Universitetet i Oslo

Konstitusjonaliseringen av EU: Hvorfor begynte nasjonale dommere å spørre om

rådgivende uttalelser fra EF-domstolen?

Bacheloroppgave Euro 3090

Vårsemesteret 2009

1.0 Innledning

Da det europeiske fellesskap ble opprettet i 1957 valgte de seks medlemsstatene samtidig å

etablere en overnasjonal domstol. EF-domstolens viktigste oppgave skulle være å

kontrollere at de andre overnasjonale institusjonene ikke gikk utover sine mandater. Særlig

viktig var det å kontrollere Kommisjonen. 52 år senere er situasjonen ganske annerledes. I

dag går en stor del av EF-domstolens arbeidsoppgaver ut på å kontrollere at medlemsstatene

overholder sine forpliktelser i samarbeidet, og at nasjonal lovgivning ikke er i konflikt med

EU-retten. Private rettssubjekter kan utfordre nasjonale lover med EU-direktiver i hånda, og

få statene dømt i sine egne domstoler. Gjennom sine rådgivende uttalelser utøver EF-

domstolen stor innflytelse på utfallet i nasjonale rettssaker som omhandler EU-spørsmål, og

i en eventuell konflikt mellom nasjonal lov og EU-rett har de overnasjonale lovene forrang.

Direktiver som er vedtatt på EU-nivå går foran nasjonal lov selv om de ikke er gjennomført

i lovverket.

Denne utviklingen – konstitusjonaliseringen - har gått mye lenger enn hva de seks

statene så for seg da de opprettet domstolen i 1957. Det var aldri planlagt at EF-retten skulle

få direkte virkning og forrang, eller at den skulle kunne brukes til å utfordre nasjonal lov i

nasjonale domstoler. Det står ingenting om dette i Romatraktaten. Dermed er det naturlig å

stille spørsmålet: Hvordan klarte EF-domstolen å gå så langt utover sitt opprinnelige

mandat? Dette er et svært omfattende spørsmål, og det vil være for ambisiøst å forsøke å gi

et fullstendig svar på det her. Jeg skal derfor konsentrere meg om noe som var helt

avgjørende for at utviklingen kunne finne sted i første omgang. Uten velviljen til de

nasjonale domstolene, som frivillig ba om rådgivende uttalelser fra EF-domstolen, hadde

den aldri fått gjennomslag for sine doktriner. Mitt hovedanliggende er dermed å forklare

hvorfor de nasjonale domstolene spurte EF-domstolen om rådgivende uttalelser. Jeg vil

argumentere for at EF-domstolen kan ha overtalt de nasjonale dommerne. For å støtte dette

argumentet, vil jeg vise at Jeffrey T. Checkels fem forutsetninger for overtalelse var til

stede. Denne tilnærmingen baserer seg på konstruktivistiske prinsipper, og har så vidt jeg

vet ikke tidligere vært benyttet på forholdet mellom EF-domstolen og de nasjonale

domstolene. Dermed ønsker jeg å gi et nytt bidrag til forståelsen av et sentralt problem i

konstitusjonaliseringen, noe som har en verdi i seg selv. Samtidig vil jeg til slutt gi noen

forslag til hvordan en konstruktivistisk tilnærming kan bidra til forståelsen av europeisk

integrasjon forøvrig.

2

Dette er en ennå en forholdsvis ny måte å nærme seg europeisk integrasjon på. Derfor er jeg

nødt til å gi en ordentlig oversikt over de mer tradisjonelle forklaringsmodellene, og vise

hvor jeg mener de ikke strekker til. Først kommer jeg imidlertid til å gjøre rede for viktige

utviklingstrekk ved den juridiske integrasjonen i EU.

2.0 EF-rettens utvikling

I utgangspunktet så de opprinnelige medlemsstatene på EF-retten som vanlig internasjonal

rett. Statene var forpliktet til å følge de inngåtte avtalene, men innbyggerne fikk ikke

rettigheter og plikter som kunne håndheves juridisk (Stone Sweet 2004:65). Den viktigste

jobben til EF-domstolen skulle være å kontrollere de andre overnasjonale institusjonene.

Domstolen var modellert på Frankrikes Conseil d'Etat, hvis viktigste oppgave er nettopp å

sørge for at styresmaktene ikke misbruker sin makt (Alter 2001:5). I EFs forløper, Det

Europeiske Kull- og Stålfellesskapet (EKSF), hadde Kommisjonen svært vide fullmakter, og

en domstol var helt nødvendig for å se til at den ikke gikk ut over disse (Ibid:6). I EF-

traktaten ble Kommisjonens fullmakter innskrenket, men man fant det fortsatt nødvendig å

beholde en domstol som kunne holde den i sjakk. Det er talende at de aller fleste artiklene i

Romatraktaten som omhandler EF-domstolens mandat gjelder denne oppgaven. Private

rettssubjekter fikk kun tilgang til domstolen dersom de skulle utfordre Kommisjonen eller

Rådet (Ibid). Dette var likevel ikke EF-domstolens eneste rolle. Stone Sweet kaller den

opprinnelige EF-retten international law plus, fordi det også var innbakt en

håndhevelsesprosedyre i systemet (2004:66). Etter EF-traktatens art. 226 kunne

Kommisjonen reise traktatbruddssøksmål mot stater den mente brøt EF-retten. Men dersom

domstolen fant at det forelå et traktatbrudd hadde den ingen mulighet til å straffe synderen

(Alter 2001:8). Det viser hvor lite vekt statene la på rettslig håndhevelse av traktaten de

undertegnet i 1957. Som jeg skrev i innledningen har imidlertid situasjonen endret seg

radikalt siden den gang. Gjennom rettspraksis har EF-domstolen utvidet sin jurisdiksjon

langt utover det statene planla. Denne prosessen kalles gjerne konstitusjonaliseringen av

EU, ettersom EF-retten gikk fra å ligne internasjonal rett til å få status som en de facto

europeisk grunnlov. I dag regner de fleste juridiske eksperter EU som et konstitusjonelt

vesen (Stone Sweet 2004:65).

