Certains aspects légaux du commerce international laval techno final affiliations 18 11-2010

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Certains aspects légaux du commerce international

Réseau CAILT – Approvisionnement Laval Technopole

Micheline DessureaultAvocate18 novembre 2010

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Plan de la présentation

• La complexité légale des affaires internationales : lois nationales et conventions internationales

• Arbitrage, tribunaux étrangers et lois étrangères• Les droits anti-dumping et compensateurs• Quelques erreurs les plus fréquentes des contrats

d’approvisionnement• Quelques clauses importantes des contrats d’approvisionnement• Ventes et achats internationaux de marchandises: quelques conseils

sur les clauses de prix, paiement, commandes et livraisons

Plan de la présentation

• Les partenariats et alliances stratégiques• Pourquoi• Formes• facteurs d’influences• risques les plus fréquents• étapes de négociations• clauses importantes

• Conclusions

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À l’international

• Les lois locales s’appliquent et varient d’un état/pays à l’autre

• Les interprétations données par les tribunaux varient aussi

• Certains pays ont des lois d’ordre public qui peuvent affecter les dispositions de vos contrats

• Les tribunaux de certains pays mettent parfois de côté des dispositions claires de vos contrats et s’approprient la juridiction (extraterritorialité)

À l’international

• Certaines conventions internationales

• La Convention de Vienne 1980 (Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises)

• Convention de New York sur l’arbitrage

• Convention de Paris sur la Propriété intellectuelle

• Conventions fiscales entre le Canada et certains pays afin d’éviter la double imposition

• Divers accords bilatéraux ou multilatéraux de libre-échange (ALÉNA, Chili, Costa Rica, à venir Union Européenne, etc.)

• Etc.

Arbitrage, tribunaux étrangers et lois étrangères : que prévoir pour régler les différends?

• Arbitrage ou tribunaux étrangers :

• Attention : la Cour suprême du Canada et la Cour d’appel du Québec ont reconnu que la clause donnant juridiction exclusive à un arbitre ou à un tribunal étranger, au cas de litige, vous empêche d’exercer vos appels en garantie pour forcer votre fournisseur à venir vous défendre et vous indemniser, si vous êtes poursuivi par votre client (Ref: arrêts GreCon et Robertson)

• Vous aurez à faire 2 procès!!!

• Possibilité de négocier une exception spécifique dans ces cas

• Loi applicable : laquelle choisir???

• Droit tiers et tribunaux neutres

Les droits anti-dumping et compensateurs

• Produits assujettis à des droits anti-dumping ou compensateurs : trop tard de l’apprendre lors du dédouanement

• Lien utile pour vérifier les produits concernés et enquêtes de l’Agence des services frontaliers du Canada :

http://cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/menu-fra.html

http://cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/menu-fra.html

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• Ne pas mettre en place des contrats clairs quant aux modalités, termes et conditions de vos achats, surtout que le contrat sert de contrat cadre pour de nombreux achats

• Ne pas lire, négocier ou modifier à la pièce les « General terms and conditions », à l’endos ou annexés aux soumissions/bons de commandes/factures. Impact des récents jugements au Canada : l’aveuglement volontaire ou le laxisme n’est plus toléré.

• Ne pas bien analyser l’étendue et les conditions des garanties offertes sur les produits que vous revendrez ou intégrerez dans vos propres produits. Vous êtes peut-être à découvert.

Les erreurs les plus fréquentes dans les contrats d’approvisionnement

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Les erreurs les plus fréquentes

• En voulant donner des détails sur les modalités de livraison et de paiement, beaucoup d’entreprises contredisent l’Incoterm qu’ils ont choisi

• Laxisme dans les lettres de crédit et la documentation pour garantir le paiement : attention, la documentation doit scrupuleusement correspondre

• Taux de change : se donner la chance de corriger le tir ou de minimiser les impacts

Les erreurs les plus fréquentes

• Ne pas obtenir d’engagement sur les capacités d’approvisionnement : attention, on vous demandera possiblement des engagements de volume d’achats

