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Ramon Tomazela Santos é Master of Laws (LL.M.) em Tributação Internacional na Universidade de Viena, Áustria (Wirtschaftsuniversitat Wien - WU), Mestrando em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo (USP) e Advogado em São Paulo.

o Desvirtuamento da Teoria do Propósito NegociaI: da Origem no Caso C5regory vs.

Helvering até a sua Aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro

Ramon Tomazela Santos

1. Introdução Entre as várias teorias que perscrutam os limites do pla­

nejamento tributário, posição de proeminência é reservada à teoria do propósito negociaI, cujas bases teóricas fundamen­tais foram desenvolvidas pela jurisprudência norte-america­na, a partir do julgamento do caso Gregory vs. Helvering de 1934. A sua aplicação é tão disseminada entre os tribunais nacionais que Ana Claudia Akie Utumi considera irreversÍ­vel a tendência atual de adoção da teoria do propósito nego­ciaI, pois essa concepção é utilizada por diversos países para verificar se a economia fiscal obtida pelo contribuinte é legítimal .

A concepção atual da teoria ora examinada, que desde o seu nascedouro tem sido desvirtuada em julgados proferidos em inúmeros países, apregoa que a autoridade fiscal pode requalificar o ato ou negócio jurídico praticado pelo contri­buinte, na hipótese em que a sua intenção real e efetiva é evitar, reduzir ou retardar o pagamento de tributos, sem qualquer outro propósito econômico ou negociaI. Assim, o ato ou negócio jurídico praticado com a única ou primordial finalidade de economizar tributos seria inoponível ao Fisco.

No presente estudo, pretende-se demonstrar, inicial­mente, que a teoria do propósito negociaI foi desvirtuada desde a sua origem na jurisprudência norte-americana, o que ocasionou o seu sucessivo enfraquecimento teórico com o decorrer do tempo. As bases fundamentais da teoria do propósito negociaI, no momento de sua concepção, estavam ancoradas na interpretação teológica ou finalística de nor­mas jurídicas que abriam espaço para a investigação das razões para a realização do ato ou negócio jurídico. Esse fundamento foi desvirtuado ao longo do tempo na própria jurisprudência norte-americana, de modo que a teoria do

1 UTUMI, Ana Claudia Akie. "Planejamento tributário: qual é o futuro". Direito Tributário atual. Coord. de Cristiano Carvalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015, p. 194.

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propósito negociaI seguiu para outros países de forma completamente deturpada e corrompida, sem sustentáculo jurídico consistente.

A partir da digressão histórica acima, será possível perceber que a teoria do propósito negociaI não pode ser utilizada, isoladamente, para a requalificação ou desconsideração de negócios jurídicos praticados pelos contribuintes, sobretudo no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que a rejeição da Medida Pro­visória n° 66/2002 pelo Congresso Nacional evidencia a ausência de base legal para a sua utilização pela Administração Tributária. Assim, pelo menos no Brasil, a teoria do propósito negociaI somente pode ser utilizada como elemento auxiliar que pode ser avaliado cOrnO indício para a eventual caracterização de patologia que autorize a desconsideração ou requalificação de atos ou negócios jurídicos pratica­dos pelos contribuintes, mas não como critério determinante para o exame de ope­rações de planejamento tributário.

2. O Desvirtuamento da Teoria do Propósito Negociai desde a sua Origem nos Estados Unidos

Como antecipado na introdução acima, a teoria do propósito negocial (Busi­ness Purpose Doctrine) é uma construção jurisprudencial norte-americana que, com o decorrer dos tempos, afastou-se do seu contexto inicial e da sua própria construção jurídica subjacente, que repousava na interpretação de normas jurídicas que exigiam, por meio de interpretação finalística, um propósito negociaI.

A sua origem histórica deita raízes no emblemático julgamento do caso Gre­gory vs. Helvering de 1934, no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos conside­rou que as regras tributárias examinadas2, aplicáveis às reorganizações societárias, exigiam, por meio de interpretação finalística, um propósito negociaP.

Em breve resumo dos fatos em discussã04, a Sra. Evelyn Gregory detinha a in­tegralidade do capital social da United Mortgage Corporation (UMC), a qual, por sua vez, mantinha em seu investimento 1000 ações da Monitor Securities Corpora­tion (MSC). A Sra. Gregory tinha a intenção de alienar as ações da MSC e, para reduzir o ônus tributário, decidiu realizar uma operação de reorganização societá­ria, com o objetivo de transferir tais ações para o seu patrimônio pessoal, antes de vendê-las no mercado.

Para atingir esse objetivo, a Sra. Gregory constituiu, em 18 de setembro de 1928, a Averill Corporation (AC), organizada sob as leis de Delaware. Em seguida, a UMC transferiu as 1000 ações que detinha na MSC para essa nova sociedade re­cém constituída (AC), que, em contrapartida às ações recebidas em aumento de capital, emitiu novas ações subscritadas pela Sra. Gregory. Em 24 de setembro de

2 Segundo relato de Robert S. Summers. desde o Revenue Act de 1918. há regras jurídicas nos Estados Unidos que permitem, em situações específicas, o exame da motivação do contribuinte (SUMMERS, Robert S. "A critique 01' the business-purpose doctrine". Cometi Law Faculty Publicatioll. Paper 1336. lthaca: Cornel] University Law School, 1961, pp. 38-39). LEDERMAN, Leandra. "W(h)ither economic substance". lowa Law review volume 95. lowa: University 01' lowa, 2010, p.393.

4 As informações e os documentos consultados pelo autor são públicos, não havendo qualquer espécie de menção a informações sigilosas.

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J928, a AC foi dissolvida e liquidada, com a consequente entrega de todo o seu patrimônio, que era composto pelas ações da MSC, para a Sra. Gregory.

Em seguida, a Sra. Gregory alienou as ações da AC por U$$ 133,333.33, ofere­cendo à tributação, a título de ganho de capital, o valor de U$$ 76,007.88, corres­pondente à diferença entre o preço de venda e o custo de aquisição de U$$ 57,325.45.

Ao examinar a operação, o agente fiscal da Receita Federal dos Estados Unidos, Sr. Guy Helvering, considerou que a reorganização societária realizada pela Sra. Gregory deveria ser desconsiderada, pois seu único objetivo seria evitar o imposto de renda incidente sobre os dividendos que seriam distribuídos pela UMC, em caso de alienação direta das ações da MSC. Assim, na visão da autoridade fiscal, caso a UMC tivesse realizado diretamente a venda das ações da MSC e, em seguida, dis­tribuído o resultado obtido com essa alienação como dividendos, a Sra. Gregory teria suportado uma carga tributária muito superior ao valor de U$$ 76,007.88 efe­tivamente recolhido ao Fisco.

lnconformada, a Sra. Gregory decidiu discutir judicialmente a validade da au­tuação fiscal. Em primeiro grau de jurisdição, o Conselho de Apelações Fiscais (Board ofTax Appeals) proferiu uma decisão favorável à contribuinte, cancelando a exigência fiscal de imposto de renda, com base no argumento a seguir reproduzido:

"As long as corporations are recognized before the law as if they were creatures of substance, there is nothing to distinguish [the newly-formed corporation] from Ínnu­merable others, whether they be devised to achieve a temporary tax reduction or some other legitimate end. Congress has not left to the Commissioner to say ( ... ) that the corporate form may be ignored in some cases and recognized in others. ( ... ) A statute so meticulously drafted must be interpreted as a literal expression of the taxing policy, and leaves only the small interstices for judicial consideration."

Vê-se que, para cancelar a autuação fiscal, a decisão parte do pressuposto que as pessoas jurídicas são criaturas criadas pela ordem jurídicas, de modo que não haveria razão para distinguir uma sociedade recém-constituída das demaisó , ainda que o seu único propósito seja a obtenção de redução de tributos ou qualquer outra finalidade legítima. Na visão dos julgadores, o agente fiscal não pode decidir, a seu talante, quando a personalidade jurídica será considerada válida para todos os efei­tos jurídicos e quando o véu da personalidade jurídica deverá ser descortinado, para alcançar seus sócios.

Porém, essa decisão foi revertida pela Corte de Apelação do 2° Circuito nos Estados Unidos, com base em clássico voto proferido pelo juiz Learned Hand, que pode ser considerado o precursor da teoria do propósito negociaI, pelo menos em sua concepção original.

