Neuerungen im Kapitalmarktrecht – Neue Meldepflichten – Aktienrechtsnovelle

Neuerungen im Kapitalmarktrecht – Neue Meldepflichten – Aktienrechtsnovelle

Dr. Timo Holzborn

September/ Oktober 2011

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Gliederung

I. Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz

II. Gesetz zur Vorbeugung von missbräuchl. Wertpapier- und Derivategeschäfte (→ Leerverkäufe)

III. Restrukturierungsgesetz

IV. Kleine Aktienrechtsnovelle 2011

V. Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts (→ Prospekthaftung)

VI. Gesetz zur Umsetzung der ProspRL 2010/73/EU und zur Änderung des Börsengesetzes

VII. Ausblick

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I. Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz 1. Ziele und Rechtsgrundlagen des AnsFuG

Vorgaben/ Hintergrund

• Schweiz, Großbritannien, „Brandbrief“ DAX Vorstände

• Keine EU-Richtlinie

• TransparenzRL Reform

CESR-Vorschlag 09/1215b 1/2010

EU-Kommissionsbericht KOM(2010)243 5/2010

Regelungsgebiete

• Erweiterung der Meldepflichten

• Erfassung des Anschleichens an börsennotierte Unternehmen

• Neue Pflichten in der Anlageberatung

• Registrierungspflicht Berater/ Compliance

Inkrafttreten

• Großteil der Regelung April/ Juli 2011

• Meldepflichten: 1. Februar 2012; Beraterregistrierung 1. November 2012

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2. Erweiterung § 25 WpHG

Ausweitung auf sonstige Instrumente ab 1. Februar 2012

• § 25 WpHG erfasst derzeit nur Finanzinstrumente, die

(mit Ermessensspielraum) zum Erwerb von Aktien berechtigen

• Dies wird auf sog. „sonstige Instrumente“ erstreckt

• Beispiele: Rückforderungsanspruch Darlehensgeber

aus Wertpapierdarlehen

Rückkaufvereinbarung bei Repo-Geschäften

Weiterhin erforderlich: gesicherte Erwerbsposition

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3. Neuer Meldetatbestand § 25a WpHG

Ebenfalls ab 1. Februar 2012

3.1 Generalklausel § 25a Abs. 1 S. 1 WpHG

• Tatbestand: Unmittelbares oder mittelbares Halten (=Inhaber) von Finanzinstrumenten oder sonstigen Instrumenten (z.B. Darlehensrück-forderungsanspruch), welche aufgrund ihrer Ausgestaltung den Erwerb von Aktien eines Emittenten mit Herkunftsstaat Deutschland (§ 2 Abs. 6 WpHG) ermöglichen

• Meldepflicht: Bei Erreichen/ Überschreiten/ Unterschreiten von Schwellen in

§ 21 Abs. 1 S. 1 WpHG außer 3 % Schwelle (= ab 5 %) muss an Emittent und BaFin gemeldet werden

• Zusammenrechnung mit §§ 21, 22, 25

Alle Stimmrechte aus allen Meldepflichten (direkt, zugerechnet, Optionen, Generalklausel) werden für das Erreichen der Schwellen zusammengerechnet § 25a Abs. 1 S. 7 WpHG (anders noch Disk-E)

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3.2 Ermöglichung des Erwerbs • Regelbeispiele („liegt vor bei“): Gegenseite/ -partei des Inhabers/ Geschäfts können ihrerseits Risiken

vermindern oder ausschließen, indem sie selbst halten Instrumente räumen Erwerbsrecht oder –pflicht auf Aktien ein (dagegen § 25 WpHG: nur bei eigenem Ermessen zur Ausübung) • Optionen: Bei Optionsgeschäften oder vergleichbaren Geschäften ist Ausübung für

die Betrachtung zu Unterstellen Unabhängig von Ermessen oder Initiative einer Seite (anders § 25 WpHG)

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3.3 Keine Ermöglichung des Erwerbs • Regelbeispiele („liegt nicht vor bei“): Abgabe eines Übernahmeangebots Nach Annahme eines Übernahmeangebots, sofern Zahl der Stimmrechte

für den Bieter bereits nach § 23 WpÜG offenzulegen ist

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3.4 Beispiele • Stillhalter einer Put-Option