3

2.1 Direkte virkning

Det første viktige skrittet i konstitusjonaliseringen av EU ble tatt i 1963, i saken Van Gend

en Loos. Bakgrunnen for saken var at nederlandske myndigheter satte opp tollavgiften på et

kjemisk produkt som ble importert fra Tyskland. Selskapet Van Gend en Loos mente dette

var i strid med EF-traktatens prinsipp om fri flyt av varer, og gikk til sak mot staten i en

nederlandsk domstol. Det var liten tvil om at tollbarrieren var i strid med EF-traktaten.

Spørsmålet var om EF-traktaten gjaldt selv når den ikke var gjort om til nederlandsk lov.

Den nederlandske domstolen spurte derfor EF-domstolen om den aktuelle artikkelen i

Romatraktaten ga nederlandske innbyggere visse plikter og rettigheter - selv om den ikke

var gjennomført i nasjonal lov (Alter 2001: 17-18). I en rådgivende uttalelse slo EF-

domstolen fast at traktaten nettopp gjaldt direkte for private aktører. Den begrunnet det med

de nå berømte ordene: «the community constitutes a new legal order of international law for

the benefit of which the states have limited their sovereign rights (...)» (ECJ 26/62, avsnitt

12).

Det er tydelig at EF-domstolen ikke selv så på EF-traktaten som noen vanlig

internasjonal avtale. Der hvor traktaten henvendte seg direkte til innbyggerne, skulle den

også gjelde direkte for dem. Man måtte vurdere «the spirit, the general scheme and the

wording of these provisions» (ECJ 26/62, avsnitt 10). Domstolen bestemte altså ikke at hele

EF-traktaten skulle få direkte virkning. EF-domstolen skulle tolke hvilke artikler som var

aktuelle. Det var liten tvil om at det indre marked er relevant for private aktører, og dermed

fikk de deler av traktaten som omhandlet dette direkte virkning. (Alter 2001:18).

Viktigheten av dette prinsippet, som ble etablert i Van Gend en Loos, kan knapt

overvurderes. Det medførte at private rettssubjekter kunne gå til retten og kreve at staten

overholdt sine internasjonale forpliktelser.

2.2 Forrang

I Nederland hadde internasjonal lov med direkte virkning også forrang for nasjonal lov. Det

vil si at i en eventuell konflikt måtte den nederlandske loven vike for EF-traktaten. I mange

andre land hersket imidlertid prinsippet lex posterior derogat legi apriori. Det innebar at det

var den til enhver tid nyeste loven som gjaldt. Dermed kunne parlamentene enkelt vedta nye

lover som hadde forrang for EF-traktaten. For at prinsippet fra Van Gend en Loos virkelig

skulle få effekt var det altså nødvendig å gi EF-traktaten forrang for all nasjonal lov. I 1964

4

tok domstolen konsekvensen av dette i saken Costa v. ENEL. Bakgrunnen for saken var at

en italiener hadde nektet å betale strømregningen sin. Han mente det var et brudd på EF-

traktaten at strømselskapet var blitt nasjonalisert. EF-domstolen dømte faktisk i disfavør av

italieneren. Men i dommen ble det samtidig slått fast at en nasjonal lov «cannot take

precedense over community law» (sitert i Stein 1981: 11). Prinsippet ble ytterligere spisset i

1978, da domstolen i saken Simmenthal bestemte om EF-traktaten at nasjonale dommere må

«set aside any provision of national law which may conflict with it» (ECJ 106/77, avsnitt

21).

2.3 EF-domstolens teleologiske tolkning

Det er vanlig å si at EF-domstolen har hatt en teleologisk tilnærming til EF-retten (Alter

2001;Stein 1981;Burley og Matlli 1993). Det vil si at den gjerne tok hele «ånden» bak

Romatraktaten i betraktning når den tolket traktaten. I traktatens «fortale» heter det at den

skal legge «the foundations of an ever closer union among the peoples of Europe». Etter

vanlig praksis i internasjonal lov ble traktater imidlertid tolket innskrenkende. Da det ikke

sto noe som helst om direkte effekt eller forrang i traktaten, ble dette i tråd med en slik

praksis regnet som noe nasjonalstatene bestemte over selv. Men EF-domstolen regnet altså

ikke Romatraktaten som noen «vanlig» traktat. Den mente det var nok at det ikke sto noe

om at EF-retten ikke hadde direkte effekt og forrang (Alter 2001: 20). Denne filosofien

ligger til grunn for konstitusjonaliseringen av EF-retten. Dette er imidlertid ikke en tolkning

det var bred enighet om i EF. Eric Stein (1981) har vist hvordan absolutt alle domstolens

doktrineskapende avgjørelser møtte sterk motstand i de mektigste nasjonalstatene. Mysteriet

er hvordan EF-domstolen likevel har lykkes med konstitusjonaliseringen. Det som er

sikkert, er at den var helt avhengig av å ha de nasjonale domstolene på sin side. I det

følgende skal jeg vise hvorfor.

