Do parcial Transfusiones de sangre[1]

Transfusiones de sangre. Daños y responsabilidades Por Graciela Lovece

Sumario:1.- Introducción:2.- La salud como derecho humano fundamental 3.- El marco normativo de la actividad transfusional3.1.- La Autoridad de Aplicación y los Entes organizativos3.2.- La responsabilidad del banco de sangre y del servicio de hemoterapia3.3.- La causa ajena como eximente de responsabilidad4.- Las etapas de la actividad transfusional como proceso dinámico 4.1.- La obtención del recurso4.2.- La donación autóloga y la minimización de riesgos 4.3.- La garantía de calidad4.4.- El paciente receptor. La coordinación normativa5.- La responsabilidad del hemoterapeuta5.1.- La responsabilidad objetiva por su rol Director del Ente5.2.- La responsabilidad del hemoterapeuta por su conducta científica6.- Las causas de justificación en la actividad transfusional 6.1.-El estado de necesidad6.2.- La legítima defensa6.3.- El derecho a la autodeterminación del paciente6.4.- La objeción de conciencia desde el agente sanitario 6.5.- Los menores y el acto transfusional6.6.- Las eximentes o atenuantes de la imputabilidad del profesional6.7.- El Error excusable7.- La responsabilidad y la carga de la prueba8.- La prescripción de la acción por daños 9.- Las nuevas investigaciones, los reactivos, los hemoderivados y el riesgo del desarrollo

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Transfusiones de sangre. Daños y responsabilidades

1.- Introducción:

La atención y el cuidado de la salud como derecho fundamental de la persona humana formalizada a través de los distintos efectores de la red sanitaria tanto pública como privada, sin perjuicio de las deficiencias, diferencias e inequidades por las cuales atraviesa el sistema sanitario, ha posibilitado la cura de enfermedades consideradas incurables, el reconocimiento y la atención de los nuevos procesos de morbilidad , la paliación de sufrimientos innecesarios en las últimas etapas de enfermedades terminales etc. Tales logros han sido posible en virtud de los avances que han experimentado las ciencias médicas en especial luego de la segunda mitad del Siglo XX y en este sentido el tratamiento de la sangre y de sus hemoderivados, han logrado unidos al avance científico alcanzado; un notable desarrollo (1) El recurso sangre humana es un factor que cumple una función irremplazable en la vida del hombre, es parte de su esencia y constituye el elemento vital de la relación y existencia de su organismo. La actividad transfusional no solo adquiere trascendencia científica sino fundamentalmente humana ya que en ella confluyen los derechos personalísimos a la disposición del propio cuerpo del receptor y del donante siendo la muestra más clara y palpable de solidaridad entre los hombres. Aquellos que poseen los conocimientos técnicos científicos de la actividad actúan como meros intermediarios en el proceso que deberá ser llevado adelante, con todos los recaudos específicos que deben tomarse en cuenta para el desarrollo de cualquier actividad que implique un grave riesgo para todos los partícipes de ella sin excepción (donantes, receptores, médicos hemoterapeutas, técnicos y auxiliares)

La utilización de la sangre tiene un profundo sentido ético, social y humano, tal circunstancia exige una inmensa responsabilidad en todo lo que hace a su manejo como elemento de invalorable acción terapéutica. Este procedimiento terapéutico que ha adquirido legitimación médico –científica para la solución de patologías concretas, se constituye en

1 LOVECE GRACIELA “ Daños derivados de los hemoteraputas” en GHERSI C (Dir.)WEINGARTEN (Coord) “Tratado de Daños reparables” T.III p. 185 ysig “Desde la primera transfusión de sangre practicada en Francia por el Dr. Juan B. Denis hacia el año 1668, las técnicas que se relacionan con el manejo de la sangre se han ido perfeccionando, posibilitando de tal forma superar los escollos que en un primer momento suponían las incompatibilidades de los grupos sanguíneos, tornándose más complicadas pero simultáneamente más seguras para el paciente luego del descubrimiento por Landsteiner y Wiener en el año 1940 del factor Rh.

Aproximadamente desde mediados de la década de 1970 en nuestro país se incorporaron para el tratamiento de la sangre, material plástico descartable, estéril con bolsas múltiples, centrifugas refrigeradas etc. lo que permitió la elaboración de distintos componentes sanguíneos: plasma fresco congelado, concentrados, crioprecipitados, concentrados plaquetarios etc.

Asimismo, mediante la utilización de separadores celulares, se logró la obtención de un producto o derivado específico y determinado, plasma, plaquetas, leucocitos, etc. a partir de un mismo donante, convirtiéndose en casos concretos en la única posibilidad terapéutica de sobrevida del paciente.” Ed. La Ley Bs. As. 2008.

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una opción científica válida de tratamiento y mas aún en la última esperanza de sobrevida del paciente en casos concretos La políticas sanitarias actuales se orientan hacia el gerenciamiento del “recurso sangre humana”, basados en las implicancias económicas y sociales que este posee, que llevan a la generación de sistemas nacionales en los que el Estado ejerce una acción de regulación y control, (2)

También es esta la tendencia que se pretende seguir en nuestro país, a partir de la sanción del decreto 1338/2004 reglamentario de la Ley de Sangre 22.990 mediante el cual se intenta contar con normas actualizadas a nivel nacional, para generar un marco de eficacia, eficiencia y equidad en el manejo del recurso. Fundamentalmente el espíritu de la reglamentación es ordenar a la hemoterapia bajo un criterio uniforme de centralización que ya ha demostrado su eficacia operacional a nivel mundial. El logro de una salud transfusional depende del cumplimiento adecuado por todos los agentes sanitarios participes del proceso de las normas específicas de la medicina transfusional y de precaución para el logro de una garantía de calidad y seguridad imprescindible durante toda la prestación del servicio.

Desde la selección del donante, la toma de la sangre, la preparación de los productos sanguíneos, hasta el uso óptimo del recurso, el Estado como representación social, debe asumir una presencia firme para cumplir con su responsabilidad indelegable de protección de la salud de la sociedad en su conjunto.

2.- La salud como derecho humano fundamental Las normas de salud vigentes en la actualidad marcan una clara tendencia proteccionista del ser humano en su propia dignidad resguardando su integridad física, psíquica y moral lo que se ha visto reflejado en la sanción de nuevas leyes como la ley de salud sexual y reproductiva, ley del paciente, ley de salud mental, ley de discapacidad etc. o en la reformulación y readecuación de las ya existentes (ley de sangre, ley de transplantes etc.) legitimando de tal modo a través de medidas de acción positiva la totalidad del sistema jurídico adecuándolo a los lineamientos constitucionales y del derecho internacional.

Toda persona goza de un derecho personalismo a una asistencia médica integral y eficiente y en este sentido el Estado cumple un rol trascendente no solo a través de la prestación pública del servicio facilitando su accesibilidad y un servicio adecuado y de calidad, sino fundamentalmente a partir de proporcionar normas sanitarias y sociales promotoras de la salud e integradoras de los criterios de promoción, prevención y asistencia. (3) Uno de los derechos fundamentales del ser humano consiste en gozar de un elevado nivel de salud para cuya realización de acuerdo al criterio establecido por la OMS intervienen además de los efectores sanitarios, factores económicos, culturales y sociales. (4) Habiendo gravitado este concepto integral de salud, como acertadamente se ha sostenido, en las modernas democracias constitucionales, en las que prevalece un estado social y democrático de derecho estrechando la polarización entre riqueza y pobreza.

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El principio de irreversibilidad determina que todo acrecentamiento que se produce en el sistema de derechos los añade definitivamente quedando incorporados a el y debe garantizarse su pleno ejercicio, la visión totalizadora, indivisible, interdependiente y universal de los derechos humanos implica que la privación o restricción de alguno de ellos se vean restringidos todos los demás pues estos conforman una dimensión compleja e integral El derecho a la salud es un prerrequisito para el ejercicio de los restantes derechos personalísimos como el de disposición del propio cuerpo, al no tratamiento, al no sufrimiento etc. y paralelamente garantiza el derecho fundamental a la vida digna y a una calidad de vida como criterio dinámico que se expande al ritmo de la modernización y el desarrollo. Dadas las particularidades y riesgos que reviste la actividad transfusional, el tratamiento de la sangre de sus hemoderivados etc. y a fin de evitar toda distorsión es que se recurre a una regulación especial. (5) Entendemos que en este proceso prima el derecho fundamental de disposición del propio cuerpo que implica tanto al “receptor” quien dada su condición de paciente, se encuentra en la posibilidad de decidir si acepta o no

2 FERNÁNDEZ CID, GABRIELA, “Promoción de la donación solidaria de sangre, Un desafío institucional” “A partir del año 1989 se organiza e implementa el Programa Provincial de Hemoterapia, que tiene como propósito fundamental transformar la hemoterapia provincial esencialmente a través de acciones educativas incluidas en tres subprogramas: educación profesional, técnica, comunitaria. El modelo elegido es el de centralización, garantía de eficiencia y seguridad. (...)”Boletín Nº 10 Programa Provincial de Hemoterapia, noviembre 1995.

3 Czeresnia Dina: “El concepto de salud y la diferencia entre prevención y promoción” en Czeresnia Dina Machado Freitas Carlos (Org.) “promoción de la Salud. Conceptos, reflexiones, tendencias” p.57 “ Es justamente ahí donde se afirma la radical y al mismo tiempo, pequeña diferencia entre “prevención” y “promoción” de la salud. Radical porque implica cambios profundos en la forma de articular y organizar el conocimiento en la formulación y operacinalización en las practicas de salud, y esto solo puede ocurrir verdaderamente por medio de la transformación de la concepción del mundo, conforme lo expuesto anteriormente. Pequeña porque las prácticas en promoción, de la misma forma que las de prevención, usan el conocimiento científico. Los proyectos de promoción de la salud se valen igualmente de los conceptos clásicos que orientan la producción del conocimiento específico en salud – enfermedad, transmisión y riesgo- cuya racionalidad es la misma que la del discurso preventivo. Esto puede generar confusión o indistinción entre las prácticas, en especial porque la raíz de la diferencia entre prevención y promoción raramente es declarada y/o ejercida de modo explícito. La idea de promoción se refiere al fortalecimiento de la capacidad individual y colectiva para lidiar con la multiplicidad dse los condicionantes de la salud. Promoción en este sentido , va más allá de una aplicación técnica y normativa, aceptándose que no basta conocer el funcionamiento de las enfermedades y encontrar mecanismos para su control. Esta concepción se refiere al fortalecimiento de la salud por medio de la construcción de la capacidad de elección, así como a la utilización del conocimiento con el discernimiento de considerar las diferentas y singularidades de losa acontecimientos.” Ed. Lugar Bs. As. 2008.

4 Pérgola Federico, “La antropología médica en discusión” p. 13 “Si debiéramos certificar un estado de salud lo haríamos con diversos criterios y siempre estaríamos cerca del error. Un criterio morfológico sería observar órgano por órgano; por ejemplo, el examen clínico cariovascular y electrocardiográfico de un individuo lo hacen apto para una intervención quirúrgica. Otro de los criterios es el etiológico. Tendría valor solamente en caso de enfermedad donde actúa un agente causal del daño. Sin causa etiológica, ni modificaciones morfológicas, estaríamos certificando un estado de salud, por lo menos de ese órgano. Podríamos decir tabaquismo = cáncer de pulmón pero tampoco diríamos una verdad absoluta, porque está la propensión del fumador, el gen p53 y tantas otras cosas que la medicina actual ignora. Un siguiente criterio es el funcional. Obviamente un órgano está sano cuando cumple su función sin ningún déficit. Por ejemplo, una función renal aparentemente normal por cifras hormonales de urea y

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la práctica transfusional, como así también el derecho personalísimo del “donante” a disponer de su cuerpo en el acto de la donación de sangre.

3.- El marco normativo de la actividad transfusional El objetivo básico de la ley de sangre 22.990 consiste en regular las actividades relacionadas con la sangre humana, sus componentes, derivados y subproductos, estableciendo principios éticos rectores, disposiciones generales, y normas que faciliten el libre acceso a este recurso de todos los habitantes del país

A los efectos de la ley las actividades relacionadas con este recurso terapéutico abarcan la sangre humana y todos sus componentes en cualquier estado que se encuentren, aún como productos finales de procedimientos especiales o medicamentos hemoderivados (Dto, 1338/06 art. 1 anexo 1) Existen en la actividad transfusional múltiples riesgos, por tanto la normativa establece como principio rector el uso racional de este recurso, restringiéndolo exclusivamente a aquellos supuestos en los que la patología así lo requiera. (6)

Disponiendo asimismo que, en la prescripción terapéutica de sangre; a efectos de una utilización; adecuada la intervención obligatoria de un profesional médico especializado del Servicio de Hemoterapia.