• Cash-Settlement-Optionen/ Finanzielle Differenzgeschäfte

• Put-Optionen

• Bedingte Call-Optionen (bei denen der Inhaber keinen Einfluss auf

Bedingung, Kursschwelle, Kartellfreigabe, etc. hat)

• Instrumente, die sich auf Baskets/ Indizes beziehen (prozentual)

• „Doppelte“ Derivate (Kettenerwerb)

• M&A Verträge, Exit-Regelung in Gesellschaftervereinbarung

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3.5 Weiteres • Meldungen durch Mutterunternehmen mögl., §§ 25a Abs. 1 S. 6, 24 WpHG • Unbekannte Erwerbsstimmrechte Sind die Erwerbsstimmrechte nicht festgelegt wird die Anzahl zugrunde gelegt, die zur

vollständigen Absicherung erforderlich ist (P: Kursänderung), § 25a Abs. 2 WpHG Berechnung nach nominalem Ansatz, P: Basket-Berechnungen 3.6 Ausnahmen • Von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gehaltene Instrumente, sofern im Rahmen

einer Publikumsemission erhalten, § 25a Abs. 3 WpHG Nicht: Im Rahmen eines Konzerns (wie von Fleischer NZG 2010, 846, vorgeschlagen) • Ausnahmeermächtigung für Verordnung des BMF

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3.7 Bestandsmeldepflicht zum Inkrafttreten

• Ab 1. Februar 2012 sind alle Bestände der neuen Meldepflichten

(§§ 25, 25a WpHG) innerhalb von 30 Handelstagen (§ 30 WpHG)

zu melden, § 41 Abs. 4d WpHG

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II. Gesetz zur Vorbeugung von missbräuchl. Wertpapier- und Derivategeschäfte (→ Leerverkäufe)

1. Weitgehendes Verbot ungedeckter Leerverkäufe

• Seit 27. Juli 2010 in Kraft

• Verbot von

- ungedeckten Leerverkäufen in deutschen Aktien (zzgl. AU)

- ungedeckten Leerverkäufen in Staatspapieren von Staaten der Eurozone

soweit am regulierten Markt zugelassen (Freiverkehr weiter möglich)

- Kreditausfallversicherungen auf Ausfallrisiken von Staaten der Eurozone, die keinen Absicherungszwecken dienen

• Vgl. auch Vorschlag der Kommission für eine EU-Verordnung über Leerverkäufe und Credit Default Swaps vom 5. Juli 2011

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2. Neuer Meldetatbestand § 30i WpHG

• Neue Melde- und Veröffentlichungspflicht nach § 30i WpHG für Inhaber von Netto-Leerverkaufspositionen tritt am 26. März 2012 in Kraft:

• Mitteilung an BaFin, wenn Netto-Leerverkaufspositionen 0,2% der Aktien eines Unternehmens, welche an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, erreichen, überschreiten oder unterschreiten (bis zum Ablauf des nächsten Handelstages)

• Bei Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten von 0,5% zusätzlich Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger erforderlich

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2. Neuer Meldetatbestand § 30i WpHG

Netto-Leerverkaufsposition

• Wenn sich nach Abzug der bestehenden Long- von den Short-Postionen der vom Inhaber gehaltenen Finanzinstrumente auf der Short-Seite ein Überhang ergibt

• Erfasst werden neben Leerverkaufspositionen in den Aktien auch alle anderen Positionen aus Finanzinstrumenten, die einer Leerverkaufsposition in Aktien entsprechen und einen Bezug zu den erfassten Aktien aufweisen

Z.B. Verkauf von Futures, Kauf von Verkaufsoptionen, Contracts for

Difference, Swaps, Finanzinstrumente, die sich auf Indizes und Baskets beziehen und zumindest zum Teil die betreffenden Aktien beinhalten, sowie entsprechende Anteile an Exchange Traded Funds (ETF)

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III. Restrukturierungsgesetz

• Inkrafttreten Dezember 2010/ Januar 2011

• Restrukturierungsmöglichkeit von Banken: Kreditinstitute Reorganisationsgesetz: Sanierungs-/ Reorganisationsverfahren

• Verlängerung der Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Vorstand/ Aufsichtsrat bei Banken und börsennotierten AGs

(§ 93 Abs. 6, § 116 AktG)