Em seu voto condutor, o juiz Learned Hand registrou que o contribuinte tem o direito de organizar seus interesses de modo a suportar a menor carga tributária

A decisão não entra no mérito das diversas correntes teóricas a respeito do conceito de pessoa jurídica, como orga­nismo natural. centro de imputação. realidade. ficção. entrc outras. Para uma análise do tema. conferir: FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito. 8' edição. São Paulo: Atlas. 2015, pp. J20-123.

6 Sem entrar no mérito, aqui, acerca da possibilidade. ou não, de simulação de sociedades. Sobre o tema, vide: AN­DRADE JÚNIOR. Luiz Carlos de. A simulação /10 Código Civil. Tese de Doutorado. São Paulo: USP, 2014, pp. 201-2J3.

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o contribuinte não é obrigado a escolher a alternativa que conduza ao recolhimento de tributos ao Poder Público, pois não há um dever patrióti­co de aumentar os tributos devidos ao Estado em cada fato gerador7. Porém, o ilus­tre que esse direito à economia lícita de tributos não implica

reconhecimento de que o Congresso dos Estados Unidos decidiu resguardar os atos ou negócios jurídicos praticados por EveJyn Gregory, pois a regra jurídica em debate não poderia ser interpretada apenas literalmente, devendo ser compreendida à luz de sua finalidade. Por Learned Hand considerou que os arranjos societá­rios realizados pela Sra. Gregory para a venda das ações da MSC não se enquadra­vam no conceito de "reorganização societária" que a lei pretendeu acolher, por não estarem inseridos na condução dos negócios ou das atividades econômicas de quaisquer das sociedades envolvidas.

Posteriormente, o caso foi submetido à Suprema Corte dos Estados Unidos, que manteve a decisão proferida pelo juiz Learned Hand, consagrando, em caráter defi­nitivo, o embrião da teoria do propósito negociaI. Desde então, a concepção original

por Learned Hand vem sendo invocada por diversas admi-nistrativas e judiciais ao redor do mundo, ainda que sem uma análise detida do seu contexto original.

Apenas que fique clara a controvérsia acerca da interpretação teleológica da regra tributária em discussão, cabe lembrar que a Seção 112 (g) do Revenue Act de 1928, ao tratar da distribuição de ações em reorganizações societárias (distribution of Stock on Reorganization), estabelecia que, em caso de distribuição de ações ou valores mobiliários de uma companhia para o seu acionista, em conformidade com um plano de reorganização, nenhum ganho tributável deveria ser reconhecido pelo beneficiários.

Como se pode notar, o dispositivo legal discutido à época mencionava expressa­mente que a distribuição das ações deveria ser realizada em conformidade com um plano de reorganização (pursuance of a plan of reorganization), o que, na visão da Suprema Corte, abriria espaço para a investigação do propósito negociaI subjacente ao plano de reorganização societária, para diferenciá-lo da mera transferência de ações, realizada fora do contexto de qualquer reorganização societária.

Foi justamente neste aspecto da Seção 112 (g) que se apegou a Suprema Corte para justificar a sua decisão no caso Gregory vs. Helvering, ao afirmar que a lei, quando menciona a transferência de ativos de uma companhia para o acionista, realizada de acordo com um plano de reorganização dos negócios empresariais, acabou por limitar a hipótese normativa da regra de incidência, que deixou de al­cançar as transferências de ativos que não têm qualquer relação com o modelo de negócio de qualquer das pessoas jurídicas envolvidas. Esse aspecto pode ser inferi­do da seguinte passagem:

Nas palavras de Learned Hand: "Any one may so arrange his affairs tha! his taxes shall bc as lows as possiblc; he is not bound to choose that pattem which will best pay the Treasury; there is not evcn a patriotic duty to increase one's taxes:' (Gregory vs. Heivering, 69 F.2d 809, 810 (2d Cir. J934)

S No original: "Ifthere is dislributed, in pursuance ofa pian oj'reorganization. lo a shareholder ( ... ) stock or securities in such corporation (. .. ) no gain to lhe dislributee from the receipt of such stock 01' securities shall be recognized."

130 Revista Dialética de Direito Tributário nº 243

"When subdivision (B) speaks of a transfer of assets by one Corporation to another, it means a transfer made 'in pursuance of a plan of reorganization' (section 112(g) of corporate business; and not a transfer of assets by one Corporation to another in pur­suance of a plan having no relation to the business of either, as plainly it the case here."

Com tal pano de fundo, a Suprema Corte concluiu que, embora o contribuinte tenha o direito de reduzir ou evitar a incidência tributária por meios lícitos, no caso concreto não havia um autêntico propósito negociaI que fundamentasse o plano de reorganização empresarial, o que tornaria aplicável a regra geral de transferência de ações, com a consequente cobrança do imposto de renda sobre o resultado positivo auferido pelo acionista9•

Frise-se que o juiz Learned Hand construiu todo o seu raciocínio partindo da premissa de que as regras jurídicas não podem ser interpretadas apenas literalmen­te, de modo que os negócios jurídicos realizados com o objetivo de reduzir o ônus tributário, para serem válidos, devem respeitar o espírito e a finalidade das regras jurídicas envolvidas. Na visão de Learned Hand, assim como uma melodia é mais profunda que as notas musicais isoladas que a compõe, o verdadeiro sentido das regras jurídicas não se resume ao significado de palavras isoladaslO, sem uma aná­lise ampla de sua finalidadell .

Sem entrar no mérito do acerto ou não da interpretação desenvolvida pelo juiz Learned Hand no julgamento do caso em questãol2 , o fato é que, com o passar dos anos, a teoria do propósito negociai foi ambiguamente estendida pela jurisprudên­cia norte-americana para casos concretos que não envolviam a aplicação de regras tributárias que permitiam, ainda que implicitamente, a investigação de razões não tributárias para a realização de determinado ato ou negócio jurídico, o que culmi­nou com a sua completa deturpação e desvirtuamento ao longo do tempo. O exame do propósito negociaI, que deveria ter ficado restrito aos casos em que a regra tribu­tária aplicável abre espaço para a sua investigaçãol 3, passou a ser realizado, em de­terminadas decisões judiciais, sem preocupação com a própria base jurídica para a sua utilização.

É importante mencionar que mesmo nos Estados Unidos, cujo sistema jurídico baseado no common law abre mais espaço para interpretação dos negócios jurídi-

MALLMANN, Nelson. "Planejamcnto tributário nacional e internacional e a norma antielisão". Planeiamentofis· cal. Volume II!. São Paulo: Quartier Latin, 2013, p. 728.

lO Na dicção de Lcarned Hand: "( ... ) the meaning of a sentcnce may be more than that of the separate words, as a mc10dy is more than thc notes ( ... )." (Gregory vs. Helvering, 69 F.2d 809,810 (2d Cir. 1934)

11 ORDOWER, Henry. "The culture of tax avoidancc". Sainl Louis U. legal studies research paper n° 20JO·()6. Saint Louis: Saint Louis Univcrsity School oI' Law, 2010, p. 50.

12 Anthony P. Polito critica a decisão proferida por Lcarned Hand no caso Gregory vs. Helvering, pois considera que a regra jurídica interpretada era clara c não exigia que a Corte fosse além de sua literalidade. Para o autor, a regra jurídica oferecia uma solução para o caso concreto em julgamcnto. mas Learned Hand considerou essa solução in· consistente com a sua própria visão de como deveria scr a tributação naquela situação específica (Lf POLlTO. An· thony P. "Helvcring v. Gregory: ali orthe perspcctives from which Learned Hand was wrong". Legal studies resear· ch pape/' serie,\'. Researe" Paper /4·33. Boston: Suffolk University Law School, 2014, p. 67).

13 WAIZER, Harry. "Business purpose doctrine: the effect of motive on federal income tax liability". Fordham Law Review. Volume 49. Issue 6. Nova York: Fordham University School OI' Law, 1981, pp. 1.083·1.084.

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COS14, a teoria do propósito negocial foi paulatinamente perdendo espaço para a teoria da substância econômica, ainda que em diversos julgados proferidos pelos tribunais norte-americanos, seja possível encontrar uma verdadeira combinação en­tre as duas teorias.

