Reflexões jurídicas acerca da regulamentação dos bancos de perfis genéticos para fins de...

Bio: Pós-doutora pela UAM, Espanha. Doutora em Direito pela UFPR, com estudos doutorais na Université Paris I–Panthéon Sorbonne e na FLACSO, Buenos Aires. Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Líder do Grupo de Pesquisa |BioTecJus| Estudos Avançados em Direito, Tecnociência e Biopolítica. Tem experiência na área de Direito e Bioética, com ênfase em Teoria do Direito e Direito Civil-Constitucional, atuando principalmente nos seguintes temas: direitos humanos, ética na pesquisa, biotecnologia genética, laicidade e estudos de gênero, criança e adolescente, antropologia e povos indígenas.

CV Lattes: http://lattes.cnpq.br/4551065746013148

E-mail: taysa_sc@hotmail.com

Site: http://biotecjus.com.br/

Citação do texto: SCHIOCCHET, T. Reflexões jurídicas acerca da regulamentação dos bancos de perfis genéticos para fins de investigação de criminal no Brasil. In: Helena Machado; Helena Moniz. (Org.). Bases de Dados Genéticos Forenses: tecnologias de controlo e ordem social. 1ed.Ladeira da Paula: Coimbra Editora, S.A., 2014, v., p. 67-102. Disponível em: https://unisinos.academia.edu/TaysaSchiocchet.

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REFLEXÕES JURÍDICAS ACERCA

DA REGULAMENTAÇÃO DOS BANCOS DE PERFIS

GENÉTICOS PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO

CRIMINAL NO BRASIL 1

TAYSA SCHIOCCHET 1.

INTRODUÇÃO

A questão ética central encontrada na sociedade tecnocientífica explicita-se no

paradoxo da técnica moderna, quando não é o fracasso, mas o seu sucesso, que pode

ocasionar o desrespeito aos direito humanos, quando não uma catástrofe global. No

campo dos avanços biotecnológicos, subverteram-se as relações entre o que é dado ou

natural e o que é possível desejar e manipular.

Os avanços e descobertas provenientes da genética humana são portadores de

esperanças reais em termos de prevenção, segurança e assistência, mas também de

preocupação diante do seu uso ilimitado e indevido, ocasionando, dentre outras

consequências, uma discriminação genética. Como testemunho destas e outras tantas

preocupações, surge um grande número de documentos nacionais e internacionais, tanto

jurídicos, quanto técnicos, de bioética e ética da pesquisa, todos com a finalidade de

regulamentar o uso das novas tecnologias genéticas.

A importância e mesmo necessidade de regulação na órbita internacional é visível

particularmente em relação ao acesso, exploração e partilha de material e informação

genéticos humanos em âmbito global. A tentativa hercúlea de compatibilização entre

exploração e proteção do humano exige um aporte global dessas questões, uma vez que

elas não se restringem ao espaço nacional, isolado pelos limites da soberania estatal. O

acesso ao material e informação genéticos não seguem a mesma lógica do direito estatal

clássico, ainda que dele necessite em muitos momentos.

As implicações relacionadas às tecnologias genéticas são múltiplas — social,

econômica, científica, sanitária, ética e mesmo jurídica — incluindo temas como

privacidade, confidencialidade, proteção das identidades, garantia de não-discriminação,

liberdade de pesquisa e avanço da ciência, livre circulação de bens e, mais concretamente,

temas como coleta e armazenamento de material genético, acesso e uso de informação

genética, credibilidade e licitude da informação coletada e analisada, salvaguarda da cadeia

de custódia, biobancos, universalidade de acesso a tais tecnologias etc. Diante disso,

atualmente diversos

países, e mesmo a sociedade internacional por meio de seus órgãos representativos,

mobilizam-se no sentido de avaliar o impacto das aplicações desse novo conhecimento

tecnológico para então regulamentá-las.

Levando em consideração esses pressupostos, o presente artigo tem como objetivo

analisar, com base no sistema jurídico brasileiro, os possíveis riscos e benefícios, bem

1 Este artigo apresenta os resultados parciais de algumas pesquisas realizadas anteriormente e em curso.

Dentre elas, destaca-se a principal, realizada entre 2011 e 2012 e vinculada ao projeto intitulado “Bancos de

perfis genéticos para fins de persecução criminal”, financiado pelo Programa das Nações Unidas para o

Desenvolvimento (PNUD) em parceria com a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça

(SAL/MJ), junto ao programa Pensando o Direito. Além disso, houve financiamento da Fundación Carolina

(2011/2012) e do CNPq/CAPES, por meio da Chamada n. 07/2011. Alguns destes resultados também

podem ser lidos em:

Schiocchet (2009, 2011).

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como os limites e possibilidades à utilização do DNA para fins forenses. Mais

concretamente, pretende-se apresentar os impactos jurídicos e sociais, bem como o

contexto jurídico-político vinculados à regulamentação dos bancos de perfis genéticos para

fins de investigação criminal no Brasil, a qual resultou na criação da Lei n.º 12.654, de

2012.

2. PRESSUPOSTOS INTERDISCIPLINARES PARA O DEBATE JURÍDICO

As descobertas na área da genética humana são consideravelmente amplas e sua

aplicação técnica cada vez mais diversificada, não apenas na área da identificação civil e

penal, mas também no contexto da pesquisa e da medicina. Os resultados obtidos no

campo do diagnóstico genético são significativos e seu principal benefício consiste na

possibilidade de prevenir doenças ou evitar o seu desenvolvimento, já que é possível

descobrir precocemente a presença de genes e cromossomos alterados, os quais são

responsáveis por inúmeras enfermidades genéticas. Com os avanços das biotecnologias nos

últimos anos, mais precisamente com a possibilidade de estabelecer a função e regulação

dos genes, a pesquisa e a medicina são efetivamente as áreas que contam com um

arcabouço normativo mais avançado em detrimento de outras, como a do Direito Penal.

Por outro lado, é preciso sublinhar que a despeito da presença maciça das

biotecnologias e pesquisas genéticas no país, inclusive forense, bem como da proliferação

de documentos normativos no plano internacional, a população brasileira é

particularmente afetada pela criminalidade e pelos reflexos de um sistema jurídico

debilitado e titubeante. A incipiência jurídica e mesmo imaturidade sobre o tema no Brasil,

tanto na literatura quanto na regulamentação do Direito estatal positivo, deve-se ao

impacto recente das biotecnologias na temporalidade e na espacialidade do Direito, bem

como nas categorias jurídicas clássicas.

É sabido que a criação de bancos genéticos ocorre com finalidades distintas. No

entanto, é preciso considerar a complexidade e o necessário imbricamento dessas

finalidades, especialmente na criação e gestão dos biobancos, pois há um fator comum

anterior a todos os tipos bancos que é o acesso ao material biológico (genético) humano.

De fato, categorias jurídicas são postas em discussão pelas novas tecnologias aplicadas

às ciências da vida, o que acaba por revelar o impacto produzido nas mais diversas áreas do

saber humano e, especialmente, nos fundamentos sobre os quais se assenta o sistema

jurídico, enquanto regulador das ações humanas. Nesse contexto, em que pese a avançada

normativa constitucional, notadamente a consolidação de princípios e direitos

fundamentais que o país conquistou a partir de 1988, diversos são os desafios a serem

enfrentados. Em uma sociedade marcada pela profunda desigualdade socioeconômica,

pelas pressões

supranacionais sofridas em virtude de interesses econômicos do mercado globalizado e

pelos altos índices de criminalidade, a efetiva concretização dos direitos fundamentais,

ainda que regulamentados, resta profundamente prejudicada.

Outro aspeto relevante é a constatação de que “os discursos biotecnológicos são uma

composição de fatos biotecnológicos e de discursos justificativos que os apresentam como

necessários, ou mesmo fatais” (Sfez, 2001: 3) 2. Diante disso, qualquer estudo que tenha

por objeto a biotecnologia ou um tema a ela relacionado deve estar atento a sua dupla

composição, de modo a identificar além das descobertas científicas e inovações

tecnológicas, os discursos, as representações e as ideologias que estão por detrás delas,

2 Tradução livre de : “Les discours biotechnologiques sont un mixte de faits biotechnologiques et de

discours justificatifs qui les présentent comme nécessaires, voire fatals”.

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mascarando seus antagonismos e dominações. Nesse aspeto, os estudos antropológicos e,

mais amplamente, os interdisciplinares são uma eficaz ferramenta para a adequada

compreensão desse complexo fenômeno.

