Estudio integrado de la legitimidad en la corte constitucional colombiana

Facultad deDerechoPrincipia IURIS

TunjaColombia

N° 12 pp. 1 - 262 juliodiciembre

2009 ISSN: 0124-2067

Principia IURISEl nombre que identifica esta revista hasido inspirado porJurisconsulto Romano, nacido en Tiro,en el año 170 de nuestra era. Sedistinguió por su rigor y amor a lajusticia, como compilador fecundo yescritor de estilo claro y puro, lo queexplica que por espacio de muchos siglossus obras sigan ejerciendo tantainfluencia en el ámbito del Derecho.

La siguiente frase aparece en un extractode su obra ‘Digesto’ (1,1,1,) en lasiguiente forma:

que significa:

“Los principios del derecho son estos:vivir honestamente, no hacer daño a otro,dar a cada uno lo suyo”.

Consideramos que estos principios, tanelementales, pero de tan profundocontenido, a pesar de haber sidoenunciados hace tantos años, adquierenhoy plena vigencia en la búsqueda de larenovación de nuestra sociedad.

Domicio Ulpiano,

“ IURIS PRAECEPTA SUNT HAEC:HONESTE VIVERE, ALTERUM NONLADERE SUUM CUIQUE TRIBUERE”

Principia IURISFacultad de Derecho

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Centro de Investigaciones Socio-Juridicas

C I SUniversidad Santo Tomás - Seccional Tunja

Facultad de Derecho

Contenido

Editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Conceptos sobre la responsabilidad estatal:una aproximación a la responsabilidad delestado por actos terroristas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15Yolanda M. Guerra García.

El derecho de marcas frente a las infraccionesal derecho de la competencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35Fernando arias García.

Hacia un nuevo modelo de enseñanzaexitosa: dogmatización fallida del derecho . . . . . . . . 49Germán Bernal Camacho yMaría Fernanda Murillo Delgadillo.

Ecología intelectual, del sitio de producciónde la teoría pura del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59Carlos Alberto Pérez Gil.

Derechos del enfermo derivados delconsentimiento informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75Enrique López Camargo.

Estudio integrado de la legitimidaden la Corte Constitucional colombiana . . . . . . . . . . . 91Diego Mauricio Higuera Jiménez.

Sección I. Artículos de producción institucional.

Sección II. Tema Central –Punición, Análisis críticos.

Sección III. Temáticas Internacionales, Extranjeras yComparadas.

El principio de igualdad de armas en el sistemaprocesal penal colombiano a partir del actolegislativo 03 de 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121Alfonso Daza González.

Contravenciones comunes de policíaen Colombia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147Luís Enrique Rodríguez Gómez.

Breve historia de la cárcel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159Carlos Gabriel Salazar Cáceres.

Concepciones y prácticas sobre la enfermedadmental en Colombia. Siglos XVI al XXI. . . . . . . . . 177Fabián Leonardo Benavides Silva.

El derecho humano al agua y las garantíaspara su realización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203Alfonso Daza González.

Manifestaciones del principio acusatorio:exégesis de la ley de enjuiciamiento criminalen España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231Juan Ángel Serrano Escalera

En la Edición No. 13 “

, tendrá como tema central

“Problemáticas Contemporáneasrespecto de las relaciones con elEstado” como producto de los esfuerzosde la línea de Investigación “DerechoAdministrativo y ResponsabilidadEstatal”.

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Principia IURIS

0124- 2067

1REVISTA PRINCIPIA IURIS No.12, 2009-2 •

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, SECCIONAL TUNJAFACULTAD DE DERECHO

REVISTA DE DERECHO

PRINCIPIA IURISNo. 12

Tunja, 2009-2

PrincipiaIuris

Tunja,Colombia

No. 12 pp. 1 - 262Julio

Diciembre2009 ISSN: 0124-2067

2 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.12, 2009-2

Entidad EditoraUniversidad Santo Tomás, SeccionalTunja

DirectorPh.D. Ciro Nolberto Güechá Medina

EditorMg. Diego Mauricio Higuera Jiménez

Número de la revistaDOCE (12)SEGUNDO SEMESTRE DE 2009

PeriodicidadSEMESTRAL

ISSN0124-2067

Dirección postalCentro de Investigaciones Socio-Jurídicas.Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia.

Teléfono(8) 7440404 Ext. 1024

Correo electró[email protected]@ustatunja.edu.co

Diseñador Portada: Santiago Suárez

Corrección de Estilo: Mg. Santiago BordamaloEcheverria, Dpto. de Humanidades

Revisión inglés: Carlos Manuel Araque López

Estudiantes Colaboradoras: María AlejandraOrjuela Ramírez, Jennifer Ayala Toca,Anderson J. Sánchez y Nancy Sánchez

Anotación: El contenido de los Artículos esresponsabilidad exclusiva de sus autores,hecho el deposito legal.


DIRECTIVAS INSTITUCIÓN

Fray Luis Alberto Orozco Arcila, O.P.Rector Seccional

Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P.Vicerrector Académico

Fray Erico Juan Macchi Céspedes, O.P.Vicerrector Administrativo y Financiero

Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.Decano de División

COMITÉ CIENTÍFICO

Ph.D. Pierre Subra de BieussesUniversidad Paris X, Francia

Mg. Galo Christian Numpaque AcostaDirector Centro de Investigaciones

Ph.D. Pablo GuadarramaUniversidad Central de las Villas, Cuba

Ph.D. Carlos Mario Molina BetancurUniversidad Santo Tomás, Colombia

Ph.D. Ricardo RiveroUniversidad de Salamanca, España


COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL

Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P.Vicerrector Académico.

Mg. Galo Christian Numpaque Acosta.Director Centro de Investigaciones.

Mg. Andrea Sotelo Carreño.Directora Departamento de

Comunicaciones y Mercadeo.

COMITÉ EDITORIAL FACULTAD

Ph.D. Ana Yazmín Torres TorresUniversidad Carlos III, España.

Ph.D. Yolanda M. Guerra GarcíaMadison University, Estados Unidos.

C. Ph.D. Gloria Yaneth Vélez PérezUniversidad de Medellín, Colombia

C. Ph.D. Juan Ángel Serrano EscaleraUniversidad Carlos III, España.

PARES ACADÉMICOS INTERNOS

Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina.Decano de Facultad de Derecho

Ph.D. Ana Yazmín Torres TorresDocente Investigadora Facultad de

Derecho

Mg. Robinson Arí Cárdenas SierraDocente investigador Facultad de

Derecho

Mg. Jorge Enrique Patiño RojasDocente investigador Facultad de

Derecho

Esp. Carlos Gabriel Salazar Cáceres.Docente investigador Facultad de

Derecho

Esp. Álvaro Bertel OviedoDocente investigador Facultad de

Derecho

Esp. Yenny Carolina Ochoa Suárez.Secretaria de División

PARES ACADÉMICOS EXTERNOS

Mg. Robinson Sanabria.Docente Universidad Libre de Colombia

C. Ph.D. Fabio Iván Rey NavasDocente investigador Facultad de

Derecho Universidad Pedagógica y Tecnológicade Colombia

C. PhD. Gloria Yaneth Vélez PérezCoordinadora de Investigación

Universidad de Medellín.

Esp. Jaime Fayath Rodríguez RuizGobernación de Boyacá.


CONTENIDO

PrincipiaIuris

Tunja,Colombia

No. 12 pp. 1 - 262Julio

Diciembre2009 ISSN: 0124-2067

Editorial ........................................................................................................9

Presentación ...............................................................................................11


Conceptos sobre la responsabilidad estatal: una aproximación a laresponsabilidad del Estado por actos terroristas ..........................................15Yolanda M. Guerra García.

El derecho de marcas frente a las infracciones al derechode la competencia........................................................................................35Fernando Arias García.

Hacia un nuevo modelo de enseñanza exitosa: dogmatizaciónfallida del derecho .......................................................................................49Germán Bernal Camacho y María Fernanda Murillo Delgadillo.

Ecología intelectual, del sitio de producción de la teoríapura del derecho .........................................................................................59Carlos Alberto Pérez Gil.

Derechos del enfermo derivados del consentimiento informado ...................75Enrique López Camargo.

Estudio integrado de la legitimidad en la Corte Constitucionalcolombiana ..................................................................................................91Diego Mauricio Higuera Jiménez.



El principio de igualdad de armas en el sistema procesal penalcolombiano a partir del acto legislativo 03 de 2002 ....................................121Alfonso Daza González.

Contravenciones comunes de policía en Colombia .....................................147Luís Enrique Rodríguez Gómez.

Breve historia de la cárcel ..........................................................................159Carlos Gabriel Salazar Cáceres.

Concepciones y prácticas sobre la enfermedad mental en Colombia.Siglos XVI al XXI .......................................................................................177Fabián Leonardo Benavides Silva.

El derecho humano al agua y las garantías para su realización ..................203Alfonso Daza González.

Sección III. Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.

Manifestaciones del principio acusatorio: exégesis de la ley de enjuiciamiento criminal en España ......................................................231Juan Ángel Serrano Escalera


CONTENTS

Editorial ....................................................................................................... 9

Presentation ............................................................................................... 11

Part I. Articles of institutional production

Concepts of state responsibility: an approach to state responsibilityfor terrorist acts .......................................................................................... 15Yolanda M. Guerra García.

Trademark law against infringements of competition law ............................ 35Fernando Arias Garcia

Towards a new model of successful teaching: faileddogmatization law....................................................................................... 49German Bernal Camacho and Maria Fernanda Murillo Delgadillo.

Intellectual ecology production site of the pure theory of law ...................... 59Carlos Alberto Pérez Gil.

Rights of patient informed consent from ..................................................... 75Enrique López Camargo.

Integrated study of legitimacy in the ColombianConstitutional Court .................................................................................. 91Diego Mauricio Higuera Jimenez


Part II. Central topic-punishment, Critical Analysis.

The principle of equality of arms in the Colombian criminaljustice system from legislation in March 2002 .......................................... 121González Alfonso Daza.

