"Ordregivers undersøgelsespligt og profylaksebekendtgørelser"

”ORDREGIVERS UNDERSØGELSESPLIGT OG PROFYLAKSEBEKENDTGØRELSER”LINKEDIN AD HOC TEMAMØDE NR. 5

Specialistadvokat Martin Stæhr

Hellerup den 21. oktober 2014

side 2

− Kl. 09.00 Velkomst

− Kl. 09.10 Ordregivers undersøgelsespligt

− Kl. 10.15 Kaffepause

− Kl. 10.30 Profylaksebekendtgørelser

− Kl. 11.30 Tak for i dag

DAGENS PROGRAM

side 3ORDREGIVERS UNDERSØGELSESPLIGT

side 4

− Temaet i dag:

− I hvilken udstrækning er en ordregiver berettiget og forpligtet til at foretage undersøgelser af et tilbuds konditionsmæssighed, herunder foretage nærmere undersøgelser af tilbuddet, når en forbigået tilbudsgiver retter henvendelse til ordregiver og påpeger, at det pågældende tilbud er ukonditionsmæssigt?

− Hvor kan vi læse om det henne?

− I direktiverne?

− I tilbudsloven?

− I håndhævelsesloven?

− I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledninger?

− I lærebøgerne?

ORDREGIVERS UNDERSØGELSESPLIGT

side 5

− Udbud af økologiske fødevarer – 270 forskellige produkter efterspørges.

− I en kombineret kravspecifikation/tilbudsliste har ordregiver beskrevet sine mindstekrav til de enkelte produkter med bl.a. mindstekrav til vægt – eksempelvis ”leverpostej 400-500 gr. pr. bakke.”

− I den kombinerede kravspecifikation/tilbudsliste skal tilbudsgiver i forhold til hvert af de efterspurgte produkter anføre navn, produktnummer og vægt på den tilbudte vare.

− Er ordregiver ved evalueringen forpligtet til af egen drift at gennemgå tilbudsgivernes tilbudslister og kontrollere, at vægten på de tilbudte varer er i overensstemmelse med de fastsatte mindstekrav?

− Er ordregiver også forpligtet til at kontrollere, at de tilbudte varer vitterligt også er økologiske ved eventuelt at sammenholde de af tilbudsgiverne anførte produktnumre med vedlagte varekataloger eller databaser på tilbudsgivernes hjemmesider?

CASE NR. 1

side 6

− EU-udbud af køretøjer til til en statslig myndighed.

− I udbudsmaterialet stillet specifikke udledningskrav (mindstekrav) til de tilbudte køretøjer. Tilsvarende stillet krav om, at der sammen med tilbuddet skal vedlægges datablade, uden at det er præciseret, hvilke oplysninger databladene skal vedrøre.

− Ordregiver gennemgår alle indkomne tilbud og vurderer, at de er konditionsmæssige

− Efter tildelingen af kontrakten til tilbudsgiver A begærer tilbudsgiver B aktindsigt i tilbuddet fra tilbudsgiver A.

− Efterfølgende gør tilbudsgiver B indsigelse mod tildelingen af kontrakten til tilbudsgiver A, da det fremgår direkte af et datablad, som tilbudsgiver A har vedlagt sit tilbud, at udledningskravet ikke opfyldes.

− Hvad gør vi?

CASE NR. 2

side 7

− EU-udbud af rammeaftale om formningsprodukter – 470 forskellige produkter

− Udbudsmaterialet indeholder kombineret kravspecifikation/tilbudsliste, hvor ordregiver i særskilte rubrikker har oplistet sine mindstekrav til de enkelte produkter, herunder i forhold til materiale og dimensioner.

− Tilbudsgiver skal angive navn på tilbudt produkt, produktnummer og bekræfte i form af afkrydsning, at produktet opfylder de mindstekrav, der er stillet til produktet.

− Aktindsigtsbegæring fra afvist tilbudsgiver i vindende tilbud.

− Efterfølgende klages over, at et af den vindende tilbudsgivers produkter ikke opfylder to specifikke mindstekrav i forhold til materiale og dimensioner – til trods for at vindende tilbudsgiver har afkrydset at denne opfylder mindstekravene.

− Hvad gør vi?

CASE NR. 3

side 8A WALK DOWN MEMORY LANE…..

side 9

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. november 1998 - Turistvognmændenes Landsforening mod Ribe Amt

− EU-udbud af handicapkørsel i amtet som offentligt udbud i henhold til det daværende tjenesteydelsesdirektiv.