De fato, a integração da teoria do propósito negociai com a análise da substân­cia econômica resultou no estabelecimento de dois pressupostos para a validade de negócios jurídicos que evitem, reduzam ou posterguem o pagamento de tributos, a saber:

i) o teste objetivo da substância econômica, que examina o resultado financei­ro e econômico do negócio jurídico, para verificar o seu impacto geral na po­sição patrimonial do contribuinte, em paralelo à redução dos tributos; ii) o teste subjetivo do propósito negociai, que investiga os motivos que impul­sionaram o contribuinte na celebração do negócio jurídico, que depende da existência de razões negociais para validar a operação de planejamento tribu­tário, como a conquista de novos mercados, a divulgação de marca comercial, entre outros1S •

A partir daí, a jurisprudência norte-americana se desenvolveu de forma hetero­gênea'Ó, com decisões judiciais exigindo ora o cumprimento cumulativo dos dois testes acima17, ora o cumprimento de apenas um dos testes disponíveis '8 , para a validação de operações de planejamento tributário'9.

Porém, uma mudança de paradigma pôde ser sentida no julgamento do caso Coltec /ndustries VS. United States pela Corte de Apelação Federal dos Estados Unidos20, no qual restou decidido que a substância econômica de um negócio jurí­dico deve ser avaliada objetivamente, ao invés de subjetivamente (the economic substance of a transaction must be viewed objectively rather than subjectively). A passagem citada enfatiza a importância da análise da substância econômica dos negócios jurídicos a partir de critérios eminentemente objetivos, reduzindo o espa­ço para o subjetivismo, que sempre esteve presente na teoria do propósito negociaI.

" Flávio Tudisco aponta duas diferenças relevantes para essa análise: (i) nos países de common law, não é a lei, mas, sim, o precedente que desempenha a função de garantir a segurança e formar a base da ordem jurídico; e (ii) nos países de common law não há, na maior parte das vezes, a tipificação dos negócios jurídicos (cf. TU DISCO, Flávio. "A causa dos negócios jurídicos, a prevalência da substância sobre a forma e o Direito Tributário brasileiro". Revis­ta Direito Tributário atual n° 22. São Paulo: Dialética, 2008, pp. 213-214).

15 FAKTHUTDINOV, Rasul. "The business purpose test in russian jurisprudence". Bulletin for international taxa­tion. Volume 65, n° 10. Amsterdã: IBFD, 2011, p. 591.

16 Para uma análise mais detalhada, conferir: ROLIM, João Dácio. Normas antielisivas tributárias. São Paulo: Dialé­tica, 2001, pp. 157-176.

17 US: CA, 12 July 2006, Coltec Indus, Inc. v. United States, 454 F.3d 1340, 1360 (Fed. Cir. 2006); US: CA, 8 Apr. 1993, Pasternak v. Comm'r, 990 F.2d 893 (6th Cir 1993); and US: CA, 15 May 2009, Klamath Strategic Investment Fund v. United States, 568 F.3d. 537 (5th Cir. 2009).

IR US: CA, 7 Jan. 1985, Rice Toyota World v. Comm'r, 752 F.2d 89 (4th Cir. 1985); US: CA, 4 Sep!. 1990, Hines v. United States, 912 F.2d 736, 739 (4th Cir 1990); US: CA, 28 Dec. 2001, Compaq Computer Corp v. United States, 277 F.3d 778 (5th Cir. 2001); and US: DC, 20 Oc!. 2004, Black & Decker Corpo V. United States 340 F. Supp 2d. 621 (D. Md. 20(4).

19 FAKTHUTDINOV, Rasul. "The business purpose test in russian jurisprudence". Bulletin jór international taxa­tion. Volume 65, n° 10. Amsterdã: IBFD, 2011, p. 591.

20 Coltee Industries, Inc., Plaintiff-Appellee, V. United States, Defendant-Appellant, 454 F. 3d 1340 (Fed. Cir. 2006).

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Em termos concretos, o passo decisivo para urna análise mais dos casos de tributário foi a inclusão de norma jurídica específica na Seção 7701 (o) do Internai Revenue Health Care and Education and Reconci-liation Act de 2010 assinado em 30 de março de 2010 Presidente Barack Obama, que estabeleceu critérios para análise da substância eco-nômica de atos ou que reduzam ou o paga-mento de tributos.

De acordo com a norma inserida na para o exame da substância econômica do ato ou negócio jurídico, será necessário verificar se: ) the transaction changes in a meaningful way (apart from Federal income tax ef-

the economic position; and (2) the taxpayer has a substantial pur-pose (apart from Federal income tax effects) for entering into such transaction". Cabe destacar que os requisitos acima são cumulativos e complementares, o que se evidencia pelo uso da conjunção and, que exige não apenas a existência de urna mudança na posição econômica do contribuinte, mas também um objetivo subs­tancial para a realização da operação. Observe-se que o objetivo substancial é ve­rificado a partir de seus efeitos na atividade econômica do contribuinte, indepen­dentemente da intenção subjetiva.

Vale mencionar, ainda, que a lei norte-americana não estabelece em quais situa­ções o exame da substância econômica será relevante para fins fiscais, tanto é assim que na seção 7701 (0)(5)(c) consta que a determinação das hipóteses em que a inves­tigação da substância econômica assume, ou não, relevância para a análise das ope­rações de planejamento tributário deve ser feita casuisticamente, da mesma forma que era feito antes da vigência da nova lei. É o que se infere da seguinte passagem:

"The determination oi' whether the economic substance doctrine is relevant to a tran­sacion shall be made in the same manner as ii' this subsection had neveI' been enac­ted."

Isso mostra que o legislador se preocupou apenas em positivar critérios para a verificação da substância econômica, sem torná-la indispensável para a análise da validade ou eficácia de todos os negócios jurídicos perante a Administração Tribu­tária.

Diante das considerações acima, percebe-se que a teoria do propósito negociaI foi desvirtuada desde a sua concepção original no emblemático julgamento do caso Gregory vs. Helvering, que estava diretamente atrelada à interpretação finalÍstica de normas jurídicas que abriam espaço para a investigação das razões para a reali­zação do ato ou negócio jurídico. Corno não poderia deixar de ser, essa deturpação da teoria do propósito negociai ocasionou o seu sucessivo enfraquecimento teórico ao longo do tempo, o que culminou com a positivação da análise da substância econômica nos Estados Unidos, a partir de critérios objetivos estabelecidos na Se­ção 7701 (o) do InternaI Revenue Code, pelo Health Care and Education and Re­conciliation Act de 2010.

Em suma, a breve digressão acima mostra que a relevância atribuída à teoria do propósito negociaI no Direito Tributário brasileiro, sobretudo no âmbito do Conse­lho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), não passa pelos filtros básicos que

Revista Dialética de Direito Tributário nº 243 133

devem orientar recurso ao direito comparado21 , não apenas em razão de sua incompatibilidade com o sistema constitucional-tributário brasileiro, mas tam-

em virtude de sua superação no seu próprio de os Estados Unidos.

3. A Teoria do Propósito l"le;gO<:JaI

O como causa do A influência exercida pelo caso VS. sobre a forma como o

tema do planejamento tributário vem sendo enfrentado no Brasil ser sentida tanto na doutrina, quanto na jurisprudência do Carf.

No âmbito da doutrina, a influência do caso Gregory vs. Helvering sobre a obra de Marco Aurélio Greco fica nítida a partir da leitura da seguinte passagem:

"Conforme diversas vezes afirmado acima, o contribuinte tem o direito de se auto-or­ganizar; e dispor a sua vida como melhor lhe aprouver; não está obrigado a optar pela forma fiscalmente mais onerosa. Porém, () que se disse acima é que esta reorganização deve ter uma causa real, uma razão de ser, um motivo que não seja predominantemente Sublinhei termo 'predominantemente', pois este é o conceito chave. Se determinada operação ou negó­cio privado tiver por efeito reduzir a carga tributária, mas se apoia num motivo empre­sarial, o direito de auto-organização terá sido adequadamente utilizado. Não haverá abuso! O Fisco nada poderá objetar."22

Da simples leitura da passagem acima, percebe-se que Marco Aurélio Greco chega a mencionar que a reorganização realizada pelo contribuinte deve ter um motivo que não seja predominantemente fiscal, que foi justamente a situação fática discutida no caso Gregory vs. Helvering, o qual, como visto acima, envolveu uma reorganização empresarial realizada para transferir as ações de determinada socie­dade, sem o pagamento de imposto de renda. Assim, pelo menos aparentemente, o caso Gregory vs. Helvering exerceu grande influência sobre a obra de Marco Auré­lio Greco.