Una de las medidas preventivas fundamentales que hace a la correcta diligencia en la práctica médica, es limitar el uso de la sangre exclusivamente a los casos en los cuales sea necesario. La prescripción indiscriminada de transfusiones sanguíneas, constituye en la jurisprudencia extranjera principalmente en los Estados Unidos un supuesto de mala praxis

creatinina dentro de los valores normales, pero con un clearance de ésta última alterado, no revela estado de salud, pero según Canguilhem estaría dentro de la normativa. El próximo criterio es el utilitario que puede ser evaluado –por ejemplo en el caso de los músculos- por su fuerza o su resistencia al ejercicio. Es frecuente que los ancianos se quejen de cansancio, que tienen que limitar sus caminatas, que han perdido sus fuerzas, que se hagan sedentarios. Ocurre porque ellos comparan su desempeño de décadas anteriores y no se resignan a la marcha cautelosa y el decremento de su sarcolema. Los psiquiatras dicen que padecen del síndrome de adaptación. Un último criterio que engloba al sujeto en sí es su conducta. Un enfermo bipolar, aunque tenga aptitud para desempeñarse en ciertos períodos, tiene una alteración que por momentos lo postrará en la depresión o lo llevará a la euforia.” Ed. El Guión Bs. As. 2008.5 Lovece Graciela: Las enfermedades transmitidas por vía transfusional. La responsabilidad de los laboratorios farmacológicos y el riesgo empresario “Sin embargo todo este proceso no ha estado exento de peligros o riesgos que parecieran ser inherentes a la propia idea de desarrollo, el tema central es entonces determinar como van a ser distribuidos estos riesgo en la sociedad, y cual habrá de ser el interés prevalente en los supuestos de acaecimiento de daños, ya que el riesgo unifica en su conceptualización distintas variables como son la posibilidad de ocurrencia de un daño individual o colectivo, la existencia de una falla en la seguridad , el impacto potencial etc. y también el beneficio económico” RCyS 2009-XI, 77

6 JCiv. Nro. 105    “ R., E. A. y otros c. Centro Gallego de Buenos Aires y otros”  2003/05/27”Debe responsabilizarse solidariamente al hemoterapeuta, al encargado del banco de sangre y al sanatorio donde tuvo lugar una transfusión, por el contagio del sujeto transfundido con el virus H.I.V., si aquélla no resultaba necesaria -se trataba de un menor de 2 años con un déficit de hierro que podía curarse por vía oral-, se omitieron sin justificación las pruebas serológicas de rigor -el donante era H.I.V. positivo en período de "ventana inmunológica"-, no peligraba la vida del paciente, y no se acompañó el formulario original que certificase la realización del cuestionario obligatorio para donantes.” LA LEY 2003-E, 936

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médica que permite al paciente perfundido accionar por daños y perjuicios fundándose en el hecho de haber sido expuesto a un riesgo innecesario.(7)

3.1.- La Autoridad de Aplicación y los Entes organizativos Mediante la Ley 22.990 se crea el Sistema Nacional de Sangre

constituido por la autoridad de aplicación, Ministerio de Salud y Ambiente, autoridad sanitaria de cada provincia etc. las que coordinarán las acciones tendientes al cumplimiento de las disposiciones legales en materia de sangre.

Las Autoridades Sanitarias Jurisdiccionales no podrán delegar en los municipios la competencia para la autorización y habilitación de establecimientos y/o personas, como tampoco podrán imponer normas técnicas de menor exigencia que las previstas a nivel nacional.

Tanto al Servicio de Hemoterapia como al Banco de Sangre según la ley 22.990 son entes técnicos - administrativos los que deben contar para su funcionamiento, con la respectiva habilitación de la Autoridad de Aplicación correspondiente (8) Los Servicios de Hemoterapia, denominados Servicios de Transfusión Hospitalarios (STH) (Dto. 1338/04) son unidades organizativas que realizan los procedimientos de transfusión, investigación inmunohematológica en pacientes, embarazadas y recién nacidos, las transfusiones autólogas y la aféresis (9) con fines terapéuticos, todas ellas son actividades hospitalarias orientadas a la atención de los pacientes y deben ser independientes funcionalmente de otros servicios asistenciales del mismo establecimiento

En tanto que los Bancos de Sangre de acuerdo a lo establecido por el decreto reglamentario funcionarán en dos niveles operativos: los Bancos de Sangre Intrahospitalarios (BSI) que se encuentran integrados funcional y estructuralmente a los Servicios de Transfusión Hospitalarios y los Centros Regionales de Hemoterapia (CRH) que son independientes tanto funcional como organizativamente de los establecimientos asistenciales.

Ambas unidades organizativas tienen como función la atención de los donantes, y la realización de los procedimientos de donación y preparación de los productos sanguíneos para abastecer a los Servicios de Transfusión Hospitalaria del área programática asignada. Sin perjuicio de las funciones específicas de cada uno de los entes organizativos deben de acuerdo a su categorización, contar con un plantel profesional constituido por médicos y bioquímicos, un plantel técnico, uno administrativo y otro de servicios.

7 J.M.Ken and B.B. Croy “Review of Transfusion Associated AIDS litigation 1984 through 1993 Transfusion” vol.34 nº6,1994. citado por VAZQUEZ ACUÑA, en “Consecuencias jurídicas del contagio de VIH (Virus de Inmunodeficiencia Humana) por el acto transfusional” JA. 1995/1/18

8 CNFed. Crim y Corr. Sala 1° "P.L.G."2003/10/9." Encuadra, prima facie en el delito de falta de habilitación para operar en centros de hemoterapia - art. 92 ley 22.990- el prestador de una clínica asistencial que no podía desconocer la irregularidad existente en cuanto a la falta de habilitación para el funcionamiento de dicho servicio en el mencionado nosocomio." J.A. 2004/2/11

9 Se entiende por aferesis a la práctica orientada a la obtención de componentes sanguíneos con fines terapéuticos , al tratamiento de determinadas patologías y a la colecta de plasma de donantes voluntarios destinados a la elaboración de medicamentos hemoderivados. Comprendiendo las siguientes prácticas , plasmaféresis, citoaféresis (de leucocitos, plaquetas, eritrocitos y células progenitoras hematopoyéticas) y exanguineotransfusión.

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Los Bancos de Sangre Intrahospitalarios son los encargados de realizar los procedimientos de donación y preparación de productos sanguíneos, para cubrir únicamente las necesidades del centro asistencial al que se encuentran incorporados y, mediante autorización de la autoridad Sanitaria Jurisdiccional correspondiente, podrán solo transitoriamente atender los requerimientos de otros establecimientos considerando aspectos de territorialidad y densidad poblacional. En tanto que, los Centros Regionales de Hemoterapia, constituyen nodos de un área programática determinada, que operan de forma independiente tanto funcional como estructuralmente de los servicios asistenciales (10) Las plantas físicas de cada servicio deben tener condiciones ambientales y de seguridad adecuadas, e implementar programas de revisión y mantenimiento periódico tanto del equipamiento como del instrumental.

Los mencionados entes deben contar con un método adecuado de registro de transfusiones en los cuales constará la firma del médico interviniente e indefectiblemente deberán estar a cargo de un médico especialista en la materia, (art. 23 ley 17.132) que será solidariamente responsable con estos al igual que el transfusionista por el incumplimiento de las disposiciones legales,(11) ya que el acopio de información sobre las prácticas efectuadas sobre el recurso guarda una directa relación con la prueba de la garantía de calidad del recurso sangre.

La registración forma parte integrante del programa de garantía de calidad, pues solo a partir de ella es que se pueden relacionar entre sí, todos aquellos elementos que contribuyen a la calidad de los productos y los servicios. (12) Las normas de la medicina transfusional disponen que los Entes lleven un programa de control de calidad interno, y participar de programas de control de calidad externo, que aseguren, que las normas y procedimientos sean ejecutados en la forma apropiada, y que los equipos materiales y reactivos funcionen eficientemente, debiendo incluir la evaluación de las indicaciones y el uso de la sangre como así también, supervisarán el debido cumplimiento de la totalidad de las normas de bioseguridad al momento de producirse el descarte del material no utilizado.

3.2.- La responsabilidad del banco de sangre y del servicio de hemoterapia La normativa califica al Banco de Sangre y al Servicio de Hemoterapia como entes técnico - jurídicos son por tanto sujetos pasibles de adquirir derechos y contraer obligaciones de acuerdo con lo normado por los arts, 30 y 32 del Cód. Civil

El Banco de Sangre que es el proveedor y elaborador del recurso dentro del proceso, asume indiscutiblemente una obligación de seguridad de carácter objetivo, por cuanto tiene el deber de entregar un producto ( recurso sangre humana, hemoderivados) que ayude al paciente a superar su dolencia, y que resulte inocuo para su salud que de por si se encuentra dañada.

Tanto el Servicio de Hemoterapia como el Banco de Sangre, deben entregar “sangre pura”, es decir que este recurso terapéutico debe gozar de una pureza tal que no infrinja riesgos inmediatos o mediatos al receptor,

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Los bancos de Sangre efectúan sobre el producto obtenido del donante una serie de estudios y técnicas, que deben realizarse cumpliendo con todas las normas de bioseguridad a fin de lograr como dijimos un producto seguro

Toda actividad aún la desarrollada dentro de los márgenes reglamentarios y legales puede ocasionar daños tanto individuales como colectivos que ameritan una adecuada reparación.

Este es el criterio seguido tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia mayoritaria a partir de la reforma del Código Civil en el año 1968, y luego con la posterior sanción de la Ley de Defensa del Consumidor, que con un criterio de mayor solidaridad social se orientan hacia la objetivación de la responsabilidad, tomando en consideración al dañado y al daño sufrido, sustituyendo al criterio tradicional plasmado por Vélez Sarsfield que tenía como eje central la figura del agente dañador y su accionar voluntario y culpable.

De este modo se produce una notable ampliación del campo de la reparación, que posibilitó que hoy resulte moneda corriente hablar de la responsabilidad de los profesionales, de la obligación de seguridad, del riesgo empresario etc.

El desarrollo de los factores de atribución producido en los últimos años constituyen una adecuada respuesta al incremento de la riesgosidad a la cual se encuentra sometido el hombre actual pues tienden a una mayor y mejor protección del dañado , buscando asegurar no solo la conservación de la vida o una mejor calidad de ella, sino también facilitar el acceso a una adecuada reparación ante el fracaso del sistema preventivo, siendo necesario entonces extremar al máximo la cobertura en base a aquellos.

Los avances científicos a los cuales aludimos anteriormente, se ven reflejados especialmente en lo relativo al tratamiento de la sangre y sus hemoderivados ya que las mejoras operadas en su procesamiento han facilitado por ejemplo que al paciente solo se le transfunda el elemento necesario para mejorar su patología (plasma, plaquetas etc.)

Paralelamente, estos mismos procedimientos que favorecen a los pacientes, han potenciado la expansión del riesgo de adquirir alguna enfermedad transmisible por vía transfusional (HIV, hepatitis, sífilis etc.) cuando el recurso contiene un vicio, ya que la sangre obtenida de uno o varios donantes, es transfundido a un mayor número de pacientes disminuyendo la seguridad. (13); convirtiéndose en inseguridad, quebrantando las legítimas y razonables expectativas generadas en el paciente.(14) La sangre humana extraída al donante una vez procesada adquiere la categoría de producto elaborado y más concretamente es un producto elaborado de altísimo riesgo por lo que el banco de sangre habrá de responder al igual que cualquier otro productor o fabricante de productos elaborados,

Siguiendo esta línea de razonamiento, el Banco de sangre deberá responder objetivamente por los daños que tengan un nexo adecuado de

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causalidad con las transfusiones efectuadas con sangre y/o hemoderivados por él provistos.

