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Trata sobre el proceso penal peruano y la forma como se viene desarrollando.
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ACERCA DEL PROCESO PENAL PERUANO
Carlos Cruz Montero
El profesor Cafferata1 nos ilustra que el proceso penal y, por cierto el
Derecho Penal, se encuentran íntimamente relacionados con el modelo
político en el que se exterioriza y con el sistema de valores que nutre a
éste. Según sea el papel que una sociedad le asigne al Estado, el valor
que reconozca al individuo y la regulación que haga de las relaciones
entre ambos, será el concepto que desarrolle de delito (desobediencia a
castigar, conflicto humano a solucionar o redefinir) y el tipo de proceso
que se admita. En el decurso de la historia, la primacía de aquél dio
lugar a un paradigma llamado "inquisitivo"; la del individuo, a otro
denominado "acusatorio". Y pensando en la conveniencia de lograr una
síntesis entre las virtudes de ambas, se desarrolló el proceso penal
llamado "mixto", o con más precisión, "inquisitivo mitigado".
Ni en el pasado ni en la actualidad es posible encontrar a alguno de
aquellos dos primeros paradigmas procesales en estado "químicamente
puro". Sin embargo será útil intentar poner de manifiesto, los rasgos más
característicos de cada uno, para facilitar la comprensión de muchas de
las instituciones del proceso penal "mixto" de nuestros días, y de las
actitudes oficiales - y aun sociales- frente al fenómeno delictivo. Porque
el "inquisitivo" y el "acusatorio" son bastante más que simples modelos
procesales; en realidad encarnan, representan manifestaciones abiertas
o encubiertas de una cultura, pues expresan una determinada escala de
valores vigente en una sociedad, en un momento o en un lapso histórico
determinado.
a) Modelo procesal penal peruano
No es un secreto que se ha originado diversidad en la aplicación del
nuevo ordenamiento procesal peruano. En el Perú coexisten hasta tres
1CAFFERATA NORES, José (1998) Temas de Derecho Procesal Penal. Editorial Mediterránea, Buenos Aires. p. 36.
ordenamientos procesales en cada Distrito Judicial en que se halla
vigente el DL Nº 957, el nuevo Código Procesal Penal:
• Hay un proceso penal inquisitivo reformado (Código de
Procedimientos Penales) y paralelamente un proceso penal
decididamente inquisitivo (DL Nº 124) en estado de liquidación2.
• Hay un nuevo modelo procesal penal cuyas reglas escritas han sido
promulgadas y publicadas (DL Nº 957).
• Hay un conjunto de prácticas procesales no escritas ni uniformes que
dejan de aplicar de hecho varias disposiciones del decreto legislativo
núm. 975, preconizando, así, otros estándares de oralidad, publicidad
y contradicción.
La forma de aplicar el nuevo Código Procesal Penal es, además,
diferente en cada Distrito Judicial, y aún dentro de cada uno debido a
razones de naturaleza ideológico-procesal3.
Se vienen produciendo discursos abiertos y otros embozados dentro del
propio Poder Judicial dirigidos a sostener formas procesales distintas a
las establecidas en el decreto legislativo núm. 957, y por tanto,
preconizando el cumplimiento de varias de las disposiciones del nuevo
Código.
No es por tanto extraño que en el lenguaje usual de varios procesalistas
partidarios del pragmatismo no se haga referencia al Código Procesal
Penal sino al “modelo procesal penal”, o más concretamente, al “modelo
acusatorio”, reclamando la existencia generalizada de estándares de
oralidad, publicidad y contradicción diferentes a los que en la norma
procesal se establecen4.
2ORÉ GUARDIA, Arsenio (1996) Manual de Derecho Procesal Penal, Lima, p.16.3 La estrategia que los pragmatistas han diseñado para resolver la existencia de múltiples sentidos interpretativos es la de realización de plenos locales, regionales y nacionales para unificar la forma de aplicar el “modelo procesal penal” convirtiendo los plenos judiciales en una suerte de parlamento judicial, mecanismos para la modificación pretoriana de la ley.4 SAN MARTÍN, César (2003) Derecho Procesal Penal, Vol. II, Lima. p. 430.
El modelo penal inquisitivo ha sido reemplazado en el Perú por un nuevo
modelo llamado acusatorio, implementado progresivamente con el
Nuevo Código Procesal Penal del año 2004, de acuerdo a un
cronograma previamente establecido, reemplazando al anterior Código
de Procedimientos Penales de 1940. El modelo penal inquisitivo toma
este nombre en alusión al Tribunal de la Santa Inquisición.
