לצדק גבוה משפט כבית בשבתו העליון המשפט בבית

3132/15 בג"ץ

מ' נאור הנשיאה כבודלפני:א' רובינשטיין לנשיאה המשנה כבודס' ג'ובראן השופט כבודח' מלצר השופט כבודנ' הנדל השופט כבוד

לפיד יאיר בראשות עתיד יש מפלגתהעותרת:

ד ג נ

ישראל ממשלת . ראש1המשיבים:לממשלה המשפטי . היועץ2ישראל מדינת של34ה- . הממשלה3הבריאות שר . סגן4אזורי פעולה לשיתוף השר . סגן5החוץ שר . סגנית6 הליכוד . סיעת7התורה יהדות . סיעת8

תנאי על צו למתן עתירה

( 11.8.2015) התשע"ה באב כ"והישיבות: תאריכי( 10.11.2015) התשע"ו בחשון כ"ח

אביאני רונן בוסי; עו"ד גיא עו"דהעותרת: בשם

ברמן יונתן רוטשנקר; עו"ד שרון עו"ד:6-1 המשיבים בשם

הלוי אבי עו"ד: 7 המשיבה בשם

התייצבות אין:8 המשיבה בשם

ן משלים פסק-די

: מ' נאור הנשיאה

הממשלה האם סמכות הממשלה לראש מקנה חוק-יסוד: לפתחנו. הניצבת השאלה משרד? זו על הממונה כשר במקביל לכהן

אגוז בקליפת ההליך

ועניינה היה במוסד הפוליטי של6.5.2015העתירה שלפנינו הוגשה ביום .1

, לאחר שנשמעו טענות הצדדים על-פה,7.7.2015"סגן שר במעמד שר". ביום

ביום מתוקנת. עתירה להגיש העותרת לבקשת הוגשה12.7.2015נעתרנו

ובה התבקשו בנוסף גם צווים על תנאי בשאלת סמכותו של העתירה המתוקנת

ראש הממשלה לכהן במקביל גם כשר הממונה על משרד – סוגיה עקרונית אשר

( כי יש לפצל את13.7.2015לא עלתה בעתירה המקורית. לפיכך, החלטנו )ביום

ההליך כך שבעניין המוסד של "סגן שר במעמד שר" יינתן פסק דין 23.8.2015ביום חלקי, ולאחר מכן יימשך הדיון לגבי הסוגיה הנוספת.

ניתן פסק דיננו החלקי בו נקבע כי אין תוקף למוסד של "סגן שר במעמד שר".

שמענו את טענות הצדדים על-פה בעניין הסוגיה הטעונה עתה10.11.2015ביום

הכרעה, דהיינו סמכותו של ראש הממשלה לכהן גם כשר.

ראש.2 את מסמיך אינו הממשלה חוק-יסוד: כי הייתה העותרת טענת

בעיקר על השמטתה נסמכה לכהן במקביל כשר. טענתה של העותרת הממשלה

סעיף הוראת משנת 33של הממשלה בחוק-יסוד: קיימת שהייתה 1992)ד(

( מחוק היסוד בנוסחו הנוכחי, כפי שתוקן בשנת1992 משנת היסוד חוקלהלן: )

)להלן: 2001 "ראשהנוכחי היסוד חוק כי מפורשות קבעה האמורה ההוראה .)

24הממשלה יכול שיכהן גם כשר הממונה על משרד". כן הפנתה העותרת לסעיף

יכול ראש הממשלה למלאלחוק היסוד הנוכחי, המסדיר את המקרים בהם באופן זמני את מקומו של שר.

2

ראש שבו הדברים מצב כי הייתה6-1 המשיבים מנגד, עמדת עם מתיישב מיניסטריאלי תפקיד בנוסף עצמו על מקבל הממשלה

החוקתי הנוהג עם אחד בקנה ועולה הנוכחי היסוד חוק הוראותהמדינה. קום מאז הקיים

והכרעה דיון

לאחר שקראנו בעיון את טענות הצדדים והוספנו ושמענו טענות על-פה,.3

הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. לדעתי, פרשנות תכליתית של חוק

כשר. במקביל לכהן הממשלה לראש סמכות קיימת כי מלמדת הנוכחי היסוד

משפרשנותו של חוק היסוד עומדת ביסוד ענייננו, אתאר בקצרה את התהפוכות

שעבר חוק היסוד במרוצת השנים.

משנת היסוד חוק )להלן: 1968חוק-יסוד: הממשלה כונן לראשונה בשנת .4וראשון1968 ובמסגרתו הוסדר מעמדו של ראש הממשלה כשר, שהוא ראש ,)

הממשלה מורכבת מראש הממשלה ומשריםלשרים האחרים, ונקבע בו כי ")סעיף אחרים רובינשטיין1968)א( לחוק היסוד משנת 5" גם: אליקים עיינו ;

למעשה" הלכה – המקורית במתכונתו הממשלה גוממשל משפט"חוק-יסוד: 571 ,590( ,1992(. תפיסה זו השתנתה עת כונן חוק היסוד משנת (1996

במסגרת שינוי כולל בשיטת הממשל הישראלית, אשר עיקרו בבחירה ישירה של

ידי הציבור. בתוך כך השתנה גם מעמדו של ראש הממשלה ראש הממשלה על

כי ונקבע הממשלה, שרי של מזה מובחן שמעמדו כמי היסוד, חוק בגדרי

)סעיף ומשרים" הממשלה מראש מורכבת משנת3"הממשלה היסוד לחוק )א(

הוסדרה1992 השרים, לבין הממשלה ראש בין המושגית ההבחנה רקע על .)

)סעיף משרד על הממונה כשר גם לכהן הממשלה ראש של סמכותו במפורש

משנת 33 היסוד לחוק בשנת 1992)ד( את2001(. לבטל ההחלטה לנוכח ,

הבחירה הישירה לראשות הממשלה, כונן חוק היסוד מחדש פעם נוספת. זהו חוק

משנת היסוד בחוק שנכללו ההסדרים את בעיקרו אימץ אשר הנוכחי, היסוד

כך1968 היתר, בין שמעמדו של ראש הממשלה במסגרת ממשלתו, המשפטהוסדר כ"ראשון בין שווים" )אמנון רובינשטיין וברק מדינה

3

(2005 )מהדורה שישית, 834 ואזרחות השלטון רשויות – ישראל של החוקתי )א(, כי "הממשלה מורכבת5. אף בו נקבע, בסעיף ((ומדינה רובינשטיין)להלן:

)ד( הנזכרת, אשר נעדרה מחוק33מראש הממשלה ומשרים אחרים". הוראת סעיף

, נעדרת כליל גם מחוק היסוד הנוכחי.1968היסוד משנת

חוק היסוד הנוכחי שותק, אפוא, באשר לסמכותו של ראש הממשלה לכהן.5

בנוסף כשר הממונה על משרד. למשמעותה של שתיקה זו התייחס בית משפט זה

ההסתדרות 3002/09בג"ץ , ומבלי שהסוגיה הוכרעה, במסגרת בהערת אגבראש בישראל הרפואית )ישראל ממשלת נ' )להלן: 9.6.2009 עניין(

להעירח' מלצר(. באותו מקרה ראה חברי השופט הרפואית ההסתדרותלכהן הממשלה ראש של סמכותו שאלת בעניין מספר הערות שם. העתירה מן במישרין עלתה שלא שאלה – כשר במקביל לפרש יש הנוכחי היסוד חוק של שתיקתו את כי הייתה עמדתו כהסדר שלילי. זאת, בשל שני טעמים מרכזיים, הנעוצים בתכליתו

סעיף השמטת ראשית, היסוד: חוק של )ד(33הסובייקטיבית ראש של סמכותו במפורש הוסדרה במסגרתו אשר האמור, יכול ראש גם כשר; שנית, הסדרת המקרים בהם הממשלה לכהן שלושה למשך שר של מקומו את זמני באופן למלא הממשלה

בסעיף הנוכחי. הנשיאה 24חודשים היסוד לחוק התנגדהד' ביניש

, אשרא' רובינשטיין. חברי השופט ח' מלצרלעמדה שהציג שם חברי השופט

כתב את חוות הדעת העיקרית באותו מקרה, הותיר את הסוגיה בצריך-עיון,

בציינו כי היא טעונה "ליבון לעתיד לבוא" )שם, בפסקה מ"ג(.

לגישתי, שתיקת חוק היסוד אינה מהווה הסדר שלילי חוקתי,.6ברק אהרן והשוו: )ראו חיובית חוקתית השתמעות פרשנותאלא

)429 חוקתית פרשנות – במשפט ברק 1994 אהרן תכליתית פרשנות(; )440 במשפט )להלן: 2003 המובןתכליתית פרשנות ברק( מתוך .))

המובן אכן, משתמע. מובן להסיק ניתן הטקסט של המפורש כי יכול להיות שלילי – הסדר שלילי – שמשמעותו היא המשתמע יחול על הסוגיה שלא הוסדרה ההסדר שנקבע באופן מפורש לא

4

במפורש. אך המובן המשתמע עשוי גם להיות חיובי, כך שההסדר שנקבע במפורש יחול גם על הסוגיה שאינה מוסדרת במופרש. זהוהיסוד הנוכחי ביקש חוק לא לדעתי המקרה שלפנינו. בשתיקתו, לשלול את סמכותו של ראש הממשלה לכהן במקביל כשר. מסקנההיסוד חוק של ביסודו המונחות מהתכליות מתבקשת זו פרשנית

הנוכחי, עליהן אעמוד עתה.

הנוכחי היסוד חוק של תכליתית פרשנות

סעיף .7 הוראת השמטת העותרת, הנוכחי33לשיטת היסוד מחוק )ד(

מצביעה על תכלית סובייקטיבית למנוע מראש הממשלה לכהן במקביל גם כשר

הממונה על משרד. לדעתי, הפרשנות שמציעה העותרת היא פרשנות צרה, אשר

לפרש יש היסוד חוק את אכן, החוקתי. הטקסט של ייחודו את הולמת אינה

(. פרשנות חוקתית "צריכה להיות נדיבה, ולא460"מתוך מבט רחב" )שם, בעמוד

היסוד. חוקי של הבכורה למעמד כיאה )שם(, פדנטית" או מכללגליסטית יוצרי הטקסט החוקתי ביקשו זו התכלית אשר לא לדעתי מקום,

להגשים.

ניתן.8 לא כי מעלה הנוכחי היסוד חוק של החוקתית בהיסטוריה עיון

כהונתו של ראש הממשלה כשר למנוע את רצון כרשות מכוננת לכנסת לייחס

משרד. על היסודהממונה לחוק ההסבר בדברי נדונה לא זו סוגיה חוק החוקה, בוועדת שנערכו בדיונים ביטוי לה אין אף הנוכחי. או ושלישית שנייה לקריאה הנוכחי היסוד חוק להכנת ומשפט

ד"כ )ראו: הכנסת במליאת )התשס"א(3145(, 3)15בדיונים א')ובמיוחד שם, דברי יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט, חבר הכנסת

המציין את השינויים העיקריים שנעשו בחוק היסוד, מבלירובינשטיין ישיבה מס' פרוטוקול עסקינן(; בה של258להזכיר את הסוגיה

(; פרוטוקול13.2.2001 )15ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-ומשפט, הכנסת ה-264ישיבה מס' ועדת החוקה, חוק של 15( ישיבה מס' 20.2.2001 ועדת החוקה, חוק266(; פרוטוקול של

5

)15ומשפט, הכנסת ה- ישיבה מס' 26.2.2001 268(; פרוטוקול ה- הכנסת ומשפט, חוק החוקה, ועדת )15של 27.2.2001;)

של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת272פרוטוקול ישיבה מס' )15ה- של ועדת החוקה,273(; פרוטוקול ישיבה מס' 5.3.2001

((. 6.3.2001 )15חוק ומשפט, הכנסת ה-

את מסקנתי מחזקת בחינת ההיסטוריה הטרום-חוקתית של חוק היסוד..9

ההיסטוריה הטרום-חוקתית מהווה את הרקע החברתי והמשפטי לחוקה, ו"הלא זו

אכסיומה ידועה, שאת המשפט של עם יש ללמוד באספקלריה של מערכת החיים

)884, 871, פ"ד ז הפנים העם" נ' שר "קול חברת 73/53הלאומיים שלו" )בג"ץ

((. הפרקטיקה לפיה מוסמך ראש הממשלה למנות עצמו לשר נהוגה מימיה1953

)ראו:1968הראשונים של המדינה, עוד בטרם כונן לראשונה חוק היסוד משנת

ד"כ 198, 10ד"כ השלישית(; )הממשלה )התשי"ב( )התשי"ד(718, 15

ד"כ ד"כ 2147, 18)הממשלה החמישית(; )הממשלה השישית(; )התשט"ו( 19,

ד"כ 233 השביעית(; )הממשלה )התשט"ז( )הממשלה564, 23 )התשי"ח(

)התשכ"ב(204, 32 )התש"ך( )הממשלה התשיעית(; ד"כ 92, 28השמינית(; ד"כ

ד"כ העשירית(; ד"כ 2162, 37)הממשלה האחת-עשרה(; )הממשלה 41 ,677

ד"כ השתים-עשרה(; )הממשלה )הממשלה350, 44)התשכ"ה( )התשכ"ו(

השלוש-עשרה(, והרשימה אינה ממצה(.

משנת .10 היסוד חוק כינונו של לאחר גם נמשכה אף1968הפרקטיקה ,

ד"כ )ראו: בסוגיה מפורשת הוראה נעדרה ממנו )התשמ"ד(3403, 97שגם

ד"כ העשרים(; ושלוש(;215(, 1)12)הממשלה העשרים )הממשלה )התשמ"ט(

)התשנ"ב(11(, 1)13 )התש"ן( )הממשלה העשרים וארבע(; ד"כ 421(, 2)12ד"כ

כך, למשל, הודיע ראש)הממשלה העשרים וחמש(, והרשימה אינה ממצה(. ליושב ראש הכנסת על הצלחתו להרכיב ממשלה:מ' בגיןהממשלה

"לכבוד

6

שמיר יצחק הכנסת, מר יושב-ראש כבודירושלים.

היו"ר, אדוניביוני7תשל"ז, בסיון כ"א ביום 1977,

את עלי להטיל המדינה נשיא כבוד הואילהנני להרכיב התפקיד מתכבד ממשלה. )ב( לחוק13 הסעיף לאדוני, על-פי להודיע

כי הממשלה, התפקיד את מילאתי יסוד: הרכבה הממשלה, כחוק, על את ואציג הזה

לפני התפקידים וחלוקת הכנסת, בתוכה, .1977 ביוני20תשל"ז, ד' בתמוז ביוםהממשלה: הרכב וזה

ארליך הממשלה, שמחה ראש – בגין מנחםאהרון שר – שר – אבו-חצירא האוצר,

– דיין הפנים, משה שר – בורג הדתות, יוסףיגאל שר המסחר, שר – הורביץ החוץ,

החינוך שר – המר והתיירות, זבולון התעשיה לוי הביטחון, דוד שר – ויצמן והתרבות, עזר

האנרגיה שר – מודעי הקליטה, יצחק שר –גדעון והשיכון, הבינוי שר – פת והתשתית,

שרון הבריאות, אריאל שר – שוסטק אליעזרהחקלאות. שר –

אחראי הממשלה ראש יהיה קצרה מעבר בתקופת.והתקשורת הרווחה, המשפטים, התחבורה למשרדי

בכבוד רב,נאור ב-אריה שהובא )כפי בגין" בגיןמ.

)60 אישית עדות – בשלטון )ההדגשה1993 ) הוספה – מ.נ.((.

לאחר.11 גם אנו, ימינו עד נהגה האמורה הפרקטיקה כי לציין, למותר

משנת היסוד חוק של לתוקף ד"כ 1992כניסתו )ראו: )התשנ"ו(13(, 1)14

ד"כ ושבע(; העשרים העשרים251(, 1)15)הממשלה )הממשלה )התשנ"ט(

ד"כ וגם לאחר3209(, 3)15ושמונה(; ותשע(( העשרים )הממשלה )התשס"א(

)התשס"ג(124(, 1)16ביטולו וכניסתו לתוקף של חוק היסוד הנוכחי )ראו: ד"כ

)התשס"ט( )הממשלה השלושים ושתיים(;486(, 1)18)הממשלה השלושים(; ד"כ

( )הממשלה השלושים18.3.2013 )23, 19 של הכנסת ה-16פרוטוקול ישיבה מס'

7

של הכנסת ה-9ושלוש(; פרוטוקול ישיבה מס' 20 ,19( ( )הממשלה14.5.2015

הנשיאה ציינה בכדי לא וארבע((. בינישהשלושים נטועה ד' זו פרקטיקה כי

"עמוק במסורת הפוליטית של שיטת המשטר בישראל" וכי "קשה לראות בהשמטת

)ד( לחוק-יסוד הממשלה הקודם, ביטוי לרצון המחוקק לערוך שינוי כה33סעיף

)עניין במקומותינו" המקובלת המשטרית-חוקתית בשיטה ההסתדרותמשמעותי (.2, בפסקה הרפואית

גם בלשון חוק היסוד הנוכחי לא מצאתי תימוכין לגישתה של העותרת..12

לחוק היסוד24ההסדר הנוגע למילוי מקומו של שר באופן זמני, המעוגן בסעיף

הנוכחי, אינו מצביע לדעתי על כוונה לשלול את סמכות ראש הממשלה למנות

הוא הסדר למילוי מקומו של שר הנוגע נוסף. ההסדר את עצמו לשר במשרד

פרטני. הסיבה לקציבת הזמן בהסדר זה נעוצה בכך שמילוי מקום של שר איננו

סעיף )ראו: הכנסת של אישור להבדיל24טעון וזאת הנוכחי(, היסוד לחוק

מצד אמון הבעת הטעונהמכהונתו של ראש הממשלה כשר הממונה על משרד, )ד( לחוק היסוד הנוכחי(. 13 )ראו: סעיף הכנסת

אכן, אין קיומה של סמכות אחת שוללת את הסמכות האחרות:.13

בהסדר המחוקק שביצע בשינויים "גם )היום שר של הזמני מקומו למילוי הנוגע על להצביע כדי היסוד( אין לחוק24 סעיף והנוהגות. המקובלות בתפיסות מהותי שינויבשל זאת הנוגע שההסדר כך ראשית,

בחוק גם נכלל שר של הזמני מקומו למילוי )ד(33 סעיף לצד הקודם בנוסחו היסודבשל הנזכר ושנית, שממילא כך לעיל; ואינו ופרטני ממוקד בהיבט עוסק זה הסדר

ראש של הקבע מינוי נוגע, לשיטתי, לסוגייתיש כשר. מעבר הממשלה את לבחון לכך,

בראייה הממשלה ראש של סמכויותיו מכלולובאופן סמכות של קיומה המתיר רחבה,

אחרות, פרטניות סמכויות לצד הקבע מינוי)עניין על-ידי שנקבעו כפי המחוקק"

בפסקההרפואית ההסתדרות לפסק2 , דינה ביניש הנשיאה של ראוד' בג"ץ ; והשוו:

שטנגר6924/00 ראש פ"דישראל ממשלת נ' ,

8

)494, 485( 2נה) )להלן: 2001 עניין( ((. שטנגר

זאת ועוד: כאשר ביקש חוק היסוד הנוכחי להוציא את ראש הממשלה.14

כן עשה הוא "שר" הדיבור סעיף במפורשמתחולת למשל: )ראו, לחוק22

זאת, בניגוד לחוק היסוד משנת , שבו – בדומה להוראת1992היסוד הנוכחי(.

)ד( הנזכרת – נכללו הוראות אשר בהן הוכלל במפורש ראש הממשלה33סעיף

)ראו, למשל: סעיפים לחוק היסוד משנת 42-41במסגרת הדיבור "שר" 1992,

לשיטת במעבר נעוצה זה להבדל הסיבה סמכויות(. ונטילת אצילת שעניינם

ראש כי להבהיר צורך הוליד זה מעבר הממשלה. לראשות הישירה הבחירה

וזאת בשל השינוי במעמדו של ראש הממשלה היה מוסמך לכהן במקביל כשר,

,1968הממשלה לעומת השרים. בחוק היסוד הנוכחי, בדומה לחוק היסוד משנת

ולא קיימת הבחנה כאמור – שכן, כפי שצוין, כלול ראש הממשלה בין השרים

)סעיף אחרים" ומשרים הממשלה מראש מורכבת היסוד5"הממשלה לחוק )א(

כשר לכהן סמכותו בעניין מפורשת בהוראה צורך התייתר משכך, הנוכחי(.

הממונה על משרד:

קבע1992 משנת היסוד חוק כי "נזכיר כי הממשלה מראש מורכבת 'הממשלה

אינה הממשלה ראש ומשרים', קרי, ברגילאי על נמנה היה ההכרח לכך, מן השרים.

ראש בתפקיד הנושא גם כי להבהיר על כממונה במקביל לכהן רשאי הממשלה

עם משרד לשיטה החזרה בממשלה. הרי2001 משנת בחוק הפרלמנטארית ,

)ד(33 סעיף בהוראת צורך היה לא ששוב בין כלול הוא גם הממשלה ראש הנ"ל, שכן

)שמעון הרשות שטרית השרים" הממשלה: )עתיד 234 לחוק-יסוד: הממשלה פירוש – המבצעת

שם, כללי, באופן עיינו להתפרסם(; (. לכתב היד שבידי235-233בעמודים

אפוא, .15 הסדרקשה, ליצור כוונה היסוד חוק למכונני לייחס כשר. לכהן הממשלה ראש של לסמכותו באשר ממילא,שלילי

בפרשנות חוקי היסוד לא התכלית הסובייקטיבית היא המכרעת, כי אם התכלית

9

ברק )ראו: בעמוד תכליתית פרשנותהאובייקטיבית התכלית(.456, האובייקטיבית משקפת, במספר רמות הפשטה, את תפיסות היסוד, את הערכים ואת המטרות שהטקסט החוקתי נועד להגשים במדינה

בעמודים שם, )ראו: מהתכלית445-444דמוקרטית .) לפיו ראש היסוד הנוכחי מתבקש הפירוש האובייקטיבית של חוק

הממשלה מוסמך לכהן במקביל כשר הממונה על המשרד.

היסוד.16 חוק בבסיס המונחות האובייקטיביות התכליות אחת הנוכחי היא מעמדו של ראש הממשלה במסגרת ממשלתו כ"ראשון

(, וכבעל הסמכות לעצב834בין שווים" )רובינשטיין ומדינה, בעמוד יסוד תפיסת זוהי בה. התפקידים וחלוקת הממשלה הרכב את במשטרנו הדמוקרטי, המשקפת גם את הערך החוקתי של הפרדת

:א' ברקרשויות. יפים לכך דבריו של הנשיא

)א(5 )סעיף שר הוא ראש-הממשלה" כלמ.נ.[(. – ]הנוכחי לחוק-יסוד: הממשלה

ממעמד גם נגזר שר של ממעמד הנגזר דיןעם שר הוא ראש-הממשלה זאת ראש-הממשלה,

כךלשרים וראשון ראש במינו. הוא מיוחד הדבר . שבחוק-יסוד: אחדות הוראות בשל

ראש-הממשלה ראשית, הוא הממשלה: מטיל המדינה הממשלה. נשיא את המרכיב

חבר-כנסת על הממשלה הרכבת תפקיד אתהממשלה(.7 )סעיף לחוק-יסוד: )א(

אותו על-ידי הממשלה משהורכבה לראש-הממשלה הוא הופך חבר-כנסת

]...[.13 )סעיף לחוק-יסוד: הממשלה( )ג( משותפת אחריות אחראית שנית, הממשלה

אחראים עצמם השרים הכנסת, אולם בפני התפקידים על ראש-הממשלה בפני

לחוק-יסוד:4 )סעיף ממונים הם שעליהם זוהי שר כל של אישית אחריות הממשלה(.

למילוי באשר ראש-הממשלה כלפי ושר הוא כשר. שלישית, ראש-הממשלה תפקידו והשוו )ראו הממשלה ישיבות את המנהל

הממשלה(.16 סעיף לחוק-יסוד: )א( או התפטרותו, של רביעית, פטירתו,

10

הממשלה כהתפטרות דינה ראש-הממשלהו-19 )סעיפים כולה לחוק-יסוד:20

בידי הממשלה(. זאת ראש-הממשלה ועוד, מסוימות בנסיבות להביא הסמכות מצויה

הכנסת לפיזור המדינה נשיא ובהסכמת )א( לחוק-יסוד: הממשלה(.29 )סעיף כולה

ממנו שנבצר לכהן, או שר חדל לבסוף, אם מקומו את תפקידו, ממלא את למלא זמנית

שקבעה אחר שר או ראש-הממשלהלחוק-יסוד:24 )סעיף הממשלה )ב(

הוא הממשלה(. הנה-כי-כן, ראש-הממשלהאך חבר אמנם הוא מעמדו בממשלה, הוא מעמד הממשלה. של ראשה מיוחד.

הוא המרכיב הוא הרכבה את המעצב אותה. והואבה התפקידים חלוקת ואת את המנווט ,

)בג"ץ יעדיה ואת פעילויותיה העיקריים" ראש פוקס 5261/04 פ"דישראל ממשלת נ' ,

)461, 446( 2נט) )להלן: 2004 עניין( ( )ההדגשות הוספו – מ.נ.((.פוקס

תכלית זו נלמדת מלשון הטקסט החוקתי ומערכי היסוד של השיטה )ראו.17

בעמודים תכליתית פרשנותברק מההלכה449, 447, גם נלמדת היא .)

(. בית משפט זה עמד לא אחת על מעמדו המיוחד448הפסוקה )ראו: שם, בעמוד

של ראש הממשלה, ועל שיקול הדעת הרחב המסור לו בהרכבת ממשלתו )ראו:

נ' לאומית הדתית האישה תנועת אמונה 5853/07; בג"ץ 465, בעמוד פוקסעניין ( והאסמכתאות שם; ראו והשוו2007 )478–476, 445( 3, פ"ד סב)הממשלה ראש

, פ"דישראל נ' ממשלת בישראל השלטון איכות למען התנועה 2533/97גם: בג"ץ

; עיינו גם: רובינשטיין ומדינה,492, בעמוד שטנגרעניין (;1997 )58, 46( 3נא)

(.836בעמוד

מוסמך.18 הממשלה ראש האם בשאלה ורק אך עסקה שלפנינו העתירה

הכרעתי לא בחיוב. היא כך על תשובתי על משרד. גם כשר הממונה –לכהן

במה שאינו טעון הכרעה במקרה דנן: רוחב שיקול הדעת הנתון–לכאן או לכאן

לראש הממשלה בכגון דא ומידת התערבותו של בית משפט זה.

