1. CONTRATOSciviles - comerciales - de consumo

2. ATILIO ANBAL ALTERINIProfesor titular de Obligaciones y Contratos Civiles y Comerciales,miembro del Consejo Directivo y ex director del Departamento de DerechoPrivado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad deBuenos Aires. Profesor plenario de la Universidad de Belgrano. Profesor ho-norario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidadde Lima (Per). Doctor honoris causa por la Universidad Nacional de Tucumny por la Universidad de San Martn de Porres (Lima, Per). Director de losInstitutos de Derecho Civil de la Universidad Notarial Argentina y del ColegioPblico de Abogados de la Capital Federal. Miembro de la Comisin Redactoradel Proyecto de Cdigo nico Civil y Comercial de 1987. Miembro de la Co-misin Redactora del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (dec. 685/95). Miem-bro de nmero de la Academia Interamericana de Derecho Internacional yComparado. Presidente del Instituto de Estudios Legislativos de la Federa-cin Argentina de Colegios de Abogados. Arbitro argentino en el Mercosur yen el Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande. Ex juez de la CmaraNacional de Apelaciones en lo Comercial. 3. ATILIO ANBAL ALTERINIciviles-comerciales-de consumoTEORA 6ENERALREIMPRESIN ABELEDO-PERROT BUENOS AIRES 4. Todos los derechos reservados by ABELEDO-PERROT S. A. E. e I. Lavalle 1280 1048 - Buenos Aires - Argentina http://www.abeledo-perrot.com Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723 I.S.B.N.: 950-20-1121-X El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la fa-cultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar sutraduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medioselectrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica ycualquier sistema de almacenamiento de informacin; por consiguiente na-die tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del au-tor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado ocopiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, ex-cepto el uso con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de hastamil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del textoindispensables a ese efecto.Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 yconcordantes del Cdigo Penal (arts. 2 o . 9o, 10, 71, 72, ley 11.723).Ira. edicinIra. edicin. Ira. reimpresinIMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA 5. CAPTULO I QU ES UN CONTRATO 1. Contenido. Antes que todo debemos saber qu se entiende porcontrato, por lo cual procuraremos definirlo; as como determinar porqu razn es jurdicamente obligatorio. Enunciaremos los pilares del contrato en el sistema clsico; y, paradelinearlo con mayor precisin, lo compararemos con figuras ms o me-nos vinculadas. 1. Concepto de contrato2. Definicin legal. El panorama del contrato es amplsimo, por locual abarca tanto "el gesto simple por el cual se compra un diario" como"la serie de operaciones complejas negociaciones, estudios, proyectos,redaccin del instrumento y s u s accesorios por las que se concluyeu n a transaccin en la gran industria" (MALAURIE-AYNS), la venta "deun buey o de u n huevo, de un ordenador o de u n ramo de flores, de u npar de medias o de una fbrica llave en mano" (REMY).El artculo 1137 del Cdigo Civil lo define as: "Hay contrato cuandovarias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntadcomn, destinada a reglar sus derechos".Una discusin clsica versa sobre los conceptos de convenciny decontrato, cuyos trminos estn reproducidos en la nota a ese artculo:sera convencin el "acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto deinters jurdico" (AUBRY-RAU), y contrato, la convencin que tiene "porobjeto crear o extinguir obligaciones" (MAYNZ); de manera que todo con-trato sera u n a convencin, pero no toda convencin aunque tuvieraefectos civiles sera u n contrato (DEMOLOMBE). En esos alcances, elartculo 1137 del Cdigo Civil, que sigue el punto de vista de SAVIGNY,definira a la convencin y no al contrato (ver infra, nm. 15).Sin perjuicio de ello, la definicin legal sugiere otros comentarios: 6. 8ATILIO ANBAL ALTERINI a) E n realidad no se t r a t a de personas sino de partes. Parte es quienejerce u n a prerrogativa j u r d i c a propia, es u n c e n t r o de i n t e r s , por locual es posible q u e u n a p a r t e e s t c o m p u e s t a por v a r i a s p e r s o n a s (comoc u a n d o v a r i o s c o n d m i n o s de u n a c o s a la v e n d e n ) , o q u e u n a m i s m ap e r s o n a t e n g a el rol de dos p a r t e s (por ejemplo, c u a n d o a l g u i e n celebrau n c o n t r a t o de locacin de c o s a s como a p o d e r a d o del locador y del loca-tario; ver Cap. XI, n m . 11). Con t o d a precisin, el artculo 1247 del C-digo Civil u r u g u a y o establece q u e "cada p a r t e p u e d e ser u n a o m u c h a spersonas". b) Lo relevante no es la declaracin de voluntad comn, sino el consen- timiento (ver C a p . IX). El a r t c u l o 1 8 3 3 del Esbogo d e FREITAS previoa c e r t a d a m e n t e q u e no h a y c o n t r a t o "sin c o n s e n t i m i e n t o r e c p r o c a m e n t edeclarado", y el artculo 9 4 6 del Cdigo Civil requiere, p a r a q u e se formeu n acto jurdico bilateral, "el c o n s e n t i m i e n t o u n n i m e de dos o m s per-sonas". c) La expresin reglar d e r e c h o s d e n o t a la intencin de estar a Derechopropia del acto jurdico; se t r a t a del d e n o m i n a d o animuscontrahendaeobligationis. Ahora bien, q u a l c a n c e tiene esa e x p r e s i n ? Las r e s p u e s - tas son d a d a s , b s i c a m e n t e , d e s d e t r e s p u n t o s de vista (LPEZ DE ZA-VALA): 1. Tests ampla. E n t i e n d e que, m e d i a n t e el c o n t r a t o , es posible crear,modificar, t r a n s f e r i r o e x t i n g u i r c u a l q u i e r clase de d e r e c h o s p a t r i m o -niales (SALVAT, SPOTA, VIDELA ESCALADA, LPEZ DE ZAVALA, MOSSETITURRASPE, MUOZ, G A R R I D O - Z A G O , STIGLITZ [R.S.], GHERSI, APARICIO), s e a n p e r s o n a l e s , reales o i n t e l e c t u a l e s . Le a s i g n a la m i s m a i n c u m b e n c i aq u e al a c t o j u r d i c o ("establecer e n t r e l a s p a r t e s r e l a c i o n e s j u r d i c a s ,crear, modificar, transferir, c o n s e r v a r o a n i q u i l a r d e r e c h o s " , art. 9 4 4 ,Cd. Civ.), con la salvedad de q u e debe t r a t a r s e de d e r e c h o s p a t r i m o n i a -les. E n o t r a s p a l a b r a s , e n t i e n d e por c o n t r a t o al acto jurdico bilateral ypatrimonial. El Cdigo Civil s u m i n i s t r a evidencias q u e s u s t e n t a n la tesis amplia:por ejemplo, e n t i e n d e que la t r a n s a c c i n modo extintivo de relacionesj u r d i c a s "es u n c o n t r a t o " (nota al a r t . 832); a d m i t e q u e la r e n u n c i aotro m o d o extintivo s e a h e c h a "por u n c o n t r a t o " (art. 871); regula como c o n t r a t o tpico a la cesin de d e r e c h o s , q u e es u n m o d o de t r a n s - misin q u e incluye a "todo objeto incorporal, todo d e r e c h o y t o d a accin" (arts. 1434 y sigs., en especial art. 1444); e n u n c i a como c o n t r a t o s a los de "constitucin de p r e n d a y de a n t i c r e s i s " (art. 1142), q u e s o n d e r e c h o s reales; prev que los gravmenes sobre inmuebles como el derecho real de h i p o t e c a s e a n c o n s t i t u i d o s m e d i a n t e " c o n t r a t o s " (art. 1184, inc.l g ). Por o t r a p a r t e , la ley 1 1 . 7 2 3 de p r o p i e d a d intelectual a l u d e al "con- t r a t o de edicin", m e d i a n t e el c u a l "el t i t u l a r del d e r e c h o de p r o p i e d a d sobre u n a o b r a intelectual se obliga a e n t r e g a r l a a u n editor, y ste a re- 7. I. QU E S UN CONTRATO 9producirla, difundirla y venderla" (art. 37); la ley 11.867 prev la "venta"que es un contrato tpico de la universalidad de bienes que consti-tuyen el fondo de comercio (arts. 7 y 1, ley 11.867); etctera. La nota alartculo 1137 del Cdigo Civil enuncia el criterio restrictivo, pero ello ca-rece de relevancia; no es la nica vez que la nota explica la teora con-traria a la adoptada en el texto legal, como un modo de confrontarlas(ver, por ejemplo, nota al art. 2312). Es de observar que una tesis amplsima resulta de la Convencin In-teramericana de Mxico de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contra-tos Internacionales, que asume como "obligaciones contractuales" in-cluso a las "derivadas del derecho de familia" (art. 5, inc. b]). 2. Tesis restrictiva. Considera, por lo contrario, que el contrato slotiene aptitud para crear obligaciones (LAFAILLE, ABELENDA). No seracontrato, en consecuencia, el acto jurdico bilateral que las modifica,transfiere o extingue; ni el que crea otros derechos patrimoniales (per-sonales, reales o intelectuales). 3. Tesis intermedia. Sostiene que el contrato puede no slo crear, sinotambin modificar, transferir o extinguir obligaciones, pero no otros de-rechos patrimoniales (LLAMBAS), como son los reales y los intelectua-les. La discusin puede carecer de inters prctico (COLIN-CAPITANT) por-que, en todo caso, aunque ciertos actos jurdicos bilaterales y patrimo-niales no sean enrolados como contratos, las normas propias de stos seles aplicaran igualmente por analoga (art. 16, Cd. Civ.); "los mismosprincipios rigen en general las convenciones que crean obligaciones quea las que tienen por objeto derechos reales, as como a las que conser-van, modifican o extinguen los derechos personales o reales" (SEGOVIA).Pero, desde el punto de vista conceptual, la constitucin de hipoteca(derecho real de garanta) y la transaccin (modo extintivo de derechosdudosos o litigiosos), por ejemplo, slo seran contratos para la tesis am-plia; el distracto (art. 1200, Cd. Civ., ver Cap. XXII, nm. 3-a]) seracontrato para las tesis amplia e intermedia, pero no para la restrictiva;etctera. 3. Definicin propuesta. Por lo antes dicho, sugiero esta otra defi-nicin de contrato: Actojurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consen-timiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones ju-rdicas patrimoniales. De ella resultan: a) La causa fuente del contrato, que es un acto jurdico. b) El consentimiento, que es eje conceptual de la nocin de contrato,y determina el carcter bilateral de ese acto jurdico (art. 946, Cd. Civ.). 8. 10 ATILIO ANBAL ALTERINIEl consentimiento resulta de la manifestacin de voluntad de las partes,mediante una declaracin directa, o a travs de ciertos actos no decla-rativos (ver Cap. IX, nm. 7). c) Los sujetos del contrato, que deben ser dos o ms partes. El con-trato, por lo tanto, puede ser un acto jurdico bilateral o u n acto jurdicoplurilateral. d) La finalidad del contrato que siguiendo a la tesis amplia con-siste en la creacin, la regulacin, la modificacin, la transferencia o laextincin de relaciones jurdicas. e) El objeto del contrato, esto es, las relaciones jurdicas patrimonia-les. Quedan excluidas, por lo tanto, las de ndole extrapatrimonial. 