En el modelo penal inquisitivo moderno y siguiendo de alguna manera
esta tendencia, todos los operadores del sistema generalmente hacían
causa común con la misma hipótesis de incriminación hecha al
imputado, esto se iniciaba desde que el delito atribuido a una persona
era investigado por la Policía quien trataba por todos los medios de
encontrar en la confesión de la persona su vinculación directa con los
hechos que se investigaban y para justificar su detención, la cual se
consideraba un logro importante en la tarea de investigación policial del
delito. De esta manera la Policía elaboraba un Atestado Policial y ponía
en calidad de detenido a la persona o personas involucradas en el hecho
delictivo, el cual hacía suyo el Fiscal de Turno y al formular Denuncia
Penal tomaba como referencia las conclusiones de la investigación
policial y las pruebas actuadas por la Policía, denunciando penalmente
como presunto autor o autores del delito a las personas que la Policía le
había puesto a su disposición en calidad de detenidos. El Juez Penal,
dictaba un auto apertorio de instrucción para investigar en sede judicial
al imputado, tomando como fundamento la denuncia fiscal y los
actuados policiales, corroborando en la mayoría de casos la situación
jurídica de detenido del implicado o implicados. Durante la investigación
judicial, el Juez podía ordenar algunas otras pruebas de oficio, para
llegar a determinar de manera fehaciente la responsabilidad penal del
imputado y así al momento de dictar Sentencia, momento crucial para la
administración de justicia y motivado por el modelo inquisitivo, dictar
sentencia condenatoria, la cual por supuesto podía variar si fuera
demostrable la inocencia irrefutable del imputado. Recordemos que en el
modelo inquisitivo la detención del imputado era la regla y su libertad la
excepción.
En el modelo penal inquisitivo moderno y siguiendo de alguna manera
esta tendencia, todos los operadores del sistema generalmente hacían
causa común con la misma hipótesis de incriminación hecha al
imputado, esto se iniciaba desde que el delito atribuido a una persona
era investigado por la Policía quien trataba por todos los medios de
encontrar en la confesión de la persona su vinculación directa con los
hechos que se investigaban y para justificar su detención, la cual se
consideraba un logro importante en la tarea de investigación policial del
delito. De esta manera la Policía elaboraba un Atestado Policial y ponía
en calidad de detenido a la persona o personas involucradas en el hecho
delictivo, el cual hacía suyo el Fiscal de Turno y al formular Denuncia
Penal tomaba como referencia las conclusiones de la investigación
policial y las pruebas actuadas por la Policía, denunciando penalmente
como presunto autor o autores del delito a las personas que la Policía le
había puesto a su disposición en calidad de detenidos. El Juez Penal,
dictaba un auto apertorio de instrucción para investigar en sede judicial
al imputado, tomando como fundamento la denuncia fiscal y los
actuados policiales, corroborando en la mayoría de casos la situación
jurídica de detenido del implicado o implicados. Durante la investigación
judicial, el Juez podía ordenar algunas otras pruebas de oficio, para
llegar a determinar de manera fehaciente la responsabilidad penal del
imputado y así al momento de dictar Sentencia, momento crucial para la
administración de justicia y motivado por el modelo inquisitivo, dictar
sentencia condenatoria, la cual por supuesto podía variar si fuera
demostrable la inocencia irrefutable del imputado. Recordemos que en el
modelo inquisitivo la detención del imputado era la regla y su libertad la
excepción.
El modelo acusatorio implica la repartición de tareas en el proceso penal
puesto que el juzgamiento y la acusación recaen en diferentes sujetos
procesales es por eso que el Juez no puede efectuar investigaciones por
cuenta propia ni siquiera cuando se cometa un delito durante el juicio
entiéndase delante de él, en este caso deberá comunicarlo al fiscal de
turno; sin embargo, el Sistema Acusatorio no solo implica la separación
de funciones entre juzgador, acusador y defensor sino también trae
consigo otras exigencias fundamentales tales como que necesariamente
deben existir indicios suficientes de que un individuo haya cometido un
hecho constitutivo de delito y no solo meras sospechas para poder
realizar una imputación o iniciar un proceso afectando de esta manera la
dignidad del sujeto imputado5.
Del mismo modo también se establece que debe haber igualdad de
armas antes y durante todo el proceso, pues el derecho de defensa que
tiene el imputado es una derivación del principio de presunción de
inocencia e indubio pro reo reconocido como un derecho fundamental;
otra exigencia es que el imputado no tiene el deber de ofrecer prueba en
su contra sino que la carga de la prueba le corresponde al Fiscal como
titular de la acción penal; así mismo también otra exigencia fundamental
es que sin acusación no hay posibilidad de llevar a cabo juzgamiento
alguno sobre la base del principio “nemoiudez sine actore” es decir sin
acusación externa no puede iniciarse un proceso6.
Otra de las exigencias en este sistema es la evidente correlación que
debe existir entre acusación y sentencia y solo cuando el fiscal o el
querellante pida la ampliación de acusación al Juez, el órgano
jurisdiccional podrá sancionar al imputado por hechos no contemplados
en la acusación inicial pues la acusación debe contener los puntos o
delitos que se atribuyen al imputado para no sorprender a la defensa y
se respete el derecho de defensa que tiene el imputado y limitar su
competencia láctica a los hechos objeto del proceso.
b) Autores y participes en el proceso penal
Como es conocido los tipos penales en el derecho penal se refiere a la
realización del hecho punible por una única persona7. Sin embargo, es
del caso que la realidad nos ofrezca la posibilidad de espectar un gran 5 ROJAS VARGAS, Fidel (2003) Presentación del Código de Procedimientos Penales, Lima, p. 7.6 CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2004) Apuntes sobre el nuevo Código Procesal Penal. El Nuevo Proceso Penal, Lima, p. 37.7 BACIGALUPO, Enrique (1996) Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Themis Bogotá, p. 117.
número de sucesos que son ejecutados no por la acción de un solo
individuo, sino más bien con la colaboración, cooperación de otros
sujetos que convergen para que el hecho consiga su fin. De ahí surgen
los problemas de diferenciación que sólo se presentan en la medida en
que varios concurren al mismo hecho, en tanto que si la acción típica ha
sido realizado únicamente por una persona, la distinción entre quien es
autor y quien ha sido cooperador primario o secundario no ofrece
problema alguno.