11

אשר על כן, עמדתי היא כי יש לדחות את חלקה השני שלהעתירה, ללא צו להוצאות.

האלה הדברים אחר

דעתו של חברי השופט .19 בחוות עיינתי האלה, .ח' מלצראחר הדברים עמדתי לא השתנתה, ואבקש להדגיש כמה עניינים.

ראש כי עולה הנוכחי היסוד חוק של חברי, מפרשנותו לעמדת המשרד. על הממונה כשר גם במקביל לכהן סמכות נעדר הממשלה

הנלמד – שלילי הסדר של קיומו על הן חברי מבסס זו טענתו את הנוכחי היסוד )ד( מחוק33 סעיף הוראת של מהשמטתה לשיטתו )סעיף זמני באופן שר של מקומו למילוי הנוגע הסדר של ומקיומו

לחוק24 הן–הנוכחי( היסוד בחוק אחרות, המצויות הוראות על ההוראה היסוד כגון, את שיסמיך יכול חוק כי הקובעת הנוכחי, היסוד )ב( לחוק37 )סעיף תקנות שר" להתקין או הממשלה "ראש

המיניסטריאלית. דעתי, כאמור, לאחריות הנוגעת הנוכחי( וההוראה של בלשונו חברי, לא של לשיטתו אחיזה מצאתי כדעתו. לא אינה כן לעיל, ועל כך על בתכליתו. הרחבתי לא הנוכחי, אף היסוד חוקאך לא מתוך היסוד חוק של לדעתי, מפרשנות כי אדגיש אחזור,

קיימת; הסמכות כי פדנטית, עולה או לגליסטית רחב, שאינה מבט ראש של סמכותו במפורש הוסדרה שבה ההוראה של מהיעדרה וכי

–( 1992 משנת היסוד )ד( לחוק33 )סעיף כשר גם לכהן הממשלה"כן". אם "לאו", כי ללמוד אין

אין בידי לקבל את טענתו של חברי כי מגישה פרשנית זו נובעים קשיים.20

ובמידות הפרשניים בכללים מצוי פתרונם ככולם רובם ממילא, מעשיים.

)כגון, עמנו הנהוגים lexהפרשניות specialis derogat lex generali -ו

12

ejusdem generisאף לא מקובל עלי כי חוק היסוד הנוכחי "לא צפה מצב .)

לחוות15שבו ברגיל ראש הממשלה יכהן גם כשר הממונה על משרד" )פסקה

בחוות עליה עמדתי לנוכח ההיסטוריה הטרום-חוקתית, וזאת דעתו של חברי(,

להידרש רואה איני )ולפיכך לגיבוש התכלית מקור כאמור מהווה דעתי, אשר

כלל למעמדו של נוהג חוקתי(.

בהרחבה,.21 חברי התייחס אליו המשווה, למשפט ככלל,אשר אכן, להרחבת פורה ובכר פרשנית להשראה חשוב במקור מדובר האופקים. אולם לא תמיד יש מקום להשראה פרשנית כזו. מעברונאמנות המשפט שיטות בין אידיאולוגי משותף בסיס של לקיומו משותפת לערכי יסוד, נדרש גם כי "אין דבר בהתפתחות ההיסטורית ובנסיבות החברתיות העושה את השיטה המקומית או הזרה לשונה

, בעמודתכליתית פרשנותבאופן שהשראה פרשנית קשה היא" )ברק המקרה(.452 בנסיבות מתאימה היא כזו פרשנית השראה כי סבורה איני

המהותיים ההבדלים ולנוכח המורכבת החוקתית ההיסטוריה לנוכח שלפנינו,

בעניין למשל חברי, שהביא מהדוגמאות רבות מקום, מכל הממשל. בשיטות

היעדר של גישה על מצביעות אינן כלל ובאנגליה בגרמניה הנהוגות המגמות

סמכות, כי אם על נוהג שלא להפעילה. מדובר, אפוא, במישור שיקול הדעת –

אשר, כזכור, לא עלה כלל בעניין שלפנינו.

במסגרת.22 להעלותן שבחר אף חברי, של מטענותיו מסוים חלק לטעמי,

הדיון במישור הסמכות, עוסקות למעשה במישור שיקול הדעת. כך, למשל, ציין

חברי כי לפי הפרשנות המוצעת "ראש הממשלה יכול למלא גם את תפקידם של

)פסקה וכן הצביע על9כל השרים" מ.נ.(, – לחוות דעתו; ההדגשה הושמטה

העומס הרב המוטל על ראש הממשלה, אשר עלול למנוע ממנו להקדיש את מלוא

לחוות17הזמן ותשומת הלב המתחייבים לתפקידיו המיניסטריאליים )ראו: פסקה

דעתו(. עוד ציין חברי כי במקרים מסוימים כהונתו של ראש הממשלה גם כשר

40-38הממונה על משרד עלולה להוביל לפגיעה בזכויות היסוד )ראו: פסקאות

לחוות דעתו(. מבלי להביע עמדה לגופם של דברים, אין עניינן של סוגיות אלה

כי אם בשאלת שיקול בשאלת סמכותו של ראש הממשלה לכהן במקביל כשר,

13

הדעת בהפעלתה של הסמכות. כאמור, אין בכוונתי לדון בסוגיות אשר לא עלו

מן העתירה שלפנינו ולהכריע במה שאינו טעון הכרעה.

והשופטא' רובינשטייןובהתייחס לחוות דעתם של חבריי, המשנה לנשיאה .23

, ובמיוחד לתוצאה שאליה הגיעו. חבריי הצטרפו למסקנתי כי דינה שלנ' הנדל

שכן להידחות הנוכחי העתירה היסוד ביקש חוק סמכותולא את לשלול

של ראש הממשלה לכהן במקביל כשרהעקרונית כי לצד ואולם, חבריי קבעו .

זה שככל שלא דנן "התראת בטלות" במובן יש להוציא בהליך דחיית העתירה

ישתנה המצב הקיים מהותית כתום תקופה של שמונה חודשים, יתכן מקום לבירור

מחדש של שאלת הסמכות והפעלתה. לתוצאה זו הגיעו חבריי לאור מסקנתם כי

בהפעלת הסמכות, עשויה בעתיד לצבוע אותההסבירות ממתחםחריגה קיצונית

"בצבעים של חריגה מסמכות". במילים אחרות, חבריי קבעו כי יש מקום להוצאת

,הדעת שיקול במישור"התראת בטלות" שכן הפגמים הלכאוריים עליהם הצביעו

מוסמך לכהן ראש הממשלה אינו כי יהיו להצדיק בעתיד את הקביעה עשויים

בתפקידים מיניסטריאליים נוספים בהיקף מסוים )ראו פיסקה י' לחוות דעתו של

(. נ' הנדל לחוות דעתו של חברי השופט 3 ופיסקה א' רובינשטייןחברי השופט

במישור.24 פגמים האם ובשאלה הסבירות, בעילת חבריי שקיימו הדיון

שיקול הדעת יצדיקו בעתיד מסקנה של חוסר סמכות, הוא דיון שחורג ממסגרת

הטענות שהוצגו לפנינו בעתירה זו. חבריי לא הסתפקו בדיון בסוגיה של שיקול

בהתחשב בעתירה ידם על המוצע הסעד את ועיצבו הוסיפו חבריי הדעת.

אבקש זה לעניין הדעת. שיקול במישור הגיעו שאליהן הלכאוריות במסקנות

להדגיש: בעלי הדין לא העלו לפנינו כל טענה הנוגעת למישור שיקול הדעת.

למשיבים לא ניתנה הזדמנות להשמיע את טענותיהם במישור זה. לא ניתנה להם

הזדמנות להתייחס לסעד של "התראת הבטלות". העותרת עצמה הבהירה באופן

שאינו משתמע לשני פנים, כי טענותיה מתמקדות במישור הסמכות ובמישור זה

14

אני טוען אך ורק לעניין הסמכות.בלבד )בא-כוח העותרת ציין במהלך הדיון: "

" )עמ'אין סמכות לראש הממשלה לאור התיקון שהיה להחזיק במשרדים נוספים

לפרוטוקול מיום 2 (. ממילא, העותרת לא טענה כי פגמים במישור10.11.2015

שיקול הדעת עשויים להוביל לחוסר סמכות.

להשקפתי אין מקום לדון בטענות שלא נשמעו ובסוגיות שלא הועלו על.25

ידי בעלי הדין. על כן איני סבורה כי היה מקום לדון בשאלות ממישור שיקול

הדעת, ובוודאי שלא היה מקום לתת סעד של "התראת בטלות" שכלל לא נתבקש

נמנעת אני כשלעצמי לכך. להתייחס נאותה הזדמנות למשיבים ומבלי שניתנה

מלחוות כל דעה בנושאים שלא עמדו לפנינו. לשיטתי יש להעדיף קביעה לפיה

דבריי בע"א והשוו: )ראו לגשרים נחצה אותם" נ' שמחוני 11120/07"כשנגיע )הפועלים בנק בע"מ לביטוח חברה אליהו 11039/07(; דבריי בע"א 28.12.2009

)בע"מ רכב נפגעי לביטוח אגוד נ' אבנר ,נ' עמית המר 1326/07(; ע"א 6.7.2011

,נ' כהן לאומי לביטוח המוסד 5967/10(; דנג"ץ 28.5.2012 לחוות דעתי )2פיסקה

((.14.4.2013 לחוות דעתי )49פיסקה

סעדים או עתירה בעניין דעה כל מלחוות נמנעתי כן עלשנקבעה. הדיונית במסגרת להכרעה עומדים שאינם

ה א י ש נ ה

ח' מלצר: השופט

– אין בידימ' נאור חברתי, הנשיאה של דעתה בחוות עיון לאחר.1

להצטרף לעמדתה ולתוצאה המוצעת על ידה.

15

בירור לשם בעתירה צו-על-תנאי להוצאת מקום היה לשיטתי

מאפשר לראש הממשלה בנסיבות רגילות יסוד: הממשלה חוקהסוגיה: האם

בסעיף מוסדרות ל24)שאינן ו-)ג( בצד היסוד חוק)ב( לשמש, – האמור(

סגן לעצמו למנות )וממילא משרד על הממונה כשר גם הרמה, כהונתו

נותנים היו לא שהמשיבים ככל הצו-על-תנאי, בעקבות להשקפתי, שר(.

ונאסור על טעם להצדקת הדבר – ראוי היה כי נעשה צו מוחלט במכלול

ראש הממשלה כפילות מעין זו.

נרחבת.2 הערה בגדר לראשונה התוויתי הנ"ל לגישתי הבסיס את

) ישראל ממשלת נ' ראש בישראל הרפואית ההסתדרות 3002/09שהצגתי ב-בג"צ

(. באותה פרשה נדונה עתירההרפואית ההסתדרות ענין( )להלן: 09.06.2009

הרב הכנסת, חבר של כהונתו בתאריך ,ליצמן יעקבכנגד בשעתו, שמונה

של: 6.4.2009 במעמד הבריאות שר סגן לכהונת .שר במעמד שר סגן,

ב עיגון אין – האמור למוסד כי קבענו בפרשה, שהוצאנו חוקבפסק-הדין . עם זאת בשל הרקע ההיסטורי ובשים לב למעין-הסתמכותיסוד: הממשלה

שנוצרה – העתירה שם נדחתה, תוך שאנו מבהירים כי מצב דברים שכזה

" לגביו: הוצאנו ולכן בעתיד להישנות יכול )ראו:בטלות התראתאיננו "

)כתוארו אז( דינו של חברי השופט , אשרא' רובינשטייןפיסקה מ"א לפסק

ולעמדתו הצטרפנו: הנשיאה ד' בינישכתב את חוות הדעת העיקרית שם, (. הח"מו

ל"הרפואית ההסתדרות עניןב נוסף אפשרי טעם העליתי התראת של ההוראה, שהיתה קיימתביטולה". הצגתי שם שאלה האם נוכח הבטלות

אישית יסוד: הממשלה חוקב בחירה של תפיסה על מבוסס )שהיה הקודם

שוות ישירות, ארציות, כלליות, בבחירות הממשלה ראש של וישירה

וחשאיות( ואשר איפשרה במפורש לראש הממשלה לכהן גם כשר ממונה

)שהתקבלהנוכחי יסוד: הממשלה חוקעל משרד – אין מקום לומר שעל פי

בתאריך שכזו 7.3.2001בכנסת מקבילה כהונה היא( )למעטאסורה

ו-)ג( ל24בנסיבות של סעיפים הן שבהם,יסוד: הממשלה חוק)ב( , שמכלל

אתה למד לאו בשאר המקרים(, וממילא מאחר שראש הממשלה איננו יכול

16

)להלן: שר סגן ככזה לעצמו למנות רשאי לא הוא – כאמור כשר לכהן

פרשניים שיקולים של שורה זה בהקשר מניתי(. החדשה הפרשנותבין תוך וחוקתיים, המצדדים – משווה למשפט הפניה השאר,

, ואולם ציינתי כי יש בנמצא גם נימוקים אחדים להצדקתהחדשה פרשנותב

כשר אף לעתים כיהן הממשלה ראש ולפיה אז עד שנהגה הפרקטיקה

(. בסיום הדברים בסוגיה הבעתיהישנה הפרשנותהממונה על משרד )להלן:

אם אפילו כי הדעה, לאפשרהחדשה הפרשנותאת יש – עדיפה נראית

עליה. להגיב או אליה, ולהסתגל זו ברירה להפנים החוקתית למערכת

הוספתי בהקשר זה כך:

המכוננת הרשות שאם מתבקש אף "כאן הפרשנות את לקבל שאין סבורה תהיה

היא את להאיר תשכיל ודאי האמורה, תיקון הבהרה, או של בדרך וזאת – עמדתה

הרלוונטי". היסוד חוק שלדעתי(. )ב( לחוות6 )שם, בפיסקה

התנגדה לגישתי האמורה, אף שציינה כי הניתוחד' ביניש הנשיאה

שערכתי הוא: "מקיף ומענין", ו"מעורר חשיבה חדשה – אולי גם ראויה –

בשיטתנו". יחד עם זאת היא סברה – על פי ניתוח של פסיקה קודמת ושל

התייחסות מחייב עליו, שהצבעתי כפי שינוי, כי – שנהגה הפרקטיקה

ב בפיסקה היסוד חוקמפורשת )שם, לדעתה חסרה היתה וזו לחוות2,

דעתה(.

, הגיב, מאידך גיסא, על דבריא' רובינשטייןחברי השופט )כתוארו אז(

באלו המלים:

הנוהג בגדרי מצויים עודנו כיום כי "דומנישלא הקונסטיטוציוני בחוק נשלל הקיים,

ושניתן היסוד - הכנסת אישור לו הנוכחי, שראש כך על עוררין קמו לא כן ועל

מיניסטריאליים תפקידים ממלא הממשלה חברי שעורר בשאלות ההכרעה נוספים. את

אך לעתיד הוא אף הניח כשלעצמי לבוא,

17

על-ידיו, שהועלתה הגישה לבי את שבתה אידיאלי, בעולם חיים שאיננו פניה; אלא על

וכדברי לעתיד ליבון היא וטעונה לבוא, גם הפתגם ראשיתו הארוך המסע הסיני,

בפיסקה בצעד )שם, לחוות מ"ג אחד" דעתו(.

בכל.3 – לפתחנו הקושיה חזרה ושוב שנים כשש אלא עברו לא

הממשלה, ראש שכן הכנסת,נתניהו בנימיןהיבטיה, בפני שהציג בעת ,

, את הממשלה החדשה שהרכיב, קיבל על עצמו לכהן14.5.2015בתאריך

גם כשר החוץ, כשר הבריאות, כשר התקשורת וכשר לשיתוף פעולה אזורי,

)את חבר הכנסת סגני שרים במשרד הבריאות ומינה לעצמו, לאחר מכן,

( ובמשרדחוטובלי ציפורה(, במשרד החוץ )את חברת הכנסת ליצמן יעקבהרב

(. קרא איובלשיתוף פעולה אזורי )את חבר הכנסת

במסגרת העתירה שהוגשה על-ידי העותרת כנגד ההתנהלות הנ"ל,.4

יפוצל, כך שבעניין המוסד13.7.2015החלטנו, בתאריך כי הליך הבירור ,

הדיון ימשך מכן ולאחר חלקי פסק-דין יינתן שר" במעמד שר "סגן של:

כשר גם במקביל לכהן ראש הממשלה של סמכותו לגבי האחרת בסוגיה

הממונה על משרד.

ב"כ23.8.2015בתאריך .5 מצד טיעונים שמיעת לאחר – הוצאנו

סגןהצדדים – פסק-דין חלקי, בגדרו קבענו כי אין עוד תוקף למוסד של: "חדלנתניהו בנימין". בעקבות פסק-דיננו זה – ראש הממשלה שר במעמד שר

הרב חה"כ הבריאות, שר וסגן הבריאות, כשר מונה,ליצמן יעקבמלכהן ,

, כשר הבריאות. 2.9.2015בתאריך

, טיעונים בסוגיה10.11.2015לאחר הדברים הללו שמענו, בתאריך .6

כי למסקנה כאמור הגעתי זו ובשאלה ועומדת, תלויה שנותרה השניה

– רגילות בנסיבות בצדאיןלכאורה, לשמש, סמכות הממשלה לראש

רק ש לא החדשה הפרשנותכהונתו הרמה, כשר הממונה על משרד, שהרי ב הצגתי שהתיקוניםעדיפההיא הרפואית ההסתדרות ענייןאותה אלא ,

18

בינתיים ב זוהימחייבים יסוד: הממשלה חוקשהוכנסו פיה עתה תוצאה על

המתבקשת.היחידה הפרשנות האפשרית

פרקאעבור לפיכך עכשיו להנמקה. הילוך טיעוני יתנתב כדלקמן: בבא' מתוכו; החוקתי הטקסט בפרשנות תורתב' פרקאדון את אציג

היא שבעזרתם והמרכיבים הכלים ואת המשתמעת החוקתית הפרשנות

ב הדרך; אותי בהמשך ישמשו ואשר בהיסטוריהג' פרקמתעצבת אעסוק

ב הרלבנטית; והפסיקתית הערכיםד' פרקהחוקתית לבירור אעבור

הנלמדות ההשלכות על אעמוד וכן הדברים בבסיס העומדים החוקתיים

מהמשפט המשווה לענייננו. תוך כדי הדיון בפרקים הנ"ל אשלול, במקומות

אבדוק מה כוחו שלה' פרקהמתאימים, טיעונים נוגדים שהעלו המשיבים; ב

אביא סיכום ומסקנות.ו' פרקהנוהג הקונסטיטוציוני הנטען בהקשר שלנו וב

בשים לב לעובדה שלאחר הדברים האלה הגיעו אלי חוות הדעת של חברי

תגובות והערות לאלה,ז' פרקותוספות של חברתי הנשיאה – אציג בקצרה ב

קצר. דבר סוףואשלים את הניתוח ב

אפרט, איפוא, עכשיו ראשון-ראשון ואחרון-אחרון.

מתוכו החוקתי הטקסט א': פרשנות פרק

כמו-גם יסוד: הממשלה חוק.7 פרקיםהיסוד חוקי, הם אצלנו האחרים

הטקסט על ובראשונה בראש מבוססת פרשנותם שלנו. העתידית בחוקה

( ולאFormal Constitutionהכתוב, זאת מתוך הנחה שמדובר בחוקה פורמלית )

( כתובה שאיננה Unwrittenבחוקה Constitutionופרשנות עיצוב כללי לה ,)

( יש ליתןהמפורשת החוקהשונים. בפיענוח הנוסח החוקתי הפורמלי )להלן –

ה למובן למובן מפורשמשמעות להתייחס גם אך הכתוב, הטקסט של

– המשתמע )להלן "המשתמעת החוקהשלו ברק אהרן פרופ' ראו: על(. משפטים)עתיד להתפרסם בכתב העת 6-1", עמ' כתובה בחוקה ההשתמעות

(. המסגרת הפרשניתהכתובה בחוקה ההשתמעות ברק, על )להלן: 2016בשנת

כמו תחומההאמורה, פתוחה", ב"רקמה עוסקת היא אין גיסא היא: מחד

19

)עיינו חוקתיות ומקונבנציות ממנהגים רבות הניזונה חוקה-לא-כתובה,

בה"ש ההפניות של 20רשימת למאמרו על בחוקה ההשתמעות ברק, שההנחההכתובה כקודקס, לחוקה גם מתייחסת היא אין גיסא ומאידך ,)

המפעל כאשר אצלנו, הדברים נכונים במיוחד מסדיר-כל. שהוא היא

אותן החוקתיות, הנורמות בצד לפיכך סיום. לידי בא טרם החוקתי שלנו

גם כלליםהיסוד בחוקיאפשר לחלץ מההוראות המפורשות ש ניתן לדלות ,

נוספים ממה שנלמד, או משתמע מ"בין השורות", כאילו אלה היו כתובים

)ראו:א' ברקשם – בלשונו המטפורית של הנשיא נראית" – "בדיו בלתי

לכנסת המרכזית הבחירות ועדת ראש נ' יושבת חד"ש-תע"ל סיעת 2257/04בג"ץ (; עיינו והשוו:חד"ש סיעת ענין( )להלן: 2004 )703, 685( 6, פ"ד נח)17ה-

LAURENCE H. TRIBE, THE INVISIBLE CONSTITUTION )2008( )TRIBE להלן:(;

AKHIL REED AMAR, AMERICA 'S UNWRITTEN CONSTITUTION: THE PRECEDENTS AND

.PRINCIPLES WE LIVE BY )2012( )AMAR להלן:(

זו תואמת באופן בסיסי אף את מורשת ישראל – ביחס שבין גישה

התורה שבכתב לתורה שבעל-פה, ולא ארחיב בנושא זה כאן.

בליבון .8 איפוא, המפורשותאפתח, שההוראות יסוד: הממשלה בחוק ובהשלכותיהן על הסוגיה שבפנינו. בעשותיהנוכחי , הרלבנטיות לענייננו –

וזאת, בין השאר, בשיםיסוד: הממשלה חוקכן אתייחס לנוסחו הקיים של ,

איננו–היסוד( חוקי )ככל ככזה יסוד: הממשלה חוקלב לנתון הקונסטיטוציוני ש)לנפקות הדבר – ראו: ע"א תאריך נושא בע"מ המאוחד המזרחי בנק 6821/93

מגדל מט)שיתופי כפר נ' פ"ד ,4 ,)221 ,561-560( השופט1995 דברי ,)

(. בהמשך, נוכח טיעוני ב"כהמזרחי בנק ענין שם )להלן: מ' חשין)כתוארו אז(

–אדון בנפרד בפרק ג' – בהשפעת תהפוכותהנשיאההצדדים ועמדת חברתי

והפסיקה שדנה בו על פרשנותו )השוו:יסוד: הממשלה חוק"תולדותיו" של

((. 1994 )1( 5, פ"ד מח)ישראל ממשלת נ' ראש בצדק ארגון 4031/94בג"ץ

של מבט מנקודת – הנ"ל ההוראות לסקירת עתה איפוא אפנה

.מתוכה המפורשת בחוקהמשפטן המנתח ומפרש את ההוראות השונות ש

20

מורה כדלקמן:יסוד: הממשלה חוק ל1סעיף .9

המבצעת הרשות היא "הממשלההמהותהמדינה" של

הסעיף( את )ככותרת מציגה היא רבה, שכן משמעות זו להוראה

)בשונה מראשהממשלהשל הגוף הקולקטיבי. מכוחו של סעיף זה – מהותו

שמעון )עיינו: המדינה המבצעת של לרשות זו שנחשבת היא הממשלה(

235, 100 יסוד: הממשלה לחוק פירוש – המבצעת הממשלה: הרשותשטרית

((. בכך הממשלהמבצעת הרשות – שטרית( )להלן: 2016)עתיד להתפרסם ב-

הוא שלנו שונה, למשל, מהממשל הנשיאותי הנוהג בארה"ב )שם הנשיא

הפרקליטות נציגת שכן זה, יסודי עקרון להזכיר יש המבצעת(. הרשות

, כי על6-1, בשם המשיבים 10.11.2015אישרה, בדיון שהתקיים בתאריך

ראש הממשלה יכול למלא גם אתפי התפיסה המשפטית, לה היא טענה –

)שם בעמ' השרים כל תפקידם של זו מרוקנת מתוכן5 לפרוטוקול(. גישה

חוק ל5 הנ"ל, וכן את קביעת סעיף יסוד: הממשלה חוק ל1את האמור בסעיף פרופ'יסוד: הממשלה כי זה בהקשר לציין ראוי הבאה. בפיסקה אדון בו ,

על כנה )בין היתרהישנה הפרשנותאף שהוא תומך בספרו בהשארת ,שטרית

בפיסקה הציטוט שהובא פי –14על הנשיאה( לחוות דעתה של חברתי

בלבד: משרדים מספר על ממונה הממשלה ראש שבו מצב גם כי סבור

היא המבצעת הרשות לפיו היסוד, חוק של רוחו עם מתיישב "אינו

(. 235, בעמ' המבצעת הרשות – שטריתהממשלה בכללותה" )

קובע כך:יסוד: הממשלה חוק)א( ל5סעיף .10

הממשלה מראש מורכבת "הממשלה ומשרים אחרים".