Verlängerung Anknüpfungszeitpunkt der Sonderprüfung nach

§ 142 AktG bei Banken und börsennotierten AGs

vorher: 5 Jahre

jetzt: 10 Jahre

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IV. Kleine Aktienrechtsnovelle 2011 1. Übersicht

• Ref-E vom 2. November 2010; ursprünglich Verabschiedung in

2011 geplant; jetzt 2012 (Kabinettsbeschluss Herbst 2011)

• Ziele:

- punktuelle Weiterentwicklung des Aktienrechts

- Flexibilisierung Finanzierung der AG

- Erhöhung Transparenz

- Verhinderung Missbrauch Klagerecht

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2. Einführung UmtauschR d. Gesellschaft bei Wandelanleihe

• Bisher nur möglich: Tilgungswahlrecht der Gesellschaft/ Pflichtwandelanleihe; dabei jedoch verschiedene Rechtsunsicherheiten

• Jetzt Änderung von § 221 geplant, so dass Wandelanleihen mit Umtauschrecht der Gesellschaft erfasst werden

• Nutzung bedingtes Kapital zur Lieferung der Aktien soll ausdrücklich erlaubt werden (Änderung § 192 AktG)

• Begrenzung auf 50% des GK soll für solche Wandelanleihen nicht gelten

• Kritik:

- Regelung zur 50%-Grenze ist unklar/ zu weitreichend

- Debt Equity Swap schon durch Gläubigersammlung nach SchuldverschreibungsG möglich (durch Mehrheitsbeschluss der Gläubiger, wenn i. d. Anleihebedingungen vorgesehen)

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3. Änderungen zu Inhaber-/ Namensaktien

• Hintergrund: Bericht der Financial Action Task Force (FATF) zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung über mangelnde Transparenz des Gesellschafterkreises deutscher AGs

• § 10 Abs. 1 AktG-E: „Die Aktien lauten auf den Namen; bei börsennotierten Gesellschaften können sie auch auf den Inhaber lauten.“

→ nicht börsennotierte Gesellschaften: Verpflichtung zur Ausgabe von

Namensaktien

• Börsennotierte Gesellschaften: können Inhaberaktien beibehalten, müssen jedoch in die Satzung aufnehmen, „dass Inhaberaktien nur ausgestellt werden, wenn die Gesellschaft börsennotiert ist“

( 24 Abs. 1 AktG-E)

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Übergangsvorschrift

• § 26f EGAktG-E für nicht börsennotierte AGs, die Inhaberaktien ausgegeben haben:

- Regelung erst nach dem 31. Dezember 2014 zwingend

- entspr. Satzungsänderungen durch AR möglich

• Für börsennotierte AGs fehlt sowohl Übergangsfrist als auch Änderungskompetenz AR bzgl. der Satzungsanpassung nach

§ 24 Abs. 1 Akt-E (vgl. Drinhausen, BB 2011, 15)

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Kritik

• vgl. z.B. DAV-Stellungnahme (NZG 2011, 217)

• Transparenz wird nicht erreicht, da weiterhin Dritte statt der tatsächlichen Aktionäre eingetragen werden können

(sog. Legitimationsaktionäre, vgl. § 67 Abs. 1 S. 3 AktG)

• hoher Verwaltungsaufwand

• Vorschlag DAV: Bestandsschutz für bestehende Gesellschaften

mit Inhaberaktien

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4. Befristung Nichtigkeitsklage

• Abgrenzung Anfechtungsklage/ Nichtigkeitsklage:

- Nichtigkeitsklage: Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines HV-Beschlusses

(§ 249 AktG); nur bei spez., gesetzl. festgelegten Nichtigkeitsgründen

- Anfechtungsklage: Klage gg. HV-Beschluss wegen Verletzung des Gesetzes/ der Satzung (§ 243 AktG); bei erfolgreicher Klage wird der HV-Beschluss durch Gerichtsurteil mit Wirkung für und gg. alle aufgehoben

• Bisherige Rechtslage: Keine Befristung der Nichtigkeitsklage

(anders als Anfechtungsklage, vgl. § 246 Abs. 1 AktG: „innerhalb eines Monats“)

• § 249 Abs. 2 AktG-E:

Ist eine Anfechtungsklage gg. einen HV-Beschluss bekannt gemacht, so läuft ab der Bekanntmachung eine Monatsfrist für Nichtigkeitsklagen gg. diesen Beschluss