Portanto, a análise das implicações jurídicas do acesso e da exploração de material e

informação genéticos humanos deve ser feita a partir de uma perspetiva interdisciplinar,

que auxilie a demonstrar a insuficiência dos discursos científicos isolados e mesmo das

categorias jurídicas clássicas, como: liberdade, dignidade, justiça individual, autonomia,

autodeterminação informacional, presunção de inocência, direitos coletivos, pessoa,

privacidade, intimidade, segredo, discriminação, doação e outras. Daí a necessidade de

repensar as categorias existentes, a partir de um enquadramento normativo fundamentado

em pilares que não se restrinjam mais àqueles concebidos classicamente no interior do

Estado soberano, ainda que nele contextualizados (Foucault, 2004; Andorno, 2010;

Schiocchet, 2009).

A América Latina e, em especial, o Brasil, não estão alheios a essa realidade

biotecnológica que necessita “acessar o humano” em nome da ciência, da saúde ou da

segurança 3. O Brasil, por exemplo, está na rota internacional da realização de estudos

genéticos multicêntricos para as indústrias farmacêuticas. A oferta de testes genéticos no

país é um fato ordinário e o acesso irrestrito, a menos que a condição econômica seja um

impeditivo. A biopirataria também já chegou a terras tupiniquins. As suas denúncias

retomam ciclicamente espaço na mídia. Depois das plantas exóticas e dos animais em

extinção, chegou a vez do ser humano ser biopirateado. Os noticiários reportam a coleta

irregular de material genético de povos indígenas brasileiros e denunciam a sua

comercialização por repositórios norte-americanos. Entre uma notícia e outra, entre um

caso e outro, os discursos em torno do genoma humano ganham espaço e as

representações acerca das implicações genéticas são cada vez mais assimiladas pelos

indivíduos (Schiocchet, 2009).

No Brasil e na América Latina, em geral, torna-se imprescindível que a análise sobre os

reflexos da conjunção entre direito, tecnociência e genética seja realizada levando em

consideração o perfil de uma sociedade que está em desenvolvimento e que é fortemente

marcada pela diversidade étnica e cultural. É preciso ter em mente que o problema de

alguns países latino-americanos como o Brasil e o fato de ainda estarem em

desenvolvimento não é a pobreza, mas a má distribuição das riquezas. É preciso lembrar

que o Brasil não é apenas uma potência econômica, mas é também fonte de recursos

naturais valiosos e cada vez mais cobiçados. É preciso lembrar que a diversidade brasileira

não é apenas genética, é étnica e também cultural. É preciso lembrar que o país é

referência tecnológica em diversas áreas. Enfim, é preciso lembrar que a reflexão teórica

deve estar cravada

nessa realidade da sociedade brasileira.

De fato, vive-se num país cujo acesso às biotecnologias de ponta em centros de

excelência dissemina rapidamente essas novas tecnologias, sob a forma de produtos no

mercado; ao mesmo tempo em que possui um enorme deficit social no que se refere ao

acesso universal aos serviços básicos (educação, saúde, segurança, lazer). Diante disso, é

inegável que o desenvolvimento tecnocientífico afeta de maneira peculiar o país, onde é

possível perceber uma tendência em assimilar, cada vez mais, as soluções jurídicas

elaboradas no plano internacional e de países desenvolvidos tecnologicamente. Para tanto,

porém, é preciso harmonizar tais referências externas às experiências, dificuldades e

características da realidade brasileira, seja em termos legais, sociais ou econômicos.

3 Sobre o tema ver, exemplificativamente: Kidd (1991), Vander Velden (2005) e Diniz (2007).

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A força e os interesses presentes nos discursos biotecnológicos são reveladores da

união entre ciência e tecnologia na área da genética humana. Os atores — produtores e

reprodutores desses discursos — são diversos, de acordo com o interesse visado: a) o

mercado, representado maioritariamente pelas indústrias e fornecedores de suprimentos

tecnológicos, buscando novas fontes de lucro com a expansão dos mercados; b) os

pesquisadores, em nome da ciência e da liberdade de pesquisa, buscando novas

descobertas, prestígio e financiamento para a continuidade das investigações; c) os

indivíduos, preocupados com os riscos à privacidade ou discriminação, mas, sobretudo,

ansiosos por benefícios à sua saúde em termos de prolongamento e qualidade de vida; d) o

Estado e alguns setores da sociedade em geral preocupados com a segurança pública 4 e,

finalmente, e) o sistema jurídico, tendo que conciliar os interesses aparentemente

inconciliáveis ou, por vezes, nem cogitados pelos referidos atores.

Os anseios em termos de segurança pública e as preocupações em termos de ameaças

à privacidade tornam-se realidades palpáveis. O desafio é encontrar o adequado equilíbrio.

Nesse pacote de riscos e benefícios estão incluídos temas de diversas ordens. O que eles

têm em comum é provocar o questionamento constante das verdades sobre as quais os

seres humanos fundam suas ciências, suas economias, suas políticas e seus sistemas de

normas. Nunca, talvez, problemas tão microscópicos, como aqueles vinculados à genética

molecular, exigiram soluções tão macroscópicas do ponto de vista político-económico e,

por que não, jurídico.

3. CONTRAPONTOS ACERCA DOS IMBRICAMENTOS ENTRE

PREVENÇÃO DA CRIMINALIDADE E BANCOS DE DNA

É pressuposto desta pesquisa reconhecer a importância da utilização forense do DNA,

inclusive para fins de persecução criminal, assim como a importância da sua adequada

regulamentação. Nesse sentido, é igualmente importante identificar as reais possibilidades

trazidas por essa nova tecnologia genética, assim como apresentar claramente os seus

limites técnicos, éticos e legais, sem criar falsas expectativas a partir de discursos

puramente legitimadores do uso da técnica, os quais enfatizam os benefícios e promessas,

por um lado, e dissimulam os riscos, as incertezas e as limitações, por outro.

O primeiro questionamento consiste em indagar se a utilização dos perfis genéticos

para fins de persecução criminal contribuirá efetivamente para a diminuição da violência e

da criminalidade. No que se refere a esse aspeto, não se pode admitir a confusão entre os

conceitos jurídicos basilares de punição delitiva e prevenção delitiva.

É bastante provável que os métodos investigativos proporcionados pelo uso dos perfis

genéticos diminuam

a impunidade em relação aos autores de determinados delitos penais, contribuindo com

uma tutela judicial mais efetiva. No entanto, é necessário saber com maior precisão, com

base, por exemplo, em pesquisas realizadas nos países onde os bancos já foram

implantados, para então ter algum parâmetro — relativo — de comparação, acerca da

eventual diminuição da quantidade de crimes cometidos para, então, poder ser possível

falar em “combate à crimin

4 Como exemplo, foi identificada uma quantidade expressiva de textos (científicos, técnicos,

jornalísticos e de opinião) que advogam fortemente pela utilização dessa tecnologia genética para fins de

persecução criminal e para tanto se sustentam na certeza e robustez probatória, no uso da tecnologia como

algo necessariamente benéfico e disponível, na expressiva diminuição de casos arquivados e de erros para

inocentar ou condenar. Em geral, tal tecnologia é apresentada como a arma mais poderosa no combate ao

crime.

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alidade”.

Nesse sentido, aliás, autores como Lorente Acosta (Acosta, 2002 apud Bonaccorso,

2010: 183) afirmam que antes de se lançar abruptamente na criação de banco de dados

genéticos criminais, cada país, estrategicamente, deveria fazer um estudo prévio sobre seus

índices de criminalidade nos últimos 10 ou 20 anos, bem como sobre as medidas postas ou

a serem colocadas para seu controle ou diminuição. Só em seguida, deve-se elaborar um

projeto de lei adequado frente às necessidades reais apuradas, de forma a se construir um

banco de dados que seja efetivamente operacional frente à realidade específica do país.

No Brasil, os casos mais frequentemente citados para demonstrar a utilidade e eficácia

dos bancos de perfis genéticos são os crimes sexuais. Portanto, cumpre analisar as

características e fatores que envolvem tal prática criminal no Brasil.

No que se refere ao autor do delito, em mais da metade dos casos (62,7%) as vítimas

de estupro conheciam seus agressores, somando-se os percentuais de acusados que eram

conhecidos, companheiros, ex-companheiros, pais/padrastos, parentes ou que tinham

alguma outra relação com vítima. Em 29,7% dos casos os autores tinham relações de

parentesco com as vítimas (pais, padrastos e parentes) e em 10,0% os autores mantinham

ou mantiveram relacionamentos amorosos com as vítimas, ou seja, eram companheiros ou

ex-companheiros das mesmas (Teixeira, 2011). Os dados acima apenas corroboram os

estudos de gênero amplamente conhecidos que demonstram que a violência sexual

praticada contra as mulheres 5 pelo marido ou companheiro está entre as mais recorrentes.