מהוראה זו אנו לומדים מספר עניינים:

21

הגוף הקולקטיבי )הממשלה( כולל שני רכיבים: את ראש הממשלהא(

" – עיינואחרים שריםמצד אחד, ואת השרים מצד שני )למשמעות הצירוף: "

לעצמו, עומד זו בהגדרה רכיב כל לכאורה כן כי הנה ד( שלהלן(. בס"ק

. עיינו: סעיףהממשלה חבריובעת שהיה צורך להכלילם – המכונן קרא להם:

, המורה כדלקמן: יסוד: הממשלה חוק)ו( ל5

ראש זה ובכלל, הממשלה חברי "מספרלאהממשלה אלא19 על יעלה , כן אם , החליטה או בממשלה אמון הכנסת הביעהברוב שרים צירוף לאשר של לממשלה,

לפחות" הכנסת חברי שבעים(. ח"מ – שלי )ההדגשה

זה המקום להעיר כי על פי גישת המשיבים, אשר מכוחה ראש הממשלה

גם הוא בבחינת שר – ניתן היה להסתפק בקביעה כי: "מספר השרים – לא

טענה6-1". זאת ועוד, בהתאם לשיטה שבאת-כוח המשיבים 19יעלה על

ונמצא השרים, כל תפקידי בעצמו את לאייש יכול ראש הממשלה – לה

)א( הנ"ל נעשית פלסתר.5שהוראת סעיף

, ולאהממשלה" "ראשכינויו של מי שעומד בראשות הממשלה הוא: ב(

. אני רואה להדגיש את הדבר, שכן בבריטניה,השרים ראשון, או השרים ראש

ענייןממנה שאבנו בתחילת הדרך את עיקרי השיטה החוקתית שלנו )ראו: של החוקתי המשפט; אמנון רובינשטיין וברק מדינה, 280, בעמ' המזרחי בנק

– ישראל מדינת – תפקיד(2005, 6 )מהדורה 17 יסוד עקרונות: א' כרך )

קונסטיטוציונית", "קונבנציה של בשיטה התפתח הממשלה ראש

שהתבססה על מוסד שהגיע לאנגליה מצרפת, שם אחרי מותו של לואי ה-

)ב-14 Premier( נתמנה לראשונה מי שתואר כ- 1715 Minister או ,Principle

Minister ,בעקבות זאת .Sir Robert Walpoleהאנגלי, שמונה בבריטניה לתפקיד

ב- כונה: 1722מקביל ,Premier Minister–כ ונחשב "First Prime Minister Of

England " :למרות שתוארו המיניסטריאלי הרשמי היה רק ,"The First Lord Of

The Treasury" :ראו( LORD ROBERT BLAKE, THE OFFICE OF PRIME MINISTER 6

)1975(;

22

RODNEY BRAZIER, MINISTERS OF THE CROWN 5 )1997( :להלן( BRAZIER;)

PAUL JACKSON AND PATRICIA LEOPOLD, O. HOOD PHILLIPS AND JACKSON -

CONSTITUTIONAL AND ADMINISTRATIVE LAW 358-360 )8 th ed., 2001( :להלן(HOOD

PHILLIPS ;)A.W BRADLEY AND K.D EWING CONSTITUTIONAL AND ADMINISTRATIVE

LAW 969 )14th ed.,2008( :להלן( BRADLEY.)

זה המקום לציין כי ברבות השנים, ראש הממשלה הבריטי נטל עלג(

נהג למשל, )כך, שונים מיניסטריאליים תפקידים גם לעת מעת עצמו

כןצ'רצ'יל שעשו האחרונים זאת עם השניה; העולם מלחמת בעת

היו: ב-אטלי קלמנטבבריטניה ההגנה כשר גם שכיהן החודשים17,

מתאריך )שנמשכה לכהונתו תאריך27.7.1945הראשונים ועד

ו26.10.1951 ב-וילסון הרולד( הכלכלה כשר גם שכיהן ראו:1967, –

BRAZIER 'בעמ ה"ש 81, ו-16, BRADLEY 'בעמ זר970, היה לא הדבר .)

לתרבות הקונסטיטוציונית האנגלית, שכן תפקיד ראש הממשלה שם צמח

רגיל, שהשרים האחרים סרו למרותו. פורמאלית כאמור מתפקיד של שר

של: בתואר גם מכהן הבריטי הממשלה ראש היום Firstעד Lord of The

Treasury-וכ Minister for the Civil Serviceבוטל זה ממשלתי שמשרד )אף

ב- עוד בזכות1981באנגליה שרק בכך שם מוסברת זו אנומליה ואולם ,)

)מכוח הבריטי הממשלה ראש רשאי האנגלית והמסורת אלה תארים

, בעמ'HOOD PHILLIPSהחוקים הרלבנטיים( – לקבל משכורת ופנסיה )עיינו:

309.)

גם שלפנינו בסוגיה כי זאת עם אבהיר התמונה להשלמת

נעה בעשורים האחרונים לכיוון התואם "הקונבנציה החוקתית" בבריטניה

ב-החדשה הפרשנותאת עתה שם מנוסח החוקתי והכלל ,Understatement

אנגלי טיפוסי – כך:

“No Prime Minister, however, is likely to burden himself with another department nowadays”    

(BRAZIER , '81בעמ.)

23

Heroldזאת ועוד – בפועל הן בבריטניה )בעקבות כהונתו של Wilson

( והן בקנדה )בעקבות כהונתו של1970 – 1964כראש ממשלה שם בשנים:

Jean Chrétien כראש ממשלה שם בשנים 1993 – ( התגבשה התפיסה2003

וככלל אין עליומנצח על תזמורת שעל ראש הממשלה לתפקד בעקרון רק כ

)ראו: בתזמורת כנגן בנוסף, ,HEROLD WILSON לשמש, THE LABOUR

GOVERNMENT 1964-1970: A PERSONAL RECORD )1971(; JEAN CHRÉTIEN, MY YEARS

AS PRIME MINISTER, 33 מעמדו)2010( לגבי ביפן המקובל המודל אף זהו .)

עיינו: Peterותפקידו של ראש הממשלה שם. Gourevitch "Domestic Politics

and International Relations" in HNANDBOOK OF INTERNATIONAL RELATIONS 309

)Eds. Wlater Carlsnaes, Thomas Rise, and Beth A. Simmons, London: Sage, 2002 (.

של בעל בשמואצלנו גישה דומה, כך נראה, מבוטאת כאמור – אפילו

מהתפיסה האנגלית הקלסיתהפרדות(, מה שמגלם הממשלה ראשהתפקיד )

Primus Interלפיה המכהן בתפקיד זה הוא רק: "ראשון בין )שרים( שווים" )

Pares אף הדברים את פירשה כך הממשלה ראש מטה לבחינת הועדה(. )שחבריה היו: מר יוסי קוצ'יק )יו"ר(, גב' יעל אנדורן, פרופ' דוד דריי, פרופ'

לסעיף דרור שטרום(, אשר בהתייחסותה ועו"ד ספיר ל5גדעון יסוד: חוק הביעה דעתה כדלקמן: הממשלה

שווים, כי בין ראשון של במודל מדובר "לא בעל שהוא ממשלה ראש של במודל אם

)דו"ח וקודם שונה מעמד הועדה לשריו" (.28, בעמ' 2012 מאפריל

מורכבתד( "הממשלה מהצירוף: ללמוד כאמור מבקשים המשיבים

אחרים" ומהמיקוד שהם שמים על המילה: אחריםמראש הממשלה ומשרים אפשרית כזו והבנה יתכן שר. בבחינת הוא הממשלה ראש שאף שם,

ל36לצרכים מסוימים )למשל לענין משכורות וגמלאות – עיינו: סעיף חוק הממשלה שלעיל(, יסוד: ג( בס"ק המתוארת באנגליה לפרקטיקה והשוו

– אחרת. אחריםואולם אני קורא את הדגש במילה:

24

בסעיף מהאמור להסיק יש כייסוד: הממשלה לחוק)א( 5לדעתי ,

)אחרים( מראש הממשלה,שוניםהמכונן ביקש להדגיש בפנינו שהשרים הם

(, כאשר שאר חבריSui Generis )ומיוחד יחידואילו האחרון מתייחד בכך שהוא

". אחרים שריםהממשלה הם "

:הפרשנות שבה נוקטים המשיבים היא מנגד דו-שלבית

מדבר יסוד: הממשלה חוק)א( ל5 הם מסיקים מהעובדה שסעיף הראשון בשלב

" כי ראש הממשלה אף הוא בחזקת שר.אחרים שריםב"

, שמזכירהיסוד: הממשלה חוק הם מבקשים להחיל כל הוראה שבהשני בשלב

בטקסט נאמר כן אם אלא בראש הממשלה, גם מדברת היא כאילו שר,

חוק)א( ל31)א( ו-24)א(, 22החוקתי במפורש אחרת )ראו למשל: סעיפים (.יסוד: הממשלה

עמדה זו לוקה, להבנתי, בשני פגמים:

חוקתית( 1) הנקוטה בפרשנות "המרחיבה" הגישה את "מותחת" היא

ב-בג"ץ אומצה נה) הממשלה נ' ראש שטנגר 6924/00)אשר )485( 2פ"ד

, שכן פרשנות קונסטיטוציונית צריכה – אפילוללגיטימי מעבר(( – אל 2001

החוקה" "לרוח נאמנה להיות המרכזי, בנתיב להלך – "מרחיבה" היא

)השוו: העם שדרות לכל פלפולים, ללא מובנת, "ולהיות WE THE

PEOPLE "… :ועיינו האמריקאית, בחוקה TRIBE -וAMAR וכן ,BRUCE

ACKERMAN, WE THE PEOPLE: FOUNDATIONS )1991(; BRUCE ACKERMAN, WE THE

PEOPLE: TRANSFORMATIONS )1998(; BRUCE ACKERMAN, WE THE PEOPLE: THE

CIVIL RIGHTS REVOLUTION )2014(; JAMES E. FLEMING, FIDELITY TO OUR

IMPERFECT CONSTITUTION: FOR MORAL READING AND AGAINST ORIGINALISMS,

Chapter 7 Fidelity to Our Living Constitution: Honoring the Achievements of We

The People )2015( .

ראש(2) האם לא היא כאן השאלה שהרי מהנושא, סוטה היא

אם אלא כשר, גם מסוימים ולנושאים לעתים להיחשב, יכול הממשלה

כשר הממונהראש הממשלה יכול לשמש, בצד כהונתו הרמה האמורה, גם

(2)26)ג( ו-5 )להבחנה בין שני המושגים – עיינו, למשל: סעיפים על משרד

25

הממשלה חוקל הן יסוד: לשיטתי, העולה, התשובה זו בסוגיה מהחוקה(. היא המשתמעת מהחוקהוהן המפורשת )כפי שאראה בהמשך( , שכןשלילית

סעיף ל5את מורכבתיסוד: הממשלה חוק)א( "הממשלה כך: לקרוא יש

מראש הממשלה ומשרים )שהם( אחרים".

של מהוראותיו ברבות פרטני ביטוי לידי באה האמורה יסוד: חוקגישתי סעיף הממשלה של הנוכחי שהנוסח העובדה משמעות לחוק)א( 5)ולגבי

חוקהמקורי, שונה לאחר מכן ב יסוד: הממשלה חוק היה קיים ביסוד: הממשלהמ-יסוד: הממשלה וחזר במתכונתו זו ל1992 , אתייחס2001בשנת היסוד חוק

בנפרד בפרק ג', שיעסוק בהיסטוריה החוקתית הרלבנטית(.

אדגים הדברים מיד בסמוך.

מקבלת הממשלה ראש ותפקיד מעמד של המיוחדות תפיסת.1ל5 סעיף בהוראת – קודם שנאמר למה נוסף נופך יסוד חוק)ב(

כך: , המורההממשלה

שרהכנסת; חברי מבין יהיה הממשלה ראש" הכנסת" חברי מבין שלא שיהיה יכול אחרכאשר ראש מקום ממלא )אף הממשלה,

עיינו: – הכנסת חבר להיות חייב – כזה נבחר(.יסוד: הממשלה חוק)ד'( ל5 סעיף

(.ח"מ – שלי )ההדגשות

סעיף על יתר ל5 כן, לאחר מיד , שבאיסוד: הממשלה חוק)ג( וקובע: )ב( הנ"ל, מדגיש5 סעיף

ואולם על ממונה יהיה "שר יכול משרד, תיק". בלי שר שיהיה

הממשלה, שהרי ראש את כאן כולל איננו שר שהמונח דומה – הנ"ל הממשלה יסוד חוק)ג( ל5 סעיף מקביעת ובנפרד לכך בהשלמה

ל25 סעיף הוראת הממשלה חוק)א( ראש כי אותנו מלמדת יסוד: אותו של מכוחו – גם . לכןהממשלה ראש משרד על הממונה הוא הממשלה

26

נקרא: הממשלה ראש ידי על הממונה שר סגן – )א( הנ"ל25 סעיף". הממשלה ראש במשרד שר סגן"

מהוראת אף להסיק אפשר לעיל שהובאה לזו דומה מסקנה.2 אחראי )"שר יסוד: הממשלה חוקל סייפא4 שבסעיף המיוחדת האחריות

השר"(, שקודמת ממונה שעליהם לתפקידים הממשלה ראש בפניזוהי.יסוד: הממשלה חוק)ג( ל5 סעיף להוראת כל של אישית אחריות

)ראו: בג"ץ כשר תפקידו למילוי באשר הממשלה ראש כלפי ושר שר ((.2009 )461, 446(, 12נט) , פ"דהממשלה נ' ראש פוקס 5261/04

מדוע האמורה הקביעה לפיכך, ראש אין – ברגיל מבהירה, אנה כזה במקרה משרד, שכן על הממונה כשר לכהן יכול הממשלה

. בפניו המיניסטריאלית האחריות תבוא

האמונים מהצהרת מתבקשת אף פה המוצגת הגישה.3מחד ראש שמצהיר הנפרדת ככזה, אחד וכל גיסא הממשלה,

בכשירותם מאידך מהשרים, 14 לסעיף בהתאם – גיסא ככאלה, גם שהוא ממשלה לראש מתאים איננו זה . נוסחיסוד: הממשלה חוקל

ואכןשר בתאריך נתניהו בנימין חה"כהממשלה, ראש , מסר, הצהרות מסר ולא ממשלה כראש אמונים הצהרת , רק14.5.2015

כשר כשר מעמדו בתוקף נוספות אמונים כשר החוץ, הבריאות, בהצהרת הניסוח )לחשיבות אזורי פעולה לשיתוף וכשר התקשורת

, פ"דהכנסת ראש נ' יושב כהנא מאיר הרב 400/87 ראו: בג"ץ – האמונים((.1987 )729( 2מא)

זאת ועוד – אחרת. ההוראה בדבר מילוי מקומו של ראש הממשלה,

מסדירה מילוי מקום שלאיננה – יסוד: הממשלה חוק)ב( ל16הכלולה בסעיף

כהונת שר, שראש הממשלה ממלא. אף מכאן מתבקש לכאורה שכפילות זו

איננה אפשרית.

27

חוק)ב( ל37סתירה של גישת המשיבים מתחייבת גם מהוראת סעיף .4, הקובעת כך:יסוד: הממשלה

אוהממשלה, ראש את שיסמיך יכול "חוק שנקבע בענין תקנות להתקין שר

בהסמכה".(.ח"מ – שלי )ההדגשה

הנ"ל לכאורה מיותר, שהרי הם קוראים שר אולשיטת המשיבים ה-

ככולל גם את ראש הממשלה ולפיכך תמיהה-פליאה היא, על פי עמדתם,

מדוע נוסח הסעיף, כפי שנוסח.

אף .5 מעוררת המשיבים רצינייםגישת מעשיים ארחיבקשיים .

ואפרט:

מורה כדלקמן:יסוד: הממשלה חוק)ב( ל42סעיף א(

לפי "הכנסת לפחות של דרישה רשאית, לקיים ארבעים בהשתתפות דיון מחבריה,

עליו; שהוחלט בנושא הממשלה ראש מאחת יותר לא שתוגש יכול כאמור דרישה

לחודש". מפרט את ההסדרים המיוחדים שיש לקייםהכנסת תקנון ל45)סעיף

בדיונים מסוג זה(.

בפני להופיע הממשלה ראש את לחייב – ברור ההוראה טעם

ובלבד שמתקיימים תנאי סעיף הכנסת בנושא חשוב לסדר היום הציבורי,

-518, בעמ' המבצעת הרשות – שטרית הנ"ל )ראו: יסוד: הממשלה חוק)ב( ל42

517.)

כך:יסוד: הממשלה חוק)ג( ל42בצד הוראה זו נאמר בסעיף

וכל במסגרת מועדותיה ועדה "הכנסת, ,בפניהן להופיע שר לחייב רשאיותתפקידה, מילוי

באמצעות סגן לחייב ורשאיות השר שר,

28

או שמינה לפניהן". להופיע בידיעתו אותו, (.ח"מ – שלי )ההדגשה

בעמ'המבצעת הרשות – שטריתעיינו: – הסעיף )לפרשנות , 518 .)

– משרד על הממונה כשר גם מכהן הממשלה כשראש עתה הממשלה ראש את לחייב מוועדותיה ועדה וכל הכנסת רשאית האם

הקבועה הפרוצדורה פי על שלא כשר במעמדו בפניהם להופיעלהיות שלילי,יסוד: הממשלה חוק)ב( ל42 בסעיף צריך דומני שהמענה ?

( לראשLex Specialis)ב( הנ"ל הוא בבחינת דין מיוחד )42שכן נראה שסעיף

לא צפה מצב שבו ברגיל ראשיסוד: הממשלה חוקהממשלה. ברור מכאן ש

סעיף הוראת ולפיכך משרד, על הממונה כשר גם יכהן )ב(42הממשלה

ייחודית וממצה, אלא שאין היא מטפלתהממשלה יסוד חוקל לא רק שהיא

במצב של כפילויות תפקידים מעין אלה, שהם נשוא דיוננו.

הסדר לגביאין– 2001הממשלה, התשס"א- חוק וביסוד: הממשלה חוקבב(

הצבעותיו של ראש הממשלה, המכהן גם כשר הממונה על משרד. כיצד יש

למנות, איפוא, את קולו? פעם אחת בלבד, או כמספר השרים שהוא משמש

בתפקידיהם בפועל, בנוסף לקולו כראש הממשלה. אין זאת אלא שמצב כזה

והרי והמחוקק, המכונן על-ידי הוסדר ולא כלל דרך כאפשרי נצפה לא

להצבעות שכאלו יכולה להיות חשיבות קריטית בממשלה, בוועדת השרים

נדרש לממשלה המשפטי )היועץ נוספות שרים ובוועדות לאומי לביטחון

מתאריך 1.1101לעניין זה בהנחייה מס' , שעודכנה לאחרונה01.12.1985

כמוהו2015במאי בממשלה הקולות שמספר למסקנה הגיע הוא ושם

חבר לכל אחד קול – ביניהם מתחלק והוא בממשלה החברים כמספר

ממשלה(.

כשרג( גם לשמש עצמו על קיבל הממשלה שראש למשל, נניח,

הכלכלה. בתור שכזה הוא אמור להיות חבר בועדת הבחירה לשופטי בית

)ראו: סעיף וסעיף יסוד: השפיטה חוק)ב( ל4הדין לעבודה ל4 הדין בית חוק

29

(. האם הוא ישב במקרה כזה תחת שר/ת המשפטים1969לעבודה, התשכ"ט-

למצב בדין תשובה אין כי דומה – שוב הוועדה? כיו"ר לכהן האמור/ה

לא ברגיל זו מעין שכפילות היתה המחוקק הנחת שכן האמור, הדברים

יסוד: הממשלה חוק)ב( ל24תתכן )הסיטואציה הנוצרת כאשר מופעל סעיף סעיף פי על זמניותה נוכח ובת-פיתרון, היא ל24שונה יסוד: חוק)ג(

, מה שמאפשר דחייה של ישיבות ועדת הבחירה לתקופה של עדהממשלה

חוק)ב( ל31שלושה חודשים, או על דרך של העברת סמכות על פי סעיף (. יסוד: הממשלה

יסוד: הממשלה בחוקלכל ההוראות הנ"ל יש להוסיף את הסעיפים ש.11 26 ו-25הדנים במינוי סגני שרים ובהעברת סגני שרים מתפקידם )סעיפים

"האמור היסוד חוקל של בפעולה המינוי את המתנים על הממונה השר(, הממשלה(,בהסכמת", המשרד )ובאישור לכך בנוסף הממשלה ראש

ובמקרה של פיטורין על ידי ראש הממשלה – בהודעה מוקדמת על הכוונה

לממשלה כן השרלעשות סגן את שמינה להסיקולשר ניתן מכאן אף .

לכאורה שראש הממשלה והשר הממונה על המשרד – ככלל אינם יכולים

"להתמזג" בגדר אישיות אחת.

, המצביעות עליסוד: הממשלה חוקעד הנה הבאתי הוראות שונות מ.12

עם היותו גם שר הממונהאיננה מתיישבתכך שכהונה של ראש הממשלה

שהרי ההפוך", אל הישר "מן להראות אנסה עתה ממשלתי. משרד על

רק שנזכר ברישא, והיא הנותנת שלכלל חריגים מנויים יסוד: הממשלה חוקב

ממשלתי.בגדרם משרד על ממונה כשר לשמש רשאי הממשלה ראש

שמכלל לגביהן לקבוע ויש בצמצום להתפרש צריכות אלה הןהוראות שומע אתה – חברתילאושבהם של דינה פסק )עיינו: אחרים במקרים

ב-בג"צ ממשלת רפואי לצדק דולב קרן 10017/09הנשיאה )ישראל נ' ,

)להלן: 25.05.2010 ב-בג"צ דולב קרן ענין( דיני ופסק בג"צ2944/10( ,

לדיון13.10.2015) לעבודה הדין נ' בית קוריצקי אברהם 8692/11 עתירות ,)

)דנג"צ זה דין פסק על דנג"צ 7730/15נוסף בתאריך7649/15; נדחו )

; הרחבה נוספת ביחס לכלל זה תבוא בפרק ג' שלהלן(.23.2.2016

30

בסעיף קבועה מדובר בה ל24ההוראה הממשלה חוק)ב( המורהיסוד: ,

כדלקמן:

זמנית ממנו שנבצר או לכהן שר "חדל ראש התפקיד את תפקידו, ימלא את למלא

הממשלה". שתקבע אחר שר הממשלה, או

כך: האמור, וקובע ההסדר את משלים יסוד: הממשלה חוק)ג( ל24סעיף לכהן, שחדל שר של המקום מילוי "תקופת

לא קטן בסעיף כאמור על תעלה )ב( חודשים". שלושה

שנבצר או מלכהן חדל שר כאשר כי מלמד הנ"ל ההוראות צירוף המחדל ברירת הוא הממשלה ראש – תפקידו את למלא ממנו

(, וזאת לתקופה362, בעמ' המבצעת הרשות – שטרית)עיינו: מקומו למילוי

הכנסת, אישור של בקבלת צורך ומבלי חודשים שלושה על שלא תעלה

סעיף זאת עם )עיינו אחר מקרה בכל ל6)ב()10הנדרש הממשלה, חוק( הודעה2001התשס"א- שכזה במקרה לפרסם הממשלה את המחייב ,

ברשומות בדבר מינוי ממלא מקום לשר(.

הרמה, כהונתו מלבד הממשלה, שראש מכאן להסיק לו ישניתן )ואםנוסף-בכח תפקיד חודשים שלושה של תקופה עד לשמש –

הממשלה לא קבעה אחרת( כממלא מקום של שר שחדל לכהן, או שנבצר

יכול לשמש ממנו זמנית למלא את תפקידו. מעבר לכך – דומה שאין הוא

חסרהכשר הממונה על משרד, שהרי כהונה מקבילה שכזו במצבים אחרים

ב לגבי: יסוד: הממשלה חוקעיגון שפסקנו כמו )סעיף שר במעמד שר סגן,

ב זה בנושא בעבר קיים שהיה מפורש הקודםיסוד: הממשלה חוקמסמיך

בוטל כאמור, ולהשלכות הדבר עוד אחזור וארחיב בפרק ג' שלהלן(.

בסעיף הקבועה הסמכות כי להזכיר המקום ל24זה יסוד: חוק)ב( הופעלה אפילו לאחרונה )בעת שעתירה זו היתה תלויה ועומדת(הממשלה

– פעמיים:

31

הכנסת אחת פעם חבר הכלכלה, ששר לאחר התפטרדרעי מכלוף אריה ,

בתאריך זה חברשניה ופעם, 01.11.2015מתפקידו הפנים, ששר לאחר

בתאריך שלום סילבןהכנסת מתפקידו התפטר ראש24.12.2015, ואז –

)זאת בנוסף נכנסה לתוקף הממשלה תפס את מקומם כאשר התפטרותם

הבאים: על המשרדים והשר הממונה העת ראש ממשלה באותה להיותו

משרד החוץ, משרד התקשורת והמשרד לשיתוף פעולה אזורי(.

ובבחינת פיתרוןהכתוב גזירת זו, שהיא שסמכות-שבכחדבר זה מלמד

– אין להוסיף עליה עוד סמכות ללא עיגוןלאילוץ שיכול להיווצר לעתים

, מה גם שהיא ממילא מכבידה בעת התממשותה )הבלתי צפויהסטטוטורי

לרוב( על ראש הממשלה.

:למשה יתרובהקשר זה מהדהדים דברי האזהרה שהשמיע

נבול אתה אשר הדבר טוב "לא עושה; עימך; אשר הזה העם אתה, גם גם – תיבול

לבדך" עשהו תוכל לא הדבר ממך כבד כיי"ח, י"ז-י"ח(. שמות)

חוק) המפורשת החוקהסיכום חלקי עד כאן מוביל, לדעתי, למסקנה ש.13 ( – איננה מקנה, ככזו, לראש הממשלה סמכות לכהן במקביליסוד: הממשלה

כשר הממונה על משרד ממשלתי, למעט במצב הדברים המוסדר בסעיפים

ל24 ו-)ג( )ב( או יסוד: הממשלה חוק לכהן, שחדל שר של מקומו )מילוי

שנבצר ממנו זמנית למלא את תפקידו(.

קיימת, עשויההמשתמעת חוקהנשאלת עדיין השאלה האם ה ככל שהיא ,

לשנות תשובה זו. בסוגיה האמורה ובנגזר הימנה אתמקד בהמשך הדיון.

היא.14 שלי. מזו במעט שונה הנחה מנקודת יוצאת הנשיאה חברתי

באשר לסמכותו של ראש הממשלה לכהן, שותקהנוכחי היסוד חוקסבורה כי

להשקפה בניגוד זאת משרד, על הממונה כשר הרם, לתפקידו בנוסף

ב ניתוחה, פי על , שם לסברתה עמדתיהרפואית ההסתדרות עניןשביטאתי,

. לגישתהכהסדר שלילי יש לפרש הנוכחי היסוד חוקהיתה כי את שתיקתו של

32

שתיקת השתמעות היסוד חוק– אלא חוקתי, שלילי הסדר מהווה איננה

פרופ' חיובית, במשמעות ההבחנות שהציע )ראו א' ברקחוקתית בכתביו

ו-5פיסקאות מדובר6 לא כי עולה מדבריה לכך מעבר דעתה(. לחוות

בשאלה סמכותית, אלא רק בסוגיה הנוגעת לשיקול דעתו הרחב של ראש

לתקיפה כידוע, ניתן, זה )וענין הממשלה בהרכבת לו המסור הממשלה,

נפרדת – בעילות של חוסר סבירות וחוסר מידתיות, במיוחד כאשר הכמות

יש בה כבר מן המהות(.