− Klage over, at det vindende tilbud indeholdt urigtige oplysninger, som havde haft betydning for tildelingen. Nogle i tilbuddet indeholdte oplysninger om tilbudsgivers vognpark var efter klagers opfattelse ukorrekte

− Klagenævnet udtalte:

− ”Oplysningerne ved tilbudet om, at Brørup Taxa rådede over 7 vogne, synes at have været misvisende i henseende til udbudsbetingelsernes krav om oplysning om ressourcer og udstyr, der skulle anvendes ved opgaven, idet Brørup Taxa efter det oplyste ikke havde kørselsbevillinger til at anvende alle 7 vogne ved opgavens udførelse. Det må imidlertid lægges til grund, at amtet ikke kendte forholdet ved kontraktens indgåelse, og der findes intet grundlag for at gå ud fra, at amtet havde pligt til at kontrollere oplysningerne. Endvidere var det efter udbudsbetingelserne tilbudsgiverens ansvar at have de nødvendige tilladelser. Det bemærkes herved, at de bestemmelser i tjenesteydelsesdirektivet, som Turistvognmændenes Landsforening har påberåbt sig, ikke ses at medføre forpligtelse for en ordregiver til at kontrollere rigtigheden af oplysningerne i et tilbud.”


side 10

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. marts 2002 - Holsted Minibus ved vognmand Keld T. Hansen mod Næstved Kommune

− EU-udbud af ældre- og pensionistkørsel samt kørsel for specialklasseelever

− Klage over, at ordregiver havde taget et tilbud fra en vognmand i betragtning, uanset at denne ved at afgive tilbud handlede i strid med en specifik bestemmelse i bekendtgørelsen om taxikørsel.

− Bekendtgørelse nr. 220 af 31. marts 2000 om taxikørsel m.v. § 34, stk. 3, er sålydende: »Føreren af en taxi, der er tilsluttet et bestillingskontor, må ikke uden om bestillingskontoret udføre bestillinger på kørsel, hvor køretøjet skal afhente kunder på et bestemt sted.« § 37, stk., 1, nr. 1, er sålydende : »Med bøde straffes den, der …overtræder…§ 34…«

− Indklagede: det har ikke efter EU-udbudsretten påhvilet indklagede at påse, at en så speciel, teknisk regel som bekendtgørelsens § 34, stk. 3, bliver overtrådt af tilbudsgiverne.


side 11


− ”Efter lovbekendtgørelse nr. 517 af 24. juni 1999 om taxikørsel m.v. sammenholdt med bekendtgørelse nr. 220 af 31. marts 2000 om taxikørsel m.v. deltager kommunerne i den offentlige administration af den erhvervsmæssige personbefordring og fører i forbindelse hermed på en række punkter tilsyn med dette erhverv. Efter beskaffenheden af bestemmelsen i bekendtgørelsens § 34, stk. 3, som klageren anser for overtrådt af tilbudsgiveren vognmand Morten Jespersen ved hans afgivelse af tilbud, er indklagedes undladelse af som udbyder af undersøge, om denne bestemmelse er overtrådt, imidlertid ikke en overtrædelse af EU-udbudsreglerne, og klagenævnet tager derfor ikke denne påstand til følge.”


side 12

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. marts 2007 - Fujitsu Siemens mod Finansministeriet og SKI

− EU-udbud af rammekontrakter om indkøb at stationære og bærbare computere, tilbehør og tilknyttede serviceydelser.

− Klage over, at ordregiver havde tildelt rammekontrakter til tre tilbudsgivere, hvis tilbudte produkter – ultra bærbare computere – ikke opfyldte mindstekravet om en maksimal højde på 30 mm.

− Alle tre tilbudsgivere havde i deres tilbud anført højder, der var i overensstemmelse med mindstekravet.

− Klager gjorde gældende, at der ved det konkrete udbud påhvilede ordregiver en særlig undersøgelsespligt.


side 13

− Klagers argumenter for, at der påhvilede ordregiver en særlig undersøgelsespligt:

− Der blev allerede under prækvalifikationen over for ordregiver rejst tvivl om muligheden for at opfylde kravsspecifikationerne, hvilket resulterede i, at ordregiver ændrede kravsspecifikationerne, så de blev mere realistiske, men stadig ikke var helt realistiske

− Klageren gjorde efter afgivelsen af tilbud ordregiver opmærksom på problemet, og situationen ved de indklagedes beslutning om, hvem der skulle indgås kontrakt med, var således den, at ordregiver havde et ganske godt kendskab til, at ingen af tilbudene kunne opfylde kravsspecifikationerne. Der blev afholdt møde efter afvisning af klagers tilbud, hvor ordregiver blev gjort opmærksom på konkurrenternes ukonditionsmæssighed.