• Produits contrefaits ou faisant contrefaçon à des produits brevetés ou aux autres droits de propriété intellectuelle : vous serez aux prises avec les poursuites ici ou saisies de produits

• Marques de commerce de votre fournisseur non protégées au Canada

• Si vous faites fabriquer selon vos plans/dessins/patrons, tenter de se protéger contre la contrefaçon et l’écoulement de production parallèle

• Ne pas suivre et visiter régulièrement ses fournisseurs

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Autres clauses importantes

• Service après vente de votre fournisseur : accessibilité rapide aux produits et pièces de rechange

• Procédure et délai de traitement des réclamations

• Exclusivité de distribution/approvisionnement sur un territoire donné : la non-concurrence

• Votre réputation est liée à celle de votre fournisseur (exemples peinture avec plomb, aliments contaminés avec mélamine, etc.)

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Autres clauses importantes

• Dépenses spéciales remboursables de mise en marché

• Publicité conjointe et fourniture d’outils promotionnels par le manufacturier

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Mettre fin à la relation avec son fournisseur

• Résiliation :

• Motifs

• Mécanique

• Délais et avis

• Pénalités et dédommagements

• Inventaires de produits et de pièces

• Le service après-vente et l’exécution des garanties après la résiliation




Vente ou achat international de marchandises:

les clauses de prix, paiement, commandes et livraison souvent incomplètes ou mal rédigées

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Prix

• La Convention de Vienne 1980 (Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises) : applicable ou l’exclure spécifiquement?

• Prix de vente : souvent mal défini et mal ventilé (droits de douanes, taxes, frais de transport, assurances, etc.)

• Prix de revente suggéré (attention aux lois sur la concurrence)

• Prix du manufacturier face à l’ensemble de vos compétiteurs (attention aux lois sur la concurrence)

• Modification de prix en cours de contrat

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Paiement

• Paiement (lieu, date, délai, par lettre de crédit, chèque, virement bancaire et documentation à fournir)

• Devise des prix et celle du paiement

• Intérêts pour retard de paiement

• Recours au cas de défaut de paiement

• Net 30 jours, payable au plus tard le…

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Commandes

• Mécanique d’acceptation de vos commandes, acceptation, quantités, modifications et délais

• Quantités minimales par commande

• Production réservée et garantie

• Droit de suspendre les livraisons de commandes ultérieures si vous êtes en retard de paiement

Livraisons

• Incoterms (FOB, FAB, EX WORKS, etc.): attention nouveaux Incoterms 2011

• Livraison (délai, frais, retard, lieu)

• Inspection pré-livraison

• Retour de marchandises endommagées dans le transport, défectueuses ou mal emballées, procédures et frais




Partenariats et alliances stratégiques

« Joint ventures »

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Pourquoi

• Meilleure pénétration de marché

• Différences culturelles et locales

• Lois restreignant les investissements

• Fiscalité

• Complémentarité des partenaires (financière, expertise, R&D, contacts, clients, ressources, etc.)

• Augmentation des capacités de production

• Développement de nouveaux produits, etc.

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Formes de partenariats et alliances

• Sur mesure, en fonction de chaque partenaire ou projet

• Création d’une nouvelle entité juridique : chaque pays a ses propres structures et particularité (capitaux, formes, actionnaires, nationalité, management, droits des partenaires, etc.)

• Autre forme de partenariat officiel où chacun se répartit profits, pertes, tâches et obligations

• Alliances informelles constatées par contrat

• Alliances secrètes constatées par contrat

• Autres, tels : ententes de distribution, de sous-fabrication, de recherche, de représentation, de transfert technologique

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Facteurs qui influenceront la nature de l’alliance ou du partenariat

• Différences de langue et de culture

• Distance

• Appuis politiques respectifs

• Taille et ressources de chacun, en termes financiers, technologiques, matériels, etc.

• Attentes de chacun (profits, contrats futurs, expansion dans d’autres pays, nouvelles technologies découlant du partenariat, etc.)