Além disso, é preciso lembrar que a luta contra a impunidade nos casos de crime

sexuais é complexa e requer esforços conjuntos dos serviços de saúde, das polícias, dos

órgãos periciais e do Poder Judiciário. Somente com estruturas preparadas para o

acolhimento humano das vítimas, onde elas sintam condições de prestar queixa e se

submeter ao necessário exame de corpo de delito poderá aumentar o número de iniciativas

de registro dos casos. Para a maioria das vítimas, é muito difícil registrar a ocorrência por

medo de serem estigmatizadas em seu meio social, ou mesmo pela própria família, razão

pela qual se estima que menos de 10% dos casos de violência sexual cheguem às delegacias.

No Brasil a maioria dos crimes sexuais é cometida por homens comuns, na maioria das

vezes do convívio próximo ou com algum grau de parentesco com a vítima, e que apesar

da reincidência típica dos crimes sexuais, acredita-se que 90% não sejam denunciados

(Albuquerque, 2008: 13).

Tais dados não implicam concluir que o banco de perfis genéticos não possa ser útil,

ao contrário, armazenar perfis genéticos oriundos de cenas de crimes pode auxiliar a

solucionar mais crimes, mas no caso de amostras de indivíduos identificados (suspeitos ou

acusados), esse armazenamento será importante apenas se os crimes futuramente

cometidos pelo

mesmo indivíduo possuírem vestígios biológicos (de DNA) relevantes. Nesse sentido, o

banco ou o uso do DNA para fins de persecução criminal pode servir como mecanismo

para elucidação de crimes, o que não está direta e necessariamente ligado à “redução da

criminalidade” brasileira.

Contrariamente ao que se tem observado na literatura e nos dados estatísticos

brasileiros, os estigmas em relação ao perfil da população carcerária aliados ao de que os

5 Existe uma questão social que leva a acreditar que as mulheres pobres são as que mais sofrem

violências, porque os homens pobres são mais violentos. Porém, essa visão não é correta, já que a violência

familiar se dá em todas as classes sociais. O que ocorre é que a visibilidade nas camadas mais pobres da

sociedade é maior, na medida em que as pessoas são mais próximas, os vizinhos acabam se envolvendo, e as

mulheres pobres denunciem mais essa violência (Barsted, 2006: 75).

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crimes sexuais são praticados por pessoas desconhecidas, cria no imaginário o mito de que

com a implantação do banco de perfis genéticos para fins criminais se reduziriam os

índices de criminalidade. Entretanto, como se pode observar, a população carcerária é

composta principalmente por condenados por crimes contra o patrimônio, razão pela qual

o uso inadvertido das taxas de homicídio apenas, acaba por desvirtuar o real perfil da

criminalidade no Brasil.

Diante disso, é possível questionar em que medida seria o DNA a peça chave para a

condenação de mais homicidas e estupradores, quando no Brasil a criminalidade tem como

uma das principais fontes os crimes contra o patrimônio? De fato, quanto mais crescem

os números da violência, mais surgem questionamentos sobre alternativas para diminuir os

índices de criminalidade. Em se tratando de crimes sexuais não resolvidos por dificuldade

probatória, a implantação do banco de perfis de DNA seria uma opção para solucionar os

casos que fazem parte das estatísticas de crimes não resolvidos. Para os casos em que o

agressor é conhecido — a maioria deles segundo os dados apresentados — não haveria a

necessidade do banco de perfis propriamente para realizar uma eventual coincidência de

amostras individuais.

Além disso, o uso do DNA teria uma influência relativa já que ele não seria a prova

única e, portanto fundamental para o convencimento do juiz, salvo se houver o

falecimento da vítima, a qual não poderia, portanto, indicar o eventual agressor conhecido.

Nos casos em que o DNA for a prova única, ele terá importância para o processo no

sentido de indicar que o sujeito esteve presente na cena do crime ou mesmo que teve

relações sexuais com “vítima”, mas em si mesmo ou isoladamente o DNA nada esclarece

acerca da existência ou não de consentimento para a relação sexual. Isso somente poderá

ser inferido a partir de outras circunstâncias analisadas em conjunto com o laudo pericial

de análise do perfil genético. Tudo isso para dizer, em síntese, que a questão é menos

evidente e mais complexa do que pode parecer.

3.1. A eficácia dos bancos de perfis genéticos frente ao “combate à

criminalidade”

Descrita por vários autores como a impressão digital dos tempos modernos, a

identificação de indivíduos por perfil de DNA é nomeada como a maior descoberta da

ciência forense desde a tradicional impressão digital, sendo inclusive objeto de comparação

pela literatura especializada, mediante o uso da expressão “impressão digital genética”, nas

palavras de Machado et al. (2011).

De fato, o DNA pode ser usado como forma de demonstrar a culpabilidade de

criminosos,

inocentar suspeitos e mesmo condenados, identificar corpos e restos humanos em

desastres aéreos e campos de batalha, determinar paternidade, auxiliar nos casos de

desaparecimentos e trocas de bebês em berçários, bem como detetar substituições e erros

de rotulação em laboratórios de patologia clínica, conforme destaca Pena (2005). No que

se refere à utilização para fins de investigação criminal, as amostras são colhidas no local

do crime e devem ser comparadas com outras recolhidas do suspeito. As chamadas

amostras-referências são adquiridas por meio da raspagem da parte interna da bochecha ou

pelo sangue e serão comparadas com aquelas colhidas onde ocorreu o crime. Além do

sangue e saliva, podem ser retirados fios de cabelo para coleta de DNA (devendo a coleta

ser feita desde a raiz) e o fio armazenado em envelope estéril.

Nesse contexto, o banco de DNA é apontado como uma ferramental essencial ao

“combate à criminalidade”, notadamente dos crimes sexuais, uma vez que identifica os

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agressores, mesmo no caso de não haver nenhum suspeito conhecido. O principal

argumento para essa justificativa é o de que uma característica marcante desse tipo de

crime é a reincidência, pois os criminosos sexuais costumam cometer o mesmo crime ou

similar, afetando múltiplas vítimas, geralmente aumentando sua natureza, gravidade e

frequência (Albuquerque, 2007: 14).

Por isso, em crimes que deixam vestígios biológicos, o banco de DNA é visto como

uma forma de solução para a impunidade, com o argumento de “coibir a prática de

crimes”. Entretanto, em que pese a ocorrência de crimes sexuais cometidos por assassinos

em série, a maioria dos crimes sexuais são cometidos por pessoa conhecida, que, portanto,

não necessitaria ser identificada através do seu perfil genético, em princípio.

Diante da realidade contextualizada, das características da criminalidade no Brasil e da

finalidade primordial do uso do DNA no âmbito forense — auxiliar na persecução de um

eventual autor de delito — não é possível afirmar categoricamente que o banco de perfis

genéticos é a solução para o “combate à criminalidade”. Seria leviano fazer essa afirmação,

especialmente no Brasil, onde a criminalidade possui características específicas e mesmo

distintas em relação aos países onde tal tecnologia já está implantada.

É necessário, primeiramente, discernir a punição frente à constatação da autoria do

delito, por um lado, e a eventual — portanto, futura e incerta — redução da criminalidade,

por outro lado. É difícil demonstrar, mesmo por meio de pesquisas confiáveis, que a

redução da criminalidade é um efeito direto da criação de um banco de perfis genéticos

para fins de persecução criminal, em razão de diversos fatores que podem influenciar o

“combate à criminalidade”. Aliás, em diversos países, como o Reino Unido, questiona-se

fortemente a eficiência desse tipo de banco, especial-mente frente à relativização de

direitos e garantias fundamentais em prol de um bem ou interesse coletivo (no caso a

redução da criminalidade), que muitas vezes não se concretiza. Ao menos não na

proporção argumentada por aqueles que advogam pela criação e expansão do banco.

Portanto, em resumo, o argumento do “combate à criminalidade” associado aos

bancos de perfis genéticos deve ser relativizado, vez que o seu impacto no combate à

criminalidade pode ser bastante reduzido. No Reino Unido, país que possui uma ampla

experiência nessa questão aliás, ficou demonstrado que a expansão do banco de perfis não

implicou no aumento da solução de delitos (autoria) com o auxílio dos perfis genéticos,

conforme se pode observar no quadro abaixo.

DNA detections are driven

by the number of scene profiles loaded per year

Sources: UK DNA database annual reports and Home Office crime data

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O grande problema oriundo da massificação mediática e da absorção do argumento do

“combate à criminalidade” pela sociedade é que eles podem gerar um efeito “rebote”

perverso que é a perda de confiança da população nos órgãos e instituições públicas que se

arrogaram o poder de, ipsis literis, “reduzir a criminalidade” brasileira.

Não basta, para a elucidação de um delito, apenas colher vestígios.