− Udbudsbetingelsernes krav til den maximale højde og en række andre krav var urealistiske.


side 14

− Klagenævnet udtalte videre:

− ”Det fremgår forudsætningsvis af Udbudsdirektivet, at en ordregivers kontrol af, at modtagne tilbud opfylder udbudsbetingelserne, skal ske ved at sammenholde tilbudene med udbudsbetingelserne. I overensstemmelse med dette udgangspunkt er der snævre grænser for, hvilken kontakt en ordregiver må tage til tilbudsgiverne i tiden mellem ordregiverens modtagelse af tilbudene og ordregiverens beslutning om, hvem der skal indgås kontrakt med. En ordregiver er således som udgangspunkt ikke blot berettiget men også forpligtet til at vurdere tilbudenes opfyldelse af kravene i udbudsbetingelserne alene på grundlag af tilbudenes indhold. Særlige omstændigheder må dog antages at kunne forpligte en ordregiver til at indhente yderligere oplysninger fra en tilbudsgiver i relation til det modtagne tilbud.”


side 15

− ”Under det aktuelle udbud har der ikke for de indklagede foreligget omstændigheder, som berettigede endsige forpligtede dem til at rette henvendelse til de 3 tilbudsgivere vedrørende den tilbudte ultra bærbare computers højde. De indklagede har tværtimod handlet i strid med Udbudsdirektivet ved den 31. oktober 2006 at rette skriftlig henvendelse til klageren vedrørende højden på den ultra bærbare computer, som klagerens tilbud omfattede, da dette tilbud på dette punkt var ganske klart.

....

− ”Hverken oplysninger, som klageren efter det oplyste videregav til de indklagede på mødet den 8. november 2006, eller de oplysninger, der fremgår af klageskriftet af samme dag, er af en sådan beskaffenhed, at de indklagede om følge heraf var forpligtet til at iværksætte en undersøgelse af, om oplysningerne i de 3 tilbud om de ultra bærbare computeres højde var korrekt, og de indklagede har således ikke handlet i strid med udbudsdirektivet ved fortsat alene at vurdere de 3 tilbud på grundlag af tilbudenes eget indhold.”


side 16

− Efterfølgende en lang række kendelser, der har fulgt disse principper.

− Bl.a.:

− Kendelse af 18. september 2007 - Kortegaard mod Kolding Kommune

− Kendelse af 30. maj 2008 - Serviceselskabet mod Region Midtjylland

− Kendelse af 11. september 2008 - Pro-Safe mod Farvandsvæsnet

− Kendelse af 17. september 2008 - Bien-Air mod København og Århus Universiteter

− Kendelse af 6. april 2009 - Danacare mod Brøndby Kommune m.fl.

− Kendelse af 1. oktober 2009 - Cimber Air mod Forsvarskommandoen

− Kendelse af 19. februar 2010 - Humus mod Fredensborg Kommune

− Kendelse af 26. september 2011 - TDC mod Økonomistyrelsen

− Kendelse af 28. juni 2012 - Gambro mod Region Sjælland


side 17

− Finder der overhovedet eksempel på, at der ”foreligget sådanne særlige omstændigheder”, ”åbenbart urigtige oplysninger”, ”åbenbart forkerte oplysninger”, at ordregiver har været forpligtet til at reagere?


side 18

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. juli 2008 - European Land Solutions Ltd. mod Kystdirektoratet

− EU-udbud af anden fase af minerydningen efter Anden Verdenskrig på halvøen Skallingen i Vestjylland.

− Ordregiver havde indrettet udbuddet således, at der blev gennemført test af det tilbudte udstyr efter tildelingen, men før kontraktindgåelsen.

− Klage bl.a. over, at ordregiver havde taget et tilbud i betragtning, selv om dette efter klagers opfattelse dels 1) indeholdt et forbehold for grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne 2) måtte have stået klart for ordregiver efter gennemførelse af tests efter tildelingen, at det tilbudte materiel ikke opfyldte mindstekrav.

− Delvist taget til følge af Klagenævnet.


side 19

− Klagenævnet udtalte blandt andet:

− ”En tilbudsgiver har som udgangspunkt ikke pligt til at sikre sig, at tilbud lever op til det tilbudte. I dette tilfælde har indklagede imidlertid fastsat en kontrol heraf gennem tests, jf. udbudsbetingelsernes punkt 11.7. Indklagede har således anset det for nødvendigt at sikre sig, at den tilbudsgiver, der fik kontrakten, kunne gennemføre opgaven. Der var dog tale om en omvendt rækkefølge, idet testen først skulle gennemføres efter, at tildelingsbeslutningen var truffet. Testen viste, at Minegruppens tilbud ikke fuldt ud levede op til de fastsatte krav. Indklagede drog ikke den konsekvens heraf at opsige den indgåede kontrakt og foranstalte nyt udbud.