4. Aclaracin en cuanto a la terminologa a emplear en el desarro-llo de la exposicin. Cuando el contrato crea obligaciones, una, por lomenos, de las dos partes que celebran el acto, es obligada o deudora.Pero cuando extingue relaciones jurdicas no hay obligado alguno: es elcaso de la transaccin, cuyo efecto como tal se agota en cuanto "extinguelos derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado" (art.850, Cd. Civ.). No obstante, por comodidad de expresin, la exposicin ser desarro-llada aludiendo, segn los casos, al contratante deudor u obligado, y alcontratante acreedor. Porque, en los hechos, la mayora de los contratoscrean obligaciones, en las que hay deudores y acreedores (art. 496, Cd.Civ.); y el empleo de referencias ms adecuadas, para incluir, por ejemplo,a quien extingue relaciones jurdicas como podra ser el sujeto jurdica-mente vinculado por el contrato, resultara oscureciendo el discurso. Se lo ver poco ms adelante (nms. 8 y sigs.): all hablaremos delefecto obligatorio del contrato, y no de su efectojurdicamentevinculante,y as seguiremos.5. Otras definiciones. El Cdigo Civil francs trae esta definicin enel artculo 1101: "El contrato es una convencin por la cual u n a o variaspersonas se obligan, hacia u n a o varias otras, a dar, hacer o no hacer al-guna cosa", vale decir, tiene efectos obligatorios, a los cuales se agregala traslacin de derechos reales conforme al artculo 1138 (MAZEAUD-CHABAS). Para el Cdigo Civil espaol "el contrato existe desde que unao varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, adar alguna cosa o prestar algn servicio" (art. 1254). El Cdigo Civil ita-liano de 1942 entiende por contrato al "acuerdo de dos o ms partespara constituir, regular o extinguir entre s una relacin jurdica patri-monial" (art. 1321).El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (ver Cap. IV, nm. 9-c]) de-fine al contrato con una concepcin amplia: "acto jurdico bilateral que 9. I. QU E S UN CONTRATO11tiene por fin inmediato constituir, regular o extinguir relaciones jurdi-cas patrimoniales" (art. 850). Su nota explicativa indica que ese texto"sigue la orientacin del artculo 1321 del Cdigo italiano".La concepcin amplia tambin resulta del Anteproyecto de CdigoEuropeo de Contratos (ver Cap. IV, nm. 14): "El contrato es el acuerdode dos o varias partes destinado a crear, reglar, modificar o extinguiruna relacin jurdica que puede incluir obligaciones y otros efectos aun-que sea a cargo de una sola de las partes" (art. 1). De ello se infiere queel contrato podra tener objeto extrapatrimonial.En semejante lnea de ideas se ubica el Contract Code de MCGREGOR(ver Cap. IV, nm. 15): "Contrato es el acuerdo entre dos o ms personasal que el Derecho reconoce el efecto de crear, modificar o extinguir de-rechos y obligaciones" (art. 1), siempre que las partes pretendan "quedarjurdicamente obligadas por l" (art. 51). Es interesante sealar que no in-cluye como requisito a la consideration (ver Cap. VIII, nm. 34), en lo cualcoincide con los Principios de UNIDROIT (ver Cap. IV, nm. 13) (art. 3.2).Dos cdigos modernos adoptan una nocin estrecha del contrato. ElCdigo Civil de Louisiana de 1984: "El contrato es un acuerdo de dos oms partes por el cual son creadas, modificadas o extinguidas obligacio-nes" (art. 1906); y el Cdigo Civil holands de 1992: "Acto jurdico mul-tilateral por el cual una o ms partes se obligan hacia una o varias otras"(L9 6, art. 213.1). Pero el Cdigo Civil peruano de 1984 sigue el criterioamplio, pues considera contrato al "acuerdo de dos o ms partes paracrear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial" (art. 1351).Para el Restatement qf Contracts 2nd. una sistematizacin de la ju-risprudencia norteamericana elaborada por el American Law Institute"el contrato es la promesa o la serie de promesas por cuya ruptura la leyotorga u n recurso [remedy), o cuyo cumplimiento reconoce de algunamanera como u n a deuda" ( 1). El mencionado recurso legal puede con- sistir en la ejecucin especfica, la restitucin, la indemnizacin y, en su caso, en el reconocimiento o la privacin de un derecho, privilegio o po- der creado o concluido por la promesa (comentario e] al 1).Para el Uniform Commercial Code Cdigo modelo que regula el contra- to de compraventa comercial, y rige en la mayora de las jurisdicciones de los Estados Unidos de Amrica, se considera contrato a "la totali- dad de las obligaciones legales que resultan del acuerdo de partes" (Secc. 1-201 [10]).Algunos cdigos no definen al contrato: el alemn, el Suizo de las Obligaciones, el brasileo, el portugus de 1967, el paraguayo de 1987. Por lo tanto, en ellos se le asigna la comprensin amplia que correspon- de al acto jurdico. Ver tambin infra, nmero 8. 10. 12 ATILIO ANBAL ALTERINI6. La metodologa del Cdigo: acto jurdico y contrato. El contratoes un acto jurdico, pero no todo acto jurdico es un contrato: cuales-quiera sean los alcances que se le asignen al contrato {supra, nm. 2),se trata de un acto jurdico bilateral y patrimonial.Debe haber en el Cdigo u n a teora general del acto jurdico? Mi res-puesta es afirmativa. El armado en el Cdigo de una parte general per-fectamente definida que FREITAS introdujo en su Proyecto para Bra-sil, en la cual sean agrupados los elementos de cualquier relacinjurdica, constituye su esencia, denota su filosofa, y permite conocer eltodo a travs de sus pautas. Desde que la hermenutica jurdica presu-pone el discreto juego de la regla y la excepcin, de lo general y lo par-ticular, es conveniente sentar los principios de validez universal y, en sumomento, delimitar los supuestos en que son dejados de lado o son mo-dificados; esto, no slo en cuanto a la totalidad de la materia del CdigoCivil, sino en lo relativo a cada u n a de las instituciones que contempla:debe haber reglas generales, por ejemplo, a todos los actos jurdicos,modificadas en su caso por reglas generales de los contratos, y s-tas, a su vez, por normas tpicas a cada una de las figuras respectivas.Pero, no obstante las bondades de la inclusin de una parte general,lo cierto es que no existe una tendencia definida acerca de ella. Se orientanhacia la inclusin de la parte general los cdigos japons de 1896, ale-mn de 1900, brasileo de 1916, soviticos a partir de 1924, holandsdesde la reforma de 1970 y cubano de 1988. Pero no la traen los cdigos suizo de 1907, del Distrito Federal mexicano de 1928, italiano de 1942,venezolano de 1942, guatemalteco de 1964, boliviano de 1975, peruanode 1984, paraguayo de 1987 y quebequs de 1992; tampoco el Proyectofrancs de 1954, ni el Anteproyecto que elabor DE GSPERI para el Pa- raguay en 1964.En Argentina, en una futura reforma, seguramente ser incluida la parte general tanto la del Cdigo, con la teora de los actos jurdicos, como la de los contratos, porque hay criterio favorable para ello. As lo hicieron el Anteproyecto de BIBILONI de 1926, el Proyecto de 1936, elAnteproyecto de 1954, y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993.Ver Captulo IV, nmero 9. 7. El contrato en el Derecho Romano. El sustantivo contractus apa-rece por primera vez en De re Rustica de VARRN (1,68) y, en el mbitolegislativo, en un fragmento de SERVIO SULPICIO RUFFO que fue cn-sul en el ao 51 antes de Cristo del que da cuenta AULO GELIO en susNoches ticas (GALLO). En el pensamiento de LABEN contractus est ultro citroque obligatio,vale decir, el contrato obliga a u n a parte y a la otra, con lo cual el acentoest puesto en la correlatividad de sus obligaciones. Posteriormente, el 11. I. QU ES UN CONTRATO13criterio evolucion en el sentido de desdibujar la relevancia de la corre-latividad. Quizs en esta discordancia conceptual tengan su raz mu-chas de las desinteligencias interpretativas con relacin al contrato quese han prolongado a lo largo del tiempo: las que existen entre quienes,por una parte, requieren que el contrato satisfaga equilibradamente losintereses recprocos, y los que, por la otra, se conforman con que el con-trato haya sido celebrado, cualquiera sea su nivel de equilibrio en la re-lacin de intercambio; u n a b u e n a expresin de esta ltima posturaresulta de la parte final de la nota al articulo 943 del Cdigo Civil, queasume la idea de que todo lo libremente querido es obligatorio. Ahora bien. "El ttulo de contrato {contractus), que designa particu-larmente la convencin en cuanto produce obligacin, est reservado alas convenciones especialmente reconocidas como obligatorias, y pro-vistas de una accin por el antiguo Derecho Civil de los romanos" (OR-TOLAN).En ese Derecho antiguo la celebracin del contrato requera el cum-plimiento de ciertas formalidades; no bastaba por lo tanto la mera vo-luntad de las partes. La sola convencin (conventio, pactum) no generabaobligaciones, sin perjuicio de que en ciertos casos le fueran asignadosefectos jurdicos por edictos imperiales y por disposiciones del pretor.Para contratar, primeramente se utiliz el nexum. La obligacin deldeudor naca mediante una ceremonia formal, en la que se utilizaba unavara y una balanza [per aes et libram), y que era celebrada ante quien ofi-ciaba como portabalanza (libripens) y cinco testigos, los cuales debanser ciudadanos y pberes; despus de la aparicin de la moneda el actode medir el metal se hizo ficticio. Para quedar obligado, en esa ceremo-nia el deudor deba decir u n a frmula solemne: quum nexumfaciet man-cipiumque, ut lingua nuncupasit, itajus esto. El deudor tambin pronun-ciaba la damnatio que, en caso de incumplimiento, daba poderes alacreedor para someterlo a prisin privada e, incluso, para venderlocomo esclavo, o matarlo.El nexum fue luego sustituido por la sponsio, bastando entonces unapromesa verbal, que exiga, sin embargo, el empleo de palabras solem-nes: -Spondes? -Spondeo. Ulteriormente esa frmula fue aligerada, ad-mitindose otras formas de interrogacin: -Promittis? -Promitto; -Da-bis? -Dabo; etctera.Ms tarde, para las obligaciones de dar dinero, se emple el contratolitteris. La ceremonia per aes et libram, como vimos, fue obviada, dndo-la por cumplida, y la obligacin del deudor resultaba de la anotacin desu deuda en un registro domstico (codex) que acostumbraban usar losciudadanos para consignar los actos de su vida privadaJ JL,uego fueron eliminadas las ceremonias, las frmulas estrictas y losasientos en registros. Conforme a las Institutos de JUSTINIANO (2, 13, 2) 12. 