É necessário comparar os dados genéticos desses fluídos colhidos no local do crime com o

dos suspeitos, e, também, com os demais indícios. É preciso estabelecer a devida

proporção do impacto da criação de um banco de perfis genéticos sobre a realidade

criminal brasileira. Além do mais, a criminalidade no Brasil passa por outras vias, como a

violência juvenil urbana e o tráfico de drogas, o que pode ser comprovado pelo último

relatório do Ministério da Justiça, datado de junho de 2011, sobre o departamento

penitenciário nacional, o qual aponta que o perfil da população carcerária brasileira é

composto, em sua maioria, de homens na faixa etária de 18 a 24 anos e de cor não branca 6. Estes homens jovens cometem, em sua maioria, crimes contra o patrimônio, a pena

cumprida varia de 4 a 8 anos, e o regime de cumprimento da pena é o fechado. Além

disso, 198.803 possuem ensino fundamental incompleto. Dados que podem, inclusive,

colocar em questão o modelo de política criminal consolidado no Brasil e o papel do banco

de perfis genético frente a este modelo.

O fato é que, com Machado (2011), não se vislumbra uma justificativa plausível para

pensar que a inclusão de um perfil deva servir para “reforçar” a pena de um indivíduo.

Para evitar este tipo de argumentação é crucial estar atento ao perigo de tornar o uso da

tecnologia de DNA não um instrumento de identificação individual, mas sim um

instrumento de estigmatização (ENFSI, 2012).

No que se refere a esse aspeto, é interessante a perspetiva crítica do sociológico Duster

(2006: 194) sobre a experiência do uso forense do DNA nos EUA frente a vulnerabilidade

de grupos étnicos e a possibilidade de manipulação indevida do DNA pela polícia:

Without this discussion, we are left wondering how it is possible that some people

see DNA evidence as definitive, while others maintain strong skepticism — that DNA

technology, no matter how definitive, may not be used fairly in a criminal justice

system that is tainted and sometimes corrupted. Thus African Americans and Latinos

in the poorest neighborhoods in our major cities are far more likely to approach DNA

evidence with a general mistrust for reasons including those described above.

That is, if police can plant cocaine and guns on those that they later testify

against, and obtain a conviction, they can surely plant DNA. The legitimacy of the

criminal justice

system rests primarily on fair application of laws. Who (or what part of society)

would believe that police would actually plant DNA evidence, and even if they did,

can DNA evidence ever stand alone without other circumstantial evidence?

É fundamental, portanto, distinguir no argumento do “combate à criminalidade” o

impacto em termos de punição frente ao delito (como indicado acima) e de prevenção ou

redução da criminalidade — sem dados concretos para a realidade brasileira até o

momento. Além de ser reduzido — ou mesmo nulo em alguns casos — o valor dos

6

http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTB

RNN.htm

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bancos de perfis genéticos na “prevenção da criminalidade”, ele não deve ser confundido

com a punição.

De fato, o Brasil sofre com o problema crônico da violência e criminalidade. No

entanto, reitera-se que é fundamental identificar os contornos específicos desses

fenômenos, para saber como e em que medida efetivamente o uso forense do DNA pode

contribuir. Em outras palavras, é preciso identificar quantitativamente quais os delitos que

requerem uma maior atuação estatal e, ao mesmo tempo, as causas desses delitos, de modo

que se tenha uma política criminal mais adequada as nossas dificuldades.

4. O DEBATE LEGISLATIVO BRASILEIRO ACERCA DA LEI

N˚ 12.654/2012

A despeito da presença maciça das biotecnologias e pesquisas genéticas no país,

inclusive forense, bem como da proliferação de documentos normativos no plano

internacional, a população brasileira é particularmente afetada pela criminalidade e pelos

reflexos de um sistema jurídico debilitado e titubeante. Já mencionou-se a incipiência e

mesmo imaturidade jurídica sobre o tema no Brasil. No entanto, o vácuo normativo,

existente em diversos países, não é óbice para a criação de bancos de perfis genéticos para

fins de persecução criminal. Ao contrário, a criação dos referidos bancos acaba servindo

como força propulsora à elaboração normativa. No Brasil não foi diferente.

Contudo, no que se refere ao processo de criação dos bancos de perfis genéticos no

Brasil (negociações, cartas de intenções, capacitações etc.), o fato é que o princípio da

transparência restou prejudicado, de modo que não se tem muitas informações, pelos

canais oficiais do governo, das associações ou órgãos públicos envolvidos sobre todas as

etapas de mobilização política, notadamente vinculadas à Polícia Federal, anteriores ao

debate legislativo propriamente.

De qualquer forma, o primeiro passo para chegar-se ao atual estágio da criação da

Rede de Bancos de Perfis Genéticos no Brasil foi dado em 1995, quando, em Brasília, foi

inaugurado o laboratório de DNA da Polícia Civil do Distrito Federal. Nesse laboratório,

diversos peritos de outros Estados foram treinados. Assim, surgiram laboratórios no

Estado do Rio Grande do Sul, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso do Sul, São Paulo e

Paraíba.

No Brasil, a implantação do uso forense do DNA ocorreu no ano de 1994, sendo

criada a Divisão de Pesquisa Forense (DPDNA), vinculada à Polícia Civil do Distrito

Federal. Primeiramente, fazendo análises de homicídios, investigação de paternidade e a

busca de parentes desaparecidos no regime militar. Com a intensificação dessa prática,

houve a proposição

do projeto de lei n.º 417/2003, alterando o artigo 1.º da Lei n.º 10.054/00 e incluindo o

uso de DNA como uma das formas de identificação criminal.

A partir de uma parceria com o FBI, em 2010, foram instalados o CODIS 5.7.4, com

finalidade criminal, e o CODIS 6.1, para identificação de pessoas desaparecidas e vítimas

de desastres, no Brasil. Foram capacitados 20 peritos criminais para a utilização do

CODIS e foi criado o GT-RIBPG. No ano de 2011, os bancos de perfis genéticos

estaduais começaram a operar. Com a realização da I Conferência Anual da Rede

Integrada de Bancos de Perfis Genéticos foi aprovado o PLS 93/2011 no Senado.

A Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos no Brasil conta, atualmente, com

dezoito laboratórios, localizados em diversos estados, no Distrito Federal e um no

laboratório da Polícia Federal. Esses laboratórios armazenam os materiais genéticos

R eflexões jurídicas acerca da regulamentação dos bancos de perfis… 10

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coletados nas cenas de crimes, com o objetivo de serem comparados com o perfil genético

de um indivíduo, suspeito ou condenado pela prática do crime.

Por outro lado, com o objetivo de verificar o panorama da produção legislativa acerca

do assunto “Bancos de Perfis Genéticos para Fins de Persecução Criminal” no Brasil,

realizou-se uma pesquisa nos arquivos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal

brasileiros, disponíveis em seus respetivos sites oficiais. Nessa busca foram utilizados

vários termos relacionados ao tema e os resultados obtidos foram selecionados conforme

sua pertinência em relação ao assunto dos bancos de DNA de modo amplo.

Na Câmara dos Deputados, encontrou-se 20 Projetos de Lei relacionados aos

seguintes temas: bancos de DNA; discriminação e suas respetivas sanções, por

predisposição ao desenvolvimento de doenças genéticas; aconselhamento genético pelo

Sistema Único de Saúde; regulamentação dos exames genéticos e a proteção de seus

resultados; normas relacionadas à proteção e tratamento de dados pessoais; criação de

bancos estaduais de DNA de recém-nascidos; entre outros.

No Senado Federal foram encontrados 4 Projetos de Lei que guardam relação com o

objeto da pesquisa, versando sobre: coleta de material genético ao lavrar auto de prisão em

flagrante e na abertura de inquéritos policiais e outros procedimentos investigatórios;

identificação genética aos condenados por crimes contra pessoa ou considerados

hediondos; acesso e conservação do patrimônio genético; discriminação, e suas respetivas

sanções, por predisposição ao desenvolvimento de doenças genéticas; entre outros.

Nos últimos 15 anos no Brasil, foram apresentados 24 (vinte e quatro) projetos de lei

versando sobre coleta de material genético humano, sendo 20 (vinte) de iniciativa

legislativa da Câmara dos Deputados e 4 (quatro) do Senado Federal. Dessas proposições

legislativas, apenas 7 (sete) tratavam sobre coleta de material genético para fins de

investigação criminal e identificação civil, sendo a maioria de iniciativa da base governista.

Em percentuais, esses projetos representam 29,16% dos 24 projetos citados anteriormente.