− På denne baggrund har indklagede handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 og ligebehandlingsdirektivet ved at beslutte at indgå kontakt med Minegruppen, men først efterfølgende at foranstalte de nødvendige undersøgelser.”


side 20

− Højesterets dom - U.2012.2952H - Montaneisen GmbH (tidligere European Land Solutions Ltd.) mod Kystdirektoratet

− ”Det må lægges til grund, at Kystdirektoratet senest på møderne med Minegruppen den 14. og 23. marts 2007 blev klar over, at Minegruppens tilbud indeholdt et forbehold om, at detektionsudstyret kunne spore de eftersøgte genstande, herunder ZZ-42-tænderne, i den dybde, der var forudsat i tilbuddet. Dette forbehold, som overvæltede risikoen for detektionsudstyrets anvendelighed og effektivitet på Kystdirektoratet, var i strid med et grundlæggende element i udbudsbetingelserne. Kystdirektoratet var derfor i medfør af artikel 2 i udbudsdirektivet forpligtet til at se bort fra Minegruppens tilbud. Dette gælder, selv om direktoratet ved e-mail af 9. marts 2007 havde meddelt de øvrige tilbudsgivere, at Minegruppen havde vundet udbudsforretningen.”


side 21

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. december 2013 - Health Robotics mod Region Hovedstaden

− EU-udbud af indkøb af en robot til forberedelse af cytostatika (kemoterapiprodukter) til indklagedes sygehusapotek.

− Klage over, at den vindende tilbudsgivers produkt ikke opfyldte 6 specifikke mindstekrav i udbudsmaterialet, ”hvilket burde have været åbenbart for indklagede”.

− Klager: Indklagede burde have efterprøvet rigtigheden af Loccionis oplysning om, at minimumskravene var opfyldt.

− Klager: Påpeget i forbindelse med tidligere KLFU-sag, at ingen af produkterne på markedet kunne opfylde ordregivers mindstekrav.

− Klager: Åbenbart for ordregiver ved besigtigelsen, at mindstekravene ikke var opfyldt.


side 22

− Indklagede: Alle punkterne vedrørende de påpegede mindstekrav er besvaret bekræftende af Loccioni. Berettiget til at lægge besvarelserne til grund.

− Indklagede: Ikke i tilbuddet eller ved besigtigelsen af det tilbudte udstyr taget forbehold over for opfyldelsen af mindstekravene.

− Indklagede: Der har heller ikke foreligget oplysninger, der har gjort det åbenbart for indklagede, at det tilbudte udstyr ikke ville leve op til de stillede krav.


− ”En ordregiver har som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af de oplysninger, som fremgår af et tilbud. Hvis det er åbenbart, at oplysninger fra en tilbudsgiver er forkerte, kan det imidlertid være i strid med princippet om ligebehandling, hvis ordregiveren lægger de pågældende oplysninger til grund ved sin vurdering af tilbuddet.


side 23

− ”Der er ikke grundlag for at fastslå, at Loccioni har afgivet oplysninger om den tilbudte robot, som for indklagede måtte fremstå som åbenbart forkerte. Dette bekræftes i øvrigt af indklagedes oplysning om, at den robot, som Loccioni har leveret, »nu har kørt i ca. ½ år uden at indklagede har observeret afvigelser fra kravspecifikationen.

− Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge.”


side 24

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. maj 2014 - Abena A/S mod Slagelse Kommune

− EU-udbud af rammeaftale om kateterprodukter.

− Klage over, at ordregiver havde tildelt rammeaftale til en virksomhed, der ikke opfyldte udbudsbetingelsernes mindstekrav om, at der skulle tilbydes 70 % af produktsortimentet.

− Efter af klager, der selv var blevet afvist som ukonditionsmæssig, havde fået aktindsigt i det vindende tilbud påpegede klager over for ordregiver – på næstsidste dag i standstill-perioden - at den vindende tilbudsgiver ikke opfyldte kravene i forhold til flere af de tilbudte produkter.

− Ordregiver undlod at forholde sig til indsigelsen, med den konsekvens at klager kort før udløbet af standstill-perioden indgav klage til Klagenævnet for Udbud.

− Klager: Indklagede havde en særlig pligt til at genoptage vurderingen af det vindende tilbud, da klager i standstill-perioden havde fremlagt klar dokumentation for, at det vindende tilbud på tilsvarende måde som klagers tilbud var ukonditionsmæssigt.

− Indklagede: Tilbuddet ikke ukonditionsmæssigt og i øvrigt ingen pligt til at kontrollere tilbuddet på ny.


side 25


− ”En ordregiver er efter fast praksis på den ene side ikke uden nærmere anledning forpligtet til at undersøge, om et tilbudt produkt lever op til mindstekrav i udbudsbetingelserne. Ordregiveren kan på den anden side ikke uden at handle i strid med ligebehandlingsprincippet underkaste tilbuddene en forskellig prøvelse i henseende til, om det tilbudte er konditionsmæssigt, medmindre der er særlig anledning til en sådan undersøgelse.”


side 26

− OneMed A/S oplyste i sit tilbud, at selskabet opfyldte alle krav i udbudsbetingelserne, og selskabet havde i varelinje 3 (vare 1), varelinje 7 (vare 1), varelinje 17 (vare 1), varelinje 20 (vare 1) og varelinje 27 (vare 4) angivet produkter med en række længder og diametre (CH).