הנה כי כן חברתי הנשיאה ואנוכי – שנינו מסכימים כי מתוך המובן

בזמן בו ואולם משתמע, מובן להסיק ניתן החוקתי הטקסט של המפורש

שמדובר סבורה הנשיאה חברתי – שלילי הסדר בפנינו שיש סבור שאני

במפורש בדעה שההסדר שנקבע אוחזת היא ולפיכך חיובית בהשתמעות

וזהו היסוד חוקב בו במפורש, הסוגיה שאינה מוסדרת על גם יכול לחול –

ההשתמעות מדוע מענה נדרש עדיין זו )לשיטה שבכאן המקרה לדעתה

החיובית בהסדרחורגתהחוקתית הקבועה החודשים שלושת מתקופת

ל24שבסעיף הממשלה חוק)ג( חברתייסוד: של הפרשנית המסקנה .)

של ביסודו המונחות מהתכליות לגישתה, מתבקשת, היסוד חוקהנשיאה על עצםהנוכחי לא איפוא חלוקים הננו זה. בנושא ומהפרקטיקה שנהגה

של ועלההשתמעות תורתקיומה שלפנינו במקרה ישומה דרך על אלא ,

היקפה. לפיכך אקדיש לנושא זה מספר אקדמות מילין, טרם שאגיע לבירור

המחלוקת לגופה.

המשתמעת החוקתית הפרשנות ב': תורת פרק

יש לה מקורות פילוסופיים, בלשניים )בפרגמטיקהההשתמעות תורת.15

ראו: נכבדים. ומשפטיים לוגיים הלשון(, בחוקה ההשתמעות על ברק,של . הכתובה

ההשתמעות תורתאציג עתה שתי דוגמאות, הממחישות את הצורך בובנפקויותיה – על דרך של הסדר שלילי, או השתמעות חיובית:

33

המקרהGriceא( את כמשל מביא הפרגמטיקה, יסודות את שפיתח ,

הבא:

מכתב לכתוב נתבקש לפילוסופיה מורהבהמלצתו לאחד המלצה הוא מתלמידיו;

וכי באנגלית שולט שהתלמיד זאת אך כותבדומה היתה בשיעורים השתתפותו סדירה.

כי להסיק נתקשה שלא במשתמע, מכאן, הפילוסופית הרמה את מעריך אינו המורה

מובן של הערכה היעדר – זה התלמיד. במישרין נלמד אינו – הפילוסופית לרמההוא מלשון מההקשר משתמע התשובה;

השתמעות בו וגלומה ניתנה היא שבושלילית.

Paul Grice, Studies In The Way of Words )עיינו: פי על הוא שלעיל הדברים ; ניסוח(1989) 33

ברק,ב- שמובא מה בחוקה ההשתמעות על (.2, עמ' הכתובה

בפיסקה Amar פרופ'ב( הנזכר בספרו, הליך7מנתח את שלעיל,

. הליךהאמריקאית חוקה( של נשיא ארה"ב, המוסדר בImpeachmentההדחה )

בזמן שבדרך כלל מי שמנהל את בו ואולם ההדחה מתנהל בפני הסנאט,

החוקהישיבות הסנאט הוא סגן נשיא ארה"ב – בהליך ההדחה הנ"ל על פי העליוןהאמריקאית המשפט בית נשיא הוא הסנאט בראש שיושב מי

בתוצאות ענין לו יש הנשיא סגן – מאליו ברור לכך הטעם האמריקאי.

ההליך. עם זאת בחוקה האמריקאית לא נקבעו הוראות מיוחדות לגבי הליך

, שאמור להתקיים אף הוא בפני הסנאט. היתכן שסגןהנשיא סגןההדחה של

מתברר. עניינו-הוא כאשר הסנאט, בראש כזה במקרה ישב הנשיא

הליך על לזה שחל דומה כאן הסדר דורשת להחיל התשובה המשתמעת

החיובית ההשתמעות דוקטרינת פה מופעלת ובכך הנשיא, של ההדחה

(.13-5 בעמ' Amar)עיינו

לעיתים.16 להתפרש יכולה המחוקק "שתיקת" כי להעיר המקום זה

לעיתים )לאקונה(; לעיתים ה"שתיקה" מהווה חוסר בעוד מספר אופנים:

השארת תוך המשפטית, בסוגיה עמדה אי-נקיטת בה יש ה"שתיקה"

בג"צ עיינו: המפורש. לחוק שמחוץ נורמטיביות למערכות הסדרתה

34

רבין, ראש נ' יצחק המידות וטוהר תקין מינהל למען - אזרחים אמיתי 4267/93(.1993 )475, 457, 441(, 5, פ"ד מ"ז )ישראל ממשלת

שבגלגולי העובדה הממשלה חוקנוכח שבפנינויסוד: הסוגיה –

הוסדרה כבר בעבר – אין כאן איפוא לאקונה, או אי-נקיטת עמדה )השוו:

, פ"דעוברים לנשיאת הסכמים לאישור נ' הועדה חדשה משפחה 2458/01בג"צ

)439, 419( 11נ"ז) 2002" מהשניים: אחד אלא אושלילי הסדר((, ,"

נופלחיובית השתמעות" קטגוריה לאיזו מקרית. בהשמטה מדובר אפילו ,"

איפוא הענין, מושא העתירה, ומהם הכלים שיובילו אותנו להחלטה הנכונה

בנושא – אלה הן השאלות שעל יסודן נגיע להכרעה.

והחיצוני הפנימי ההקשרדומה שבסוגיה הנ"ל כולי עלמא לא פליגי ש.17הוא עלהקובע )הקונטקסט( נשען הפנימי ההקשר - החוקתית בסביבה .

ההקשר החוקה. תכליות ועל כמכלול החוקה מבנה על הלשוני, הניסוח

אלה החוקתי. הטקסט של ללשונו שמחוץ הנסיבות את כולל החיצוני

משתרעות, בין השאר, על ההיסטוריה החוקתית והפסיקתית, על הערכים

,הכתובה בחוקה ההשתמעות על ברק,החוקתיים ועל המשפט המשווה. עיינו:

ו-23עמ' 28 ;Stephen Breyer, Making Our Democracy Work )2010( XIV-XIII.

)עיינו: הכוללת לרציונליות גם רבה חשיבות יש לכך Asaמעבר Kasher,

Gricean Inference Revisited, 29 PHILOSOPHICA 25 שחברי)1982( כמו או .)

לנשיאה, רובינשטייןהמשנה חברא' הוא אף הישר "השכל זאת: מגדיר ,

, בפיסקה יב' )נ' שמש ישראל מדינת 5852/10במועדון" )ראו לדוגמה: דנ"פ

(;31.8.2015, בפיסקה סח' )ישראל נ' מדינת נפאע 6833/14(; ע"פ 9.1.2012

נ' המוסד שיתופית חקלאית להתיישבות עובדים מושב ויתקין כפר 5884/08ע"א ((.26.8.2010(, בפיסקה יד' )26.8.2010 )לאומי לביטוח

אכן.18 שבענייננו להלן להראות אנסה הנ"ל המידה אמות בעזרת

ב החוקתיותחיובית( בהשתמעות ולא) שלילי הסדרמדובר ההתפתחויות וכי

שלנו, הבסיסיים החוקתיים הערכים גם כמו ובעולם, בארץ האחרונות

35

פי תפיסתו של פרופ' על כי זה המקום להזכיר זו. ברקמכתיבים תוצאה במאמרו הנ"ל:

את במישרין לשנות עשוי החוקתי "השינוי המשנה מפורשת בקביעה המשתמע המובן

המובן את לשנות עשוי החוקתי אותו. השינוישכן המשתמע טקסט הוספת בעקיפין,

פרשנית מסקנה אחריה גוררת חוקתי או משתמע מובן של קיומו את השוללת בחוקה ההשתמעות על ברקתוכנו" ) את המשנה(.84 , ה"ש14, בעמ' הכתובה

את שהפכו והם שלפנינו במכלול חלו אכן כאלה שינוייםבימינוהחדשה פרשנותה והנכונה הבלעדית לזו בלבד, מועדפת מהיותה –

אלה.

עתה אתאר את הדברים על פי סדרם.

הרלבנטית והפסיקתית החוקתית ההיסטוריה–ג' פרק

לכאורה.19 תומכת הרלבנטית והפסיקתית החוקתית ההיסטוריה

בהקשר הצדדים לטענות התייחסויות אגב להלן אותה ואסקור בגישתי

אליהם:

)חוק יסוד הממשלה, ס"ח התשס"א הנוכחי יסוד: הממשלה חוקא( 158;

– ולהלן ( התקבל בכנסת בתאריךהקיים הנוכחי, או הממשלה יסוד חוקלעיל

.16 וחל על הבחירות ועל כינון הממשלה החל בבחירות לכנסת ה-7.3.2001

הקודם )חוק יסוד הממשלה, ס"ח התשנ"גיסוד: הממשלה חוקהוא ביטל את

214 – ולהלן לעיל בתאריךהקודם הממשלה יסוד חוק; בכנסת שנתקבל ,)

והיה מבוסס על קונספציה של בחירה אישית וישירה של ראש18.3.1992

הממשלה.

)ד( שבו, הוראה ברורה33 נקבעה, בסעיף הקודם יסוד: הממשלה בחוק

וחד-משמעית, שקראה כך:

36

על הממונה כשר גם שיכהן יכול הממשלה ראש"". משרד

יסוד חוק באותו קיימת היתה )ד( הנ"ל33 סעיף הוראת בצדב(ל36 )סעיף נוספת הוראה הממשלה חוק שהסדירההקודם יסוד: ,) ראש את הסמיכה היא ואף – שר של מקום מילוי – מיוחד מקרה

כדלקמן: כשר, בקובעה לכהן הממשלה

חדל נעדר שר ")א( או הארץ מן לכהן, תפקידו, את למלא זמנית ממנו שנבצר

שר או הממשלה ראש התפקיד את ימלאעד ראש שיקבע השר שיחזור הממשלה, מחליפו; שיתמנה עד או תפקידו את למלא

ראש ימסור שר של מקומו מילוי על וליושב-ראש לממשלה הודעה הממשלה

ויושב כך על יודיע הכנסת ראש הכנסת, לכנסת.

תקופת שחדל שר של המקום מילוי )ב( על תעלה )א(, לא קטן בסעיף כאמור לכהן

בסיומה שלושה ראש רשאי חודשים; באישור למנות הממשלה, חבר הממשלה,

שחדל השר של בתפקידו שר להיות הכנסת שנה, על תעלה שלא כאמור, לתקופה לכהן

הכנסת". אישור טעון אינו ומינויו

דיון לכך שקדם מבלי – כליל השמיט הנוכחי יסוד: הממשלה חוקג( סעיף הוראת את – הכנסת של ומשפט חוקה, חוק בוועדת הכנסת, או מליאתב

ל33 הממשלה חוק)ד( שקבעהקודם יסוד: "ראש , יכול ממשלה כי: לגבי מההסדר שינה אף משרד". הוא על הממונה כשר גם שיכהן שבו, כדלקמן:24 בקובעו, בסעיף שר של מקומו מילוי

הממשלה, מן ראש שר, למעט ")א( נעדר אחר שר כי לקבוע הממשלה הארץ, רשאית

את ימלא המקום מקומו; ממלא את ימלאכולם של תפקידיו מקצתם, הכל או השר,

הממשלה. שתקבע כפי

37

חדל זמנית ממנו שנבצר או לכהן שר )ב( ראש התפקיד את תפקידו, ימלא את למלא

הממשלה. שתקבע אחר שר או הממשלהתקופת שחדל שר של המקום מילוי )ג(

על תעלה )ב( לא קטן בסעיף כאמור לכהןחודשים". שלושה

הממשלה שראש בכך פוזיטיבית זה, המדבר שבסעיף הןמכלל ללמוד בסעיף, ניתן הקבועים בתנאים שר של מקומו את למלא יכול

כפי שלעיל17 בפיסקה שהראיתי לכאורה, מצבים לגבי לאו – במיוחד הכהונה את שאיפשר הקודם שהסעיף לאחר אחרים,

לדיוןכאמור בוטל – רגיל במצב גם המקבילה ביחס נרחב . מלשון הסקה , לרבותיסוד חוק תיקון בעת השמטה של למשמעותה

קרן ענייןל ,חד"ש סיעת ענייןלהאריך, ל אפנה, מבלי–ה"לאו" ה"הן" עליו"ר זוילי ניסים 869/92 לבג"צ וכן דולב לכנסת המרכזית הבחירות ועדת נ'

פ"דהשלוש-עשרה )707-706, 692( 2) מ"ו , שם1992 הסיק (, אזכור מהעדר שלילי הסדר של קיומו אז( על )כתארו א' ברק השופט

כזה: שבמקרה מסוים, ופסק דברים למצב בחקיקה

את להשלים רשאי השופט אין "ממילאהסדיר". לא שהמחוקק

של Goldsworthyפרופ' החוקרים מגדולי אחד ההשתמעות תורת, המכונן החוקתית להחלטות דומה משקל ליתן יש כי דעתו להשמיטחיווה סעיף מהחוקהסעיפים ל33)דוגמת אצלנו(, הקודם יסוד: הממשלה חוק)ד(

,Goldsworthyכמו לעיצוב סעיפים קיימים, לגדרותיהם ולמבנה החוקה )עיינו:

Constitutional Implications Revisited , 30 U. QUEENSLAND L.J. 9, 21 )2011( .)לגבי כך: התבטא שבפנינו, הוא לזה חוקתי, הדומה דברים מצב

"When the provisions of a legal instrument expressly cover only some instances of a potentially broader class, it is usually more plausible to infer that its limited coverage was deliberate, and to ascribe to it an implication that it excludes members of the class not expressly covered. That

38

implication is expressed by the maxim expresio unius est exclusio alterius. Judges are surely bound not only by the framers; ends, but by the means they selected to achieve those ends. That is why it has been said that the framers’ decisions to omit provisions from the Constitution are entitled to as much respect as their decisions to include provisions. Otherwise a constitution is just a set of abstract objectives, which the judges can choose to implement in any way they think fit."

(.24)שם, בעמ'

הנ"ל33 סעיף הוראת כי להסביר מנסים המשיבים.20 )ד( ב הקודם יסוד: הממשלה חוקב הוכללה ,הנוכחי יסוד: הממשלה חוקונמחקה

ראש – הממשלה לראשות הישירה הבחירה לשיטת המעבר לאחר שכן

גילם מוסד שהוא ביטולמהותית שונההממשלה ואילו עם משאר השרים,

לכן לשיטתם – בין שווים". הוא הפך שוב רק "לראשון הבחירה הישירה

על ,המקורי יסוד: הממשלה חוקהמכונן חזר לנוסחים שהיו מקובלים עליו ב

)כך בסעיף בין השרים כלול – ראש הממשלה זו לגירסה פיהם, בהתאם

וכך בסעיפים המסדירים אצילה ונטילה של הנוכחי יסוד: הממשלה חוק)א( ל5

(. הנוכחי יסוד: הממשלה חוק ל34 ו-33סמכויות – היום סעיפים

זה שהסבר עקא ביחס איננודא שהעליתי לפירכות תשובה נותן

מתוכו(, כמו, יסוד: הממשלה חוק)בהקשר לפרשנות לפרופוזיציה זו בפרק א'

של השר הממונה על האישית אחריותולמשל, כיצד מתיישבים הדברים עם

(. יתר עליסוד: הממשלה חוק סייפא ל4משרד – בפני ראש הממשלה )סעיף

זו בעמדתם לתיקון מתעלמיםהמשיבים כן שיש הדרמטית מהמשמעות

)ס"ח 11.03.2014בתאריך – יסוד: הממשלה חוקשהוכנס ב י"ז2440 מיום

( – בסוגיה של הבעת אי-אמון346, עמ' 19.03.2014באדר ב' התשע"ד –

בממשלה – על ענייננו, נושא אותו אבהיר מיד.

)להלן: .21 הנ"ל אתהמשילות הגברת תיקוןבתיקון אימץ המכונן )

" – אותו "ייבאו" מציעי התיקוןהמלא הקונסטרוקטיבי האמון איהתפיסה של "

משיטות המשפט החוקתי של גרמניה ושל בלגיה בשינויים מסויימים )קודם

39

יוזמיחלקית קונסטרוקטיבית אי-אמוןלכן היתה נהוגה אצלנו הצבעת , כאשר

הצעת אי-האמון לא נדרשו להציג ממשלה חלופית, או להביע תמיכה בה,

וקבלת אלא רק לציין מועמד פוטנציאלי, שעשוי להרכיב ממשלה חדשה,

חברי של ברוב – המכהנת בממשלה אי-אמון בדבר הכנסת של החלטה

)עיינו: )הגברת יסוד: הממשלה חוק הצעתהכנסת הצ"חהמשילות( )תיקון( ,

באב התשע"ג, 512הכנסת מט"ו עמ' 22.07.2013 היועצת47-46 דברי ;

המשפטית לועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת בישיבת הועדה מתאריך

–יסוד: הממשלה חוקי; להשתלשלות מנגנון אי-האמון ב29 בעמ' 25.11.2013

(.386-380 המבצעת הרשות – שטריתראו עוד:

את המגלם הקיים, קובעהמלא הקונסטרוקטיבי האמון איהנוסח ,

כך: הנוכחי יסוד: הממשלה חוק)ב( ל28בסעיף

בהחלטה תיעשה בממשלה אי-אמון "הבעתברוב של להביע הכנסת, אמון חבריה,

היסוד קווי על שהודיעה אחרת בממשלהעל של חלוקת ועל הרכבה מדיניותה,

)ד(;13 בסעיף כאמור השרים בין התפקידים בה משהביעה תיכון החדשה הממשלה

ומאותה הכנסת השרים ייכנסו שעה אמון, לכהונתם."

יסוד: הממשלה חוק)ד( ל13 סעיף מראה" להוראות "תמונת זוהי, המורה כדלקמן:הנוכחי

תתייצב "משהורכבה לפני הממשלה, מדיניותה, של היסוד קווי על הכנסת, תודיע

בין התפקידים חלוקת ועל הרכבה עלותבקש הממשלה הבעת השרים, אמון;

ומאותה הכנסת בה משהביעה תיכון אמון, לכהונתם." השרים ייכנסו שעה

נכונה, המשיבים של הפרופוזיציה אם – הנ"ל ההוראות נוכחבהמלא הקונסטרוקטיבי האמון אי של מיסודו לאחר היום גם אז כי תיקון

,יסוד: הממשלה לחוק)ב( 28, לכאורה די בכך – לצורך סעיף המשילות הגברת

40

שמציעי אי-האמון ינקבו רק בשמו של ראש ממשלה חליפי מוצע )שישמש

המשיבים ב"כ שהרי הממשלה, משרדי יתר על הממונה כשר 6-1גם

יכול למלא גם את תפקידם הצהירה כאמור כי, לשיטתה, ראש הממשלה

פיסקה )ראו השרים כל שיטת9של פי על איפוא, חזרנו, הנה לעיל((.

ש-6-1המשיבים היה מספיק מכוחו הקודם, החוקתי למצב מחברי61

ויצא ממשלה-בכח, ראש ויציעו הממשלה הפלת לשם יתאגדו הכנסת

שתכלית התיקון תסוכל.

דומה שמיותר לומר פה כי אין ליתן פרשנות שונה להרכב ממשלה

מוצעת חליפית ממשלה להרכב ביחס הכנסת, לאמון הזוכה קיימת,

, ומכאן שכל הפיגוםהמשילות הגברת תיקוןבמסגרת הצבעת אי-אמון על פי

החדשה הפרשנותעליו בנו המשיבים את טענותיהם – נמצא מתמוטט, ועתה היא היחידה המתחייבת.

אצלנו, נשאב ממנו הגרמני, החוקתי במשפט כי לציין המקום זה

– הגיעו המפרשיםמלא קונסטרוקטיבי אי-אמוןכאמור, עקרונית הרעיון של

שאחרי בגרמניה הפוליטית בהוויה )זאת דומה למסקנהשם שכן העולם מלחמת אדנאואר קונרד הקנצלר של ימיו מאז השניה, של50ה- )בשנות הקנצלר–ואילך( הקודמת המאה לא הגרמני

(. אסקורמשרד על ממונה שר של בתפקיד גם לכהן עצמו על קיבל

הדברים בפרק ד' שלהלן.

רק.22 לא שוקלים – זה בפרק הנדונה במסגרת אחרת. – ועוד זאת

, אלא גם פסיקה חוקתית. לפיכך ראוי להזכירהיסוד חוקתיקונים שהוכנסו ב

הועלו, כפי שהזכירה העותרת בדיון, הרפואית ההסתדרות ענייןשעוד קודם ל

זאת משרד, על הממונה כשר הממשלה ראש של כהונה כנגד השגות

עו"ד על-ידי: שהוגשו עתירות ו לוין יריבבמסגרת אז( התנועה)כמעמדו אהוד ממשלת ראשכנגד בישראל השלטון לאיכות )עתירות אולמרט ישראל,

וב-בג"צ 7375/06ב-בג"צ בהתאמה(. הטענות כוונו כנגד כהונתו9617/06

כשר הרווחה, כאשר העותרים שם גרסו אולמרט אהודשל ראש הממשלה

41

על פי משפטיתכי כהונה מקבילה שכזו איננה אפשרית,יסוד: הממשלה חוק

אין לדבר מקום נוכח חשיבותו הרבה של תיק הרווחה. – ענייניתוכי

)כתארו אז( הוסיף בעתירתו, בין היתר, כך:לוין יריבעו"ד

שלילי", "הסדר כאן שיש לטעון ניתן "האם זמנית, גם לכהן, בו הממשלה מראש המונע

לברר, שאלה העותר בידי שעלה כשר. ככל משפט בית בפני להכרעה הועמדה לא זו

יחד בו מצב כי סבור העותר זאת עם זה. בנוסף הממשלה ראש מחזיק בתיק,

בחובו הטומן רצוי לא מצב לתפקידו, הוא אינטרסים ניגוד של מצב אינהרנטי באופן

הממשלה, ראש של ואחריותו תפקידו בין הוא עליו המשרד של האינטרסים לבין

ראש של תפקידו מהות לנוכח מופקד. זאתהמחייבת את לראות אותו הממשלה,

במקרים "התמונה ולהכריע, בכללותה" בשאלת של האינטרסים העדפת רבים,

אלה. פני על אלה שונים ממשלה משרדיכי למלא הממשלה ראש על יקשה ברי, שעה משימתו כשר גם מכהן שהוא זו, סובר כן בעניינו. על להכריע שעליו במשרד

בסעיף המפורשת להוראה טעם העותר, ישלחוק24 הממשלה הפקדת בדבר יסוד:

במינוי הממשלה ראש בידי ממשלתי משרדאל כאמור הוראה של היעדרה מול זמני,

כי של במינוי שמדובר בשעה נדמה, קבע. ראש בו מצב כי סבר המחוקק אף

במשרד שר במשרת גם מחזיק הממשלה לתפקודם והנכון הרצוי המצב אינו ממשלתי

כולה". הממשלה ושל המשרד של התקיןבעמ' לעתירתו16-15)שם, ב-בג"צ

)ג((.44 בפיסקה הנ"ל7375/06

29.1.2007 בתאריך הנ"ל בעתירות התקיים ראשוני דיוןוהשופט א' ריבלין, המשנה לנשיאה ד' ביניש )בהרכב: הנשיאה (,ד' חשין

ובמהלכו נמסרה הודעה מטעם הממשלה כי בקרוב ימונה שר רווחה. לפיכך

עוד באותו היום ניתן פסק דין קצר בזו הלשון:

42

ימונה בקרוב כי המדינה בהודעת "בהתחשב בית-המשפט המלצות פי על וכן רווחה שר

שמירת תוך מעתירתם העותרים בהם חזרונמחקות". טענותיהם. העתירות

בתאריך לאחר אכן19.3.2006 מכן, רווחה שר נתמנה , (. הרצוג יצחק )חה"כ

דומה כי השתלשלות הדברים האמורה והציטוטים הנ"ל – מדברים

בעד עצמם. פרק זה הוכיח, איפוא, כי גם ההיסטוריה החוקתית והפסיקתית

מובילה למסקנה שברגיל כהונה מקבילה של ראש הממשלה כשר הממונה

על משרד – אסורה היא.

וכן הרלבנטיים החוקתיים הערכים אף כי אראה הבא בפרק

השראות מהמשפט המשווה מוליכים כולם לאותה מסקנה.

מהמשפט הנלמדות וההשלכות הדברים בבסיס העומדים החוקתיים ד': הערכים פרקלענייננו – המשווה

, מגדולי המשפטנים החוקתיים בארה"ב וממפתחי תורתAmarפרופ' .23

שלעיל, כי יש7ההשתמעות החוקתית שם, הסביר בספרו, הנזכר בפיסקה

( דווקני באופן לא חוקה )literallyלקרוא נאמן באופן אלא ,)faithfully)

ליוצריה ולמוטביה )האזרחים(, וזאת ראוי לעשות לאור הערכים החוקתיים

(:6העומדים בבסיסה. וכך הוא כותב בהקשר זה )שם, בעמ'

“The key that unlocks the door is the simple idea that no clause of the Constitution exists in textual isolation. We must read the document as a whole. Doing so will enable us to detect larger structures of meaning—rules and principles residing between the lines. For example, although no single clause explicitly affirms a “separation of powers,” or a system of “checks and

43

balances,” or “federalism,” the document writ large does reflect these constitutional concepts. This much is old hat.”

מובן משתמע אף לחלץ ניתן כי לעתים טוען הוא בניגוד)בהמשך וכאן אני מצטרף לדעתו של פרופ' בחוקהלאמור במפורש הסבור כי ברק,

יש בכך הרחקת לכת, שכן המובן המשתמע – אפילו בהגדרה אנליטית –

ראו: המפורש. המובן את לסתור יכול בחוקה ההשתמעות ברק, עלאיננו (.16, ו-6, עמ' הכתובה

אפנה איפוא עתה לניתוח הערכים החוקתיים הרלבנטיים, שמוליכים כולם

משרדשאיןלתובנה על הממונה כשר ברגיל לכהן יכול הממשלה ראש

ממשלתי.

יסוד שבבסיס .24 ערכי אותם ישהיסוד חוקימהם הקיימים, שמכוחם

להגיע כאן למסקנה שראש הממשלה איננו יכול לכהן ברגיל כשר הממונה

על משרד. מדובר בשלושה עקרונות כאלה:

,הרשויות הפרדת עקרון( וChecks and Balances )והבלמים האיזוניםתפיסת א.

לא פחות ולא יותר. – כשמוהוא בדיוק הממשלה ראשאשר מכתיבים לנו כי

ה- במדינות הממשלה ראשי הם: ההשוואתיים ההשראה ,C.Lמקורות

מלא קונסטרוקטיבי אי-אמוןולאחרונה – בעקבות אימוץ המנגנון הגרמני של אצלנו, ראוי לתשומת לב – גם מעמד הקנצלר/ית הגרמני/ת, שם עוצב מודל

". דמוקרטי ממשלה ראששל: "

הגורס שלכל פעולה שלטונית דרושה ככלל הסמכההחוקיות עקרוןב. ,

בדין, ומבלעדיה אין סמכות )כנגד זאת לפרט מותר לעשות הכל, אלא אם

כן חירותו, או זכויותיו הוגבלו כדין(.

