LEY Nº 20.945

Perfecciona el Sistema de Defensa de la Libre Competencia.

Algunos Cambios Relevantes

MATERIAS A TRATAR

1.- El Interlocking. 2.- Las Participaciones Cruzadas. 3.- Régimen de Sanciones.

Materias.

I.- EL INTERLOCKING.- 1.- Se establece como conducta contraria a la libre competencia el interlocking. Para estos efectos se incorpora una nueva letra d) al artículo 3 del D.L 211, el que, en su parte pertinente, dispone: “Se consideraran, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: d) La participacion simultanea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o mas empresas competidoras entre si, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el ultimo ano calendario. Con todo, solo se materializara esta infraccion si transcurridos noventa dias corridos, contados desde el termino del ano calendario en que fue superado el referido umbral, se mantuviere la participacion simultanea en tales cargos.”

Materias.

I.- EL INTERLOCKING.- 2.- En términos simples estaremos frente a esta conducta: Si una persona participa simultáneamente en cargos ejecutivos relevantes o de director, en dos o más

empresas competidoras entre sí. Si cada empresa o cada grupo al que pertenezcan, tiene ingresos anuales por ventas, servicios y otras

actividades del giro por sobre las 100.000 UF, en el último año calendario. Se logró incorporar en la tramitación un par de requisitos que hacen que la norma no opere de

manera automática. Estos son el transcurso de 90 dias corridos, contados desde el termino del ano calendario en que fue superado el referido umbral y el que, a esa fecha se mantenga la participacion simultanea en tales cargos.

3.- VIGENCIA: Esta disposición entra en vigencia a los 180 días de publicada la ley en el Diario Oficial, lo que ocurrió el 30 de agosto pasado.

Materias.

I.- EL INTERLOCKING.- 4.-Temas a considerar. Que entenderemos por ejecutivos relevantes. No existe una definición legal de este concepto, pero

podría recurrirse al concepto de ejecutivo principal contenido en el Ley 18.045 que dispone: “Se entenderá por ejecutivo principal a cualquier persona natural que tenga la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica de la entidad, ya sea por sí solo o junto con otros. En el desempeño de las actividades precedentemente señaladas no se atenderá a la calidad, forma o modalidad laboral o contractual bajo la cual el ejecutivo principal esté relacionado a la entidad, ni al título o denominación de su cargo o trabajo, independientemente de la denominación que se les otorgue.”

Materias.

I.- EL INTERLOCKING.- Que entenderemos por competidores. Clave de esta definición es lo que se entiende por mercado relevante. En

este sentido la FNE ha definido este concepto como: “el de un producto o grupo de productos, en un área geográfica en que se produce, compra o vende, y en una dimensión temporal tales que resulte probable ejercer a su respecto poder de mercado”.

Por su parte, el TDLC considera la estructura general de la industria de la producción, distribución y venta de un producto determinado y la industria que se vincula al mismo.

Empresa que produce mantequilla v/s otra que produce margarina Empresa que opera supermercados v/s otra que opera tiendas de conveniencia

Empresa que opera tiendas de conveniencia v/s otra que opera panaderías. En la resolución de estos casos el Tribunal podrá considerar: • Análisis de la sustituibilidad de la demanda /sustitutos perfectos y sustitutos imperfectos/. • Utilización de criterios de sustituibilidad de la demanda y la oferta mediante un análisis de la elasticidad precio

cruzado de las mismas o; • Criterios como precio, calidad y uso del bien que se ofrece y que se trata de determinar.

Materias.

I.- EL INTERLOCKING.- Que entenderemos por actividades del giro. Al igual que otros cuerpos legales, como es el caso del

Estatuto Pyme, al hacerse referencia al concepto de “actividades del giro” se hace una remisión tácita a las normas tributarias, principalmente a la ley de la renta que establece el giro comercial de una empresa, que corresponde a la actividad económica desarrollada por ésta. El objeto de esta norma es dejar fuera del cálculo de ingresos, todos aquellos que no digan relación con la actividad que desarrolla. En definitiva, la norma busca no incluir los ingresos no operacionales.

Materias.

