Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado
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Bogotá D.C., septiembre 14 de 2020 Concepto No. 185 Doctora ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Ponente Sala Especial de Decisión No. 27 E. S. D.
Referencia: Expediente 11001-03-15-000-2020-03522-00 Acto: Resolución 0692 de 20 de marzo de 2020 “Por la cual se suspenden términos en
las actuaciones administrativas de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá,
CORPOBOYACÁ”.
Entidad: Corporación Autónoma Regional de Boyacá - CORPOBOYACÁ
Respetada Magistrada:
En el marco del control inmediato de legalidad del artículo 136 del CPACA,
intervengo como Ministerio Público para conceptuar en el proceso de la referencia,
en los términos del artículo 185 del CPACA.
I. ANTECEDENTES
1.1. El 19 de marzo de 2020, el Director General de Corpoboyacá expidió la
Resolución 690 “por medio de la cual se suspenden los términos de los trámites
correspondientes a la administración del recurso hídrico de la competencia de la
Subdirección de Ecosistemas y Gestión Ambiental […]”.
1.2. Por auto de 8 de junio de 2020, la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez
resolvió declarar la improcedencia del medio de control inmediato de legalidad.
Expediente: 11001-03-15-000-2020-01017-00.
1.3. La Corporación Autónoma Regional de Boyacá expidió el 20 de marzo la
Resolución 691 de 2020 “Por medio de la cual se establecen medidas de carácter
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temporal para atender la contingencia generada por el COVID 19 y se modifican algunas
disposiciones contenidas en el Resolución 672 de 16 de marzo de 2020 y la Resolución
270 de 12 de febrero de 2020”.
1.4. La Resolución 691 de 2020 modificó las Resoluciones 672 y 270 de 2020 por
medio de la cual la dirección general había tomado medidas de carácter general y
extraordinario para evitar la propagación y lograr la contención del COVID 19, la
primera y, la modificación de la jornada laboral, la segunda. Entre las medidas
adoptadas, suspendió términos del 24 de al 31 de marzo.
1.5. Por sentencia de 2 de junio de 2020, la Sala Especial de Decisión No. 6, con
ponencia del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, declaró improcedente el
control inmediato de legalidad respecto de la Resolución 691 de 2020. Expediente
11001-03-15-000-2020-01012-00.
1.6. El 20 de marzo de 2020, se expidió también la Resolución 0692 “Por la cual
se suspenden términos en las actuaciones administrativas de la Corporación Autónoma
Regional de Boyacá, CORPOBOYACÁ”.
1.7. Por auto de 10 de agosto de 2020, la magistrada sustanciadora avocó
conocimiento de la Resolución 0692 de 2020.
1.8. Vencido el término para que la comunidad se pronuncie, se surtió el traslado
para que el Ministerio Público rindiera el concepto correspondiente.
II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
2.1. Consideración preliminar: sobre la imposibilidad de acumulación de
procesos
En el acápite anterior de antecedentes, se indicó que, con anterioridad a la
expedición de la Resolución 0692 de 2020, objeto de control, se profirieron otros
actos que son su antecedente, las Resoluciones 690 y 691, entre las cuales, en
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principio, se advierte una relación inescindible con la que ahora es objeto del
proceso de la referencia, todas ellas relacionadas con la suspensión de términos.
Sin embargo, del control inmediato de legalidad frente a las Resoluciones 690 y 691
de 2020, fue declarado improcedente por las Salas Especiales de Revisión a las
que les fue repartido.
En efecto, respecto de la Resolución 690 de 2020, la Sala Especial de Decisión No.
6, declaró la improcedencia del control inmediato de legalidad de ese acto, dado
que “la Resolución 691 de 2020 fue proferida con fundamento en el ejercicio propio de las
funciones del director general y no en desarrollo de un decreto legislativo”, como lo advirtió
en ese proceso esta delegada.
En ese sentido, explicó la Sala No. 6 que “si bien dentro de la parte considerativa de la
Resolución 691 del 20 de marzo de 2020 se invocaron los Decretos 417, 418 y 420 de 2020,
debe tenerse en cuenta que el Decreto 417 de 2020 fue el que declaró el estado de
excepción, por lo que no es desarrollo del mismo, ya que al verse las medidas tomadas en
la resolución bajo estudio no están relacionadas con el mismo, y por tanto se advierte que
solo se mencionó de paso en los antecedentes”.
Además, concluyó la Sala No. 6 que los otros decretos citados, esto es, el Decreto
418 de 2020 y el Decreto 420 del mismo año, no son decretos legislativos, “sino
decretos dictados por el presidente de la República con ocasión de la declaratoria del
estado de excepción en uso de sus facultades ordinarias”.