En primer lugar anotaremos que nos dice la enciclopedia jurídica Omega
sobre la participación criminal: “Participación criminal es cooperación,
colaboración, ayuda, movilización diríamos porque en definitiva es por
sobre todas las cosas esto último, desde el momento que al salir de la
inercia en un instante dado un hecho y producido un resultado dañoso y
penalmente reprochable, es participar de un delito. Así pues, podemos
concluir que la definición más general que encuadra la palabra
participación es movilización animadamente dirigida a intervenir en un
evento que produciría un resultado previsto por la sociedad como delito;
se califica de criminal como específica distinción de lo que puede ser
otro tipo de interacción irreprochable; o sea no punible”8.
El diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas
define a la participación como. “Intervención, comisión, intervención
personal en un delito. Denominación genérica que la técnica penal
emplea para designar a todos los protagonistas y colaboradores en las
infracciones punibles: autores materiales, inductores, instigadores,
cómplices, cooperadores, auxiliadores y encubridores”9
La doctrina utiliza la expresión partícipes en el delito o del delito con un
significado general (amplio) y con un significado restringido (o
específico), con el primero se refiere a cualquier interviniente “activo” en
el delito, cualquiera fuera su grado de intervención (incluido al autor); por
el segundo solo se hace referencia a dichos intervinientes en cuanto no
8 LERNER Bernardo ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEGA. Tomo XXI. p. 528 – 529.9 CABANELLAS Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL. Tomo VI P-Q. Editorial Heliasta. 27 Edición. p. 121
pueden ser considerados autores, es decir a los cómplices e
instigadores10.
En la posición enunciado anteriormente, según el concepto amplio todos
los que intervienen en el hecho punible son calificados como partícipes y
esto tiene un asidero lógico, pues si varios concurren en el hacer de
algo, lógico es que los que realizaron tal hecho sean considerados
partícipes de ese hecho, sin distinguir entre quien fue el autor y quienes
fueron los cooperadores o cómplices e instigadores; porque la distinción
que se pretendería realizar sería complicado, en cuanto que para tal
diferenciación sería necesario criterios que nos diluciden la real
participación de cada concurrente de cualquier hecho sea punible o no.
Ahora en cuarto al concepto restringido, diremos que la participación es
un concepto que nos va a diferenciar que en el hecho del autor hay otros
sujetos que participaron de ese hecho, en este caso como instigadores o
como cómplices.
Es desde el código francés de 1810 que encontramos lo que hoy
conocemos como autores, instigadores (inductores) y cómplices, claro
que aquí no se daba el llamado concepto amplio o restringido de la
participación, más bien solo evidencia una división tripartita de las
formas de participación entre los que toman parte de un delito. En todo
caso, es desde el Derecho Italiano medieval en que se han venido
diferenciando entre distintas formas de participación delictiva.
En la determinación de la autoría y la participación se trata de de
comprobar en qué relación se encuentran las responsabilidades de
varios intervinientes por un suceso delictivo. Para ello hay dos modelos
de regulación, el modelo para los delitos de infracción de deber y el
modelo para los delitos de dominio11
1.1.1. Teorías que distinguen a los autores de los participes
10 CREUS, Carlos (1990) Derecho Penal. Parte General. Editorial Astrea. p. 39111 JACOBS Gunther(1997) “Derecho Penal” Parte General – Fundamentos y Teoría de la
Imputación 2da Edición Madrid, p. 718.
Existe unanimidad sobre el hecho de que es necesaria y está justificada,
desde un punto de vista de política criminal, la represión de todos
aquellos que concurren en la comisión de un acto delictuoso, cualquiera
que hubiere sido su participación.
Es de verse, por tanto, que en el ámbito dogmático de la “Autoría y
participación” trata de averiguar quienes participan en el evento delictivo,
que calidad estos tenían (delitos especiales, propios e impropios), cual
fue la calidad del aporte realizado de común idea con su importancia
para la realización típica (cómplices primarios y secundarios), quien
ostentaba el dominio normativo del hecho (autoría mediata), quiénes
tenían el codominio funcional del hecho (coautores), si sólo puede ser
considerado autor aquel que de forma naturalística realizó el tipo penal
(delitos de propia mano) y, en que medida no se pueden transmitir las
cualidades que sólo pueden fundamentarse en una determinada
situación personal de uno de los participantes (incomunicabilidad de las
circunstancias personales)12.