2.4 Rådgivende uttalelser

Ifølge EF-domstolens doktriner utledet EF-traktaten rettigheter og plikter som gjaldt direkte

for private aktører. Men i den samme traktaten fantes det ingen mekanismer for å gi disse

aktørene tilgang til EF-domstolen. Dermed måtte EF-retten håndheves av de nasjonale

domstolene, og der hadde EF-domstolen i utgangspunktet lite formell innflytelse.

Utviklingen på dette området illustrerer svært godt hvordan de nasjonale dommerne har

5

samarbeidet med sine overnasjonale kolleger. Etter EF-traktatens art.234 kan en nasjonal

domstol spørre EF-domstolen om en rådgivende uttalelse dersom de behandler en sak av

EF-rettslig karakter. Dette er imidlertid frivillig for alle domstoler bortsett fra den høyeste

rettsinstansen i hvert land. Likevel har det blitt vanlig praksis å spørre om rådgivende

uttalelser i kontroversielle saker.

La meg illustrere hvordan dette fungerer i praksis: Dersom et nederlandsk firma

mener en nasjonal lov eller regel strider med EF-traktaten, kan det saksøke staten i en

nederlandsk domstol. Da er det stor sannsynlighet for at domstolen etterspør en rådgivende

uttalelse fra EF-domstolen. Det er nettopp dette som skjedde i Van Gend en Loos. I teorien

er en slik uttalelse nettopp rådgivende. Men tidligere dommer i EF-domstolen, Federico

Mancini, forklarer at domstolen vanligvis levner lite tvil om hva den mener: «The national

judge is thus led hand in hand as far as the door; crossing the threshold is his job, but now a

job no harder than child´s play» (sitert i Alter 2001:10). At de nasjonale domstolene har

benyttet seg av denne mekanismen har vært eksepsjonelt viktig for konstitusjonaliseringen

av EU. De fleste sakene som EF-domstolen behandler har nådd dem gjennom art.234-

prosedyren (Weiler 1994: 518). Det er altså takket være de rådgivende uttalelsene at

domstolen i det hele tatt har fått muligheten til å etablere sin doktrine. Vi kan bare tenke oss

at den nederlandske domstolen ikke hadde spurt om en rådgivende uttalelse i Van Gend En

Loos. Direkte effekt hadde i alle fall ikke blitt etablert som en doktrine på det tidspunktet.

Og når en nasjonal domstol treffer sin avgjørelse på bakgrunn av et råd fra EF-domstolen,

får avgjørelsen samme legitimitet som enhver annen nasjonal domsavsigelse. EF-retten

tolkes av EF-domstolen, men pådømmes av de nasjonale domstolene. Dersom en

nasjonalstat ønsker å trosse EF-domstolen, må den også omgå sine egne domstoler.

Akkurat som med etableringen av direkte virkning og forrang, var denne utviklingen

noe nasjonalstatene aldri planla eller forutså. Rådgivende uttalelser var ment å brukes for å

prøve europeisk lov (Alter 2001:10).

3.0 Integrasjonsteori og konstitusjonaliseringen

Så langt har jeg beskrevet de viktigste trekkene ved EF-rettens utvikling, med fokus på

konstitusjonaliseringen. I den neste delen skal jeg vise hvordan ulike teoretikere har forholdt

seg til temaet.

6

3.1 Nyfunksjonalismen

Den første toneangivende teorien om europeisk integrasjon ble lansert i boken The Uniting

of Europe av Ernst Haas i 1958. Hans nyfunksjonalisme er omfattende og omdiskutert, og

det er ikke nødvendig å gjøre rede for den i detalj her. Det mest relevante konseptet i teorien

er det Haas kaller spillover. Tanken er at samarbeid på et område vil føre til mer samarbeid

på et annet. Et klassisk eksempel er handel på tvers av landegrensene, som vil skape

etterspørsel etter transportsamarbeid. Haas la ikke særlig vekt på juridisk integrasjon – han

var først og fremst opptatt av det funksjonelle. Men han mente spillover-effekten før eller

siden ville bidra til å skape et føderalt Europa, noe som også innebærer en

konstitusjonalisering.

Nyfunksjonalismen gikk av moten da europeisk integrasjon stagnerte på 60- og 70-

tallet, og EU gikk inn i det som kalles «eurosklerose». Man så at teorien ikke stemte overens

med empirien. Den automatiske prosessen Haas hadde postulert kom aldri. Men da

integrasjonen igjen skjøt fart på midten av 80-tallet så flere teoretikere sitt snitt til å børste

støvet av nyfunksjonalismen. Mange oppdaget også at det nettopp var mens det politiske

samarbeidet hadde stagnert at EF-domstolen tok avgjørende skritt i konstitusjonaliseringen.

Dermed begynte nyfunksjonalistene å interessere seg for juridisk integrasjon – et område

som tidligere hadde vært så godt som fullstendig ignorert i statsvitenskapen. Burley og

Mattli (herfra B&M) senket ambisjonsnivået, ved å hevde at nyfunksjonalismen ikke kan

forklare hele integrasjonsprosessen, men fungerer utmerket innenfor det juridiske området

(1993:57).

Dynamikken mellom Van Gend og Costa er et skoleeksempel på «juridisk spillover».

For at direkte effekt skulle fungere i praksis, måtte EF-retten ha forrang for nasjonal lov.