Dentro de este encuadre podemos adoptar desde lo jurídico dos vías alternativas, una es la atribución de responsabilidad en base art. 1113 del Cód. Civil, ya sea por que consideremos que estamos en presencia de una cosa riesgosa, por el riesgo provecho o bien por la noción de actividad riesgosa que tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que se encuentra dentro del ámbito de aplicación de dicha norma. (15)

Desde una perspectiva jurídica más actual podemos enmarcar la responsabilidad partiendo de considerar que existe con el servicio de salud (art. 42 CN) una relación de consumo de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1 de la Ley 24.240 luego de la reforma incorporada por la ley 26.361 en la cual el receptor asume la categoría de paciente-consumidor (16) y por tanto se encuentra protegido por una doble vía normativa por su calidad de paciente (ley 26.529) y por la de consumidor y le son aplicables las previsiones de los arts. 5° y &° (17)en lo relativo al cumplimiento del deber de seguridad y el art.40 (18) en lo atinente a la atribución objetiva y solidaria de los daños. (19) Lejos de establecerse entre la ley de los derechos del paciente y la ley de defensa del consumidor diferencias sustanciales, su específica naturaleza se diluye pues ellas confluyen en criterios de prevención y reparación del paciente –consumidor del sistema asistencial público o privado afianzando el sistema protectivo. La salud del hombre es un derecho básico, que se recepta expresamente en nuestra Constitución Nacional en el art. 42 que de manera coincidente con nuestro análisis recoge los derechos de los consumidores y usuarios, así entonces como las modernas concepciones jurídicas atienden a la protección integral del hombre es que debemos también analizar el sistema jurídico de manera integral, y no como una suerte de estancos aislados individuales e independientes unos de otros para poder otorgar una respuesta adecuada a las numerosas y mutantes necesidades sociales 3.3.- La causa ajena como eximente de responsabilidad

Independientemente de la postura jurídica que adoptemos en cuanto a la normativa aplicable la situación del Banco de Sangre no se ve modificada ya que solo podrá eximirse de responsabilidad demostrando el rompimiento del nexo adecuado de causalidad (20), esto es que el daño fue producto de un hecho fortuito, de la culpa de un tercero ajeno al servicio o la culpa de la propia víctima. (21)

Resulta necesario remarcar que uno de los temas más complejos en materia transfusional es la obtención de sangre pura y segura; ya que es factible que el recurso obtenido del dador se encuentre infectado pero dentro del denominado período ventana (22) y por tanto no detectable mediante reactivos aún cumpliendo con todas las precauciones exigidas por la normativa vigente en cuyo caso los agentes sanitarios esgrimen como eximente el caso fortuito o fuerza mayor (23) En este sentido hemos sostenido que la existencia de diversas enfermedades trasmisibles por vía transfusional, no resulta en la actualidad un hecho imprevisible, requisito este que permitiría encuadrarlo dentro del concepto de caso fortuito, para operar como mencionamos como eximente de responsabilidad (art. 514 Cód. Civil). (24)

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De manera tal que, al tratarse de un hecho previsible la eximente solo operaría si podemos calificarlo como de inevitable, y en este sentido compartimos la opinión de quienes sostienen que la ineficacia de los reactivos frente a los denominados períodos ventana, o frente a un virus desconocido,(25) más aún la inexistencia misma del reactivo (26), no rompe el nexo de causalidad por caso fortuito o fuerza mayor, en tanto este para ser considerado eximente debe ser extraño al riesgo propio de de la cosa o de la actividad.(27)

Máxime en la actualidad en que, los avances científicos operados han permitido reducir los riesgos de la transmisión de enfermedades por vía transfusional, al haberse acrecentado la sensibilidad de los reactivos, permitiendo una detección más temprana de los virus, como sucede por ejemplo con el antígeno p24 (28) o mediante el Test de Biología Molecular para la detección del virus del HIV achicando considerablemente la ventana inmunológica.

La problemática en cuanto a la utilización de reactivos más modernos, más eficaces y más seguros desafortunadamente no pasa por cuestiones de discusiones científicas, las que son consideradas válidas, sino que, por el contrario, lo que prima en la estructura actual del mercado sanitario es la relación costo-beneficio, es decir la incidencia del costo del reactivo en la ecuación económica de la institución sanitaria.(29) Idéntico razonamiento en cuanto a la atribución de los daños es aplicable al ente asistencial tanto público como privado en el que se efectúe el acto transfusional.(30)

La absorción del riesgo tiene un doble fundamento, en el campo privado surge como contrapartida a la obtención de beneficios en la que, si bien no son obtenidos en forma directa por las actividades relacionadas con la sangre, por cuanto la ley 22.990 prohíbe obtener lucro en base a este recurso (31), sí son obtenidos mediante otras actividades ejercidas por la empresa de salud de la cual el servicio se integra. Mientras que la obligación de responder en la esfera pública surge en razón de existir una omisión del Estado en su deber de cuidado y protección de la salud constituyendo una falta, falla o deficiencia del servicio y un ineficaz deber de vigilancia, ya que su función es evitar someter a la población a riesgos innecesarios.

El rol de policía sanitario del Estado implica no solo regular la actividad, garantizar la asistencia sanitaria, los derechos personalísimos de los paciente etc.(32) sino también controlar el proceso y la calidad de los productos que llegan a la comunidad, limitando al máximo los riesgos, como fórmula indispensable para evitar posibles daños.

4.- Las etapas de la actividad transfusional como proceso dinámico La seguridad transfusional es el conjunto de medidas tendientes a reducir o eliminar los riesgos inmunológicos e infecciosos librados a la transfusión de productos sanguíneos (33) La activad transfusional no puede ser analizada de una manera estática sino que se trata de un proceso dinámico en el que intervienen distintos sujetos, técnicas y procedimientos que debe practicarse de forma segura y; obtener y mantener un nivel óptimo de calidad en el producto depende fundamentalmente del grado de concientización y de interés dedicado por todos los intervinientes para el logro de esa meta común.

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4.1.- La obtención del recurso Donar sangre es un acto solidario, voluntario y altruista y el potencial donante debe ser informado en forma clara y acorde a su nivel intelectual y cultural, sobre los riesgos que atañen al proceso y especialmente sobre las pruebas a las cuales será sometida su sangre, a fin de detectar enfermedades transmisibles por vía transfusional, debiendo éste dejar expresado su consentimiento a que se le efectúe la extracción y los testeos correspondientes concordantemente con los dispuesto por la ley 26.529.(34)

El donante no solo será informado de los riesgos de la donación, sino que él a su vez deberá someterse a un interrogatorio o anamnesis, en el cual se insistirá en determinar si es posible o no utilizar su sangre, debiendo obtenerse información sobre sus hábitos de vida, si ha padecido o no enfermedades infecciosas, vacunaciones recientes, tratamientos con medicamentos etc. y que tendrá alcances de declaración jurada. Esta declaración no eximirá a los intervinientes en el proceso, de efectuar los testeos impuestos por la legislación vigente.

Dicho interrogatorio es de carácter obligatorio será confidencial y de buena calidad técnica, con preguntas adaptadas al perfil del donante y a las condiciones locales, de manera tal que permita lograr determinar mediante la información receptada en base a sus respuestas; la autoexclusión del potencial donante o bien la inconveniencia de efectuar la extracción por determinación médica.(35) Dentro del proceso transfusional uno de los actos más importantes es el de selección del donante pues es el que da inicio a la relación causal y una adecuada evaluación del potencial donante practicada correctamente, minimiza los riesgos de obtener sangre contaminada. (36) Las normas de Medicina Transfusional adoptadas por resolución del Ministerio de Salud señalan que se debe informar a los donantes sobre las prácticas de riesgo para el SIDA, debiendo el interrogatorio incluir preguntas vinculadas a los signos y síntomas de la enfermedad. (37)

La utilización de formularios tipo es una practica corriente que no cumple con el requisito de especificad de la información ni tampoco con el requisito legal de comprensión de su contenido por el potencial donante esencial para minimizar riesgos. (38)

4.2.- La donación autóloga y la minimización de riesgos La donación autóloga preoperatoria, predepósito o autorreserva; refiere a la extracción y almacenamiento de sangre o componentes sanguíneos de un donante para una transfusión destinada a esa misma persona esto es el paciente adquiere la calidad de donante y de receptor

La toma, almacenamiento y transfusión de este material son aún más rigurosos que el de las donaciones homólogas y deben ser respetadas al máximo ya que mediante este sistema se le garantiza al paciente estar libre de los riesgos que implica la utilización de sangre ajena.

El procedimiento requiere de la interconsulta entre el médico responsable del Servicio de Hemoterapia y el médico tratante, que tomarán en consideración a efectos de su viabilidad, el tipo de operación a la cual será sometido, la posibilidad de su programación y el estado general de salud del donante-receptor, el que deberá otorgar su asentimiento a dicha práctica.

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La unidades autólogas cuentan con un circuito independiente del circuito de las unidades conservadas para transfusiones homólogas y serán utilizadas solo con esa finalidad o descartadas a su vencimiento deben ser registradas y rotuladas como exclusivas (art. 56 dto. 1338/04) La ley dispone en estos supuestos de autorreserva del recurso, que la relación existente entre el dador-receptor y el establecimiento o ente responsable de la guarda de su sangre y/o componentes, dentro del período útil del recurso, se regirá según las normas que el Código Civil establece para el depósito regular. (arts. 2182 a 2189). El depósito es considerado regular cuando la cosa objeto del depósito (sangre) está debidamente individualizada y es esa misma cosa y no otra semejante la que deberá restituirse al depositante.

Existiendo una responsabilidad objetiva y directa, en aquellos supuestos en los cuales por error se le suministra al paciente una sangre distinta de la propia autorreservada. En el caso “Jeanne v Hawks Hospital of Mt. Carmel (Franklin City)” el Tribunal de Ohio condenó al Hospital y al médico por haber transfundido a un paciente sangre infectada del banco general cuando este había realizado su autorreserva para una operación programada. (39)

En el marco de este análisis podemos plantearnos si resulta factible o no considerar la existencia de una mala praxis del profesional hemoterapeuta, cuando existiendo una reserva de sangre, la misma no resulta suficiente para cubrir las necesidades del paciente, y es transfundido con sangre homóloga además de la autóloga.

En este sentido entendemos que de no mediar alguna causal que justifique el hecho de no contar con la cantidad necesaria de sangre autorreservada, como por ejemplo que el estado de salud del paciente no lo permitiera, o frente a alguna complicación imprevista durante la intervención quirúrgica, el profesional es responsable pues estamos en presencia de un error no excusable, que somete al paciente a un riesgo innecesario, máxime en aquellos supuestos en los cuales el paciente es contagiado mediante la transfusión de sangre que no es la propia.4.3.- La garantía de calidad El respeto por las buenas practicas de control de las donaciones y de la preparación de los productos hemoderivados se complementa con la realización de los testeos obligatorios a fin de obtener un recurso de calidad (40) Las muestras obtenidas del donante solo podrán ser liberadas cuando no exista duda alguna sobre su inocuidad. (41) La ley 23.798 de Sida establece la obligatoriedad de la detección del virus y de sus anticuerpos en la sangre humana destinada a transfusión, y le impone al profesional el deber de notificar a las autoridades correspondientes esta circunstancia por tratarse de una enfermedad infecto-contagiosa (42). El Dcto. 1244/91 reglamentario de la ley establece la obligatoriedad de informar en forma reservada de estos resultados al donante mediante notificación fehaciente.

Las bolsas deben estar perfectamente identificadas desde su obtención hasta el fin del acto transfusional, permitiendo la identificación y el seguimiento de cada uno de los intervinientes en el proceso al que fuere sometida la sangre; y, permanecerán almacenadas en equipos adecuados

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hasta el momento de desbloquearlas para su utilización o descartarlas, debiendo ser eliminadas de acuerdo a las normas de bioseguridad vigentes.(43)

Dada la alta riesgosidad del recurso sangre humana cada una de las secuencias del proceso debe ser llevada adelante con el más alto grado de seguridad, extremando las medidas de precaución, tanto en el momento de la obtención mediante la selección de donantes de poblaciones de bajo riesgo, como en la realización de las pruebas serológicas obligatorias y en el posterior descarte si alguno de los resultados son reactivos.

El cumplimiento del deber de seguridad de carácter objetivo impone que las muestras de sangre sobre las que se obtiene un resultado serológico reactivo, no deben ser conservadas para la realización de nuevos estudios a efectos de la comprobación de un falso positivo, pues este doble control es contrario a las normas de seguridad que rigen en materia transfusional.

4.4.- El paciente receptor. La coordinación normativa Se entiende por receptor a toda persona - paciente que sea objeto de transfusión de sangre, o sus componentes en cualquier estado que se encuentren, aún como productos finales de procedimientos especiales o medicamentos hemoderivados. El avance en el reconocimiento y protección de los derechos del hombre sin lugar a dudas repercutieron sobre la formulación, organización y desarrollo de las practicas sanitarias conduciendo a un nuevo paradigma en la relación medico-paciente que se construye a partir del respeto por los espacios de autodeterminación del paciente. En la actualidad las normas sanitarias vigentes se complementa con la ley 26.529 de los Derechos del Paciente que recoge los lineamientos impuestos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia desde hace varios años que reconoce al paciente como un sujeto de derechos y establece pautas concretas para el pleno ejercicio de sus derechos personalísimos frente a todos los efectores del sistema sanitario públicos o privados. (44) Entre tales derechos esenciales el fundamental es el del reconocimiento expreso a las decisiones del paciente y a su autodeterminación como resguardo de su dignidad, y a la adecuada información sanitaria respecto a su proceso de salud y los riesgos inherentes a él como así también las consecuencia de su decisión.(45) De manera tal que frente a la decisión terapéutica de la transfusión por el medico tratante y el consejo del medico hemoterapeuta resulta fundamental la decisión del paciente sobre su asentimiento o no respecto de la practica aconsejada por el profesional En el supuesto de resultar afirmativa previo a al transfusión, debe extraerse una muestra de sangre del receptor a fin de su identificación y es indispensable realización de un estudio de compatibilidad transfusional (46) Todas las pruebas, testeos, y demás determinaciones efectuadas en el recurso, tanto en el donante, como en el receptor, deben por disposición legal (art.58 ley 22.990) (47) ser efectuadas exclusivamente por los profesionales médicos los Jefes de Servicio o Banco de Sangre podrán autorizar como procedimiento “no habitual” que el personal auxiliar o técnico realice alguna de las citadas prácticas conforme su idoneidad y experiencia, aunque en todos los casos deberá ser supervisado en forma directa y bajo la responsabilidad del

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médico especialista, no obstante por diversas razones la excepción se ha convertido en la regla incrementando el riesgo de incurrir en responsabilidad del profesional y la de sus auxiliares que actúan excediendo sus incumbencias. La praxis entra en clara contradicción con las disposiciones del Dto reglamentario en cuanto sostiene que, los Servicios de Transfusión Hospitalarios deben promover acciones permanentes de hemovigilancia con la finalidad de efectuar un seguimiento de los receptores y observar la posible aparición de efectos adversos vinculados al acto transfusional; para lo cual es necesaria la existencia de un sistema organizativo eficiente que no siempre existe.