En así que se han desarrollado dos sistemas para imputar la realización
del delito a los diversos participantes: a) sistema unitario de la autoría
que se basa en una noción amplia de autor; y b) sistema diferenciador
consiste en distinguir entre las diversas formas de intervenci{on de las
personas que cometen de manera conjunta un hecho delictivo. Por lo
que es necesario desarrollar las teorías descritas.
a) Sistema unitario de la autoría
Esta teoría fue sostenida nítidamente por Kienapel, propone que todos lo
que concurren en el delito, deben ser tratados como autores. “El
concepto unitario de autor, persigue el objetivo de hacer superflua la
muy difícil delimitación entre autoría, inducción y complicidad y facilita
con ello la aplicación del derecho”13
12 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2011) “Derecho Penal Parte General” Tomo I, Idema, p. 523
13 ROXIN, Claus (1998) “Dogmática Penal y Política Criminal” Editorial Idemsa, Lima, p. 350
El concepto unitario de autor niega en absoluto la trascendencia de la
accesoriedad. Tomo aquel que toma parte del hecho ha de ser
considerado autor de un hecho antijurídico y culpable, sin tener en
cuenta las cualidades delictivas de la contribución de los demás que
toman parte (dolosa, imprudente, inevitable, culpable, inculpable) y sin
más que un vínculo causal con el estado de desarrollo de las
aportaciones de los otros (preparación, tentativa, consumación)14.
Como se aprecia, hay una extensión inaceptable de la punibilidad,
dejando de lado lo que se busca con la distinción entre autores y
partícipes: una adecuada sanción que esté dentro de lo que es el valor
justicia, dando de tal manera seguridad jurídica al ciudadano; además
esta teoría tendría que tratar la tentativa de inducción y la tentativa de
complicidad como una autoría.
Esta teoría responde a una opción político – criminal que cree necesario
castigar por igual a todos los intervinientes en un hecho delictivo. Ha
sido defendida por los que consideran como base del Derecho Penal a la
peligrosidad del delincuente y también por la corriente nacional –
socialista de la Escuela de Kiel que partía de un Derecho Penal de la
voluntad15. Surge del concepto de causa, propio de la Teoría de la
“Equivalencia de Condiciones” (escuela de Kiel) por el cual todo aquel
que pone una condición para el resultado sobrevenido, ha contribuido a
su producción o ha causado este resultado16.
Esta concepción, fundada en la idea de causalidad ha sido criticada
sobre todo porque no concuerda con la función de garantía de la ley
penal, consagrada en el principio de legalidad. En efecto, este principio
no tendría sentido si se considera como autor a todo aquel que
contribuya causalmente a la producción del resultado delictuoso.
Además la aceptación del sistema unitario de autoría conduciría a una
14 JACOBS Gunther ob. Cit. p. 71915 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe (2006) “Derecho Penal” Parte General Grijley Lima. p. 462 16 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Ob. Cit., p. 530
ampliación desmedida de la función represiva. Por último en la práctica
no se puede dejar de distinguir en el momento de imponer la pena17.
b) Sistema diferenciador
El sistema diferenciador se adapta mejor a la regulación vigente a los
principios de legalidad e intervención mínima, conduciendo a
consecuencias (penas) más justas y creemos que el Derecho Penal del
Estado Social y Democrático debe partir de un concepto diferenciador
entre autoría y participación.
Se justifica este sistema en el sentido que es una respuesta a las
reclamaciones de una diferenciación de los distintos papeles cumplidos
por quienes toman parte en el delito y a las exigencias de una mayor
seguridad jurídica18.
Este sistema ha desarrollado las siguientes teorías:
• Concepto extensivo de autor
La preocupación teórica para distinguir entre autores y partícipes nos
lleva ahora al concepto extensivo de autor. El fundamento de esta
posición es la causalidad, la teoría de la equivalencia de las condiciones
y tiene como complemento necesario a la teoría subjetiva de la
participación. “Este parte de que cualquiera que causa un resultado
típico es fundamentalmente autor, de manera que la inducción –
instigación, y la complicidad constituyen restricciones de la autoría que
por si misma ya comprende todo19.
Es decir, será autor todo aquel que aporte con algo en la realización del
hecho delictivo es consecuentemente la concreción del verbo típico. Es
otras palabras todo interviniente activo aparece como autor. Como se
nota este concepto es muy lato, muy difuso, en la que la autoría extiende
infinitamente sus alcances por su causación sin tener en cuenta a otros
elementos que la conforma. Es cierto que la legislación comparada 17 HURTADO POZO, José (2005) “Manual de Derecho Penal” Parte General I Tercera Edición Lima, p. 85418 VILLAVICENCIO, Felipe, ob. Cit., p. 46319 ROXIN, Claus, ob. Cit., p. 350
adoptó esta teoría, pero no por ello dejó de dar un tratamiento diferente
a los intervinientes de un hecho delictivo, y eso obedeció a que se
atenuaba las penas de los autores en función de su particular intensidad
de la voluntad criminal o de la calidad de su aporte causal, como es
obvio si nosotros bajo esta teoría quisiéramos distinguir la autoría de la
participación no lo lograríamos; porque no hay forma objetiva de cómo
hacerlo; sin embargo, los teóricos idearon una forma de atenuar esta
extensión desmesurada de la autoría recurriendo a criterios subjetivos
de delimitación. En la doctrina se indican dos caminos para llegar a una
verdadera determinación del “animus del autor”: La teoría del dolus y la
teoría de los intereses
• Concepto restrictivo de autor
Parte de un principio opuesto al concepto extensivo: no todo el que
causa el delito es autor, porque no todo el que interpone una condición
causal del hecho realiza el tipo. Causación no es igual a la realización
del delito; para ésta es preciso algo más que la causación20. Como
consecuencia de esta restricción en el concepto, los tipos de
participación son sólo “causas de extensión de la pena”, pues si no
estuvieran previstas por la ley no serían punibles.