→ Verhinderung des „Nachschiebens“ von Nichtigkeitsklagen

→ wurde keine Anfechtungsklage erhoben, läuft jedoch keine Frist für die Nichtigkeitsklage

• Kritik daher:

- Regelung nicht weitgehend genug; sollte an die Beschlussfassung anknüpfen, unabhängig von einer Anfechtungsklage (wie 14 Abs. 1 UmwG)

- zumindest bei wichtigen Strukturmaßnahmen wie Kapitalmaßnahmen

(vgl. DAV-Stellungnahme, NZG 2011, 221)

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5. Weitere Änderungen

• Streichung der zwingenden Nachzahlungspflicht bei Vorzugsaktien (bestand bisher, wenn mangels ausschüttbaren Bilanzgewinns Vorzüge nicht gezahlt wurden, aber im Folgenden wieder hinreichend ausschüttbarer Bilanzgewinn da ist)

(§ 139 Abs. 1 AktG-E)

• § 124 Abs. 2 S. 1 Aktg-E: künftig erfolgt Angabe in der Tagesordnung, die über die Wahl von AR-Mitgliedern entscheidet, zur Bindung an Wahlvorschläge nur dann, wenn tatsächlich eine Bindung besteht; negative Aussage ist nicht mehr erforderlich

• Mögliche Anpassung Verschwiegenheitspflicht von AR-Mitgliedern, die durch Gebietskörperschaften entsandt wurden

(§ 394 S. 3 und 4 AktG-E)

• Redaktionelle Änderungen (z.B. § 127 S. 2 AktG)

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V. Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts (→ Prospekthaftung) 1. Überblick

• Reg-E vom 6. April 2011; abschließende Beratung Finanzausschuss für Ende September erwartet

• Ziele/ Inhalt: weitgehende Regulierung des „grauen Kapitalmarktes“, u.a.

- Ersetzung VerkProspG durch novelliertes Vermögensanlagengesetz

- erhöhte Anforderungen an Prospekte für Vermögensanlagen

- Erstellung Kurzinformationsblätter („Beipackzettel“)

- Verschärfung Vss. gewerberechtliche Erlaubnis für Vermittlung/ Anlageberatung

- Erstreckung Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflicht

nach WpHG auf Vermittler/ Berater im „grauen Kapitalmarkt“

- Aufhebung Sonderverjährungsvorschriften für Prospekthaftung

(betrifft alle Prospekte)

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2. Verschärfung Prospekthaftung

• Bisher in §§ 44 - 47 BörsG geregelt, wird nach Reg-E in

§§ 21 ff. WpPG verschoben

• Gilt nach Reg-E künftig nur noch für Wertpapierprospekte, während bei Vermögensanlagen (z.B. geschlossene Fonds) § 20 VermAnlG Reg-E gilt

• Haftungsvss. bleiben gleich, aber Sonderverjährungsvorschrift (§ 46 BörsG) wird abgeschafft/ nicht ins WpPG übernommen

bisher: Verjährung

- in 1 Jahr nach Kenntnis/ grob fahrl. Unkenntnis des Anlegers, spätestens jedoch

- kenntnisunabhängig: 3 Jahre nach Prospektveröffentlichung

nach Reg-E: allg. Verjährungsvorschriften (§§ 194 ff. BGB), d.h.:

- 3 Jahre nach Ende des Jahres der Kenntnis/ grob fahrl. Unkenntnis

→ Verlängerung der kenntnisabh. Verj. von 1 J. auf 3 – 4 J.

- kenntnisunabhängig: Verjährung in 10 Jahren seit Entstehung des Anspruchs (Erwerb der Wertpapiere)

→ Verlängerung der kenntnisunabh. Verj. von 3 J. auf über 10 J. nach Veröffentlichlichung

• Kritik an der Verjährungsverlängerung: vgl. z.B. Stellungnahme Zentraler Kreditausschuss, 19.04.2011, S. 15

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VI. Gesetz zur Umsetzung der ProspRL 2010/73/EU und zur Änderung des BörsG 1. Übersicht

• Referentenentwurf (noch nicht veröffentlicht)

• Ziele: Umsetzung der RL 2010/73/EU (Änderungsrichtlinie zu ProspektRL und TransparenzRL); Umsetzung bis 1. Juli 2012

• Abschaffung jährliches Dokument ( 10 WpPG)

• Verschiedene Änderungen bzgl. Prospektgestaltung

(u.a. „Schlüsselinformationen“ in der Prospektzsf.), Billigungsverfahren und Veröffentlichung

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2. Insb.: Anwendbarkeit WpPG und Ausnahmen

• Tendenz: Erweiterung der Anwendbarkeit und Begrenzung der Ausnahmen (nicht: bei Mitarbeiterbeteiligung)

• Erhöhung Schwellenwerte und Obergrenzen für Nichtanwendung/ Ausnahmen vom WpPG, u.a.