De otra parte, frente a la Resolución 690 de 2020, la magistrada a la que
correspondió su conocimiento, consideró que “no desarrolla ninguno de los decretos
legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante el Estado de Excepción, sino que
su expedición obedeció a «materializar las medidas adoptadas [la Dirección General de
Corporboyacá] a través de la Resolución 672 del 16 de marzo de 2020, por la cual adopta
medidas transitorias por motivos de salubridad pública; y [para] garantizar una adecuada
administración de los recursos naturales en la jurisdicción de Corpoboyacá, ciñéndose a los
parámetros normativos previamente citados, principalmente en lo que respecta a garantizar
la aplicación de los procedimientos previstos en el Decreto 1076 de 2015 frente al recurso
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hídrico específicamente y cuyos trámites son de competencia de la Subdirección de
Ecosistemas y Gestión Ambiental».”
En ese sentido, el control de legalidad que corresponde efectuar a la Sala Especial
de Decisión No. 27, solo procede frente a la Resolución 0692 de 2020, pese a que
los actos que la anteceden no fueron objeto del control inmediato de legalidad, dada
la improcedencia del medio de control, lo que, a juicio de esta delegada, también
ocurre en el presente caso, asunto en el que no existe acuerdo en las Salas
Especiales y, como tal, sería necesario un pronunciamiento de la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, en virtud del artículo 111, numeral 3 del Código
Contencioso Administrativo, en tanto no existe un criterio unificado en relación con
la procedencia del medio de control inmediato de legalidad por la simple o mera
mención en los actos administrativos del decreto que declara el estado de
excepción, en tanto este, como lo ha expuesto este Ministerio Público, no establece
las medidas que deben o pueden ser objeto de desarrollo por las diversas entidades
en ejercicio de su función administrativa, en lo que se insistirá, máxime cuando en
el presente caso, ni siquiera se invocó el decreto, pero se entendió que se expidió
en el marco temporal de aquel.
2.2. Competencia
En los términos del artículo 136 del CPACA, la jurisdicción de lo contencioso
administrativo es competente para conocer de las medidas de carácter general
dictadas en ejercicio de función administrativa y como desarrollo de los decretos
legislativos dictados durante los estados de excepción.
La competencia para su conocimiento, en el caso de las entidades territoriales, es
de los tribunales administrativos con jurisdicción en el lugar en donde se expida el
acto, artículo 151, numeral 14 del CPACA y, tratándose de actos de carácter
general dictados por autoridades nacionales, aquella radica en el Consejo de
Estado, artículo 111, numeral 8 del CPACA.
En principio, esa competencia estaba asignada en única instancia a la Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, por decisión de dicha Sala, en
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aplicación del artículo 107 del CPACA, se acordó que el medio de control inmediato
de legalidad sería de conocimiento de las Salas Especiales de Decisión.
De acuerdo con lo expuesto, para determinar el juez competente, debe examinarse
la naturaleza jurídica de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, a efectos
de establecer si esta es una autoridad del orden nacional.
Sobre el particular, basta señalar que la Ley 99 de 1993 reguló las Corporaciones
Autónomas Regionales, como entes corporativos de carácter público, dotados de
autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica.
Después de algunas discusiones doctrinales y jurisprudenciales, sobre su
naturaleza y ámbito, el juez constitucional las definió como entidades del orden
nacional1.
Por tanto, por el aspecto subjetivo, es claro que la Sala Especial de Decisión No.
27 del Consejo de Estado es competente para avocar el análisis del acto de la
referencia.
2.3. Requisitos de procedencia de control inmediato de legalidad
De acuerdo con las normas que rigen este medio de control, para que el juez
competente pueda pronunciarse de fondo, deben acreditarse los siguientes
requisitos.
2.3.1. Acto administrativo de carácter general, aspecto objetivo
En el presente asunto se tiene por acreditado este requisito, en tanto la Resolución
0692 de 20 de marzo de 2020 dispuso la suspensión de términos procesales en los
procesos administrativos de carácter ambiental en curso, entre el 24 y el 31 de
marzo de 2020, de modo que su ámbito normativo no va dirigido a una persona en
específico. Por ende, dicha resolución modifica una situación jurídica general y
abstracta.
1 Corte Constitucional. Sentencias C-593 de 1995; C-578 de 1999; C-994 de 2000 y C-570 de 2012, entre otras.
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2.3.2. Expedido en ejercicio de función administrativa
En el presente caso, el acto se dictó como desarrollo de la función que le fue
atribuida a las corporaciones autónomas regionales, por el artículo 30 de la Ley 99
de 1993, esto es, la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre
medio ambiente y recursos naturales renovables, así como dar cumplida y oportuna
aplicación a las disposiciones legales vigentes sobre su disposición, administración,
manejo y aprovechamiento, según los parámetros que fije el Ministerio de Ambiente.
2.3.3. Desarrollo de un decreto legislativo expedidos durante los estados de
excepción
Finalmente, para que opere el control inmediato de legalidad, se exige como
requisito esencial o determinante, que el acto se profiera con fundamento y/o
desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de
excepción.