− Indklagede var herefter berettiget til ved tilbudsevalueringen at gå ud fra, at OneMed A/S havde tilbudt de fulde produktserier, mens indklagede ikke havde anledning til - og derfor heller ikke var berettiget til - at foretage en nærmere undersøgelser af oplysningerne i tilbudslisten, som ikke også blev foretaget i forhold til de øvrige tilbud, herunder klagerens. Da OneMed A/S efter det anførte heller ikke efterfølgende ville kunne tilbyde produkter i de omhandlede produktserier uden for prissætningen under udbuddet, tages påstanden om, at OneMed A/S’ tilbud for så vidt angår disse varelinjer var ukonditionsmæssigt, ikke til følge.


side 27

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. september 2014 - Hass & Berg A/S mod Erhvervsakademi Aarhus

− EU-udbud af rammeaftale om møbler.

− Efter tildelingen begærede en forbigået tilbudsgiver aktindsigt i det vindende tilbud.

− Efterfølgende fremsat indsigelse over for ordregiver om, at to af de af vindende tilbudsgiver tilbudte møbler ikke var konditionsmæssige.

− Ordregiver forelagde indsigelsen for den vindende tilbudsgiver, der vendte tilbage med redegørelse for overholdelsen af mindstekrav.

− Klage til Klagenævnet over ukonditionsmæssighed samt overtrædelse af forhandlingsforbuddet.


side 28


− ”Afgørende for, om et tilbud er ukonditionsmæssigt som følge af, at et mindstekrav ikke er overholdt, er alene tilbuddets indhold sammenholdt med udbudsbetingelsernes mindstekrav, således som disse objektivt må forstås. En ordregiver har som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af de oplysninger, som fremgår af et tilbud. Dette gælder også en tilbudsgivers bekræftelse af, at et mindstekrav er overholdt. Hvis det er åbenbart, at oplysninger fra en tilbudsgiver er forkerte, kan det imidlertid være i strid med princippet om ligebehandling, hvis ordregiveren lægger de pågældende op lysninger til grund ved sin vurdering af tilbuddet, jf. herved bl.a. klagenævnets kendelse af 1. oktober 2009, Cimber Air A/S mod Forsvarskommandoen.”

…


side 29

− Klagenævnet fastslog herefter, at tilbuddet efter sit indhold var konditionsmæssigt og bemærkede yderligere:

− ”Det, som klageren i øvrigt har anført, herunder om forløbet efter tildelingsbeslutningen af 21. februar 2014, kan ikke føre til andet resultat. Det ændrer således ikke herved, at det i indklagedes rådgivers brev af 3. marts 2014 var anført, at der som følge af klagerens indsigelser var rejst begrundet tvivl om, hvorvidt tilbuddet fra Holmris + Flexform var konditionsmæssigt.”

− Om påstanden vedrørende forhandling udtalte Klagenævnet:

− ”Der er ikke grundlag for at antage, at indklagede gav Holmris + Flexform mulighed for at ændre sit tilbud. Herefter og efter det, der er anført ad påstandene 2 og 3, tages påstand 4 ikke til følge.”


side 30

− Hvad kan vi lære af praksis?

− Hverken ret eller pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysninger i tilbud, med mindre det er åbenbart, at oplysningerne er forkerte.

− Pligt til at reagere – også efter tildelingsbeslutningen – hvis ordregiver bliver vidende om forhold, der skaber begrundet tvivl om, hvorvidt mindstekrav er overholdt (”åbenbart urigtige oplysninger”).

− Af betydning: Er der tale om mindstekrav, hvis opfyldelse kan fastslås i forbindelse med tilbudsevalueringen eller først ved udførelsen af kontrakten.

− Krav om ligebehandling ved kontrollen.

− Brug den skarpe pen i processen. Ikke mulighed for at kontrollere konditionsmæssigheden af et tilbud, der efter sin ordlyd er ukonditionsmæssigt, jf. kendelse af 31. januar 2014 - Avaleo mod Vejle Kommune.


side 31

− Nyt udbudsdirektiv artikel 67, stk. 4:

− ”Tildelingskriterier medfører ikke, at den ordregivende myndighed gives ubegrænset valgfrihed. De skal sikre muligheden for effektiv konkurrence og skal være ledsaget af specifikationer, der giver mulighed for en effektiv kontrol af tilbudsgivernes oplysninger, med henblik på at vurdere, i hvilket omfang tilbuddene opfylder tildelingskriterierne. I tvivlstilfælde skal de ordregivende myndigheder foretage en effektiv kontrol af nøjagtigheden af de oplysninger og den dokumentation, som er forelagt af tilbudsgiverne.”