Common Violations police in Colombia ..................................................... 147Luis Enrique Rodríguez Gómez.

Brief history of the prison ......................................................................... 159Carlos Gabriel Salazar Cáceres.

Concepts and practices of mental illness in Colombia.XVI to XXI…. ............................................................................................ 177Fabian Benavides Leonardo Silva.

The human right to water and due for completion ……………………. ......... 203González Alfonso Daza.

Part III. - International, Foreign and Compared subject matters.

Manifestations of the adversarial principle: exegesisof the Criminal Procedure Law in Spain ................................................... 231Juan Angel Serrano Escalera


Desde hace varios años, cuando el Doctor Ciro Nolberto Güechá Medina asumióla dirección de la revista institucional de la Facultad de Derecho, PRINCIPIAIURIS, se planteó como meta producir una publicación periódica que cumpliesecon todos los parámetros de alta calidad; fue así como se constituyó un comitéeditorial con profundos conocimientos en resultados jurídicos, se instituyó uncomité científico con personalidades académicas altamente reconocidas, se encargóa un editor concreto del impulso de la revista y se formalizó el perfil investigativoy científico de la revista, lo cual ha sido posible, en gran medida, gracias al rigorjurídico y la postura constructiva de los pares académicos especializados, quieneshan marcado una pauta de calidad y una guía a los escritores. En desarrollo deestos planes consideramos que actualmente la PRINCIPIA IURIS se ha convertidoen un espacio idóneo para la presentación de productos y divulgaciones resultadosde diversos proyectos de investigación.

Esto no habría sido posible sin el compromiso de todos los escritores, quieneshan plasmado lo mejor de su inteligencia y dedicación en estos espacios; enprimer lugar, cabe elogiar su formalidad, notoria en la utilización de un sistemaunificado de citación, la presentación con referencias en otros idiomas (inglés yfrancés, particularmente) y el cumplimiento oportuno de los términos editoriales.

Pero más aún, es importante resaltar el compromiso de fondo en la producciónde los escritos institucionales, al tratarse de una Casa de Estudios consciente desu filosofía humanista, los miembros del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicasde la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, sehan visto abocados a una actitud que permita integrar la pedagogía y lainvestigación con miras a la proyección social, lo cual se busca en concreto

EDITORIAL


mediante una vocación creadora de la forma más valiosa que conoce la Academia,en el espíritu de otros.

PRINCIPIA IURIS Número 12 presenta como tema central: «Punición, Análisiscríticos» como resultado de la línea de investigación en Derecho Humanos, DerechoPenal y Procesal Penal, esperando contribuir al debate de esta depurada eimportante rama del derecho. Sabemos que aún tenemos mucho que recorrercon miras al continuo mejoramiento y construcción de ciencia jurídica; en esteorden de ideas invitamos a la comunidad académica a participar en la próximaedición de nuestra revista cuyo tema central será; «Problemáticas contemporáneasrespecto de las relaciones con el Estado».

Diego Mauricio Higuera JiménezEditor


Con agrado la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, SeccionalTunja, da a conocer a la comunidad académica, jurídica e intelectual en general,la presente edición de nuestra publicación institucional PRINCIPIA IURIS Número12, cuyo tema central es «Punición, Análisis críticos», como resultado de los avancesobtenidos por nuestra Línea de Investigación en Filosofía Institucional y delDerecho.

Desde su nacimiento en el siglo XVII, el derecho penal como ciencia específicadel derecho ha mostrado un considerable avance en términos de depuraciónteórica y humanización del derecho, las cláusulas de derechos intangibles, debidoproceso y los fines de las penas, son apenas unos ejemplos; sin embargo, enColombia la tragedia de la violación de los derechos humanos y los indignantesniveles de impunidad (98.5% según informes de la Naciones Unidas) nos obligan,en desarrollo de nuestros compromisos intelectuales, a fortalecer esta rama delderecho.

En la primera sección, referente a artículos de producción institucional, sedesarrollan temas de responsabilidad del Estado por actos terroristas, la aparentetensión entre el derecho de marcas y las infracciones al derecho de la competencia,la dogmatización fallida del derecho, el ambiente intelectual de la teoría pura delderecho, los derechos derivados del consentimiento informado en actividadesmédicas y la legitimidad en la Corte Constitucional colombiana,

Posteriormente, entramos a desarrollar nuestro tema central «Punición, Análisiscríticos», examinando en primer lugar algunas tendencias de orden procesal conlos artículos sobre «El principio de igualdad de armas en el sistema procesal

PRESENTACIÓN


penal colombiano a partir del acto legislativo 03 de 2002 y «Contravencionescomunes de policía en Colombia», para posteriormente hacer una referenciahistórica con los escritos sobre «Breve historia de la cárcel» y «Concepciones yprácticas sobre la enfermedad mental en Colombia. Siglos XVI al XXI» para concluircon una referencia a los derechos humanos, en concreto con el trabajo titulado«El derecho humano al agua y las garantías para su realización».

Finalmente, en la sección tercera, relativa a Temáticas Internacionales, Extranjerasy Comparadas, presentamos el artículo titulado «Manifestaciones del principioacusatorio: exégesis de la ley de enjuiciamiento criminal en España» comoresultado del convenio suscrito entre la Universidad Carlos III de Madrid y nuestraAlma Mater. Esperamos con estos trabajos contribuir al desarrollo de tanimportante rama del Derecho.

Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.Decano de División Facultad de Derecho


Sección i: ArtículoS de producción inStitucionAl.

pArt i: reSeArch ArticleS. SAnto tomáS univerSity.



ESTUDIO INTEGRADO DE LA LEGITIMIDAD EN LA CORTECONSTITUCIONAL COLOMBIANA

INTEGRATED STUDY OF THE LEGITIMACY IN THECOLOMBIAN CONSTITUTIONAL COURT

Diego Mauricio Higuera Jiménez*

Fecha de entrega: 15-01-10Fecha de aprobación: 10-02-10

RESUMEN**

La legitimidad como juicio de aprobación puedepredicarse de cualquier institución de ordenjurídico-político, la cual se analiza conforme ala teoría política, mediante las tres etapas delproceso de legitimación, es decir, laconformación de la comunidad política, laestructura del régimen, y su ejercicio medianteactos de gobierno o autoridad (BOBBIO, N.;2005), constituyéndose así en un instrumentode medición para identificar una autoridad quedebe ser obedecida. Si bien la labor de la CorteConstitucional colombiana se presenta aprimera vista como legítima, no debemos caeren el fatalismo de combinar categorías quedeberán ser examinadas independientemente,por lo cual en el texto tratamos de aplicar cadauna de las etapas del proceso de legitimaciónal tribunal constitucional colombiano.

PALABRAS CLAVELegitimidad, Proceso de legitimación, CorteConstitucional, teoría del derecho.

* Mg. En derecho Público y Ciencia Política, Investigador Universidad Santo Tomas, Seccional Tunja, Director del Centro deInvestigaciones Socio-Jurídicas, miembro del grupo de investigaciones jurídicas y socio jurídicas de la Facultad de Derecho,Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.

** Articulo de investigación producto del Proyecto de Investigación «Control Constitucional Comparado» vinculado a lalínea de investigación en constitucionalismo y construcción democrática del Centro de Investigaciones Socio- Jurídicas laUniversidad Santo Tomás, Seccional Tunja, realizado con el apoyo de los estudiantes de la facultad de derecho, BertoltDelfín Rivera Colmenares, Jenifer Ayala, Alejandra Orjuela y Anderson Sánchez del semillero de investigación VeritasFont Libertatis.

“El hombre lleva la carne sobresí, que es a la vez su fardo y sutentación. La arrastra, y cede aella.Debe vigilarla, contenerla,reprimirla, y no obedecerla másque en última instancia. En estaobediencia puede existir aun lafalta; pera la falta así cometidaes venial. Es una caída, pero lacaída sobre las rodillas puedeterminar en oración.Ser santoes una excepción, ser justo esla regla; errad, pecad,desfalleced, pero sed justos”

Monseigneur Bienvenu, en“Los Miserables” de VíctorHugo (1990).


Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.

1. METODOLOGÍA.

El presente trabajo es eminentementeanalítico y conceptual, se realizómediante una metodología documental,partiendo del concepto concreto delegitimidad conforme el criterio deautoridad de la doctrina continental detradición europea1 (BOBBIO, N.; 2005),para así analizar la legitimidad de laCorte Constitucional dentro dellenguaje político y jurídico, haciendoreferencia a los conflictos teóricos quese suscitan sobre la legitimidad de lajurisdicción constitucional y los límitesa los cuales debe someter susdecisiones para no incurrir en lausurpación de funciones del legislador,aplicándose las etapas del proceso delegitimación a nuestro estudio concreto.

2. JUSTIFICACIÓN.

Se encuentra interés respecto de laforma de estudio de la legitimidad dela Corte Constitucional colombianaparticularmente debido a dos puntos:en primer lugar ha sido sujeto demuchas discusiones si el órgano decontrol de constitucionalidad tiene lalegitimidad para impedir a losrepresentantes del pueblo decidir loque crean correcto al declarar sin valorjurídico (inexequible) una ley producidapor el legislador material comorepresentante de pueblo, pero, asímismo, en segunda medida, las etapasdel proceso de legitimación propuestaspor el maestro Norberto Bobbio (2005)parecen estar adaptadas a lasinstituciones de naturaleza política y

ABSTRACTThe legitimacy of subjective approvalsource can be predicated of anyinstitution of legal-political order, whichis analyzed as political theory, throughthe three stages of legitimating, in theformation of the political community,the structure of regime, and its exercisethrough acts of government or authority(BOBBIO, N.; 2005), thus creating, ina measurement tool to identify anauthority that must be obeyed. While

the work of the ColombianConstitutional Court appears at firstglance as legitimate, should not fall intothe fatalism of combining categoriesthat should be consideredindependently, so in the text we try toimplement each step of the processlegitimize the Colombian ConstitutionalCourt.