היסוד, המעוגנים בהיסוד חוקיכפיפות ג. לזכויות המוסדיים היסוד חוקי ( (, על כל מההעיסוק יסוד: חופש חוקו וחירותו האדם יסוד: כבוד חוקהערכיים

שנגזר מכך.

עתה ארחיב ואפרט.

44

הרשויות הפרדת ועקרון והבלמים האיזונים תפיסתא.

יותר.25 מוצלחים – שונים מודלים נבנו בעולם הדמוקרטי במרחב

ומוצלחים פחות – לגבי מי שעומד בראש הרשות המבצעת. אצלנו – למעט

נבחר איננו – ראש הממשלה הישירה לראשות הממשלה הבחירה בעידן

שאמורה להביע אמון, או איהכנסתבמישרין על-ידי הציבור, אלא על-ידי

בין דמיון יש בכך קואליציה(. הקמת )לאחר שהורכבה בממשלה אמון

בחירתו של ראש הממשלה הישראלי – לבחירת הקנצלר/ית בגרמניה )ראו:

וכן להליך של בחירת ראש הממשלה26, בעמ' המבצעת הרשות – שטרית )

ה- מדינות שאר וברוב המודליםC.Lבבריטניה את לבחון שניתן מכאן .

אלה, בארצות הממשלות ראשי של ותפקידיהם מעמדם את שמעצבים

ולקבל מהם השראה לענייננו.

בפיסקה .26 שהראיתי הממשלה10כפי ראש למצער שלעיל, )ג(

ולכן, ככלל, מזה עשרות בשנים – תזמורת על מנצחהבריטי מתפקד כיום כ

משרדי על הממונים שרים של נוספות כהונות עצמו על מקבל הוא אין

זה התעצב מתוך התפתחות של החוקתית הקונבנציהממשלה אחרים. כלל שם ובשל העומס האדיר המוטל במדינה המודרנית על ראש הממשלה, כמו

גם בהתחשב בצורך של ראש הממשלה להראות כ"ניטרלי" בין המשרדים

ולהכריע במחלוקות המתגלעות ביניהם שלא מתוך מעורבות אישית.

רוב.27 – כבאנגליה שלא פורמלית, היא החוקה שם בגרמניה, אף

ש בדעה מחזיקים הקונסטיטוציוניים החדשה הגרמנית החוקההפרשנים השניה( העולם מלחמת לאחר מקבילה איננה)שכוננה כהונה מאפשרת

שהקנצלר העובדה בעקבות בא שם הדיון כיהן אדנאואר קונארדשכזו.

בבית1955-1951בשנים חוקתית אז נתקף לא )הדבר חוץ כשר גם

45

ואילך – הדבר לא חזר כאמור על1955המשפט(, אף שיש לציין כי משנת

עצמו.

, שכיהן כנשיא בית המשפט החוקתי בגרמניה ואחרהרצוג רומןפרופ'

יכול איננו בגרמניה מביע בספרו את הדעה שהקנצלר גרמניה כנשיא כך

( – כשר הממונה על משרדהגרמנית לחוקה 64לכהן )מכוח האמור בסעיף

ממשלתי, שכן עליו להציג לנשיא הגרמני את: "רשימת השרים שלו" ואין

איננו אמור – הקנצלר זו. מעבר לכך יכול לכלול את עצמו במסגרת הוא

דומה למה זה )נימוק גבול הממשלה, שהיא הרשות המבצעת את להסיג

בפיסקה פרופ'9שהובא של מפיו שלעיל שטרית עיינו: .)Herzog in

Manuz/Durig. Grundgesetzkommentar, Band 1, May 2008, Art. 64 GG, para 1-7.

דעה דומה )אף כי פחות נחרצת לגבי התוקף המשפטי של הדברים(

פרופ' שלBusseמביע בצורך נעוץ האמורה לקביעה הטעם כי הסבור ,

עיינו: השונים. הממשלה משרדי ובין שריו בין "ניטרלי" להיות הקנצלר

Busse in: Berliner Kommentar zum Grundgesetz, C art. 4 GG, p.10 et seq .

, ואולם לשיטתוBusse גם הוא אוחז בדעה דומה לזו של פרופ' Schenkeפרופ'

)עיינו: הקנצלר על המוטל העומס הוא לכך :Schenke inהטעם Bonner

Kommentar )Grundgestez, December 2014, Art. 64 GG, P.59 et seq,. fn 134.

על המלומדים כל השונים הניואנסים אף הגרמנים, עם מאוחדים, בדעה בהשקפותיהם, הקנצלר של שהמודל זאת,

"ראש מודל הוא הגרמני ממודל ממשלה של: זה דמוקרטי". הבאים: הכללים מתבקשים

העקרונות את עיניו לנגד להניח צריך הממשלה ראשא( שהוא הממשלה, תוך מדיניות את שריו בפני ולהתוות הדמוקרטיים

"ניטרלי" ביניהם. נשאר ביחסו מוסדיים עניינים מניגודי להימנע הממשלה ראש עלב(

השונים. הממשלה למשרדי

46

המוטל שהעומס מיטבי, כך באופן לתפקד הממשלה ראש עלג( בקשר יפגע ולא כראוי תפקידו את לבצע ביכולתו יפגע לא עליו

אחריות. לבין סמכות שבין ההכרחי

קרובה, חוקתית גישה לאחרונה מתפתחת הברית בארצות גם.28והן של כתובות בחוקות הן ביטויה את המוצאת המדינות,

על בהשתמעות הפרדת עקרון את לשכלל צריך פיה חוקתית, תפקידים ממלאי בין פרסונלית הפרדה על אף ולהחילו הרשויות

Stevenשונים. ראו: G. Calabresi & Joan L. Larsen, One Person, One Office:

Separation of Powers or Separation of Personnel? , 79 CORNELL L. REV. 1045, 1047

)1994(.

כך: המחברים זה, כותבים בהקשר

[“t]wo hundred years of American history have added their gloss, and today we largely understand the separation of powers to include a one person, one office codicil. Unwritten traditions disfavor plural office holding of any kind. These traditions, together with the Incompatibility Clause itself, now form a vital part of America's

structural ‘Constitution."(.1048-1047)שם, בעמ'

מוסיפים: הם בהמשך

"These facts make clear that the rule of one person, one office is fast becoming the constitutional norm in America…America has progressed from a separation of powers to a separation of institutions to a separation of personnel".

(.1155)שם, בעמ'

אף כי לומר המשווה, ניתן מהמשפט הנ"ל המקורות בעקבות.29על הממשלה ראשות תפיסת את יש יסוד: הממשלה חוק פי אצלנו,

47

על "מנצח" הדמוקרטי", שהוא "ראש הממשלה המודל של: לאור לעצב

על כך גם להקפיד יש זה )ואיננו אחד מהם(. בהקשר "תזמורת השרים"

לא תוביל אותנו בעקיפין חזרה הנוכחי יסוד: הממשלה חוקשהתנהלות בחסות

ב שהונהג הממשלה חוקלמשטר מסוימתהקודם יסוד: במידה שהתקרב ,

נשיאותי". זהל"מודל אף "הכהונה כי לציין המקום המקבילה" היא הנוהג, שכן במשטר המדינה מדע של במישור קשיים מעוררת

כביכול להם יש כי כאחד ולאופוזיציה המכהנים "משדרת" לשרים בעצמאותם פגיעה גלומה ובכך הפנויים למשרדים "סיכוי" להתמנות

של ומשפט חוק החוקה בישיבת קוגוט סיגל עו"ד והשוו: דברי )עיינושדנה21.10.2013 מתאריך הכנסת )שם המשילות הגברת תיקוןב , ((.14-13בעמ'

ורע.30 אח כמעט לו שאין לעומס, גם לב לשים יש שלנו, בהקשר

פי על לתפקידיו שמעבר הממשלה, ראש על אצלנו המוטל חוקבעולם, המפעיל2001הממשלה, התשס"א- חוקו יסוד: הממשלה על, המופקד הוא ,

של לאומיוהמנחה לביטחון מכוח המטה לאומי, לביטחון המטה חוק, על 2008התשס"ח- אחראי מכוח השב"כ; הכללי, הביטחון שירות חוק, על: 2002התשס"ב- ממונה וכן מיוחדים, לתפקידים הוועדה, המוסד

והמכון הביולוגי ועוד – לראש הממשלה מוענקותלאנרגיה אטומית זאת .

לפי סמכויות היתר, בין התשל"ט- האזנת חוקבמישרין, חוק; 1979סתר, החברות חוק; 1992מנהליים, התשנ"ב- דין בתי חוק; 1955הארכיונים, התשט"ו-

התשל"ה- התשמ"ח- לפיתוח הרשות חוק; 1975הממשלתיות, ;1988ירושלים,

התשל"ב- ]נוסח הסטטיסטיקה פקודת על1972חדש[, מופקד הוא )מכוחה

ביצוע על ממונה אף והוא לסטטיסטיקה(, המרכזית הרשות חוקהלשכה התשמ"ח- לרעה ובשימוש בסמים למלחמה הלאומית )עיינו:1988באלכוהול,

(. 312, בעמ' המבצעת הרשות – שטרית

סטטוטוריות הוראות מכוח שלא תפקידים כן, הוספת כי הנה של דרך הדין, על על-פי עמוס כה הממשלה, שהוא לראש – כנ"ל

על לא )וכאן ממשלתיים משרדים על הממונה מינויו, בנוסף, כשר

48

פוגעת–ארבעה!( על אלא אחד סמכות, לשורש ויורדת במשילות ויהיה בן בעולם בנמצא אין שכן שיהיה, שיכול ככל מוכשר אנוש,

הדברים, מטבע – ועוד מטלות. זאת הרבה כל-כך בו-זמנית לבצע בנסיבות בפועל הממשלה, מקבלים ראש ידי על שמונו השרים סגני

האמור המוסד את שר", והרי במעמד שר של: "סגן מעמד שכאלוהחלקי. דיננו בפסק לבטל הורינו

סמכות בין ראויה לא להפרדה גורמת גם הנ"ל התופעה , התריע כבר בעבר כנגדא' רובינשטייןלנשיאה, המשנה לאחריות. חברי

הלכה – המקורית במתכונתו יסוד: הממשלה חוקמצבים מעין אלה, במאמרו: "הממשלה, למעשה ראש לזכר )שנכתב ופורסםרבין יצחק" השלום( עליו

בלתי בהם: "מצב )תשנ"ו(, וראה 590-589, בעמ' 571, ג' וממשל משפטבאשר וציבורית משפטית מבחינה בהחלט תקין "מרוקן כאחד",

(.590האחריות" )שם, בעמ' מושג את מהותי מתוכן

פרופ' של התזה פי כזה, על במקרה המשפט בית של תפקידוStephen Breyerהאמריקני, בספרו: העליון המשפט בית , שופטMAKING

OUR DEMOCRACY WORK (2010) ,לאפשר כדי מכונם על דברים להעמיד היא מהמנהיגים שמצופה וכפי החוקהמ שמתבקש , כפילתפקד לדמוקרטיה

האזרחים. ידי על

החוקיות עקרוןא.

אלא סמכות לה אין – מנהלית רשות כי קובע החוקיות עקרון.31 נ' מר לם אורן ד"ר 5936/97 )ראו: בג"צ בחוק לה שהוענק מה פי עלנגוהספורט התרבות החינוך משרד מנכ"ל דל ציון בן , (4 )673( 1999)

בג"צלם עניין)להלן: למנכ"ל נ' המשנה סלוין פרופ' שמעון 1405/14 (; אי. 6665/12 (; בג"צסלוין עניין( )להלן: 07.08.2014) הבריאות משרד

עניין( )להלן: 03.12.2014) הבריאות משרד של הכללי נ' המנהל בע"מ סיג((. אי.סיג

49

, כרך אהמנהלית הסמכותבספרו זמיר יצחקפרופ' של שיטתו פי על

המהות מעצם נובע הנ"ל העיקרון(:2010 )מהדורה שניה מורחבת, 73דורש: הוא הדמוקרטיה, וכך של

לעם. הריבונות את מקנה "הדמוקרטיה רשות ולכל לממשלה שמקנה הוא העם

שיש הסמכויות כל את אחרת מנהליתהוא חוקים. באמצעות זאת עושה בידיהן.

כל הן לרשות הקנה שהחוק הסמכויות כך, הוא בידיה. החוק, אם שיש הסמכויות

אלא רק לא כל של הגבול גם המקור, רשות. כל של סמכות וכל תפקיד

חוקיות בדבר לעיקרון יש היבטים שניהעיקרון מעשה כל לגבי דורש המנהל:

ראשית ושנית הסמכה – מנהלי, – בחוק, בעמ' התאמה )שם, ראו73לחוק" גם: .

מרכז רמלה עיריית 1644/04 ע"א סליקה נ' ס)בע"מ בנקאית פ"ד ,3 )330( ועיינו:2005 ,)

ארז ברק פרק מנהלי משפטדפנה א', כרך ,4( 2010.))

מבחינה לעיקרון יש זה, והחשוב מספר חוקתית, חריגים, אם ורק כאשר – רשות של פעילות להכשיר העשוי זה הוא לענייננו

ובלבד ההשתמעות מתוך מתחייבת הפעילות שהחוקה החוקתית, על)ראו: שכזו סמכות במפורש שוללת לא בחוקה ההשתמעות ברק,

. (19-18, בעמ' הכתובה

ביטול לאחר כי מסכימים המשיבים שלפנינו, אפילו במקרה.32סמכות מפורשתאין– הקודם יסוד: הממשלה חוק)ד( ל33 סעיף הוראת

גיסא, ומאידך על משרד, הממונה כשר גם ברגיל לכהן לראש הממשלה

היא שאין רק לא – כזו תוצאה כי הצורך די לעיל שהבהרתי דומני

שהיא אלא כלשהי, חוקתית השתמעות מתוך אתנוגדתמתבקשת

פוגעת גם היא שלילי. בהסדר לנו עניין שהרי החוקתית, ההשתמעות

אחרת,הרשויות הפרדת עיקרוןב הגורסת לשיטה בהתאם אף כן, על יתר .

50

להתגבר, זו של בכוחה אין – חיובית השתמעות כאן יש כי הסבורה

על בגדר החוקיות עקרוןבנסיבות, להיכנס או להחריג, גםעיקרון מה ,

היקש של דרך על המשתמע המקורי החוקתי מההסדר חורג –שההסדר )המוגבל למצבים של אילוץ ותחום לתקופה של שלושה חודשים בלבד(.

היסוד לזכויות המוסדיים היסוד חוקי כפיפותב.

הממשלה חוק.33 מהחוקה יסוד: פרק הוא היסוד( חוקי שאר )כמו

". בתור שכזה,הררי החלטתהישראלית, בעקבות התפיסה שהתוותה על ידי "

ו-יסוד: הכנסת חוק האחרים )המוסדיים היסוד חוקיהוא משתלב עם יסוד: חוק נובע השפיטה וכן עם הרשויות הפרדת עקרון(, מהם חוק) הערכיים היסוד חוקי

זכויותהעיסוק יסוד: חופש חוקו- וחירותו האדם יסוד: כבוד את שמבטיחים ,)

היסוד של הפרט )אשר מהן נגזרות גם חירויות וזכויות בנות שונות(.

ל11על פי סעיף .34 ל5ועל פי סעיף וחירותו האדם יסוד: כבוד חוק חוק – כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויותהעיסוק יסוד: חופש

והממשלה חייבים לכבד, היסוד הללו. מכאן שראש הממשלה שלפי חוקי

להכרה שזכו העיתונות, חופש ואת הדיבור חופש את היתר, בין

זכויות בנות חוקתיות, שכוחן רב להן עד כדי ביטול קונסטיטוציונית בתור

נוגד מפניהם, ככל שהפגיעה איננה עומדת בדרישות פיסקת ההגבלה חוק

((. 15.4.2015 )נ' הכנסת אבנרי 5239/11)ראו: בג"צ

הממשלה ראש כי נציין – ובניתוחם הדברים בתיאור נמשיך אם

וזהו התקשורת, שר תפקיד את גם הנוכחית בממשלה עצמו על קיבל

מינה לעצמו סגן. לא המשרד היחידי שבו הוא

בכך יש שני פסולים:

פעילותוא( – המבצעת הרשות בראש עומד הממשלה ראש בהיות

, שכן המדיה התקשורתיתהרשויות הפרדתכשר תקשורת פוגעת, לכאורה, ב

ראויה לא חזרה בכך יש רביעית. רשות כמעין המודרני בעולם נחשבת

לימים שבהם משרד ראש הממשלה בישראל היה מופקד על כלי התקשורת

51

התעלמות אף בכך יש בדמוקרטיה. כפוגם נחשב והדבר האלקטרוניים

שהבטיחו חוקים נחקקו שבעבר השידורעצמאותמהעובדה לרשות

והטלוויזיה הרדיו שידורי על המפקחת השנייה, לרשות וכן הציבורית

הפרטיים.

בב( פוגע בדרישותיסוד זכותכ העיתונות חופשהדבר לעמוד מבלי –

פיסקת ההגבלה. בהקשר זה אזכיר כי מקדמת דנא – העיתונות והעיתונאים

– כלל לרישוי מהותי בעיסוקם נתונים צריכים להיות ואינם נתונים אינם

, נח )הממשלתית העיתונות נ' לשכת סייף 5627/02; בג"צ לם ענייןעיינו והשוו:

)הממשלתית העיתונות נ' לשכת הדין שורת 10324/07(; בג"צ 2004 )76, 70( 5

נקדימון, אי.סיג עניין; סלוין עניין(; 01.07.2008 ישגב גם: ראו עיתונאי חיסיון; )תשע"ג-174-165 (; שירן ירוסלבסקי קרני ותהילה שוורץ אלטשולר,2013

לדמוקרטיה הישראלי המכון של 104 מחקר מדיניות 77 העיתונאי החיסיון הסדרת –2015.)

הדוגמה הנ"ל היא רק אחת מני רבות שיכולות להיווצר בסיטואציה.35

של כפילות התפקידים, ולפיכך לא אכביר עוד בדוגמאות נוספות. עם זאת,

להפנות לנכון אני רואה – עולמי" גלובלי ב"כפר עתה חיים ואנו מאחר

לחומר משפטי השוואתי נוסף וללקחים הנלמדים הימנו. זאת אעשה בתת

הפרק הבא.

המשווה מהמשפט נוספות הקבלות

בדיקה במדינות דמוקרטיות אחרות לגבי כהונה של ראש ממשלה.36

בתפקיד של שר הממונה על משרד, העלתה כי באותן מדינות שאין בהן –

ופולין, מניו-זילנד למשל )בשונה לכך מפורשת הרשאה – בחוקה

בסעיף אצלנו קיימת שהיתה כפי מפורשת, הוראה מופיעה שבחוקותיהן

( – הדבר איננו מקובל )למשל: באוסטרליההקודם יסוד: הממשלה חוק)ד( ל33

זו, שהצגתי לעיל. ובדנמרק( מטעמים דומים לאלו השוללים כפילות מעין

Muhammadu Buhariאציין עם זאת, כי בניגריה, ראש הרשות המבצעת, מר

52

( גם2015)הנושא שם בתואר של נשיא( מינה עצמו לאחרונה )בספטמבר

וזאת לשר האנרגיה באותה מדינה )נוכח הזעזועים במשק הדלק העולמי(,

מבלי שתהיה לכך הסמכה מפורשת בחוקה, ואולם גם שם התעורר בעניין

משבר קונסטיטוציוני שטרם נפתר.

כנגד כל הטיעונים הללו ניסו המשיבים להעלות שתי תשובות:.37

מינוי ראש הממשלה כשר הממונה על המשרדים, אותם נטל לעצמוא(

– אושר על ידי הכנסת משהביעה אמון בממשלה, כאשר זו הוצגה לה על

. הממשלה ראשידי המיועד להיות

הפרקטיקה של ראש ממשלה המכהן גם כשר הממונה על משרד –ב(

היא נוהג קונסטיטוציוני שיש ליתן לו תוקף.

הדברים ואבהיר מבוססים, אינם הכבוד, בכל הללו, הטיעונים שני

להלן.

סמכות חוסר להכשיר יכולה איננה הכנסת מצד אמון הבעת

כי .38 מקובל והמנהלי החוקתי של החלטהבמשפט איננההכנסת –

זה משפט בית של סמכותו את לשלול כדי בה אין ולפיכך חוק בבחינת

של במקרה הנבחן חוקיות המעשה את בג"צמסמכות חריגהלבחון )ראו:

ברוך(; עיינו גם: 1964 )131, 115( 1, פ"ד יח)האוצר נ' שר בוקסבאום 157/63 )תשמ"ז((. 244כרך א', מנהלי ברכה, משפט

חוסר להכשיר ניתן לפיה הלכה נפסקה כי בעבר לציין המקום זה

)ראו:חוק של בדרךסמכות ז נ' שר-האוצר ביאלר 243/52בג"ץ )424, פ"ד

הנס1953 )ראו: קשה אקדמית ביקורת נמתחה זו הלכה על ואולם ,))

86 רוזן לפנחס יובל ספרבתוך קלינגהופר "על תקנות שעת חירום בישראל"

בנימין אקצין1962)חיים כהן עורך, ומערכת המשפט (; ביאלר דין "פסק

הפרקליטבישראל" גם:113י עיינו – כולה זו לסוגיה בהקשר )תשי"ד(.

53

מדינה וברק רובינשטיין –ב' ישראל, כרך מדינת של החוקתי , המשפטאמנון )947 ואזרחות השלטון רשויות בג"צ 2005 לאחרונה: וכן התנועה 4374/15( פיסקאות קכג ו-קכחישראל ממשלת )ע"ר( נ' ראש בישראל השלטון איכות למען

((.27.03.2016 )א' רובינשטיין לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיאה, השופט

אין משמעות מכרעת אפילו לאישור על היום ממילא כי עוד יצוין

עומד הוא אין אם – חוק גם לבטל ניתן עתה שהרי חקיקה, של דרך

להחלטת מסוימת נפקות יש זאת עם יחד ההגבלה. פיסקת בדרישות

, אשר תמנע אתיחסית בטלותהכנסת, שכן בהתחשב בה נקבל תוצאה של

ביטול הפעולות שנעשו עובר להכרזת הבטלות על ידי בית המשפט.

פיו.39 על המשיבים של האחרון" ההגנה "קו לבירור עתה אעבור

הפרקטיקה הקונסטיטוציונית שנהגה בעבר מצדיקה את גישתם.

הכהונה את להכשיר הקונסטיטוציוני הנוהג של בכוחו יש כי הטיעון ה': שלילת פרקהכפולה

על גלגוליו השונים, יסוד: הממשלה חוקהמשיבים טוענים כי עובר ל.40

של לתוקף כניסתו לאחר וכן תוקפו, תקופת יסוד: הממשלה חוקבמהלך , נהגה פרקטיקה חוקתית שעל פיה, ראש הממשלה כיהן, מעת לעת,הנוכחי

גם כשר שהיה ממונה על משרדים ממשלתיים שונים. בכך יש לדעתם כדי

להכשיר את ההתנהלות האמורה.

המשפטי.41 המצב בהצגת מדייקים אינם הכבוד, בכל המשיבים,

– כתובה חוקה קיימת שבה בסיטואציה זו. נוהגאיןבסוגיה של בכוחו

הנוהגלהוסיףקונסטיטוציוני מאין. יש וליצור החוקה הוראות על

רק היותר, להביא יכול, לכל מהוראה חוקתיתלהתעלמותהקונסטיטוציוני

ראו: מתה. לאות והפכה רב, זמן מזה הופעלה Richardשלא Albert,

Constitutional Amendment by Constitutional Desuetude , 62 AM. JOURNAL OF COMP.

LAW 641 )2014(:המחבר קובע בהקשר זה כדלקמן .

54

"Statutory desuetude occurs when some combination of the sustained non- application of a law, contrary practice over a significant duration of time, official disregard and the tacit consent of public and political actors leads to the implicit repeal of that law. By analogy, constitutional amendment by constitutional desuetude occurs when an entrenched constitutional provision loses its binding force upon political actors as a result of its conscious sustained nonuse and public repudiation by preceding and present political actors."

.644))שם, בעמ'

גישתו (, את646בעמ' )שם זה, בהסכמה לצורך מביא הואשקראDavid Lawפרופ' של גרם שהמנהג חוקתיות להוראות ,

endure in a formal sense but", אשר: "Zombie provisions"מהן: להתעלמות

are for intents and purposes, dead”. :ראו( David S. Law, The Myth of the

Imposed Constitution, in SOCIAL AND POLITICAL FOUNDATIONS OF CONSTITUTION, 239, 248, 250 )Denis J, Galligan & Mila Versteegs eds.,

2013( .)גם: "המנהגבמאמרו: שטרית פרופ' שמעוןעיינו , שפורסםהציבורי" במשפט

בעמ' 375 הציבורי המשפט על קלינגהופר ספרב עורך,399, זמיר )יצחק

1993.)

הדין.42 לנכונות קביעתי הנ"ל מצויה בפסק ההוכחה הניצחת שבוטלהחלקי, לגבי אי תקפותו של מוסד "סגן השר במעמד שר",

על ידינו, על אף שהיה מדובר בנוהג קונסטיטוציוני.

הדברים חלים כאן מקל וחומר, הן בשים לב לביטול הוראתוהן משום הקודם יסוד: הממשלה חוק)ד( ל33סעיף תפקידי השרותריבוי,

שאותם ממלא כעת ראש הממשלה, המעידים שאנו מצויים במדרון חלקלק

)השוו: בג"צ ריבוי הכמות הוא איכותי ומאייןשבגדרו נ' שר רסלר 910/86 , פ''ד נא)התחבורה נ' שר חורב 5016/96(; בג"צ 1988 )441( 2, מב)הביטחון

4 )1( בג"צ 1997 נב)הביטחון נ' שר רובינשטיין אמנון 3267/97(; ,5 )481(

55

)619( 1, סא)נ' הכנסת בישראל השלטון לאיכות התנועה 6427/02(; בג"צ 2001

בג"צ 2006 )ישראל נ' כנסת רסלר 6298/07(; בג"צ 21.2.2012 ;)6051/08

((. 8.5.2012) הדת לשירותי נ' השר פינה ראש המקומית המועצה

מעבר לכל האמור לעיל, הנוהג הקונסטיטוציוני שנטען כאן , ואילו במקרהמוגבל לזמןפעל בעבר )לרוב על פי הצהרה מראש( –

כמו המשיבים, מצד המצב, לסיום התחייבות באה לא שלפנינו הנ"ל ובדוגמה9617/06 ובבג"צ 7375/06שקרה, למשל, בבג"צ

לחוות דעתה.10המובאת ע"י חברתי הנשיאה בפיסקה

יוצגו ואלו והמסקנות, הסיכומים לשלב איפוא, הגענו, בקצרה בפרק הבא.