5.- La responsabilidad del hemoterapeuta. Según el art. 5 del dto 1338/04 se entiende por hemoterapia a: “la especialidad médica que comprende la dirección, implementación y evaluación de los procesos de donación, preparación de productos sanguíneos, transfusión y estudios inmunohematológicos, los que se deben realizar en estrecha vinculación interdisciplinaria con las demás profesiones (en especial en lo referente a la producción de hemoderivados y la detección y control de infecciones transmisibles por transfusión) y con las especialidades médicas que intervienen en la atención de los pacientes, en particular en cuanto al diagnóstico, tratamiento y prevención de las enfermedades citopénicas perinatales , en las enfermedades inmuhematológicas, en los procedimientos de aféresis terapéuticos y de autotransfusión en todas sus modalidades. Los Bancos de Sangre y Servicios de Hemoterapia deben indefectiblemente estar a cargo y bajo la dirección de un médico especializado en hemoterapia y, además, estar provistos de todos los recursos técnicos y humanos que determina la reglamentación. Mientras que el art. 23 de la Ley 17.132 que regula el ejercicio de la medicina dispone que:”Las transfusiones de sangre y sus derivados en todas sus formas deberán ser efectuadas y controladas por médicos salvo casos de fuerza mayor(...)”

Asimismo, los Servicios de Medicina Transfusional y los Bancos de Sangre deben estar a cargo de un Jefe o Director que debe ser un médico especialista o especializado en Hemoterapia o sus equivalentes, el que será responsable de todas las tareas médicas, técnicas y administrativas realizadas. (48)

Tales responsabilidades incluyen el cumplimiento de las Normas de la Medicina Transfusional, la determinación de la conveniencia terapéutica de la transfusión de sangre y/o componentes, así como la recolección, estudio, almacenamiento, procesamiento y distribución del producto. (49) Si bien el especialista en Hemoterapia tiene en el desarrollo de su actividad técnico-científica características que le son propias, nada obsta a que le sean aplicables a esta actividad medical, los principios generales de la reparación de daños, al igual que a cualquier otro profesional médico.

No obstante debemos diferenciar su actividad en dos situaciones en las cuales habrá de variar el factor de atribución de responsabilidad, en un primer supuesto en relación a su responsabilidad como Director del ente respecto de la actividad desarrollada por los técnicos y auxiliares, de los cuales el es único responsable por disposición legal y en segundo término la responsabilidad que

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le cabe por el daños ocasionado en el desarrollo específico de su actividad técnico científica.

5.1.- La responsabilidad objetiva por su rol Director del Ente El profesional director del servicio, es garante de la actividad desarrollada por sus técnicos y auxiliares, su responsabilidad surge de la conjunción de los arts 58 de la Ley 22.990 y 1113 del Cód. Civil en el ámbito privado y 1112 Cod. Civ. en la esfera pública.

La normativa le atribuye responsabilidad al profesional en base a la garantía como factor objetivo de atribución en razón de ser el único en condiciones jurídico –técnico -científicas de evaluar, pronosticar, diagnosticar y tratar.

La relación de dependencia civil a la cual refiere el art.1113 no remite únicamente a la dependencia labora, sino a un concepto de relación de dependencia mucho más amplio, abarcativo y flexible, que se caracteriza por la posibilidad del principal de dar instrucciones u órdenes al dependiente, máxime en la relación en análisis donde por sobre todas las demás dependencias existe una relación de dependencia científica.

En el ámbito público la responsabilidad del médico jefe de servicio surge por aplicación del mencionado art. 58 de la ley 22.990 y del art. 1112 del Cód. Civil, pues el profesional adquiere la calidad de funcionario público y pesa sobre él, como superior jerárquico, un deber de vigilancia como conducta propia de su función, sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe objetivamente al Estado por falta o prestación deficiente del servicio de salud. (50)

Tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten que la responsabilidad indirecta o refleja por el hecho del otro de ningún modo borra la responsabilidad directa por el hecho propio, por lo que aún sin culpa del dependiente el comitente debe responder por su propio hecho. (51)

5.2.- La responsabilidad del hemoterapeuta por su conducta científica En reilación a la responsabilidad del médico hemoterapueta en el desarrollo de su actividad profesional la misma no difiere respecto de la del resto de los profesionales de la salud. El especialista debe tanto frente al dador como al receptor, poner toda su diligencia durante el desarrollo del proceso que forma parte de la obligación por él asumida, adquiriendo en este sentido relevancia lo normado por los arts. 512,902 y 909 del Cód. Civil (52) Como mencionamos anteriormente el acto transfusional es un proceso que comienza en el donante, continúa con el procesamiento de la sangre y de sus hemoderivados o subproductos y finaliza en el receptor, siendo esta una de las características distintivas de esta especialidad, ya que dentro de una misma obligación profesional intervienen diferentes sujetos y se desarrollan diversas etapas las que deben adecuarse a los parámetros científicos y de seguridad vigentes a fin de evitar la propagación de los efectos dañosos Frente al acaecimiento de daños y de acuerdo a lo que ha venido reiteradamente sosteniendo la jurisprudencia para eximir su responsabilidad el profesional deberá probar, o bien que el hecho dañoso que se le atribuye no configura uno de aquellos que puede ser tipificado como falta médica, o bien la ruptura del nexo causal, es decir que no existe relación causa - efecto entre

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la falta imputada y el daño efectivamente causado, para lo cual tendrá que acreditar la existencia de una causa ajena dentro de las cuales podemos mencionar el error excusable, el caso fortuito, el fracaso del tratamiento correctamente indicado y la existencia de un estado de necesidad. (53) El antijurídico en la esfera contractual consiste en no cumplir adecuadamente con la conducta científica debida que integra el contenido de la obligación profesional, la no aplicación de los conocimientos y reglas del arte propio de su profesión, no debemos olvidar que es el hemoterapeuta el que tendrá la última palabra respecto de si es viable o no una transfusión sanguínea para el caso concreto. Alguno de los ejemplos que podemos mencionar es el incumplimiento total o parcial del debido deber legal de información tanto al donante como al receptor, el que como referimos no solo encuentra sustento en la ley 22.990para este supuesto especifico si no también como obligación general art. 42 CN, ley 26529 y 24.240 (54) no realizar todas las pruebas serológicas legalmente exigidas, el no cumplimiento de las normas de la medicina transfusional vigentes etc.

6.- Las causas de justificación en la actividad transfusional La doctrina penal ha sistematizado ante la existencia de un daño en situaciones concretas las causales de justificación de la conducta antijurídica posteriormente adoptadas por el derecho civil que posibilitan borrar el carácter antijurídico del acto médico entre las que podemos mencionar los actos ejecutados en cumplimiento de un deber, la legítima defensa, el estado de necesidad etc. 6.1.-El estado de necesidad

El ejercicio de la actividad médica lleva en supuestos especiales al profesional a ocasionar daños concretos a fin de evitar que se produzcan daños aún mayores fundado en el principio del “interés preponderante” (art. 34 del Cód. Penal).Ante un conflicto de intereses de diferente valoración, se protege al interés de mayor valor en detrimento del de menor valor. Para que opere la justificación del acto antijurídico deben concurrir ciertos requisitos tales como que el estado de necesidad no sea provocado por quien lo invoca para justificarse, que el riesgo sea inminente e inevitable y debe existir una proporcionalidad entre el hecho cometido y el peligro que se ha evitado.

El estado de necesidad, es la respuesta adecuada para los casos de emergencia en los cuales el médico debe realizar una transfusión sin el tiempo necesario para poder efectuar todos los estudios de histocompatibilidad previos.

6.2.- La legítima defensa:El ejercicio de la actividad transfusional implica enfrentarse a un riesgo

constante para el dador, el receptor y especialmente para el médico, los técnicos y auxiliares que hacen de la manipulación de la sangre su actividad permanente

Los profesionales especialistas en hemoterapia se encuentran expuestos a los riesgos propios de la actividad que desarrollan, pero existen situaciones en las cuales se enfrentan a riesgos extraordinarios, como sucede

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en los casos en los que el empleador (público o privado) no coloca a su disposición todas las medidas de bioseguridad que impliquen una eficaz protección para el trabajador

El profesional en tales circunstancias, puede negarse a atender al paciente ejerciendo una legítima defensa de su integridad física y de su propia vida, pues existe una omisión culpable del empleador que produce un desplazamiento de la relación de causalidad. (55)

6.3.- El derecho a la autodeterminación del paciente Específicamente en materia de transfusiones de sangre han sido numerosos los supuestos en los cuales ha debido intervenir la justicia frente a la negativa del paciente a realizarse dicha práctica en razón de sus creencias religiosas. Concretamente los Testigos de Jehová, quienes por sus intimas convicciones no acceden a que se les practique una transfusión sanguínea, rechazando de plano en base a sus creencias tal procedimiento terapéutico, aún frente al riesgo de vida, pero si admiten la utilización de otras técnicas terapéuticas alternativas.(56)

Distintas son las consideraciones que se han efectuado frente a esta negativa, la fundamental seguida durante varios años por la doctrina y la jurisprudencia es que existe un derecho personalísimo, a la autodeterminación del paciente y en este sentido hemos como sociedad avanzado notablemente en los últimos tiempos, este avance finalmente se consolidó mediante la sanción de la ley 26.529 de los Derechos de los Pacientes. En este nuevo contexto socio-jurídico el paciente es considerado un sujeto de derechos y asume un rol activo respecto de las decisiones sobre su propio cuerpo, sobre la información que no desea recibir, sobre las prácticas a las cuales no desea someterse etc. (57) Todo ser humano goza de un derecho personalísimo a la atención de su salud pudiendo asentir o no a distintas prácticas asumiendo los riesgos que implican tales decisiones, pues lo que debe primar es el respeto a su dignidad como ser humano, que incluye tanto el derecho a una calidad de vida digna como a una muerte en dignidad. (58)

De manera tal que cuando un paciente adulto, lúcido, en pleno uso de sus facultades mentales, expresa fehacientemente su voluntad de oponerse a una determinada práctica médica (transfusión de sangre en este supuesto) dicha expresión de voluntad (directiva anticipada) no puede ser interferida ni por el profesional; ni por el Estado a partir de suplirla mediante una autorización judicial. (59) Este precisamente era el criterio llevado adelante por nuestro Máximo Tribunal antes de la sanción de la ley 26.529 dejando en claro además que, frente a la negativa del paciente y existiendo una declaración expresa de voluntad, asentada adecuadamente en su historia clínica, no solo resulta innecesario para los profesionales actuantes recurrir a la justicia en búsqueda de lo que han dado en denominar un “blindaje jurídico”; sino que además, esta decisión implica una dilación injustificada de tiempo que atenta contra el bienestar general del paciente. (60)

La negativa expresa al acto transfusional por el paciente, debidamente documentada en su historia clínica, opera como causal de justificación de la

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antijuridicidad del accionar médico (conducta omisiva), obstaculizando su responsabilidad y la de la institución (61) sin que resulte necesario ningún tipo de autorización judicial.

6.4.- La objeción de conciencia desde el agente sanitario Esta conflictiva también puede ser abordada desde el profesional, esto

es que el objetor de conciencia sea el médico, quien en virtud de sus propios principios éticos- profesionales se niegue a realizar cualquier práctica sobre el paciente, en la cual se le impida utilizar todos los recursos científicos disponibles para salvar la vida del enfermo.