En este sentido es posible distinguir tres direcciones conforme a las
siguientes teorías: a) Teoría Objetivo Formal; b) Teoría Objetivo Material;
y c) Teoría del Dominio del Hecho.
• Teoría objetivo formal
Esta teoría tiene o está ligada en sus precedentes doctrinarios a la
llamada teoría restrictiva de autor en oposición al concepto extensivo de
autor. Busca delimitar las consecuencias de la teoría de la equivalencia
de las condiciones y plantea el criterio del acto ejecutivo típico como
elemento diferenciador entre autoría y participación. Lo decisivo es la
realización de todos o algunos de los actos ejecutivos en el tipo penal,
20 MIR PUIG, Santiago (2004) Derecho Penal. Parte General, 7º Edición. Edit. Reppertor, Barcelona, p. 570
es decir, parte de la literalidad de las acciones descritas en los tipos
penales21.
Esta teoría trata de realizar una distinción objetiva entre autores y
partícipes. Su fundamento bastante mejorado que la teoría restrictiva del
autor, tiene que ver con la realización total y personal de la acción
descriptiva por el verbo principal contenido en el tipo del autor. Autor es
quien realiza esa acción; cómplice es quien interviniendo activamente en
el delito, aún en algunos casos en el desarrollo de la acción en sí misma
no se puede decir que la haya realizado22.
Sus inconvenientes son que no se puede comprender al autor mediato,
ni al coautor en el mayoría de los casos; esto se debe a que ella
prescinde por completo de los elementos subjetivos y según esta teoría
la conducta descrita en el tipo penal deberá ser realizada total y
personalmente por el autor, es decir, que sólo los delitos de propia mano
configuran la autoría.
Es de verse, que autor es todo aquel que ha realizado (ejecutado) de
forma fáctica la conducta humana que se corresponde plenamente con
la descripción literal del tipo penal en cuestión; el plano subjetivo se
corresponde plenamente con la formalidad constructiva de la tipicidad
penal; sólo puede ser autor aquel que de propia mano, o con su propio
cuerpo realiza objetivamente la conducta subsumida en el tipo lega23.
• Teoría objetivo material
En lugar del criterio de la ejecución total o parcial de la acción descrita
en el tipo penal, esta teoría tiene en cuenta la peligrosidad del hecho
ejecutado concretamente por quien participa, colmándose de esta
manera, las lagunas de la teoría objetiva formal24. Plantea el criterio de la
importancia objetiva de la contribución para distinguir entre autor y
21 VILLAVICENCIO TERRERIS, Felipe (19909Lecciones de Derecho Penal, Lima, p. 46522CREUS Carlos (1999) Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 1999, p. 39623 PEÑA CABRERA FREYRE Alonso Raúl (2004) Derecho Penal Parte General Tomo I, Idema, 1ra Edición, p. 532.24 HURTADO POZO, José (1987) Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1987, p. 857.
partícipe, con lo que trata de indagar la mayor peligrosidad objetiva de la
contribución25.
Esta teoría ha sido fundamentada de diversa manera, en lo que interesa
del propio código penal se puede extraer al menos dos alusiones
objetivo materiales en las que cabe reparar para la diferenciación entre
autor y partícipe. La primera de ellas deriva de la regulación de la
complicidad primaria, la cual está definida como la prestación de un
auxilio sin el cual (el hecho punible) no se hubiera perpetrado. La
segunda está referida a los verbos que utiliza para definir al autor directo
y mediato (realizar) y al coautor (cometer) en contraposición con el que
utiliza al definir a los cómplices (prestar auxilio o asistencia).
• Teoría del dominio del hecho
El jurista alemán Hegler emplea por primera vez la expresión “dominio
de hecho” en su monografía “Los elementos del delito”, escrita en 1915,
pero no tenía el contenido actual sino que se refería a los requisitos
materiales de la culpabilidad jurídico penal, es decir imputabilidad, dolo e
imprudencia, además a la ausencia de causa de exculpación. Afirmaba
que “Actúa culpablemente solo el que tiene en este sentido pleno
dominio del hecho, esto es, quien como autor imputable y no
coaccionado ha sido señor del hecho en su concreta manifestación; y en
los casos imprudentes también atribuye tal dominio del hecho, que
consiste en la falta de voluntad de evita el hecho tal como es, aún
cuando era de esperar tal repercusión”26.