ומסקנות ו': סיכום פרק

העולה מכל המקובץ מלמד:.43

כי א( מראה מתוכו החוקתי הטקסט באיןפרשנות עיגון יסוד: חוק לאפשרות על פיה ראש הממשלה יוכל לשמש, בצד כהונתוהנוכחי הממשלה

הרמה, גם כשר הממונה על משרד )וממילא למנות לעצמו, בתור שכזה, סגן

שר(.

שבעזרתםב( והאינדיקטורים המשתמעת החוקתית הפרשנות תורת

בהסדר שלילינשלפת ההשתמעות האמורה מובילים למסקנה שמדובר כאן

לגבי הכהונה הכפולה ולא בהשתמעות חיובית, המאפשרת את הדבר. הדבר

ואף היה לו הד יסוד: הממשלה חוקנלמד מההיסטוריה החוקתית של תיקוני

בטיעוניהם של העותרים שהביאו סוגיה זו לראשונה לפתחו של בית משפט

וגם בפסיקה קודמת. אף הערכים החוקתיים העומדים בבסיס הדברים זה

תובנה. לאותה כולם מובילים המשווה מהמשפט הנלמדות וההשלכות

הקיים המצב – חיובית בהשתמעות היה מדובר אפילו לכך חורגמעבר , המוגבללחוק יסוד: הממשלה הנוכחי 24מ"הסדר המודל" הקבוע בסעיף

לתקופה של שלושה חודשים בלבד.

56

אין בכוחו של הנוהג הקונסטיטוציוני הנטען בהקשר שלנו להשאירג(

את ההתנהלות שנתקפה בעתירה – על כנה.

הקביעות הנ"ל מבוססות, בין השאר, גם: ד(

,הנוכחי יסוד: הממשלה חוק( על מעמדו הראוי של ראש הממשלה מכח 1)

על וכ"מנצח" דמוקרטי", ממשלה כ"ראש לפעול אמור הוא פיו שעל

"תזמורת השרים" )ולא כאחד הנגנים(;

( על העומס המוטל על ראש הממשלה מתוקף תפקידיו הסטטוטוריים,2)

כדי ולמשרדים, לשרים ביחס שלו ה"ניטרליות" את להבטיח הצורך ועל

שלא ייקלע לניגוד עניינים מוסדי פוסל.

עקרון, הרשויות הפרדת עקרוןהקביעות האמורות נתמכות אף על ידי ה( מהכפיפות הנדרשת לזכויות יסוד חוקתיות כמו: חופש ומתחייבות ,החוקיות

העיתונות.

, כאשר הנשיא1789האמיתות הנ"ל היו ברורות בארה"ב כבר בשנת .44

ראה להעיר כך:ג'ורג' וושינגטון

"The impossibility that one man should be able to perform all the great business of the State, I take to have been the reason for instituting the great Departments, and appointing officers therein, to assist the supreme Magistrate in discharging the duties of his trust”

(30 Writings of George Washington, 333-334 (May 25, 1789) (John C. Fitzpatrick ed., 1939))

" בהנחותם: לכך קדמו אף לא תפסת, תפסתמקורותינו – מרובה תפסת

", וראוי שפרנסינו ינהגו כאמור.מועט – תפסת

חברי לעמדות והערות ז': תגובות פרק

לנשיאה .45 המשנה חברי: של הדעת חוות אלי הגיעו א'לאחרונה וכן התוספות שהכניסה חברתי נ' הנדל השופט ,ס' ג'ובראן, השופט רובינשטיין

57

הנשיאה בפסק דינה, בעקבות גישתי ועמדות חברי. הדברים החשובים הללו

מחייבים התייחסות ואעשה זאת בקצרה להלן.

אין .46 כי הנשיאה, כעמדת סבורים, שולל יסוד: הממשלה חוקחבריי

כשר במקביל לכהן הסמכות את הממשלה מראש הנוכחית במתכונתו

נ'והשופט א' רובינשטייןהממונה על משרד. עם זאת, חברי: המשנה לנשיאה השופט הנדל חברי אף מסוימת יתכן ס' ג'ובראןובמידה כי בדעה אוחזים

למצב של מובילה הזו לעת בהם ראש הממשלה ושפעת התיקים שאוחז

חוסר סבירות, העלול להגיע לכדי חוסר סמכות.

שיניתי לא – הנ"ל הדעת חוות כל את בעיון שקראתי אחרי.47 מהטעמים סמכות, זאת חוסר של מצב בפנינו יש עתה שכבר מדעתי להצטרף אני מוכן – חברי עמדת נוכח לעיל, ואולם שמניתי הרבים נ', שגם חברי השופט א' רובינשטיין השופט לנשיאה, המשנה של לגישתו

שנוציאהנדל בטלות" ל"התראת בכפוף תידחה, העתירה כי בה, מצדד

(.הרפואית ההסתדרות ענייןלמשיבים )כפי שעשינו בשעתו ב

גורסת למעשה כי א' רובינשטיין לנשיאה המשנה חברי של גישתו

או שר ביטחון, )שר נוספת של שר בכהונה אחת ראש הממשלה המכהן

היא אפשרית המיוחדת( ליבו תשומת את המצריך אחר משרד או חוץ,

במישור הסמכות ובמישור שיקול הדעת, שכן הדבר לא נשלל חד-משמעית

השופטים: הנוכחי יסוד: הממשלה חוקב חבריי, מעולם. דברים היו וכבר נ' זו מסמרות בנושא מספר ס' ג'ובראןו- הנדל מבקשים שלא לקבוע בעתירה

עניינה העתירה שכן בהם, להחזיק הממשלה ראש שיכול המשרדים

של ראש הממשלה לכהן כשר הממונה על משרד, בנוסף לכהונתו בסמכות

ולא מינויובסבירותכראש הממשלה, ממשלה. משרדי מספר של כשר ועשוי יתכן זו בסמכות השימוש היקףש סבורים הם גם זאת עם יחד

נ' חברי, השופט בעתיד. לכן זה משפט בית של התערבות להצדיק

58

סבר כמוני כי ראוי היה להוציא צו על-תנאי בעתירה והוא אף מוכן כי הנדל

", כהצעת חברי, המשנה לנשיאה.בטלות התראת" תינתן

כלל למיצוע ביטוי ליתן הצורך ובשל – לעיל האמור נוכח.48 של לגישתו לחילופין להצטרף אני מוכן – במכלול השונות הדעות

כי נוציא "התראת בטלות" למשיבים. א' רובינשטיין לנשיאה המשנה חברי

ננקטה מיצוע של דומה נ' ירושלים שומה פקיד 3393/07 ב-דנ"א דרך א' רובינשטיין, ו-מ' נאורהשופטים: חברי (, שם14.07.2011) איקאפוד

אז( והשופט)כתוארם לתוצאה שהוצעהס' ג'ובראן אופרטיבית הצטרפו

השופטת חברתי חיותע"י בנושא א' העקרונית דעתם לבטל מבלי שם,

שעמד לדיון באותה פרשה.

חברי, לעמדת מסוימים תימוכין למצוא ניתן כי ואעיר אוסיףל8 סעיף בהוראת התת-חוקתי לנשיאה, במישור המשנה שירות חוק

ההסתדרות ענין שנפסק טרם אמנם )שנחקק 2008 – מילואים, תשס"ח האחרונים(. ההוראה יסוד: הממשלה חוקוטרם שבאו לעולם תיקוני הרפואית

וקובעתמניחההאמורה ביטחון כשר גם יכהן הממשלה שראש אפשרות

כדלקמן:

ו-6 סעיפים הוראות אף )א( על.8" השר , רשאי7 באישורח"מ – שלי הבהרה – הביטחון )שר ,)

שביטחון ששוכנע ולאחר חירום הממשלה, בנסיבות – זאת מחייב המדינה

לכל1) בצו, לקרוא, להתייצב מילואים חייל ( במקום שנקבע כפי מילואים לשירות ובזמן בצו, ולשרת שנקבעו שהצו זמן כל מילואים שירות בצו,

בתוקפו; עומדפוקד2) בצו, להסמיך, לקרוא או ( לחייל מוסמך,

(.1) בפסקה כאמור ולשרת להתייצב מילואים( שוכנע1)ב( כי ( יש העניין דחיפות עקב השר,

)א( קטן סעיף לפי לשירות מילואים לחייל לקרוא הממשלה, רשאי אישור את לקבל שניתן לפני עוד

בהסכמת לקרוא ראש הוא, לשירות הממשלה, ראש מכהןכאמור; אישור בלא חירום בנסיבות

ראש מקום ממלא עם הביטחון, יתייעץ כשר הממשלה;מונה הממשלה, אם

59

כך על (, יודיע1) פסקה הוראות לפי השר פעל(2)והיא מיד הקריאה את לאשר רשאית לממשלה,

לאשרה; שלא או שינויים בלי או בשינויים לשירות אותה לשירות, יראו הקריאה את הממשלה אישרה

הוראות לפי הממשלה ידי על מראש אושרה כאילו כאמור לשירות קריאה של )א(; תוקפה קטן סעיףאם מיום ימים שבעה כעבור יפקע לא שניתנה,

.לכן קודם הממשלה בידי אושרה על )ב( יובא )א( או קטן סעיף לפי צו)ג( 48מ- יאוחר ולא האפשרי השר, בהקדם ידי

לאישור מעת שעות אשר שניתן, הוועדה, שינויים, לא בלי או לאשרו, בשינויים רשאית

של הכנסת; תוקפו לפני להביאו לאשרו, או שניתן, מיום ימים14 כעבור יפקע כאמור צו

הכנסת, בידי או הוועדה בידי אושר לא אםלכן." קודם

(.ח"מ – שלי )ההדגשות על המנצח של למודל ביחס – כאן לציין לנכון אף אני מוצא

מנצחים בעולם בנמצא יש כי – לכן קודם אזכרתי התזמורת, אותו אחד בכלי התזמורת עם יחד מנגנים הם ניצוחם שבצד בודדיםואולם )ואחד נדירים הכלל מן יוצאים בבחינת הם אלה בלבד(,

הכלל. על דווקא ביותר, המעידים

סבור כי בתקופת הביניים – בזמן ש"התראתנ' הנדל חברי, השופט.49

ולהביע יסוד: הממשלה חוקהבטלות" תהיה בתוקף – יכול המכונן לתקן את

איננידעתו בסוגיה. עמדה כאמור בשעתו הבעתי ואף זו גישה שולל . הנני אף מסכים לדעתו שהקריאה למכונןהרפואית ההסתדרות ענייןב דומה

בגדר איננה – הישראלי המשטר של היסוד מבני את היסוד בחוקי לעגן

הוראה. עם זאת קביעתו הנוספת כי בכל מצב אין בידינו להורות למחוקק

לחוקק – ראויה לסיוג במקרים חריגים מסוימים )עיינו: אהרון ברק, "הזכות

,וממשל משפט)אמור להתפרסם השנה ב" החוקתית להגנה והחובה לכבדה

יז(; רונןכרך הוגש )המאמר לחוקק והחובה המשפט פוליאק, בית גרוניס אשר)בדימ'( העליון המשפט בית נשיא של פרישתו לרגל לכנס

(.וטרם פורסם

60

של סעד כאן ליתן מקום אין כי סבורה הנשיאה חברתי.50 הזדמנות למשיבים ניתנה ולא נתבקש לא זה בטלות", שכן "התראת

לנשיאה: חברי, המשנה משיב כך לכך. על להתייחס נאותה

ואי לי ואולי מיוצרי לי אוי"" מיצרי", לטעמי מותירה היתה כמחרישים התיחסות

הכשר" למצב "תעודת כמעין דיננו פסק אתשלא "אדברה היתה לה קיים, כוונתנו; גם משפטית, ואוליל"ב, כ'( איובוירוח-לי" ) ויידון, ישוב שהנושא מקום, ככל נועיל. מכל

הצדדים לטענות הדרך כמובן פתוחהחפצה". בנפש שיישמעו

בנושא זה מצרף אני את קולי לדעת חברי המשנה לנשיאה. הטעם

לכך כפול:

רלבנטית,א( חוק הוראת למשל, בפנינו, מעלים אינם הצדדים אם

ומהשלכותיה על העתירה זו דיננו נתעלם מהמצאותה של היתכן שבפסק

)אגב דחייתה( ולו לעתיד. דין דומה צריך לחול, לדעתי, ביחס לאי-סבירות

ולחוסר מידתיות הנגלה לכאורה לעינינו.

נ' בישראל הבדואים זכויות על ולהגנה לסיוע האגודה 7311/02בבג"צ ב()באר-שבע עיריית )להלן: 22.06.2011 רובלסיוע האגודה עניין( ( הוצא בדעת

השופטים: חברי פרוקצ'יהשל ו-א' ג'ובראן שלס' החולקת דעתה )כנגד

אז( )כתארה נאורהשופטת מהצו-על-תנאימוחלט צו( מ' לכאורה שחרג

שהוצא בעתירה.

הטעם, עליו התבססה תוצאה זו שם, נתלה, בין השאר, בכך שהצו

לגבי "המרובה" של בגדרו הנכלל "מועט" בבחינת הוא שהוצא המוחלט

הצו-על-תנאי המקורי שהוצא.

נחרצת לגבי המחלוקת שנתגלעה בנושא האמור מבלי להביע דעה

– המקרה שבפנינו הוא בבחינת קל וחומר למה שאירעלסיוע האגודה ענייןב

אנו גם שכאן את העתירה,דוחיםשם, שכן אף פה מדובר ב"מועט", מה

בכפיפות ל"התראת הבטלות", אשר ביחס אליה – אם המצב לא ישתנה –

תשמרנה המשיבים וזכויות בעתיד, חדשה עתירה להגיש עותרים יוכלו

61

והשתלשלות הרפואית ההסתדרות ענייןבהליך הבא. כך נהגנו אף אנו בשעתו ב

זוהחלקי הדין פסקהאירועים שהביאה ל – על דעת כולנו – מלמדת שדרך

אכן ראויה היא.

דבר סוף

בפירושורש"י לסיום דומני שראוי להזכיר את הלקח שלימד אותנו .51

)בראשיתל ב' פסוק י"ח, (, כאשר הסביר את הטעמים להופעתוירא פרשת

על שלושת שניצבו המלאכים ציטוטאבינו אברהם מביא שהוא תוך זאת ,

נ', ב', הקובע כדלקמן: רבה בראשיתמ

".שליחויות שתי עושה אחד מלאך אין"

ש ו פ ט

א' רובינשטיין: לנשיאה המשנה

תיקים או בתיק להחזיק הממשלה ראש מוסמך האםא.שאלה כראש לכהונתו בנוסף מיניסטריאליים זו נוקבת ממשלה?

השופט לחברי הנשיאה חברתי בין שנפלה המחלוקת ביסוד היא בחוק השינוי אסור, על הדבר כי עמדתה משתיתה מלצר. העותרת

שבו הממשלה, שאיפשרה ההוראה נשרה יסוד: ה"היסטורית" מילוי להוראת )ד( הישן(, וכן33 )סעיף כשר לכהן הממשלה לראש

עולם כי סבורים כיום(. המשיבים24 )סעיף שר ה"זמני" של המקוםכך כמנהגו ואין מקדמת נהג נוהג, ואין להשמטה דנא, משמעות, שלדעתי לביאור, ואומר מסקנה הדין. אקדים את סותר כיום הנעשה

וכך של עמדתה לכיוון נוטה כיום המשפטי המצב אם גם חברתי, בגדרי נדון אילו תרנגולת כרעי על לעמוד עלול הנראה, הריהו ככל

עמדת לפנינו סמכות, ואזי לחוסר להפוך עלולה זו סבירות, שכן אי

62

לא משלא כאן מסמרות אטע חברי. טיעונים כל שמענו ועכשיו, אך בהקשר ולא על אקרא זה; את רב לזמן הדברים, לטעמי,

שניתנה "התראת ההסתדרות3002/09 בבג"ץ הבטלות" הרפואית (הרפואית ההסתדרות עניין ( )להלן2009) ישראל ממשלת נ' ראש בישראל

)פסקה במעמד שר "סגן של המוסד לעניין שם לחוות מ"א שר" בקצרה. שאנמק כפי דעתי(, והכל

שתיקת כי למסקנה והגיעה הנושא תולדות את תיארה חברתיב. שלילי הסדר מהוה "אינה ששרר המצב לעומת כיום היסוד חוק

אלא )פסקה חוקתית השתמעות חוקתי, וזאת6 חיובית" מתוך (, שקדמה הטרום ההיסטוריה אל רחב מבט יסוד: לחוק חוקתית,

דנא. לשיטת מקדמת והפרקטיקה החוקתית הממשלה, ההיסטוריה הסמכות את מוציא הזמני המקום מילוי הסדר אין חברתי

בין – הנושא, הנלמדת של האובייקטיבית מתכליתוה"קבועה". לשיטתה, מתחייבת מן – השאר הממשלה שראש תפיסת-יסוד ההיסטוריה, משרד. על ממונה כשר גם לכהן מוסמך

יסוד בתיק הנוכחי מלצר, שהשלב השופט חברי סבור אחרתג.שהושלם הרפואית ההסתדרות בעניין בהערותיו למעשה )הנזכר(,

"סגן הבריאות, תחת למשרד ובא הנוכחי בתיק החלקי דיננו בפסק משפטו ככל מיניסטריאלי העולם, גואל מן שר" שעבר במעמד השר

הממשלה ראש דעה, כי חברי הביע הרפואית ההסתדרות וחוקתו. בעניין זמנית לתקופה משרד, למעט על ממונה כשר לכהן יכול אינו אףוממילא24 סעיף פי )על הנזכר(, שר. סגן למנות לא – שם –

הסוגיה עתה, כי חברי שהביא היתה, כפי זו הערה בעניין השקפתי הארוך המסע הסיני, גם הפתגם לבוא, ו"כדברי לעתיד ליבון טעונה

של רחבה דעתי(. בסקירה לחוות מ"ג אחד" )פסקה בצעד ראשיתוכי סבור והמשוה הפנימי המשפט המשפטית ההנחה עצם חברי,

הממשלה הגיונית( שראש במציאות תיאורטית היא אם )אוסיף: גם באת שנשאלה משאלה )כעולה השרים כל תפקידי את למלא יכול

63

חוק הוראות את הנוכחי(, מרוקנת בתיק בפנינו בדיון המדינה כוחולעניין1 )סעיף המבצעת כרשות הממשלה מהות לעניין היסוד ) ראש )א((, בהיות5 )סעיף השרים מול אל הממשלה ראש מעמד

שוים" בין "ראשון "שר" כאחרים, לא לא ובתפקידו בכינויו הממשלהלא מעמד בעל אלא על "ממונה שיהיה שר כל כמעמד מיוחד,

אחזור שונות, שלא ראיות לכך מביא )ג((. חברי5 משרד" )סעיף כי סבור הנשיאה, הוא מחברתנו להלאות. בשונה שלא כדי עליהןולשיטתו השתמעות ולא שלילי הסדר משמיע ענייננו חיובית,

הסדר בחינת היא הנוכחי בנוסחו היסוד )ד( בחוק33 סעיף השמטתכעולה המלא הקונסטרוקטיבי האמון אי הוראת מן גם שלילי,

של היסוד ערכי פי הנוכחי. לשיטתו, על היסוד )ב( לחוק28 בסעיף בשל נגן, גם התזמורת" ולא על מנצח הוא הממשלה "ראש שיטתנו הנה עד הנוהג סבור, כי החוקיות. הוא ועקרון עליו המוטל העומס

ומכל מוגבל היה במעמד השר "סגן כמו בטלות דינו מקום בזמן, שר".

על המלמדת הטרום-חוקתית ההיסטוריה כי משיבה חברתיד.אינה וכיהסמכות במישור חברי בעמדת תומכת התכלית, עסקינן ,

שאינוהדעת שיקול במישור איפוא טעון ואינו העתירה מן חלק , בריבוי הממשלה ראש על המוטל העומס נושא למשל )כגון הכרעה

שבאחריותו(. משרדים

לפני לו שיבור הדרך איזוהיה. כתבתי עשורים שני הפרשן? שגם ושמו על-ידי אוזכר מאמר, הממשלה "חוק חברי, יסוד:

)תשנ"ו( וממשל משפטלמעשה", הלכה – המקורית במתכונתו ג' ממשל נתיבי בספרי קלה בעריכה לימים בשנית פורסם , אשר571

שסיימתי לאחר קצר זמן נכתב . המאמר79(, 2003)תשס"ג- ומשפט וכלל ממשלות בארבע הממשלה כמזכיר כהונה שנות וחצי שבעבינתיים מאותן מלקחיי חלק ליד שנים כשבע עוד ישבתי שנים.

64

סוף– 1997 )פברואר לממשלה משפטי כיועץ הממשלה שולחן ונתוספו2003 שלא (, במאמר את שינו לקחים, נכתב העיקר.

ואי "אחריות: עיוות הכותרת התיקים", תחת "משחקי על בהרחבה אשוב שלא בממשלה אנומליים למצבים דוגמאות תקינות", והובאו

וכך98-97עמ' בספרי )ראו עליהן 98)עמ' השאר בין נאמר (. בספר(:

פחות אי של אחר "סוג במישור תקינות, ויותר גם הזמן )וכחלוף הפורמלי בו(

בהחזקת האחרונות בשנים במהות, השתקף תקופה במשך והפנים הדתות כמו תיקיםדבר ראש על-ידי ארוכה שמנע הממשלה, המשרדים, של אמיתי מיניסטריאלי ניהול ... האחריות מושג את מהותי מתוכן ורוקן

של לשאלות הלב תשומת את ממקד האמור נושא – החוק שלטון וכיבוד השלטון תרבות הערכים הפניית ובראשונה בראש הטעון

הפרקטיקה תוך אל והעקרונותועיקרו שספק תהליך הממשלתית, חינוכי,

הדעת". את עליו נותנים אם

עינינו; כיום לנגד התעצם אחדים עשורים לפני כך שהיה מההתקשורת בתיקי גם הממשלה ראש מחזיק הכלכלה, החוץ,

גם והפיתוח שביסודה לעניין חברתי לשיטת האזורי. הסמכות, והכוונה האובייקטיבית הכוונה את משקפת אכן כנראה

שלפנינו ברי כי מצדי אשוב, אומר אליהן ההיסטורית הסובייקטיבית טובות הכוונות אם אף – בסמכות בעייתי שימוש של בריא לא תהליך

עצם והאילוצים לריבוי הלכאורית התיאורטית היכולת מכבידים. דעתי היא אף אומרת ועוד עוד התיקים היתה, משכבר דרשני. כי כמצוטט פחות "אי כזה במצב יש מעלה, במישור תקינות, )הדגשהבו גם הזמן וכחלוף) הפורמלי ויותר הוספה ( –א"ר(,

ואי "עיוות קיימת, האם סמכות בהנחת היא, גם במהות...". שאלה אט אט עוברת במאמרי, אינה הפרק הסמכות" ככותרת של תקינות

המשפטי. הנה במישור אפשרי בלתי אינו סמכות; הדבר חוסר לכיוון

65

נ' מפקד סביח 1730-96 בבג"ץ חשין אז( מישאל )כתארו השופט מפי)353( 1נ) פ"ד צה"ל כוחות יכלה (, כי365)עמ' אמר (, שם1996

שאינה שלא "החלטה של סיטואציה להיות עצמה תומכת כדין... "מסמכות בחריגה שנעשתה להחלטה השקולה היא החלטהראוי, דעת בשיקול חאשיה אבו חאלד בבג"ץ מזוז השופט בדברי גם הוספה; הובא )הדגשה(. 16 (, פסקה2015) המערבית הגדה לאיזור הצבאי נ' המפקד

מאז עינינו לנגד דילמה; המציאות, שהתרחבה לכלל נקלעתיו.שבה הגשת מארבעה פחות לא הממשלה ראש מחזיק העתירה, מעבר של קצרה מתקופה ארוכה, להבדיל לתקופה נוספים תיקים

זועקת היסוד חוק שמאפשר יתכן כאמור, נובע המצב כי דרשני. גם כי ברי ואחרים, אך כאלה אמיתיים פוליטיים מאילוצים בחלקו

מהותית היא פורמלית אם האם כאן אין תקינה, איננו תקינות. סמכות? לחוסר ההופכת סבירות אי האדום" של ל"קו מתקרבים

מוכשר אדם היכול ואין ככל אחד, ראש בכשרונות ספק שיהא, ושהוא אבי "העסוק הממשלה, )ראו כל שבעסוקים, העסוקים"

כל את כראוי זו(, למלא בעתירה החלקי דיננו לפסק כ"ג פסקהשכל שפעת בודאי אחד התפקידים, דורש רובם מהם, הגדול,

החוץ, משרד משרד – שלמה" ויותר "משרה של מרבית לב תשומתמשרד אזורי. האם פעולה לשיתוף והמשרד התקשורת הכלכלה,

ראש שגם השר? דומני מן לו ראוי שהוא השירות את מקבל הציבורויהיו יאמר לא – אחר מכל הבקי – הממשלה הציבור משרתי כך, התשובה אם איפוא רב וראויים. ספק טובים היומיום בנטל הנושאיםאכן להיות יכולה זו לשאלה במיוחד תקדימים היו חיובית. שונים, בעיקר זה היה המדינה בתולדות – אחד חשוב מיניסטריאלי לתפקיד

מימי משרד ראש דוד הביטחון, הביטחון ושר הממשלה בן-גוריון, יצחק1967 )עד אשכול לוי גם )וכך הראשון אהוד (, ברק רבין,

אך ויצחק בגין מנחם קצרות ובתקופות הממשלה ראש שמיר(, יתכן שר גם שרת, היה השני, משה הדלת את לנעול שאין החוץ.