Não se quer, com isso, dizer que a construção teórica de Marco Aurélio Greco equivale à teoria do propósito negociai, uma vez que o próprio autor destaca as di­ferenças entre a sua linha de pensamento e a teoria do business purpose, construída pela jurisprudência norte-americana. Confira-se a seguinte passagem:

"Aqui cumpre fazer um desdobramento dessa ideia, pois quando menciono 'motivo extratributário' às vezes isto gera confusão em quem lê meus textos. Não estou dizen­do que precisa haver business purpose (conceito que advém da experiência americana e que se vincula à ideia de empreendimento); não estou dizendo que o único motivo que afasta o abuso é o propósito ligado à atividade econômica desenvolvida ou à sua repercussão no mercado, estou dizendo que o motivo que afasta o abuso é o extratri­butário, vale dizer, pode ser uma razão familiar, política, de mudança do regime jurí­dico das importações, de alteração do quadro referencial em que se posicionava a atividade da empresa etc."23

21 Nas palavras de Ricardo Mariz de Oliveira: "Como bem sabem todos os juristas. não é possível simplesmente im­portar preceitos do Direito de outros países. para aplicá-los aqui sem lima análise crítica c comparativa das diferen­ças entre o regime jurídico do país de origem e o nosso." (OLIVEIRA. Ricardo Mariz de. "Norma geral alltielusão". Revista Direito Tributário atual n° 25. São Paulo: Dialética e IBDT. 2011. p. 133) GRECO. Marco Aurélio. Planejamento tributário. 3' edição. São Paulo: Dialética. 2011. p. 213. GRECO. Marco Aurélio. Planejamento tributário. 3' edição. São Paulo: Dialética, 2011. pp. 235-236.

134 Revista Dialética de Direito Tributário nQ 243

Como se pode ver, Marco Aurélio Greco considera que o ato ou negócio jurídi­co será ineficaz perante a Administração Tributária quando praticado com o propó­sito predominante de evitar ou reduzir o tributo, o que não ocorrerá se o contribuin­te apontar qualquer outra razão para o caminho escolhido, mesmo que alheio à atividade empresarial. Daí a diferença de seu pensamento em relação à teoria do propósito negociaI, que exige um objetivo relacionado à atividade econômica desen­volvida24.

De qualquer forma, ainda que Marco Aurélio Greco tenha aperfeiçoado a con­cepção original, para admitir a relevância de qualquer motivo extratributário, não se pode negar a influência do caso Gregory vs. Helvering sobre a sua doutrina.

Sob o prisma da jurisprudência administrativa, entre os diversos julgados que invocaram a ausência de propósito negociaI em suas razões de decidir, merece des­taque o Acórdão n° 1402-001.404, de 9 de julho de 2013 (Caso Lupatech), no qual a 2a Turma Ordinária, da 4a Câmara da la Seção do Carf, mesmo após afastar a acusação de simulação, sob o argumento de que os atos praticados são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados e com as conseqüências e ônus das formas jurídicas por ele escolhidas, houve por bem manter o lançamento de ofício com base na ausência de propósito negociaI para a constituição de sociedade veículo. Para facilitar a compreensão, confira-se o se­guinte trecho da decisão:

"Amortização do Ágio. Utilização de Sociedade Veículo sem Propósito Negociai. An­tecipação de Exclusões do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL. Impossibilida­de. A utilização de sociedade veículo, de curta duração, colimando atingir posição legal privilegiada, quando ausente o propósito negociai, constitui prova da artificiali­dade daquela sociedade e das operações nas quais ela tomou parte, notadamente a antecipação de exclusões do lucro real e da base de cálculo da CSLL. A operação le­vada a termo nesses moldes deve ser desconsiderada para fins tributários. Simulação. Substância dos Atos. Não se verifica a simulação quando os atos praticados são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados, assumindo o contribuinte as conseqüências e ônus das formas jurídicas por ele esco­lhidas, ainda que motivado pelo objetivo de economia de imposto."

Esse julgado é paradigmático, porque pode ser considerado um divisor de águas na jurisprudência do Carf. Até esse julgamento, a teoria do propósito negociaI era invocada em conjunto com outras patologias, sobretudo por meio da distorção de institutos de direito privado, como o conceito de simulação ou de abuso de direit02s. Neste julgado, a teoria do propósito negociaI foi adotada de forma clara e expressa como fundamento jurídico para a decisão, mesmo sem a caracterização da simula­ção ou outra patologia. Sem entrar no mérito do resultado do julgamento, deve-se reconhecer que o seu fundamento causa espécie aos cultores do Direito Tributário,

MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao planejamento tributário. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 117. " Luís Eduardo Schoueri afirma que, em julgados administrativos, o conceito de simulação foi distorcido, para per­

mitir a aplicação subjacente da teoria do propósito negociai, mesmo diante da sua clara rejeição pelo Congresso Nacional, por ocasião da análise da Medida Provisória n° 66/2002 (SCHOUERI, Luís Eduardo. "O Refis e a desju­dicialização do planejamento tributário". Revista Dialética de Direito Tributário n° 232. São Paulo: Dialética, 2015, pp. 108-111).

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tendo em vista que não há base legal para a invocação da teoria do propósito nego­ciaI no ordenamento jurídico brasileiro.

De fato, a teoria do propósito negociaI foi transposta para o Direito brasileiro não apenas desvirtuada após um longo processo de desenvolvimento nos Estados Unidos, mas também sem a observância do Direito Constitucional brasileiro, que assegura a livre iniciativa e o direito à auto-organização dos negócios. Assim, no sistema tributário brasileiro, o planejamento tributário deve ser visto como um pro­cedimento lícito, por meio do qual os contribuintes buscam formas legítimas para estruturar os seus negócios da forma que seja menos onerosa do ponto de vista tri­butári026• Daí se dizer que a economia lícita de tributos situa-se no campo do exer­cício regular dos direitos e da liberdade de praticar negócios jurídicos válidos e re­gulares, nos quais impera a adequada correspondência entre a forma e o conteúdo, sem artifício, manobra ou subterfúgi027 •

Note-se que mesmo Marco Aurélio Greco, o principal nome invocado pelo Fis­co para combater as operações de planejamento tributário, não chega ao ponto de defender a aplicação isolada da ausência de propósito negociai ou de motivo extra­tributário, sem amparo no conceito de simulação. Ao contrário, Marco Aurélio Greco procurou colocar o motivo extra tributário dentro da causa do negócio jurídi­co, para então sustentar que atos ou negócios jurídicos sem motivação extratributá­ria possuem um vício de causa, que os tornam inoponíveis ou ineficazes perante o Fisco. Veja-se:

"Na medida em que a causa, vista dessa perspectiva, é que deve servir de critério para aferir a ocorrência de simulação, isto é a cabal demonstração que o próprio conceito de simulação precisa ser revisitado, pois não pode mais ser visto como vício da von­tade. Ao revés, deve ser visto como vício do motivo ou da causa do negócio."28

É fácil perceber, da leitura da passagem acima, que o autor coloca o vício do motivo no plano da causa do negócio jurídico, de modo que o ato ou negócio jurídi­co praticado pelo contribuinte somente seria ineficaz perante o Fisco em razão da caracterização da simulaçã029, ao contrário do que defendeu a turma julgadora do Carf no Acórdão n° 1402-001.404 citado acima. De qualquer forma, a ideia de que o motivo extra tributário integra a causa do negócio jurídico não oferece respaldo à teoria do propósito negociaI, seja porque não há base legal para a sua aplicação no sistema tributário brasileiro, seja porque a doutrina civilista sempre fez questão de deixar clara a distinção entre o motivo e a causa dos negócios jurídicos.

MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao planejamento tributário. São Paulo: Malheiros, 2014, pp. 83-85. 27 QUEIROZ, Mary Elbc. "O planejamento tributário: procedimentos lícitos, o abuso. a fraude e a simulação". Novos

horizontes da tributação - um diálogo lllso-brasileiro. Coord. de Bctina Treiger Grupcnmacher et. aL. Coimbra: Almedina. 2012, pp. 358-359. GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 3' edição. São Paulo: Dialética, 201 L p. 278.