Derfor var Costa og prinsippet om forrang en logisk konsekvens av Van Gend, konkluderer

B&M (Ibid:66). De hevder også at juridisk spillover fungerer utvidende: Målet om det indre

marked skaper etterspørsel etter rettshåndhevelse av forhold som anerkjennelse av

utdannelse, sosiale goder og sikkerhet på arbeidet (Ibid). Et annet sentralt poeng hos dem, er

at loven fungerer som «maske» og «skjold» for EF-domstolens politiske beslutninger

(Ibid:72). Nyfunksjonalistene mener nemlig at spillover forekommer lettest på tekniske

områder hvor «high politics» holdes utenfor. Ifølge B&M skjuler og beskytter jussen det

politiske ved EF-domstolens beslutninger, slik at integrasjonen kan fortsette «uforstyrret»

(Ibid:73). Det de derimot ikke har noen forklaring på, er hvorfor og hvordan loven får ha

7

denne funksjonen som «maske og skjold». Hvorfor tillater nasjonalstatene dette? Har de

ikke noe valg? B&M bare forutsetter at det er slik. Dermed mangler ny-funksjonalistene på

dette vesentlige punktet et solid teoretisk fundament. Rett nok er dette noe B&M selv

erkjenner (1993:75), og det kan virke urettferdig å klandre dem for å ikke forklare noe de

heller ikke har prøvd å forklare. Men mangelen gjør dem sårbare for nøyaktig den samme

kritikken som rammer klassisk nyfunksjonalisme. Moravcsik kaller den en ad hoc-teori,

fordi man i stedet for å ta utgangspunkt i generelle teorier betrakter EU som et sui generis

fenomen (Moravcsik 1993:477). Dermed blir den en «inductively derived ideal-type, rather

than a general theory» (Ibid:478). Kritikken går i bunn og grunn ut på at nyfunksjonalistene

tar utgangspunkt i en prosess de har observert, og så prøver å lage en teori som passer

akkurat til den prosessen. Men når de ikke har et solid teoretisk fundament i bunnen er det

vanskelig å generalisere eller predikere.

3.1.2 Nyfunksjonalismen og nasjonale domstoler

Hvordan forklarer nyfunksjonalistene at nasjonale domstoler har «sluppet» EF-domstolen

inn på sitt domene? B&M mener det er et resultat av at aktørene handler etter sin

egeninteresse. Individer som vil hevde sine rettigheter, og deres advokater, reiser saker som

EF-domstolen kan behandle (og dermed bygge doktrine). Dommere i lavere domstoler

omfavner EF-retten, fordi det gir dem en mulighet til å prøve nasjonal lovgivning, en

aktivitet som før var forbeholdt høyeste rettsinstans (Burley og Mattli 1993:63). Mens

eksperter på internasjonal lov i det juridiske akademia (som ofte har innflytelse på

domstolenes praksis) tjener på konstitusjonaliseringen, fordi den også gir dem mer

innflytelse (Ibid:65).

Det er flere problematiske sider ved fokuset på egeninteresse. Er det slik at

dommerne handler ut fra et ønske om å få mer makt selv, dersom de vet det er juridisk galt?

Er det noen grense for hvilke prinsipper dommerne vil ofre for sin egen karriere? Vi bør nok

tolke B&M slik at det er i saker hvor dommerne står overfor reelle juridiske dilemmaer at

egeninteressen kan spille inn – bevisst eller ubevisst. Men spørsmålene illustrerer et viktig

problem med B&Ms fokus på egeninteresse: Begrepet er uklart definert. Det er usikkert

hvor grensene går. B&M legger også stor vekt på at EF-domstolen har «tilrettelagt» for

egeninteressen; en mellomtittel som courting the national courts er talende (Ibid:62). Å få

nasjonale domstoler til å be om rådgivende uttalelser mener de var «an exercise of

8

convincing the national judges in the desirability of using the ECJ» (Ibid). Spørsmålet er

hvilke faktorer som da egentlig bestemmer dommernes egeninteresse. Er EF-domstolens

overtalelsesevner avgjørende? For ny-funksjonalistene er dette et åpent spørsmål. Derfor er

det også umulig å vite når den samme egeninteressen ikke lenger peker i retning mer

integrasjon (Alter 2001:43). Igjen ser vi at et manglende teoretisk fundament skaper

problemer for nyfunksjonalismen. Karen Alter stiller også spørsmål ved om det i det hele

tatt stemmer at nasjonale dommere får mer makt av juridisk integrasjon. For det første

mister de jo en hel del innflytelse når EF-domstolen setter agendaen. For det andre er det et

faktum at mange domstoler hadde muligheten til å prøve nasjonal lov før EF-rettens inntog

(Ibid:42).

3.2 Realisme og intergovernmentalisme

Over har jeg, med støtte fra Moravcsik, kritisert nyfunksjonalistene for å ha en i overkant

induktiv tilnærming. For statsvitenskapens realister har problemet snarere vært motsatt. Når

man legger til grunn at verden er et anarki, hvor kun stater er relevante aktører, blir det lite

plass til overs for EF-domstolen. Dette er nok hovedårsaken til at realister har beskjeftiget

seg lite med EU generelt, og juridisk integrasjon spesielt (Pollack 2001:222). Med et slikt

utgangspunkt er det også vanskelig å si noe om hvorfor nasjonale domstoler aksepterer EF-

domstolens doktriner, og hvorfor de spør den om rådgivende uttalelser. Problemet illustrerer

et viktig dillemma i EU-forskningen. Kanskje kan realistene erkjenne at det foregår en

utvikling innenfor EU som statene ikke kontrollerer. Men det er ikke så interessant for dem,

fordi det til syvende og sist jo er slik at hele EUs legitimitet og eksistens hviler på traktatene

som er inngått av medlemsstatene. Institusjonenes autoritet er utledet av medlemsstatenes

vilje. Dette er et viktig prinsipielt poeng, men ikke et fruktbart utgangspunkt for forskning

på hva som faktisk skjer. For med EF-domstolen som eksempel er det ingen tvil om at en

overnasjonal institusjon kan få langt mer innflytelse enn hva statene forutser og ønsker.