Esta delegada considera que este requisito no se cumple en el presente caso y,
por ende, no ha debido avocarse su conocimiento, en tanto el acto no desarrolla
ninguno de los decretos legislativos dictados con ocasión de la emergencia
económica y social que se declaró mediante el Decreto 417 de 2020.
Sin embargo, la magistrada sustanciadora consideró que, a pesar de que la
Resolución 0692 de 2020 no mencionó ningún decreto, era suficiente para dar
por satisfecho el requisito en comento porque fue dictada en el marco temporal
del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 , en tanto el acto es un desarrollo material
de aquel:
“33.1. Aunque el sustento normativo consignado en el acto refiere a la Resolución
385 del 12 de marzo de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social,
mediante la cual se declara el estado de emergencia sanitaria en el territorio nacional,
al Decreto 176 de la misma fecha dictado por el Gobernador de Boyacá , al Decreto
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180 del 16 del mismo mes y año expedido por la misma autoridad departamental y
a las Resoluciones 672 y 691 del 16 y 20 de marzo de 2020 , existe conexidad entre
el acto jurídico objeto de estudio y las circunstancias fácticas que originaron el estado
de anormalidad en el territorio nacional -que se declaró mediante el Decreto 417 de
2020-.”.
Es decir, de acuerdo con el criterio de la magistrada sustanciadora, el control
inmediato de legalidad procede, si, desde el contexto en que se profiere el acto, se
deduce por parte del juez contencioso que fue dictado, bajo los mismos
presupuesto en que lo fue el estado de excepción.
Dicha tesis no es compartida por el Ministerio Público, en tanto el control inmediato
de legalidad exige que, formal y materialmente el acto que se pretende controlar
desarrolle un decreto legislativo, aspecto este que no se cumple en el caso de la
referencia.
En consecuencia, la Sala de Decisión No. 27 no puede analizar, mediante el
control inmediato de legalidad, si la Resolución 0692 de 2020 se ajusta o no al
ordenamiento jurídico, por cuanto este acto administrativo de carácter general y
dictado en ejercicio de la función administrativa no cumple uno de los
presupuestos para la procedencia de este medio de control.
En ese orden, esta delegada, expondrá los argumentos por los cuales, en razón de
la naturaleza de la Resolución 0692 de 20 de marzo de 2020, la Sala Especial de
Decisión No. 27 no está llamada a asumir el control oficioso y automático de
legalidad y, por tanto, debe declararse inhibida para pronunciarse de fondo, por la
improcedencia del control inmediato de legalidad.
En criterio de esta agencia del Ministerio Público, el juez de lo contencioso debe
analizar, al momento de avocar el conocimiento de un acto en ejercicio del control
inmediato de legalidad, que el mismo formal y materialmente desarrolle un decreto
legislativo, examen que no se agota por la simple enunciación de unas normas, es
necesario determinar si, las mismas, tienen esa naturaleza jurídica.
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En este punto, a diferencia de la postura de la magistrada ponente, el Ministerio
Público considera que al juez de lo contencioso se le impone el deber de verificar,
al momento de analizar si avoca o no el conocimiento de un acto para ser tramitado
por el medio de control inmediato de legalidad, que el acto cumpla formal y
materialmente el requisito en cuestión, pues no basta la simple mención de unos
decretos, máxime cuando ellos no tienen la naturaleza de legislativos o son de
aquellos que no pueden tener un desarrollo directo por la autoridad administrativa,
como ocurre en el caso de la referencia o se dictan para hacer frente a causas que
dan origen al respectivo estado de excepción que, el caso de la referencia, esa
causa no fue otra que la emergencia sanitaria producto del Covid 19, hecho este
que, por si solo admitía el despliegue de las competencias ordinarias de las
entidades sin necesidad de decretos de excepción como parece entenderlo el
despacho de la magistrada ponente.
Desde esta perspectiva no puede considerarse, ni siquiera desde el punto de
vista formal que, en el caso de la referencia este requisito de procedencia del
medio de control se cumpla, porque ni siquiera se mencionó algún decreto -el
decreto que declaró el estado de excepción ni ningún decreto legislativo- y, la mera
conexidad entre las circunstancias fácticas, no puede ser suficiente para que, al
menos preliminarmente, se considere que el requisito en cuestión se cumple desde
el punto de vista formal.
En ese sentido, el despacho de la magistrada sustanciadora hizo un ejercicio
interpretativo del contexto en que fue expedido el acto para dar por superado el
requisito que se analiza, en tanto entendió que el acto de la referencia fue expedido
en desarrollo del decreto que declaró el estado de excepción de emergencia social
y económica y del Decreto 434 de 2020.
Es decir, dada la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica por parte
del Presidente de la República, fue la magistrada sustanciadora quien asumió que
la resolución que se pretende controlar se expidió con fundamento en el Decreto
417 de 2020.