2') Essa parece ser a opinião dc Fábio Piovesan Bozza: "Nesse ponto, o pensamento de Marco Aurélio Greco assume papel relevante pois, ao equiparar o conceito de causa ao conceito de motivo, oferece o respaldo doutrinário para legitimar a aplicação dc tal posição pelo Fisco. Isso porque, na visão do respeitado jurista, a prática de atos ou negó­cios jurídicos despidos de motivação extratributária constitui vício de causa, autorizando a qualificação da operação como simulada." (BOZZA, Fábio Piovesan. PLanejamento tributário e autonomia privada. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 228)

136 Revista Dialética de Direito Tributário n2 243

Costuma-se invocar a doutrina de Orlando Gomes para sustentar que a análise do propósito negocial está inserida na causa do negócio jurídico. Veja-se:

"( ... ) a causa é um requisito útil, particularmente como o meio de se recusar proteção sem ou ilícitos. Se não se leva em consideração o

definido no ordenamento jurídico - a causa final dos negócios ju-rídicos - o exercício da autonomia privada não só pode, como deve, ser fiscalizado e limitado."JO

trata-se de uma leitura isolada e distorcida, que não tem o condão de colocar o propósito negociaI, enquanto razão metajurídica que move a parte, no âmbito da causa do negócio jurídico, para efeito de caracterização da simulação.

A bem de ver, Orlando Gomes segue uma concepção dualista, que examina a causa do negócio jurídico não apenas sob o enfoque objetivo, que envolve a função econômico-social de cada instrumento contratual, mas também sob o enfoque sub­jetivo, que consiste no resultado visado pelas partes contratantes3]. De todo modo, esse elemento subjetivo limita-se a investigar se o interesse buscado pelas partes é lícito e digno de proteção pelo ordenamento jurídico. Logo, assumindo que o pro­pósito de economizar tributos é lícito, uma vez que o contribuinte tem o direito de organizar as suas atividades econômicas da forma menos onerosa sob o ponto de vista tributário, é certo que a concepção dualista seguida por Orlando Gomes não afasta a distinção, desenvolvida pela doutrina civilista, entre a causa e o motivo dos negócios jurídicos.

Com efeito, sabe-se que a causa dos negócios jurídicos corresponde à função típica de determinado instrumento contratual, assim entendida a sua atribuição eco­nômica e social, que produz os efeitos jurídicos previstos em lei. Assim, a causa do negócio jurídico corresponde à função que a lei lhe atribui, seja a de translação da propriedade mediante o pagamento de preço, no caso da compra e venda, seja a tradição de bem fungível para posterior devolução, no caso do empréstimo.

Com a sua habitual clareza, José Carlos Moreira Alves ensina que a causa do negócio jurídico consiste na função econômico-social que justifica a criação de determinado tipo contratual como instrumento apto a gerar direitos e obrigações, emprestando eficácia à autonomia da vontade manifestada pelos sujeitos de direi­tos32 •

Em outro alentado estudo, José Carlos Moreira Alves distingue a causa dos motivos para a celebração do negócio jurídico, no trecho a seguir transcrito:

"A causa de um negócio jurídico difere dos motivos que levaram as partes a realizá-lo. Com efeito, a causa se determina objetivamente (é a função econômico-social que o direito objetivo atribui a determinado negócio jurídico); já o motivo se apura subjeti-

GOMES. Orlando. Introdu('Ilo ao Direito Civil. 19' edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 337. 31 Nas palavras de Orlando Gomes: "A concepção dualista admite a causa típica dos objetivistas, mas não despreza a

noção subjetiva, entendendo que a função econômico-social de cada tipo de negócio jurídico tem de ser examinada à luz do resultado visado pelas partes. ao celební-Io." (GOMES. Orlando. Introduçüo ao Direito Civil. 19' edição. Rio de Janeiro: Forense. 2008, p. 340) Confira-se o entendimento do jurista: "A causa do negócio jurídico nada mais é do que a finalidade econômico-prá­tica a que visa à lei quando cria um determinado negócio jurídico. Assim, por exemplo, na compra e venda, a causa do negócio jurídico é a troca da coisa pelo dinheiro (preço); no contrato de locação, é a troca do uso da coisa pelo dinheiro (aluguel)." (ALVES, José Carlos Moreira. "As figuras correlatas da elisão fiscal". Revista Fórum de Direi­to Tributário n° 1. Belo Horizonte: Fórum. 2003, p. 11)

Revista Dialética de Direito Tributário nº 243 137

vamente (diz respeito aos fatos que induzem as partes a realizar o negócio No contrato de compra e venda, a causa é a permuta entre a coisa e preço (essa é a função econômico-social que lhe atribui o direito objetivo; essa é a finalidade prática a que visam, necessária e objetivamente, quaisquer que sejam os vendedores e quais­quer que sejam os compradores); os motivos podem ser infinitos (assim, por exemplo, alguém pode comprar uma coisa para presentear com ela um A U"''''''',u." entre causa e motivo é importante porque, em regra, a ordem jurídica não leva em consideração o último."}]

Como se vê, o motivo corresponde à intenção, aos desígnios pretendidos pelas partes com a celebração do negócio jurídico, por meio do exercício de suas faculda­des mentais, o que não se confunde com a causa do negócio jurídico, que equivale à função econômico-social que o direito objetivamente atribui a determinado negó­cio jurídico. O motivo (móvel subjetivo) que impulsiona a parte da celebração do negócio jurídico está relegado ao plano psíquico do agente, não sendo relevante, salvo em situações excepcionais, para o ordenamento jurídic034 .

Logo, pode-se assentar que, independentemente dos motivos ou das intenções das partes para a celebração de determinado do negócio jurídico, a sua causa será sempre imutável, na medida em que deriva da disciplina jurídica, atribuída por lei, ao contrato típico escolhido pelas partes no exercício de sua autonomia da vontade.

A existência de propósito negociai está situada no campo do motivo do negócio jurídico, o qual não exerce influência sobre a natureza jurídica, a validade ou os efeitos típicos atribuídos pela lei civil. Ademais, como a busca por economia tribu­tária é assegurada pela própria Constituição Federal, que garante a proteção ao pa­trimônio, a liberdade contratual, a autonomia da vontade e o livre exercício de ati­vidade econômica, é certo que propósito de obter economia tributária não constitui motivo ilícito, apto a ensejar a nulidade do negócio jurídico, na forma do artigo 166, inciso III, do Código Civips.

Com base em tais anotações, conclui-se que o propósito negociaI ou a razão extratributária não integra a causa dos negócios jurídicos, estando relegados ao pla­no dos motivos, o que afasta a possibilidade de sua utilização no Direito brasileiro como elemento para a caracterização da simulação e, por consequência, para a re­qualificação de atos ou negócios jurídicos que conduzam à economia lícita de tribu­tos.

3.2. A recusa da teoria do propósito negociaI pelo Congresso Nacional Ninguém em sã consciência nega que, no ordenamento jurídico brasileiro, a

norma geral antielusiva36 introduzida no parágrafo único do artigo 116 do Código

n ALVES. José Carlos Moreira. Direito romano. Volumc L 13" edição. Rio de Janeiro: Forense, p. 151 . .14 GAGLlANO. Pablo Stolze. O contrato de doação - análise critica do alual sistemajur[dico e os seus e{eitos no

Direito de Família e das Sucessões. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 10. JS Código Civil. Ar!. 166: "É nulo o negócio jurídico quando: lll- o motivo determinantc. comum a ambas as partes,

for ilícito." .16 A doutrina é controvertida acerca da natllrezajurídica do parágrafo único do artigo 116 do CTN, que pode ser visto

como uma norma geral antielisiva. antielusiva ou como uma cláusula antissimulação (BARRETO. Paulo Ayres. "Planejamento tributário: perspectivas jurisprudenciais". Grandes questões atuais do Direito Trihutário. ISO volu­me. São Paulo: Dialética, 2011, pp. 292-323).

138 Revista Dialética de Direito Tributário nº 243

Tributário Nacional (CTN)37, pela Lei Complementar n° 10412001, não produz efei­tos por falta de regulamentação de seu procedimento por meio de lei ordinária.

De fato, a norma inserida no parágrafo único do artigo 116 do CTN não pode ser utilizada pela Administração Tributária para o controle de atos ou negócios ju­rídicos, pois depende de regulamentação do seu procedimento por meio de lei ordi­nária38. Trata-se, portanto, de norma jurídica de eficácia limitada, na medida em que a sua aplicação prática está condicionada à edição de lei ordinária disciplinando o procedimento para a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos.

Além disso, o Congresso Nacional repudiou a introdução de pretensa norma geral antielusiva no ordenamento jurídico brasileiro, ao rejeitar parte da Medida Provisória n° 66/2002, a qual, em seu artigo 14, parágrafo 1°, inciso I, permitia a desconsideração de ato ou negócio jurídico sob a alegação de falta de propósito negociaP9.

