação direta, a execução e a aplicabilidade do art. 3°e seu parágrafo único da Lei n° 8.846, de 21/01/94. Ausentes,justíficadamente, os Ministros Sepúlveda Pertence e Mauricio Correa.Plenário, 17.6.98.
Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello.Presentes a sessão os Senhores Ministros Moreira Alves, Neri daSilveira, Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Carlos Velloso, MarcoAurélio, Ilmar Galvão e Nelson Jobim.
Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.
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