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Por su parte, el autor del del acto no hizo referencia a ninguno de los mecanismos
de excepción, en tanto, y así lo entiende el Ministerio Público, actuó en ejercicio de
sus competencias ordinarias, en donde la causa para hacer uso de ella fue,
precisamente, la emergencia sanitaria y las medidas adoptadas para hacele frente.
En tanto para adoptar determinadas medidas no se requería de facultades
excepcionales.
Fue el Despacho el que suplió la motivación de la resolución y supuso que, cuando
el funcionario expidió ese acto, estaba desarrollando el Decretos 417 de 2020,
cuando, se insiste, no hizo mencionó y, por ende, no hace parte de los fundamentos
normativos plasmados en el acto y, que se insiste, no requería de ello, en tanto las
medidas que fueron adoptadas son desarrollo de las facultades ordinarias
reconocidas a los entes y, por ende, con estado de excepción o sin él, las mismas
se hubiesen podido adoptar.
El que el fundamento fáctico fuese la emergencia sanitaria no convierte un acto
administrativo ordinario en uno de desarrollo de un decreto legislativo.
Para esta agencia del Ministerio Público, se insiste, es evidente que las medidas
adoptadas por el Director General de Corpoboyacá no podían tener, ni tuvieron
como fundamento el Decreto 417 de 2020, pues es claro que las consideraciones
del acto administrativo no dan cuenta de dicho acto y no se trata solo de su
referencia expresa. No.
Al momento de determinarse si se avoca o no el conocimiento de un acto para ser
tramitado por el medio de control inmediato de legalidad, el acto debe cumplir
formal y materialmente el requisito en examen, por cuanto no todos los actos
dictados por el Presidente de la República con fundamento en el artículo 215
de la Constitución Política pueden tener un desarrollo directo por la autoridad
administrativa.
En otros términos, para avocar el conocimiento de esta clase de actos debe
efectuarse un estudio material y no simplemente formal en el auto que avoca, a
efectos de no activar un medio de control que, por su naturaleza, está reservado
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para controlar el ejercicio de la función administrativa desplegada con fundamento
en facultades de excepción y no en las competencias ordinarias de las autoridades
administrativas, que tienen otros medios de control.
Por tanto, esta delegada discrepa de la interpretación que hizo el despacho de la
magistrada ponente para avocar el conocimiento del acto de la referencia, porque
le dio al acto una motivación que no está contenida en él.
No analizar la naturaleza jurídica de las normas que se invocan en un acto
administrativo que se pretende controlar mediante el medio de control inmediato de
legalidad al momento de avocar su conocimiento y dejar esa confrontación para el
momento de proferir la sentencia, implicará que esta sea inhibitoria, porque, si
materialmente el acto que se examina no es desarrollo de los decretos
legislativos dictados durante los estados de excepción, no procede el control
inmediato de legalidad que implica analizar la (i) Constitución Política, (ii) el decreto
que declara la emergencia y (iii) el decreto legislativo que dice desarrollar.
Entonces, si el acto que se estudia no desarrolla un decreto legislativo, la
consecuencia innegable es que el juez no podrá confrontar el acto frente al decreto
legislativo que dice desarrollar y, por ende, no podrá verificar si cumple con los
requisitos descritos en los artículos 5 a 15 de la Ley 137 de 1994, entre los cuales
se encuentran cumplir los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad,
motivación de incompatibilidad, prohibición de suspensión de derechos, entre otros.
En conclusión, el estudio -formal y material- del requisito en comento, lo debe
efectuar el juez de lo contencioso al momento de determinar si avoca conocimiento
y no en el fallo, en tanto, de concluir que el acto no se dictó en desarrollo de un
decreto legislativo, la única decisión posible es un fallo inhibitorio por la
improcedencia del medio de control, fallos inhibitorios que, por su naturaleza, son
indeseables en un Estado de Derecho como el nuestro.
A continuación, el Ministerio Público expone los argumentos por los cuales el acto
proferido por el Director General de Corpoboyacá, no puede ser objeto de análisis
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por el juez del control inmediato de legalidad en tanto no es desarrollo de un
decreto legislativo.
Finalmente, es importante advertir que esta delegada no repuso el auto que avocó,
porque para la fecha en que este se emitió, ya conocía la postura del Despacho en
el sentido de no reponer esta clase de decisiones, en tanto la discusión se debería
dar en el fallo.
2.4. La Resolución 0692 de 20 de marzo de 2020 no puede ser objeto del
control inmediato de legalidad en tanto las medidas que en ella se tomaron
fueron consecuencia de las medidas sanitarias
2.4.1. La emergencia sanitaria y la declaración de emergencia social y
económica debido al COVID 19: el mismo hecho origina las dos
declaraciones, pero cada una ha dado origen a actos que tienen diversa
naturaleza2
El 12 de marzo del año en curso, después de la declaración que hizo la
Organización Mundial de la Salud -OMS- en relación con el COVID 19 como
pandemia, las autoridades del orden nacional decidieron, en ejercicio de sus
facultades ordinarias de policía, declarar la emergencia sanitaria en todo el país
con el propósito de tomar medidas para prevenir, mitigar y contener los efectos de
la mencionada enfermedad.