Isso mostra que a teoria do propósito negociaI, que chegou a vigorar no Brasil até a não conversão em lei da Medida Provisória n° 6612002, foi expressamente re­jeitada pelo Poder Legislativo brasileiro, o que impede a sua aplicação via interpre­tação, sob pena de afronta às regras constitucionais que regulam o processo legisla­tivo. Se o artigo 62, parágrafo 10, da Constituição Federal veda até mesmo a reedi­ção, na mesma sessão legislativa, de medida provisória rejeitada pelo Congresso Nacional, o que se dirá da sua aplicação, sem base legal, por meio de mera constru­ção interpretativa?

Dessa forma, é evidente que, na ausência de base legal específica, o Fisco não pode invocar a aplicação da teoria do propósito negociaI para a desconsideração de atos ou negócios jurídicos, uma vez que o Congresso Nacional recusou a sua vali­dade no ordenamento jurídico brasileiro40•

Daí a acertada crítica de Ricardo Mariz de Oliveira ao uso indevido da teoria do propósito negociaI no sistema tributário brasileiro, por meio de decisões adminis­trativas que não encontram respaldo no direito positivo em vigor. Veja-se:

"Outra vez em que a mesma teoria tentou entrar no Direito Tributário Nacional foi quando a Medida Provisória n° 66, de 29 de agosto de 2002, quis regulamentar o pa­rágrafo único do art. 116 do CTN ( ... ). Com a não conversão desse dispositivo em lei definitiva, perdeu ele a eficácia que tinha desde o início da vigência da medida provi­sória ( ... ). Em face desse evento concreto da evolução legislativa, é surpreendente que algumas decisões administrativas ainda se valham da suposição de que a inexistência de moti-

37 "Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obri­gação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária."

3' OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. "A elisão fiscal ante a Lei Complementar n° 104". O planejamento tributário e a Lei Complementar 104. Coord. de Valdir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 2002, pp. 261-263.

W OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. "Norma geral antielusão". Revista Direito Tributário atual n° 25. São Paulo: Dialé­tica e IBDT, 2011, p. 134.

40 Nas palavras de Luís Eduardo Schoueri: "Não se tendo obtido a aprovação legislativa, mediante a conversão da Medida Provisória n° 66, o propósito negociaI ingressou por via oblíqua no ordenamento, passando a ser critério de validade nos temas que envolvem planejamento tributário." (SCHOUERI, Luís Eduardo. "O Refis e a desjudiciali­zação do planejamento tributário". Revista Dialética de Direito Tributário n° 232. São Paulo: Dialética, 2015, pp. lIO-IU)

Revista Dialética de Direito Tributário nº 243 139

vação extratributária permitiria ao Fisco desconsiderar os atos ou negócios jurídicos praticados licitamente ( ... )."41

O recurso ao direito comparado e às construções jurisprudenciais alienígenas depende de uma rigorosa análise das semelhanças e diferenças entre os direitos positivos em cotejo, a fim de que discursos judiciários informados por princípios e regras inteiramente distintos não sejam transpostos para a realidade do ordenamen­to jurídico brasileiro, sem a observância de suas características fundamentais. O Direito norte-americano, em especial, não circunscreve o exercício do poder de tributar na própria Constituição Federal, como ocorre no Direito brasileiro, que discrimina a competência tributária, delimita as materialidades elegíveis, impõe balizas ao exercício do poder de tributar e, ainda, arrola direitos e garantias aos contribuintes42 . Assim, a teoria do propósito negociaI não pode ser simplesmente transplantada para o sistema tributário brasileiro por meio de decisões proferidas por tribunais administrativos, que ignoram não apenas as diferenças entre os dois ordenamentos jurídicos43 , mas também a recusa expressa da Medida Provisória n° 66/2002 pelo Congresso Nacional.

4. As Limitações da Teoria do Propósito NegociaI Além do seu completo desvirtuamento ao longo do tempo e da ausência de base.

legal para a sua aplicação no Brasil, é preciso ressaltar que a teoria do propósito negocial possui utilidade limitada para a análise dos negócios jurídicos realizados pelo contribuinte, tendo em vista que a aplicação irrestrita de seus pressupostos pode contrariar não apenas o texto normativo, mas também a finalidade almejada pelo legislador. Apenas para ilustrar, cite-se o singelo exemplo do contribuinte que resgata os recursos investidos em uma aplicação financeira de renda fixa, sujeita à incidência do imposto de renda às alíquotas regressivas (de 22,5% a 15%), para, em seguida, colocá-los em uma conta de depósito de poupança, justamente com o obje­tivo de aproveitar a isenção de imposto de renda. Não há qualquer outro propósito negociaI para a alteração do investimento, senão o declarado intento de obter a economia fiscal.

Ocorre que, a despeito da inexistência de qualquer motivo extratributário, não há dúvida de que a teoria do propósito negocial não poderá ser invocada pelo Fisco, tendo em vista que o próprio legislador utilizou a lei tributária para fomentar a apli­cação de recursos financeiros em investimentos específicos.

A escolha do singelo exemplo acima tem a sua razão de ser. É comum afirmar que os incentivos fiscais e as opções fiscais estão fora do campo do planejamento tributári044, seja porque a conduta do contribuinte é incentivada pelo Estado, seja

41 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. "Norma geral antielusâo". Revista Direito Tributário atual n° 25. São Paulo: Dialé­ticaeIBDT, 2011, pp. 134-135.

42 GONÇALVES, José Artur Lima. Imposto sobre a renda pressupostos constitucionais. I' edição, 2' tiragem. São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 20-24.

" OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. "Norma geral antielusão". Revista Direito Tributário atual n° 25. São Paulo: Dialé­tica e IBDT, 2011, p. 133.

44 Nas palavras de Marco Aurélio Greco: "Elas [as opções fiscais] estão fora do âmbito do planejamento ltributário], pois correspondem a escolhas que o ordenamento positivamente coloca à disposição do contribuinte, abrindo ex-

140 Revista Dialética de Direito Tributário nº 243

porque a lei concede ao contribuinte a faculdade de escolher entre dois caminhos distintos, que estão expressamente previstos no ordenamento jurídico (v.g., opção pelo lucro real ou pelo presumido). Entretanto, a necessidade de exclusão dos incen­tivos e das revela, na verdade, uma importante limitação e incoerência da teoria do propósito negociai, cujo ponto de partida ignora a norma

de incidência tributária e a sua finalidade. Retornando ao exemplo acima, suponha-se que o investidor, ao resgatar os re­

cursos da aplicação financeira de renda fixa, decida investi-lo no mercado de renda variáveL no qual os ganhos líquidos, auferidos após a dedução dos custos e das perdas, estão sujeitos à incidência do imposto de renda à alíquota fixa de 15%. Caso obtenha uma economia tributária, é possível dizer que o investidor ainda está no campo dos incentivos fiscais ou das opções fiscais? A rigor, o tratamento aplicável ao ganho obtido no mercado de renda variável pode ser considerado tanto um incen­tivofiscal, eis que o legislador concedeu a alíquota reduzida de 15% (em compara­ção com a tributação progressiva) para estimular o mercado de capitais, compensar

riscos do investidor e fomentar a formação de poupança (em contraposição ao consumo da renda), quanto uma opção fiscal, uma vez que a lei prevê tratamento específico para diversas modalidades de aplicações financeiras (renda fixa, renda variável, day-trade, swap, previdência privada etc.).

Ora, constatando-se a existência tanto de um incentivo fiscal quanto de uma opção fiscal, é possível concluir que a teoria do propósito negociaI não pode ser aplicada para controlar a conduta adotada pelo contribuinte. Entretanto, é importan­te registrar que é perfeitamente possível a realização de planejamento tributário no mercado de renda variável, como ocorre com as operaçl5es conjugadas para a ob­tenção de rendimento predeterminado, que foram equiparadas às aplicações finan­ceiras de renda fixa, bem como com as operações de empréstimo de ações, que foram recentemente regulamentadas pelo artigo 6° da Lei n° 13.043/201445 (o exem­plo mais comum era a chamada barriga de aluguel, por meio do qual ações detidas por pessoas físicas eram emprestadas para fundos de investimento antes do paga­mento de juros sobre o capital próprio, para evitar a incidência do IRRF à alíquota de 15%).