KEY WORDSLegitimacy, process of legitimacy,Constitutional Court, jurisprudence.

1 No se quiere decir con la presente afirmación que se desconozca el profundo valor de las diversas tradiciones y civilizacionesde la humanidad, trabajos con igual o mayor valor podrán encontrarse en escuelas filosóficas asiáticas, legados tribaleso memorables trabajos latinoamericanos de tradición indígena como los de Don Diego de Torres y Moyachoque; quiencon su memorial de agravios se convirtió en uno de los primeros defensores de los derechos Humanos en Latinoamérica(PALACIOS PRECIADO, J.; 1991). simplemente. hemos escogido una tesis para delimitar nuestro campo de estudio, vistanuestra tradición lingüística, cultural y de pensamiento.


Diego Mauricio Higuera Jiménez

no es tan evidente la pertinencia deestos criterios adaptados ainstituciones de orden eminentementejurídico2; por tal razón, en el presentetrabajo analizaremos las estructurasque se consideran idóneas para elestudio sobre la legitimidad aplicadasal Tribunal Constitucional colombiano,lo cual implicará un estudio respectode la legitimidad de la Constitución, elcontrol de constitucionalidad, ladesignación de los miembros de la CorteConstitucional y las sentencias de estaAlta Corte.

3. INTRODUCCIÓN.

Para comenzar este estudio partiremosdel referente conceptual de NorbertoBobbio en sus estudios sobre elconcepto de legitimidad plasmado enel Diccionario de Política (2005).

La legitimidad es un concepto quetradicionalmente ostenta dosacepciones, una general y otraespecífica; la general o coloquial esusada frecuentemente comoequivalente de justicia o razonabilidady la específica aparece asociada con enel lenguaje político como aplicable a lasdiversas formas de organización delpoder público (BOBBIO, N.; 2005).

La legitimidad como concepto generales la tratada por la doctrinaanglosajona al referirse a las «conductaslegítimas», notoriamente doctrinantesKenneth Himma (2010), no escindenel contenido ético de lo legítimo de sumanifestación en la aprobación general,convirtiéndose la legitimidad de unaconducta en sinónimo de moralidad dela misma, no obstante, en sistemascomo el nuestro, de civil law o dederecho romano germánico, sedesarrolla el concepto específico delegitimidad3.

Esta legitimidad política o específica esel resultado del juicio de valor hecho alas instituciones de la Nación4, el cualpuede ser realizado conforme a criteriosmateriales y formales, en estos (losformales) se asocia la legalidad o lalicitud (bien se trate de contradicción auna norma concreta o a todo elordenamiento jurídico) a la legitimidad.Sin embargo, es delicado caer en lainterpretación formalista de estecriterio, pues, mal podría subsumirseel consenso y los valores colectivos enel marco formal de la norma dada, comoqueriendo sobreponer la ley a cualquierinterés de la comunidad; de otro lado,encontramos la valoración sobre lalegitimidad material, es decir, la

2 En otro espacio, analizábamos cómo a pesar de ser eminentemente jurídico la mayoría de los sistemas reconocen en el juezconstitucional una figura con influencia política por su capacidad de afectar los destinos de una nación, concretamente porsu calidad de legislador negativo, pero además cómo su deber es interpretar el verdadero espíritu de las reglas, principiosy valores constitucionales, es razonable que su elección se haga con participación de órganos de naturaleza más políticao de elección popular. (HIGUERA JIMÉNEZ, D.; 2009).

3 Un ejemplo de esta diferencia sería la concepción que se tendría de un régimen tiránico respaldado mayoritariamente, parala doctrina del concepto general sería ilegítimo por ser inmoral, para la otra, el régimen sería constituido de manera legítimaal ser avalado pero inmoral en sus actos, lo cual podría desembocar posteriormente en una impugnación de ese poder.

4 Nación es entendida en estos términos como asociación política de una comunidad, la cual por sus vínculos hacia elpasado, unión presente y proyectos hacia el futuro toma la decisión de generar un proyecto político y formar una comunidadpolítica (el ánimo de vivir juntos), no necesariamente por una identidad cultural sino por la voluntad tácita o expresa degenerar ese proyecto político. (PIERRE-CAPS. S. y CONSTANTINESCO V.; 2006).



relacionada con el concepto deaprobación sobre lo correcto entérminos políticos.

Es a esta forma de valoración a la quenos referiremos desde este momento,pues si bien es cierto que lo legítimocomo concepción de lo correcto deberá(en una forma ideal) estar conforme alderecho, estrictamente son categoríasdiferenciables, por lo cual nuestrotrabajo se referirá únicamente a lasconcepciones materiales.

Lo anterior lo realizaremos en el marcotradicional de clasificación del EstadoConstitucional, es decir, en términosdel maestro Negri (1994), en poderconstituyente y poder constituido, elprimero entendido como la capacidadque se radica en determinado cuerpopara construir el ordenamiento estatalde la Nación a través de la normasuprema; en nuestro casoreconociéndose expresamente el poderconstituyente primario en el pueblosoberano, es decir, en la comunidadcomo unidad.Por su parte, el poder constituido seránlas instituciones creadas a través delpacto constitucional, las cuales sonclaramente diferenciables del poderconstituyente, tanto en sus límites,como en sus deberes.Tratándose del proceso de legitimidaden estos dos estadios constitucionales,encontramos los análisis de NorbertoBobbio (2005), quien sostuvoacertadamente que, el proceso pormedio del cual se legitima unainstitución política pasa por tres niveles

de análisis: desde el origen (laconformación de la comunidad política),composición (la estructura del régimeninstitucional) y funcionamiento (elejercicio mediante actos de gobierno oautoridad).

Las dos primeras instancias sondefinidas como de legitimidadoriginaria, las cuales serían lasasociadas al poder constituyente,refiriéndose a la fuente del poderpolítico que permite suscribir laConstitución con la autoridad debida(constituyente) y la conformación delórgano dentro del marco decompetencias del establecimiento, lacual se hace en abstracto en laformación (institución) y en concreto enla posesión de las personas queintegrarán dicha institución (servidorespúblicos encargados de materializar esainstitución).

La tercera etapa es propia de lalegitimidad derivada y estaría asociadaal poder constituido, es decir, alejercicio de las instituciones que sedesprenden del marco Constitucional(NEGRI, A.; 1994), refiriéndose a lasactuaciones desplegadas por lainstitución.

Es claro en este punto que las etapasen el proceso de legitimación estánconstruidas como abstracciónintelectual para ser adaptadas a lasinstituciones de naturaleza política,cuestión no tan evidente respecto deinstituciones de orden eminentementejurídico; así, por ejemplo, es claro como



la primera etapa del proceso delegitimación podría simplificarse en unjuicio sobre lo aceptada o no que es laexistencia de un Estado. Una segundaetapa sería la valoración respecto de lolegítima o no de la asunción del poder;así una comunidad acepta a ungobernante bajo el criterio dereconocimiento general respecto de losmecanismos por medio de los cuales seha accedido al poder5; la tercera yúltima etapa la encontraremosreferenciada al juicio sobre la ejecucióndel poder político, claramente si losciudadanos consideran adecuados asus criterios de juicio los procederes ylas políticas de un gobierno.

Es decir que, aplicado a nuestro tema,se tratará de analizar la configuracióndel Estado colombiano como primeraetapa de legitimación; la segunda, sesubdivide en creación de la Corte y elnombramiento de sus funcionarios,mientras la tercera etapa se refiere a lalegitimidad derivada y seria asociada alpoder constituido, por lo tanto, consisteen la valoración sobre el ejercicio de lainstitución, es decir que la comunidadobservará si el actuar de la instituciónestá o no de acuerdo con los valorescolectivos.

4. OBJETIVOS.

4.1. OBJETIVO GENERAL.

Analizar las etapas del proceso delegitimación respecto de la CorteConstitucional colombiana, como

identificación de los juicios en el origen,composición y funcionamiento.

4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.

- Identificar las etapas del proceso delegitimación.

- Desarrollar un esfuerzo de juiciosobre el proceso de legitimación queintegre las diferentes etapas delproceso.

- Exponer las estructuras utilizadaspara estudiar la legitimidad deltribunal constitucional nacional.

4.3. PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN.

¿Es posible aplicar las herramientas enla valoración del juicio de legitimidad ala corte constitucional colombiana?

5. DESARROLLO.

5.1. CONFORMACIÓN DE LACOMUNIDAD POLÍTICA, EL PODERCONSTITUYENTE PRIMARIO.(Legitimidad Originaria- primer nivel)

Como lo expresábamos anteriormente,la primera etapa del proceso delegitimación consiste en examinar laautoridad con la cual se genera el actofundacional de la institución política(para nuestro entender la autoridad delPueblo-Nación como soberano parasuscribir una norma suprema), lo cualse consigue tradicionalmente ennuestros sistemas mediante laConstitución Política, no en vano se

5 Lo anterior no excluye que sea (al menos hipotéticamente) posible que un gobierno acceda al poder mediante el uso de lafuerza, pero en este caso será la comunidad quien juzgará esta vía como un eventual mecanismo aceptado.



dice que esta es el acto Jurídico- Políticofundador de un Estado Social deDerecho, mediante el cual una Nacióncomo forma política de un pueblo sedota de instituciones (PIERRE-CAPS, S.y CONSTANTINESCO, V.; 2006).

En el entendido en que lo aplicamosen este texto, consideramos másacertado el término Nación que el dePueblo, ya que este representadiferentes acepciones6, entre ellas lapolítica7 (siendo en este caso sinónimode Nación) y la cultural8, es decir, comocomunidad humana al interior de lacual existe entre sus miembros unvínculo sustentado en la identidad,conformándose en comunidad en virtudde una cultura9.