Denne utviklingen må enten forklares eller ignoreres. En av de mest kjente EU-forskerne,

Andrew Moravcsik, forsøker å forene det faktum at institusjonene har en viss autonomi med

troen på nasjonalstatenes «herredømme». Han har et realistisk grunnsyn i den forstand at

han mener statene er suverene på verdensarenaen. Hans liberale intergovernmentalisme

åpner likevel for at statene delegerer makt til overnasjonale institusjoner. Dette var

nødvendig i EU for å sikre troverdigheten til de mellomstatlige avtalene, mener han

9

(1995:621). Moravcsik erkjenner faktisk at konstitusjonaliseringen var noe nasjonalstatene

aldri forutså eller ønsket (1993:514), men mener likevel statene har kontrollert utviklingen i

EU. Han forsøker å forklare dette paradokset, først ved å hevde at EF-domstolen kun var et

avvik, senere ved å ta i bruk Principal-Agent teori (1993;1995). Den går ut på å analysere

forholdet mellom «fullmaktsgiveren» som har delegert makt til «agenten».

3.2.1 Moravcsik og nasjonale domstoler

Moravcsik lanserer en rekke hypoteser som skal forklare EF-domstolens spillerom i forhold

til nasjonalstatene (1995:622). Sentrale poenger er at nasjonalstatene tjener mye på

delegeringen, samtidig som de har få institusjonelle kontrollmuligheter og lite ekspertise.

Jeg skal ikke her vurdere hvor egnet PA-teorien er til å løse Moravcsiks paradoks. Men selv

om vi forutsetter at den kan forklare forholdet mellom nasjonalstatene og EF-domstolen,

gjenstår det et viktig problem. Hva med de nasjonale domstolene? Uten dem ville EF-

domstolen hatt begrenset mulighet til å håndheve sine doktriner. Det er naturligvis til en viss

grad et høna – eller egget spørsmål. Dersom nasjonalstatene kunne kontrollere EF-

domstolen ville den kanskje ikke utviklet seg i «uønsket» retning. Men dersom de nasjonale

domstolene ikke hadde etterspurt rådgivende uttalelser i første omgang, hadde ikke

nasjonalstatene hatt noe behov for å kontrollere EF-domstolen. Dermed ser vi at Moravcsiks

PA-teori, i likhet med nyfunksjonalismen, ikke kan forklare konstitusjonaliseringen av EU

tilfredsstillende fordi den ikke forklarer nasjonale domstolers preferanser.

Det har etter hvert kommet mye litteratur om EU med utgangspunkt i PA-modellen

(Pollack 1997; Tsebelis og Garrett 2001). Jeg retter ikke her egentlig kritikk mot denne

litteraturen. Dersom PA-teori kan bidra til å belyse forholdet mellom statene og de

overnasjonale institusjonene, er det bra. Og PA-modellen er først og fremst en typisk middle

range-teori, som ikke tar sikte på å forklare hele EU (det er Moravcsik som bruker den som

et ledd i sin mer ambisiøse liberale intergovernmentalisme). Men det blir likevel noe

utilfredsstillende over øvelsen, når spørsmålet om nasjonale domstoler og EF-domstolen

fortsatt står ubesvart og uberørt.

3.3 ”Legalismen” – juristenes forklaring

Mens statsviterne lenge ignorerte juridisk integrasjon, fantes det et miljø av juridiske

akademikere som beskjeftiget seg med spørsmålet. De var stort sett svært positive til

10

konstitusjonaliseringen, noe nyfunksjonalistene B&M forklarte med at den var i juristenes

egeninteresse. Det stemmer utvilsomt at en mer betydningsfull EF-rett også vil gjøre dem

som er eksperter på denne mer betydningsfulle. Men det er for enkelt å tillegge hele det

juridiske miljøet slike motiver. Konstitusjonaliseringen har endret de nasjonale

rettssystemene i så stor grad at den angår langt flere enn bare ekspertene på internasjonal

rett. La oss heller se på hva det faktisk er juristene sier. I legalismen ligger hovedvekten på

jussens egen logikk. Dersom nasjonale domstoler aksepterte EF-domstolens doktriner, måtte

det være på bakgrunn av de juridiske argumentenes slagkraft (Alter 2001:39). Det er ingen

overraskelse at juristene har hatt en slik tilnærming. Deres yrke er jo tross alt å vurdere

juridiske argumenter. Men som Alter påpeker, er det som regel i jussen mer enn en mulig

tolkning (Ibid:40). Spørsmålet blir da hvorfor de nasjonale dommerne har valgt de

alternativene som ga EF-retten innpass i de nasjonale rettssystemene. Det er her

nyfunksjonalistene mente EF-domstolen overbeviste dommerne om at en EF-vennlig

tolkning var i deres egeninteresse (Burley og Mattli 1993:62). På dette punktet er det

egentlig ingen stor konflikt mellom legalismen og nyfunksjonalismen. Begge retningene

mener EF-domstolen har ”overtalt” de nasjonale dommerne. Mens legalistene kun legger

vekt på de juridiske argumentenes slagkraft, mener B&M at også dommernes egeninteresse

er en viktig variabel. Når nyfunksjonalistene sier jussen fungerer som ”maske” og ”skjold”,

betyr det også at juridiske argumenter kan veies saklig – uten politisk press og innblanding.

Det støtter opp under legalistenes forklaring. Og det er usannsynlig at nasjonale dommere

ville ta i bruk art.234 dersom de ikke syntes det fantes gode juridiske argumenter for det.

Samtidig er det et faktum at dommere ofte står overfor flere juridisk korrekte alternativer.