Frente a esta alternativa, tampoco puede obligarse al profesional a realizar actos contrarios a sus propias convicciones, de manera tal que corresponde a la institución efectuar el reemplazo o sustitución del profesional por otro no objetor, o bien, articular los mecanismos necesarios a efectos de la derivación del paciente a otra institución cuando exista una objeción de conciencia institucional para su tratamiento en las condiciones por el expresadas, no obstante es importante remarcar que solo podrá eximirse de su deber de asistencia cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente (Art. 2 inc a Ley 26.529)

6.5.- Los menores y el acto transfusional Otro conflicto se presenta cuando se trata de la negativa a efectuar transfusiones sanguíneas a menores fundadas en las convicciones religiosas de los progenitores. En este sentido la jurisprudencia previo a la sanción de la ley 26.529 ha entendido como principio general que corresponde la subrogación de la patria potestad en el Estado, atento a la situación de vulnerabilidad de los menores basado en la prerrogativa constitucional de protección a la salud y dignidad de los menores. (62) Cabe remarcar que toda la normativa de salud establecía una diferencia respecto de la mayoría de edad prevista en el Código Civil ya que entendía que la capacidad plena en materia sanitaria se obtenía a los 18 años y no a los 21 años, esta tendencia fue receptada por el legislador y mediante la ley 26.579 unificó criterios de mayoría de edad en los 18 años.(63)

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? SAMBRIZZI, EDUARDO A.: “Sobre la capacidad de los menores de edad para consentir la realización de tratamientos médicos” “ Pero sin perjuicio de dichas disposiciones, existen diversas normas especiales relativas a la posibilidad por parte de los menores, de decidir sin intervención de sus padres, sobre distintas cuestiones puntuales que atañen a su cuerpo o a su salud. En efecto, tal como más arriba señalamos, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 15 y 19 de la ley 24.193, el menor que cumplió 18 años puede prestar conformidad para la ablación de un órgano de su cuerpo, con la finalidad de ser implantado en otro ser humano con quien haya un determinado vínculo de parentesco, así como también, disponer de sus órganos para después de su muerte. Asimismo, los menores de edad pueden desde los dieciocho años donar sangre, sin autorización de sus padres o de sus representantes legales, requiriéndose en cambio esa autorización desde los dieciséis años hasta aquella edad (art. 44, inc. b, ley 22.990 —Adla, XLIII-D, 3983—). También recordamos, ya en el orden local, la ley 418 —modificada por la ley 439— de la Ciudad de Buenos Aires, de "Salud reproductiva y procreación responsable", cuyos destinatarios son "la población en general, especialmente las personas en edad fértil" (art. 5°), o sea, inclusive los menores de edad, en la que se establece, entre otras disposiciones, la realización, a pedido de los interesados, de los estudios necesarios previos a la prescripción del método anticonceptivo elegido y los controles de seguimiento de ese método, la prescripción de métodos anticonceptivos, la realización de prácticas médicas correspondientes al método anticonceptivo elegido en cada caso particular, y la atención integral del embarazo, parto, puerperio y lactancia (art. 7°, incs. b, c, d y ñ). Pues bien, con relación a la

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De forma tal que en la actualidad no existen discordancias al respecto, sin embargo creemos que la problemática no se agota en esta solución, pues existen zonas intermedias en las cuales no puede emitirse una opinión genérica y contundente, especialmente si nos referimos a los menores entre los 16 y 18 años y podemos también abarcar hasta los de 14 años ya que es el propio Cód. Civil en el art. 921 el que determina objetivamente la existencia de discernimiento a partir de esa edad, otorgándoles capacidad genérica de negociar. El plexo jurídico actual desde la Convención sobre los Derechos del Niño, la ley 26.061 de protección de niños, niñas y adolescentes marcan una clara tendencia protectiva de las decisiones de lo menores quienes como

realización de los actos a los que se refieren las disposiciones hasta aquí mencionadas, no resulta necesaria la intervención de los padres de los menores, aunque debe tenerse en cuenta que por tratarse de normas de excepción, las mismas deben ser interpretadas en forma restrictiva, no pudiendo hacerse una interpretación analógica o extensiva para otros supuestos distintos.” LA LEY 14/08/2007

10 Los Centros regionales deben ubicarse en sitios en los que cuenten con óptimas conexiones viales y de transporte, y realizarán los procedimientos de donación y preparación de productos sanguíneos.

11 CNCiv. y Com. Fed., sala II “A. H. C. s/ Sucesión c. Estado Nacional - Armada Argentina y otros” 08/06/2010 “Corresponde responsabilizar al médico codemandado por el fallecimiento de un paciente a causa de contraer el síndrome de inmunodeficiencia adquirida por una transfusión sanguínea, ya que era quien supervisaba y dirigia el funcionamiento del departamento en donde sucedió la transfusión, entre las que se encontraba velar por el correcto funcionamiento de la División Hemoterapia y Bancos de Sangre, máxime cuando tenía incidencia en las decisiones que se adoptaban o en las situaciones que allí se suscitaban” RCyS 2010-XII, 147 AR/JUR/28805/2010

12 Organización Mundial de la Salud, “Pautas para programas de garantía de la calidad en los Servicios de Transfusión de Sangre”, “El objetivo de la documentación es entre otros demostrar que se han aplicado las normas específicas para la selección del donante la toma, el procesamiento y expedición , la utilización clínica de la sangre y sus productos. De tal forma puede seguirse la historia de cada donación y establecer la participación de cada persona en ella.” Ginebra 1993

13 CN Crim y Corr. Sala 1° " S. R. J. y otro" 2004/02/05 " Que no hay duda - más allá de que el libro de registros haya sido bien o mal llevado- que no ha habido buena praxis médica, en el sentido de que no se trata de un caso fortuito. Una transfusión de sangre no es un accidente, y la obligación del servicio médico y de las personas encargadas es transfundir sangre en condiciones tales que no causen la muerte por falta de control. Por esa razón debe exigirse que se constate de un modo más certero, la posibilidad de que haya estado infectada. Hay una idea expresada en autos que un control más estricto sería oneroso y que esa es la razón por la cual no se realizan. Y en este punto está a mi juicio, el centro del debate, ya que todos los partícipes de este hecho son o han sido conscientes de este punto y han seguido actuando. Es como decir que el cambio de algunos de los elementos de los frenos es caro y entonces se mantiene el transporte sin esos elementos, causando muertes, a las que luego se dice que fue un accidente y que está dentro de la buena forma de conducir, porque todos lo hacen así y es cara la solución. El criterio de debr de cuidado ya no pasa por el deber, sino "por el como lo hacen todos" entrando a regir el principio de que el "hecho causa el deber de cuidado". Pues bien, como se podrá ver esta forma de llevar los controles da la previsibilidad al actuar de los imputados. Si se sabe que se está trabajando con elementos riesgosos y no se toman los recaudos necesarios para controlar ese riesgo, o por lo menos disminuirlo de manera aceptable, el sujeto actuante es responsable" J.A. 2004/7/7.

14 Corte de Casación de Francia, 1a Civil “L. M. c. Centro Regional de Transfusión Sanguínea de Rennes y otro” 13/02/2001 “Un centro de transfusión sanguínea es deudor de una obligación de seguridad de resultado en cuanto concierne a los productos sanguíneos que cede y el incumplimiento de dicha obligación puede ser invocado por la víctima inmediata y por los terceros víctimas de un daño indirecto, como lo es el hijo de quien falleció a causa de la enfermedad contraída -en el caso, virus de inmunodeficiencia humana- al recibir sangre contaminada.” RCyS 2002, 1427 AR/JUR/126/2001

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premisa principal deben ser escuchados, y muy especialmente la ley 26.529 de los Derechos de los Pacientes que no solo dispone su atención prioritaria sino que fundamentalmente les reconoce a los menores el derecho a intervenir en la toma de decisiones sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o su salud (art.2 inc. f ley 26.529) Consideramos que de acuerdo a las normas vigentes, es una obligación legal admitir las opiniones de los menores y evaluarlas en cada caso concreto; pues el nivel de madurez alcanzado varía de unos a otros, por lo que no puede existir una postura rígida al respecto. (64)

15 CContenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I “ C., C. E. c. Ciudad de Buenos Aires y otros” 16/03/2009 “Es procedente condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reparar el daño padecido por un paciente a causa del contagio de virus HIV por una transfusión de sangre realizada en un hospital de su propiedad —en el caso, la aplasia medular y el virus de HIV le ocasionaron su muerte— , pues las transfusiones de sangre constituyen una actividad riesgosa —art. 1113 2° párrafo, 2° parte del Código Civil— debido al denominado "período de ventana", durante el cual la presencia del virus de HIV en la sangre del donante no es detectable por medio de análisis, no constituyendo dicha circunstancia extraña o ajena al proceso de transfusión de sangre que permita encuadrarlo en un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. LA LEY 2009-E, 256, AR/JUR/8647/2009

16 CNCiv. y Com.Fed., sala III “Desulovich, Analía c. Obra Social de los Aeronavegantes y otros” 26/09/2005 “Cabe responsabilizar a los establecimientos de asistencia médica y a la obra social demandados por los daños que sufrió el actor por el contagio del Virus de Hepatitis C como consecuencia de las transfusiones sanguíneas que le practicaron sin control, en atención a lo dispuesto por la ley de defensa del consumidor 24.240 , pues, dichas accionadas deben responder por omitir cumplir con la obligación de aportar los medios necesarios para atender la prestación del servicio hemoterapéutico.” RCyS 2006, 685 • AR/JUR/4639/200517 Art. 5º Protección al consumidor “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.”

Art. 6º Cosas y servicios riesgosos. “Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.

En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el art. 4º responsables del contenido de la traducción”

18 Art. 40. -- Responsabilidad solidaria. “Si el daño al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.19

? TS Mendoza, sala I   “Riera, Oscar y otros c. Hospital Central y otros”2005/10/ 11 “ Esta doctrina se reitera en la sentencia del 28/12/1998 del tribunal supremo que condenó al Estado por la muerte producida a una mujer embarazada, a quien se infectó con sangre contaminada en 1984, dio a luz a una niña también portadora y murió durante el juicio (Trib. Sup. España, 28/12/1998, reseñado en actualidad jurídica Aranzadi, 11/12 1999, p.4). En el caso se valora que en setiembre de 1984, el Sida era conocido no sólo a nivel científico, sino también de la opinión pública generalizada. El tribunal también declaró aplicable la ley de protección de los consumidores y la responsabilidad por los productos elaborados. Señala que aunque la ley española que actualiza la directiva comunitaria de la responsabilidad por productos es posterior a los hechos, ya la ley de protección de los consumidores – anterior a la conducta

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Sin perjuicio de remarcar que cuando estamos en presencia de una negativa de los progenitores a una transfusión de sangre a los menores; no resulta suficiente para el profesional contar con la negativa expresa de aquellos; sino que, entendemos al igual que la jurisprudencia mayoritaria que este es uno de los supuestos particulares en los cuales necesariamente debe darse intervención al Juez competente. (65)

6.6.- Las eximentes o atenuantes de la imputabilidad del profesional Asimismo, en circunstancias especificas el profesional podría excusar el médico podría excusar la existencia de imputabilidad, probando alguna

dañosa- amparaba a las víctimas de productos defectuosos”   LA LEY Gran Cuyo 2006

20 CNCiv.Com.Fed., sala III “Juárez, René c. Obra Social del Pers. de la Construcción y otro” 29/08/2008 “En los casos de responsabilidad civil derivada del contagio de enfermedades en actividades vinculadas al desarrollo científico y/o tecnológico —en el caso, hepatitis B—, la prueba misma de la relación causal en cuanto al origen del contagio puede transformarse en diabólica, por lo que si se prueba el contacto físico entre el actuar, riesgoso, culposo, etc. y el menoscabo que presenta el enfermo y no se puede conocer a ciencia cierta cuál fue la causa del daño, los magistrados, a tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias del caso, puedan dar por cierta la existencia de la relación causal, ya que por ser dificultosa su demostración, toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias”. La Ley Online; AR/JUR/10705/200821 CNCiv.y Com. Fed., sala II “A. H. C. s/ sucesión c. Estado Nacional - Armada Argentina y otros” 08/06/2010 “Debe responsabilizarse al hospital codemandado por la muerte de un paciente tras haber contraído el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, en tanto se acreditó que contrajo la enfermedad a raíz de una transfusión sanguínea practicada en el nosocomio, ya que ingresó sin encontrarse infectado por el virus, fue el único lugar donde se le realizaron las transfusiones y es improbable sostener que la hubiera contraído por vía sexual dado el cuadro patológico que presentaba antes y después de las trasfusiones —en el caso, padecía del mal de Hodgkin— máxime cuando la transfusión sanguínea es una de las formas más corrientes de transmisión.” RCyS 2010-XII, 147 AR/JUR/28805/2010

22 CNCiv. y Com. Fed., sala II R., M. A. c. OSECAC y otros” 20/12/2005 “La clínica en la cual se realizaron transfusiones de sangre mediante las cuales se transmitió a un paciente el Virus de Inmuno Deficiencia Adquirida, es responsable por el daño ocasionado pues, si bien el "período ventana" puede producir una imposibilidad parcial de detectar la sangre contaminada, no cumplió con la obligación de controlar adecuadamente a los donantes.” La Ley Online;  AR/JUR/8754/2005