Luego, la definición política de Puebloencaja con la de Nación, es decir que laentendemos como, organización que,por sus vínculos hacia el pasado, uniónpresente y proyectos hacia el futurotoma la decisión de generar un proyectopolítico y formar una comunidad política(el ánimo de vivir juntos), nonecesariamente por una identidadcultural sino por la voluntad de generarese proyecto político. (PIERRE-CAPS, S.y CONSTANTINESCO, V.; 2006)

Será la Nación poseedora de lacapacidad para generar unaConstitución, entendiendo que en unademocracia el poder originario reside

exclusivamente en ella10 (SCHMITT, C.;1983), es decir que el soberano (poderque no reconoce ninguno superior) esel detentador del poder constituyenteprimario del cual emanan los poderesconstituidos o derivados.

Teniendo en cuenta lo anterior,conforme a lo cual reconocemos a laNación como constituyente primario,por lo tanto como fuente de la cualemanan los demás poderes, ésta nopodrá tener otros límites diferentes alos que ella misma se imponga.

El poder constituyente, siendo lafacultad para crear una Constitucióncomo fuente suprema de normas, radicaen la Nación y puede ser ejercidodirectamente por una AsambleaConstituyente o por el Congreso deacuerdo a la forma en que sedistribuyan las funciones. Una vezgenerada esa Constitución vendrá elejercicio del poder constituido y de élse desprenderán los demás poderesinstitucionales avalados por la fuerzade la Carta Magna.

Con respecto a los límites del poderconstituyente derivado (AsambleaNacional Constituyente o Congreso)encontramos que sólo pueden serexpresos y en cualquier caso puededesestimarse la postura de esteconstituyente derivado por el originarioen calidad de soberano, es decir que

6 También podría significar un lugar concreto o referirse al pueblo «llano».7 Entendemos que es a esta a la cual se refieren las tesis de soberanía popular.8 En desarrollo de esta acepción es que se hace referencia, por ejemplo, a los pueblos indígenas o al pueblo hebreo.9 La cual incluye, por supuesto, elementos religiosos, lingüísticos, consuetudinarios o étnicos.10 Reconocer la soberanía popular y el sometimiento de esta comunidad a una ley fundamental común, se entiende como

«Republica». (HIGUERA JIMÉNEZ, D.; 2009).



las instituciones creadas por laConstitución o el constituyenteprimario para hacer una normasuprema, siempre podrán sercontradichas por el soberano,entiendase, por el Pueblo Político o loque es igual, la Nación. Como veremosmás adelante según lo sostuvo la CorteSuprema de Justicia.

En Colombia, el reconocimiento de lastesis contractualitas que sustentan lasoberanía popular como fuente delpoder constituyente fueronreconocidas por la Sala Constitucionalde la Corte Suprema de Justicia en eltranscurso de los sucesos que dieronnacimiento a la Constitución Política de1991, aunque es claro que son tesisque tienen sus opositores (KELSEN, H.;1962), no es menos cierto que es ladoctrina reconocida en el proceso degestación de nuestra Carta Magna.

La Asamblea constituyente nace tras elfrustrado proyecto de reformaconstitucional de 1988, que proponíaentre otros aspectos la temáticareferente al humanismo constitucionaly a los mecanismos alternativos dereforma constitucional en donde seproponían, la vía del Congreso, la víadel referéndum y la vía de la AsambleaConstitucional.

El fracaso de la reforma sumado a losinhumanos niveles de violencia motivóel movimiento estudiantil que consignólas fórmulas de reforma en la llamadaSéptima Papeleta como esperanza de

cambio político para el País,particularmente después del horrendoasesinato de Luis Carlos Galán.

La viabilidad de la llamada SéptimaPapeleta se evidencia el 27 de febrerode 1990, al conceptuarsefavorablemente por el RegistradorNacional del Estado Civil que lainclusión de ese voto no anularía losdemás (YOUNES, D.; 2006, 70).

En las elecciones del día 11 de marzode 1990 se manifestaron los partidospolíticos, los medios de comunicación,los estamentos universitarios y elpueblo en general, a través de laSéptima Papeleta, obteniendo unmillón y medio de votos extraoficiales.

Posteriormente, mediante el DecretoLegislativo 927 de 1990 se autorizó elescrutinio de manera oficial por laRegistraduría Nacional del Estado Civilde los votos a favor de una AsambleaNacional Constituyente.

Respecto del mencionado Decreto laSala Plena de la Corte Suprema deJusticia manifestó:

Los hechos mencionadosdemuestran a las claras que lasinstituciones tal como se encuentrandiseñadas no son suficientes paraenfrentar las diversas formas deviolencia a las que tienen queencarar. No es que lainstituciones se hayan constituidoper se en factor de perturbación


sino que han perdido eficacia y sehan vuelto inadecuadas; se hanquedado cortas para combatirmodalidades de intimidación yataque no imaginados siquierahace pocos años, por lo que surediseño resulta una medidanecesaria para que las causas dela perturbación no continúenagravándose como hasta ahora ha venido ocurriendo en los seisaños de vigencia del Estado deSitio.

Y continúa más adelante, al respecto,la Honorable Corte:

El clamor popular para que ocurrael fortalecimiento institucional es unhecho público y notorio que enderecho no requiere prueba; a favorde él se han manifestado lospartidos políticos y los medios decomunicación, los estamentosuniversitarios y el pueblo engeneral, a través de la denominadaséptima papeleta, en las eleccionesdel 11 de marzo de 1990.

Así, en las elecciones del 27 de mayode 1990 la convocatoria a una AsambleaNacional Constituyente, obtiene más decinco millones de votos.

Posteriormente, al abocar el estudio deconstitucionalidad del Decreto 1926 de1990 que estableció el temario, la

composición y los requisitos para sermiembro de la Asamblea NacionalConstituyente, la Corte Suprema deJusticia expresó11:

En efecto, si la Nación es uncompuesto de cuatro elementosnecesarios, la idea misma de suexistencia es inseparable de otraidea sintética; la de su soberanía.No se concibe el objeto de unanación, ni la razón de ser de suexistencia, sin su soberanía, dadoque esta soberanía es la autoridadmoral al propio tiempo que laefectividad del poder con que cadanación dispone de suerte y figura,de igual a igual, en el concierto detodos los estados constituidos onacionalidades organizadas enque está dividido el mundocivilizado.

Y continúa:

Si la soberanía es el principiofundamental, en orden a lo político(cosa de todos o de muchos) eranecesario, después de proclamar laexistencia, el nombre y la formageneral de la nación proclamartambién su soberanía como principioesencial, y determinar suresidencia. Esta determinaciónhecha por el artículo 2º es laconfirmación explícita del 1º. Si lasoberanía Colombiana reside


11 La Corte Suprema de Justicia declaró la constitucionalidad del Decreto 1926 de 1990, excepto: - El temario y las prohibicionesque limitaban la competencia de la constituyente, - La competencia que se asignaba a la Corte Suprema para decidir sobrela constitucionalidad de la reforma que expidiera el constituyente y – La caucion para la inscripción de candidatos conlistas formadas con menos de 100.000 firmas. La Corte no juzgó la constitucionalidad de la reforma y declaró inexequiblela caución o garantía de seriedad que se pedía constituir para la inscripción por cada una de las listas de candidatoscuando no se cumpliera el requisito de la proclamación escrita de, por lo menos, 100.000 ciudadanos.


esencial y exclusivamente en lanación, en toda ella, y de ellaemanan los poderes públicos, espatente la unidad nacional: lasoberanía es así única, indivisible,tan absoluta cuanto contrapuesta,dentro de la nación; ella es el todoy lo contiene todo para Colombia, yningún poder público será legítimoni reconocido, si no emana de esaúnica soberanía. Su consecuencianecesaria es la unidad de esospoderes públicos, no obstante susuperación de formas y de modo deobrar (Op. Cit., Biblioteca Popularde Cultura Colombiana, t. II págs.12-13)» (cita en la Sentencia).

Así pues, la Nación, o sea el puebloque habita en nuestro país, es elconstituyente primario del cualemanan los poderes constituidos oderivados. No simplemente lapersonificación de la repúblicaunitaria que sucedió a los estadosde la constitución de Rionegro (1863),pues para ello bastaba el artículo1º de la carta, conforme al cual: LaNación Colombiana se reconstituyeen forma de república unitaria.

Como la Nación colombiana es elconstituyente primario, puede encualquier tiempo darse unaconstitución distinta a la vigentehasta entonces sin sujetarse a losrequisitos que esta consagraba. De

lo contrario, se llegaría a muchosabsurdos; el primero de ellos es quela reforma constitucional de 1957no vale por haber sido fruto de unplebiscito; que también fuenugatoria la de 1886 por no habersesujetado a los dificilísimosprocedimientos previstos por laConstitución de Rionegro (1863) paramodificarla.

Más adelante, la Corte Suprema hacereferencia a la Sentencia 54 de 9 dejunio de 1987, expresando:

Cuando la Nación, en ejercicio desu poder soberano e inalienable,decide pronunciarse sobre elestatuto constitucional que habrá deregir sus destinos, no está ni puedeestar sometida a la normatividadjurídica que antecede a su decisión.El acto constituyente primario es ental sentido, la expresión de lamáxima voluntad política, cuyoámbito de acción por su mismanaturaleza, escapa a cualquierdelimitación establecida por elorden jurídico anterior y por ende,se sustrae también a todo tipo dejuicio que pretenda compararlo conlos preceptos de ese orden.

De esta forma consideramos comoaspectos relevantes del fallo realizadopor la Corte Suprema de Justicia elreconocer (más aun, aplicar) este




concepto de gran relevancia, medianteel cual podemos abrirnos paso a lasdiferentes vías de reforma a laConstitución y al ejercicio del poderconstituyente del pueblo soberano.

Esto es lo que se conoce como PactoSocial, al considerar que la única fuentelegítima de las normas es el consensoque se da una comunidad de maneraautónoma con el fin de reglar lasociedad civil con base en principiosaceptados, según los cuales todosnacen libres e iguales humanamente ypor lo cual podrán tomar las decisionesque consideren mejores para su futuro,plasmando estas consideraciones enuna constituyente12 que exprese su leyfundamental (ROUSSEAU, J.; 1990)13.