66

משרד, מאלה, בכל והמעמסה הזמנים נשתנו כי כזה, אף לחיבור המשרדים כבוגר הבנתי החוץ, למיטב ומשרד הביטחון משרד בודאי

בהביאו מלצר השופט חברי צודק רצוי וגברה. באופן הללו, הלכה הממשלה ראש שבהם החופשי בעולם חשובים ממשלים לדוגמה

הכלים. באחד נגן אינו, בנוסף, גם התזמורת" אך על "המנצח הוא הממשלה ראש שבו למצב להתיחס כיצד השאלה איפוא ניצבת מעבר לתקופת לא יהיו, וזאת אשר השיקולים תיקים, ויהיו לו מרבהקבע". ב"חתימת אלא קצרה

משה חותן יתרו עצת את להזכיר שלא דנא בהקשר אוכל לאז.לאחר לחתנו "מן-הבקר העם את לשפוט יושב שראהו המנהיג,

( י"ג( ושאלו שמותעד-הערב" עשה אתה אשר "... מה-הדבר י"ח, עד-ערב" מן-בקר עליך נצב וכל-העם לבדך יושב אתה לעם, מדוע

אשר הדבר "... לא-טוב משה את יתרו מזהיר , י"ד(. ובהמשךשם) ממך כבד עמך, כי אשר הזה גם-העם גם-אתה תבל עשה; נבל אתה

לא-תוכל ) עשהו הדבר, ועלשםלבדך" י"ז-י"ח(. העצה באה כן , בצע שנאי אמת אנשי אלהים יראי אנשי-חיל מכל-העם תחזה "ואתה ,שםעשרת" ) ושרי חמשים שרי מאות שרי אלפים שרי הםעל ושמת

יש מכל הארגוני כיועץ יתרו את רואים כ"א(. מקום הראשון, יתרו אזהרת לענייננו, והרי אלה דברים יפים העברי. כמה במשפט

העם, על הדבר להשפעת שלו, אלא לכוחו באשר רק אינה למשה"כובדו–ממך" כבד "כי הדיבור על רש"י וכדברי מכוחך". יותר רב

אחד. בפרק המינהלית התורה כל הנה

עתירה והנהח. העותרים על-ידי ויוחדה הוגבלה זו הדילמה: לא הסבירות הסבירות. נושא לשאלת הסמכות, ולא לשאלת עצמם

כל רגיש קשה, בנושא כן עיקר, כאמור. על כל איפוא בפנינו נדון ההופכת הסבירות אי של בתיזה ועתה כאן ויישום שימוש כך, להלום

סמכות. לחוסר

67

המצב שיד איפוא בעתירה, דומה נתונים אנו שבה במסגרתט.שבו המשפטי על תומכת הותיק, הזאת. לעת העליונה חברתי,

השמטת כי לומר שניתן סבור איני מלצר השופט מחברי בשונה המערכת המחוקק-המכונן. מהכרת רצון משקפת המסמיך הסעיף מאליו, כמובן שנראה מה של אקראית בהשמטה עסקינן כי סבורני

תפקיד מילא הממשלה תש"ח, קרי, שראש ה' באייר מאז היה כך כי שהלב שלילי, אך הסדר כיום בכך רואה הייתי לא כן נוסף. על שר הנגררת גדולה משרדים בשיירת כשהמדובר בודאי לכך נוטה היה

אילו בנחרצות כך אומר הייתי לא הממשלה; אולי ראש רכב אחרילא ותו נוסף אחד חשוב בתיק עסקנו ראשי להכניס אתימר לא. כזו של הרם במינוח בעברית או "השתמעות" פשוטה, אחרת; לתיק הדלת ננעלה כי סבר בכנסת שמי להניח מאוד קשה לטעמי

"תכלית גם מייצגת הממשלה, וההיסטוריה לראש נוסף מיניסטריאלי הזאת; לעת הסמכות בשאלת חברתי כהכרעת אובייקטיבית"; מכאן

על לחשוב ניתן כי המחוקקים מן מי סבר אם מסופקני מנגד אך הישר. במכלול השכל בגדרי תיקים, אף שפעת חלקלק" של "מדרון חברתי. עם של המשפטית בדרכה ללכת יש הזאת לעת כי סבורני

ובלא עלי נטיעת זאת, את צלול בקול לכך להוסיף מסמרות, בהקשר התראת סמכות". חוסר ההופכת הסבירות "אי הבטלות, התקין, הממשל משאלת על האמון זה משפט שבית חיוני לטעמי

בדבר לא עתיד פני צופה במבט כיום יעיר זו. אפשרות רחוק, הממשל, עלינו של החוקית לתקינות מחובתנו סבורני, כי כשלעצמי – למשל – במשך מהותית הקיים המצב ישתנה שלא ככל לומר, כיכמובן לביקורת יבוא והנושא נוספים חודשים כשמונה שיפוטית, אך בלב טענות יישמעו מלא, לבירור ראויה תהא הסוגיה פתוח,

זו. בעתירה היה שלא

68

של היפים דבריהם כל לאחר לקצר שראוי במקום אאריך לאי.ואחזור אך קיימת דהיום הסמכות – ואומר חבריי, היא לכאורה,

סמכות, והנה לחוסר ההופכת סבירות לאי הידרדרות לסכנת קרובה קודם, אחת שעה תיקונה ויפה – בטלות" כאמור "התראת לטעמיכך גם שיהא באופן בממשל או סביר, לעת תקין אחרת, וראוי. הנשיאה. לחברתי אצטרף הזאת

צדק אוסיף: יש הנדל השופט חברי של דעתו חוות למקראיא.ו-4 )פסקאות בהערתו במידה עמום שנותר שנושא לכך ( באשר5

הממשלה בחוק רבה חקיקתית. להבהרה ראוי דהאידנא יסוד: ו' פסקה )ראו משרד בכל המשימות מהתרבות גם נובע הדבריש לחוות וראש משילות על השלכות גם לכך דעתי(. ודמוקרטיה,

בשל לפתחו, הרובצות הרבות המטלות והכרת נסיונו הממשלה, פשוטים במונחים נאמרים זאת; והדברים היודע הראשון בודאי הואגם הררי מול אנושית יכולת של לשאלות מעבר החלטות,

ל"קש חלילה להגיע שלא כדי עניינים, והכל ניגודי של פוטנציאליותוכבר גב את ששבר חשין לנשיא המשנה כתב הגמל". בע"א מ'

מפעלי העתיקות רשות 1761/02 פסקה2006) תחנות נ' שם57 ( , ונשמור: יחסית, "נזכור בטלות של הדוקטרינה הפעלת של בסוגיה ביותר; והנאמנים הטובים ידידינו הם האדם ותבונת הישר השכלולעת שעל באשפה תמיד אותם נחזיק חוק פירוש שכמנו,

את הם מניעים אם לבחינה העת כל בידינו אותם נחזיק והכרעת-דיןלנו". בהסכמה ראשיהם

חברייב. חשיבות ( את5 )פסקה הזכיר הנדל השופט ולבסוף, בהירות חשיבות – לומר יש )אולי העברי במשפט החקיקה

והביא של כוחה לעניין קוק הכהן א"י הרב מדברי החקיקה(, הדמוקרטיה. נרצה, כוח אם – בישראל מלוכה שאין בשעה האומה דינא לעומת ישראל "מלכות ברשימתי על-ידי הובאו אלא דברים

69

ישראל: 'מלך גרמן גרשון ד"ר השופט של ספרו דמלכותא, בעקבות של בעולמה הכנסת חוקי של ומעמדם ההלכה בראי לדורות ריבונות

; דברי494-493, 489(, 2006)תשס"ו- כ"ב משפט מחקריההלכה'" פוסק שאול הרב על-ידי פותחו קוק הרב מובהק, ציוני ישראלי, משקמה מדינה שאלות עם להתמודד שבאו והמדינה התורה קבצי עורך

והמדינה התורה בצומת במבחר המחודשת מהדורתם )ראו ישראל מדינת שם, ברשימתי נוספות אסמכתאות וכן י' שביב, עורך(, תשנ"א )הרב ((.22.3.16) צלטנר פרס בקבלת פרופ' א' אדרעי הרצאת גם וראו

יישומה רעיון היא הדמוקרטיה או שיתוקה ומניעת נפלא. בין התפוררותה על-ידי יושגו, שיאפשרו חוקים מערכת השאר,

זה דין וקשיים. בפסק אילוצים מתפקדת, חרף למציאות לתרגמהלכך. לתרום אנו מבקשים

אינייג. הנשיאה חברתי להערת להידרש שלא יכול ולבסוף, "אוי "התראת לעניין ואי לי ואוי מיוצרי לי הבטלות". מיצרי",

כמעין דיננו פסק את לטעמי מותירה היתה כמחרישים התיחסותלמצב "תעודת שלא הכשר" "אדברה היתה לה קיים, כוונתנו;

מקום, ככל נועיל. מכל גם ל"ב, כ'( משפטית, ואולי איובוירוח-לי" ) שיישמעו הצדדים לטענות הדרך כמובן ויידון, פתוחה ישוב שהנושא

. חפצה בנפש

המשנה לנשיאה

: ס' ג'ובראן השופט

70

מ' הנשיאה – חבריי של החולקות הדעת בחוות ועיינתי הפכתי.1 השופט חברי של שטעמיו שאף מזה, ועל ח' מלצר מזה, והשופט נאור

הנשיאה. חברתי של לדעתה מצטרף הם, אני עיניים מאירי מלצר

הנוהג חברתי שמפרטת כפי.2 הממשלה ראש לפיו הנשיאה, הממשל בשיטת מקובל נוהג הוא שר של בתפקיד גם במקביל מכהן

לחוות11-9 פסקאות )ראו הישראלית 3002/09 בג"ץ דעתה; וכן דינה לפסק2 , פסקהישראל ממשלת נ' ראש בישראל הרפואית ההסתדרות

ביניש הנשיאה של אני9.6.2009) ד' לפיה גישתה עם מסכים ((. הממשלה לראש זו סמכות המקנה מפורשת הוראה של היעדרה

אלא הסדר בגדר איננה חיובית. חוקתית השתמעות מעין שלילי, ,ח' מלצר השופט חברי של והמעשירה העשירה בדרכו לצעוד מבלי חוק-יסוד: של בגדרו הסמכות שאי-הכללת מנת על כי דומני

תיחשב2001 )משנת המתוקן הממשלה הייתה הסדר ( שלילי, ששתיקת לשינוי המחוקק של ומודעת קונקרטית התייחסות נדרשתבג"ץ )ראו עמה מביאה התיקון אזרחים אומ"ץ תנועת 43/16 והשוו:

לפסק70 , פסקהישראל נ' ממשלת ומשפטי חברתי וצדק תקין מינהל למען בפרט1.3.2016) דיני זאת, חוקתי בשינוי מדובר כאשר ((.

הישראלית. בשיטה מושרש נוהג משמעותי, המבטל

ועשוי יתכן אשר הוא בסמכות השימוש היקףאולם, לשיטתי, .3בפרט משפט בית התערבות להצדיק בסמכות שמדובר שעה זה, גם כיהנו ממשלה ראשי אכן מפורשת. אמנם, בעבר שאינה משתמעת

עם7מש/ בנספח המשיבה שפירטה כפי – כשר לתגובתה. זאת, על או בלבד אחד משרד על הממונה כשר בכהונה מדובר היה לרוב הביטחון. במקרים ו/או החוץ משרד כלל היותר, בדרך לכל שניים

שלושה על הממונה כשר כיהן הממשלה ראש שבהם הבודדים קבע. כך כדרך ולא בלבד זמנית לתקופה זה היה – ומעלה משרדים

71

11 בפסקה בציטוט הנשיאה חברתי הביאה אותה למשל, מהדוגמה כיהן בגין מנחם דאז הממשלה ראש כי להיווכח דעתה, ניתן לחוות

והתקשורת הרווחה, המשפטים, התחבורה משרדי על הממונה כשר ספורים חודשים ארכה אכן זו ". בפועל, תקופהקצרה מעבר בתקופת"

ועד20.6.1977 מיום – במספר ארבעה – בלבד ליום 24.10.1977 .

המצב.4 מופנית ושכלפיו נמצאים אנו שבו הנוכחי לטעמי, לפיו ממשלה משרדי מספר על ממונה ממשלה ראש העתירה,

הוא – בחוק-היסוד מפורשת הסמכה ללא – מוגבלת לא לתקופהבמצב ראש העניינים בעייתי. בנוסף מחזיק הממשלה הקיים,

של סמכויותיהם את גם – שווים בין כראשון הרבות לסמכויותיובידיו לא השפעה בעלי משרדים מספר רב כוח מרוכז מבוטלת. כך ויוצא ראש "ממשל למעשה הלכה הוא שממשלו דופן,

ממשל בשיטת הוא ראוי זה מצב אם מסופקני הממשלה". אציין, כילכך של היעיל תפקודה בדבר ספקות להוסיף ניתן דמוקרטית.

בפרט אדם בידי משרדים ריבוי יש כאשר הממשלה כאשר אחד, כפי אדם אותו "עסוק לנשיאה המשנה שחברי הוא, ציין,

)וראו: שמעון פירוש – המבצעת הממשלה: הרשות שטרית שבעסוקים" להתפרסם((. )עתיד235 יסוד: הממשלה לחוק

הסמכות של היותה נוכח מתעצמים רק אלו חששותמשום ולא משתמעת זאת, סמכות של שגבולותיה מפורשת.

לפרשנות שאת ביתר ונתונים ברורים טיבה, אינם משתמעת, מעצם לא שהוא כדי בה בשימוש זהירות המחייבת, לדידי, משנה תכונה –

על כי סבר לנשיאה המשנה סמכות. בדומה, חברי חוסר כדי יעלה לאי-סבירות הידרדרות לסכנת קרובה היא – קיימת שהסמכות אף

72

עם לחוסר ההופכת כפי סמכות. הנשיאה, חברתי שציינה זאת, כשר לכהן הממשלה ראש של סמכותה שעניינה בעתירה עסקינןולא כראש לכהונתו בנוסף של כשר כהונתו של סבירותה ממשלה, בלבד משתמעת שהיא אף על – כזו ממשלה. סמכות משרדי מספר

היריעה את להרחיב צורך רואה אינני כן קיימת, ועל אכן כי סבורני –הזו. לעת בנושא

הנשיאה חברתי של דעתה לחוות מסכים האמור, אני כל על.5. מ' נאור

ש ו פ ט

נ' הנדל: השופט

ניתן23.8.2015 ביום.1 – שבכותרת בעתירה חלקי דין פסק שר "סגן למוסד תוקף אין כי זה מותב ידי על נקבע במסגרתו

והורינו במעמד שר כסגן עת באותה ליצמן, שכיהן יעקב כי שר", השר בתואר נשא הממשלה ראש בעוד שר במעמד הבריאות

(.החלקי הדין פסק)להלן: יום60 בתוך בתפקידו לכהן הממונה, יחדלניצב שעניינו של אחר היבט לפתחנו עתה, בשאלת העתירה,

בממשלתו לכהן, במקביל, כשר ישראל ממשלת ראש של הסמכותשלו.

73

הביעה14.5.2015 ביום בממשלה אמונה את ישראל כנסת ארבעה בידיו להחזיק החליט אשר – נתניהו בנימין , בראשות34ה-

והמשרד נוספים: החוץ, התקשורת, הבריאות ממשלתיים משרדיםבעקבות פעולה לשיתוף נמסר הדין פסק אזורי. תיק החלקי,

מאוחר יעקב של הנאמנות לידיו הבריאות הביאו יותר ליצמן. הממשלה, כך ראש אל הכלכלה תיק להעברת שונות התפתחויות

ראש שורות כתיבת שבמועד ארבע ממלא עודנו הממשלה אלה, לטענת מיניסטריאליות משרות חוק קבועות. יסוד: העותרת,

לתפקידו לכהן, במקביל הממשלה לראש מאפשר אינו הממשלה פעילותו בגודלו, היקף תלות ללא – ממשלתי במשרד העיקרי, כשר

משוםמקבילה כהונה)להלן: התיקים במספר או מבקשת (. כך, מארבעת אחד בכל כשר נתניהו של מעמדו את לבטל העותרת

מחזיק. הוא שבהם המשרדים

חברתי, השקפת פי בסוגיה. על מחלוקת התגלעה חבריי ביןנאור הנשיאה איןמ' משום יסוד: הממשלה חוק בשתיקת לראות ,

המונע הסדר מקבילה. לכהונה סמכות הממשלה מראש שלילי, תכליתו שורשיה גם כמו – היסוד חוק של האובייקטיבית אדרבה,

כי מלמדים – בישראל הפוליטית במסורת זו פרקטיקה של העמוקים ההוראות את חיובית", ופורשת חוקתית "השתמעות יוצרת השתיקה זו עצמו. למסקנה הממשלה ראש על גם שרים מינוי בדבר הכלליות

איש המשנה איש הצטרפו, חבריי, רובינשטיין לנשיאה בדרכו, א' מפלט שאין סבור ח' מלצר השופט . לעומתם, חבריס' ג'ובראן והשופט

הממשלה ראש את מסמיך אינו יסוד: הממשלה חוק כי המסקנה מןכשר במקביל, ניתוח משרד על הממונה לכהן, לדידו, ממשלתי.

בבחינת איננו הממשלה ראש כי מלמד היסוד בחוק שונות הוראות הנוגעים הכלליים ההסדרים את עליו להחיל ניתן שלא שר, ומכאן

נוכח לשרי של היסוד ועקרונות החוקתית ההיסטוריה ממשלה.

74

דוגמת השיטה יש ועקרון הרשויות הפרדת המשפטית, החוקיות, שלילי. הסדר משום בעניין היסוד חוק בשתיקת לראות

סבורני העיון לאחר בפנינו העומדת הסוגיה כי בחומר, על צו בזאת ניתן היה דעתי נשמעה כן, אילו פנים. על ורבת מורכבת

ולו את לנמק למשיבים המורה תנאי ליבון לאפשר כדי עמדתם, אפשרות יותר ויסודי מקיף ברם, לב על התקבלה לא זו שלה.

לגופו מצאתי של חבריי. הגיעה אליה לתוצאה להצטרף עניין, להידחות. עם העתירה של הנוכחי ההיבט דין כי – הנשיאה חברתי

להשקפתי הכהונה מעמד של בינארי בניתוח להסתפק אין זאת, אור של תשובה להעניק להלן, אין שיובהר המקבילה. דהיינו, כפי

מאחר פרקטיקה של חוקיותה לשאלת ירוק אור או אדום זו, שונה למסקנה להוביל עשויה הקונקרטית העובדתית והתשתיתכדי בנסיבות אפוא, תובן שעמדתי המתאימות. נדרשת, כהלכה,

בשלב על זה הרחבה. כי קצה אומר, לשאלת תשובתי המזלג, צהוב. אור בגדר היא הכפולה הכהונה חוקיות

בטרם אדרש להשלכות התשתית העובדתית הקונקרטית, אקדים כי.2

התוצאה אליה הגעתי, לפיה דין העתירה להידחות, מחייבת התמודדות עם

היא שבהן, והעיקרית הראשונה, משמעותיות. משפטיות משוכות שתי

הוראת ההסמכה המפורשת שהופיעה בסעיף יסוד:33השמטת לחוק )ד(

)משנת גם1992הממשלה שיכהן יכול הממשלה "ראש כי נאמר ובה ,)

בשנת התקבל הנוכחי, אשר היסוד חוק על משרד". הממונה 2001כשר

וביטל את קודמו, אינו מכיל הוראה דומה – ובכך יש, לכאורה, כדי להצביע

על כוונה לסטות מן ההסדר הקודם ולשלול את הסמכות לכהונה מקבילה.

זה לטיעון משכנע מענה נתנה רוטשנקר, שרון עו"ד המדינה, ב"כ ברם,

והבהירה בדיון כי יש לראות את ההשמטה על רקע התמורות הרחבות יותר

היסוד המקורי, יסוד: הממשלה במהלך השנים. לדבריה, חוק שחלו בחוק

, אף הוא לא כלל הוראת הסמכה מפורשת – משום שלא היה1968משנת

אימץ את שיטת1992בה צורך. לעומת זאת, חוק היסוד שהתקבל בשנת

75

הבחירה הישירה, שעל פיה ראש הממשלה נבחר במישרין על ידי הציבור.

נוכח תמורה זו, אשר יצרה הבחנה מהותית בין ראש הממשלה, שהוא נבחר

סמכות ראש במפורש את לעגן הצורך נוצר ליתר שרי הממשלה, ציבור,

הבחירה ביטול עם אולם, השר. כובע את במקביל לחבוש הממשלה

הישירה והחזרה לשיטה הפרלמנטרית הוותיקה, בחוק היסוד הנוכחי, שבו

ראש הממשלה ושריו לעמוד על מישור נורמטיבי זהה – ומכאן שההסמכה

המפורשת לכהונה מקבילה שוב איננה נחוצה. משכך, אין לייחס להשמטה

"מה כי התפיסה את משקפת ; אדרבה, היאכוונה ליצירת הסדר שלילי הישירה, "הוא הבחירה לשיטת הימים קצר המעבר שהיה" בטרם

שיהיה".

לחוות8מסקנה זו מסתייעת, כפי שציינה חברתי הנשיאה )בפסקה

כינונו בהליכי והן הנוכחי היסוד לחוק ההסבר בדברי שהן בכך דעתה(,

מאחר הכפולה. הכהונה לסוגיית כלשהי התייחסות ניתנה לא בכנסת

כי הטענה המדינה, כימי כמעט שימיה פוליטית בפרקטיקה וענייננו

תכליותיו את כלל לבחון מבלי יד, כלאחר אותה לעקור ביקש המחוקק

והשלכותיו של צעד כזה, רחוקה מלשכנע – לבטח על רקע קיומו של הסבר

חלופי הולם להשמטה.

עליה המשוכה השופט עמד השנייה, מלצר חברי, היאח' , כי – החוקתית ההשתמעות תורת לדבריו, יסוד: חוק המלמדת,

שלפנינו. אמנם, מעבר בסוגיה שלילי הסדר ליצור ביקש הממשלהגם תורה ביישום הכרוכה הכללית למורכבות שיטת במסגרת זו,

בולטת שם האמריקאית המשפט כבסיס הבאה הנקודה הורתה, חברי לדחיית החוקתי הטקסט בין היחס את המשיל העמדה.

פה. שבעל לתורה שבכתב התורה שבין ליחס המשתמעת לפרשנותועל בשל דווקא הדוקטרינה, אך להבנת מועיל אכן זה משל כך, יש הפוליטית במסורת המקובלת הפרקטיקה רקע בו הישראלית, לשון הדוקטרינה משקל את להפחית כדי העדר בענייננו. אחר,

ההשתמעות – פה שבעל התורה בין וחפיפה הרמוניה קרי,

76

אותה האם השאלה את מעורר הקיים למנהג – הלכאורית החוקתית שבכתב, הלא התורה של ראויה פרשנות אכן היא פה שבעל תורהאו חוק היא הממשלה, ידי תחת שנפלה בשגגה שמדובר יסוד:

חברי דברי בהבנת הפוסקים אכן, את לתאר הפליא המחוקקים. – מסוים במשרד כשר ממשלה ראש של בכהונה המובנית הבעייתיות

אם הפרדת בעקרון הכרסום בשל אם הפגיעה בשל הרשויות, "נראות של שונים אספקטים בשל ואם יסוד בזכויות האפשרית

גם הוא כאשר העולה והקושי רגיל שר של המעמד מעשית" בדבר אינה מקבילה כהונה כי הקביעה ממשלה. אולם, לדעתי, מן ראש

הסמכות את השולל חוקתי הסדר קיום בדבר למסקנה ועד רצויה פיו הקיים, שעל זה, הנוהג הדרך. במובן זו, ארוכה בדרך לפעולמספק כשרים ממשלה ראשי כיהנו אינדיקציה בממשלותיהם,

רף את חצו לא חברי הצביע עליהם שהפגמים לכך משמעותית מקבילה. כהונה על חוקתית להגבלה תורגמו המשפטי, ולא האיסור

אין על הנוהג כי לטעון בכוונתי ודוק, חוקתית. הוראה "גובר" ברוח סבורני שבעל לתורה האנלוגיה אדרבה, ליישם שראוי פה,

רופפת שהיא הלכה "כל כי הקובע התלמודי הכלל את בענייננו נוהג, ונהוג" הציבור מה וראה טיבה, צא מה יודע את ואין דין בבית

מסכת בהעדר )ירושלמי, ה(. ז, מפורשת חוקתית הוראה פאה, אינו אם המנהג, גם – חבריי שבין המחלוקת שמלמדת כפי – בעניין

ההלכה. משכך, מהי וללמד התמונה על אור לשפוך מחייב, עשוי לעמדת להצטרף מצאתי הרצוי, לא הדין בדבר עמדה להביע ומבלי הנסיבות כשר, תהיינה לכהן סמכות נעדר הממשלה ראש כי חבריתהיינה. אשר

הסמכות, ונמנעה חוסר בסל ביציה את לשים בחרה העותרת.3 ראש ידי על הדעת שיקול הפעלת אופן כנגד טענות מהעלאת

משתמעת שאינה בצורה זאת הבהיר כוחה הממשלה. למעשה, בא לשאלה השיב , כאשר10.11.2015 ביום שהתקיים בדיון פנים לשתי

77

לסיים היה הסמכות". משכך, ניתן לעניין ורק אך טוען "אני כי ישירה של הראויה הפרשנות כי הקביעה זה, נוכח בשלב בעתירה הדיון את

הממשלה חוק הסדרי מכלול סמכות קיום על מצביעה יסוד: מקבילה. לכהונה עקרונית

לאור עם ועל של העקרוניים ההיבטים זאת, רקע הסוגיה, הראוי מן כי בפנינו, סבורני שנפרשה החלקית העובדתית התשתית

מנת על – והמידתיות הסבירות לעילות מילים מספר לייחד רושם תיצור הנוכחית, לא העתירה הגעתי, דחיית אליה שהתוצאה

כאמור, המשפטית והתמונה נימוקיי לגבי שגוי להבנתי. המלאה, סמכות עומדת הממשלה לראש כי קבעתי זו עתירה במסגרת להלן, שיובהר בממשלתו. אולם, כפי כשר במקביל לכהן עקרונית

מידתה כהונה כל גורף באופן להכשיר כדי בכך אין מקבילה; קיצונית חריגה כאשר – סבירותה על משפיעות הכהונה של והיקפה חריגה של בצבעים אותה לצבוע עשויה אף הסבירות ממתחם חוקיות, בייחוד לאי סבירות אי בין המבדיל הדק לקו )ביחס מסמכות

ראו לכהונה ההסמכה של המשתמע אופייה נוכח גם מקבילה, לחוות פסקאות ו-ט' רובינשטיין לנשיאה המשנה של דעתו ה' א'

(.ס' ג'ובראן השופט של דעתו לחוות4 ופסקה

עצמו ממנה הממשלה ראש שבו מצב עם להשלים שאין ברייושב – הממשלה משרדי בכל לשר שולחן אל לבדו ולמעשה,

אם שגם הממשלה, כך מוסד את מתוכן מרוקן כזה הממשלה. צעדכ המינויים מן אחד כל הפורמאלית הבחינה מן כ רש nר, התוצאהש