En consecuencia, el Ministro de Salud, en ejercicio de sus competencias, expidió
la Resolución 385 de 12 de marzo, mediante la cual declaró la emergencia
sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.
La emergencia sanitaria es una medida o recurso con el que cuentan las
autoridades sanitarias3 frente a situaciones que amenacen la salud o la salubridad
de un determinado territorio o de la totalidad, en donde ejercen su competencia.
2 Este capítulo hace parte de diversos recursos de reposición que ha presentado esta delegada del Ministerio Público. Sin embargo, su transcripción se hace necesaria para contextualizar el ámbito de las medidas que se analizan en los actos administrativos que se pretenden controlar. 3 De conformidad con el artículo 2.8.8.1.4.3. del Decreto 780 de 2016, se entiende por autoridades sanitarias aquellas entidades jurídicas de carácter público con atribuciones para ejercer funciones de rectoría, regulación,
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En ese sentido, la competencia para declarar una emergencia sanitaria en el marco
de una República Unitaria como lo es Colombia depende de la jurisdicción en la
que se presenta el evento sanitario4. En ese orden, si es en el ámbito de un
municipio, lo será la autoridad municipal o distrital, si lo es a nivel departamental lo
hará el gobernador o su secretario departamental y, a nivel nacional, la
competencia radica en el Ministerio de Salud o quien haga sus veces, en los
términos de la Ley 9ª de 1979.
La Ley 9ª de 1979, Estatuto Sanitario, señala en el artículo 488, literal b) que
corresponde al Ministerio de Salud “reglamentar la atención en casos de enfermedades
infecciosas y los procedimientos para su prevención y control” (negrilla fuera de texto).
En el marco de un evento sanitario, las autoridades sanitarias están llamadas a
tomar todas las medidas para mitigar, controlar y/o prevenir dichos eventos.
En los términos del Decreto 780 de 2016, Decreto Único Reglamentario del Sector
Salud y Protección Social, se entiende por medidas sanitarias, todas aquellas
acciones y precauciones sanitarias aplicadas por la autoridad sanitaria, para
prevenir, mitigar, controlar o eliminar la propagación de un evento que afecte
o pueda afectar la salud de la población.
Esas medidas de prevención, control o mitigación, en los términos del artículo
2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016, son de distinta índole, entre ellas, el
aislamiento o internamiento de personas enfermas; literal a); cuarentena de
personas sanas, literal b) y suspensión total o parcial de trabajos o servicios,
literal g).
Igualmente, los parágrafos de dicha norma, señalan lo siguiente:
inspección, vigilancia y control de los sectores público y privado en salud y adoptar medidas de prevención y seguimiento que garanticen la protección de la salud pública. 4 Definido como todo suceso o circunstancias que pueden modificar o incidir en la situación de salud de un individuo o una comunidad y que se clasifican en condiciones fisiológicas, enfermedades, discapacidades y muertes; factores protectores y factores de riesgo relacionados con condiciones del medio ambiente, consumo y comportamiento; acciones de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades y demás factores determinantes asociados.
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“Parágrafo 1. Sin perjuicio de las medidas antes señaladas y en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, se podrán adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada. “Parágrafo 2. Las medidas de seguridad son de inmediata ejecución, tienen carácter preventivo y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. (negrilla fuera de texto).
Es importante recalcar que, de conformidad con el Reglamento Sanitario
Internacional que adoptó la Asamblea Mundial de la Salud y que es obligatorio para
los Estados partes, en este caso, el Estado colombiano, existen eventos que
pueden dar origen a que se declare una emergencia de salud pública de
importancia internacional.
Lo anterior significa que la emergencia sanitaria es una medida ordinaria a la que
pueden recurrir las autoridades sanitarias, Presidente de la República, gobernador
o alcalde, según la jurisdicción en donde se presente el evento sanitario.
A nivel central, específicamente el Ministerio de Salud, puede hacer la declaración
de la emergencia como ente rector de la política epidemiológica del país, para la
prevención, mitigación y control de un evento epidemiológico como lo es el COVID
19, que la organización Mundial de la Salud –OMS- catalogó como pandemia,
debido a la velocidad de propagación y la escala de trasmisión.
Por tanto, pese a la discusión doctrinal y académica que se ha dado en el país
sobre quién tiene la competencia en nuestro Estado para adoptar medidas
sanitarias como el aislamiento o cuarentena, u otras tendientes a evitar la
propagación de un contagio de las magnitudes del COVID 19, como la naturaleza
de los actos expedidos con fundamento en ella, por el impacto de esas decisiones
en los derechos fundamentales, en especial el de locomoción, trabajo, educación,
e incluso para la subsistencia misma, lo cierto es que, formal y materialmente,
esas decisiones fueron tomadas por el Presidente de la República sin recurrir
a ninguno de los regímenes de excepción que consagra la Constitución de 1991,
en tanto el mismo ordenamiento le ha reconocido competencias y funciones en esta
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materia que puede desarrollar en el marco ordinario de sus atribuciones y, en
consecuencia, no se pueden asimilar a decretos legislativos5.