14ATILIO ANBAL ALTERINIlos contratos "se forman por la cosa, o por palabras, o por escrito, o porel solo consentimiento". Estas fueron las categoras: a) contratos verbis,que quedaban concluidos verbalmente; b) contratos litteris, que queda-ban concluidos por escrito; c) contratos re {el mutuo, el comodato, el de-psito y la constitucin de prenda, que hoy son considerados contratosreales), para cuya conclusin no bastaba el consentimiento, siendo tam-bin necesaria la entrega de la cosa (ver Cap. VI, nm. 8); y d) contratossolo consensu, que quedaban concluidos con el consentimiento, sin nin-guna otra formalidad (la compraventa, la locacin, la sociedad y el man-dato). .Desde otro punto de vista, algunos contratos eran de Derecho estric-to, y otros eran de buena je. Los contratos de Derecho estricto obligabanen los trminos literales en que se haban hecho las estipulaciones;comprendan los contratos verbis, los contratos litteris y el mutuo. Loscontratos de buenafe, en cambio, obligaban, ms que por las palabras,por la verdadera intencin de las partes: "en los convenios debe estarsems a la voluntad de los contratantes que a las palabras" [Digesto, 50, 16, 219); comprendan todos los contratos solo consensuy, de los con-tratos re, el comodato, el depsito y la prenda.En principio, el acuerdo de partes ajeno a las categoras precedentesno era obligatorio, sin perjuicio de que el Derecho Civil por obra de losjurisconsultos, los pretores y las Constituciones imperiales, fueronaceptando el efecto vinculante de otras convenciones. Tambin fueron ad-mitidos los contratos innominados (vale decir, los no pertenecientes a lanmina antes sealada), en los casos de do utdes, de do utfacias, deja-do ut des y de faci utfacias, esto es, cuando se da o se hace algo por unacausa: "te doy para que me des, o doy para que hagas, o hago para quedes, o hago para que hagas" [Digesto, 5, 19, 5).Por otra parte, muchas regulaciones estuvieron orientadas por la re-gla de buena fe objetiva (ver Cap. II, nm. 4). Por ejemplo, en la compra-venta rega la regla caveat emptor (comprador, precvete), que impona al comprador examinar con el mayor esmero la cosa que le entregaba elvendedor. Pero es posible que la cosa tenga vicios o defectos que, por ser ocultos, no pueden ser advertidos por el comprador y, para ese caso, los ediles curules le concedieron las actiones redhibitoria y quanti minoris (ver Cap. XXTV, nm. 36); de tal modo se consagr u n a regla contraria: caveat venditor (vendedor, precvete). Esta solucin adeca a la buena te, porque reconoce al comprador que realiz el esfuerzo patrimonial de pagar u n precio el derecho a recibir "la cosa vendida" (arts. 1409, 1426, Cod. Civ.), sin defectos "que la hagan impropia para su destino" (art. 2164, Cd. Civ.). 13. I. QU E S UN CONTRATO15 8. El contrato en el Derecho continental europeo y en el Derechoanglonorteamericano. El Derecho continental europeo y el Derechoanglonorteamericano tienen races comunes en el Derecho Romano.Pero, como veremos, en tanto el Derecho continental se basa en las so-luciones romanas ms modernas, el Derecho anglonorteamericano con-serva resabios de los criterios romanos primitivos. En el Derecho continental europeo la nocin tradicional de contratoasienta sobre la existencia del acuerdo o consentimiento: artculo 1101del Cdigo Civil francs ("El contrato es u n a convencin..."); artculo1254 del Cdigo Civil espaol ("El contrato existe desde que u n a o variaspersonas consienten en obligarse..."); 305 del Cdigo Civil alemn (queubica al contrato dentro de la categora de negocio jurdico}; artculo1321 del Cdigo Civil italiano ("El contrato es el acuerdo de dos o mspartes..."). Esta idea es mantenida por el Cdigo Civil holands de 1992y por los proyectos mencionados supra, nmero 5. Por lo tanto, en el Derecho continental europeo el contrato resulta delacuerdo o consentimiento, y es obligatorio: desde que se llega a eseacuerdo o consentimiento el contratante est precisado a cumplir lo es-tipulado, y queda sujeto a la ejecucin especfica y a la indemnizacin dedaos. En el Derecho de los Estados Unidos de Amrica el contrato tambinresulta de una promesa, o de una serie de promesas, frente a cuya rup-tura existen ciertos recursos legales a favor de quien las recibi [supra,nm. 5). Pero el solo acuerdo resultante de u n a promesa aceptadano es suficiente para que lo estipulado pueda ser exigido judicialmente. Las restricciones provienen del antiguo Common Law, en el cual slose otorgaba accin para demandar el cumplimiento de algunas clases depromesas (CUETO RA): a) las extendidas bajo sello (under seaJ), esto es,en un instrumento sobre el cual se aplicaba un sello; b) las de pagar unasuma cierta de dinero (deb), siempre que la causa de la deuda fuera unprstamo, un servicio ya prestado, o la venta de u n a mercadera ya en-tregada. Tambin se confiri la accin de assumpsit, para resarcir alacreedor en los casos en que sufra daos por los actos que haba ejecu-tado confiando en que la promesa que haba recibido sera cumplida. Precisamente, en ciertas situaciones se considera que quien generaen otro cierta confianza (reliance) o expectativa respecto de que reali-zar determinados actos, queda obligado por la generacin de esa con-fianza; la idea fue difundida en la dcada de los treintas por FULLER yPERDUE, "como rplica a la ortodoxia tradicional, segn la cual la auto-noma de las partes contratantes era el fundamento del Derecho con-tractual" (ATIYAH). FRIED admite que la "convencin provee un caminopor el cual u n a persona puede crear expectativas en otra", y entiendeque "en virtud de los principios kantianos bsicos de confianza y respe- 14. 16 ATILIO ANBAL ALTERINIto, es incorrecto invocar esa convencin para hacer una promesa, y lue-go romperla".La cuestin se advierte con claridad en materia de publicidad para elconsumo: el vendedor queda obligado "por las promesas o afirmacionesde hecho realizadas en el envase o la etiqueta" (Unijorm CommerciLCode, Secc. 2-314 [2-d]), y responde de las afirmaciones inexactas he-chas al pblico "por la justificable confianza" que haya creado [Restate-ments ofContracts 2nd., 402-B) (ver Cap. X, nm. 14). Ahora bien. En el Derecho anglonorteamericano moderno subsisteuna singularidad muy tpica: en trminos generales, slo son exigibleslas promesas que tienen consideratton (ver Cap. VIII, nm. 34). En losproyectos de unificacin del Derecho de los contratos en Europa don-de coexisten los sistemas continental y del Reino Unido se est procu-rando eliminar ese requisito (ver supra, nm. 4).9. El contrato en el MERCOSUR. El artculo 1247 del Cdigo Civiluruguayo define as: "Contrato es una convencin por la cual una partese obliga para con la otra, o ambas partes se obligan recprocamente auna prestacin cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.Cada parte puede ser una o muchas personas". Con u n a concepcin res-trictiva considera contrato a la convencin que crea obligaciones.Los cdigos civiles brasileo y paraguayo de 1987 no traen definicindel contrato. La cuestin queda por lo tanto deferida a la teora del actojurdico: en ambos cdigos ste abarca ampliamente los fines inmedia-tos de "adquirir, conservar, transferir, modificar o extinguir derechos" (art. 81, Cd. Civ. brasileo), o de "crear, modificar, transferir, conser-var o extinguir derechos" (art. 296, Cd. Civ. paraguayo). 2. Fundamento del efecto obligatorio del contrato 10. Importancia del contrato. La importancia del contrato resultade que "es imposible imaginar u n a sociedad normalmente organizadasin que el contrato ocupe un lugar de preferencia" (BOFFI BOGGERO). Enlos sistemas socialistas, a pesar de "cubrir un dominio bastante restrin-gido (CHAMBRE), los contratos entre particulares fueron permitidos,pues, en cuanto instrumento, el contrato no puede ser condenado (CAR-BONNIER): vase, por ejemplo, Fundamentos de la Legislacin Civil en laURSS de 1961, artculos 33 y 34; Ley de la Repblica Popular de Chinasobre los contratos econmicos de 1981 y Principios Generales del De-recho Civil de la Repblica China de 1987, artculos 84 y 85; CdigoCivil cubano de 1988, artculos 309 a 312. El contrato en el Derecho so-cialista no tiene demasiadas diferencias con el concepto clsico (MAS- 15. I. QU E S UN CONTRATO17NATTA); u n a de ellas la trasunta el moderno Cdigo Civil de la RepblicaSocialista de Vietnam de 1995, el cual prev que las "transacciones ci-viles legales" hacen nacer obligaciones (art. 13, inc. I a ), pero exige quesu cumplimiento no afecte "intereses del Estado" (art. 2). Veremos luego que el nivel de importancia del contrato es exaltado enel sistema de economa de mercado (Cap. II, nm. 11).11. Fuerza vinculante del contrato. El contrato es jurdicamentevinculante: "las partes estn ligadas por su consentimiento tan riguro-samente como lo estaran por la voluntad del legislador" (RISOLA). El ar-tculo 1197 del Cdigo Civil dispone que "las convenciones hechas en loscontratos forman para las partes una regla a la cual deben sometersecomo a la ley misma", con una frmula que proviene del artculo 1134del Cdigo Civil francs, el cual tiene una expresin todava ms enr-gica: "las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley" ("esconventions lgalementjormes tiennent lieu de loi ceux qui les ont Jai-tes). La expresin ya se hallaba en el Informe FAVARD, y los comenta-ristas del Cdigo francs afirmaron luego que "las convenciones son laley"; el artculo 1197 argentino tomado bsicamente de MARCAD,al captar slo la esencia de la frmula francesa, supera al modelo: "Lasconvenciones no tienen el lugar de la ley, ni hacen la ley, ni son la ley.Con ese vigoroso lenguaje, es obvio que se afirma la raz moral de la fuer-za obligatoria del contrato" (RISOLA).El artculo 42 del Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (verCap. IV, nm. 14) adopta el mismo criterio: "El contrato tiene fuerza deley entre las partes".De esa equiparacin entre la fuerza del contrato y la fuerza de la leyse siguen varias consecuencias:a) Los contratantes deben atenerse a lo contratado, y cumplirlo [pac-ta sunt servando.), o indemnizar al acreedor por la inejecucin de lo de-bido.b) Las convenciones se sobreponen a las leyes supletorias vigentes altiempo de la celebracin del contrato, y a las dictadas con ulterioridad(art. 3, Cd. Civ.).c) Los tribunales deben hacer respetar y cumplir las estipulacionescontractuales como si se tratara de la ley (art. 1197, Cd. Civ.), pudien-do interpretarlas y decidir su alcance (art. 1198, Ira. parte, Cd. Civ.).Slo por excepcin estn facultados para prescindir de lo convenido,cuando ello importa la transgresin de una ley imperativa (por ejemplo,art. 953, Cd. Civ.), o ha habido extralimitacin de las facultades (porejemplo, art. 1071, Cd. Civ.), o el propio sentido del contrato conducea su extincin o modificacin (art. 1198, 2da. parte, Cd. Civ.). 16. 18ATILIO ANBAL ALTERINI d) Los derechos que surgen de un contrato tienen la garanta consti-tucional de la propiedad (arts. 14 y 17, Const. Nac; Corte Suprema deJusticia de la Nacin a partir de Fallos, 137:47), de manera que son in-tangibles inclusive para el legislador. Cul es el fundamento de tan trascendentales efectos? Desde u npunto de vista exclusivamente pragmtico la cuestin fundamental nosera por qu obligan los contratos, sino cundo obligan los contratos.Vale decir, slo tendra utilidad investigar bajo qu circunstancias u n apersona queda obligada a realizar una prestacin, o a soportar una in-demnizacin, antes bien que determinar la razn por la cual nacen talesobligaciones. Sin embargo, el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato tam-bin puede llevar a conclusiones vinculadas con esa inquietud mera-mente pragmtica. Por ejemplo, si se acepta que la actitud de un sujetoque genera en otro la confianza en que realizar cierta prestacin, lodeja obligado hacia el segundo (ver supra, n m . 