Em que pese a mobilização de um conjunto de atores, notadamente peritos forenses,

desde a década de 90, no contexto específico da produção legislativa os anos de 2011 e

2012 foram decisivos para a aprovação da Lei n.º 12.654, de 28 de maio de 2012 7, que

autoriza a coleta de material genético para fins de persecução criminal e regulamenta o

banco de perfis genéticos para esse mesmo fim. No que se refere ao processo de

elaboração e discussão da legislação, ele não foi efetivamente democrático, no sentido de

que não houve uma discussão mais ampla com a sociedade sobre a questão. Mesmo entre

alguns especialistas de áreas distintas o tema não era muito nítido. O debate, portanto,

ficou concentrado em questões técnicas e restrito a algumas elites — notadamente a elite

técnica: composta por peritos e policiais; em segundo lugar a elite política: composta por

alguns legisladores

diretamente amparados pela elite técnica e, por fim, a elite intelectual: quase inexpressiva,

composta por poucos juristas e alguns outros profissionais como sociólogos e

antropólogos.

A referida Lei regulamenta a questão nos seguintes termos:

(…) Art. 5.º-A. Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser

armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial

de perícia criminal.

7 Publicada no Diário Oficial da União em 29 de maio de 2012, com vacatio legis de 180 dias e vigência a

partir de 29 de novembro de 2012. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/_Ato2011-

2014/2012/Lei/L12654.htm>. Acesso em: 30.06.2012.

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§ 1.º As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis

genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas,

exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e

internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.

§ 2.º Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão

caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que

permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou

em decisão judicial.

§ 3.º As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos

deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente

habilitado.

Art. 7.º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no

término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.

Art. 7.º-B. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados

sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

(…)

Art. 9.º-A Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de

natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1.º da Lei

n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação

do perfil genético, mediante extração de DNA — ácido desoxirribonucleico, por

técnica adequada e indolor.

§ 1.º A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados

sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

§ 2.º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz

competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de

identificação de perfil genético.

No entanto, seria inadequado supor que a recente utilização de tal tecnologia — tanto

no Brasil como no Reino Unido, que inaugurou o primeiro banco desse tipo em 1995 —

ocorre sem questionamentos éticos, sociais e legais. O tema é controverso. O grande

desafio reside em esclarecer as questões técnicas e jurídicas, por meio de um constante

diálogo interdisciplinar, transparente e republicano.

5. PARÂMETROS JURÍDICOS PARA A REGULAMENTAÇÃO DOS BANCO

DE PERFIS GENÉTICOS PARA FINS DE PER-

SECUÇÃO

CRIMINAL NO BRASIL

Os bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal necessitam do acesso

ao corpo humano ou parte dele, enquanto fonte biológica, para alcançar algum tipo de

resultado. Esse acesso é, em geral, viabilizado mediante o consentimento informado da

pessoa, enquanto expressão da sua vontade. A obtenção da amostra biológica é, assim, a

ponte de acesso ao corpo. Nesses casos, é preciso questionar se é devido, permitido ou

proibido utilizar o mesmo enquadramento normativo da disposição corporal, realizado

mediante disposição gratuita e operacionalizada pelo consentimento informado, para o

campo criminal.

Ainda que a Declaração Internacional sobre Dados Genéticos Humanos (UNESCO,

2003) não se aplique especificamente aos bancos de perfis genéticos para fins de

R eflexões jurídicas acerca da regulamentação dos bancos de perfis… 12

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persecução criminal, é importante considerar sua preocupação com o acesso e manipulação

de material e dados genéticos humanos. Ao mesmo tempo em que aceita as diretrizes

legislativas internas de Direito Penal, ela sinaliza os limites para a criação do denominado

“banco de dados de DNA”. Para tanto, a referida Declaração traz definições importantes,

inclusive para os bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal.

Os dados associados a uma pessoa identificável, previstos no item IX, são

fundamentais para atingir o objetivo de um banco de dados para identificação criminal, já

que identificam e qualificam o doador do material genético. Porém, para evitar divulgação

ilícita e garantir a proteção dos dados, o item X, corresponde a não identificação direta da

pessoa, que é feita apenas através de um código. Na perspetiva de um banco de dados

para persecução penal, os dados irreversivelmente dissociados seriam aqueles que

confrontados com outros perfis não apresentaram coincidência, conforme o item XI.

5.1. Enquadramento normativo brasileiro: A Constituição de 1988 e seus

reflexos

É imprescindível a discussão sobre os limites que a Constituição Federal brasileira

pode apresentar à regulamentação dos bancos de perfis genéticos para fins de persecução

criminal, no sentido de proteção a determinados bens jurídicos fundamentais. Entretanto,

o que se tem observado na prática legislativa é o recurso constante às finalidades de

política criminal, sobretudo no que tange à persecução criminal, para relativizar direitos e

garantias fundamentais em nome da observância e atendimento ao direito da coletividade à

segurança. Busca-se o instrumento imediatista e simbólico da lei penal como solução para

os problemas de segurança pública e para os deficits do aparato do Estado no combate à

criminalidade.

A promulgação da Constituição Federal de 1988 abriu para o Brasil uma nova gama de

possibilidades de reestruturação social, estatal e jurídica, com a positivação de diferentes

núcleos de direitos fundamentais — individuais, coletivos e culturais com uma

profundidade como nunca ocorrera anteriormente na vida constitucional do País, estando,

entre as transformações ocorridas, a edição da legislação penal.

Diferentemente do que a lógica sintática nos demonstra, na qual a expansão do direito

e o surgimento de novas leis e normas deveria representar uma melhor e mais abrangente

proteção dos bens jurídicos devido ao aumento do espectro de condutas sujeitas à

incidência da lei penal, a potencial inefetividade da legislação penal é aparente. No mesmo

sentido, pode-se citar o caso do terrorismo nos países europeus, por exemplo, onde o que

se percebe é que, segundo Meliá (2011), o terrorismo não é efetivamente combatido

através de uma

saturação de leis criminais, mas pelo contrário, as mesmas sobrecarregam a capacidade

preventiva, realçando ainda mais a ideia de que, muitas vezes, lançamos inúmeras regras em

nosso sistema jurídico sem ao menos saber sua função e o que está sendo protegido.

É possível perceber que, apesar da crescente expansão do direito penal e do

surgimento de inúmeras leis referentes a novas situações antes desconhecidas pelo

ordenamento, apenas estamos suprindo de forma simbólica as necessidades da sociedade

no momento em que criamos leis que, muitas vezes, não são efetivas, portanto em meio à

situação da possível implementação de um banco de perfis genéticos para fins de

persecução criminal é necessário cuidado na formulação das leis referentes ao tema, para

que haja parâmetros bem definidos quanto a sua utilização e limites impostos pelo Direito.

Isso porque a legitimação do referido banco não representa uma melhor proteção e

R eflexões jurídicas acerca da regulamentação dos bancos de perfis… 13

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abrangência jurídica, já que, se o mesmo não for aplicado correta e cuidadosamente, não

possuirá a efetividade buscada em sua idealização.

Por essas razões, somente depois de enfrentadas e superadas as discussões de ordem

constitucional é possível pensar na regulamentação específica referente aos bancos de

perfis genéticos para fins de persecução criminal. Dentre as questões consideradas

fundamentais, destacam-se algumas delas.

Primeiramente, é imperioso analisar se é constitucional que a coleta de material

genético ocorra compulsoriamente (mesmo mediante “técnica não invasiva”) ou se deve

ser voluntariamente, mediante consentimento informado (ou assentimento), tendo em

vista os direitos fundamentais possivelmente afetados, dentre eles: integridade corporal (em

sentido amplo), intimidade (tanto corporal quanto genética), autodeterminação

informacional e corporal, não autoincriminação, liberdade religiosa, assim como a tutela

judicial efetiva.

Desse questionamento, decorre a necessidade de analisar qual é a extensão ou o

sentido do princípio constitucional relativo à proibição de produção probatória contra si

mesmo no direito brasileiro (do ponto de vista da legislação, da jurisprudência e da

doutrina) Especialmente tendo em vista que o DNA nesses casos possui dupla natureza,

isto é, trata-se de um ato de investigação (identificação) e, ao mesmo tempo, um ato de

produção probatória (prova) — ainda que de natureza probabilística e falível.

Pode-se considerar este aspeto um dos maiores desafios jurídicos a ser enfrentado, isto

porque a Constituição Federal brasileira (além da Convenção Interamericana de Direitos

Humanos, da qual o Brasil é signatário) prevê expressamente como direito fundamental —

portanto cláusula pétrea — que ninguém tem o dever de produzir prova em seu desfavor

(autoincriminação), mesmo diante de uma acusação formal. Trata-se, em outras palavras,

do princípio da autodefesa que integra o direito ao silêncio, o direito de não produzir

provas contra si mesmo, bem como o direito de não confessar. Concretamente, é preciso

definir qual o sentido e extensão desses direitos no ordenamento jurídico brasileiro.