II.- PARTICIPACIONES CRUZADAS.- 1.- Se regula la participación cruzada en la propiedad de empresas. Para estos efectos se incorpora una nuevo artículo 4 Bis al D.L 211, del siguiente tenor: “Articulo 4° bis.- La adquisicion, por parte de una empresa o de alguna entidad integrante de su grupo empresarial, de participacion, directa o indirecta, en mas del 10% del capital de una empresa competidora, considerando tanto sus participaciones propias como aquellas administradas por cuenta de terceros, debera ser informada a la Fiscalia Nacional Economica a mas tardar sesenta dias despues de su perfeccionamiento. El Fiscal Nacional Economico podra instruir investigacion respecto de dichos actos con el objeto de comprobar infracciones al articulo 3º.- La obligacion de informar establecida en el inciso anterior solo se aplicara en el evento que la empresa adquirente, o su grupo empresarial, segun corresponda, y la empresa cuya participacion se adquiere tengan, cada una por separado, ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el ultimo ano calendario.- En caso que se infrinja la obligacion de informar establecida en este articulo, podran aplicarse las medidas del articulo 26, así como aquellas medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que resulten necesarias.”

Materias.

II.- PARTICIPACIONES CRUZADAS.- 2.- En términos simples estaremos frente a esta conducta: En caso que una empresa o grupo empresarial adquiera, directa o indirectamente, más del 10% del

capital de una empresa competidora. Para estos efectos, se consideran tanto participaciones propias como aquellas administradas por cuenta de terceros.

Que la empresa adquirente, o su grupo empresarial, segun corresponda, y la empresa cuya participacion se adquiere tengan, cada una por separado, ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro, que excedan las 100.000 U.F., en el ultimo ano calendario.

3.- A diferencia del interlocking, la figura de las participaciones cruzadas no es una figura anticompetitiva en si misma. En efecto, al incurrirse en esta figura, nace para el adquirente la obligación de informar a la FNE. Para estos efectos dispondrá de un plazo de 60 días desde el perfeccionamiento de la operación. 4.- La FNE puede considerar que no existen peligros para la libre competencia o bien, puede iniciar una investigación con el propósito de determinar si se configura alguna de las infracciones del artículo 3º ( Colusión, abuso de posición dominante, prácticas predatorias, competencia desleal o interlocking)

Materias.

II.- PARTICIPACIONES CRUZADAS.- 5.- VIGENCIA: Para aquellas situaciones que, a la fecha de la publicación de la ley, caigan en la descripción que realiza el artículo 4 Bis, se dispone que existirá la obligación de informar de esta circunstancia a la FNE, en un plazo que vence a los 180 días de publicada la ley en el Diario Oficial. Sin embargo en el evento que la adquisición se haya materializado con posterioridad al 30 de agosto pasado, la obligación de informar debe cumplirse en el plazo general de la ley, es decir, 60 días. 6.- Actualmente la FNE ha sometido a consulta un formulario que estará disponible “en linea” con el propósito de cumplir con la obligación de informar. Los aspectos más destacados de este documento son los siguientes: La obligación NO se extiende a adquisiciones que se produzcan entre entidades que formen parte de

un mismo grupo empresarial; La información debe ser precisa, completa y en entregarse en lenguaje directo; Se deberá acompañar una declaración jurada del representante legal de la informante que acredite la

completitud y veracidad de la información presentada.

Materias.

II.- PARTICIPACIONES CRUZADAS.- Se deberá adjuntar información de identificación de la empresa adquirente, la adquirida, los

productos o servicios que ambas comercializan y aquellos en que ambas compiten, las otras entidades que pertenecen al adquirente y los derechos que surgen para el adquirente con motivo de la adquisición.

La FNE podrá solicitar complementaciones de información cuando lo estime pertinente Se solicita al informante que utilice la definición de mercado relevante que considere adeucada y que

adicionalmente señale las definición es alternativas plausibles de mercados relevantes que podría utilizar la FNE, llegando a la más estricta.

Materias.

III.- RÉGIMEN DE SANCIONES.- 1.- En cuanto al régimen general de multas, éstas son objeto de importantes aumentos. Para estos efectos se reemplaza parte de la redacción de la letra c) del artículo 26 del D.L. 211, llevando el techo de las multas desde 20.000 U.T.A en general y 30.000 U.T.A. para el caso de colusión, a un techo único que se puede resumir de la siguiente manera: Se establece un límite que se compone del 30 % de las ventas del infractor correspondientes a la línea

de productos o servicios asociada a la infracción durante el período por el cual ésta se haya extendido o, el doble del beneficio económico reportado por la infracción.

De no ser posible determinar las ventas, ni el beneficio económico obtenido, la multa se podrá elevar hasta 60.000 UTA.

2.- Por otra parte para el caso de colusión, se considera la aplicación de una sanción accesoria consistente en la prohibición de contratar, a cualquier título, con organos de la administracion centralizada o descentralizada del Estado, autonomos o con instituciones, organismos, empresas o servicios en los que el Estado efectue aportes, con el Congreso Nacional y el Poder Judicial, así como la prohibicion de adjudicarse concesiones otorgadas por el Estado, por 5 años.