− Udtryk for generelt princip?


side 32

− EU-udbud af rammeaftale om levering af tandlægeunits til kommunes skoletandpleje.

− I udbudsmaterialet stillet krav om, at de tilbudte tandlægeunits skal installeres i overensstemmelse med den til en hver tid gældende lovgivning, herunder bygningsreglementet.

− Efter afgivelsen af tilbud, men inden tildelingen, modtages henvendelse fra en af tilbudsgiverne, der gør opmærksom på, at hvis der er afgivet tilbud fra virksomhed Y med dennes standardprodukt, ville dette ikke kunne installeres i overensstemmelse med bygningsreglementet. Der vedlægges en detaljeret teknisk beskrivelse herfor.

− Hvad gør vi?

CASE NR. 4

side 33PROFYLAKSEBEKENDTGØRELSER

side 34

− Hvad betyder egentlig profylakse?

− Profylakse (græsk: προφυλάσσω, "at bevogte på forhånd") er et medicinsk fagudtryk, der til daglig kaldes forebyggelse. Jf. Wikipedia.

− Andre betegnelser for profylaksebekendtgørelsen – hørt i praksis.

− ”§ 4 bekendtgørelse”

− ”Bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed” (officiel)

− ”Kondombekendtgørelse”

PROFYLAKSEBEKENDTGØRELSER

side 35

− Ordregiver – et dansk universitet – ønsker at indkøbe et helt særligt apparat, som ordregiver efter nærmere undersøgelser vurderer, at kun én virksomhed i verden er i stand til at levere. Værdi af apparat 2 mio. kr.

− For at være på den sikre side vælger ordregiver at offentliggøre en profylaksebekendtgørelse inden der indgås kontrakt.

− På 9 dagen indkommer der en indsigelse fra en tysk virksomhed, som under henvisning til den offentliggjorte bekendtgørelse gør opmærksom på, at den kan levere et apparat, der har samme funktioner som det, ordregiver har meddelt, at man har til hensigt at indgå kontrakt omkring.

− Hvad kan ordregiver gøre?

− Hvad hvis indsigelsen først kommer på 12. dagen, og der endnu ikke er indgået kontrakt?

CASE NR. 5

side 36

− Hvorfor profylaksebekendtgørelser?

− Lov om håndhævelse af udbudsreglerne § 4:

− ”§ 4. En ordregiver har mulighed for at sikre, at en kontrakt i de tilfælde, der er nævnt i § 17, stk. 1, nr. 1, ikke erklæres for uden virkning, hvis

− 1) ordregiveren forud for kontraktindgåelsen i Den Europæiske Unions Tidende har offentliggjort en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at ordregiveren agter at indgå kontrakten,

− 2) kontrakten ikke er indgået inden udløbet af 10 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort, og

− 3) ordregiveren finder, at indgåelsen af kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende er tilladt i henhold til de fællesskabsretlige udbudsregler.


side 37

− § 4 Stk. 2. Bekendtgørelsen efter stk. 1, nr. 1, skal indeholde

− 1) ordregiverens navn og kontaktoplysninger,

− 2) en beskrivelse af kontraktens genstand,

− 3) begrundelsen for ordregiverens beslutning om at tildele kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende og

− 4) navn og kontaktoplysninger på den virksomhed, som ordregiveren agter at indgå kontrakt med.


side 38

− Hvornår giver det mening at benytte profylaksebekendtgørelser:

− Aftaler, der ikke vurderes at være ”gensidigt bebyrdende kontrakter” i udbudsretlig forstand – ”Skorstensfejerydelser til borgere” eksempelvis.

− Kontrakter om bilag IIB-ydelser eller blandede IIA- og IIB-ydelser.

− Kontrakter, der vurderes at være omfattet af en undtagelsesbestemmelse i direktivet – eksempelvis art. 31 – kun én bestemt økonomisk aktør.

− Kontrakter, hvis værdi anslås at ligge under tærskelværdien.

− Brug af fuldmagtsmodellen ved indgåelse af lejekontrakter omkring fast ejendom.

− Brug af indkøbscentrals rammeaftale (?).

− Ved ændringer/udvidelse af eksisterende kontrakt.


side 39

− Hvor udbredt er fænomenet?

− Siden 1. juli 2010 udsendt 1.815 danske profylaksebekendtgørelser.

− Stigende antal hen over årene – ca. 15-20 stykker om ugen.


side 40

Forarbejder til Håndhævelseslovens § 4

”Såfremt Klagenævnet på et senere tidspunkt vil træffe afgørelse om, at en kontrakt ikke lovligt kunne indgås uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og Klagenævnet vurderer, at ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering med hensyn til, at udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke finder anvendelse, kan Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning.