Det er ikke usannsynlig at EF-domstolen, ved blant annet å appellere til nasjonale

dommeres egeninteresse, bidro til at de ofte falt ned på en EF-vennlig tolkning. Noen

viktige spørsmål gjenstår likevel. Hvordan har EF-domstolen i så fall overtalt de nasjonale

dommerne? Og hvorfor har det vært mulig? I den neste delen skal jeg ta i bruk prinsipper fra

konstruktivistisk teori for å belyse nettopp disse spørsmålene.

4.0 Preferansedannelser i konstruktivismen

Konstruktivismen er en måte å forstå hvordan den sosiale og politiske verden fungerer

(Checkel 1998:325). Innen internasjonal politisk teori har konstruktivismen særlig utfordret

en del av de odontologiske premissene som ligger til grunn for realismen. Det er vanlig å

11

skille mellom rasjonalistisk og konstruktivistisk odontologi. Synet på preferansedannelser er

en hovedforskjell mellom disse tilnærmingene. Rasjonalister tar gjerne preferanser for å

være a priori gitt, mens konstruktivister mener preferanser formes av normer som

konstrueres gjennom sosial interaksjon (Rosamond 2000:173). Principal-Agent-modellen er

en typisk rasjonalistisk teori, hvor statene har et sett gitte preferanser som de vil tjene ved å

delegere makt til overnasjonale institusjoner. En konstruktivist vil si at statenes preferanser

kan endres i denne prosessen. Nyfunksjonalistene har også et slikt essensialistisk syn på de

overnasjonale institusjonene Kommisjonen og EF-domstolen – målet om et føderalt Europa

blir regnet som kjernen i deres identitet. Konstruktivister, på sin side, ser på identiteter som

flytende (Ibid:173). Det har etter hvert kommet mye litteratur som søker å forklare

europeisk integrasjon fra dette perspektivet. Christiansen et. al slår fast at “European

integration has a transformative impact on the European state system and its constituent

units” (1999:529). Hovedpoenget deres er at aktørene har endret sine preferanser på grunn

av integrasjonen, og at de dermed har godtatt mer integrasjon. Det er ikke min intensjon her

å argumentere for Christiansens syn, eller å gi noen konstruktivistisk forklaring på hele

integrasjonsprosessen. Men jeg har tidligere i oppgaven vist hvordan ny-funksjonalismen,

integovernmentalismen og PA-teorien ikke har noen tilfredsstillende måte å forklare

nasjonale dommeres preferanser på. På dette punktet er det dermed fristende å ty til

konstruktivismen, og prinsippet om flytende preferanser og identiteter.

4.1 Overtalelse

Konstruktivistene mener altså aktørenes preferanser kan endres gjennom interaksjon og

sosialisering. Jeffry T. Checkel legger vekt på at overtalelse og argumentasjon kan påvirke

denne prosessen. Det kan altså godt være snakk om en aktør som bevisst forsøker å overtale

en annen aktør til å endre sine preferanser. Checkel understreker imidlertid at dette ikke må

forveksles med manipulering, som rasjonalister hevder eliter utøver overfor publikum

(2001:562). Persuasion – overtalelse – er en åpen prosess som består av dialog og

meningsutveksling. I hvilke situasjoner er det mest sannsynlig at en aktør kan overtales til å

endre sine preferanser? Checkel har utviklet fem forutsetninger/hypoteser, som han mener

gjør en aktør mer mottagelig for overtalelse (2001:562-563). I et eget temanummer av

International Organization (høsten 2005) fikk han hypotesene testet av forskjellige forskere

på fem ulike case. De fant ifølge Checkel selv solid empirisk støtte for hypotesene

12

(2005:813). I den neste delen kommer jeg til å gjengi disse hypotesene en etter en, og

vurdere hvordan de stemmer overens med forholdet mellom nasjonale dommere og EF-

domstolen. Denne tilnærmingen forutsetter et bevisst forsøk på overtalelse fra EF-

domstolens side. Det er mye som taler for at det forelå en slik strategi. De nasjonale

domstolene benyttet seg i liten grad av art.234 frem til slutten av 60-tallet. For at EF-

domstolen skulle få noe innflytelse, måtte det bli en endring. Fast bestemt på å overvinne

dommernes uvilje til å etterspørre rådgivende uttalelser iverksatte EF-domstolen det

Rasmussen beskriver som ”an information campaign in 1967 inviting an anually increasing

number of State judges to visit Luxembourg at the Court’s expense (1998:118). I tillegg til

at dette skapte et forum for sosialisering, overvar gjestene i Luxemburg taler og seminarer

som skulle overbevise dem om fordelene med å samarbeide. Også mange nasjonale

advokater og professorer ble invitert til disse møtene. Ifølge Rasmussen var deres rolle ”of

course to draw the attention of national judges to the preliminary references procedure (…)”

når de kom hjem (1998:119). Denne informasjonskampanjen korrelerer med en rask vekst i

bruken av art. 234. Rasmussen mener dette viser at EF-domstolens kampanje lyktes, men

han har ikke noe teoretisk grunnlag for å hevde dette. Dersom vi finner ut at Checkels

forutsetninger var innfridd, vil det kunne styrke Ramsussens antagelser.

Det er verdt å merke seg at forutsetningene er utledet fra psykologiske eksperimenter

i grupper med relativt få deltagere (Checkel 2001:563). Derfor burde de være særlig

relevante nettopp for sosialiseringen som foregikk under disse møtene i Luxembourg.

4.2 Fem hypoteser om sosialisering

Checkel hevder at overtalelse har større mulighet til å lykkes dersom:

The target of the socialization attempt is in a novel and uncertain environmentand thus cognitively motivated to analyze new information.