Lo anterior no quiere decir queignoremos tesis pragmáticas comoaquellas de Ferdinand Lassalle quienexpresaba con acertada crudeza comolos factores reales de poder influencianel marco constitucional hasta el puntode presentar el derecho como unaapariencia simplemente escrita ante «losfactores reales de poder esculpidos enel bronce de la realidad» (LASSALLÉ,F.; 2005, 89).

Esta tesis sobre los factores reales depoder es muy diferente a lo quetratamos de explicar, de un lado vemosla justificación sobre la configuraciónde una autoridad aceptable (legitima)mediante tesis de soberanía popular ydel otro cómo estas declaraciones sonsusceptibles de corromperse, en estecaso no se trataría de una Constitucióncreada legítimamente sino de una meraapariencia.

Así acertadamente describe CarlSchmitt (2003, 34) «En realidad unaConstitución es válida cuando emanade un poder (es decir, fuerza oautoridad), constituyente y se establecepor su voluntad». El problema seríaestablecer quién es ese poder noobstante la profunda discusión que sepodría desarrollar al respecto, es claroque en nuestro caso fue reconocidocomo soberano el Pueblo colombiano ysi el acto (Constitución) que emana dela voluntad de este soberano esreconocido, como efectivamentesucedió, se podrá decir que es legítimo(SCHMITT, C.; 2003, 104).


12 Poder Constituyente en donde se establece la representación como fundamento democrático soberano, partiendo de esto«En una democracia los representantes del pueblo pueden ocupar su lugar como PODER CONSTITUYENTE; lo queentenderemos como el ejercicio del poder constituido» (Negri A.; 1994).

13 El reconocimiento de la soberanía popular lo vemos plasmado en la Constitución Política Nacional en el Preámbulo el cualexpresa: «El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a laAsamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de laNación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento,la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político,económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta,sanciona y promulga la siguiente: Constitución Política de Colombia», Igualmente se observa el Articulo3 el cualestableces: «La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerceen forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.»


5.2. ESTRUCTURA DEL RÉGIMENINSTITUCIONAL, COMPOSICIÓN DELÓRGANO DE CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD. (LegitimidadOriginaria-Segundo Nivel)

La estructura del órgano que se estudiacomo segunda etapa del proceso delegitimación puede sub-dividirse en dospartes, la primera respecto de laconformación de la institución y lasegunda respecto del nombramiento delos miembros de la misma.

5.2.1 La Legitimidad del Órgano decontrol constitucional comoconsecuencia del Derecho legislado.

Este es uno de los aspectos másrelevantes en nuestro estudio, pues seha planteado como posibilidad elcarácter antidemocrático del controlconstitucional al investir a unainstitución conformada por personas noelectas popularmente del poder paraanular decisiones tomadas por losrepresentantes elegidos por pueblo.

No obstante el establecimiento de unsistema de derecho escrito con base enuna norma suprema que reconoce lademocracia y los derechosfundamentales como principios, implicalegítimamente la existencia de un juezconstitucional14.

En los sistemas jurídicos de DerechoRomano Germánico (como en Francia,España y Colombia) existe unatradición de normatividad escrita,según la cual el funcionario judicialdebe resolver el conflicto que sepresenta frente a él sobre la base delas norma legales existentes, válidas yaplicables al caso.

Así como el funcionario administrativose encontrará obligado a todo ello queprescriban las normas que le cobijanbajo su competencia.

Se trata, pues, de las leyes en unsentido material, la existencia de éstasnormas viene, como lo explica Kelsen(1962), del hecho de haber sidoproferida por el organismo competente(un legislador en un sentido amplio,entiéndase, las leyes del parlamento,los decretos del ejecutivo en susfunciones o los actos de laadministración pública), respetando elprocedimiento establecido y su validezviene de ser conforme a una normasuperior que obtiene su fuerza de otranorma superior, y sigue así hasta llegara la norma suprema, que es conocidaen nuestros sistemas bajo ladenominación de Constitución, éstanorma suprema reposaría sobre unprincipio «hipotético, lógico, deductivo»,es decir, sobre el principio teórico decausalidad necesaria.


14 La existencia de un juez constitucional aceptará que este tenga sus funciones de manera concentrada o difusa, loimportante es la existencia de un encargado de velar por la efectividad de la Carta Magna.


Dicho de otra forma, sobre una basehipotética sin la cual no sería posibledesarrollar un planteamiento, en estecaso se trataría del principio pacta sunservanda (los pactos son para sercumplidos) (KELSEN, H.; 1962. 299).Siendo ese soporte, conforme a loreconocido en nuestro ordenamiento,el Pacto Social realizado por elsoberano.

Como lo evidenciamos en Colombia conla convocatoria a la Asamblea NacionalConstituyente a través de la SéptimaPapeleta, se trata entonces, de un actode soberanía popular (UPRIMNYYEPES, R.; 2006), es decir, republicana(BOBBIO, N.; 1997, ROUSSEAU, J.;1990), y por lo tanto se comprenderáque su forma de gobierno más idóneaserá la democrática, entendida comoejercicio del poder donde las decisionesson tomadas por la mayoría de losciudadanos, claro, por razonesevidentemente prácticas se reconoceque no todas las decisiones son tomadaspor el total de la comunidad, la cualdesignará a una minoría para que reglela vida de la sociedad.

Así, si la Constitución debe serencuadrada en un marco democráticoy la ley debe ser su instrumento deaplicación, tras ser promulgada por losrepresentantes del pueblo, una ley ensentido material, promulgada conformeal espíritu popular será lamaterialización de una democracia-republicana, por lo tanto no puedepromulgarse o aplicarse cualquier ley,

solamente será válida la regla dederecho que esté conforme al espíritude la Nación.

Si bien el legislador material puedeproferir reglas jurídicas conforme altrámite y la competencia establecida síse actúa en contraposición a los valoresy principios nacionales elevados a rangoconstitucional, deberá desestimarse esanorma.

Dicho de otra forma la Constitución esreconocida como la norma primaria deuna sociedad, la cual establece lasinstituciones y los derechos máspreciados de una comunidad y, por lotanto, las normas que de ella sedesprendan no podrán contradecirle.(Eisenmann, C. 1986, Kelsen, H. 1962,Uprimny Yepes, R. 2004).

Es acá donde encuentra su razón deser el control de constitucionalidad,entendiéndolo como el ejercicio devalorar la congruencia entre las reglasy principios constitucionales y lasnormas de inferior jerarquía,realizándose esta actividad con fuerzajurisdiccional y valor de cosa juzgada,esta función realizada por el órganode control de constitucionalidad essimplemente la consecuencia necesariade tener una norma con valor jurídico,pues de nada sirve una regla de derechosi no existe quien sancione suincumplimiento, así la estabilidad dela democracia y del Estado Social deDerecho pasará por la efectividad delcontrol de constitucionalidad.



(EISENMANN, C.; 1986. KELSEN, H.;1962. ROUSSILLON, H.; 2000).

Por tal razón era previsible pensar enque se instaurarán órganoscompetentes de juzgar laconstitucionalidad de los actos con valorlegislativo, pues como lo expresabaCharles Eisenmann: «el órgano decontrol de constitucionalidad y lossistemas de derecho legislado estánligados, sino necesariamente al menosde forma natural» (EISENMANN, C.;1986, 32).

Así mismo esta norma suprema esestablecida con el ánimo de limitar elejercicio gubernamental y evitar así susdesviaciones, garantizando laefectividad de los mandatos del pueblosoberano, quien es la verdadera fuentede toda legitimidad, no pudiendoconfundirse con esta al legislador, elcual es un mero representante(Uprimny Yepes, R.; 2003).

Al respecto se expresa acertadamenteel doctor Rodrigo Uprimny (2003, 337):

Por ende, el tribunal constitucional,al anular una ley, no estácontradiciendo la voluntad populare imponiendo su criterio sobre loslegisladores. Por el contrario, esaanulación lo único que hace esratificar una voluntad popularsuperior encarnada en laconstitución, la cual prima sobre los

deseos de las distintas mayoríashistóricas.

Lo anterior implica el reconocimientode la supremacía de la voluntadpopular; por lo tanto, el poder judicialsolo puede ejercer válidamente elcontrol de los actos del legislativo y elejecutivo en la medida en queinterprete ese deseo y, de no ser así,estaría usurpando ilegítimamente lasfunciones encargadas por el soberano.

Al contrario, si la Corte Constitucionalanula correctamente una decisióntomada por el gobierno lo haránecesariamente investido del poderpopular encarnado en el constituyente,evitando así las desviaciones de susencargados (ejecutivo y legislativo).

Naturalmente, para evitar estasusurpaciones de facultades esnecesario un control constitucional deorden judicial, pues como lo sosteníaHans Kelsen, no puede esperarse quesea el Parlamento mismo el garante dela no desviación del poder legislativo(KELSEN, H.; 1988).Vemos entonces cómo para evitar latransformación de la democracia endictadura de las mayorías es necesariauna institución que sancione lasdesviaciones de poder, ya que por elsimple hecho de ser mayoritario no seencarna todo el poder democrático, nopodría aceptarse, por ejemplo, comodemocrático un sistema que por votaciónparlamentaria declarara ilegal la



oposición política, nombrara soberanoa un monarca o atacara flagrantementelos derechos fundamentales.

Particularmente deseamos insistir eneste aspecto, pues es en ejercicio delamparo a los derechos fundamentalesy en la anulación de leyes que lesvulneren que ha encontrado su mayorasidero la justicia constitucional en elmundo (ROUSSILLON, H.; 2000)

Vemos entonces que la fuente de lalegitimidad de la Corte Constitucionalde Colombia es el constituyenteprimario, es decir, el pueblo soberano,el cual le encarga la guarda de lasupremacía constitucional, latransparencia del desarrollodemocrático y el respeto por losderechos fundamentales.