Es por ello por lo que, pese a que el estado de emergencia económica y social fue
decretado el 17 de marzo mediante el Decreto 417, las medidas sanitarias como
el aislamiento obligatorio fueron adoptadas con fundamento en las competencias
derivadas del Código Sanitario y sus desarrollos, y no en las facultades
excepcionales del Gobierno nacional producto de la declaración de un estado de
excepción. Legislación preconstitucional que, por ese hecho, no puede
considerarse contraria a la Constitución vigente y que, por tanto, se presume su
constitucionalidad hasta tanto no se declare lo contrario por el juez constitucional.
En este sentido, y como una forma de ratificar esa competencia ordinaria a la que
alude el Ministerio Público, es importante señalar que la Ley 1753 de 2015, artículo
69, expresamente corroboró la competencia del Ministerio de Salud para declarar
la emergencia sanitaria, entre otras razones, por riesgo de epidemia o epidemia
declarada, así como su facultad para determinar las acciones necesarias para
superar el estado de emergencia.
Medidas sanitarias que, como se lee en la Resolución 385 de 2020, más allá de las
disposiciones sobre higiene para la prevención del contagio, buscaban la reducción
de las aglomeraciones, así como privilegiar tanto en lo público como en lo privado,
el trabajo en casa a efectos de lograr un efectivo aislamiento.
En desarrollo de estas medidas, los diversos organismos se dieron a la tarea de
adoptar, mediante circulares, resoluciones y otros actos, el plan de contingencia
de conformidad con las instrucciones dadas por el Ministerio de Salud, así como
diversas decisiones de otros ministerios, como el de Trabajo y Protección Social,
para lograr la efectividad de ese plan y su compatibilidad, en lo posible, entre el
cuidado y salud de los servidores públicos a su cargo y la prestación del servicio
asignado.
5 Según informaciones radiales y de prensa, la Corte Constitucional, en la Sala Plena de 20 de mayo de 2020, decidió no avocar el conocimiento de los decretos que ha dictado el presidente de la República con ocasión de la declaración de emergencia sanitaria, entre ellos, los que han declarado el aislamiento obligatorio.
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Ahora bien, como se indicó anteriormente, el Presidente de la República, mediante
el Decreto 417 de 2020, decretó el estado de emergencia social y económica en
razón o como consecuencia del impacto económico de las decisiones
adoptadas para mitigar los riesgos de contagio del COVID 19, así como la
insuficiencia de las medidas para apoyar el sector salud.
Se lee en el decreto que declaró el estado de excepción, lo siguiente:
“… ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país.” (negrilla fuera de texto).
En ese orden de ideas, insiste esta agencia del Ministerio Público en que fue con
fundamento en la declaración de emergencia sanitaria, Resolución 385 de 2020 y
las medidas sanitarias que adoptó directamente el Presidente de la República, entre
otras, el llamado aislamiento obligatorio que, las diversas entidades estatales,
en ejercicio de sus funciones ordinarias, diseñaron los planes de contingencia para
cumplir las previsiones sanitarias a efectos de mitigar los efectos del COVID 19.
Por su parte, también entiende el Ministerio Público que la declaración del estado
de excepción de emergencia social o económica que se declaró mediante el
Decreto 417 de 2020, implicaba la adopción de medidas, en términos generales y,
en razón precisamente de la anormalidad que implicaba su declaración,
encaminadas a contener, entre otros, los efectos económicos que de hecho
generarían las medidas sanitarias adoptadas, así como todas aquellas
necesarias para lograr los apoyos del sector salud y que no podían ser tomadas en
el marco de las competencias ordinarias o en donde estas resultaban insuficientes.
Los decretos legislativos que expida el Presidente de la República deben tener una
relación inescindible con las causas que generaron la declaración de emergencia
económica y social, asunto que corresponde analizar a la Corte Constitucional y,
los actos que dicten las autoridades, en ejercicio de sus funciones administrativas,
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para que puedan ser objeto de control inmediato de legalidad, deben ser
desarrollo de los mencionados decretos legislativos y no de los actos
dictados como consecuencia de las medidas sanitarias o funciones
ordinarias de las diversas entidades.
Se recuerda que el control judicial de los decretos legislativos como de los actos
administrativos dictados en desarrollo de estos, entre otros, tiene por finalidad
asegurar que, en ejercicio de esos poderes exorbitantes que adquiere el Gobierno
nacional y, por ende, las autoridades que, amparadas en esas atribuciones del
estado de anormalidad, deben tomar decisiones para lograr la efectividad de las
medidas excepcionales, no se desconozca el ordenamiento jurídico, es decir,
impedir un desbordamiento de las facultades de excepción por parte de las
diferentes autoridades en ejercicio de aquellas.