11-h]), tal confianzacomo fundamento de la obligacin contractual ser relevante paraconcluir que en el caso existe u n deber jurdico obligacional.12. Distintas teoras. Las distintas teoras que intentan fundamen-tar el efecto jurdico vinculante del contrato pueden ser agrupadas con-forme a estos criterios (en general, LPEZ DE ZAVALA, LLAMBAS): a) Teora positivista. Sostiene que los contratos obligan porque as lodispone la ley. La voluntad no crea las obligaciones, sino que se limitaa someterse a los status previstos por la ley, los usos o los contratos-tipo, o a no someterse a ellos (HAUSER). Pero "pobre cosa sera el contra-to si toda su fuerza reposara en el artculo 1197 del Cdigo Civil, puespodra ser entonces barrido por un plumazo del legislador" (LPEZ DEZAVALA). b) Teora del imperativo categrico. Estima que los contratos son obli-gatorios en virtud de u n postulado de la razn: los contratos obligan por-que obligan (KANT). c) Teora del poder de la voluntad. Entiende que el contrato es obliga-torio porque deriva del poder de la voluntad de la persona. No obstante,si alguien promete, y luego cambia de parecer, la ley lo obliga a cumplirlo prometido, yendo de ese modo contra su voluntad; en realidad, "no setrata de realizar el poder de la voluntad del promitente, sino de concedero negar una accin al promisario" (GORLA). d) Teora de lajusticia correctiva. Segn VILLEY la convencin "no esms que u n accidente, que u n accesorio en el cambio; jams es ella laque constituye la esencia del sinlagma". Ejemplifica as: "que mi vecino 17. I. QUE E S UN CONTRATO19me preste una escalera o que yo haya aprovechado de su ausencia paraservirme de ella ignorndolo aqul, en los dos casos sera necesario res-tituirla en el mismo estado" y, apoyndose en ARISTTELES, seala que"el desplazamiento de u n bien, de un patrimonio a otro", es "lo que da lu-gar (por la justicia llamada correctiva a fin de restablecer el equilibrio)a la restitucin de u n valor equivalente, en lo posible". e) Teora utilitarista. Desde u n punto de vista individual, es ventajosopara el contratante cumplir lo estipulado pues, de lo contrario, en lo fu-turo nadie contratara con l (BENTHAM); pero, si al contratante le resul-tara til no cumplir, ese fundamento caera. Desde un punto de vista social, es til para la sociedad que los con-tratos sean cumplidos (DEMOGUE). f) Teora religiosa y moral. Razona as: un mandamiento de la Ley Di-vina es no faltar a la palabra; y, en el plano social, el amor al prjimo im-pide violar lo prometido. RIPERT expresa que "el respeto de la palabraempeada es una de las bases del orden social", y agrega que "la prome-sa, sin duda, no es obligatoria sino en cuanto la ley civil la sanciona;pero la ley, a su turno, pide a la regla moral el secreto de la fuerza de esapromesa, y los caracteres que hayan de hacerla respetable".g) Teoras de la veracidad y de la confianza. VICO introdujo el criteriode la veracidad: la persona puede hablar o callar, pero si habla y prome-te, la veracidad lo obliga a cumplir. Ms modernamente se ha conside-rado que el contrato es obligatorio por la confianza que la promesa ge-nera en los dems (MESSINEO, GORLA) (ver supra, nm. 11-h]).Este criterio puede ser abonado con razones de diversa ndole:1. Razones morales. Se trata del deber moral de veracidad. Segn Rl-SOLA, "corresponde hacer honor a la fe empeada", y es tal "el sustratotico del artculo 1197".2. Razones jurdicas. El dao sufrido por quien ha confiado en u n amanifestacin de voluntad ajena, y ha sido defraudado en su confianza,obliga a quien no hizo honor a la fe empeada porque rige el deber ge-neral de no daar a otro.3. Razones filosficas. El carcter social del hombre le impone confiaren los dems. Si no pudiera confiar en ellos, en los hechos, aquel carc-ter social desaparecera. h) Criterio propuesto. Quien decide estar a Derecho y obra un acto ju-rdico (art. 944, Cd. Civ.), con discernimiento, intencin y libertad (art.900, Cd. Civ.), restringe de alguna manera su albedro, al obligarsefrente a otra parte a cumplir una prestacin, o a indemnizarla en casode incumplimiento. 18. 20ATILIO ANBAL ALTERINICuando es obrado de tal modo un acto libre que importa una promesade contenido patrimonial, la razn de ser de la fuerza vinculante deesa promesa obedece tanto a la regla moral que impone hacer honor ala palabra empeada, cuanto a la expectativa de confianza que la promesagener en su destinatario. Desde que el sujeto, voluntariamente, ha"creado el vnculo", est "obligado a observarlo por haberlo querido,creando aquella situacin frente a otras personas", por razones diver-sas, que incluyen "la confianza del destinatario de la promesa" (GORLA).En la actualidad se suele asignar fuerza jurdica vinculante a lo queresulta de determinada situacin creada, y se atribuye esa "responsabi-lidad derivada de la confianza" desestimando tambin las "declaracio-nes de voluntad negligente" (SANTOS BRIZ). Quien genera una expecta-tiva en un tercero est precisado a responder a la confianza que le hasido depositada. La Suprema Corte de California (causa "Connors", ao1968), en el caso en que una compaa de ahorros financi la construc-cin de un complejo habitacional y comparti con el constructor el con-trol del proyecto, la conden por los vicios de la construccin. En un fa-llo (Cm. Nac. Cora., Sala B, L.L. 1977-C-439, con voto del autor) setrat de la demanda contra un sindicato de trabajadores por los daosderivados del incumplimiento de la obligacin de construir un inmue-ble, la cual se hizo imposible por la quiebra de la empresa constructora;el tema en discusin fue si el sindicato, que haba difundido el plan deconstruccin del grupo de viviendas, y haba participado en el procesode formacin de la voluntad de quienes aspiraron a obtener unidades enlos edificios cuya construccin se les prometi, era responsable o no loera. La respuesta fue afirmativa, en virtud de la confianza generada porese sindicato.Confluyen, pues, razones de ndole moral y de ndole social, de indu-dable relevancia para la justa regulacin de la conducta humana (LLAM-BAS).Adems, concurre el fundamento utilitarista. La idea utilitarista pro-cura la suma total de intereses generales e individuales de la comuni-dad; y no es dudoso que en la economa de mercado interesa a toda lacomunidad, y a cada uno de quienes la integran, que los contratantescumplan sus obligaciones. 3. Los pilares del contrato clsico13. Pilares tradicionales. La teora del contrato fue asentada tradi-cionalmente sobre cuatro pilares bsicos: el consensualismo, la autono-ma de la voluntad, la fuerza obligatoria de lo convenido, y el efecto re-lativo. 19. I. QU E S UN CONTRATO 21 En trminos generales, todos ellos subsisten en el Derecho moderno,pero tienen alcances distintos de los que les asign el Derecho clsico.14. El Derecho moderno. El anlisis de la estructura del Derechomoderno permite sealar estos cambios estructurales: a) El consensualismo (e contrato queda formado desde que las partesmanifiestan su consentimiento, art. 1140, Cd. Civ.) siempre estuvo limi-tado por las categoras de los contratos reales y de los contratos forma-les (arts. 1141 y 1191, Cd. Civ.). Actualmente el formalismo aparece renovado, con la finalidad de darinformacin al contratante tenido por dbil: as, la locacin de cosaspas a ser un contrato formal (art. 1, ley 23.091), y la Ley de Defensa delConsumidor 24.240 suele exigir la forma escrita (ver Cap. VIII, nm.22). b) La autonoma de la voluntad ("el consentimiento libre, prestado sindolo, error ni violencia, y con las solemnidades requeridas por la leyes,debe hacer irrevocables los contratos", nota al art. 943, Cd. Civ.) hasido restringida en el Derecho moderno por las teoras del abuso del de-recho, de la lesin y de la imprevisin (incorporadas por la ley 17.711);y especialmente en los contratos predispuestos y en el Derecho delconsumo las restricciones fueron acentuadas por la interpretacin afavor del no predisponente, la prohibicin de ciertas clusulas conside-radas vejatorias, la atribucin a favor de la parte protegida de un tiempode reflexin (aceptacin en ralenti), o de la facultad de deshacer el con-trato a su solo arbitrio (ver Cap. XV, nm. 10).c) La fuerza obligatoria de lo convenido (los contratos obligan "comoa la ley misma", art. 1197, Cd. Civ.), por consiguiente, tambin ha sidoacotada, pues el sistema suele proteger a una parte, sindicada como d-bil, llegando a hacerla duea del contrato (Cap. II, nm. 10).d) El efecto relativo del contrato (slo vincula a las partes y a "sus he-rederos y sucesores", art. 1195, Cd. Civ.) fue dogma del sistema clsi-co: alteristipularinemopotest(nadie puede estipular por otro). El artcu-lo 504 del Cdigo Civil abri u n a brecha, porque previo que el contratopudiera establecer "alguna ventaja en favor de un tercero". En el Dere-cho moderno se fue ms all: por ejemplo, el contrato de seguro de vidaest previsto a favor de un tercero beneficiario de la pliza, y ste "ad-quiere un derecho propio al tiempo de producirse el evento" (art. 143, ley 17.418) (ver Cap. XVII, nms. 9 y sigs., Cap. XIX y Cap. XX). 20. 22 ATILIO ANBAL ALTERINI 4. Comparaciones 15. Convencin, pacto y contrato. En el Derecho Romano la con-vencin [de cum venire, venir juntos), o pacto (de pascisi, ponerse deacuerdo), implicaba el acuerdo de partes. Pero este acuerdo, como sabe-mos (nm. 6), no constitua por s solo un contrato, pues para que lo hu-biera era menester la concurrencia de dos requisitos: el cumplimiento deciertas formalidades, y el otorgamiento de efecto obligatorio por el Derecho.De all que la convencin fuera un gnero, y el contrato una especie. El Esbogo de FREITAS distingui con claridad el contrato, la conven-cin jurdica y la simple convencin: "habr contrato cuando dos o mspersonas acordaren entre s alguna obligacin u obligaciones recpro-cas, a que correspondan derechos creditorios; o la modificacin de talesobligaciones" (art. 1830); "si acordaren entre s la extincin de tales obli-gaciones, u obligaciones a que no correspondan derechos creditorios,que pueden sin embargo ser judicialmente demandadas, u otras relacio-nes regidas por este Cdigo, habr u n a convencin jurdica, pero talconvencin no es contrato" (art. 1831); y "si acordaren relaciones no re-gidas por este Cdigo, u obligaciones que no pueden ser judicialmentedemandadas, o hechos que no producen obligaciones, habr una con-vencin, pero tal convencin tampoco es contrato" (art. 1832). En la actualidad, el distingo entre convencin y contrato, en los tr-minos en que viene planteado desde el Derecho Romano, ha perdido in-ters (COLIN-CAPITANT). El artculo 1197 del Cdigo Civil se refiere a "las convenciones hechasen los contratos". De lo cual se sigue que considera al contrato como ungnero, que contiene a las convenciones, o pactos, resultantes del acuerdode las partes. Pero el Cdigo Civil suele usar equvocamente el sustantivo conven-cin (ver arts. 21, 1021 y 1197); y menciona como pactos a ciertas clu-sulas especiales incluidas en el contrato de compraventa (arts. 1363 ysigs.; la nota al art. 1137 alude a "los pactos particulares que se les pue-den agregar a los contratos").16. Obligacin y contrato. El Cdigo Civil francs siguiendo enesto a DOMAT, y contrariamente a lo que sostena POTHIER confundea la obligacin con u n a de sus fuentes (el contrato), y as parece enten-der que la obligacin propiamente dicha es la contractual. En la nota que antecede al artculo 495, luego de sealar los equvo-cos que genera esa confusin de las obligaciones con los contratos, y conapoyo en las opiniones de ZACHARIAE y ORTOLAN, se expresa enftica-mente: "Tenindose presente, pues, los diversos orgenes de las obliga-ciones, se advertir la razn de las diferencias de nuestros artculos, 21. I. QU E S UN CONTRATO23comparados con los de los cdigos de Europa y Amrica. En stos se tra-ta slo de las obligaciones convencionales, y en nuestro proyecto, de lasobligaciones en general". A pesar de esa expresin tan clara de propsitos, el Cdigo Civil no losh a logrado acabadamente. Hay en l u n a tendencia, es cierto, a inde-pendizar la regulacin de las obligaciones de la correspondiente a susfuentes (art. 499 y su nota), insinuada tambin en el Esbogo de FREITAS(Lib. II, Secc. Ira., Tt. l g ), y ms definida en el Cdigo Civil de Chile (pri-meros ttulos del Lib. IV), los cuales tuvo a la vista VLEZ SARSFIELD. Perociertos preceptos del Libro II, Seccin Primera del Cdigo argentino estnpensados para el contrato, como los artculos 500 a 502, relativos a la cau-sa; el desubicado artculo 504; el inciso l 9 del artculo 505, en cuanto serefiere a "aquello a que se ha obligado" el deudor; el artculo 507, que pro-hibe la dispensa del dolo del deudor "al contraerse la obligacin"; etctera. 