Materias.

III.- RÉGIMEN DE SANCIONES.- 3.- Se modifican los criterios reguladores para la aplicación de las multas, los que considerarán, entre otros, los siguientes: El beneficio economico obtenido con motivo de la infraccion, en caso que lo hubiese; La gravedad de la conducta; El efecto disuasivo; La calidad de reincidente por haber sido condenado previamente por infracciones anticompetitivas

durante los ultimos 10 anos; La capacidad economica del infractor y; La colaboracion que este haya prestado a la Fiscalia antes o durante la investigacion.

Materias.

III.- RÉGIMEN DE SANCIONES.- 4.- Indemnizaciones para los consumidores. Como un punto especial y si bien no dice relación directamente con las multas, es necesario hacer presente que la ley modifica la ley del consumidor con el propósito que la acción de indemnización de perjuicios colectiva que pudiere interponerse con motivo de alguna infracción a la Libre Competencia que comprometa el interés colectivo o difuso de los consumidores, sea conocida directamente por el T.D.L.C. Las resoluciones que dicte este tribunal sólo podrán ser objeto de reposición y contra la sentencia definitiva sólo se podrá recurrir ante la Corte Suprema vía recurso de reclamación.

Materias.

III.- RÉGIMEN DE SANCIONES. INTERLOCKING. Se aplica el régimen general de sanciones establecidos en la Ley. En este orden de ideas, sin embargo, es necesario abordar dos aspectos relevantes: La persona del sancionado. Dado los términos de la norma que regula la materia, resulta lógico

pensar que la aplicación de la multa correspondiente se impondrá a la persona natural que ha incurrido en la infracción. En efecto, lo sancionable es la participación simultánea de una persona en dos o más cargos relevantes en empresas competidoras. Esta tesis se avala por el hecho que pudiera resultar impropio aplicar una multa a una empresa por este concepto si uno de sus directores le ocultó la información. Sin embargo los términos del artículo 26 de la ley, permiten, extender la aplicación de las multas ahí contempladas a la persona jurídica correspondiente y en general a todos los que hubieren participado en la conducta. Esta materia deberá ser objeto de interpretación por el TDLC.

Materias.

III.- RÉGIMEN DE SANCIONES. INTERLOCKING. Monto de la Multa. Estamos frente a una conducta en que de tratarse de personas naturales no

habría ventas ni beneficio, por lo que la multa aplicable debiera ser aquella que se extiende hasta el máximo de 60.000 U.T.A. En el caso de sociedades se estaría al régimen general. En este punto es importante hacer presente que el regimen general de sanciones, permite al juez aplicar otras sanciones como: • La modificación o término de los actos o contratos respectivos y; • Modificación o disolución de las personas jurídicas que hubieren tomado parte en la operación.

Derecho Comparado (EE.UU.) Las sanciones por violar la Sección 8 de la Clayton Act (interlocking)

generalmente no incluyen multas, enfocándose principalmente en forzar el cese de la conducta. En todo caso hay acciones para demandar posibles indemnizaciones, pero éstas a la fecha no han sido exitosas. En todo caso las empresas que violan dicha Sección, pueden enfrentar responsabilidades por la Sherman Act (norma general de defensa de libre competencia) y demandas potenciales de terceros buscando indemnización de perjuicios (práctica facilitadora).

Materias.

III.- RÉGIMEN DE SANCIONES. PARTICIPACIONES CRUZADAS. Sanciones especiales a las personas naturales.- El que estando obligado a dar respuesta a las solicitudes de informacion efectuadas por el Fiscal

injustificadamente no responda o lo haga parcialmente, podrá ser sancionado con una multa de hasta 2 U.T.A. por cada día de atraso.

El que injustificadamente no comparezca a declarar, habiendo sido previamente citado, podrá ser sancionado con una multa a beneficio fiscal de 1 U.T.M. a 1 U.T.A.

Estas multas son impuestas por el T.D.L.C en el marco de un procedimiento especial que contempla la realización de una audiencia solicitada por la F.N.E con el propósito de oír las explicaciones del supuesto infractor. Contra la resolución del Tribunal sólo procede el recurso de reposición.

Si se omite la comunicación a la FNE, la empresa puede hacerse acreedora a: La modificación o término de los actos o contratos respectivos; Modificación o disolución de las personas jurídicas que hubieren tomado parte en la operación y; Multas a beneficio fiscal hasta 60.000 U.T.A. en la medida que no pueda aplicarse la regla general.

Gracias

christian.acuna@accycia.cl