Klagenævnets vurdering af, hvorvidt ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering, må ske ud fra en objektiv vurdering af overtrædelsens karakter, hvor udbudsreglernes klarhed bør indgå i vurderingen. Den begrundelse, som ordregiveren har angivet i bekendtgørelsen, jf. stk. 2, nr. 3, kan inddrages i Klagenævnets vurdering.”


side 41

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. december 2011 - Konica-Minolta mod Erhvervsskolen Nordsjælland

− Brug af SKI-rammeaftale.

− Ordregiver havde indrykket en profylaksebekendtgørelse i EU-tidende inden kontraktindgåelse og havde ventet det krævede antal dage med at indgå kontrakt.

− En virksomhed klagede senere til Klagenævnet for udbud og gjorde gældende, at den anvendte SKI-rammeaftale var ulovlig, hvilket indebar, at den tildelte kontrakt reelt var at betragte som indgået uden udbud. Krav om ”uden virkning”.


side 42

− Klagenævnet konstaterede, at den anvendte rammeaftale var ulovlig, men i forhold til spørgsmålet om ”uden virkning” fastslog Klagenævnet.

− ”Henset til ordlyden af lov om håndhævelse af udbudsreglerne § 4 og den EU-retlige baggrund i direktiv 2007/66/EF finder klagenævnet, at den pågældende lovbemærkning ikke hjemler en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering af tilladeligheden af at indgå kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Klagenævnet har derfor ikke taget stilling til, om indklagede har foretaget »åbenbart urigtig vurdering« af pligten til at afholde udbud efter udbudsdirektivet ved indgåelsen af kontrakten med Canon Business Center Nordsjælland uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.”

− Tilsvarende i Klagenævnets kendelse af 3. november 2011 - Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet - dog med dissens! Efterfølgende fastslået af Østre Landsret, at ordregivers ”gode tro” kan prøves!


side 43

− Fastweb-dommen C-19/13 – hvorfor er den interessant og for hvilke situationer er den relevant?

− Det relevante spørgsmål i sagen:

− Er ordregiver definitivt afskærmet fra at få en kontrakt erklæret for ”uden virkning”, hvis ordregiver har fulgt de procedureregler, som for Danmarks vedkommende følger af § 4 i håndhævelsesloven.

− Altså er ”ond tro” irrelevant og uden for prøvelsesorganets kompetence?


side 44

− Relevante præmisser:

− 48) ”I sidstnævnte henseende skal den nævnte begrundelse klart og utvetydigt angive de betragtninger, der ligger til grund for den ordregivende myndigheds vurdering af, at den kunne indgå kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, med henblik på at gøre det muligt for de interesserede parter under fuldt kendskab til sagen at afgøre, om sagen skal indbringes for den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, og for sidstnævnte at udøve en effektiv kontrol.”

− 50) ”Den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, er i forbindelse med sin kontrol forpligtet til ved vedtagelsen af beslutningen om at indgå en kontrakt under anvendelse af et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse at undersøge, om den ordregivende myndighed har udvist den fornødne omhu, og om den ordregivende myndighed kunne vurdere, at betingelserne i artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18 faktisk var opfyldt.”


side 45

− 51) ”Blandt de forhold, som denne instans med henblik herpå skal tage hensyn til, fremgår de omstændigheder og grunde, som er nævnt i den i artikel 2d, stk. 4, andet led i direktiv 89/665 fastsatte bekendtgørelse, og som førte den ordregivende myndighed til at anvende den i artikel 31 i direktiv 2004/18 fastsatte udbud efter forhandling.”

− 52) ”Hvis den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, konstaterer, at betingelserne i artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 ikke er opfyldt, skal den i så fald erklære kontrakten »uden virkning« i overensstemmelse med reglen i artikel 2, stk. 1, litra a). Instansen fastsætter følgerne af, at kontrakten betragtes som værende uden virkning i medfør af artikel 2d, stk. 2, i direktiv 89/665, i overensstemmelse med national ret.”


side 46

− Ergo! Man er ikke som ordregiver home safe, selv om man 1) har offentliggjort en bekendtgørelse med de krævede oplysninger, 2) finder at man kan indgå kontrakten uden EU-udbud og 3) har afventet en 10 dages standstill-periode.

− Man skal have udvist fornøden omhu ved vurderingen af, om kontrakten kunne indgås uden udbud.

− Kan man være i ”ond tro” og alligevel have udvist fornøden omhu?

− Udarbejd i lyset af Fastweb-dommen en fyldestgørende begrundelse for, hvorfor det vurderes, at kontrakten kan indgås uden udbud.