En consecuencia, Hegler fue el primer autor en ensayar un concepto de
autoría bajo la tesis del dominio del hecho, refiriéndose a aquel que
“como autor imputable y no coaccionado ha sido “señor” del hecho en
concreta manifestación”27. En la actualidad, la teoría del dominio del
hecho se ha impuesto en la dogmática jurídico-penal, pero entiende
como “autor” a quien retiene en sus manos el curso, el “si” y el “como”
25 MIR PUIG, Santiago ob. cit. p. 566,26 ROXIN, Claus (2000) “Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal” Editorial Marcial Pons, Madrid, p. 24-2527 ROXIN, “Autoría y dominio del hecho en derecho penal”, p. 79
del hecho, pudiendo decidir preponderantemente respecto a su
realización; dicho más brevemente, el que tiene el poder de decisión
sobre la configuración central del hecho. Este criterio exige siempre una
valoración que debe concretarse frente a cada tipo y a cada forma
concreta de materializar una conducta típica. No puede fundarse en
criterios puramente objetivos ni puramente subjetivos, sino que abarca
ambos aspectos y requiere una concretización en el caso efectivamente
dado28.
Por su parte HermannBruns quien afirma que la autoría presupone al
menor la posibilidad de dominio del hecho, sea en los casos dolosos o
en los imprudentes, cuando la acción es adecuada en general para
ocasionar resultados del género del producido. Hellmuth y Weber,
trasponen esta fórmula al ámbito subjetivo, afirmando que autor es quien
realiza el hecho con voluntad de dominio del hecho propio; a su vez
autor mediato es quien se sirva de otra persona que a su vez actúa sin
voluntad de dominio del hecho. Schmidt, en una monografía sobre la
autoría y los delitos castrenses, esboza un concepto extensivo de autor
mediante la idea del dominio del hecho, conectándolo con la teoría
subjetiva y con principio del deber, afirmando que sólo existe conducta
del autor allí donde la disposición intencional del sujeto actuante le hace
aparecer como señor del hecho y que la disposición intencional que
entraña el dominio del hecho presupone la posición de deber
específicamente militar29.
En 1933 Lobe formula la idea casi coincidente en cuanto al contenido
con la hoy dominante teoría del dominio del hecho, al criticar la
jurisprudencia alemana, afirmando que en lugar del animus auctoris
28 ZAFFARONI, Eugenio Raúl (1987) “Manual de Derecho Penal. Parte General” Ediar, Buenos Aires, p. 572 “La teoría del dominio del hecho, si bien es una de las más modernas en el panorama de la doctrina penal, ha recorrido ya un largo camino de perfeccionamiento. Implica reconocer al autor como “señor de la realización del tipo”, carácter que solo asume el que “mediante una conducción consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, se coloca en ese papel”. En el delito con pluralidad de partícipes todos son cooperadores, pero, entre ellos, únicamente es autor quien “dolosamente tiene en sus manos el curso del suceso típico pudiendo voluntariamente interrumpir o dejar correr la realización del resultado total”; CREUS, Carlos “Derecho Penal. Parte General” Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 396-397.29 ROXIN, Claus en: “Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal” Editorial Marcial Pons, Madrid, 2000, pag. 82
habría de requerirse el animus domine, vinculándose con el correlativo
dominare en la ejecución del hecho. Esta teoría tiene en Welzel un
prístino autor, pues fue él quien en el año 1939 desarrolló el concepto
del “dominio del hecho”. Según Welzel tiene dominio sobre el hecho el
que en base a su decisión de voluntad lo realiza finalmente30. Cuando
Welzel se refiere a la “voluntad” de realizar el hecho, se trata de la
voluntad del autor como conducción consciente al fin elegido del
acontecer causal, en dirección del resultado típico. “No es una vaga
voluntad del autor, sino el verdadero dominio final del hecho: es el
criterio esencial del dominio del hecho”31. Welzel enlaza por primera vez
la idea del dominio del hecho con la doctrina de la acción, al señalar que
“la autoría final es la forma más amplia de dominio del hecho final” 32.
Para esta teoría el autor es quien tiene el dominio final del hecho,
mientras que a los partícipes les falta esa característica de peculiaridad,
el del dominio del hecho, es decir que entre el autor y los partícipes,
existe una brecha tan notable, en la que uno es el señor dominante del
hecho autor, coautor y otros solo partícipes (instigadores y cómplices).
Dominio del hecho lo tiene quien retiene en sus el curso, el “si” y el
“como” del hecho pudiendo decidir preponderantemente a su respecto33.
En resumidas cuentas, según esta doctrina domina el hecho el que tiene
en sus manos el proceso por medio del cual se desarrolla la conducta en
el mundo exterior, desde su iniciación hasta la consumación, pudiendo
detenerlo si quiere.
Como se puede apreciar la idea del dominio del hecho no es el
descubrimiento de un solo autor, sino significa la elaboración y desarrollo
de amplios estudios, que albergan, conforme se aludió como puntos de
partida la teoría de la culpabilidad de Hegler, la adecuación en Bruns, la
justificación de la teoría subjetiva de la participación en Von Weber, la
30BACIGALUPO, Enrique (1996) “Manual de Derecho Penal” Parte General, Editorial Themis Bogotá p. 11731 ROXIN, Claus (1998) “Dogmática Penal y Política Criminal” Editorial Idemsa, Lima p. 35032 ROXIN, Claus (2000) “Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal” Editorial Marcial Pons, Madrid, p. 8333 ZAFFARONI, Eugenio (2000) “Manual de Derecho Penal” Editorial Ediciones Jurídicas p. 572
crítica a esta última por parte de Lobe, la idea del deber en Schmith, el
concepto causal de Horn y finalmente la doctrina de la acción en Welzel.