5.2. Aspetos pontuais relativos à Lei n.º 12.654, de 2012

Uma lei que estipule tamanha mudança na forma de identificação e investigação

criminais deve vir acompanhada de estudos aprofundados sobre o assunto, mediante

estudos de caso, análises de constitucionalidade em relação ao mérito, exame sobre como

colocar esses novos procedimentos em prática, sobre os benefícios e prejuízos por eles

trazidos, bem como sobre a segurança e garantia que deve envolver os materiais coletados.

Isso para que não se tenha mais uma lei sem utilidade prática e que não satisfaça as

necessidades ou,

pior, que agrida os direitos dos cidadãos e os princípios ditados pela Constituição Federal

brasileira. Por isso, é preciso que se leve em consideração invariavelmente os postulados

processuais penais — fundados nos postulados constitucionais — de modo que se

compreenda o Direito Processual Penal não apenas como instrumento do Direito Penal,

mas como mecanismo concretizador das promessas constitucionais.

A Lei n.º 12.564, de 2012 inclui salvaguardas importantes, como a necessidade de

autorização judicial para o acesso aos dados genéticos armazenados (artigo 9.º-A, parágrafo

2.º), bem como o limite de tempo para a retenção de perfis de DNA de pessoas

condenadas (artigo 7.º-A). Contudo, ela não prevê a obrigatoriedade de destruição das

amostras biológicas, tampouco — e talvez o aspeto mais importante do ponto de vista

democrático e da transparência — aproveitou a oportunidade de realizar uma consulta

pública mais ampla que contemplasse além das questões jurídicas e científicas, os impactos

R eflexões jurídicas acerca da regulamentação dos bancos de perfis… 14

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sociais e econômicos do uso forense da tecnologia genética. No mesmo sentido, pouco se

avançou em termos de regulação dos padrões de qualidade e segurança de coleta,

armazenamento e processamento do DNA — em toda a cadeia de custódia — até o seu

uso no contexto de um processo penal determinado.

Quanto à necessidade de autorização judicial e, portanto, maior restrição ao uso por

parte da polícia, Machado et al. (2011), em uma pesquisa de campo em Portugal em que

consideram as restrições à polícia necessárias, pois há uma desconfiança generalizada nas

práticas policiais. Pelo mesmo caminho segue a perceção social brasileira sobre a atividade

policial avaliada pelo Sistema de Indicadores do Instituto de Pesquisa Econômica (IPEA,

2012). Nesse contexto, mais de 50% da população confia pouco ou não confia na

instituição Polícia Civil e cerca de 46% tem a mesma impressão sobre a Polícia Federal.

No Brasil existem duas formas de identificação das pessoas: a civil e a criminal. A

regra geral, nos termos do artigo 5.º, inciso LVIII da Constituição Federal, é a de que a

pessoa que for civilmente identificada não será submetida à identificação criminal, salvo

nas hipóteses previstas em lei. A identificação civil, regulada pela Lei n.º 12.037, de 2009, é

realizada por meio de carteira de identidade, de trabalho ou passaporte, por exemplo. Já a

identificação criminal 8 ocorrerá por meio de fotografia, digital e, agora, perfil genético.

A Lei n.º 12.654/2012, com a finalidade de permitir a identificação criminal mediante

a coleta de material biológico, alterou duas leis. A Lei n.º 12.037/09 (Lei de Identificação

Criminal) e a Lei n.º 7.210/84 (Lei de Execuções Penais). Foi prevista a possibilidade de

coleta do material biológico apenas quando se tratar de réu condenado pela prática de

determinados crimes (dolosos, com violência de natureza grave, hediondos — não

incluídos aqueles equiparados aos hediondos, como o tráfico de drogas e tortura). Ainda

que a Lei não seja expressa, acrescenta-se a necessidade do trânsito em julgado da sentença

para a coleta, garantia decorrente do princípio constitucional da presunção de inocência

(art. 5.º, LVII).

Já durante as investigações, para apurar a autoria de determinado crime, a Lei permite

o acesso ao banco de perfis genéticos, mediante requerimento judicial, mas não a coleta do

material biológico.9Ou seja, o uso e eventual eficácia do banco na fase da investigação

estaria vinculado à reincidência por parte de uma pessoa condenada anteriormente e que

teve seu perfil genético armazenado.

Quanto ao requisito de autorização judicial, a Lei pode dar margem a diferentes

interpretações ao não tratar expressamente de duas situações distintas quanto ao acesso e

uso do DNA, quais sejam: i) o momento da coleta do material genético, após condenação

— sem menção expressa quanto à necessidade de autorização judicial — e ii) o momento

do acesso ao perfil genético armazenado no banco, durante a investigação — para o qual a

Lei estabelece

expressamente a necessidade de autorização judicial. A regulamentação brasileira é, ao

final, menos rigorosa quanto ao acesso ao DNA mediante a coleta e mais rigorosa quanto

ao uso posterior da informação já processada e armazenada.

É possível questionar ainda acerca da efetividade da Lei, caso o condenado se negue a

ceder o material biológico para o exame de DNA. Parte da doutrina jurídica brasileira, que

defende mais fortemente os direitos e garantias do cidadão, tenderá a negar o direito do

8 De todo modo, convém registrar que a identificação biométrica (por meio das digitais e mesmo fotos)

vem sendo utilizada no Brasil para outros fins — além dos criminais — como para passaporte, entrada em

bibliotecas, universidades, academias etc. 9 Sobre a natureza da informação genética, bem como a diferença entre material, dado, informação e

perfil genéticos, ver: Schiocchet (2011).

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Estado responsabilizar disciplinarmente ou penalmente o sujeito, sob pena de

inconstitucionalidade.

Quanto à extensão do princípio da não autoincriminação, vale mencionar o

entendimento do Supremo Tribunal Federal, por conta do princípio da não

autoincriminação (nemo tenetur se detegere), que o acusado não é obrigado a fornecer padrão

vocal ou padrão de escrita para que sejam realizadas perícias que possam prejudicá-lo.

Senão, veja-se dois precedentes do STF nesse sentido:

Habeas Corpus. Denúncia. Art. 14 da Lei n.º 6.368/76. Requerimento,

pela defesa, de perícia de confronto de voz em gravação de escuta telefônica.

Deferimento pelo juiz. Fato superveniente. Pedido de desistência pela

produção da prova indeferido.

1. O privilégio contra a autoincriminação, garantia constitucional, permite ao

paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a

fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser

desfavorável.

2. Ordem deferida, em parte, apenas para, confirmando a medida liminar,

assegurar ao paciente o exercício do direito de silêncio, do qual deverá ser

formalmente advertido e documentado pela autoridade designada para a realização da

perícia. 10

Ementa: Habeas Corpus. Crime de desobediência. Recusa a fornecer

padrões gráficos do próprio punho, para exames periciais, visando a instruir

procedimento investigatório do crime de falsificação de documento. Nemo

tenetur se detegere.

Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de

punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de

Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado

compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais,

cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica

configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do

privilégio de que desfruta o indiciado contra a auto-incriminação, obrigar o suposto

autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim,

pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos,

onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a

exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo,

proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou

pode ser atribuído o

escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o

faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o

CPP, no inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido 11.

Nesse mesmo sentido, convém lembrar que recentemente no Brasil houve uma grande

discussão acerca da obrigatoriedade do teste de alcoolemia (conhecido como o “teste do

bafômetro”). Ao final, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, seguindo precedentes

10 HC 83096, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/11/2003, DJ 12-12-2003

PP-00089 EMENT VOL-02136-02 PP-00289 RTJ VOL-00194-03 PP-00923. 11 HC 77135, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 08/09/1998, DJ 06-11-1998

PP-00003 EMENT VOL-01930-01 PP-00170.

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do Supremo Tribunal Federal (STF), que motoristas não podem ser obrigados a participar

do “teste do bafômetro” ou fornecer material para exame de sangue, sob pena de violar a

garantia constitucional da não autoincriminação.

No entanto, que o Estado não está impedido de usar vestígios para colher material útil

na identificação do indivíduo, como já aconteceu em alguns casos emblemáticos no Brasil.

Um deles envolveu a coleta de restos de cigarro deixadas no cinzeiro do Distrito Policial e

a consequente análise de DNA, sem o consentimento da pessoa envolvida. O exame de

DNA oriundo dessas amostras foi analisado pelo Poder Judiciário e considerado lícito. O

outro caso envolveu a cantora Gloria Trevi, presa no Brasil e suspeita de ter sido estuprada

no interior do presídio. A cantora mexicana estava grávida. Portanto, aguardou-se o

nascimento do filho e coletou-se material biológico da placenta — desintegrada do corpo.