- Gesamtverkaufspreis < EUR 2,5 Mio → < 5 Mio.

- weniger als 100 → weniger als 150 qualifizierte Anleger

- Mindeststückelung EUR 50.000 → EUR 100.000

• Erweiterung der Ausnahme von der Prospektpflicht für Mitarbeiterbeteiligung ( 4 Abs. 2 Nr. 6 WpPG)

früher: nur bei Zulassung der Wertpapiere zu einem organisierten Markt (aber Informationsdokument notw.)

→ nicht: Freiverkehr oder Listing außerhalb EU/ EWR

Nach Ref-E jetzt auch

- bei Sitz in EWR-Staat ohne Listing

- bei Drittlandsemittenten mit Listing an gleichwertigem Markt,

wenn Informationsdokument in „einer in der Finanzwelt üblichen Sprache“ vorliegt

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VII. Ausblick

Geplante Gesetzesvorhaben:

• EU-Kommission: Vorschläge zur MarktmissbrauchsRL

(Insider/ Ad-hoc)

– Ausdehnung (Insiderbegriff) auf Rohstoffe (neue RL)

(Gas, Co2 Rechte, Strom)

– Erweiterung des Selbstbefreiungsrechts für Insiderinformationen (Aufschieben); Rspr.: Ohne Beschluss möglich

– Keine Veröffentlichungspflicht bzgl. Finanzstabilisierungsmaßnahmen

– Überprüfung von Bagatellgrenzen bzgl. „directors' dealings“

– Überprüfung der Ausnahmen für Aktienrückkäufe/ Kursstabilisierung bei „safe harbours“

• Anpassung Gesellschaftsrecht

(HR-Publizität, Kein konsolidierter Jahresabschluss bei Holding)

• Vereinheitlichung „acting in concert“ Definition (Stimmrecht/Übernahme)

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VIII. Annex

Änderungen Investmentgesetz

Diverse Änderungen des InvG aufgrund des OGAW-IV-Umsetzungsgesetzes

(OGAW-IV-UmsG) vom 22. Juni 2011

U.a. Zulassung von Master-Feeder-Strukturen, Einführung der

„Wesentlichen Anlegerinformationen“, steuerliche Änderungen

Hintergrund Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz

Continental/ Schaeffler

Erwerb eigene Stimmrechte 2,97 %, Optionen 4,95 %

Swaps mit Cash Settlement, jederzeit kündbar 28 %

Keine Meldepflicht

Porsche/ VW

Erwerb 42,6 % an VW

Swaps mit Cash Settlement auf 31,5 % VW-Aktien

Land Niedersachsen 20,1 % VW-Aktien

Keine Meldepflicht

Bei Bekanntwerden ca. 5,8 % Freefloat bei geschätzt 12 % Leerverkäufen

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UK and Ireland

1. London 2. Ipswich 3. Cambridge 4. Cardiff 5. Birmingham 6. Nottingham 7. Manchester 8. Leeds 9. Newcastle 10. Dublin 11. Edinburgh

38. Doha

39. Kuala Lumpur 40. Shanghai 41. Johannesburg 42. Abu Dhabi 43. Singapore 44. Hong Kong 45. Mauritius 46. Jeddah 47. Riyadh

12. Paris

13. Brussels 14. Copenhagen 15. Stockholm 16. Warsaw 17. Wroclaw 18. Munich 19. Vienna 20. Budapest 21. Rome

22. Milan 23. Barcelona 24. Madrid 25. Valladolid 26. Tallinn 27. Riga 28. Vilnius 29. Bratislava 30. Prague 31. Berne

32. Zurich 33. Amsterdam 34. Rotterdam 35. Geneva 36. Ostrava 37. Tirana

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Dr. Timo Holzborn Rechtsanwalt Sozius

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