En conclusión está teoría se caracteriza por partir de una concepción
final sobre la acción. Es decir, la acción humana se entiende como un
suceso finalmente dominado por la voluntad humana. En ese sentido,
quien ha realizado una acción es autor de esta, en la medida en que ha
tenido dominio final del suceso. Bajo esta teoría, el autor, quien ostenta
el dominio del hecho, dirige finalmente el acontecimiento típico debido a
que tiene ente sus manos el cuso de este último. Solo el autor puede
inhibir o interrumpir la realización del resultado completo. Ahora bien, la
doctrina del dominio del hecho se manifiesta de tres formas, a efectos de
que exista autoría: a) Dominio de la acción (en casos de autoría
inmediata o individual: cuando se realiza por sí mismo los elementos del
tipo del hecho punible y se ejecuta la acción típica personalmente); b)
dominio de la voluntad (presente en los supuestos de autoría mediata,
indirecta o impropia: cuando se comete el hecho punible por medio de
otro del que se sirve como instrumento); y c) dominio funcional de hecho
o codominio del hecho (para casos de coautoría, autoría conjunta o
pluriautoría: que se constituye cuando varias personas en común
colaboran conjuntamente en la comisión del hecho punible, como
realización consciente y querida del tipo, por la vía de una división
consentida del trabajo). En el codominio del hecho, cada individuo solo
puede dominar el hecho global conjuntamente. Además se dice que es
un dominio del hecho funcional porque la ejecución del delito está
determinada por la actividad o función específica que cumple cada
coautor dentro del hecho globalmente considerado. Ahora bien la
distinción del coautor con el denominado cómplice se realiza en función
del dominio del hecho. Así, a diferencia del coautor, el cómplice no tiene
el poder de determinar si el delito se lleva o no a cabo, debido a que el
aporte que realiza no es determinante para su configuración, y en esa
medida no cuenta con el dominio del hecho. Sin embargo, el cómplice
está inmerso en la realización del delito (ya sea por su participación se
dé en la etapa de preparación o ejecución). Ha realizado un aporte, de
escasa importancia, que de alguna manera coadyuva a la realización del
ilícito. El grado de cooperación del cómplice varía en caso concreto y por
ello se puede admitir una graduación, en cuanto a esto, verificándose en
la calificación de un cómplice como primario o secundario.
De allí que, en la actualidad, se acepte que el criterio corresponde a un
concepto abierto, no es el sentido indeterminado o cambiante, sino que
a él se llega a través de un método descriptivo (no definitorio) que
reclama la apreciación del caso concreto, y es capaz de admitir nuevos
elementos de contenido sin alterar la idea esencial34.
Ahora, es evidente notar que no basta “tomar parte” en la ejecución de
un delito para ser considerado como autor, pues todavía resta saber qué
“parte” es la que se ha tomado en la ejecución: si la del autor o la del
partícipe en sentido estricto. En esta tarea, la doctrina del dominio del
hecho suministra criterios útiles, al calificar como autor (coautor o autor
mediado) a aquel que tiene ese dominio final, e instigador o cómplice a
los sujetos que no lo poseen. Es autor (dominador del hecho) quien tiene
dolosamente en sus manos el curso del suceder típico35.
Pero entonces se plantea el problema de definir qué debe entenderse
por tener “dominio del hecho”. En pocas palabras, se entiende que el
autor tiene el dominio del hecho cuando tiene las riendas de la acción,
pudiendo siempre decidir que el hecho se produzca o no, a diferencia del
cómplice; y en el supuesto de coautoría, lo que da el dominio del hecho
es que cada uno puede desbaratar el plan total, retirando su contribución
al hecho36.
c) La teoría de la diferenciación entre autoría y participación
34 Esto es explicado por BRUERA cuando escribe: “ROXIN aclara que no se trata de la creación de una doctrina ad hoc, ni un “derecho de excepción para los delitos muy reprochables” y que es difícil armonizarlos con las formas tradicionales de la autoría, sino que “domino del hecho” es un concepto abierto, y solo a través de él se puede dar cuenta de las distintas formas de autoría que suelen aparecer en la realidad” BRUERA, Matilde (2001) “Nuevas Formulaciones en las ciencias penales”, Lerner, Córdova, Argentina, p. 26435 MIR PUIG, Santiago (1996) “Derecho Penal. Parte General”, PPU, Barcelona, p. 364.36 LUZON CUESTA, José María (2000) “Compendio de derecho penal. Parte General”, Dykinson, Madrid, p. 215
No existe el delito de instigación o el de complicidad, ellos no poseen
existencia propia, por más lesiones que puedan producir a determinados
bienes jurídicos o poner en peligro los mismos.
