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COMO TUDO COMEÇOU...
Uma volta às primeiras aglomerações humanas
HISTÓRIA DO DIREITO
Niklas Luhmann – TRÊS GRANDES GRUPOS de manifestação do Direito ao longo da história;
1. DIREITO ARCAICO: característico dos povos sem escrita (até as tribos e gens “bárbaras ou germânicas);
2. DIREITO ANTIGO: que surge com as primeiras civilizações urbanas; e,
3. DIREITO MODERNO: próprio das sociedades posteriores à Revolução Francesa e Americana. (não há uma LINHA cronológica, não há linearidade nessa evolução)
TODA(O), QUALQUER
Sociedade, cultura, agrupamento humano, POSSUI padrões, regras e valores que institucionalizam CONDUTAS – que devem assegurar DETERMINADA ORDEM SOCIAL.
UM SISTEMA JURÍDICO que traduz seu GRAU de EVOLUÇÃO e COMPLEXIDADE.
OS 1ºs. TEXTOS JURÍDICOS...
...são contemporâneos do aparecimento da escrita;
Mas CERTAMENTE já havia leis e direito antes dela!
AS PRIMEIRAS LEIS...
...tinham por objetivo prevenir, remediar ou castigar;
• MAS a dificuldade de ver uma causa, primeira e única para as primeiras leis, se deve a amplidão das possíveis hipóteses – no tempo e no espaço;
• CERTO é que se pode interpretar aquele direito arcaico a partir da compreensão do tipo de sociedade que o gerou.
SE...
• PARENTESCO ?
Assim a base geradora do jurídico se encontra nos laços de CONSANGUINIDADE, nas práticas de CONVÍVIO FAMILIAR de um grupo social, unidos por CRENÇAS E TRADIÇÕES;
ENTÃO...
• A lei primitiva de propriedade e sucessão tem ORIGEM NA FAMÍLIA, e naqueles ritos e crenças que ela praticava (culto aos mortos e sacrifícios).
(Costumes, ritos, tradições. A CIDADE ANTIGA. Coulanges, Fustel)
SE...
• RELIGIOSO?
Assim a base geradora do jurídico eram as revelações SAGRADAS e DIVINAS que traziam em si SANÇÕES RIGOROSAS e REPRESSORAS diretamente vindas dos DEUSES;
ENTÃO...
• A lei religiosa (o temor aos deuses) permitia aos SACERDOTES ser os primeiros intérpretes e executores da lei.
• O receio da vingança divina obrigava...• O direito respeitado RELIGIOSAMENTE...
um fundamento psicológico e moral.
DE QUALQUER FORMA...
• Seja pelo parentesco ou pela religião, o “errado” ou “ilícito” SE CONFUNDIA com a quebra da TRADIÇÃO e com a infração ao que a divindade havia proclamado.
• As SANÇÕES LEGAIS eram SANÇÕES RITUAIS, que assumiam caráter tanto repressivo quanto restritivo.
RESUMINDO, ENTÃO...
• O Direito Arcaico além de FORMAL e RITUAL manifesta-se pela REPETIÇÃO DE FÓRMULAS, ATOS SIMBÓLICOS, PALAVRAS SAGRADAS, GESTUAL SOLENE, que afirmam sua FORÇA.
E aí avança para um outro período, em que impõe a FORÇA e a REPETIÇÃO dos COSTUMES.
WOLKMER...
ESTÁGIOS E EVOLUÇÃO DO DIREITO ANTIGO:
1.Dto. que provém dos DEUSES;
2.Dto. confundido com COSTUMES;
3.Dto. identtificado com a LEI.
• Nas sociedades antigas, tanto leis quanto códigos eram expressões da vontade divina, revelada por sacerdotes ou reis que tinham privilégios dinásticos e legitimidade garantida pela casa sacerdotal;
• O Direito era SAGRADO e RITUALIZADO, expressão das divindades.
• AINDA NÃO É um direito escrito, mas UM CONJUNTO disperso de USOS, PRÁTICAS e COSTUMES reiterados por um longo período de tempo e publicamente aceitos.
• É o período (largo e extenso) do Direito Consuetudinário.
O COSTUME:
• SURGE de forma LENTA e ESPONTÂNEA como expressão da “legalidade”, assegurada por sanções sobrenaturais, que dificilmente tinha sua validez questionada.
COM A DIFUSÃO DA ESCRITA...
Vem a COMPILAÇÃO dos COSTUMES que serão a SISTEMATIZAÇÃO daquelas práticas e se tornarão OS PRIMEIROS CÓDIGOS da ANTIGUIDADE:
- Código de Hamurabi;
- Código de Manu;
- Código de Sólon; e a
- Lei das XII Tábuas
AS SOCIEDADES ANTIGAS...
...verificaram que um código escrito era melhor depositário do direito do que a memória de um certo número de pessoas (casta), sacerdote ou monarca.
Tanto no ORIENTE quanto no OCIDENTE o direito antigo NÃO DIFERENCIAVA prescrições para a vida civil, religiosa ou moral.
• Tanto no ORIENTE quanto no OCIDENTE o direito antigo NÃO DIFERENCIAVA prescrições para a vida civil, religiosa ou moral.
• SOMENTE em tempos mais avançados da civilização é que começa a distinção entre direito e moral, e entre religião e direito – ISSO OCORRE CLARAMENTE entre os romanos – onde o direito avança para uma AUTONOMIA diante da RELIGIÃO e da MORAL
CARACTERÍSTICASDO DIREITO ARCAICO NAS SOCIEDADES SEM ESCRITA
• Não era “legislado”, dependia de tradição oral;• Cada organização social possuía o “seu direito”;• Cada comunidade tinha “suas regras” (tinham raro
contato umas com as outras, viviam em isolamento);
• Havia multiplicidade e variedade dos direitos locais;
• Se confundia com o temor religioso;
• Era totalmente subordinado à crença religiosa, ao culto aos mortos, ao ritualismo simbólico e á força das divindades;
Não havia essa noção (que temos hoje) do que é Direito (aquilo que devemos obedecer porque está na lei – apenas essa mescla entre costume, religião e moral (um direito que não era “percebido” ou “visto”, mas praticado)
FONTESDO DIREITO ARCAICO NAS SOCIEDADES SEM ESCRITA
O COSTUME pode ser reconhecido como a fonte mais importante e mais antiga do direito;
Os PRECEITOS VERBAIS proferido pelos “chefes” das tribos, famílias, clãs e gens que se impõe pela autoridade e o respeito;
As DECISÕES REITERADAS, tomadas pelos mesmos chefes ou sacerdotes, ou anciões serão a fórmula para a resolução de conflitos do cotidiano (que se repetem iguais) – serão a semente do “precedente judiciário”.
FUNÇÕES E FUNDAMENTOSDO DIREITO NA SOCIEDADE PRIMITIVA
AS FORMAS DE CONTROLE SOCIAL
nas sociedades sem escrita:
CRIME COMETIDO CASTIGO ATRIBUÍDO
ORDEM RECOMPOSTA
PARA FINALIZAR...
• COMO DISSEMOS ANTES, nada disso é definitivo, afinal aquelas culturas/sociedades não tinham escrita, nada deixaram que “comprove” nossa teoria, PORÉM UMA COISA É CERTA, A OBEDIÊNCIA À LEI TEVE BASE NO TEMOR (ao desconhecido, aos deuses, ao pai, ao chefe da tribo, ou clã, ao sacerdote, ao juiz!)