Também nesse caso, a prova coletada foi considerada lícita. Foi elemento fundamento o

fato de se tratar de partes destacadas do corpo humano e que, portanto, não mais

pertencem à pessoa, segundo entendimento firmado pelo Tribunal (ver, nesse sentido,

Recl. 2.040-DF, rel. Min. Néri da Silveira, julgado em 21.02.02).

6. A GENÉTICA DO SINGULAR AO COLETIVO

6.1. Sobre a genética dos indivíduos

Em que pese a afirmação de que haveria uma clara distinção entre a parte codificante e

não-codificante do DNA, é preciso levar em consideração que essa taxionomia e distinção

é resultado do estado atual do conhecimento científico, o qual tende a apresentar novas

descobertas. Nesse sentido, muitos biológicos tem demonstrado que essa distinção

categórica é falaciosa, pois mesmo a parte não-codificante do DNA pode apresentar

informações específicas (e, portanto, sensíveis) atinentes ao sujeito analisado.

Casabona e Malanda (2010: 62) lembram que o perfil genético traz informação sobre a

descrição étnica do sujeito (independentemente de esta característica ter se manifestado

fenotipicamente) e sobre o sexo (o que poderia revelar alguma anomalia patológica, como

as trissomias, ou mesmo uma característica psicológica e social relacionada ao sexo).

Além disso, não se descarta a possibilidade de que no futuro (próximo) os estudos do

DNA dito não-codificante aportem outros tipos de informação (como a cor dos olhos),

afinal as pesquisas genéticas são recentes na história da humanidade e avançam

vertiginosamente.

Assim sendo, qualquer dado pessoal de caráter genético deve ser considerado um dado

que afeta a intimidade genética da pessoa e, portanto, deve ser protegido pelo direito

fundamental a

intimidade.

A informação genética, nesses casos, será necessariamente objeto de comparação para

ter algum valor científico e mesmo jurídico-probatório. Diante disso, destaca-se o caráter

probabilístico dessa informação genética, por um lado, e a relação com estudos

populacionais e comparativos, por outro.

Além disso, é preciso ainda levar em consideração a denominada “teoria do mosaico”,

segundo a qual existem dados que isoladamente não aportam informações pessoais, mas

que, uma vez cruzados com outros dados, sim podem trazer informações que afetam a

intimidade genética pessoal. Como exemplo, Casabona e Malanda (2010: 62) mencionam a

descoberta da existência ou da inexistência de relação parental biológica desconhecida

anteriormente.

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Os dados apurados e anonimizados pelos arquivos genéticos para fins criminais se

limitam ao âmbito não-codificado do DNA, que possibilita aos biólogos moleculares

determinar a identidade da pessoa e possíveis relações de parentesco. De todo modo,

convém lembrar que a amostra armazenada (material genético) contém todas as demais

informações genéticas do indivíduo.

Por outro lado, mesmo tratando-se de perfil genético (e não informação sobre

características físicas, até o momento relativamente indisponíveis no mercado brasileiro) é

preciso avaliar os riscos relativos ao armazenamento destas informações em um banco.

Em outras palavras, é preciso avaliar a vulnerabilidade das mesmas, seja em termos de

acesso (restrito a quem e controlado por quem) ou, mais especificamente, em termos de

codificação (dissociação do perfil ao nome da pessoa).

Fatos como estes demonstram que o acesso à tecnologia e à informação por ela gerada

pode ser utilizado — atualmente ou no futuro — de diversas maneiras, muitas vezes

desconhecidas ou não previstas, inclusive de forma antiética ou ilegal. Por essa razão,

incumbe ao Direito levar em consideração essas possibilidades (ainda que não desejadas)

no momento da elaboração de uma legislação.

6.2. Sobre a genética das populações

Os perfis genéticos não oferecem resultados de identificação plena, absoluta (100%) e,

portanto, não são irrefutáveis, como sugerem erroneamente algumas pessoas envolvidas

cientifica e politicamente com o tema. Em outras palavras, a genética forense não valora

os resultados das análises em termos de fiabilidade absoluta, mas o menor ou maior grau

de incerteza em termos de probabilidades.

Trata-se, portanto, de um resultado ou prova de probabilidade. Por essa razão, os

resultados não podem ser aceitos de forma automática. Desse modo, o laudo pericial não

deve mascarar fragilidades encontradas no decorrer das análises. Para esse cálculo de

probabilidade recomenda-se a utilização de uma fórmula de base estatística, que é o

denominado Teorema de Bayes, o qual permite inserir informações adicionais ao número

de polimorfismos coincidentes. Para tanto, é preciso levar em consideração quais os

marcadores serão utilizados, qual a frequências dos polimorfismos na população (estudos

genéticos populacionais), bem como qual é a população de referência (de determinado

estado, região, país, etnia etc.).

De fato, para que haja efetivamente um resultado mais próximo da realidade, é preciso

levar em consideração dados adicionais não estatísticos que são conhecidos pelo juiz e não

pelo perito. Portanto, ressalta-se, é preciso relativizar os resultados da prova genética e

compreender que o

poder da perícia é limitado. Isso implica para os operadores do direito (juízes, advogados,

promotores etc.) em não aceitar os resultados do perfil genético automaticamente como se

fosse prova irrefutável, bem como em apresentar rigor e fundamentação na valoração

dessa perícia, necessariamente, em conjunto com as demais provas e indícios do caso

concreto.

Nesse sentido, Casabona e Malanda (2011: 43) alertam que muitas vezes a coincidência

do perfil do suspeito com o perfil da cena do crime pode sugerir apenas que o suspeito

esteve presente na cena do crime (e, em algumas ocasiões, nem mesmo isso pode ser

concluído, pois os vestígios podem ter sido transferidos de um lugar a outro —

intencionalmente, por descuido ou mesmo por casualidade). Os autores esclarecem, por

exemplo, que:

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(…) aunque del informe se derive que el semen encontrado en la cavidad vaginal

de la mujer que denuncia una violación se corresponde con el ADN del sospechoso,

ello únicamente nos informará, en su caso, de que ha existido una relación sexual,

pero no de que ésta se haya producido sin el consentimiento de la presunta víctima.

Esto último requerirá realizar otras investigaciones probatorias.

Por ello, un resultado positivo en el análisis de ADN no puede servir, por un

lado, para establecer una conexión irrefutable entre el vestigio biológico y el

sospechoso; y por otra parte, tampoco afirmar la culpabilidad del mismo. Sin

embargo, un resultado negativo sí podría llevar a la absolución pese a la existencia de

indicios de culpabilidad.

Por fim, é preciso dar especial atenção à denominada cadeia de custódia 12 como

forma de garantia da fiabilidade, segurança e credibilidade da informação genética levada a

termo em laudo pericial. Sem tais garantias toda e qualquer informação proveniente da

pesquisa genética e do laudo pericial carecerão de qualquer valor jurídico probatório. A

incolumidade da cadeia de custódia é fundamental para assegurar a adequação e

transparência das técnicas utilizadas, bem como o estado das amostras coletadas e

armazenadas. Na verdade a referida cadeia de custódia serviria ainda para assegurar a

adequada identificação, coleta, conservação, verificação e custódia da amostra de DNA,

desde a sua obtenção até que se incorpore definitivamente no processo como meio de

prova.

Nesse âmbito é que se sugere a harmonização das normas referentes aos

procedimentos uniformes com aquelas reconhecidas em âmbito internacional de modo que

haja efetivo controle dos procedimentos técnicos e científicos e a possibilidade de contra-

perícia. No Reino Unido, por exemplo, existe regulamentação 13 detalhada e rigorosa que

determina, dentre outras questões, que as mostras devem ser lacradas e etiquetadas na

frente do doador, a temperatura de conservação da amostra e o prazo de entrega em 48h.

Além disso, dispõe que o laboratório não deve aceitar as amostras que sejam entregues em

condições insatisfatórias, ou seja, sem a devida identificação ou cuja consistência seja

motivo de suspeita.

Além dos aspetos anteriormente tratados, é fundamental enfrentar concretamente

questões como: a) os critérios de inserção, manutenção e exclusão tanto dos perfis

extraídos e analisados, quanto das amostras coletadas; b) os requisitos para que não haja

anulação pelo Poder Judiciário da prova produzida caso não observe os direitos e garantias

constitucionalmente reconhecidos; c) a eventual necessidade de que a coleta da amostra

genética seja realizada com o acompanhamento de um advogado; assim como, d) a

possibilidade de

utilizá-la para a apuração de outros delitos (prova emprestada).