Lo anterior no implica que por el simplehecho de ser juez constitucional seactúe legítimamente, esto dependeráde ser nombrado conforme a las reglasque el sistema establezca y ante todo,respetando las funciones que le hansido encargadas; en todo caso estos sonaspectos que pasaremos a estudiar,baste por ahora decir que la existenciade la Corte Constitucional de Colombiaes a todas luces legítima.

Así es como en el caso colombiano sereconoce la existencia y competenciade la Corte Constitucional comoencargada de la guarda de la normasuprema nacional, al respecto estableceel artículo 241 de la Constitución:

A la Corte Constitucional se le confíala guarda de la integridad ysupremacía de la Constitución, enlos estrictos y precisos términos deeste artículo. Con tal fin, cumplirálas siguientes funciones:1. Decidir sobre las demandas deinconstitucionalidad que promuevanlos ciudadanos contra los actosreformatorios de la Constitución,cualquiera que sea su origen, sólopor vicios de procedimiento en suformación.2. Decidir, con anterioridad alpronunciamiento popular, sobre laconstitucionalidad de laconvocatoria a un referendo o a unaAsamblea Constituyente parareformar la Constitución, sólo porvicios de procedimiento en suformación.3. Decidir sobre la constitucionalidadde los referendos sobre leyes y delas consultas populares yplebiscitos del orden nacional. Estosúltimos sólo por vicios deprocedimiento en su convocatoria yrealización.4. Decidir sobre las demandas deinconstitucionalidad que presentenlos ciudadanos contra las leyes,tanto por su contenido material comopor vicios de procedimiento en suformación.5. Decidir sobre las demandas deinconstitucionalidad que presentenlos ciudadanos contra los decretoscon fuerza de ley dictados por elGobierno con fundamento en los



artículos 150 numeral 10 y 341dela Constitución, por su contenidomaterial o por vicios deprocedimiento en su formación.6. Decidir sobre las excusas de quetrata el artículo 137 de laConstitución.7. Decidir definitivamente sobre laconstitucionalidad de los decretoslegislativos que dicte el Gobierno confundamento en los artículos 212,213 y 215 de la Constitución.8. Decidir definitivamente sobre laconstitucionalidad de los proyectosde ley que hayan sido objetados porel Gobierno como inconstitucionales,y de los proyectos de leyesestatutarias, tanto por su contenidomaterial como por vicios deprocedimiento en su formación.9. Revisar, en la forma quedetermine la ley, las decisionesjudiciales relacionadas con laacción de tutela de los derechosconstitucionales.10. Decidir definitivamente sobre laexequibilidad de los tratadosinternacionales y de las leyes quelos aprueben. Con tal fin, elGobierno los remitirá a la Corte,dentro de los seis días siguientes ala sanción de la ley. Cualquierciudadano podrá intervenir paradefender o impugnar suconstitucionalidad. Si la Corte losdeclara constitucionales, elGobierno podrá efectuar el canje denotas; en caso contrario no seránratificados. Cuando una o variasnormas de un tratado multilateral

sean declaradas inexequibles por laCorte Constitucional, el Presidentede la República sólo podrámanifestar el consentimientoformulando la correspondientereserva.11. Darse su propio reglamento.PARÁGRAFO. Cuando la Corteencuentre vicios de procedimientosubsanables en la formación delacto sujeto a su control, ordenarádevolverlo a la autoridad que loprofirió para que, de ser posible,enmiende el defecto observado.Subsanado el vicio, procederá adecidir sobre la exequibilidad delacto.»

Respecto de sus competencias para elcontrol de constitucionalidad seexpresa la Corte Constitucional enSentencia C-739 de 2001:

La Constitución Política ha previstola preservación de su integridad ysupremacía mediante el diseño dediversos mecanismos: i) el control deconstitucionalidad dirigido a queesta Corporación excluya delordenamiento las leyes contrarias asus dictados, previo el ejerciciociudadano de la acción públicaprevista para tal fin (Arts. 241 a244), ii) la acción de nulidad porinconstitucional confiada al Consejode Estado, en virtud de igual ejercicioy con igual objetivo, pero respectode los decretos dictados por elGobierno Nacional, cuyo control noha sido confiado a esta Corte (Art.



237), iii) el control automático de losdecretos legislativos dictados enejercicio de las facultadesconferidas por los artículos 212, 213y 214, iv) la revisión previa de lostratados internacionales y las leyesque los aprueben, v) la inaplicación¡aparte de todas las autoridades, sinel requisito de previa solicitud, delas leyes todos los campos medianteel imperativo reconocimiento delorden jurídica constitucional entodas las cuestiones de la vidanacional (Arts. 83 a 94) y vii) lainclusión de la Constitución comofuente primaria de las decisionesjudiciales (Art. 230).»

5.2.2 Nombramiento de losMagistrados de la CorteConstitucional

Para establecer la legitimidad en laformación de la Corte Constitucionalcolombiana nos hemos centrado en elestudio del concepto de «poderlegítimo», entendido como la autoridadaceptada por parte de los individuos ogrupos que participan en la relación depoder (BOBBIO, N.; 1992), siendo ahoranecesario estudiar si la conformaciónde la institución que estudiamosobedece a algún criterio de autoridad,para lo cual nos referiremosdirectamente a la Constitución Políticade 1991 la cual como resultado de laAsamblea Nacional Constituyente

establece claramente el proceso y lascondiciones para la designación de losMagistrados de la Corte Constitucional.

Respecto de la designación de losMagistrados15 de la CorteConstitucional observamos la relevanteactuación del Senado de la Repúblicapara su elección por periodosindividuales de 8 años, partiendo desendas ternas presentadas por elConsejo de Estado, la Corte Supremade Justicia (como autoridadesjudiciales) y el Presidente de laRepública (como autoridad política);vemos en esta elección de losMagistrados la participación de los trespoderes clásicos del Estado16 deacuerdo a lo establecido en la CartaMagna, así como en la ley 5 de 1992, lacual aumentó el número a 9magistrados y estableció un periodoindividual de 8 años.

Así, observamos claramente cómoconforme la Constitución Política deColombia lo dispone según el artículo239:

La Corte Constitucional tendrá elnúmero impar de miembros quedetermine la ley. En su integraciónse atenderá el criterio de designaciónde magistrados pertenecientes adiversas especialidades delDerecho.


15 La primera elección de los Magistrados de la Corte Constitucional de Colombia fue realizada conforme el artículo transitorio22, el cual expresa: «mientras no se fije otro número, la primer Corte Constitucional estará integrada por sietemagistrados que serán designados para un periodo de un año así: Dos por el Presidente de la República, uno porla Corte Suprema de Justicia, uno por el Consejo de Estado, uno por el Procurador General de la Nación. Losmagistrados así elegidos designarán los dos restantes de ternas que presentará el Presidente de la Republica».

16 Nos referimos, claro está, a la división del poder en Ejecutivo, Legislativo y Judicial planteada por Montesquieu (1980) ensu conocida obra «El espíritu de la leyes», como medio para evitar la corrupción inherente a todo ejercicio de poder.


Los Magistrados de la CorteConstitucional serán elegidos por elSenado de la República paraperíodos individuales de ocho años,de sendas ternas que le presentenel Presidente de la República, laCorte Suprema de Justicia y elConsejo de Estado.

Los Magistrados de la CorteConstitucional no podrán serreelegidos.

Al respecto, el doctrinante Javier Tobomanifiesta:

La elección de los magistrados porparte del Senado de la Repúblicatiene dos claros propósitos: permitirque quienes resulten seleccionadosobtengan la aceptación de laCámara que tiene origen,representación y visión nacional;y asegurar que las calidades decandidato sean objeto de escrutiniopúblico, lo cual constituye unestimulo para que el presidente dela República, la Corte Suprema deJusticia y el Consejo de Estadopostulen los mejores candidatos(TOBO, J.; 2004:92).

Es claro que la Constitución PolíticaColombiana se ocupó de formacompleta de la conformación yestructura de la Honorable CorteConstitucional, de tal forma que impuso

requisitos, inhabilidades eincompatibilidades para ser postuladoa Magistrados de la CorteConstitucional, lo que permite esperarque sean personas que cumplansatisfactoriamente con las capacidadesy la idoneidad requerida para elejercicio del cargo17.

De esta forma se observa como elartículo 232 de la Carta establece quepara ser magistrado de la CorteConstitucional se requiere:

«1. Ser colombiano de nacimiento yciudadano en ejercicio.2. Ser abogado.3. No haber sido condenado porsentencia judicial a pena privativade la libertad, excepto por delitospolíticos o culposos.

«InhabilidadesNo podrá ser nombrado para ejercercargos en la Rama Judicial:1. Quien se halle en interdicciónjudicial.2. Quien padezca alguna afecciónmental que comprometa la capacidadnecesaria para el desempeño delcargo, debidamente comprobada porel Instituto de Medicina Legal yCiencias Forenses.3. Quien se encuentre bajo medidade aseguramiento que implique laprivación de la libertad sin derechoa la libertad provisional.


17 Claro esta, que no caemos en el simplismo de concluir que por el solo hecho de establecerse un régimen de inhabilidadese incompatibilidades y unos requisitos para acceder al cargo se garantice la idoneidad de los miembros de la CorteConstitucional, pues no es una condición suficiente, pero sí es una herramienta de garantía y una intención perseguidapor el constituyente.


4. Quien esté suspendido o haya sidoexcluido de la profesión de abogado.En este último caso, mientras obtienesu rehabilitación.5. Quien haya sido destituido decualquier cargo público.6. Quien haya sido declaradoresponsable de la comisión decualquier hecho punible, excepto pordelitos políticos o culposos.7. El que habitualmente ingierabebidas alcohólicas y el queconsuma drogas o sustancias noautorizadas o tenga trastornos gravesde conducta, de forma tal quepuedan afectar el servicio.»