El control que corresponde ejercer al juez contencioso, tratándose de los actos
administrativos, no se limita a determinar si el acto se ajusta al decreto legislativo
que dice desarrollar sino frente a todo el ordenamiento superior, razón por la que
este es un control no solo automático, en tanto no requiere de la demanda
ciudadana, sino integral, por cuanto su análisis implica su confrontación con la
Constitución Política, el decreto que declarada la emergencia y el decreto legislativo
que dice desarrollar.
Este marco, le permite reiterar al Ministerio Público que no basta con que en las
motivaciones del acto administrativo que se pretende controlar se haga referencia
a un decreto, pues es necesario determinar, primero, que, en efecto, el acto
fundamento del acto administrativo sea un decreto de carácter legislativo y
segundo, que el acto desarrolle ciertamente alguna de esas medidas y no se trate
del ejercicio de las competencias o funciones ordinarias o que simplemente se
enuncie el decreto que declara el estado de excepción o se dicte bajo su marco
temporal, en tanto este acto, por su naturaleza no adopta medida diferente a
declarar el paso de la normalidad a la anormalidad institucional como se explicará
posteriormente.
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Estos aspectos, se reitera, deben ser analizados al momento de avocar el asunto y
no en la sentencia, por cuanto si la respuesta a estos interrogantes es negativa, no
se podrá efectuar el control inmediato de legalidad en tanto falta uno de los
presupuestos para su procedencia.
2.4.2. Análisis de los fundamentos normativos de la Resolución 0692 de 20 de
marzo de 2020: la declaratoria de un estado de excepción no es fundamento
para activar el control inmediato de legalidad
En concepto de esta agencia del Ministerio Público, la resolución fue expedida en
razón de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud, a través de
la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 y las medidas sanitarias implementadas
para hacerle frente, atribuciones ordinarias que no implicaron el desarrollo de
ningún decreto legislativo.
En estricto sentido, el acto que se estudia, se profirió en atención a las medidas de
orden público adoptadas en el marco de la emergencia sanitaria y, por tanto,
dictadas para restablecer el orden público sanitario y no en las medidas para mitigar
los efectos de esas medidas sanitarias –estado de excepción-.
No puede olvidarse que, el orden público es un concepto basto, genérico, que
comprende conceptos como el de seguridad, orden en sentido estricto, tranquilidad
y sanidad o salubridad pública que, según el hecho que genere su alteración,
no requiere de poderes excepcionales para su restablecimiento.
Ahora bien, como se indicó anteriormente, fue el despacho de la magistrada
sustanciadora, el que entendió que la Resolución 0692 de 20 de marzo de 2020,
fue expedida en desarrollo del Decreto 417 de 2020, a pesar de que no existe
ninguna referencia a él en el referido acto administrativo. Se insiste, el hecho
de que el fundamento del acto de la referencia sea la emergencia sanitaria, no
permite inferir que el acto sea desarrollo del decreto de emergencia social,
económica, pese a que los fundamentos de uno y otro puedan coincidir.
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A partir de ese entendimiento que suple la voluntad de la administración plasmada
en el acto administrativo, la magistrada sustanciadora consideró que se habilita la
competencia del juez contencioso mediante el control inmediato de legalidad.
Conclusión que no comparte esta agente del Ministerio Público como pasa a
explicarse.
2.4.2.1. El juez del control inmediato de legalidad no puede suplir la voluntad
de la administración
Las motivaciones de la resolución en estudio fueron: (i) la declaratoria de
emergencia sanitaria efectuada por Resolución 385 de 2020; (ii) los Decretos
departamentales 176 y 180 de 2020; (iii) la expedición de las Resoluciones 672,
691 y 692 de 2020 por parte del Director de Corpoboyacá; (iv) los artículos 23, 30
y 31 de la Ley 99 de 1993; (v) el artículo 3 del CPACA; (vi) el Decreto 1076 de 2015
y (vii) la Ley 1333 de 2009.
Pese a lo anterior, como se expuso anteriormente, en el auto que avocó
conocimiento, la magistrada ponente, en un ejercicio interpretativo, concluyó que la
Resolución 06952 de 20 de marzo de 2020 debía ser objeto de control inmediato
de legalidad porque fue expedida durante la vigencia del estado de excepción
declarado por el Decreto 417 de 2020 y con fundamento en la emergencia
sanitaria.
Para el Ministerio Público, el juez no puede suplir la voluntad de la administración
plasmada en el acto administrativo, con el propósito de asumir el control de
legalidad del acto.
La motivación de un acto administrativo, como refiere el autor Libardo Rodríguez,
“son los hechos objetivos, anteriores y exteriores al acto y cuya existencia lleva al autor del
acto a dictarlo”6.