Isso mostra que a simples exclusão dos incentivos fiscais e das opções fiscais do âmbito de aplicação da teoria do propósito negociai não resolve o problema, pois é possível discutir quais regras tributárias possuem função extrafiscal ou conferem ao contribuinte determinada opção, bem como a própria aptidão da teoria para o con­trole fiscal de atos ou negócios jurídicos. A título de ilustração, cite-se a questão envolvendo o aproveitamento fiscal do ágio, que é considerado, por muitos autores, um incentivo fiscal concedido pela Lei n° 9.532/1997 para estimular as privatiza­ções no Brasil, no âmbito do Programa Nacional de Desestatização do Governo

prcssamente a possibilidade de escolha." (GRECO, Marco Aurélio. Planejamento trihutário. 3' edição. São Paulo: Dialética. 2011. p. 1(4)

45 Art. 6" da Lei n° 13.04312014. "A remuneração auferida pelo emprestadof nas operações de empréstimo de ações de emissão de companhias abertas realizadas em entidades autorizadas a prestar serviços de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários será tributada pelo imposto sobre a renda de acordo com as regras estabeleci­das para aplicação de renda fixa às alíquotas previstas no art. I" da Lei n" 11.033, de 21 de dezembro de 2004."

Revista Dialética de Direito Tributário nQ 243 141

há diversas decisões do Carf que, em casos concretos, con­dicionaram o aproveito fiscal do ágio à existência de propósito negociaI, o que reve­la, a um só tempo, a limitação e a falta de consistência na invocação da teoria do

Em sentido semelhante, a alíquota zero de IRRF concedida pelo artigo l°, inci­so 1, da Lei n° 9.48l /1997 para a remuneração relativa ao contrato de afretamento de embarcação marítima ou fluvial é claramente um benefício fiscal. Isso não afasta, porém, a possibilidade de realização de planejamento tributário na estruturação do contrato de afretamento do navio, o que mostra a ineficiência da teoria do propósi­to negociaI para a verificação da eficácia, ou não, dos atos ou negócios jurídicos praticados pelos contribuintes perante a Administração Tributária.

Outro aspecto que merece destaque diz respeito às opções previstas no âmbito do direito privado, que estão sujeitas a um tratamento específico no âmbito do Di­reito Tributário. Como exemplo, a lei societária traz diversas opções para o finan­ciamento corporativo das pessoas jurídicas, como aumento de capital, contrato de mútuo, emissão de debêntures, entre outros. A rigor, não se está diante de uma op­ção concedida pela legislação tributária, mas, mesmo assim, o contribuinte não precisa de outro motivo, além da diferença no tratamento tributário, para optar por uma forma de financiamento em detrimento da outra. A captação de recursos, para utilização na atividade da companhia, é razão suficiente para justificar qualquer um dos mecanismos de financiamento disponíveis, de modo que o exame da oponibili­dade, ou não, do negócio jurídico ao fisco deve considerar se houve, ou não, efetiva captação de recursos, o que torna a teoria do propósito negociai absolutamente ir­relevante para o exame da questão.

Em reforço às considerações acima, acrescente-se que há um problema na pró­pria determinação do escopo da teoria do propósito negocial, a qual, por um lado, pode alcançar atos e negócios jurídicos efetivos, sem qualquer patologia, apenas em razão da falta de motivo extratributário, e, por outro, pode permitir a validação de estruturas artificiais, apenas porque o contribuinte tem um motivo extratributário.

A título de exemplo, imagine-se a hipótese de um contribuinte que atua como empresário individual, exercendo em nome próprio uma atividade econômica, o qual está sujeito à incidência do IRRF às alíquotas da tabela progressiva. Com o objetivo de economizar impostos, aproveitando-se da possibilidade de tributação pelo lucro presumido, o contribuinte em questão decide constituir uma pessoa jurí­dica, com autêntica conjugação dos fatores de produção necessários para a sua ati­vidade. Neste caso, ainda que único objetivo do contribuinte seja a economia tribu-

46 MOSQUERA, Roberto Quiroga; e FREITAS, Rodrigo de. "Aspectos polêmicos do ágio na aquisição de investimen­to: (i) rentabilidade futura e (i i) ágio interno". Controvérsiasjurídico-con/ábeis (l1proxirnl1ções e distanciamentos). Volume 2. Coord. de Roberto Quiroga Mosquera c Alexsandro Broedel Lopes. São Paulo: Dialética, 2011, p. 248; c MELHEM. Mareei Gulin; e MELHEM, Michel Gulin. "Ágio na incorporação - necessidade de propósito negociai (!ousiness prupose) - utilização de empresa veículo (conduit company) - criação de ágio intragrupo". Revista de es­tudos tributários n° 73. São Paulo: IOB, 20 I O. pp. li 0-111; ROLlM. João Dácio; e FONSECA, Frederico de Almei­da. "Reorganizações societárias e planejamento fiscal. O ágio de investimentos e o uso de 'empresas-veículo' (c(!/?­

duit companies)"'. Revista Dialética de Direito Tributário n° 158. São Paulo: Dialética, 2008, p. 65.

142 Revista Dialética de Direito Tributário nº 243

tária, sem qualquer outro propósito negociaI, a operação não pode ser desconside­rada para fins fiscais.

Por outro lado, imagine-se que, em situação similar, um contribuinte constitui a pessoa jurídica com o objetivo de limitar a sua responsabilidade patrimonial, obten­do, por consequência, a economia tributária. Ao contrário do exemplo anterior, não há, aqui, efetiva atuação da pessoa jurídica na realidade social, tampouco a conju­gação dos fatores de produção. Apesar disso, a ausência propósito negociai não poderá ser invocada para averiguar a legitimidade da operação perante o Fisco, pois há o contribuinte claramente perseguia um objetivo extratributário ao alterar o seu modelo de negócio, que consiste na limitação da sua responsabilidade patrimonial.

Além das ineficiências e limitações mencionadas acima, convém ressaltar que a aplicação da teoria do propósito negociai, sem a definição de seus pressupostos por meio de lei específica, contribui significativamente para o aumento da insegu­rança jurídica, em razão da falta de critérios específicos para a definição do que pode e do que não pode ser feito em termos de planejamento tributário. É o que se pode extrair das questões arroladas abaixo, que evidenciam a inexistência de crité­rios seguros para a sua aplicação:

- em quais situações a investigação do propósito negociaI é relevante para a oponibilidade, ou não, do negócio jurídico ao Fisco? - o propósito negociaI deve ser investigado na hipótese em que a economia fiscal obtida pelo contribuinte é consistente com a finalidade da regra tributá­ria? - quais são os critérios para avaliar a existência, ou não, de propósito negociaI, bem como a sua validade para a legitimação da economia tributária? - é necessário mensurar a relevância do propósito negociaI vis-à-vis à econo­mia tributária obtida? - o exame do propósito negociaI deve seguir o mesmo padrão em operações realizadas com terceiros independentes e operações entre partes relacionadas? - o propósito negociaI deve ser avaliado sob a perspectiva de qualquer das partes do negócio jurídico ou apenas daquela que obteve a economia tributá­ria? - em uma operação realizada dentro do grupo econômico, o propósito negociai pode ser avaliado sob a perspectiva de uma pessoa jurídica isolada ou apenas sob o enfoque do grupo econômico como um todo? - o propósito negociaI deve ser examinado a cada etapa da operação ou a partir do propósito final que norteia o contribuinte? - a obtenção de economia tributária no exterior (e não no próprio país), pode ser considerado propósito negociaI válido?

É justamente por isso que, na Europa, após amplo debate acerca da possibilida­de de a Administração Tributária investigar se o propósito essencial, único ou prin­cipal do ato ou negócio jurídico praticado pelo contribuinte era a obtenção de eco­nomia tributária47, a European Court of Justice (ECl), no julgamento do caso Ca-

ECJ, 2l de fevereiro de 2006. C-255/02, Halifax [2006].