7. CONCLUSÃO

Ao final deste percurso, é possível identificar a aproximação ética, social e jurídica que

se fez a partir do objeto de pesquisa proposto. Considerando a incipiência do tema

especialmente no Direito brasileiro, faz-se o registro de que inúmeras questões merecem

um maior aprofundamento investigativo. De qualquer sorte, foi possível traçar alguns

12 Sobre as garantias relacionadas à fiabilidade técnica e licitude, além de aspetos referentes ao conteúdo

do informe pericial, recomenda-se a leitura de Cabezudo Bajo (2011, 2012). 13 Circular do Ministério do Interior sobre o Banco Nacional de DNA (Home Office Circular n.º 16/1995).

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contornos teóricos e técnicos no que se refere à regulamentação jurídica dos bancos de

perfis genéticos para fins de persecução criminal no Brasil.

Reitera-se como pressuposto desta pesquisa o reconhecimento da importância dos

avanços da genética e os benefícios que ela pode trazer para a sociedade e para o Direito,

inclusive na seara forense-criminal. Em alguns momentos, os resultados dessa pesquisa

destacaram as ressalvas e fragilidades desta tecnologia, sobretudo em razão da preocupação

do sistema jurídico com os riscos ou má-utilização ou mesmo como reação a uma

tendência contemporânea expressiva por parte de alguns setores da sociedade em aceitar

integralmente o uso da técnica como algo necessária e integralmente benéfico.

De fato, o uso da tecnologia do DNA no âmbito forense não escapa à lógica

biopolítica do governo da vida humana, considerada fundamentalmente no seu aspeto

biológico. Trata-se de uma lógica de biopoder capilarizada, que atravessa não apenas os

sujeitos mas seus próprios corpos e que exige, portanto, uma análise não puramente

tecnicista nem legalista da questão.

Nesse sentido, é fundamental retomar os pressupostos interdisciplinares para a

discussão jurídica do tema destacados no decorrer da pesquisa. O Direito é convocado a

atuar de modo interdisciplinar, levando em consideração não apenas os danos causados,

mas, preventivamente, os riscos inerentes ao uso da técnica.

Uma regulamentação e utilização inadequadas pode gerar a perda de confiança da

sociedade na polícia, no Judiciário, na perícia e em outros órgãos governamentais

envolvidos, o que pode ser extremamente prejudicial. Do mesmo modo, se o Estado criar

expectativas falsas na população referentes à redução generalizada da criminalidade. Por

essa razão, é crucial estar atento aos argumentos e discursos que se utilizam em prol da

legitimação desses bancos, mesmo que a intenção de determinados atores sociais seja

benéfica.

Sabe-se que existem diversos atores envolvidos. Muitos deles são caracterizados a

partir de estereótipos típicos de cada área: empresas privadas diretamente interessadas na

expansão dessa tecnologia para, assim, expandir o mercado de fornecimento de insumos;

policiais corruptos e não capacitados para lidar com esse tipo de tecnologia, peritos que

nem sempre estão capacitados ou quando capacitados consideram-se imparciais em razão

do domínio técnico; advogados criminalistas interessados simplesmente na defesa dos seus

clientes; magistrados insensíveis ao uso de novas tecnologias, entre outros tantos atores

que poderiam ser descrito de modo caricaturado. No entanto, é imperioso que o sistema

jurídico supere tais descrições personalizadas — ainda que existentes — de modo a não

incorrer no erro de generalizações, de modo a controlar e regulamentar essa questão de

forma metatemporal e metapessoal, por mais óbvio que isso possa parecer.

A discussão

acerca desta temática tem sido polarizada em torno de duas questões, em princípio,

inconciliáveis: o dever estatal de garantir a segurança pública por meio do “combate à

criminalidade”, por um lado, e o respeito à garantia constitucional de não produzir prova

contra si mesmo, identificado no direito ao silêncio, por outro lado. Eis, nessa ótica, dois

interesses incompatíveis, um público e outro privado, que a utilização de DNA para fins de

persecução criminal faria emergir.

Contudo, este debate nos parece demasiadamente polarizado e, no final das contas,

um falso debate. Nem o “combate à criminalidade”, para os defensores do banco, nem a

ofensa à garantia constitucional de não produzir prova contra si mesmo, aos opositores,

constituem a questão jurídica central na regulamentação do uso da tecnologia do DNA no

âmbito forense-criminal — muito menos de forma tão antagônica como vem sendo

tratada.

R eflexões jurídicas acerca da regulamentação dos bancos de perfis… 20

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Parece-nos que o verdadeiro desafio reside em considerar que a criação de um banco

de perfis genéticos para fins de persecução criminal pode, sim, contribuir — mas antes —

com a tutela judicial efetiva, no sentido de se punir o autor do delito, assim considerado

um direito fundamental — e menos com a redução da criminalidade. Por outro lado, a

autonomia pessoal e o direito à autodeterminação corporal e informacional seriam

suspensos, afinal nenhum direito é absoluto, mas sob a conditio sine qua non de que a coleta,

o armazenamento, o processamento e a valoração probatória ocorra de maneira justificada,

proporcional e controlada, com respeito ao requisito de credibilidade técnica da

informação genética aportada no laudo pericial, bem como ao requisito de licitude durante

toda a cadeia de custódia com vistas à preservação dos direitos à privacidade, intimidade e

não estigmatização, entre outros. Isso considerando que se trata, sim, de ato de prova e

não mera identificação criminal, portanto com todos os procedimentos e garantias

referentes à produção probatória. Todavia, tal produção probatória, de cunho genético,

pode tanto incriminar como inocentar o sujeito.

Assim sendo, quanto maior a exposição ou vulnerabilidade dos dados em questão,

maior é o imperativo legal de proteção. Desse modo, considera-se importante assegurar,

mediante instrumentos jurídicos robustos, a proteção aos demais direitos e garantias

fundamentais que devem ser respeitados, sob pena de vício elementar. Nesse sentido,

merece destaque o rigor científico e jurídico, isto é, em termos de credibilidade e licitude,

em todas as fases da denominada cadeia de custódia: I. Fase de obtenção da amostra, II.

Fase de análise do perfil genético, III. Fase de tratamento do dado e, por fim, IV. Fase de

valoração no processo penal. Caso contrário, tal informação de origem genética deve ser

considerada nula.

Outrossim, é preciso considerar os desafios e perspetivas relacionados com a

utilização dos bancos de perfis genéticos no Brasil, especialmente considerando os erros e

acertos de outros países — já experientes nesse campo. O primeiro grande desafio é a

capacitação e sensibilização de todos os atores envolvidos nesse processo (peritos,

policiais, magistrados, advogados etc.), de modo que saibam observar as normas

procedimentais da cadeia de custódia, assim como compreender que o perfil genético pode

constituir uma evidência que deve ser analisado em conjunto com as demais evidências.

Um segundo desafio reside na adequada compreensão da importância e significado dos

cálculos matemáticos de probabilidade, além dos conhecimento do campo da biologia e,

mais especificamente, da genética humana, em especial dos estudos genéticos

populacionais. Em terceiro lugar, tem-se a necessidade de definir o conteúdo do laudo

pericial.

Finalmente, em quarto lugar, considera-se fundamental criar uma comissão

interdisciplinar que

dê continuidade à reflexão e discussão acerca de questões emergentes, dos impactos

causados pela utilização efetiva de tal tecnologia genética, bem como das novas

descobertas no campo da genética, da bioinformática e no campo da probabilidade. Dentre

outros tantos temas que merecem ser aprofundados e discutidos por uma comissão dessa

natureza, destaca-se a negativa de se submeter à coleta e suas consequências, se haveria

necessidade de acompanhamento de um advogado durante a cólera, a importância da

coleta adequada de evidências biológicas oriundas da cena do crime, a eventual necessidade

de manutenção das amostras biológicas para fins de realização de contra-perícia ou

contraprova, a possibilidade e legitimidade ética e jurídica de criação indireta de biobancos,

mediante o armazenamento das amostras biológicas e, por fim, a possibilidade de

acirramento da discriminação e estigmatização social em razão de caracteres fenotípicos

(como etnia, cor de pele e olhos) que possa eventualmente ser inferidos, direta ou

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indiretamente, da utilização dos perfis genéticos, especialmente considerando os dados e

pesquisas que confirmam a estigmatização social e étnica perpetrada pelo atual sistema de

justiça criminal brasileiro, o qual acaba reforçando a cisão entre dois mundos: dos

“criminosos” e dos “cidadãos de bem”.

Em síntese é fundamental cultivar a capacidade crítica — e autocrítica — a partir da

reflexão e do diálogo interdisciplinares, constantes, plurais e transparentes entre os

diversos atores envolvidos e setores afetados, de modo a mitigar eventuais interesses

pessoais ou corporativos presentes nos processos de legitimação, utilização e disseminação

de tais tecnologias. Somente assim será possível contribuir com o fortalecimento da jovem

democracia republicana em prol da cidadania da sociedade brasileira.

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