17. Declaracin unilateral de voluntad. La declaracin unilateralde voluntad que aceptan como fuente de obligaciones el Proyecto deCdigo nico de 1987 (arts. 2288 y sigs.), el Proyecto del Poder Ejecutivode 1993 (arts. 1470 y sigs.) y el Proyecto de la Cmara de Diputados de1993 (arts. 2288 y sigs.) al igual que el contrato, crea obligaciones.Pero es u n acto jurdico unilateral. Ver Captulo XII, nmero 35.18. Relaciones contractuales de hecho. La relaciones contractualesde hecho (HAUPT), o conducta social tpica, seran fcticas, o de hecho, ensu origen, y jurdicas (contractuales) en sus virtualidades. Es el caso,por ejemplo, en que una persona asciende a un vehculo de transportey, sin que haya declaracin alguna, ni de l ni del conductor, queda for-mado el contrato de transporte (SPOTA).En realidad la vinculacin es contractual y no de hecho. El contratose forma, en el caso, mediante conductas no declarativas de ambas par-tes (ver Cap. IX, nm. 7): el comportamiento del pasajero, al ascender alvehculo, importa una manifestacin indirecta de voluntad, la cual tienevirtualidad de aceptacin de la oferta de transporte.Un ejemplo que se suele usar es el del piloto de avin que hace un ate-rrizaje de emergencia en un aeropuerto, y por ello queda obligado a pa-gar la tarifa fijada por ste. La situacin no vara, porque en todo casose trata de un contrato que est sujeto a la teora general; y, si la tarifaes abusiva, el piloto tiene a su disposicin los correctivos ordinarios (verCap. XIV, nm. 6). 19. El pago. El pago es acto jurdico, en los trminos del artculo 944del Cdigo Civil. Su fin inmediato, conforme a dicho precepto, es "ani-quilar derechos". 22. 24ATILIO ANBAL ALTERINI Como acto jurdico es unilateral (LAFAILLE, BORDA, LLAMBAS), puesen su formacin slo interviene la voluntad del soluens (art. 946, Cd.Civ.). El accipiens se limita a cooperar en la recepcin del pago, pero suvoluntad no integra el acto, tanto que el deudor puede imponer esa re-cepcin, unilateralmente, por medio del pago por consignacin (arts.756 y sigs., Cd. Civ.). Al no ser un acto jurdico bilateral no puede ser un contrato. Es el cri-terio de la jurisprudencia, que no ha sometido la prueba del pago a laslimitaciones que el artculo 1193 del Cdigo Civil prev para la pruebadel contrato. 20. Acto colectivo. En el contrato las voluntades se cruzan, pues losintereses generalmente son contrapuestos. El precio en la compraventa,por ejemplo, seguramente es el menor al cual el vendedor est dispuestoa vender, y el mayor que el comprador est dispuesto a pagar (se tratadel denominado precio del consumidor); pero el vendedor procurar ob-tener el precio ms alto que pueda, y el comprador, que sea el ms bajo.(Lo cual no significa que los intereses siempre sean contrapuestos: nohay contraposicin ni en la donacin ni en el mandato [APARICIO]). En el acto colectivo varias personas actan sobre la base de una po-sicin idntica respecto a los intereses enjuego (BETTI). Por ello las vo-luntades se unen (CARIOTA FERRARA), formando "un haz de voluntadeshomogneas" (FERRARA). Son actos colectivos: 1. El contrato de sociedad, en el cual los contra-tantes tienen el inters comn de "obtener alguna utilidad apreciable endinero" (art. 1648, Cd. Civ.}, o de realizar la actividad de "produccino intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y so-portando las prdidas" (art. l.ley 19.550 de Sociedades Comerciales); 2.El acto por el cual varios condminos venden un inmueble por u n soloprecio; etctera. En todos ellos hay u n "contrato con finalidad comn",que es "instrumento idneo para la realizacin de intereses comunes avarios sujetos" (GALGANO). Un perfil del acto colectivo es el acto colegial, que expresa una volun-tad colectiva. Pero en el acto colegial esta voluntad colectiva se forma deun modo particular: 1. Proviene de una comunidad organizada de suje-tos; 2. Es adoptada luego de u n a deliberacin; 3. Se considera voluntadcomn a la expresada por la mayora, aunque haya u n a minora disi-dente. Tal sucede, por ejemplo, cuando se toma u n a resolucin en laasamblea de la sociedad annima (CARRESI, APARICIO), o en la asambleadel consorcio de propiedad horizontal. Sobre la convencin colectiva de trabajo, ver Captulo XII, nmero 27. 23. I. QUE ES UN CONTRATO25 2 1 . Acto complejo. El acto complejo por oposicin al acto simplees el que se va formando por tramos. La compraventa de inmuebles sloqueda perfeccionada con relacin a terceros cuando se suman estas eta-pas: 1. El acuerdo de partes; 2. El otorgamiento de escritura pblica(art. 1184, inc. l s , Cd. Civ.); y 3. La inscripcin registral (art. 2505,Cd. Civ.). Pero el acto complejo es distinto del "complejo de negocios unidos,[que estn] juntos por u n a finalidad comn": por ejemplo, "venta en laque se convenga el transporte de la mercanca al comprador; cesin deluso de los recipientes en la venta de trigo" (CARIOTA FERRARA). Estoconcierne a la cadena de contratos (ver Cap. VI, nm. 24).22. El cuasicontrato. Las Institutos de JUSTINIANO concibieron unaclasificacin cuatripartita de las fuentes de las obligaciones: conside-raron que las obligaciones nacen ex contrctil, quasi ex contrctil, ex de-licio y quasi ex delicio (de contrato, como de contrato, de delito y comode delito). HEINNECIO y POTHIER entendieron que las obligaciones naci-das como de contrato y como de delito eran cuasicontratos y cuasideli-tos, lo cual modific los trminos de la exposicin: obligar como algo, noes ser casi algo.Para TEFILO, en Roma el cuasicontrato era un acto lcito generadorde obligaciones civiles que, a diferencia del contrato, no implicaba elconsentimiento de las partes pero, como el contrato, conceda una ac-cin.Se consideraban cuasicontratos, por ejemplo, a la gestin de nego-cios ajenos y a la repeticin del pago de lo indebida; incluso el Cdigo Ci-vil francs los enrol en ese carcter (art. 1371). Pero la categora hbri-da del cuasicontrato no tiene espacio en el Derecho moderno, pues lagestin es tratada como fuente autnoma de obligaciones, y la repeti-cin del pago de lo indebido, como un aspecto de la teora del enrique-cimiento sin causa. 2 3 . La ley. El contrato ha sido asimilado a un parlamento privado(BOFFI BOGGERO), por los efectos jurdicos que le son propios; en esesentido, el artculo 1197 del Cdigo Civil dispone que el contrato obliga"como la ley misma". Pero, fuera de ello, no hay afinidades entre la leyy el contrato. La ley es un acto de autoridad que se impone a los parti-culares; el contrato, una expresin de la voluntad de los particulares. Se sostiene que las denominadas obligaciones ex lege resultarancreadas por el solo ministerio de la ley. En realidad, son obligacionesque nacen de un hecho dotado por el ordenamiento jurdico de energabastante para generar un deber jurdico, pero que carece de u n a deno-minacin especial como fuente obligacional. Cuando estas obligaciones 24. 26ATILIO ANBAL ALTERINIex lege tienen como antecedente algn contrato, integran el plexo de de-beres a cargo del deudor; por ejemplo, la garanta por vicios redhibito-rios, que la ley pone a cargo del contratante a ttulo oneroso (ver Cap.XXTV, nm. 33). 24. La sentencia. En la concepcin de KELSEN tanto la sentenciacomo el contrato son normas individuales, por oposicin a la norma ge-neral (la ley) que rige u n a pluralidad de situaciones. se es, pues, unpunto de contacto de la sentencia con el contrato. La sentencia constitutiva presenta mayor afinidad con el contrato,pues ella tambin crea, modifica o extingue relaciones jurdicas, pero sediferencia de l en dos aspectos fundamentales: a) tiene incumbenciams amplia, pues puede llegar a producir efectos en la esfera extrapa-trimonial, y b) es un acto jurisdiccional y discrecional de Derecho pbli-co (LPEZ DE ZAVALA). Cuando la sentencia es declarativa, se diferencia ms ntidamentedel contrato pues, en tal situacin, su papel "es comparable al de u n re-velador que, sobre u n a placa fotogrfica oscura, hace que aparezca laimagen todava invisible pero ya impresa; revelar, hacer que aparezca yprecisar los contornos inciertos, no es crearlos" (MAZEAUD). 25. Los derechos reales. El derecho real y el derecho personal tienennotas caractersticas inconfundibles: a) El derecho real es absoluto, porque puede ser opuesto ergaomnes.El derecho personal, en cambio, es relativo, por cuanto confiere al titu-lar la facultad para reclamar a su deudor (no a cualquiera) el cumpli-miento de la prestacin. b) El derecho real establece una relacin directa e inmediata con lacosa, que se denota grficamente en este pensamiento de CICU: el titularde un derecho real puede decir tengo, en tanto el titular de un derechopersonal slo puede afirmar he de tener.c) El derecho real es de creacin legal exclusiva, pues "los derechosreales slo pueden ser creados por la ley" y "todo contrato [...] que cons-tituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo sereconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, sicomo tal pudiese valer" (art. 2502, Cd. Civ.). En el derecho personal, encambio, rige la autonoma de la voluntad creadora (art. 1197, Cd. Civ.),con la que son coherentes la ausencia de moldes rgidos (art. 1143, Cd.Civ., que admite contratos "innominados" [rectius: atpicos]), y el carc-ter sustancialmente supletorio y no imperativo de las normas que lo ri-gen.d) El derecho real es perpetuo, en el sentido de que su titular no lopierde por su inaccin; tanto que si alguien adquiere el derecho real aje- 25. I. QUE E S UN CONTRATO 27no por prescripcin adquisitiva o usucapin, lo hace en virtud de su ac-cin, no de la sola inaccin del propietario. El derecho personal, en cam-bio, es temporal, pues la relacin jurdica se agota en cierto tiempo; ade-ms, la inaccin del titular puede derivar en la prescripcin extintiva desu accin. e) El derecho real a diferencia del derecho personal se adquierepor tradicin (art. 577, Cd. Civ.) (Quedan a salvo: 1. El caso de sucesinhereditaria [art. 3265, Cd. Civ.]; 2. Los derechos reales de garanta queno se ejercen por la posesin, como la hipoteca, y 3. En ciertos supues-tos, la exigencia de la inscripcin declarativa o constitutiva que corres-ponda). f) Slo el derecho real puede ser usucapido (arts. 3999 y 4015, Cd.Civ.) cuando transcurre cierto plazo de posesin. g) Slo el derecho real otorga jus persequendi, o facultad de perseguirla cosa aunque est en manos de terceros. h) Slo el derecho real otorga jus preferendi, o sea, preferencia a favordel titular ms antiguo cuando concurren varios pretendientes sobre lamisma cosa {prior in tempore potior injur); ello no ocurre en materia dederechos creditorios, pues las respectivas preferencias obedecen a otrasrazones. Pero, mediante el contrato, se pueden crear derechos personales queobliguen, por ejemplo, a constituir un derecho real. Sobre esto, ver Ca-ptulo XVII, nmero 25. 