23 CNCiv. y Com.Fed., sala II “ R., M. A. c. OSECAC y otros” 20/12/2005 “Eximir de responsabilidad a la clínica en la cual se realizaron transfusiones de sangre que transmitieron a un paciente el Virus de Inmuno Deficiencia Adquirida por considerarse que el efecto ventana constituye un caso fortuito o fuerza mayor, daría lugar a que fuera indiferente a la hora de responder, el cumplimiento o no de la obligación de controlar la sangre tal cual lo establece obligatoriamente la ley de sangre 22.990 y su decreto reglamentario” La Ley Online;  AR/JUR/8754/2005

24 CNCiv., sala E “R. G., W. y otros c. Ciudad de Buenos Aires” 28/02/2007 “Estando probado que la demandada tenía una obligación de protección del paciente, que no fue cumplida al transfundir sangre contaminada con virus H.I.V. y que la historia clínica secuestrada estaba incompleta, la existencia de un "período ventana" durante el cual no es posible detectar los anticuerpos del virus en la sangre, no puede usarse como invocación genérica encuadrable en el artículo 514 del Código Civil cuando el carácter completo y permanente del documento es una condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa en la medicina moderna” La Ley Online;  AR/JUR/237/2007

25 CNCiv.y Com-Fed., sala III “Chaves, Miriam B. c. N., J. J. y otros” 29/08/2005 “El hecho de que a la época en que se hizo la transfusión de sangre que contagio a la actora del virus de la hepatitis C, no hubiese norma que obligara a hacer prueba de detección analítica de anticuerpos no exime de responsabilidad al centro de salud, pues, dichas pruebas eran conocidas por la comunidad científica, eran

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eximente relacionada con los elementos internos del acto médico, que debe ser un acto gobernado, es decir realizado con discernimiento, intención y libertad y muchas veces se encuentran apremiados por situaciones laborales, económicas etc. que son factores que ejercen presión sobre el profesional afectando su capacidad de pensar y por tanto de accionar. Tales situaciones estresantes; hacen que se encuentre disminuido su nivel intelectual lo que los lleva a incurrir en acciones que ocasionan daños a los pacientes, que a primera vista podrían ser considerados como una negligencia profesional.

Sin embargo, el tema es más complejo y creemos debe ser considerado con mayor detenimiento, especialmente desde la óptica de la imputabilidad y

realizadas en el país y su no realización implica la vulneración de las normas del arte de curar.” RCyS 2005, 1165 AR/JUR/2324/2005

26 CNFed. Civ. y Com., sala III “ Chaves, Miriam B. c. N., J. J. y otros” 2005/08/29  “ La inexistencia de un reactivo que permita eliminar por completo la transmisión de virus de la hepatitis C, no puede configurar un caso fortuito que exima de responsabilidad al centro de salud por el contagio de la actora -en el caso, mediante una transfusión realizada en una operación-, por cuanto constituye un riesgo propio de la actividad que desarrolla y la fuerza mayor para operar como eximente debe ser ajena o extraña al riesgo o vicio de la cosa.” RCyS 2005-IX, 136

27 LOVECE, GRACIELA. “El riesgo empresario como factor de atribución de responsabilidad del ente asistencial” JA 2000-II-587.

28 CNCiv.y Com. Fed., sala II “A. H. C. s/ sucesión c. Estado Nacional - Armada Argentina y otros” • 08/06/2010 “El hospital codemandado es civilmente responsable por la muerte de un paciente que contrajo el síndrome de inmunodeficiencia adquirida a causa de una transfusión sanguínea, pues si bien utilizó un método para el análisis de la sangre a transfundir —test de Elisa— pudo haber utilizado una vía más confiable que está indicada para el diagnóstico precoz de la infección— la prueba directa del antígeno p24—, y no lo exime el hecho de que dicho test no sea obligatorio para los centros de transfusión o que la Ley de SIDA o su reglamentación no impongan un determinado mecanismo de prueba, ya que había pruebas más eficientes a los fines perseguidos conocidas por la comunidad científica y dicha ley sí exige no transfundir sangre infectada.” RCyS 2010-XII, 147 AR/JUR/28805/2010.

29 WIERZBA, SANDRA: “Daños por contagio del HIV por Vía Transfusional (en torno a la obligación de realizar pruebas directas para la detección del virus causante del SIDA en sangre destinada a transfusión” “En la práctica, más allá de toda discusión, una gran cantidad de bancos de sangre de la Argentina aplican el test para detectar el antígeno p24. Y así por ejemplo, en el Hospital Garrahan, la aplicación del estudio en los primeros l0.000 donantes estudiados, pudo evitar la contaminación con SIDA de varios pequeños pacientes al encontrarse un dador reactivo sólo al antígeno p24 del HIV (y no al test de anticuerpos contra HIV). Asimismo, a la fecha de este trabajo ya se han reportado en Rosario otros dos casos con iguales resultados (antígeno positivo, con tests de anticuerpos negativos), luego de haberse testeado la sangre de 2121 dadores” MJD611

30 CNCiv, sala E  “ Romero Gutiérrez, Walter y otros c. Ciudad de Buenos Aires” 2007/02/28   “Es procedente condenar a la municipalidad accionada a reparar el daño derivado de la muerte de un paciente a causa del contagio de virus H.I.V. por una transfusión de sangre realizada en un hospital de su propiedad, pues no se cumplieron los recaudos mínimos que eran exigibles en la atención del enfermo, en tanto la historia clínica está incompleta al faltar la secuencia de datos correspondiente al lapso en que fue intervenido quirúrgicamente, lo cual cobra relevancia porque quedó sin desvirtuar que la transfusión produjo en esa oportunidad y no durante las posteriores atenciones” La Ley Online

31 Art. 4 ley 22.990: “Prohíbese la intermediación comercial y el lucro en la obtención, clasificación, preparación, fraccionamiento, producción, almacenamiento, conservación, distribución, suministro, transporte, actos transfusionales, importación y exportación y toda forma de aprovechamiento de la sangre humana, sus componentes y derivados con las excepciones que se contemplan en la presente ley.

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no desde el tradicional criterio de la culpabilidad, por cuanto existe una falla en la intención. (66) El accionar médico se transforma en un acto reflejo, nos encontramos frente a un supuesto de imputabilidad disminuida ya que el acto;- médico en este supuesto;- al decir de Jiménez de Asúa debe ser compaginado con su lugar y su tiempo o como expresa el art. 512 del Cód. Civil teniendo en cuenta las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

6.7.- El Error excusable

Será obligación por parte de las autoridades sanitarias promover y asegurar la utilización y empleo racional de la sangre, sus componentes y derivados.”

32 Lovece G Weingarten C: “La Ley 26.529 Un avance en el reconocimiento de los derechos personalísimos del paciente” Rev. Derecho de Familia y de las Personas Año 2 Nº 1 p. 185 “La salud del hombre es un derecho básico, por lo que su ejercicio a través de la asistencia sanitaria, no puede verse coartado, restringido o limitado por causas fundadas en criterios discriminatorias (sexo, estatus socioeconómico, orientación sexual, religión etc.) o de cualquier otra naturaleza. Los documentos internacionales incorporados a nuestro ordenamiento interno, reconocen derechos inalienables a todo el género humano pero además fortalecen la protección de los más débiles e indefensos como las mujeres y los niños, cuya situación social de vulnerabilidad requirió de declaraciones específicas como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño. Concordantemente con ellos y con las normas internas específicas, es que la ley 26.529 dispone la no discriminación sanitaria y la prioridad en la atención a niños, niñas y adolescentes. En virtud de lo establecido por la Ley 26.061 que sustenta como prioridad el interés superior del universo de sujetos protegidos por ella, los derechos y garantías reconocidos son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles (propendiendo a su máxima satisfacción integral y simultánea. En este contexto el acceso prioritario a la asistencia sanitaria posibilita el resguardo de la integridad física, sexual y psíquica de niños, niñas y adolescentes” Ed. La Ley Bs. As. enero- febrero 2010.

33 BEAUPLET, ALAIN: “Ofrecer para Salvar” Director del ETS de Bretaña Este, Rennes Francia Nº 69 1992

34 Las edades límites para ser donante se encuentran establecidas entre los 16 y 65 años.

Los menores de 18 años deben contar con expresa autorización de sus padres o representantes legales sin perjuicio de las imposibilidades físicas que les impidan la donación de sangre. En tanto que los mayores de 65 años deberán contar con la autorización expresa de su médico habitual o de cabecera, dentro de los dos días previos al acto de la donación.

35 S C Buenos Aires  “ P. A., R. I. c. C., J. y otros”   2005/05/11 “Es responsable el nosocomio demandado, por los daños y perjuicios sufridos por quien contrajo el virus de H.I.V. en virtud de una donación de sangre que recibió en aquel establecimiento, toda vez que la accionante acreditó la omisión del personal del hospital de cumplir con el interrogatorio dispuesto por el art. 45 de la ley 22.990 a los donantes de sangre, máxime si uno de ellos era drogadependiente, pues de haberse llevado a cabo el interrogatorio se lo habría excluido, reduciéndose el riesgo de que la actora se contagiara del virus proveniente de un portador asintomático.” LLBA 2005 (octubre), 1095

36 SJ Mendoza, sala I   “ Riera, Oscar y otros c. Hospital Central y otros” 2005/10/11   ”Cabe hacer lugar a la acción de daños y perjuicios impetrada contra la Provincia de Mendoza en virtud del fallecimiento de un menor motivado en el contagio de H.I.V sufrido a través de una transfusión de sangre efectuada en un hospital pues, aún cuando el examen hematológico practicado al momento de la donación haya dado un falso negativo por encontrarse el dador en el denominado "período ventana", ello no exime de responsabilidad al demandado pues, éste no ha logrado acreditar la efectiva realización al

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El error es uno de los supuestos más comunes en el campo de la actividad transfusional y puede incurrirse en él por diferentes circunstancias que trataremos de analizar sintéticamente.

Según lo normado por el art. 929 del Cód. Civil el error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar, pero no puede alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable.

Para operar como eximente de responsabilidad del profesional el error debe provenir de una causa externa al sujeto, es decir que el profesional haya obrado con prudencia y diligencia pero no obstante se ha formado una noción falsa o equivocada del hecho, por ejemplo una bolsa de sangre almacenada en

donante del interrogatorio y del examen clínico exigidos por el art. 45 de la ley 22.990, ya que si se hubiese cumplido con tales requisitos se podría haber advertido que se trataba de un dador del alto riesgo” LLGran Cuyo 2006 (febrero), 64

37 B.1.2.6.3.- Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA): Se deberá interrogar a todos los donantes acerca de conductas o actividades de riesgo para el SIDA, debiéndose rechazar a quienes tuvieran esas conductas. El interrogatorio al donante deberá incluir preguntas vinculadas a los sítomas y signos del SIDA, complejo relacionado al SIDA y Sarcoma de Kaposi.

38 El decreto 1338/04 impone a los Bancos de Sangre en sus dos niveles operativos la conformación de un “Seguro de Sangre Solidario” para los donantes habituales. Es considerado donante habitual para la normativa, aquella persona que efectúe como mínimo tres donaciones de sangre anuales, con lapsos intermedios no menores a ocho semanas entre cada donación. El donante habitual, tiene obligación de acudir a las citaciones efectuadas por el Banco de Sangre, la no concurrencia a tres de las referidas citaciones durante el año calendario origina la pérdida de los derechos otorgados por el seguro. El Seguro de Sangre cubre además del donante, a su grupo familiar conformado por hasta cuatro personas que serán designadas por él mediante declaración jurada, garantizándosele prioridad en la obtención de sangre, hemocomponentes y hemoderivados de acuerdo a las disponibilidades y exceptuándolo del envío de donantes para la reposición del recurso. Transcurridos diez años de donación la misma dejará de ser obligatoria, conservando el titular y su grupo familiar los derechos otorgados, con excepción de los hijos mayores de 18 años que se encuentren en condiciones de conformar su propio Seguro de Sangre.39

? NICOLAU, NOEMÍ, L., “Responsabilidad civil del hemoterapeuta” en “Las responsabilidades profesionales.” Libro Homenaje al Dr. Andorno, Luis, p.469 y sigtes. Ed. Platense La Plata 1992

40 Dentro de las investigaciones efectuadas a la sangre del donante estará la determinación del grupo sanguíneo ABO no pudiendo liberarse el recurso para su utilización hasta que, cualquier discrepancia sobre el agrupamiento haya sido totalmente resuelta. Posteriormente debe realizarse la determinación del factor Rh positivo o negativo, la correcta práctica establece como necesario efectuar estas determinaciones en cada recolección, aún cuando provengan del mismo donante sea habitual o no. Asimismo, será imprescindible realizar las pruebas serológicas de carácter obligatorio tendientes a determinar la existencia de enfermedades transmisibles por vía transfusional, Sífilis ( Anti T pallidum), Brucelosis, Enfermedad de Chagas (anti-T-cruzi), Hepatitis B ( HBsAG, Anti HBc),C (Anti HCV) anti HLTV IyII y Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (Anti HIV 1y2 Antígeno HIV1 ).