Y continúa:

«IncompatibilidadesAdemás de las provisiones de laConstitución Política, el ejercicio decargos en la Rama Judicial esincompatible con:1. El desempeño de cualquier otrocargo retribuido, o de elecciónpopular o representación política; losde árbitro, conciliador o amigablecomponedor, salvo que cumplaestas funciones en razón de sucargo; de albacea, curador dativoy, en general, los de auxiliar de lajusticia.2. La condición de miembro activode la fuerza pública.3. La calidad de comerciante y elejercicio de funciones de direccióno fiscalización en sociedades, salvolas excepciones legales.

4. La gestión profesional denegocios y el ejercicio de laabogacía o de cualquier otraprofesión u oficio.5. El desempeño de ministerio encualquier culto religioso.PARÁGRAFO 1o. Estasprohibiciones se extienden a quienesse hallen en uso de licencia.PARÁGRAFO 2o. Los funcionarios yempleados de la Rama Judicialpodrán ejercer la docenciauniversitaria en materias jurídicashasta por cinco horas semanalessiempre que no se perjudique elnormal funcionamiento deldespacho judicial. Igualmente, conlas mismas limitaciones, puederealizar labor de investigaciónjurídica e intervenir a título personalen congresos y conferencias.PARÁGRAFO 3o. Las inhabilidadese incompatibilidades comprendidasen los artículos 150 y 151 seaplicarán a los actualesfuncionarios y empleados de laRama Judicial».

Cumpliendo satisfactoriamente lospresupuestos y requisitos tanto legalescomo constitucionales de nuestra Cartalos miembros de la Corte Constitucionalson elegidos por el Senado de laRepública para períodos individuales deocho años, de sendas ternas que lepresenten el Presidente de laRepública, la Corte Suprema deJusticia y el Consejo de Estado, nopodrán ser reelegidos y están sujetos a



un régimen de requisitos, inhabilidadese incompatibilidades.

Ahora podemos inferir de lo anteriorque dicha conformación cumple deforma notoria con los presupuestospara ser legitima, tanto material comoformalmente, se evidencia que es elsoberano el encargado de elegir alSenado, de esta forma existe un poderde elección derivado el cual le esotorgado por mandato jurídico y porconsenso de la sociedad; así mismo, laConstitución en sí, comomaterialización de la voluntad soberanapopular encarga a la CorteConstitucional su guarda, establece suscompetencias y como será conformada,siendo la Corte Constitucional mismaun poder estatal de naturaleza derivadao constituida, es decir, fundamentadoen la decisión del constituyenteprimario.

5.3. El EJERCICIO DE LASFUNCIONES DE LA JURISDICCIÓNCONSTITUCIONAL.(Legitimidad Derivada - Tercernivel)18.

Nuestro estudio se ha limitado a laCorte Constitucional; no obstante, valela pena mencionar en este espacio laestructura de la jurisdicciónconstitucional, en ella encontramos enun lugar preponderante a lamencionada Corte Constitucional lacual recibe su competencia por mandato

constitucional, y le es asignada laguarda de la integridad y supremacíade la constitución. Enseguida se ubicael Consejo de Estado quien conoce delas acciones de nulidad porinconstitucionalidad de los Decretosdictados por el gobierno nacional, cuyacompetencia no corresponda a la CorteConstitucional y, por último,encontramos a los jueces ycorporaciones que ejercen jurisdicciónconstitucional de manera excepcionalcuando deban proferir tutelas orecursos previstos para la aplicación delos derechos constitucionales19 (TOBO,J.; 2004).

Este último aspecto es fundamental yconstituye un aspecto medular ennuestro análisis, pues ha sido ladefinición y el amparo de los derechosfundamentales, lo cual ha generadocredibilidad en la Corte Constitucionaly ha permitido irradiar con lospreceptos del humanismoconstitucional todas las esferas jurídico-políticas de la Nación, haciendo de laconstitucionalización del derecho unfenómeno que ha implicado elreconocimiento de los bienes jurídicosmás preciados de los ciudadanos, esdecir, de sus derechos fundamentales.Claramente, la temática y los efectosde las decisiones de constitucionalidadinfluyen en el juicio de legitimidadrespecto de la Corte, así, las polémicasdecisiones sobre los fallos de efectoseconómicos causan reacciones


18 No podríamos en este punto pretender una imposición de nuestro criterio, si alguien, bajo sus argumentos consideradiferente esta realidad será una postura aceptable pero no contradice nuestro punto, pues lo relevante en el tema denuestro estudio son los juicios generales al tratarse de un criterio de apreciaciones comunes en la sociedad.

19 Conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional los jueces en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidadno hacen parte de la jurisdicción, mientras los jueces de tutela lo hacen desde el punto de vista funcional y no orgánico(TOBO, J.; 2004).


inmediatas y generan dudas sobre loslímites del juez constitucional, a la vezque los amparos por derecho a la salud,la vivienda digna o la dignidad humana(¿habrá algo más relevante en el paísque sancionar a los establecimientobancarios, a las E.P.S o el abandonoestatal de los desplazados?) seconvierten en la última esperanza dequienes no han podido ver respaldadossus derechos más preciados.

Igualmente, cabe resaltar como aspectocentral de la materializaciónconstitucional, la celeridad en lasdecisiones judiciales, respaldada por losexpeditos términos que reconocen lasleyes sobre acciones constitucionales20,pero además por la importancia que seles ha dado en el concierto jurídiconacional, sumando a esto, la prolíficaproducción de decisiones, así seobserva como en los dieciocho años deexistencia de la Corte Constitucional sehan proferido 4835 sentencias deconstitucionalidad y AD 12744sentencias de tutela, para un total de17579 a final del 200921.

Evidentemente, la labor de la HonorableCorte Constitucional desde su creaciónen el año de 1991 ha sido ardua y hadejado ver grandes frutos, tantotangibles, como conceptuales, tal es elcaso del desarrollo del bloque deconstitucionalidad el cual se inspira enla doctrina del corpus constitucional del

Consejo Constitucional, francés y maslejanamente en la tesis del bloque delegalidad sostenida por el Consejo deEstado francés, viendo entonces, comopor medio del desarrollojurisprudencial se logra fortalecer labase de defensa de los derechosfundamentales.

Este bloque de constitucionalidad comoun intento por sistematizarjurídicamente los derechos o principiosque no se encuentran directamente enel texto constitucional» (UPRIMNYYEPES, R.; 2005), adquiere entonces,relevancia en sistemas en los cuales laconstitución tiene una vocaciónnormativa directa, tanto por lasacciones constitucionales (se observacómo la Constitución establece laacción de tutela en el artículo 86,acción de cumplimiento en el artículo87 y la acción popular en el artículo88), como por las demandas deinconstitucionalidad de leyes y decretoscon fuerza de ley (artículo 241 de laConstitución), a la par es categóricopara el ordenamiento jurídico, debidoa que los funcionarios de laadministración de justicia deben aplicarlos mandatos constitucionales en todassus actuaciones directamente, lo cualincluye, claro está, el bloque deconstitucionalidad.

Entenderemos ahora que unordenamiento jurídico sistemáticopretende ser completo y con laaparición de ordenamientos


20 Ver Decreto 1382 de 2000 y Decreto 2591 de 1991.21 Fuente: Relatoría de la Corte Constitucional, tomado de http://www.corteconstitucional.gov.co /relatoria/ El 16 de

diciembre de 2009.


supraestatales logra articularse deforma complementaria consiguiendoque la pirámide de los ordenamientosobtenga relaciones adjuntas queaportan mayores garantías en lamaterialización y defensa de losderechos humanos.

Vemos entonces cómo se desarrolla lafunción de definición de los derechosfundamentales, función altamenterelevante, pues la labor del órgano decontrol de constitucionalidad encuentraverdadero valor para una comunidadcuando consigue aplicar la materialidadde la norma suprema entendida estaen su marco institucional y axiológico,lográndose este ejercicio mediante lasacciones constitucionales para laprotección de derechos fundamentalesy al declararse la exequibilidad o no deuna norma comparada respecto de laConstitución, todo lo cual implicainterpretar y dar vida a lasdeclaraciones constitucionales; así lasinterpretaciones de este órgano decontrol devienen un instrumento dedefinición de la parte sustantiva de lanorma suprema, y por lo tanto se logradeterminar el verdadero significado delos elementos dogmáticos de laConstitución (NEGRI, A.;1992).

La Corte Constitucional Colombiana porsu parte ejerce una doble función conrelación a los derechos fundamentales;en primer lugar, realiza una laborabstracta que le permite declarar la

inconstitucionalidad de una ley paratodos los efectos y, en segundo lugar,ejerce funciones como órgano decontrol respecto de las conductas derelevancia constitucional para ladefensa derechos que tengan estanaturaleza.

De otra parte, la realización de estafunción integradora de los derechosfundamentales ha permitido ganar a laCorte Constitucional un margen deopinión favorable en la opinión públicanacional; así, por ejemplo en los últimosdiez años la opinión a favor de la Corteha sido en promedio del 60.2 por ciento,con puntos máximos del 70 por ciento(marzo del 2008) y mínimos del 43 porciento (julio del 2001), mientras laopinión desfavorable de la Corte hasido en promedio del 22.533 por ciento,con puntos máximos del 31 por ciento(marzo del 2008) y mínimos del 12 porciento (julio del 2001)22; claro está quela encuesta no nos permite inferirnecesariamente una aprobacióngeneral respecto de la forma en que hansido ejercidas las funciones de la CorteConstitucional, no obstante vista latendencia y las referencias comunes esposible pensar en una labor realizadaconforme las expectativas generales,apoyada por las mayorías y el consenso,lo cual nos permite pensar que se harealizado la labor de la CorteConstitucional de forma Legítima en suejercicio.


22 Encuesta extraída de: http://www.terra.com.co/ elecciones _2010 /docs/do c/G-4491009_OPINIÓN PÚBLICA POLL73. ppt#461,9, Diapositiva 106, el 30 de noviembre de 2009.