Det er en kjent sak at nasjonale dommere har hatt lite greie på internasjonal rett generelt, og

EF-rett spesielt. Selv i dag er det lite ekspertise på dette området i de juridiske miljøene, og

domstolene er intet unntak. Årsaken er først og fremst at dette ikke har vært prioritert i

utdanningsinstitusjonene. EF-rett er et komplisert felt, som krever spesialisering.

Dommernes turer til Luxembourg blir dermed nesten som videreutdanning å regne, og det er

sannsynlig at de var ”kognitivt motivert for å analysere ny informasjon”.

13

The target has few prior, ingrained beliefs that are inconsistent with the

socializing agency’s message.

Dette er utvilsomt det vanskeligste punktet å bedømme. Det er åpenbart at dommerne i alle

fall ikke hadde omfavnet bruken av rådgivende uttalelser fra før, siden de i så liten grad

hadde tatt dem i bruk. Det var tross alt behov for overtalelse! Spørsmålet er imidlertid hvor

dypt motstanden stakk. Da må vi huske på at det her er snakk om jurister, som i

utgangspunktet er åpne for argumentasjon. Dersom de hadde hjemmel i sitt eget lovverk til å

etterspørre rådgivende uttalelser, er det logisk at de var åpne for å overtales på dette punktet.

Dette argumentet er ikke tautologisk, selv om det kanskje kan virke slikt. Det vi må forklare

er hvorfor dommerne aktivt begynte å etterspørre rådgivende uttalelser i saker som utfordret

nasjonal lov. Det er noe som må forklares, uavhengig av om dommerne i utgangspunktet

ikke hadde dype formeninger om saken.

The socializing agency/individual is an authoritative member of the ingroup

to which the target belongs or wants to belong.

Dommerne som sitter i EF-domstolen er allerede høyt respekterte jurister fra de respektive

statene, med lang erfaring fra nasjonale domstoler. Det er åpenbart at det gir deres

argumenter mer slagkraft og autoritet.

The socializing agency/individual does not lecture or demand but, instead,

acts out principles of serious deliberative argument.

EF-domstolen var ikke i posisjon til å kreve noe fra de nasjonale dommerne. Den var fullt

og helt avhengig av deres samarbeidsvilje. Det er liten tvil om at den har argumentert saklig

for sitt standpunkt. Det er viktig å huske at det tross alt er snakk om folk av samme laug,

som alle opererer med en juridisk diskurs. Jussens natur – at man veier argumenter opp mot

hverandre – legger utvilsomt til rette for en slik debatt.

The agency/target interaction occurs in less politicized and more insulated,

in-camera settings.

Møtene i Luxembourg foregikk ”skjermet” fra politikken og i lukkede sammehenger. Denne

forutsetningen for overtalelse var altså absolutt til stede.

Sett under ett vil jeg si det er rimelig å hevde at Checkels forutsetninger var til stede

for at nasjonale dommere kunne bli overtalt til å endre sine preferanser. Det betyr ikke at

man kan si hundre prosent sikkert at det faktisk var det som skjedde, men at det er

sannsynlig.

14

5.0 Implikasjoner for integrasjonsteorien

Nå som vi har et teoretisk grunnlag for å si at det er sannsynlig at sosialisering fant sted -

hvordan kan det bidra til studiet av europeisk integrasjon? I denne oppgaven har jeg

fokusert på et snevert område innen juridisk integrasjon. Dette har helt klart en egenverdi,

men det er også interessant å vurdere hvordan funnene kan bidra til EU-forskningen for

øvrig. Som jeg har vist tidligere, antar nyfunksjonalistene at EF-domstolen overbeviste de

nasjonale dommerne om å bruke art.234. Checkels forutsetninger styrker den antagelsen, og

gir dermed nyfunksjonalismen et bedre fundament på dette punktet. Styrken i Checkels

tilnærming er imidlertid at overtalelse ikke alltid finner sted, bare at det er sannsynlig under

visse forutsetninger. Dette kan belyse selveste spillover-begrepet i nyfunksjonalismen, og

forklare hvorfor det ikke har vist seg å være en automatisk prosess. Som Checkel påpeker

hviler nemlig spillover-konseptet på en rekke konstruktivistiske antagelser som har vært

underteoretisert (2005:806). Ved å se om Checkels forutsetninger er innfridd, kan det

kanskje være mulig å i større grad spesifisere når spillover finner sted. Det gjelder særlig

politisk spillover, som gjerne er et resultat av at eliter sosialiseres.

Metoden som er brukt her kan også være av interesse for de som driver med

Principal-Agent-teori. Det krever imidlertid at de åpner horisonten litt. La oss forutsette at

statene har delegert makt til EF-domstolen, og at interaksjonen mellom dem best kan

forklares rasjonalistisk med PA -teori. Da vil, som jeg har vist over, fortsatt det avgjørende

forholdet mellom EF-domstolen og de nasjonale domstolene stå ubesvart. Min bruk av

Checkels fem forutsetninger kan bidra til å styrke også PA-teorien på dette punktet. Et

naturlig spørsmål er da: Hvis sosialisering gjør seg gjeldende mellom EF-domstolen og de

nasjonale dommerne - hvorfor ikke mellom nasjonalstatene og EF-domstolen? Dette

behøver ikke være en selvmotsigelse, fordi Checkel ikke hevder at sosialisering alltid finner

sted. Dersom forutsetningene ikke er til stede må man vurdere om andre ting - for eksempel

en instrumentell konsekvensanalyse - forklarer aktørenes preferanser.