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• Projet limité dans le temps, exploitation continue ou projet répétitif

• Complémentarité ou compétition potentielle entre les partenaires

• Compétition internationale

• Composition de l’équipe de direction

• Contraintes légales du projet

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• Corruption

• Lieu d’exécution du projet

• Fiscalité : à analyser dès le départ car impacts majeurs

• Impact du défaut d’un partenaire sur la poursuite du projet

• Importance de la définition des tâches, rôles, obligations et de l’échéancier

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Risques les plus fréquents

• Non-achèvement du projet

• Non-obtention des permis et autorisations

• Changements politiques

• Crises économiques et fluctuation des monnaies

• Faiblesse de l’étude de faisabilité ou mauvaise évaluation des coûts réels

• Fournisseurs et autorités gouvernementales locaux

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Risques les plus fréquents

• Incompatibilité des partenaires dans les opérations

• Technologiques (dépassement, inefficacité)

• Main-d’œuvre locale

• Insolvabilité

• Etc.

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Étapes de négociation

• Sélection des partenaires et discussions informelles

• Entente de confidentialité

• Lettre d’intention préliminaire (attention aux conséquences légales)

• Étude de préfaisabilité

• Lettre d’intention plus élaborée ou contrat préliminaire et annexes

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Étapes de négociation

• Élaboration de la structure, du financement et du plan d’affaires préliminaires

• Obtention des permis, tests, certifications de produits, etc.

• Contrat cadre, contrats périphériques et financement final

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Clauses importantes à négocier

• Durée

• Apports de chacun ($, biens, services, technologies, etc.)

• Rôles et responsabilités de chacun

• Tâches à exécuter par chacun

• Échéanciers pour chacun

• Partage des profits et pertes

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• Injection de capitaux maintenant et dans l’avenir

• « Opting out » en fonction des étapes du projet, « go-no go »

• Défaut d’une partie face à ses obligations (expulsion, pénalités, mécanisme, avis, délais, motifs, etc.)

• Retrait volontaire d’un partenaire

• Arrivée d’un nouveau partenaire

• Évaluation des parts et paiement au cas de départ/expulsion/fin du projet

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• Propriété et utilisation du savoir-faire et de la technologie développés en commun, licences, marques de commerce, brevets, etc.

• Territoire couvert et expansion

• Premier refus pour autres projets

• Remboursement des dépenses et financement

• Non-concurrence

• Projets non-concurrents mais découlant des contacts effectués dans le cadre du partenariat

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• Confidentialité

• Corruption potentielle et respect des lois

• Contrats avec les partenaires et conflits d’intérêts

• Composition du conseil d’administration et de l’exécutif

• Quorum aux réunions

• % de votes requis pour les décisions importantes et droit de veto

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• Financement et garanties d’exécution

• Opérations, contrôle de la qualité, main-d’œuvre, approvisionnement, etc.

• Arbitrage et médiation

• Loi applicable au contrat

• Autres clauses sur mesure et spécifiques au type de projet ou aux partenaires

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Conclusions

• Quant à vos fournisseurs:

• Vous manquez de temps, tout va trop vite, mais prenez le temps de conclure des contrat cadres entourant vos approvisionnement chez un même fournisseur

• Lisez et négocier les termes et conditions des soumission/bons de commandes/factures, surtout lorsque vous n’avez pas de contrat formel

• Vérifiez les garanties qui vous sont accordées

• Les Incoterms: une petite bible à lire, à chaque cas

• Surveillez vos fournisseurs de près, constamment : cela va vite chez eux aussi

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Conclusions

• Pour un « joint venture »:

• C’est un long processus et il faut faire intervenir les experts dès le départ pour bien structurer et optimiser

• Chaque pays est différent et il faut s’adapter

• Le mariage à distance requière encore plus d’effort pour rester « en amour »

• Une pointe de paranoïa n’a jamais tué personne… et cela prévient parfois bien des problèmes!!!




©2010, Joli-Cœur Lacasse S.E.N.C.R.L.

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