6. LA LEGITIMIDAD AFECTADAPOR LOS VICIOS DELCONSENTIMIENTO23.

La relevancia esencial de la creencia enla legitimidad, que se convierte en poderde autoridad, se fundamenta en elhecho de que esta tiende a otorgar alpoder eficacia y estabilidad.

Hemos hablado de la base de lalegitimidad que vemos reflejada dentrodel juicio de valor sobre la fuente delpoder que puede encontrarse endiferentes niveles: 1) La esfera social 2)Formalizado y fundamentado en laobligatoriedad 3) Competenciaparticular. Fuentes que en su desarrollomuestran elementos determinantesdentro de las políticas de cada Estado.

En este entendido el manejo de laidoneidad que proyectan lasinstituciones o autoridades respecto desus actuaciones podrían disfrazarsecomo correspondientes a la ética socialpodría generarse en vicios delconsentimiento, dicho más fácilmente,es posible aparentar virtud y será elfalso virtuoso un posible legitimado.

Ahora encontramos que la legitimidad,al ser la expresión de la aprobación dela sociedad; que previamente harealizado evaluaciones positivas delpoder sobre aspectos como el contenidodel mandato, la forma o procedimientoen que se imparte el mandato y la

fuente de la que proviene el mandato(BOBBIO, N. 1992), puede verseafectada por los vicios delconsentimiento cuando por medio deactuaciones fraudulentas se induce ala sociedad a generar la manifestaciónde su voluntad afectadas por error,fuerza o dolo, o llevado a los términospolíticos, afectación del juiciociudadano por ignorancia, violencia oengaño. Sea esta simplemente laoportunidad para poner de manifiestola posibilidad de equívoco en el procesode legitimidad.

7. CONCLUSIONES.

A pesar de existir varios trabajos sobreeste tema, hemos intentado abarcartodas las etapas del proceso delegitimación de manera independientepero interconectada, observando cómocada una de ellas nos permite inferir lalegitimidad de la Corte Constitucional,pero siempre respaldándose cada juicioen otro, así la existencia del control deconstitucionalidad encuentra sufundamento en un poder constituyente,pero a la vez debe ser ejercido con mirasal amparo de los derechos de lacomunidad.

Llama la atención que las tres etapasdel proceso de legitimación se terminenrelacionando con las grandes escuelasdel pensamiento «Ius Teórico»; así enel primer juicio observamos cómo sehallaba el sustento de la legitimidad


23 No debe confundirse este punto con una desenfocada propuesta de transpolación de las instituciones propias delderecho privado y en concreto con el condigo civil; por el contrario, se trata, en realidad, de la utilización de un criterioampliamente conocido por los juristas como herramienta de explicación para una problemática típica de la ciencia política,es decir, la impugnación de la legitimidad.


originaria en posturas de índoledoctrinal (Schmitt o Rousseau) las queserían calificadas como No positivistas,mientras en la segunda etapa vemoscómo el sustento de la existencia de laCorte Constitucional se encuentra enposturas más técnicas conocidas comopositivistas, así como en el texto mismode la Constitución elevado al rango denorma jurídica, mientras en la terceraetapa del juicio nos encontramos comosoporte ante una teoría más realista24,dependiendo la legitimidad derivada dela reilación de la Corte constitucionalcon su medio, tratándose de unenfoque más empírico.

Tal como lo expresa Robert Alexypodríamos distinguir tres grandesconceptos de validez; el sociológico, elético y el jurídico, (2003):

Si una norma vale socialmente, sies obedecida o en caso dedesobediencia se aplica unasanción; mientras que una normavale moralmente cuando estámoralmente justificada y valejurídicamente cuando es dictada porel órgano competente, de acuerdocon el procedimiento previsto y nolesiona un derecho de rangosuperior.

Tras examinar el caso de nuestroestudio parece ser que en sede de juiciode legitimidad se observa lo mismo queen toda la teoría del derecho, dondeextremos positivistas y naturalistasparecen anularse por la imposibilidadde cada uno de integrar las demásteorías pero a la vez de explicar todoslos fenómenos.

Esto ha abierto la brecha para que lasdiferentes posiciones depuren susestructuras mentales, hasta el puntode anular a las demás, generándose unadivisión de extremos desde lasindeterminables referencias axiológicasal derecho natural hasta el rigorformalista del positivismo jurídico que,en palabras Kelsenianas, debeanalizarse separado del ser y de lamoral, pasando por el manipulableconcepto de la realidad de los hechos;se trata de una oscilación entre elescepticismo y el dogmatismo, loscuales equiparó adecuadamenteFrançois Ost a «Escila y Caribdis» (En:FALCON Y TELLA, M.; 1994).

Este cañón jurídico que parecearrojarnos a las bestias de variascabezas o la marea calma de muertesegura (Escila y Caribdis)25, se haintentado superar por la diplomáticapostura de concebir el juicio sobre lo


24 Lamentamos en este momento la falta de originalidad en las denominaciones utilizadas pero hemos preferido no alejarnosde los conceptos tradicionalmente utilizados en la doctrina.

25 Los monstruos míticos de la Odisea de Homero se presentan como la tragedia de cualquier marino que intente pasar elcañón, pues evitar a Escila (la que desgarra) implica pasar demasiado cerca de Caribdis (la que devora) y viceversa, así sedescriben las bestias en la conocida obra “Allí mora Escila, que aúlla terriblemente, con voz semejante a la de una perrarecién nacida, y es un monstruo perverso a quien nadie se alegrará de ver, aunque fuese un dios el que con ella seencontrase. Tiene doce pies, todos deformes, y seis cuellos larguísimos, cada cual con una horrible cabeza en cuya bocahay tres hileras de abundantes y apretados dientes, llenos de negra muerte” y no menos alentadoramente se refiera aCaribdis “El otro escollo es más bajo y lo verás Odiseo, cerca del primero; pues hállase a tiro de flecha. Hay ahí un cabrahigogrande y frondoso, y a su pie la divina Caribdis sorbe la turbia agua. Tres veces al día la echa fuera y otras tantas vuelvea sorberla de un modo horrible. No te encuentres allí cuando la sorbe pues ni el que sacude la tierra podría librarte de laperdición”(Homero, la Odisea, cantos 80 y 101).


válido como condicionado a un «test»diferente, según dependa del asuntoque se discuta en concreto (FALCON YTELLA, M.; 1994).

Creemos entonces, que no basta unateoría o sistema de pensamiento paraabarcar todas las etapas del proceso delegitimación, ni todas las formas delderecho.

Así como en su magistral ensayo «elelogio a la dificultad» Estanislao Zuletaexplicaba cómo existe «un verdaderoabismo de la Razón que consiste en lapetición de un fundamento último eincondicionado de todas las cosas»(2007. Pág. 2), creemos que existe un«abismo de validez», el cual ha buscado,como los alquimistas, una piedrafilosofal, la justicia, la eficacia y lavalidez de lo jurídico, que explique todoslos fenómenos y nos sustente suautoridad, así como las institucionesque de él se derivan. Esperar que existaun solo concepto que nos expliquetodas las formas de lo que llamamosderecho y sus instituciones (la CorteConstitucional, por ejemplo) nos evocala búsqueda de una vara mágica queconvirtiera el plomo en oro.

De la adecuada utilización del criterioque se utilice dependerá la solidez deljuicio realizado; así, por ejemplo, tesiscontractualistas no pueden explicarnosla naturaleza del control deconstitucionalidad o tesis positivistas nonos permiten entender la realidad delejercicio de las funciones del intérpreteconstitucional.

De alguna forma, es emocionante vercómo la necesidad de integrar lasherramientas de juicio para no caer enreduccionismos impotentes se aplicatambién a nuestro estudio integradorespecto de la legitimidad de la CorteConstitucional colombiana, el cualdespués de estas letras, creemosposible.

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La siguiente frase aparece en un extractode su obra ‘Digesto’ (1,1,1,) en lasiguiente forma:

que significa:

“Los principios del derecho son estos:vivir honestamente, no hacer daño a otro,dar a cada uno lo suyo”.

Consideramos que estos principios, tanelementales, pero de tan profundocontenido, a pesar de haber sidoenunciados hace tantos años, adquierenhoy plena vigencia en la búsqueda de larenovación de nuestra sociedad.

Domicio Ulpiano,

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Contenido

Editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Conceptos sobre la responsabilidad estatal:una aproximación a la responsabilidad delestado por actos terroristas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15Yolanda M. Guerra García.

El derecho de marcas frente a las infraccionesal derecho de la competencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35Fernando arias García.

Hacia un nuevo modelo de enseñanzaexitosa: dogmatización fallida del derecho . . . . . . . . 49Germán Bernal Camacho yMaría Fernanda Murillo Delgadillo.

Ecología intelectual, del sitio de producciónde la teoría pura del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59Carlos Alberto Pérez Gil.

Derechos del enfermo derivados delconsentimiento informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75Enrique López Camargo.

Estudio integrado de la legitimidaden la Corte Constitucional colombiana . . . . . . . . . . . 91Diego Mauricio Higuera Jiménez.



Sección III. Temáticas Internacionales, Extranjeras yComparadas.

El principio de igualdad de armas en el sistemaprocesal penal colombiano a partir del actolegislativo 03 de 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121Alfonso Daza González.

Contravenciones comunes de policíaen Colombia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147Luís Enrique Rodríguez Gómez.

Breve historia de la cárcel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159Carlos Gabriel Salazar Cáceres.

Concepciones y prácticas sobre la enfermedadmental en Colombia. Siglos XVI al XXI. . . . . . . . . 177Fabián Leonardo Benavides Silva.

El derecho humano al agua y las garantíaspara su realización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203Alfonso Daza González.

Manifestaciones del principio acusatorio:exégesis de la ley de enjuiciamiento criminalen España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231Juan Ángel Serrano Escalera

En la Edición No. 13 “

, tendrá como tema central

“Problemáticas Contemporáneasrespecto de las relaciones con elEstado” como producto de los esfuerzosde la línea de Investigación “DerechoAdministrativo y ResponsabilidadEstatal”.

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