I denne oppgaven har jeg sett på de nasjonale domstoler som uavhengige aktører, og

ikke et utrykk for statens preferanser. Det mener jeg er mest hensiktsmessig, fordi de så ofte

har handlet mot sine regjeringer og politikeres vilje. Men det er også mulig å argumentere

for at en stat har flere og motstridende preferanser, og at domstolene gir uttrykk for noen av

dem. Dersom man har et slikt utgangspunkt vil denne oppgaven også gi støtte til de som

mener europeisk integrasjon kan forklares konstruktivistisk. I et slikt lys er det statene som

15

blir sosialisert av EF-domstolen. Det er en interessant teori, fordi det politiske miljøet har så

vanskelig for å påvirke sine egne domstoler - noe som også kanskje kan forklares ut fra

normer i et konstruktivistisk perspektiv.

Konklusjon

I denne oppgaven har jeg vist at det var avgjørende for konstitusjonaliseringen av EU at de

nasjonale domstolene begynte å ta i bruk art.234 for å be EF-domstolen om rådgivende

uttalelser. Dersom de ikke hadde gjort det ville EF-retten sannsynligvis ikke fått direkte

virkning og forrang i de nasjonale rettssystemene. Jeg har antydet at integrasjonsteorien

enten har ignorert denne utviklingen, eller har manglet teoretisk grunnlag for sine

antagelser. Ved å vise at Checkels fem forutsetninger for overtalelse var til stede, har jeg gitt

støtte til nyfunksjonalistene som mener EF-domstolen overtalte de nasjonale domstolene.

Denne tilnærmingen kan også bidra til å forklare hvorfor nyfunksjonalistenes spillover ikke

har vist seg å være en automatisk prosess. Samtidig kan Checkels konstruktivistiske teori,

ved å forklare hvorfor nasjonale domstoler spurte om rådgivende uttalelser fra EF-

domstolen, bidra til å fjerne et sort hull hos PA-teoretikere og andre som ikke har forklart

dette avgjørende problemet tilfredsstillende.

16

Litteraturliste

Amministrazione Delle Finanze dello Stato v. Simmenthal SpA, ECH 106/77 (1978), tilgjengelig fra EUR-lex <http://eur-lex.europa.eu>.

Alter, K. 2001, Establishing the Supremacy of European Law, Oxford University Press, New York.

Burley, A.M og Mattli, W. 1993, “Europe Before the Court: A Political Theory of Legal Integration”, International Organization, bd. 47, nr. 1, s. 41-76, tilgjengelig fra JSTOR <www.jstor.org>, [02.04.2009].

Checkel, J.T. 1998, “Review: The Constructivist Turn in International Relations Theory”, World Politics, bd. 50, nr. 2, s. 324-348, tilgjengelig fra JSTOR <www.jstor.org>, [05.04.2009].

Checkel, J. T. 2001, “Why comply? Social Learning and European Identity Change”, International Organization, bd. 55, nr. 3, s. 553-588, tilgjengelig fra JSTOR <www.jstor.org>, [05.04.2009].

Checkel, J. T. 2005, “International Institutions and Socialization in Europe: Introduction and Framework”, International Organization, bd. 59, nr. 4, s.801-826, tilgjengelig fra JSTOR <www.jstor.org>, [05.04.2009].

Christiansen, T., Jorgensen, K.E., og Wiener, A. 1999, ”The social construction of Europe”, Journal of European Public Policy, bd. 6, nr. 4, s. 528-544

Haas, E.B. 1958, The uniting of Europe: political, social and economic forces, 1950-1957,Standford University Press, California.

Moravcsik, A. 1993, “Preferences and power in the European community: A Liberal Intergovernmentalist Approach”, Journal of Common Market Studies, bd. 31, nr. 4, s. 474-524, tilgjengelig fra Wiley Inter Science < www3.interscience.wiley.com/cgi-bin/home>, [02.04.2009].

Moravcsik, A. 1995, “Liberal integration and integration: A rejoinder,” Journal of Common Market Studies, bd. 33, nr. 4, s. 611-628, tilgjengelig fra Wiley Inter Science < www3.interscience.wiley.com/cgi-bin/home>, [02.04.2009].

Pollack, M. A. 2001, “International Relations Theory And European Integration”, Journal of Common Market Studies, bd. 39, nr. 2, s. 221-244, tilgjengelig fra Wiley Inter Science < www3.interscience.wiley.com/cgi-bin/home>, [05.04.2009]. Rasmussen, H. 1998, The European Court of Justice, GadJura, København.Rosamond, B. 2000, Theories of European integration, London, Macmillan.

17

Stein, E. 1981, “Lawyers, judges, and the making of a transnational constitution”, The American Journal of International Law, bd. 75, nr. 1, s. 1-27, tilgjengelig fra JSTOR <www.jstor.org>, [04.04.2009].

Stone Sweet, A. 2004, The Judicial Construction of Europe, Oxford University Press, New York.

Tsebelis, G. og Garrett, G. 2001, ‘The institutional foundation of intergovernmentalismand supranationalism in the European Union’, International Organization, bd. 55, nr. 2, s. 357-90. tilgjengelig fra JSTOR <www.jstor.org>, [04.04.2009].

Van Gend en Loos v. Nederlanse Administratie Belastingen, ECJ 26-62 (1963), tilgjengelig fra EUR-Lex <http://eur-lex.europa.eu>.

Weiler, J. H. H. 1994, “A quiet revolution: The European Court of Justice and its interlocutors”, Comparative Political Studies, bd. 24, nr. 4, s. 510-534, tilgjengelig fra Sage Journals Online <http://online.sagepub.com/>, [08.04.2009].

18