Revista Dialética de Direito Tributário nQ 243 143

dbury Schweppes (C-196/04), esclareceu que elemento subjetivo não é decisivo e confiável para a avaliação dos negócios jurídicos praticados pelos contribuintes, de modo que, na atividade de fiscalização, as autoridades fiscais devem ser basear em fatores objetivos que reflitam a realidade econômica48 , independentemente da exis­tência de motivos tributários ou extratributários49 •

Outro problema que surge na aplicação da teoria do propósito negociaI diz res­peito a sua utilização apenas para restringir o conteúdo normativo das disposições legais interpretadas, mas nunca para ampliá-lo. Sob um enfoque didático, seria pos­sível trabalhar com conceitos de hermenêutica tradicional para separar duas situa­ções comumente enfrentadas na atividade de interpretação/aplicação/concreção normativa, a saber: (i) a letra da lei é mais ampla do que o seu escopo normativo/ espírito/sentido; ou (ii) a letra da lei é mais restrita do que o seu escopo normativo/ espírito/sentid050•

Em tais situações, a teoria do propósito negocial é geralmente utilizada para questionar a validade de operações de planejamento tributário que estão de acordo com a letra da lei, mas não com o seu espírito. Os negócios jurídicos utilizados pelo contribuinte são considerados lícitos, pois não são contrários a qualquer regra de conduta, em seus modais obrigatório e proibido. Porém, com base na teoria do pro­pósito negocial, as autoridades fiscais consideram o negócio jurídico inoponívelao Fisco, por reputar seus efeitos ou resultados incoerentes com o escopo normativo do preceito legal.

O curioso é que, em casos concretos, a fiscalização utiliza a teoria do propósito negocial em via única, deixando de utilizar a mesma construção teórica para pre­servar os efeitos tributários de atos ou negócios jurídicos dotados de propósito ne­gociaI que não se enquadram na letra fria da lei, mas que observam o seu âmbito nuclear. Assim, o papel da teoria do propósito negociaI na atividade de concreção das normas jurídicas fica restrito à preservação dos interesses do Fisco. Ou seja, invoca-se a teoria do propósito negociaI apenas para declarar a ineficácia de atos ou negócios jurídicos que estão de acordo com a letra da lei, mas não com o seu espí­rito. Se o critério do propósito negocial fosse válido para a interpretação finalística da norma de incidência tributária, deveria ser possível utilizá-lo também na hipóte­se inversa, em que o negócio jurídico não está de acordo com a letra fria da lei, mas observa o seu espírito. Daí se nota a fragilidade da teoria do propósito negociaI. Nas duas situações, a ideia de restringir ou ampliar o processo de concreção normativa com base no propósito negociaI do ato ou negócio jurídico não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro.

"' KOKOLlA. Evgenia; e CHATZIlOAKEIMIDOU. Evgenia. "Beps impact on EU law: hybrid payments and abllsive tax behaviour··. European taxa/ion. Volume 55. n° 4. Amsterdã: IEPD, 2015, p. 9.

" É o que se pode inferir da seguinte passagem: "( ... ) in order for lhe legislatioo 00 CFCs to comply wilh Community law, lhe taxa/ion providedfor by /ha/ legislation mas! be excluded where, despi/e the exis/ence oftax motives, lhe incorpora/ion ()fa CFC reflec/s economic reality. Thal incorporation must correspond with ao actual eSlablishmeol intended to carry 00 genuine economic activities in the host Member State, as is apparent from the case-law recalled in paragraphs 52 to 54 of this judgment." (ECJ, 12 de setembro de 2006, Case C-196/04, Cadbury Schweppes [20061, parágrafos 65-66)

50 ANDRADE, José Maria Arruda de. "Interpretação da norma tributária". São Paulo: MP. 2006, p. 233.

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Mesmo se adotando uma visão global e integrada das atividades de interpreta­ção, aplicação e concreção normativa, deve-se relembrar a pertinente observação do Ministro Oscar Correa sobre os limites da atividade de interpretação e do processo de justificação da decisão individual e concreta.

"Não pode o juiz, sob alegação de que a aplicação do texto da lei à hipótese não se harmoniza com o seu sentimento de justiça ou eqüidade, substituir-se ao legislador para formular de próprio a regra de direito aplicável. Mitigue o juiz o rigor da lei, aplique-a com equidade e equanimidade, mas não a substitua pelo seu critério." (RE 93.70 I, I a turma, DJU de 11 de outubro de 1975)

Por fim, a teoria do propósito negociaI, na forma como aplicada nos dias atuais, ainda traz o inconveniente de desconsiderar o objetivo e a finalidade da hipótese normativa. Assim, caso seja constatado que o objetivo primordial do contribuinte foi obter a economia tributária, o ato ou negócio jurídico passa a ser ineficaz peran­te o Fisco, mesmo que o seu resultado esteja de acordo com o objetivo e a finalidade da norma jurídica.

É o que se verifica, por exemplo, na análise de diversos casos que envolvem o pagamento do ágio na aquisição de participações societárias, nos quais a Adminis­tração Tributária utiliza a ausência de propósito negociaI para glosar a dedução fiscal da contrapartida da amortização do ágio efetivamente pago, mesmo que o negócio jurídico praticado pelo contribuinte esteja de acordo com o objetivo e a fi­nalidade da norma jurídica (v.g. existência de efetivo custo de aquisição, encontro do custo de aquisição com a rentabilidade futura, aquisições realizadas no contexto de privatizações, entre outros aspectos). É evidente que a interpretação acima não pode prevalecer. Se o ato ou negócio jurídico praticado pelo contribuinte amolda-se à hipótese normativa do fato gerador, é forçoso reconhecer que a obrigação tributá­ria constituída está de acordo com o ordenamento jurídico, ainda que o valor do tributo devido seja inferior ao valor tributário hipotético, que poderia vir a ser exi­gido pelo Fisco caso o ato ou negócio jurídico fosse requalificado e enquadrado em outra hipótese normativa.

Com base nas considerações acima, percebe-se que, diante de falta de base legal específica no sistema jurídico brasileiro, a ausência de propósito negocial é insufi­ciente para a desconsideração de atos ou negócios jurídicos realizados pelo contri­buinte. Na precisa lição de Paulo Ayres Barreto:

"O propósito negociaI, por si só, mostra-se, como dissemos, insuficiente para oferecer o devido embasamento jurídico de desconsideração de negócios jurídicos realizados no exercício da liberdade e da livre iniciativa dos contribuintes. O princípio da solida­riedade social, a respeito de ser um vetor interpretativo relevante ao legislador e ao intérprete, também não basta para criar obrigações ao contribuinte e não é fundamen­to suficiente para a promoção de autuação fiscal, pois autorizaria, evidentemente, a ratificação de arbitrariedades por parte da autoridade fiscalizadora."5!

Em conclusão, pode-se assentar que, no ordenamento jurídico brasileiro, a exis­tência de propósito negocial pode ser avaliada apenas como indício para a eventual

" BARRETO, Paulo Ayres. "Algumas reflexões sobre o propósito negociai no Direito Tributário brasileiro"'. Direito l/-ibutário atual. Coord. de Cristiano Carvalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015. p. 205.

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caracterização de simulação ou outra patologia, mas não como critério determinan­te para o exame de operações de planejamento tributário, tampouco como justifica­tiva para a requalificação de negócios jurídicos praticados pelos contribuintes 52.

5. Conclusões O presente estudo procurou demonstrar que a teoria do propósito negociaI foi

desvirtuada desde a sua origem no emblemático julgamento do caso Gregory vs. Helvering, o que ocasionou o seu sucessivo enfraquecimento teórico com o decorrer do tempo.

A relevância atribuída à teoria do propósito negociaI no Direito Tributário bra­sileiro, sobretudo no âmbito do Carf, não respeita as balizas básicas devem orientar qualquer recurso ao direito comparado e às construções jurisprudenciais estrangei­ras, pois o Congresso Nacional repudiou a introdução de pretensa norma geral an­tielusiva no ordenamento jurídico brasileiro, ao rejeitar parte da Medida Provisória n° 6612002.

Por fim, deve-se advertir que a teoria do propósito negociai possui utilidade limitada para a análise dos negócios jurídicos realizados pelo contribuinte, tendo em vista que a aplicação irrestrita de seus pressupostos pode contrariar não apenas o texto normativo, mas também a finalidade almejada pelo legislador. Além disso, a aplicação da teoria do propósito negocial, sem a definição de seus pressupostos por meio de lei específica, contribui para o aumento da insegurança jurídica, em razão da falta de critérios específicos para a definição do que pode e do que não pode ser feito em termos de planejamento tributário.

52 YAMASHlTA, Douglas. "Planejamento tributário: limites atuais definidos pela jurisprudência". Prática tributária nas empresas: análise de questiJes tributárias e contábeis atuais e releV<lntes. Coord. de J. Miguel Neto. São Paulo: Atlas, 2012, p. 175.