26. Los derechos de familia. Entre las obligaciones creadas por elcontrato y los derechos de familia hay diferencias esenciales: 1. En el de-recho de familia los deberes carecen del contenido patrimonial propio delas obligaciones (las cuales recaen sobre bienes "susceptibles de tenerun valor" [arts. 2311 y 2312, Cd. Civ.]); 2. En los derechos de familiapredomina la idea de institucin, que es concebida con u n a regulacinimperativa y trascendente, en medios y fines, a los sujetos titulares, entanto el contrato est regido sustancialmente por la idea de autonomade la voluntad; 3. Los derechos de familia permiten exigir una conductapersonal, lo cual no ocurre necesariamente en la obligacin; 4. Las san-ciones son distintas en u n a y en otra rbita: la indemnizacin es ajenaen principio a las relaciones de familia, que sin embargo prev otrassanciones tpicas (por ejemplo, el divorcio, la prdida de la patria potes-tad, etctera). El denominado actojurdico familiar (matrimonio, reconocimiento dehijos, adopcin, etctera) pertenece a la teora general del acto jurdico(DAZ DE GUIJARRO). Pero, si bien la voluntad constituye ese acto, tieneen cambio un papel pasivo en cuanto a su contenido: en el matrimonio,por ejemplo, la voluntad de contraerlo es esencial, pero su regulacin 26. 28 ATILIO ANBAL ALTERINIest fuera del albedro de los contrayentes. Porque en los derechos de fa-milia no hay autonoma privada ni negocios atpicos (CARIOTA FERRA-RA); si bien se propicia que los cnyuges puedan elegir entre distintosregmenes patrimoniales del matrimonio (II Jornadas Nacionales de Pro-fesores de Derecho, Buenos Aires, 1992; VI Jornadas Bonaerenses deDerecho Civil y Comercial, J u n n , 1994), ello es al solo fin de "decidir"por cul optan, porque cada uno de esos regmenes alternativos debe es-tar regulado por normas "inderogables" (XVI J o r n a d a s Nacionales deDerecho Civil, Buenos Aires, 1997). En la nota al Libro I, Seccin Segun-da, Ttulo I, Captulo I del Cdigo Civil, se considera al matrimonio comouna "institucin social fundada en el consentimiento de las partes", con"peculiaridades de su naturaleza, su carcter y la extensin de las obli-gaciones" que son "diferentes de las de los contratos". Por lo dems, nada est ms lejos de la lgica del contrato que la dis-ciplina de las relaciones conyugales: "basta pensar en la excepcin deincumplimiento" y en que el matrimonio "no se extingue por m u t u oacuerdo, como puede extinguirse cualquier relacin contractual" (GAL-GANO). Esa excepcin de incumplimiento contractual no cumplo si nocumples, art. 1201, Cd. Civ. qued expresamente descartada por laversin originaria del artculo 184 del Cdigo Civil: "Los esposos estnobligados a guardarse fidelidad, sin que la infidelidad del uno autoriceal otro a proceder del mismo modo".27. El contrato administrativo. Se entiende por contrato adminis-trativo "el que la administracin pblica celebra con otra persona pbli-ca o privada, fsica o jurdica, y que tiene por objeto una prestacin deutilidad pblica" (BIELSA). De ello se sigue que una de sus caractersti-cas esenciales atae al sujeto (que debe ser la Administracin Pblica),y otra, al objeto (que debe ser u n a prestacin de utilidad pblica).En las relaciones contractuales con los particulares, la Administra-cin Pblica ejerce, de algn modo, con mayor o con menor intensidad,prerrogativas tendientes a posibilitar el cumplimiento de sus funcionesespecficas. Por ello, los contratos administrativos pueden colocar a losparticulares en u n a situacin subordinada frente a la AdministracinPblica, por ejemplo, porque el Estado tiene las potestades de dirigir ycontrolar el modo en que el particular ejecuta el contrato, y de rescindir- lo o modificarlo unilateralmente. Esto traza una clara diferencia con los contratos del Derecho privado, en los cuales la relacin entre partes no es de subordinacin sino de coordinacin. Segn los casos, y la modalidad y tipo de cada relacin, los contratos ad- SAYArf^T e s t n - r e i d o s Por el Derecho pblico o por el Derecho privado IbAYAGUES LASO). Este incide en la estructura del contrato, sin perjuicio de las particularidades que impone su naturaleza administrativa. 27. I. QUE E S UN CONTRATO 29 28. Contratos predispuestos, sujetos a condiciones generales,celebrados por adhesin, de consumo, preliminares, de prelacin,ad referendum, tipo, marco, normativos, incompletos, unin decontratos, cadena de contratos, convenciones colectivas. Estas fi-guras sern analizadas en los Captulos V, VI y XII, adonde nos remiti-mos. 28. CAPTULO II CONTRATO, TICA, ECONOMA 1. Contenido. Nos ocuparemos ahora de los standards ticos delcontrato, que resultan de la regla moral y del principio de buena fe. Encararemos luego uno de los aspectos centrales de la realidad jur-dica actual: el de la tensin entre fuertes y dbiles, entre expertos y pro-fanos. Y, finalmente, discurriremos sobre la compleja relacin existente en-tre el Derecho y la economa, con referencia especial al orden pblicoeconmico. 1. La regla moral en el contrato 2. Criterios del Cdigo Civil. El Cdigo Civil alude a la moral y lasbuenas costumbres (por ejemplo, art. 14, inc. I a ), a las buenas costum-bres (por ejemplo, arts. 21, 530 y 2261), o a la moral (por ejemplo, arts.1047 y 1891); conforme a la nota al artculo 530, "en el lenguaje del De-recho se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de los debe-res impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas", o sea, en laexpresin clsica, el honeste vivere (vivir honestamente). Sealan PROSSER & KEETON que, "como pronto lo descubre cual-quier estudiante de Derecho, la justicia es algo abstracto e indefinible,sobre lo cual la gente disiente". Ese carcter problemtico tambin espropio del concepto de buenas costumbres pero, por lo menos sobre al-gunas cuestiones fundamentales, las reglas del honeste vivere tienenasentimiento generalizado, por lo cual no es muy difcil entender de quse trata. Veremos infra (nm. 16) los criterios del Cdigo Civil relativos al or-den pblico moral, fundado en las buenas costumbres. 29. 32 ATILIO ANBAL ALTERINI3. Vigencia de la regla moral. En el primer tercio de este siglo Geor-ges RIPERT escribi un libro fundamental: La Regle Morale dans les Obli-gations Civiles (La regla moral en las obligaciones civiles). En l analizla influencia de la regla moral sobre la relacin jurdica y, al ocuparse enespecial del contrato, suministr una lista de preceptos morales extra-da de decisiones de los tribunales franceses ilustrativa, aunque natu-ralmente incompleta, que podran ser expresados en la forma verbalimperativa:"No dispondrs de la vida, del cuerpo, de la libertad de tu prjimopara fines intiles; t mismo respetars tu vida y tu cuerpo; no busca-rs sacar provecho del libertinaje tuyo o del ajeno; no te enriquecers in-justamente por el juego o el azar, mediante ardid o por acto de fuerza,o por el engao, aunque no fuese punible; no hars por inters lo que de-beras hacer por deber; no estipulars remuneracin por actos que nodeben ser pagados; no adquirirs por un precio en dinero una impuni-dad culpable".La matriz de estas ideas nutre a toda la teora del contrato: al impe-dimento para obrar abusivamente (Cap. III, nm. 27); a la teora del ob-jeto del contrato (Cap. VII, nm. 29); a la teora de la finalidad (Cap. VIII,nm. 8); a la teora de los vicios de la voluntad (Cap. XIII, nm. 8); a la teora de la simulacin (Cap. XIII, nm. 12-a]); a la teora del fraude (Cap. III, nm. 32); a la teora de la lesin (Cap. XIV, nm. 3); a la inter- pretacin del contrato (Cap. XVI); a la teora de la revisin del contratoy, en especial, a la doctrina de la imprevisin (Cap. XVIII, nm. 9); a las soluciones especiales para los contratos predispuestos y para los cele-brados por adhesin (Cap. XIV, nm. 3), as como para los contratos de consumo (Caps. III, V, VIII, X, XII, XIV, XV, XVI y XXIII); a la reducibi- lidad de la clusula penal (Cap. XXV, nm. 52); al beneficio de compe- tencia (art. 799, Cd. Civ.) y a la reducibilidad de las indemnizaciones por razones de equidad (art. 1069, Cd. Civ., segn ley 17.711); a la re- pulsa del enriquecimiento sin causa (el principio de equidad "no permite enriquecerse con lo ajeno", nota al art. 784, Cd. Civ.); a las reglas venire contrafacturaproprium non valet (no se puede ir contra los propios actos precedentes) y nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie ser escuchado si alega su propia torpeza); etctera.La regla moral tiende a la justicia y a la equidad en las relaciones con- tractuales; las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires,1997), propiciaron "implantar el carcter j u s t o de los contratos y la equidad en las obligaciones contractuales" y que la ley evite "una nego- ciacin impuesta y vejatoria". Los distingos entre contratos civiles y contratos comerciales (ver Cap. IV) sobre estas cuestiones son indiscretos. Los contratos comerciales tambin deben estar sujetos a "las normas relativas al objeto, a la causa 30. II. CONTRATO, TICA, ECONOMA33[finalidad] lcita, a la buena fe negocial, y al ejercicio regular de los de-rechos" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citadas). 2. La buena fe contractual 4. La regla de buena fe. La buena fe es (o debera ser) la pauta ordi-naria de conducta en la vida jurdica; la mala fe corrompe la armona dela convivencia, tuerce el curso habitual de los fenmenos jurdicos, yproduce consecuencias comnmente disvaliosas para quien aporta eseelemento inslito o inesperado por lo menos en la convivencia social(RIPERT). En el sistema rige con mucha intensidad la regla de buena fe; se dis-tinguen la buena fe subjetiva [buena fe-creencia), y la buena fe objetiva[buena fe-probidad o buena fe-confianza).La buena fe subjetiva (creencia) consiste en la impecable concienciade estar obrando conforme a Derecho (arg. arts. 2360, 2536 y 4006,Cd. Civ.), y es antecedente para la adquisicin de u n derecho, por lo co-mn u n derecho real; por ejemplo, cuando alguien adquiere una cosa,se lo considera de buena fe si tiene la conviccin de que el enajenante essu dueo.La buena fe objetiva implica una regla de conducta de probidad, quegenera en los dems la confianza en que ser acatada. Y aunque conla vaguedad propia de los sustantivos que designan a los standards ju-rdicos es comprendida como la que se atiene al criterio de recprocalealtad de conducta o confianza entre las partes (VIDELA ESCALADA), oal comportamiento leal y honesto de la gente de bien (ALSINA ATIENZA).Puede tener como modelo el comportamiento de u n "buen padre de fa-milia", en los trminos del artculo 413 del Cdigo Civil. En el Derechoanglonorteamericano, ese modelo sera el del reasonable man (el hom-bre razonable).Son desprendidos naturales del principio de buena fe la condena dela lesin, la teora de la imprevisin, el impedimento para obrar abusi-vamente (MOSSET ITURRASPE). El Cdigo Civil implic al principio fre-cuentemente: la condicin se tiene por cumplida cuando el interesadoen su fracaso impide que se cumpla por dolo (art. 537); en las obligacio-nes recprocas u n a de la partes no puede constituir en mora a la otra siella misma est en mora (art. 510), y no puede demandar su cumpli-miento si ella tena a su cargo u n a obligacin exigible y no la cumpli(art. 1201); a falta de convencin, el destino de la cosa en el contrato delocacin se determina "por el estado de los lugares, por el uso al cual lacosa haba servido hasta el momento del arrendamiento, por la calidaddel locatario con quien se h a hecho" (nota al art. 1554); "si yo, por u n a 31. 