El partícipe es la contrapartida dogmática del autor, alguien que no tiene
el dominio del hecho, es decir, que no tiene la decisión final sobre su
curso causal -interrumpir, desviar, hacer cesar, suspender, etc.-, sino
alguien que “ayuda” o “instiga” a otro a interrumpir, desviar, hacer cesar
o suspender, etc., el curso causal de los hechos. No hay que confundir el
vocablo “partícipe” con la categoría conceptual de “coparticipación”. Esta
es una categoría que usualmente se ha utilizado para referirse a lo que
se conoce como teoría de la participación necesaria, específicamente,
para referirse a los delitos de encuentro o delitos de convergencia, como
el cohecho, asociación ilícita, etc.”37
La teoría de la diferenciación entre autor y participación, es de unánime
aceptación por la dogmática jurídico-penal y por supuesto, también por
nuestros dogmáticos en Derecho Penal que redactaron las normas
sustantivas y adjetivas vigentes. A dicha conclusión se llega al revisar el
Código Penal, en el cual se advierte lo siguiente: el artículo 5 prescribe:
“El lugar de la comisión de un delito es aquel en el cual el autor o
partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, o en el que se
producen sus efectos”, el artículo 9 precisa: “El momento de la comisión
de un delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido
la obligación de actuar, independientemente del momento en que el
resultado se produzca”.
Así mismo, no solo a nivel del derecho sustantivo se pude establecer
que existe distinción en la intervención en un hecho delictivo, como autor
y partícipe, sino también en la legislación procesal penal, el artículo 72
del Código de Procedimientos Penales establece que: “La instrucción
tiene por objeto reunir la prueba de la realización del delito, de las
circunstancias en que se haya perpetrado, y de sus móviles; establecer
37 REATEGUI SANCHEZ, James (2004) “Los delitos de corrupción de funcionario y criminalidad organizada” en Revista de Derecho Penal II – Delitos contra la Administración Pública, Santa Fe, p. 337.
la distinta participación que hayan tenido los autores y cómplices…”. El
artículo 77 del mismo cuerpo legal precisa: “(…) se ha individualizado a
su presunto autor o partícipe (…)”.
El Código Procesal Penal del 2004 en el artículo 349 prescribe: “1. La
acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá: d. La
participación que se atribuya al imputado.
En tanto y en cuanto prevalecen las teorías restrictivas, resulta
indispensable trazar un límite clara entre el comportamiento del autor y
el comportamiento del partícipe. La distinción entre autores y partícipes,
y entre las diversas modalidades de partícipes, es un privilegio exigible
únicamente en el Derecho Penal que se ha materializado en los artículos
23 y siguientes del CP peruano38. Esta distinción, por ejemplo, no se ve
en el ámbito del Derecho administrativo sancionador39.
d) Principio de la accesoriedad limitada de la participación
Significa que el hecho principal del autor debe ser típico y antijurídico
(injusto) sin la necesidad de que sea responsable penalmente
(calificación personal incomunicable a los demás) por lo que se adopta
una “Accesoriedad limitada”.
Siguiente al profesor Hurtado, es correcto afirmar que para la existencia
de participación antes debe haberse establecido de manera clara y
precisa la preexistencia del hecho de un autor, al que se llama hecho
principal40. Coinciden Donna41, al expresar que la participación es
accesoria por ser un “tomar parte de un hecho ajeno”, Bustos,
“intervención en hecho ajeno, por eso presupone la existencia de un
autor”42. Esta relación accesorio-principal no encuentra mayor obstáculo
38 REATEGUI SANCHEZ, James (2007) “Apuntes sobre la Participación en la doctrina y en la Jurisprudencia” en: Jus Jurisprudencia – Comentarios a la jurisprudencia y praxis jurídica, Grijley, Junio, p. 17039 Ob. cit. Reategui Sánchez, James; en el mismo sentido, MEINI, Iván (2003) “Responsabilidad Penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados”, Valencia, p. 9140 HURTADO POZO, José (2005) “Derecho Penal Parte General” Grijley, Lima, p. 886, 41 DONNA, Edgardo (2002) “La autoría y la participación criminal” Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 9742 BUSTOS RAMIREZ, Juan (2005) “Obras completas” T.I. Ara, Lima, p. 1081
en nuestra jurisprudencia: así en el R. No. No. 5163-1998, Ponente
César San Martín “La complicidad se ubica en un nivel accesorio y
dependiente de un hecho principal” 43.
Quienes defienden la tesis de la dependencia (accesoriedad) del injusto
de la participación al injusto de la autoría (posición que fundida con el
concepto restrictivo de autor es mayoritaria), se afirma que la razón por
la que se castiga al partícipe reside en haber co-causado el hecho
principal ajeno, sea determinando al autor para que lo realice
(instigación), o favoreciendo al autor su realización (complicidad). Nótese
que para esta concepción la relación entre el suceso principal y los
partícipes solo accede indirectamente al tipo de la Parte Especial. La
accesoriedad constituye la esencia de la participación, de modo que la
punición del partícipe depende necesariamente del hecho del autor44.
43 ROJAS VARGAS, Fidel (2000) “Jurisprudencia Penal y Procesal Penal”, p. 30544 REAÑO PESCHIERA José Leonel (2005) “Autoría y Participación delictiva: El sistema del injusto único de intervención” en: Estudios de Derecho Penal, ARA Editores, p.195