זו, בוודאי, תהיה על מתקבלת אינה הסופית גם המסקנה הדעת. זאת, משרדים. לעומת10ל- האחריות את יקבל הממשלה ראש אםבהתאם ממשלתי במשרד מקבילה כהונה כי שיטענו יהיו אחד,

הסבירות. מתחם בליבת ימימה, מצויה מימים המקובלת לפרקטיקהואין מרחב מצוי אלה קצוות שני בין נוסחה לקביעת מקום אפור,

78

מכל מספרית ברי קשיחה. משמעות הכמותי לנתון כי מקום, המקבילה. הכהונה סבירות בבחינת

להחזיק, ממשלה ראש מבקש שבהם המשרדים מספר לצד למשל, היקף – לאיכותם גם רבה הסבירות, משמעות ישנה, במישור

ומידת הממשלה עבודת במסגרת בהם, מרכזיותם הכרוך הפעילות כדי בכך היבטים. ראשית, יש בשני יסוד. זאת זכויות על השפעתם מקבילה, בכהונה הכרוכים המשפטיים הקשיים עוצמת על להשפיע

ראש של השונים תפקידיו בין מוסדי עניינים לניגוד החשש דוגמתפגיעה או מתפקד כגוף הממשלה במעמד הממשלה; עצמאי;

על בזכויות אפשרי כרסום שנית, לייחס הסבירות ניתוח יסוד. באחריות נושא הממשלה יותר. ראש פרקטיים לשיקולים גם חשיבות

והוא אזרחי של ורווחתם לביטחונם כבדה שורה ממלא ישראל, מעמסה נטילת כי לחשש יסוד חוק. יש פי על תפקידים של ארוכהבדמות כבדה פעילות היקף בעלי ממשלה משרדי מספר נוספת,

תפגע ותאלץ למשימות כולו את להקדיש ביכולתו רחב, שלפניו, זה יעילה. חשש ואינה מיטבית שאינה בצורה משאביו את לפזר אותו

מבחינה – גדל המיניסטריאלית המעמסה שהיקף ככל מתעצםיחד. גם ואיכותית כמותית

ביותר, כפוף הטובות הכוונות ביותר, ובעל המוכשר האדם גםשלא המשותף הזמן מרחב למגבלות או להגמיש ניתן לכולנו,

בהקשר ראוי להרחיב. המקראי הסיפור את ולהזכיר לשוב זה, רבנו, משה של יתרו, חותנו ראה מחבריי: כאשר חלק הזכירו שכבר

עושה אתה אשר הזה הדבר "מה לו העם, אמר את לבדו דן משה כי ערב עד מבקר עליך נמצא העם וכל לבדך יושב אתה לעם, מדוע

העם אתה, גם גם תיבול עושה. נבול אתה אשר הדבר טוב ]...[ לאכי אשר הזה )ספר לבדך עשוהו תוכל לא הדבר ממך כבד עימך,

משה, אשר ידי על התקבלה זו יח, יג, יז-יח(. ביקורת שמות, פרק

79

במעמסת לבדו לשאת וחדל נוספים שופטים בעקבותיה מינה הצמח, אך חיי תיבול" שאוב, אמנם, מעולם "נבול התיקים. הביטוי

פירוש והשוו )ראו כמנהיג שמשמש האדם ואף לאדם ביחס גם נכון קשה אם כן, גם כי יח, יח(. הנה פרק התורה, שמות על הירש רש"ר

הראוי קיים, ומן אכן כזה גבול כי ספק היכולת, אין גבול את לקבוע המנהיג. לטובת והן – הציבור לטובת הן בו להתחשב

גבולות אינם העותרת שהתוותה המחלוקת לסיכום, החוץ, כשר הממשלה ראש של כהונתו סבירות את לבחון מאפשרים

התקשורת לא – אזורי לפיתוח והשר הכלכלה, גם ניתן וממילא, .ובכל מקרה, אין זו השעה לכךמסמכות. חריגה משום בה שיש לקבוע

רקע על ובייחוד – מקבילה בכהונה הכרוכים הקשיים נוכחהאחריות עתירי הכובעים ריבוי מגמת שנוטל והעומס הסמכות,

בטלות" "התראת למתן הגיעה העת כי דומה – הממשלה ראש לעצמו אורגד ליאב )ראו זו פרקטיקה של המעורפל החוקי עתידה בדבר

הערות "הנחיה לביא ושי בית לתיקוני שיפוטית: בפסיקת חקיקה

.(ולביא אורגד(; להלן: 2011 )447-449, 437לד משפט עיוניהמשפט העליון" – כלומר

כי דעתה ליתן הממשלתית המערכת "על להתערבות הביא לא אם זה, אף דין פסק

תמרור שתואר, מהוה הרקע נוכח שיפוטית לקבל יכול היישוב מן אדם שאין לעתיד. מה

ושיש על ומתקבל כהגיוני פתרון לו הדעת, ההוגנת– אחר הנכונה, בדרך ייפתר כי ראוי

החוק רוח את והמגשימה עלמא כולי "כלפי נ' בישראל הרפואית ההסתדרות 3002/09 )בג"ץ

של דינו לפסק , פס' מ"אישראל ממשלת ראשרובינשטיין לנשיאה המשנה (;9.6.2009) א'

(.הרפואית ההסתדרות להלן: עניין

הבהיר , כאשרהרפואית ההסתדרות בעניין זה משפט בית פעל זו בדרך וכי–דרכו" לתום הקרב מוסד "הוא כשר המתפקד השר סגן שמוסד

80

שניתנה וחוקתו" )שם(. ההתראה משפטו ככל "שר ממינוי מנוס איןלהוראה עניין באותו כזכור, בעתירה החלקי הדין בפסק הפכה,

הממשלה על כי לקבוע ניתן לא שלפנינו הנוכחית. אמנם, במקרה מקבילה כהונה של מוחלטת שלילה ספציפית, דוגמת בדרך לפעול

להגן עשויים והמידתיות הסבירות לעיל, מתחמי שציינתי שכן, כפי – הזדמנות לרשויות ניתנת פחות. בנוסף, כאן גורפים הסדרים על גם

בגדר הכהונה סוגיית את שיסדיר חקיקתי תיקון לשקול הכפולה, ולא השלמת במובנים לדין התייחסות רק החסר, אלה, הקיים.

השר, סגן מוסד של מעמדו מסוגיית שונה המקבילה הכהונה סוגיית הרצוי הפעולה אופן לגבי ברורה הנחיה הבטלות התראת הכילה שם

על עולה כן, המשותף פי על זה. אף מוסד של מוחלט ביטול – למתן התנאים בשלו שלא אף כי התברר המקרים המפריד: בשני

הפרקטיקה חוקיות מעל המרחפים השאלה אופרטיבי, סימני סעד ראוי כן ועל – עתידית שיפוטית להתערבות להוביל עלולים הנידונהמאוזן. הסדר לגבש הזדמנות השלטוניות לרשויות להעניק

לעמדת אני אפוא, המשנה מצטרף, א' לנשיאה חברי, לפיהרובינשטיין – במשך מהותית הקיים המצב ישתנה שלא "ככל ,

שיפוטית לביקורת יבוא והנושא נוספים חודשים כשמונה – למשל)פסקה לבירור ראויה תהא ]...[ הסוגיה לחוות מלא" דעתו(. ט' נימוקיו השופט של אכן, מלצר חברי, אינםח' לדעתי, , מובילים,

לכהונה הסמכות את לחלוטין שולל היסוד חוק כי למסקנהעם יש מקבילה. אי עילת את ולהעצים לבסס כדי בהם זאת,

הסבירות חוסר מסוימות בנסיבות כי קביעה כדי עד – הסבירות כך, ראוי מסמכות. משום חריגה כדי לעלות עשוי מקבילה שבכהונה

התראתהרפואית ההסתדרות מתווה בעקבות בענייננו לצעוד ולהוציא

בטלות.

81

לגבי.4 הכללית בתפיסה נעוץ זו להחלטתי נוסף משמעותי נימוק

בספרו ישראל. במדינת החקיקה של הראוי Theמעמדה Dignity of

Legislation טוען המלומד Jeremy Waldronמניו זילנד – מן ההוגים הבולטים

מבחינה כי, – המשפט של והפילוסופיה הפוליטית הפילוסופיה בתחום

Dignified mode of"נורמטיבית וקונספטואלית, יש לראות במוסד החקיקה

governance and a respectable source of law" '(. לדידו, מנגנון ההכרעה2 )עמ

של אסיפת הנבחרים מהווה, נוכח המצב הקבוע של חוסר ההסכמה הקיים

not just an effective decision-procedure, it“בחברה ביחס לסוגיות מסוימות,

is a respectful one” 'שם, עמ( (. זאת, מפני שהוא מכבד את קיומן של158

זו עשויה להיות אבסולוטית(, ומעניק דעות שונות ביחס ל"אמת" )גם אם

לכולן משקל שוויוני.

"מכובדת" חקיקה של הרעיון את למשוך רוצה הייתי כשלעצמי,

( ניתן להתייחס,Dignity of legislationלכיוון אחר. אל כבוד החקיקה )במובן

במידה מסוימת, כאל שטר ששוברו בצידו. ההכרה במעמדה המכובד של

הכרה קרי, – המחוקק של תואמת להתנהלות ציפיות מעוררת החקיקה,

שנתקבלו ההכרעות ועיגון ידיו, על ההכרעה מנגנון הפעלת בחשיבות

מ- למעלה לפני כבר ובהירה. מפורטת תומאס200בחקיקה עמד שנה,

ג'פרסון – מהאבות המייסדים של ארצות הברית, שהיה העורך העיקרי של

החיוני הצורך על – השלישי כנשיאה וכיהן שלה העצמאות הצהרת

בקביעת כללים, ללא קשר לתוכנם המהותי, בציינו כי –

"Whether these forms be in all cases the most rational or not, is really not of so great importance, It is much more material that there should be a rule to go by, than what that rule is` that there may be an uniformity of proceeding in business, not subject to the caprice of the Speaker, or captiousness of the members. It is very material that order, decency and regularity, be preserved in a dignified public body." )THOMAS JEFFERSON, A MANUAL OF PARLIAMENTARY PRACTICE, Sec. I )2nd. ed., 1812(.

82

החקיקה, פרוצדורת בקביעת לצורך אמנם מתייחסים אלה דברים שאינם ברורים הסדרים בקביעת החשיבות על מלמדים הם אך

אלא – משתנים לצרכים או רגעיות לקפריזות הבמה את מותיריםהרלוונטיות. בשאלות ומכובדת ברורה הכרעה מספקים

רז יוסף החקיקה, דוגמת למאפייני שנדרשו אחרים הוגים גם הצורך על עמדו – והפוליטיקה המשפט, המוסר של בולט פילוסוף –

צעדיהן את לכלכל לבריות שתאפשר בהירה חקיקה ביצירת הבסיסי – מושכלת בצורה

"All laws should be prospective, open, and clear. One cannot be guided by a retroactive law […] The law must be open and adequately publicized. If it is to guide people they must be able to find out what it is. For the same reason its meaning must be clear. An ambiguous, vague, obscure, or imprecise law is likely to mislead or confuse at least some of those who desire to be guided by it )JOSEPH RAZ, THE AUTHORITY OF LAW: ESSAYS ON LAW AND MORALITY )1979((.

ששתיקה וכמה כמה אחת עמומה, על חקיקה כלפי הדברים כך אם מעוררת – בערפל המשפט ובתי הציבור את המותירה – מוחלטת

המחלוקת של שתיקתו פרשנות בשאלת חבריי בין שנפלה קושי. לחלוטין השוללת העמדה הכפולה, לרבות לכהונה באשר המחוקק

של המפורשת החוקתית ההסדרה חשיבות על הסמכות, מעידה את להסדרה ומכופלת כפולה חשיבות קיימת הסוגיה. למעשה, בענייננו

המשטר מבנה ליסודות יורדת המקבילה הכהונה סוגיית שכזו, שכן הממשלה ראש בין היחס של מעמיקה בחינה ומחייבת הישראלי

, ניתן68ה- הולדתה ליום ישראל מדינת הממשלה. בהתקרב למוסד הישראלי המשפט של וההתבגרות ההתפתחות תהליך כי לצפות

סמכויות של ונהירים ברורים והסדרה למיסוד יוביל ויחסי מבנה, השלטוניות. הרשויות

83

החקיקה מעשי חשיבות הובלטה העברי במשפט אף כי אוסיף.5 הציבור, את שינחו וברורים מפורטים הסדרים בגיבוש והצורך –

כי ישראל מלך על התורה המבצעת. כך, מצווה הרשות את ובייחוד ספר על הזאת התורה משנה את לו וכתב ממלכתו כסא על "כשבתו

כל את ]...[ לשמר ילמד למען חייו ימי כל בו וקרא עמו ]...[ והיתה דברים, פרק לעשתם" )ספר האלה החקים ואת הזאת התורה דברי

תק"ג(. מצוה החינוך ספר גם יז, יח; ראו

מלמד21ה- המאה לשפת אלה "תרגום" דברים המשפט כי מפורטת חקיקתית מסגרת ליצירת רבה חשיבות ייחס העברי

להבטיח ג'פרסון: הצורך שהזכיר לאלה דומים מטעמים – ומחייבת כוחה ניצול רגעיות, תוך גחמות פי על תפעל לא המבצעת הרשות כי

אלא ברורים לכללים דעתה שיקול את תכפיף הרב, שקופים, התורה ספר את עמו לשאת המלך מן ואחידים. למעשה, הדרישה

על את – מצוותיו תרי"ג המלא, נניח, – הדברות עשרת ולא, לצייד היסוד. יש עקרונות של רופף בעיגון די שאין כך על מצביעה

את פרטניים, המתווים חקיקתיים בהסדרים המבצעת הרשות אתהדרישה עליה שבה הדרך כמובן, בספר יקרא המלך כי לצעוד.

ההסדרים בהפנמת הצורך על מלמדת חייו ימי כל התורההמבצעת. הרשות ידי על החקיקתיים

הכנסת. של לתפקידה מתייחס העברי במשפט נוסף היבט הרב קוק, לימים הכהן יצחק אברהם הרב שנה, קבע כמאה לפני

כיוון שאין "בזמן לפיו הכלל לישראל, את הראשי שמשפטי מלך, אלה האומה, חוזרים של הכללי למצב שנוגע מה גם הם המלוכה נבחרי כי מבהיר בכללה". הרב האומה ליד המשפטים של הזכויות

את ממלאים – ישראל בכנסת מדובר בימינו כי מוסיף והייתי – העםשו"ת הכהן יצחק אברהם )הרב המלך תפקיד כהן, משפט קוק,

סעיף סימן חובת קמד, לקרוא המלך טו(. עמו ולהחזיק לכתוב,

84

רק לא הכנסת "חובתה" של את תורה, ממחישה, אפוא, גם ספר מתאימים מפורטים בהסדרים לעגנו גם אלא החוק שלטון על להגן

הציבור. את שינחו

הפער ואין בלתי הוא למצוי הרצוי בין כמובן, ספק נמנע, ראשית בחקיקה סוגיה כל של ומלאה מידית להסדרה שהציפייה

מדינת החיים במציאות לבטח – ריאלית אינה אולם, המודרנית. ואף שבעים כבת הינה ישראל לעיגון זכינו טרם כן פי על שנה, הרשויות מבנה של מלא חוקתי השונות השלטוניות המשטר,

מסכים שאיני שלפנינו. אף הסוגיה שמלמדת כפי – ביניהן והיחסים חברי, של והמאלפת היסודית דעתו הגיע, חוות אליה התוצאה עם

העמימות את וממחישה הקיים החסר את , מבליטהח' מלצר השופט במעלה. ראשונות בסוגיות המכוננת הרשות שתיקת בשל שנוצרה

ישנה מסוימים בנושאים כי מלמד הנוכחי יסוד: הממשלה בחוק עיון השרים של הכשירות תנאי לפרטים. כך, למשל, הוגדרו ראויה ירידה

)ו(5 )סעיף הממשלה שולחן סביב מספרם לחוק(, הוגבל6 )סעיףונקבעו ומילוי השרים כהונת להפסקת באשר הסדרים לחוק(,

הדיון22-24 )סעיפים מקומם אולם, לחוק(. כי, ממחיש לעיל לכהן רשאי הממשלה ראש הספר. האם מן חסר רבה, עיקר במידה

מינימום מספר ישנו יחיד? האם כשר לכהן רשאי הוא כשר? האם משפטיות בדוקטרינות מענה למצוא ניתן אלה שרים? לשאלות של

בהתקרבה כי הנוכחית. אולם, דומה בעתירה שנהגנו כפי – כלליות את תסדיר המדינה כי צ, י( ראוי )תהלים, פרק אדם של חייו לשנותומפורשת. בהירה בחקיקה המקבילה הסמכות סוגיית

אנו שבה המטריה נוכח במיוחד נכונים אלה דברים כי אדגישלרבות הרשות של היסוד מאפייני שרטוט – עוסקים המבצעת, בינו והיחס הממשלה ראש מעמד הגדרת דוגמת בסיסיים רכיבים

הישראלי המשטר של היסוד מבנה כי הראוי הממשלה. מן חברי לבין

85

תקדימים של בדרך ייווצר וקוהרנטי, ולא מפורש חוקתי לעיגון יזכה הכנסת. של מפורשת הנחיה על מבוססים שאינם נקודתיים שיפוטיים

כפי.6 אין זה משפט בית ששב אכן, להורות בידינו והבהיר, נ' ולעסקים למשפט האקדמי המרכז 4491/13 )בג"ץ לחוקק למחוקק

פסקהישראל ממשלת לחוות48 , גרוניס הנשיא של דעתו ) א' לעגן – דיוק, למכונן וליתר – למחוקק ((. ברם, הקריאה2.7.2014

בגדר אינה הישראלי המשטר של היסוד מבני את היסוד בחוקי שיפור, קידום שיפוטית" שתכליתה ב"עצה הוראה. אדרבה, מדובר

–( 441-445ואורגד, עמ' ליאב )ראו חוקתיות ליבה סוגיות והבהרת המרחב את שיצמצם ומאוזן סביר הסדר לשרטוט להביא בניסיון

בסוגיית השיפוטית ההתערבות היקף את יפחית מכך האפור, וכנגזרהמקבילה. הכהונה

בולטת סבירות אי בין האפשרי הקשר אודות בקביעה חידוש אין

לבין חריגה מסמכות, שהרי הדבר מושרש היטב בפסיקה. במובן זה, היישום

ניתוח משפטי של הסוגיה. לצד זאת, ראוי של התראת הבטלות נשען על

להדגיש כי ההתראה אינה מצווה על הסדרה חקיקתית של סוגיית הכהונה

השיפוטית ההתערבות לצמצום השאיפה מן מונעת היא המקבילה.

שהוזכרו לעיל(Waldronומבטאת הן את הכבוד למוסד החקיקה )ברוח דברי

והן את ערך הכיבוד ההדדי בין הרשויות – המכוננת, המחוקקת והמבצעת:

חשיפת נורות האזהרה הנדלקות מאפשרת לכנסת ולממשלה לבחור, מבעוד

מועד, בדרך פעולה שעשויה לייתר התערבות שיפוטית עתידית.

דעתי קונקרטי באופן כי יותר, כאמור, לשקול ניתן היא, איכות בסיס על המקבילה הכהונה בסוגיית שיפוטית ביקורת הפעלת

במישור – הממשלה ראש מכהן שבהם המשרדים וכמות אי זאת,

86

נוצר מפורש חוקתי הסדר סמכות. בהעדר לחוסר ההופכת הסבירות המשפט. בית של הדעת שיקול כלל, להרחבת חלל, המביא, בדרך

מעריכת מנוס יהיה ולא יתכן המקבילה הכהונה סוגיית חשיבות נוכחמנקודת עתידית שיפוטית ביקורת ברם, כי מוטב מבטי בעניין. את להבהיר האפשר, כדי ככל רב דברה, ובפירוט את תאמר הכנסתלהפחית המצב ולמצער – עתידית בביקורת הצורך את המשפטי,

רק לא מפורשות שתעסוק היקפה. כך, למשל, הסדרה את לצמצם התיקים ואופי במספר גם מקבילה, אלא לכהונה הכללית בסמכות

ובתנאים הממשלה ראש שיוכל תתרום להחזיק, להכוונת לכך, ולפיתוחה. שלטונית ההתנהגות, ליציבות

נאור חברתי, הנשיאה לדברי בקצרה לבסוף, אשיב.7 )פס' מ' לחוות23-25 הסבורה התראת למתן מקום היה לא כי דעתה(,

וכי להבדיל שיקול הפעלת בסוגיית הדיון הבטלות, מעצם הדעת, שהוצגו הטענות ממסגרת מקבילה, חורג לכהונה סמכות של קיומה

אפתח בעתירה גם בהיבט זו. התראת ניתנה אלמלא המעשי: כפי נידונה לא הסבירות שעילת משום ודווקא – הבטלות בפנינו,

חדשה עתירה להגיש היה שניתן הרי – בצדק חברתי שהדגישה הנוכחי. משכך, הדין פסק מתן למחרת מיד זה במישור המתמקדת

כלפי "עיכוב מעין הבטלות בהתראת יש עתידיים, עותרים ביצוע" לצורך חודשים שמונה בן זמן פרק למדינה ניתן במסגרתה שכן

לרבות הכהונה סוגיית של יסודית בחינה אפשרות המקבילה, לעיל. שהדגשתי היסוד, כפי בחקיקת הסדרתה

יש ההיבט מן לעילת לה פנים שתי כי לזכור המשפטי, המנהלי: במשפט אי-הסבירות "עילת כהן מרגית )ראו הסבירות

קובץאחדות" נורמטיביות והערות השוואתיים היבטים – אור ספר אור תיאודור השופט של לכבודו )792, 773 מאמרים לגישה2013 ;)

מנהליות: החלטות על השיפוטית "הביקורת זמיר יצחק ראו שונה

87

ועסקיםלתיאוריה" מפרקטיקה )262, 225 טו משפט 2012:)) הרשות על כי החדשה", מורה "הסבירות לעיתים האחת, המכונה

החוק, מתכלית הנגזרים הרלוונטיים השיקולים מלוא את לשקולולהעניק ואותם ברם, משקלו את מהם אחד לכל בלבד, הראוי.

אותו עילת של אחר פן ישנו "הסבירות לכנות ניתן הסבירות, בפסיקה נאמר זה לפן בעניינו. בהתייחס המרכזי והוא–הקלאסית"

הצורות אחת אלא בעצם אינו הסבירות "שעניין שנה60כ- לפני כבר)ע"א חריגה של מ. 311/57 מסמכות" נ' לממשלה המשפטי היועץ

בע"מ )שיט( ושות' פ"דדיזנגוף )1037, 1026 יג , זאת,1959 .)) מטרת עם וברורה, המתנגשת קיצונית סבירות באי מדובר כאשרותכליתו. הרלוונטי החוק

כפי נכון כי שציינה הוא, שלא בחרה העותרת הנשיאה, לרבות לעילת להתייחס כמובן, הקלאסי ההיבט הסבירות, שלה.

ולטעון כל על "ללכת זכותה אינו הממשלה ראש כי הקופה" של דעתו על התקבלה שאף טענה – כשר מצב, לכהן מוסמך, בכל

השופט מלצר חברי, לאח' ברם, שטיעונים מכך להתעלם ניתן . ראש על המוטל העומס דוגמת – העותרת שהעלתה שונים

או בעקרון המקבילה הכהונה של האפשרית הפגיעה הממשלה, מקרינים – הממשלה של העצמאי ובמעמדה הרשויות הפרדתולמצער מישור על גם במישרין הסבירות של זה הסבירות,

שני למעשה, לאפשרות בפנינו התייחסו אף הצדדים הקלאסית. – הממשלה משרדי בכל להחזיק יבחר הממשלה ראש כי ההיפותטית

שמצאתי הסבירות. לפיכך, אף בעילת לדיון רלוונטית שבוודאי סוגיה לכהונה הסמכות את כליל לשלול כדי העותרת בנימוקי די שאין

מן ביחס להם להיות שעשוי המשקל את לבחון הראוי מקבילה, כך היקף לפרשנות דרישת עם אחד בקנה שתעלה הסמכות,

על כי כורחנו הסבירות. אפוא, הבטלות התראת בבסיס נאמר, ועניינן בעתירה להתייחסות שזכו טענות ניצבות פרשנות הנוכחית,

88

המקבילה. "בכלל הכהונה בסוגיית יסוד: הממשלה חוק של שתיקתוובכלל – מאתיים הסמכות של המוחלטת השלילה סעד מנה", גם לכהונה טעמים מאותם – החלקית שלילתה סעד מקבילה, הקשיים ומאותן העשויים הכרוכים עילות: על להשליך במימושה,

היסוד. חוק פרשנות

כן במישרין, ועל לפנינו הועלתה לא הסבירות לסיכום, עילת מושא הקונקרטית העובדתית לתשתית ביחס עמדה מביע אינני

עם ניתוח העתירה. אותי מוביל הסוגיה של ועקרוני עיוני זאת, סוגיית והסמכות, וכי הסבירות מישורי בין חומה ליצור שאין למסקנהלהשקפתי בשאלת הדיון מן חלק מהווה הסבירות מתן הסמכות. את הבטלות התראת הכהונה סוגיית של המלא בירורה מקדם,

מן – הרלוונטיים הגופים כל של המבט מנקודת רצוי הכפולה, והואהמכוננת. לרשות ועד הממשלה

אני סוף.8 הנשיאה עם מסכים דבר, נאור חבריי, המשנהמ' , רובינשטיין לנשיאה ג'ובראן והשופט א' כיס' להידחות. העתירה דין ,

בכפוף כאמור להתראת זאת, המשנה של דעתו בחוות הבטלות, בעמדתו החלופית. ח' מלצר השופט חברי הצטרף לנשיאה, אליה

ש ו פ ט

מלצר השופט של החולקת דעתו כנגד דעות ברוב הוחלט להחזיק הסמכות הממשלה לראש שקיימת כיוון העתירה את לדחות

זאת בתיקים לנשיאה המשנה של לעמדותיהם בכפוף נוספים. בטלות". "התראת לעניין הנדלו מלצר והשופטים רובינשטיין

(.13.4.2016) התשע"ו בניסןה'היום, ניתן

89

ט פ ו שלנשיאה המשנה ה א י ש נ ה

ט פ ו שט פ ו ש

_________________________+ דז עע C22.doc_15031320 .וניסוח עריכה לשינויי כפוף העותק

www.court.gov.ilאינטרנט, ; אתר077-2703333 מידע, טל' מרכז

90