34 ATILIO ANBAL ALTERINInecesidad de mi oficio, he alquilado u n a casa bien alumbrada, y el pro-pietario vecino hace un trabajo en la suya que me priva de mucha partede la luz, tengo derecho para rescindir el contrato" (nota al art. 1525); et-ctera.El contrato debe ser celebrado, ejecutado e interpretado "de buena fe"(art. 1198, Cd. Civ., segn ley 17.711). Esta regla, en uno de sus per-files, incluye por ministerio de la ley un cortejo de obligaciones acceso-rias en la obligacin contractual y, en sentido inverso, impide que elcontratante pueda reclamar algo que sera desleal o incorrecto (JORDA-NO FRAGA). "El ordenamiento jurdico exige este comportamiento debuena fe, no slo en lo que tiene de limitacin y de veto a una conductadeshonesta (verbigracia, no engaar, no defraudar, etctera), sino tam-bin en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prjimo todoaquello que exige u n a fraterna convivencia (verbigracia, deberes de di-ligencia, de esmero, de cooperacin, etctera)" (DEZ-PICAZO). El com-portamiento de buena/e impone al sujeto ciertas conductas positivas,por lo cual es insuficiente que no haya actuado con mala fe (MOSSETITURRASPE).Corresponde subrayar que la exigencia de buena fe objetiva en el tr-fico es esencial al comercio. De otro modo sera imposible celebrar mu-chos de los negocios modernos que suelen estar revestidos de gran in-formalidad (slo resultan, por ejemplo, de tlex, fax o e-mails), as comolas transferencias de sumas enormes de dinero que se realizan medianteun llamado telefnico, o las importantes operaciones de bolsa que se cie-rran mediante un simple gesto hecho con la mano o con la cabeza. En es-pecial, la buena fe objetiva es requerida con particular energa en loscontratos de consumo (ver Cap. V, nm. 21-a]; Cap. XVI, nm. 27); ental caso se trata tambin de una regla de favor debilis para la proteccindel consumidor. 5. Celebracin del contrato de buena fe. El artculo 1198 del Cdi-go Civil, segn ley 17.711, impone que los contratos sean "celebrados"de buena fe. Pero tambin genera para las partes deberes de comporta-miento leal, en la etapa de formacin del contrato (ver Cap. XII, nm.11), y al tiempo de la oferta y de la aceptacin que constituyen el consen-timiento (ver Cap. IX, nms. 18 y 20). Las exigencias de buena fe en la celebracin del contrato son acen-tuadas en el Derecho del consumo. Lo veremos en el Captulo X, nme-ro 10.6. Interpretacin del contrato de buena fe. Conforme al artculo1198 del Cdigo Civil, segn ley 17.711, el contrato debe ser "interpre- 32. II. CONTRATO, ETICA, ECONOMA 35tado [...] de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partesentendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin".Uno de los sentidos del verbo interpretar es explicar o declarar el sen-tido de algo, "especialmente el de textos faltos de claridad" (Diccionariode la Lengua Espaola). En ese significado, se interpreta u n contratocuando contiene estipulaciones oscuras (ver Cap. XVI, nm. 1).En el sentido del artculo 1198 del Cdigo Civil la interpretacin vamucho ms all, pues tambin sirve para pautar el contenido del contra-to, o conducta que est precisado a realizar el deudor para el cumpli-miento de las obligaciones creadas por el contrato (BETTI). La regla debuena fe es determinante "para suplir, integrar, y corregir el contenidodel negocio, en funcin calificadora e integradora" (DE LOS MOZOS), esdecir, permite precisar cules son los alcances en los que el contratanteest jurdicamente vinculado.En el Captulo VII, nmero 44, veremos que la determinacin de quhan entendido o podido entender verosmilmente las partes, transita uncamino intermedio entre el criterio que da preeminencia a la voluntadreal (qu quiso el agente?), y el que otorga supremaca a la voluntad de-clarada (qu expres el agente?). En el Captulo III, nmeros 13 y 14,enunciaremos los criterios usados para establecer el contenido contrac-tual. En el Captulo XVI analizaremos con ms detalle el tema de la in-terpretacin del contrato. 7. Ejecucin del contrato de buena fe. Como corolario de las virtua-lidades del comportamiento honesto, el cumplimiento debe ser llevado acabo de buena fe. En esto tambin influye el criterio de verosimilitudrespecto de lo que las partes quisieron y entendieron al celebrar el con-trato (art. 1198, Cd. Civ.) (Cap. III, nm. 13). Tal deber de correccin pesa tanto sobre quien realiza la prestacincomo sobre quien debe recibirla (LPEZ DE ZAVALA). Por lo tanto: a) El pago debe ser hecho de buena fe, o sea segn lo que verosmil-mente se entendi, o pudo entenderse, obrando con cuidado y previsin.El deber de buena fe se complementa con la exigencia de que el deudorno perjudique a sus otros acreedores, ni acte con fraude (art. 737, Cd.Civ.; arts. 115 y sigs., ley 24.522). Asimismo, el solvens est precisado: 1. A obrar con prudencia, lo cualresulta de diversos preceptos: si el derecho del acreedor es dudoso yconcurren otras personas a exigir el pago, debe consignar (art. 757, inc.4S); si por imprudencia grave le paga al acreedor u n crdito que ste ha-ba cedido, aunque no haya sido notificado de la cesin, es responsablede esa imprudencia (art. 1462, Cd. Civ.); etctera. 2. A cumplir, en tr- 33. 36ATILIO ANBAL ALTERINIminos generales, los deberes secundarios de conducta que le impone laobligacin (ver Cap. III, nm. 14). b) El accipiens est sujeto al deber de buena fe; si carece de ella, pue-de ser obligado a restituir lo que cobr, aunque haya percibido lo que essuyo: es el caso de los pagos hechos en fraude de otros acreedores. Adems, tiene otros deberes: 1. El de aceptarexpresa o tcitamen-te el pago que se le ofrece; 2. El de cooperar con el acreedor, lo cual su-pone cierto grado de colaboracin para recibir el pago; por ejemplo, debeconcurrir a los actos indispensables para la ejecucin, como la medidao el peso de las cosas inciertas (art. 609, Cd. Civ.). 8. Amplitud de la incumbencia de la regla de buena fe. La regla debuena fe incide en la totalidad del sistema contractual. As, rige tambinen cuestiones como las del ejercicio abusivo del derecho (ver Cap. III,nm. 27), las clusulas abusivas (ver Cap. XIV, nm. 6), la renegocia-cin del contrato (ver Cap. XVIII, nm. 4), la extincin del contrato (verCap. XXII, nm. 23), etctera. 3. La debilidad jurdica en la contratacin 9. La igualdad ante la ley. El 26 de agosto de 1789 la Asamblea Na-cional francesa adopt la "Declaracin de los Derechos del Hombre y delCiudadano", en la cual incluy u n a nmina de "los derechos naturales,inalienables y sagrados del hombre", afirmando en su artculo 1 que s-tos "nacen y viven libres e iguales en derechos". Esta igualdad de los de-rechos es la igualdad ante la ley, el trato igual en igualdad de circuns-tancias.De alguna manera, el principio de igualdad exige que quienes soniguales antes la ley, pero no son iguales en la vida, tengan cierta protec-cin cuando contratan. Su garanta resulta del artculo 16 de la Cons-titucin Nacional.La desigualdad puede derivar, genricamente, de circunstancias so-cio-econmico-culturales (III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil yComercial, Junn, 1988; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Ba-riloche, 1989; IV Congreso Nacional y III Congreso Latinoamericano deDerecho Privado, Buenos Aires, 1996); y, particularmente, de la situa-cin en que se halle el contratante al momento de celebrar el negocio,que suele estar influida por su debilidad econmica. El hecho de que unaparte tenga menor poder de negociacin {bargaining power en la terminolo-ga anglosajona) que la otra, puede ser decisivo (VIII Jornadas Naciona-les de Derecho Civil, La Plata, 1981; II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, 1983; X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrien- 34. II. CONTRATO, ETICA, ECONOMA 37tes, 1985; III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, J u -nn, 1988; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989;Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Pla-ta, 1989; V J o r n a d a s Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989; IVCongreso Nacional y III Latinoamericano de Derecho Privado, BuenosAires, 1998; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 935). Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997)tambin entendieron que el principio constitucional de igualdad "sirvede fundamento para establecer u n a base protectora de la parte dbil";y que "la ley debe profundizar la proteccin de los consumidores, de loscontratantes dbiles y, en general, evitar todo aquello que tiende a unanegociacin impuesta y vejatoria".En la Encclica Populorum Progressio, PABLO VI expres: "La ense-anza de LEN XIII en la Rerum Nouarum conserva su validez: el consen-timiento de las partes, si estn en situaciones demasiado desiguales, nobasta para garantizar la justicia del contrato; y la regla del libre consen-timiento queda subordinada a las exigencias del Derecho natural". Enese orden de ideas, se propicia una concepcin solidarista que distingueentre "dbiles" y "fuertes" para dirigir sus afanes a la proteccin o "toni-ficacin" de los econmicamente dbiles, o de aquellos que son tales porsus carencias o limitaciones (MOSSET ITURRASPE), lo cual las convierteen hiposuficientes (LORENZETTI).Se trata, en suma, de la solidaridad: sta es la expresin actual de lafraternidad que con la libertad y la igualdad fue bandera de la Revo-lucin Francesa, y adeca a la cultura personalista de nuestro tiem-po; porque "solidarismo significa personalismo", y "al centro del solida-rismo se pone la tutela de la persona" (PERLINGIERI).La sociedad es madrastra, en el sentido de los cuentos infantiles: tie-ne favoritos y excluidos, hijos y entenados. El reclamo cultural persona-lista de nuestro tiempo exige procurar que el Derecho no lo sea.10. Manifestaciones en el Derecho moderno. En un trabajo titula-do "La proteccin de los dbiles por el Derecho" que public La Revistade Derecho, Jurisprudencia y Administracin de Montevideo (Uruguay),en diciembre de 1947, JOSSERAND seal que la defensa del dbil ensentido jurdico es preocupacin esencial del Derecho moderno. Las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985), enigual sentido, recomendaron de legeferenda "la incorporacin al CdigoCivil como principio la proteccin a la parte ms dbil, sin distinguir sise trata de un deudor o acreedor". Esto implica poner al da la regla cl-sica de favor debitoris (favor para el deudor). Pero "la intervencin del legislador en el dominio contractual, en fa-vor de u n a de las partes ha dicho RIPERT, es infinitamente ms de- 35. 