41 VAZQUEZ ACUÑA; M : “Consecuencias Jurídicas del Contagio del VIH por el acto transfusional” “ Entre las diversas técnicas con que se cuenta en la actualidad para detectar la presencia de anticuerpos y revelar el contacto con el virus las más utilizadas son: Elisa y Western Blod Ripa Según señalan expertos en la materia aún cuando se realice el procedimiento “standart” (dos pruebas sucesivas de ELISA y una prueba confirmatoria de Western Blod), puede ocurrir que las pruebas serológicas den un falso negativo debido al ya mencionado período ventana (entre dos y dieciocho semanas promedio) De ahí la importancia no solo de respetar las normas técnicas en las pruebas serológicas sino también la obligación de utilizar todos los elementos de bioseguridad a su alcance, caso contrario incurriría en una falla profesional grave.”. JA. Nº 5916

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lugar equivocado, una bolsa que debiendo estar bloqueada no lo está, o se encuentra mal rotulada, (67) un mal resultado producto del mal funcionamiento de las centrífugas , o fallas en los resultados obtenidos por mala calidad de los reactivos esto desviaría el nexo de causalidad (68) Cuando el error proviene de un mal resultado por la utilización de reactivos, deberá establecerse en cada caso concreto si el error en la determinación, es consecuencia de un vicio de fabricación del reactivo en los que existirá responsabilidad del laboratorio, mientras que si el error fuese producto de la utilización de reactivos poco confiables pero más económicos existiría un responsabilidad del ente asistencial en el ámbito privado y del Estado en el sector público. (69)

42 Ley 23.798 Art. 10:” La notificación de casos de enfermos de SIDA deberá ser practicada dentro de las cuarenta y ocho horas de confirmado el diagnóstico, en los términos y formas establecidas por la Ley 15.465. En idénticas condiciones se comunicará el fallecimiento de un enfermo y las causas de su muerte”

43 CNCrim. y Correc., sala 1, “Lunardon Roxana y otros” 2005/10/18 “Encuadra prima facie en el delito de propagación de enfermedades peligrosas y en infracción a las previsiones de la Ley de Sangre Humana el accionar de los responsables de un Banco de sangre privado, que entregaron unidades de sangre que deberían haberse descartado por resultar su serología positiva frente a determinadas patologías peligrosas y contagiosas , habiendo sido a la vez trasfundidas a diferentes pacientes , y habiéndose liberado unidades de sangre sin que se les hubiese practicado los estudios serológicos que eran obligatorios por ley.” JA 2006/3/144

? Lovece G. Weingarten C: “La ley 26.529. Un avance en el reconocimiento de los derechos personalísimos del paciente” “En tal sentido entendemos que la enumeración que efectúa lo norma ente los incisos a y g, no es taxativa sino meramente enunciativa en tanto la dinámica de las relaciones intersubjetivas se encuentran en constante mutación, y por tal razón el transcurso del tiempo permite el reconocimiento de nuevas alternativas que exceden el limitado marco jurídico , y que deberán entenderse como implícitamente receptadas ya que el objetivo último es la protección de ser humano-paciente! Rev. Derecho de Familia y de las Personas enero-febrero 2010 Ed. La Ley Bs. As.45

? Art. 3 ley 26.529 Información Sanitaria Definición “ A los efectos de la presente ley, entiéndese por información sanitaria aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos complicaciones y secuelas de los mismos.”

46 La compatibilidad transfusional deberá incluir:- verificación del agrupamiento de sangre del donante- la determinación del grupo ABO del factor Rh y la investigación de anticuerpos irregulares en la sangre del receptor.- realización de una prueba de compatibilidad entre los glóbulos rojos del donante y el suero del receptor (prueba de compatibilidad mayor)- prueba de compatibilidad menor, en el caso que se realizare la investigación de anticuerpos irregulares en el donante- si no se detectaran anticuerpos irregulares clínicamente significativos en el donante y en el receptor sólo se deberán realizar pruebas que detecten la incompatibilidad ABO.

47 Art. 58: “Las prácticas médicas referidas a extracciones, transfusiones, plasmaféresis, leucoféresis o equivalentes, como también la sensibilización o inmunización de donantes podrán efectuarla exclusivamente los profesionales médicos. Los jefes de servicio de hemoterapia y/o bancos de sangre, podrán autorizar como procedimiento no habitual, que el personal auxiliar o técnico realice alguna de las citadas prácticas conforme su idoneidad y experiencia, aunque en todos los casos deberán hacerlo bajo el control directo y responsabilidad de un profesional médico”48 Art. 59: “Los servicios de hemoterapia, bancos de sangre y demás establecimientos comprendidos en la presente ley, tanto estatales como privados, deberán funcionar a cargo y bajo la dirección de profesionales especialistas conforme a la siguiente determinación:

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Mientra que si la falla en el reactivo es a consecuencia de un mal almacenamiento o por haberse excedido su período de vida útil la responsabilidad es del profesional pues incurre en negligencia culpable y no en error, ya que en los supuestos de error excusable no existe culpa dado que la intención se encuentra ausente. Sin perjuicio de lo expresado las eximentes solo funcionan para su responsabilidad profesional pero no en lo relativo a su responsabilidad objetiva como Director del ente.(70)

7.- La responsabilidad y la carga de la prueba En materia de responsabilidad profesional médica en la actualidad se ha venido abriendo paso la concepción de las llamadas cargas

a) Servicio de Hemoterapia en cualquiera de sus categorías: Médico especialista en hemoterapia.

b) Banco de Sangre: Médico especialista en hemoterapia.

c) Plantas de hemoderivados: Bioquímico o Farmacéutico.

d) Laboratorios de reactivos o sueros hemoclasificadores: Bioquímico.”

49 Principios Generales de las Normas de Medicina Transfusional. 1997 Asociación Argentina de Hemoterapia e Inmunohematología.

50 LOVECE GRACIELA, GHERSI CARLOS, “El derecho constitucional a la salud” JA.1998/6/28

51 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Daños causados por los dependientes” Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1992

52 CNCiv. y Com.Fed., sala II “R., M. A. c. OSECAC y otros” 20/12/2005 “Resulta responsable por el contagio del Virus de Inmuno Deficiencia Adquirida sufrido por un paciente como consecuencia de una transfusión sanguínea, el médico que se desempeñaba como Jefe del Servicio de Hemoterapia y Hematología de la clínica demandada, pues, en virtud de lo previsto por el art. 902 del Cód. Civil, el profesional especialista no podía ignorar cuáles eran las normas mínimas de bioseguridad exigible por la praxis médica que debía cumplir y hacer cumplir.” La Ley Online;  AR/JUR/8754/2005

53 CNCiv. sala G ,” G.C. de M,L c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” 1983/4/7 ED. 104 -280

54 LOVECE GRACIELA “Información y publicidad del servicio médico” Ed. Astrea Buenos Aires 2004.

55CNCiv. sala D “Turón , Claudia J. v. Municipalidad de Buenos Aires” 1996/2/29 “La falta de presupuesto no puede justificar la ausencia de un equipo de “tecnologías cerradas” en el servicio de hematología de un hospital municipal en tanto ello importa la pretensión de excusar la desaprensión del Estado para atender la Salud de la población” J.A. 1996/10/256 LOVECE GRACIELA, “El principio de la autonomía de la voluntad. Sus límites en la sociedad actual” “Sin embargo tal y como lo sostuvimos al inicio, en la sociedad actual estamos asistiendo a un fenómeno particular en referencia al principio de la autonomía de la voluntad, pues el mismo interactúa en una doble vía.

Por un lado, como lo hemos analizado, existe cada vez más restricción en cuanto a los negocios económicos llevando a algunos autores a hablar de la crisis del principio más que de crisis de la contratación.

Y, por el contrario, surge claramente una expansión cada vez mayor, diríamos que afortunadamente cuasi irrestricta, en cuanto se lo relaciona con los derechos inherentes a la persona de carácter extraeconómico, es decir, con aquellos derechos que atienden al respeto de la dignidad del ser humano.

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probatorias dinámicas, que pone el peso de la prueba, según las circunstancias del caso en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de aportar elementos de convicción para el juez (71) siendo el médico quien en una situación de superioridad técnica respecto del paciente, en consecuencia tendrá la carga exclusiva o concurrente de demostrar que obró en forma diligente o que la causa del daño no se asienta en su actuación desplazando de este modo la relación de causalidad.(72) Frente a la existencia de daños son legitimados pasivos el ente asistencial privado o público y en este último supuesto la legitimación se extiende al Estado, el banco de sangre, el servicio de hemoterapia y sus respetivos directores además del profesional interviniente.

Asimismo se encuentran incluidos dentro de los legitimados pasivos las empresas médicas u obras sociales en caso de existir por su calidad de organizadores del servicio sanitario.

Tal circunstancia se ve reflejada por ejemplo en las áreas referentes a la salud, en la que hallamos un respeto por la decisión del paciente sobre su propio cuerpo, algo impensado hasta hace pocos años (ej. trasplantología, al no tratamiento), el reconocimiento de la existencia de un derecho a una muerte digna, como corolario adecuado y necesario de una vida en dignidad, etc.” LA LEY 09/10/2007, 1

57 CNCiv, sala I “G., C. L. c. Mediconex S.A. y otros “31/05/2007 “El derecho que pueda asistir a un paciente, adulto y plenamente capaz a no someterse en contra de su voluntad a tratamientos o intervenciones médicas indicadas por profesionales del arte de curar, en razón de sus creencias religiosas, aun mediando riesgo de muerte, encuentra fundamento legal en el art. 19, inc. 3 de la ley 17.132, y constitucional en el principio de privacidad consagrado en el art. 19 de la Ley Fundamental, en el derecho a la libertad religiosa reconocido en los arts. 14 y 20 de aquélla y en distintos tratados internacionales con jerarquía constitucional.” LA LEY 30/08/2007

58 CNCiv., sala G   “G. “ 11/08/1995 “Es un derecho personalísimo el de decidir la forma en que se puede morir. Por tanto, debe ser respetada la íntima convicción religiosa o moral de la persona que se niega a someterse a una transfusión de sangre por ser Testigo de Jehová.” LA LEY 1996-C, 390

59 CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II  “Ciudad de Buenos Aires c. Cabaña, Lorena K.” 2002 /11/13 “ La negativa a recibir transfusiones de sangre de la madre adulta, capaz y competente, próxima a dar a luz, no puede ser admitida en tanto afecte directamente a la persona por nacer” LA LEY 2003-F, 93

60 CS.  “Z., O. P. c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro” 2005/10/11 DJ 2005-3, 1004

61 CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II “Ciudad de Buenos Aires c. Cabaña, Lorena K.”  2002/11/13  “El consentimiento del paciente es fundamental para que el médico pueda actuar, ya sea interviniendo quirúrgicamente o sometiendo a aquél a un tratamiento; por ende si el paciente, en tanto conserve el dominio de su voluntad, niega su consentimiento -en el caso, a una transfusión de sangre- y siempre que haya sido cabalmente informado de la índole de la intervención y de sus secuelas, el profesional no puede intervenir.” LA LEY 2003-F, 9362

? JCrim y Corr de Transición de Mar del Plata Nro. 1 “Hospital Interzonal General de Agudos Dr. Oscar Alende (HIGA)” 2005/05/09 “Es procedente la acción de amparo promovida por el director de un hospital a fin que se confiera autorización para realizar una transfusión de sangre a una persona de 18 años de edad, ante la oposición de su progenitora por razones religiosas -en el caso, la madre profesa el culto Testigos de Jehová, pero no la hija-, para el caso de resultar estrictamente necesaria durante la realización de una intervención quirúrgica, pues se trata de una persona en situación de vulnerabilidad, cuya autonomía se halla seriamente disminuida en orden a la toma de decisiones que hacen al cuidado de su propia salud.” JA 2005-III, 421

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8.- La prescripción de la acción por daños

El derecho a la reparación tiene un tiempo propio para su ejercicio, lo cual implica que de no hacerlo se verá afectada la acción. El factor tiempo se presenta entonces como determinante para el efectivo ejercicio de los derechos, pues causa efecto sobre los derechos individuales y hace perder la acción, nos encontramos frente a la denominada prescripción liberatoria

La prescripción es un instituto tendiente a dotar de seguridad al ordenamiento jurídico, y que integra los principios generales del derecho común, aplicables a todo el sistema jurídico. El art. 4037 del Código Civil dispone: "Prescríbase por dos años la acción por responsabilidad civil extracontractual".