− Vær opmærksom på at offentliggøre en bekendtgørelse om indgået kontrakt, så 30-dages klagefristen igangsættes, jf. håndhævelsesloven § 7, stk. 3 (glemmer langt de fleste). Gælder Klagefristen mon også, hvis ikke udvist fornøden omhu?


side 47

− Eksempler på begrundelser i profylaksebekendtgørelser – er de tilstrækkelige?


side 48

− ”Anskaffelsen af MR-scanner til kardiologisk forskning er omfattet af reglerne om udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, jf. udbudsdirektivets art. 31, stk. 1, litra b idet kontrakten af tekniske grunde kun kan overdrages til en bestemt økonomisk aktør. Disse vedrører Ordregivers ufravigelige kliniske og tekniske krav til udstyret. Pågældende leverandør er, efter Ordregivers vurdering, den eneste på markedet som opfylder disse ufravigelige krav.”


side 49

− ”Den rammeaftale, som X Kommune forventer at indgå med Y, omfatter både ydelser fra udbudsdirektivets bilag II A og bilag II B.

− Da værdien af bilag II B-ydelserne (juridisk rådgivning) overstiger værdien af bilag II A-ydelserne er aftaleindgåelsen ikke omfattet af udbudsdirektivets procedureregler, jf. udbudsdirektivets artikel 22.

− Der er foretaget en nærmere vurdering af fordelingen af ydelserne under rammeaftalen, der viser, at 61 % af den anslåede værdi af rammeaftalen relaterer sig til bilag II B-ydelser. Det er X Kommunes vurdering, at fordelingen mellem bilag II A-ydelser og bilag II B-ydelser skal foretages isoleret set i forhold til den indledende fase i projektet, idet rammeaftalen alene vedrører den indledende fase, og idet X Kommune ikke vil være part i de aftaler, der måtte blive indgået med for de efterfølgende faser af projektet.

− Det er tillige X Kommunes vurdering, at fordelingen af bilag II A-ydelser og bilag II B-ydelser skal foretages uafhængigt af den af kommunen indgåede konsulentaftale med Z ApS. Det bemærkes i den forbindelse, at konsulentaftalen med Z ApS i det væsentligste vedrører andre typer rådgivningsydelser, end de rådgivningsydelser, der indgår i rammeaftalen, samt at aftalerne ikke indgås i en tidsmæssig sammenhæng. X Kommune har tillige vurderet, at rammeaftalen ikke har »klar grænseoverskridende interesse«, og at aftaleindgåelsen dermed ikke er underlagt EUF-Traktatens grundlæggende principper. Særligt det faktum, at de juridiske rådgivningsydelser under rammeaftalen kræver indgående kendskab til dansk lovgivning, medfører efter kommunens vurdering, at rammeaftalen ikke har interesse for udenlandske virksomheder.”


side 50

− ”Aftalen indgås med Y A/S, som har udviklet og er ejer af den eksisterende løsning. Som følge af enerettighederne og af tekniske årsager kan andre it-leverandører ikke udføre de omhandlede tjenesteydelser. X’s vurdering baseres på, at mindst en af nedenstående tre betingelser om adgang til Y's løsninger, som i dag integrerer med eksisterende løsning, skal være opfyldt, for at andre leverandører end Y A/S kan levere de omhandlede tjenesteydelser:1. Adgang til den fulde tekniske såvel som forretningsmæssige systemdokumentation.2. Adgang til kildekoden til Y's løsninger som i dag integrerer med eksisterende løsning.3. Adgang til at drifts af vikle programmel i Y's udviklings-, -test og produktionsmiljøer. Ingen af ovenstående betingelser kan opfyldes uden adgang til materiale/indhold/fysiske miljøer, der er beskyttet af Y's enerettigheder. Det er på den baggrund X’s samlede vurdering, at de tjenesteydelser, der skal leveres i henhold til kontrakten, ikke kan leveres af andre it-leverandører.”


side 51

− Debat på LinkedIn

− Er vi gode nok til at forklare tilbudsgiverne, hvad der er mindstekrav, krav og kriterier?

− Ok at kalde kriterier for ”krav”?

− Findes der i det hele taget noget mellem mindstekrav og kriterier – ”krav”?

MINDSTEKRAV, KRAV OG KRITERIER

side 52

Martin Stæhr rådgiver om EU-ret, udbudsret, miljøret og kommercielle kontrakter. Martin Stæhr er specialiseret inden for udbudsretten, hvor han rådgiver offentlige myndigheder og private virksomheder om EU-udbudsreglerne og de danske udbudsregler i tilbudsloven.

Martin Stæhr har dertil ført flere principielle sager om offentlige myndigheders iagttagelse af udbudsreglerne ved Klagenævnet for Udbud og domstolene.

Martin Stæhr

Advokat

SpecialerUdbudsret

Dir: +45 3334 4204Mob: +45 5234 4204E-mail: [email protected]

Specialistadvokat, Horten, 2013Advokatbeskikkelse, 2010Advokatfuldmægtig, Horten, 2007Cand.jur., Aarhus Universitet, 2007Udlandsophold, Pázmány Péter Catholic Universitet i Budapest, 2005

PROFIL | MARTIN STÆHR

Law

"Ordregivers undersøgelsespligt og profylaksebekendtgørelser"