38ATILIO ANBAL ALTERINIlicada que su intervencin en favor de los dbiles", ya que "slo puedeexistir en provecho de uno a costa del otro, y para escoger, antes es ne-cesario descubrir cul de los dos es el dbil a quien ha de protegerse. Enesta materia, la debilidad puede entenderse diversamente", pues es da-ble "que el acreedor sea ms dbil y ms desafortunado que el deudor.La proteccin legal debe dirigirse entonces del lado del acreedor".Sin embargo, en ciertas situaciones subsiste la regla de favor debito-ris, como en los contratos de consumo (ver Cap. XVI, nm. 28).En sntesis, un componente de la teora del contrato es la relevanciaque se le asigna a la debilidad jurdica que, en servicio del principio ju-rdico de igualdad, determina soluciones especiales de favor debilis. Enese mbito se aplica u n rgimen tuitivo, establecido preferentementeen favor de la parte tenida por dbil, a cuyo fin la ley fija un mnimo oun mximo de proteccin, que puede ser dejado de lado siempre que seaa favor de la parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser "duea delcontrato", en tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le re-sulte desventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de quetenga inters en l (RIPERT).En este sentido, el artculo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor24.240 le confiere el derecho de "demandar la nulidad del contrato o lade u n a o ms clusulas".11. La situacin de los profesionales. El tema tambin concierne alas relaciones entre profesionales y no profesionales, es decir, las que seenlazan entre expertos y profanos. La caracterizacin del profesional es complicada, por lo pronto, por-que puede ser entendida con un doble alcance. En sentido amplio el con-cepto abarca inclusive los denominados profesionales de cuello azul{transportistas, plomeros, etctera). En sentido estricto slo denota alos denominados profesionales liberales. Las dificultades son tales quese ha sostenido que el concepto es Jlou (borroso) (CAS-FERRIER, MES-TRE), y que slo podra ser caracterizado por u n a decisin del legislador(VINEY). Sin embargo, la actividad profesional en sentido lato presenta algu-nas notas distintivas que permiten delinear el concepto, de las cualesson fundamentales: a) la pertenencia de la actividad a u n rea del sabercientfico, tcnico o prctico; b) su ejercicio habitual; c) la onerosidad dela prestacin. En la actividad de los denominados profesionales libera-les se agregan otras notas caracterizantes, de las cuales sobresalen: a)la autonoma tcnica; b) la existencia de normas ticas regulatorias, quepertenecen a la particular deontologa de cada profesin (abogaca, no-tariado, medicina, ingeniera, etc.) (II Encuentro de Abogados Civilis-tas, S a n t a Fe, 1988; I J o r n a d a s Rosarinas sobre Temas de Derecho 36. II. CONTRATO, TICA, ECONOMA 39Civil, Rosario, 1988; I Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho,Lomas de Zamora, 1989; IV J o r n a d a s Sanjuaninas de Derecho Civil,San J u a n , 1989; V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989;Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Pla-ta, 1989). En las relaciones entre profesionales y profanos hay una situacin de"inferioridad de los profanos respecto de los profesionales", los cualestienen, a su vez, "una superioridad considerable en las relaciones con-tractuales" (GHESTIN). Coincidentemente, se afirma que la superioridadtcnica induce la superioridad jurdica (III J o r n a d a s Bonaerenses deDerecho Civil y Comercial, Junn, 1988) salvo "cuando se prueba quehubo informacin adecuada (Jornadas Marplatenses de Responsabili-dad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989), y ello hace aplicables los cri-terios pertinentes a la debilidad jurdica que han sido sealados en elnmero anterior. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 excluye expresamente alos profesionales universitarios de su mbito de vigencia. Pero estncomprendidos en ella los proveedores profesionales de cosas o servicios(ver Cap. V, nms. 23 y sigs.). 4. El contrato en la Economa12. Propiedad y contrato. El sistema jurdico del siglo XIX, nacidode la Revolucin Francesa de fines del siglo anterior, respondi a lasideas del liberalismo. "Es cosa sabida que el Cdigo Civil francs cons-truy el sistema jurdico-civil sobre la libertad, y proyect esta idea delibertad sobre dos aspectos fundamentales: la libertad de gozar de losbienes y la libertad de intercambio de los bienes y servicios. Esto es, lapropiedad y el contrato" (MONTES).Los derechos del propietario fueron concebidos como absolutos. Alcontrato se le atribuy fuerza vinculante equiparada a la de la ley (Cap.III, nm. 15).La concepcin rgidamente individualista luego fue atenuada. Los de-rechos del dueo quedaron sujetos "a un ejercicio regular" y no "abusivo"(arts. 2513 y 2514, Cd. Civ., segn ley 17.711). Las aristas absolutasdel principio de autonoma de la voluntad fueron pulidas (Cap. III, nm.17).La economa de mercado y el sistema capitalista que es su mbitopropio tienen uno de sus ejes en el contrato, como instrumento ade-cuado para el intercambio de bienes y servicios. En la actualidad el con-trato est en expansin, y nunca en la historia se han celebrado tantoscontratos, ni de tanta magnitud, como los que se celebran ahora. 37. 40ATILIO ANBAL ALTERINIEn ese marco, los operadores econmicos pugnan por lograr que que-de librado totalmente a las reglas del mercado, al juego de la oferta y lademanda, al principio de eficiencia.Propongo discutir si esto es justo. Los economistas postulan poner ala economa al servicio del hombre; el hombre es el eje del sistema, "elfin ltimo de todas las acciones de los dems hombres, de la sociedadque integra y del Estado que debe estar a su servicio" (GARCA BELSUN-CE). Pero, frente a los economistas, o en su lugar, suelen erigirse los ex-pertos, o economicistas (el economicismo es a la economa lo que el cien-tificismo a la ciencia), de quienes se ha dicho que "son una de las sieteplagas de Egipto", y que "les aflige la conviccin de creerse llamados porDios" (EINAUDI).El Derecho, de cualquier manera, es demasiado importante para de-jarlo en manos de los economistas, pues no corresponde limitarse a"pensar como un economista respecto a las normas y a la poltica jur-dica" (MITCHELL POLINSKY). Habra que imaginar lo peor si al Derecholo tomaran para si los economicistas.13. La economa de mercado. La apertura que significa la economade mercado instalada en nuestros pases viene a contrapelo de lo que hasido tenido por bueno durante largusimo tiempo. Ellos vivieron econmicamente para adentro, aferrados a la idea desustitucin de importaciones para equilibrar la balanza comercial: secrey con firmeza que, al producir, de alguna manera, lo que antes seimportaba, se reducira la necesidad de divisas y se mejorara la relacinde intercambio. No es, pues, extrao que Argentina recin se haya incor-porado al GATT en el ao 1968, y que Paraguay haya postergado su ac-cesin hasta enero de 1993 (El GATT [General Agreement oj Tariffs andTrade, o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio], es u ninstrumento internacional de carcter multilateral que tiende a libera-lizar el comercio mundial, y constituye el convenio mercantil de mayorenvergadura de la historia, desde enero de 1996 fue absorbido por laOMC [Organizacin Mundial del Comercio], y vincula abastante ms decien pases que efectan la mayor parte del intercambio internacional). El entorno de la actividad empresaria, antes subordinado a la "manode la burocracia" de CHANDLER, hoy lo e s t a la "mano mgica" deSMITH. Esa mutacin genera discusiones que suelen estar plagadasde desconceptos, los cuales derivan, seguramente, de que los debatesen profundidad sobre las relaciones del Derecho, el Estado, la economay el hombre, se haban ido desvaneciendo, y ahora han sido puestos enel primer plano por las urgencias que derivan del auge generalizado delas economas de mercado. 38. II. CONTRATO, TICA, ECONOMA 41Para no perder el rumbo en la discusin, es menester el auxilio deu n a teora general, que ajuste el enfoque para dar solucin adecuada ala tensin de intereses "entre lo individual, la comunidad y el Estado",asumiendo la relevancia de establecer "qu significa un ser humano", o"qu significa ser u n a persona y participar en u n a comunidad dada"(MALLOY).Porque, en trminos generales, es posible discrepar acerca de diver-sas cuestiones, y de distintas maneras. Si uno cree que hoy es lunes, yel otro cree que hoy es martes, hay u n sencillo desacuerdo de creenciaque deriva de una diferente informacin; basta con preguntar a un ter-cero, fijarse en el copete del diario, mirar u n reloj con calendario. Perosi uno prefiere algo, aspira a algo, tiene inters en algo, y el otro no, entreambos hay un desacuerdo de actitud. Este tipo de discrepancia, que noes meramente tcnica sino que ingresa en el terreno de lo subjetivo, eshabitual entre los hinchas de ftbol cuando-discuten sobre los mritosde los equipos de su aficin.Los debates en torno de la economa de mercado suelen incursionaren el terreno de estos desacuerdos de actitud, que contienen "una altadosis de carga emotiva" (CARRI) y, por ello, suelen estar plagados dedesconceptos.Entre los desconceptos frecuentes en esas disputas, muchas veces sepasa por alto que el sistema econmico liberal adoptado por la Consti-tucin Nacional no tiene los alcances perversos que algunos le atribu-yen. "El liberalismo moderno en sus ms puras expresiones no es unenemigo del Estado ni un explotador de los desposedos ni un traficantedel lucro desmedido" (GARCA BELSUNCE). En ese sistema, la libertadeconmica como las dems libertades no es absoluta y se orienta albienestar de la comunidad "dentro de un rgimen de economa ordena-da, pero no dirigida o estatizada, sobre la base de la igualdad de todoslos habitantes, de manera que no haya libertad econmica para unos yopresin econmica para otros" (LINARES QUINTANA). En la EncclicaCentessimus Annus, JUAN PABLO II resalta coincidentemente, "desde elpunto de vista tico, la naturaleza del hombre, que ha sido creado parala libertad" y, con relacin a "la moderna economa de empresa!, que "suraz es la libertad de la persona, que se expresa en el campo econmico".Muchos, al predicar el liberalismo, tambin parecen ignorar el pro-fundo humanismo, propio de las teoras liberales bien entendidas, queven en el otro a u n a persona igual a uno, con los mismos derechos y li-bertades que los propios, en armoniosa coexistencia. Y dejan de lado laconviccin generalizada de que el Derecho adquiere sentido esencialcuando se alinea junto a los dbiles jurdicos, no para afectar a la liber-tad, sino para restituirla del lado en que es amenazada (REMY), "pues deotro modo se privara, de hecho, a la parte dbil, del arma fecunda del 39. 42 ATILIO ANBAL ALTERINIcontrato" (LPEZ DE ZAVALA). En cambio, invocando el liberalismo,suelen enarbolar las banderas del mero economicismo, slo preocupadopor el lucro, y desatento a toda consideracin axiolgica.Algunos economicistas se apoyan en la filosofa utilitarista afn conla economa de mercado para soslayar a la tica. Pero no puede ser ig-norado que esa doctrina slo considera que son bienes tiles los bienesdignos de ser deseados. En el pensamien