La amplitud de la norma transcripta no nos permite establecer un momento específico a partir del cual debe computarse el plazo de prescripción de la acción y existen diferentes alternativas válidas, o bien desde la producción del hecho generador del daño cuando este conocido, desde que se toma conocimiento del mismo, o cuando el daño efectivamente se ha consolidado (73)

En materia de daños producidos a la salud al tratarse en un gran número de supuestos de procesos patológicos continuados, resulta frecuente que el daño se exteriorice o bien se consolide mucho tiempo después de haberse producido el hecho generador (74), de forma tal que adoptar un criterio restrictivo en materia de prescripción implicaría dejar sin una adecuada reparación al dañado; ya que el daño en si mismo no desaparece por el simple transcurso del tiempo, máxime si tomamos en consideración que el instituto se encuentra pensado originariamente en función de otorgar seguridad jurídica y económica al agente dañador (75).

Los daños ocasionados por enfermedades infecciosas transmitidas por vía transfusional conllevan la dificultad de determinación del momento a partir del cual debe computarse el plazo de prescripción de la acción por ejemplo en el caso del contagio del virus de HIV si es desde el momento en el cual se transmite el virus aún habiendo el damnificado tomado conocimiento de ello o desde el momento en el cual se declara la enfermedad del Sida

Compartimos la posición adoptada por algunos doctrinarios y seguida por fallos judiciales en los cuales se sostiene que para la determinación del periodo de prescripción de la acción deben considerarse los daños reclamados y los legitimados pasivos ya que si los daños se relacionan con el contagio del virus de HIV portador asintomático, el plazo debe computarse desde el momento de la transfusión o bien desde el momento en el cual se tomo conocimiento de ello, mientras que si se relacionan con el estado de Sida sintomático que es precisamente cuando se consolida el daño, ya que este último efecto puede no producirse nunca. (76)

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9.- Las nuevas investigaciones, los reactivos, los hemoderivados y el riesgo del desarrollo

Sostiene Bourdieu, que el campo científico analizado como un sistema de relaciones objetivas es un lugar de luchas competitivas, que tiene por finalidad el monopolio de la verdad científica definida como capacidad técnica y poder social (77).

De esta definición se desprende que el campo científico no es ajeno a la lucha de poder que se desarrolla en otros campos sociales, y que existe en él

64 J de Paz Letrado de Ensenada   “M., D. R.” 1993/ 03/09 “La manifestación de un menor de edad eximiendo de responsabilidad civil y penal a facultativos médicos por cualquier resultado adverso derivado de la negativa de éste a recibir transfusiones de sangre merced a sus creencias religiosas como Testigo de Jehová, es en principio inoperante y carente de validez, más allá de la entendible significación moral de su contenido”   “Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil - Parte General - Director: José W. Tobías, p 50 Ed La Ley, Buenos Aires 200365 J Fam. y Minoridad de Río Grande “L., D. M.” 1999/05/11 “ Corresponde acceder a la autorización judicial solicitada por dos médicos para eventualmente practicar transfusiones de sangre en un menor de 16 años que debe ser intervenido quirúrgicamente y ha manifestado su negativa al respecto con fundamento en sus creencias religiosas, por cuanto la objeción de conciencia no puede prevalecer sobre una conciencia que no se encuentra plenamente formada, dada la edad del paciente. Asimismo, la carencia de facultades del menor no puede suplirse por el consentimiento de los padres, el cual, en tal caso, sería abusivo al interferir en su plena realización.” LA LEY ONLINE

66 WEINGARTEN ,C, LOVECE, G. GHERSI, C, “Hospitales y clínicas neuropsiquiátricas. La responsabilidad de los profesionales” p.128 “Los “factores psicosociales condicionantes” (en términos de Focault), cuando son negativos comprometen la salud psicofísica y alteran la dinámica social, profesional y laboral del médico, en forma temporaria y a veces por períodos prolongados que obligan a licencias o a la reconstrucción o reingeniería psicológica. La medicina ha incorporado, el término stress para designar el desajuste que se produce entre el individuo y su entorno” Ed. Universidad Buenos Aires 2003.

67 CNFEd. Civ. y Com., sala III “ Chaves, Miriam B. c. N., J. J. y otros” 2005/08/29 “Resulta improcedente responsabilizar al médico que ordenó la transfusión sanguínea por la cual la actora sufrió un contagio del virus de la hepatitis C, en tanto dicha transfusión estuvo bien prescripta y es imposible para el profesional verificar la calidad de la sangre provista “  RCyS 2005-IX, 136

68 CCiv.y Com. Azul , “M. de F. M., C. c. C., P. y otros” 1998/12/15  “La provisión por parte del establecimiento asistencial de un sachet de sangre cuyo contenido era de un grupo diferente al que indicaba el rótulo del mismo y por lo tanto no era el solicitado por el cirujano para realizar una transfusión en el acto quirúrgico que al suministrarla a la actora le provocó un "shock" hipovolémico que puso en peligro su vida, presupone la eximición total de responsabilidad de los cirujanos demandados porque la causa adecuada del daño es ajena al ámbito de sus incumbencias profesionales y la atribución de culpa recae en el accionar del personal del establecimiento, por incumplimiento de la obligación tácita de seguridad del ente asistencial en el caso un hospital municipal (arts. 512, 901, 904, 1109, 1198 y concordantes, Cód. Civil

69 CCiv y Com. Mar del Plata sala I “SN c/ Ministerio de Salud de la provincia de Buenos aires s/ daños y perjuicios” 1997/12/12 “La circunstancia de que en la institución hospitalaria demandada no existieran los reactivos necesarios para proceder al correcto testeo de la sangre donada, siendo ya conocido el método y el material necesario para hacerlo, no libera de responsabilidad al Estado -responsable de la salud pública y que, sin embargo, gasta irresponsablemente entre otras cosas- por haber sido infectada con el virus HIV una menor en ocasión de transfundírsele sangre”. ED183-837

70 JN 1a Inst.Civ. Nro. 105 “R., E. A. y otros c. Centro Gallego de Buenos Aires y otros” 27/05/2003 “Debe responsabilizarse solidariamente al hemoterapeuta, al encargado del banco de sangre y al sanatorio donde tuvo lugar una transfusión, por el contagio del sujeto transfundido con el virus H.I.V., si aquélla no

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un alto grado de arbitrariedad en la medida que sirve a los intereses de los que dentro y o fuera del campo científico reciben sus beneficios.

De forma tal que los avances que se obtienen en materia científica no son aleatorios ya que llevan insita la noción de obtención de beneficio social, pero fundamentalmente la de beneficio económico en tanto quien invierte en investigación direcciona el conocimiento científico en función de sus propios intereses.

Las empresas dedicadas a la investigación científica deben respetar la lógica de maximización de beneficio propia del sistema económico en el cual se desarrollan, de manera tal que tienen una necesidad de comercializar sus productos en el mercado, de sostener un elevado ritmo de innovación, de desarrollar nuevas tecnologías que favorezcan su posicionamiento frente a la competencia etc. circunstancias estas que imposibilitan un estudio más acabado sobre los riesgos que implican los productos que introducen en el mercado incrementando la amenaza de daños.

Frente a estos desafíos existen dos posibilidades, una en la cual se deja de lado la multiplicidad de relaciones existente en todo fenómeno y con una concepción individualista y fundamentalmente mercantilista se introduce el producto sin analizar los signos indicativos de efectos potencialmente perjudiciales, trasladando el riesgo a la sociedad de los daños que se produzcan tornándolos universales y por tanto no reparables al enmarcarlos en la figura de "riesgos del desarrollo" delineando un sistema de prevalencia del mercado por sobre la sociedad (78).

resultaba necesaria -se trataba de un menor de 2 años con un déficit de hierro que podía curarse por vía oral-, se omitieron sin justificación las pruebas serológicas de rigor -el donante era H.I.V. positivo en período de "ventana inmunológica"-, no peligraba la vida del paciente, y no se acompañó el formulario original que certificase la realización del cuestionario obligatorio para donantes” LA LEY 2003-E, 936 AR/JUR/833/2003

71 CNCiv., sala E “Romero Gutiérrez, Walter y otros c. Ciudad de Buenos Aires” 2007/02/28 “En materia de responsabilidad médica, el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo, como fluye del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.” La Ley Online

72 CNCiv., sala E “Romero Gutiérrez, Walter y otros c. Ciudad de Buenos Aires” 2007/02/28” ”Las modernas tendencias sobre las cargas probatorias en materia de responsabilidad médica indican que en principio ambas partes –tanto el paciente como el médico— deben contribuir a conformar el plexo probatorio.” La Ley Online73 LOVECE, G. GHERSI C., "Derecho Constitucional a la Salud. Hospital Público (La relación médico paciente es extracontractual). J.A. n° 6090, mayo 1998.

74 C. NAC. CIV., sala C, 7/7/2005 – R. A., V. A. y otros v. P., J. C.

75 LOVECE, Graciela: "Información y publicidad del servicio médico" Ed. Astrea Buenos Aires 200476 CNCiv., sala H “P.F.M. c Inmuno S.A. y otros” RCyS 2009-XI, 77

77 BOURDIEU Pierre "Los usos sociales de la ciencia" Ed. Nueva Visión Bs. As. 2003.

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De esta forma se privilegia la ecuación costo-beneficio de las empresas investigadoras (laboratorios) limitando su responsabilidad, minimizando sus propios riesgos e incrementando los sociales.

A esta visión se le contrapone desde lo científico una más abarcativa que con un enfoque sistémico analiza la multicausalidad dejando de lado el paradigma lineal causa-efecto, para considerar los fenómenos en su integralidad e interrelación y no aisladamente, en la conciencia que los riesgos hoy también se han globalizado y que la vulnerabilidad es universal, apuntando a un enfoque de prevención colectiva mediante el principio de anticipación o precaución, sujetando los productos que se pretenden introducir en el mercado a revisión o suspensión, cuando las pruebas a las que han sido sometidos sean insuficientes, poco concluyentes o inciertas y existen motivos razonables para presumir la posibilidad de efectos potencialmente peligrosos de su utilización o consumo.

En este segundo supuesto se estructura un análisis de los riesgos con un criterio mas solidario, examinando todas sus repercusiones presentes y futuras superponiendo el bienestar del colectivo social `por sobre las apetencias del mercado basados en la existencia de una duda razonable con el objetivo de limitar al máximo los riesgos.

El riesgo de desarrollo es la eximente mediante la cual pretenden las empresas dedicadas a la investigación eludir su responsabilidad; coincidimos con los autores que sostienen que esta no es una eximente de responsabilidad válida en nuestro ordenamiento jurídico, pues los daños que se ocasionan forman parte del riesgo propio de la actividad que se desarrolla y de la cual se obtiene beneficio económico y por tanto son reparables y con mucha mayor razón cuando se trata de productos relacionados con la salud pues la noción de desarrollo científico no puede ser admitida como sinónimo de inseguridad.

Incorporar al riesgo de desarrollo como eximente de responsabilidad solo serviría para otorgar seguridad económica a las empresas de investigación que se encuentran en el mundo desarrollado de donde precisamente proviene la noción que intentan exportar a las naciones menos desarrolladas, del mismo modo que exportan los productos que elaboran y cabe recordar, prueban su eficiencia en las sociedades más vulnerables o peor aún estas sociedades absorben los productos ya fabricados y no consumidos por ser descartados por inseguros en sus lugares de origen.

Mas aún la seguridad es hoy un principio rector en el marco de las relaciones de consumo y ambas nociones han adquirido rango constitucional (art.42) y reconocimiento infraconstitucional convirtiéndoos en una obligación de seguridad real y concreta, es un derecho del paciente-consumidor que trasciende la mera expectativa objetivamente generada y cuyo incumplimiento genera una responsabilidad objetiva y solidaria.

78 LOVECE Graciela "Riesgo y limitación de responsabilidad. El incremento del riesgo social y su transferencia. La asunción individual del riesgo" en Rev. Derecho de Daños "Creación de riesgo I" Ed. Rubinzal Culzoni Santa Fe 2007.

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Luego de la reforma operada por la Ley 26.361 a la Ley 24.240 en el art. 52 bis (79)se introduce con el nombre de daños punitivos la posibilidad que el juez imponga una multa civil cuando esta sea solicitada por el damnificado, la que habrá de graduarse en función de la gravedad del hecho independientemente de las otras indemnizaciones que pudieren corresponder y frente a la cual son responsables solidariamente todos los agentes hallados responsables del incumplimiento contractual o legal.

Es precisamente en el marco de las investigaciones científicas donde entendemos que la aplicación de la mencionada norma no solo es viable sino que resulta de suma importancia a fin de prevenir la introducción en el mercado productos inseguros que atentan contra la salud colectiva y el bienestar general.

El proceso dinámico salud-enfermedad es la expresión del resultado de la interacción social en la cual cada uno de los miembros de la sociedad cumple un rol determinado, sus acciones u omisiones contribuyen a la obtención de ese resultado que forma parte de la historia sanitaria de una sociedad.

La disminución del riesgo en la práctica transfusional es una tarea que nos involucra a todos, correspondiéndole al Estado una firme presencia que garantice el cumplimiento indelegable de su función de contralor a fin de asegurar a la población una correcta prestación del servicio de salud.

Notas

79 Artículo 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.

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