6 Rodríguez R., Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis, 18ª Edición, 2013. P. 324.
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La causa o motivo, como elemento de un acto administrativo, es entendida por el
doctrinante Jaime Orlando Santofimio, como “el móvil o motivo determinante del acto
administrativo y básica [la teoría de la causa] para garantizar el debido proceso y la defensa
de las personas relacionadas con la administración, al igual que la transparencia en la
actividad pública”7.
Se trata entonces de las razones que llevaron a la administración a tomar cierta
decisión, las cuales se plasman en la parte considerativa del acto. Y esas razones
son objeto de control judicial, normalmente, cuando se alega falsa motivación, cuya
demostración corresponde a quien demanda la nulidad del acto.
Ahora bien, bajo el control inmediato de legalidad que corresponde ejercer al juez
contencioso, tratándose de los actos administrativos, el control no se limita a
determinar si el acto se ajusta al decreto legislativo que dice desarrollar sino frente
a todo el ordenamiento superior, razón por la que este es un control automático,
puesto que no requiere de la demanda ciudadana y, es integral, por cuanto su
análisis implica su confrontación con la (i) Constitución Política, (ii) el decreto que
declarada la emergencia y (iii) el decreto legislativo que dice desarrollar.
Se trata entonces de un control de amplio espectro que no está sujeto a la demanda
ciudadana fundada en alguna o algunas de las causales de nulidad previstas en el
ordenamiento jurídico.
Pero ello no es óbice, para que, si el juez encuentra configurada alguna de ellas, la
declare, pues se insiste, el control es integral, de modo que, por ejemplo, si el acto
es expedido en desarrollo de un decreto legislativo, pero por un funcionario sin
competencia para ello, el juez, en un proceso de control inmediato de legalidad,
podrá declarar la ilegalidad del acto.
Sin embargo, que el juicio de legalidad sea tan amplio no implica que el juez pueda
suplir la voluntad de la administración. De hecho, no puede el juez, bajo ningún
7 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2017. P. 543.
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medio de control, inventar, imaginar, suponer o deducir cuál fue la voluntad de la
administración a la hora de expedir un acto administrativo.
Las razones que llevan a una autoridad pública a tomar una decisión –contenida en
la parte resolutiva-, están en las consideraciones del acto. Y las razones expuestas
pueden ser objeto de confrontación frente al ordenamiento jurídico, sea mediante
demanda o, como este caso, por control inmediato de legalidad.
En ese orden, si el juez reemplaza a la administración para señalar cuáles fueron
los motivos de la autoridad para tomar cierta medida, luego podría efectuar el juicio
de legalidad frente a sus propios razonamientos.
Por consiguiente, no puede el juez señalar las que él cree fueron las razones que
motivaron a la administración a adoptar una medida para, con base en ellas, avocar
el conocimiento de un acto bajo el medio de control inmediato de legalidad que,
como ya se señaló, el control inmediato de legalidad exige que, formal y
materialmente, el acto que se pretende controlar desarrolle un decreto legislativo.
El punto de vista formal exige la mención de un decreto legislativo. En este caso no
lo hubo, por tanto, el juez suplió la voluntad de la administración plasmada en la
Resolución 0692 de 2020, al asumir que se expidió en desarrollo del Decreto 417
de 2020, cuando ello no fue así, pues es claro que aquel lo fue con fundamento en
la emergencia sanitaria.
El juez señaló cuáles fueron las motivaciones del Director General de Corpoboyacá
y frente a ellas, considera procedente efectuar el control de legalidad, lo cual no es
de recibo para el Ministerio Público.
2.4.2.2. La expedición del acto en vigencia del estado de excepción -Decreto
417 de 2020- no permite concluir que este sea susceptible del control
inmediato de legalidad
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De acuerdo con el auto que avocó conocimiento, basta que el acto sea expedido
en vigencia del estado de excepción declarado mediante Decreto 417 de 2020, para
concluir que el acto que se pretende controlar, se expidió en desarrollo del estado
de excepción, y, por tanto, esa circunstancia era suficiente para activar el control
inmediato de legalidad.
Para el Ministerio Público, el control de legalidad no se activa por el simple hecho
de que el acto que se envía para control, se dicte en el marco temporal de este o
mencione una de las causas que dio origen al decreto de excepción, pues se
requiere que desarrolle un decreto legislativo, asunto que se echa de menos en el
caso de la referencia.
Por consiguiente, esta delegada no concuerda con ese razonamiento del despacho
y pasa a explicar las razones de esta conclusión, por la naturaleza misma de esta
clase de decisiones en el marco de un Estado de Derecho como el nuestro.
En efecto, el acto que declara un estado de excepción, en este caso, el Decreto 417
de 2020 por medio del cual se declaró la emergencia económica y social, no es, en
términos específicos, un decreto legislativo, por cuanto esta acepción está
reservada para los decretos con fuerza de ley que dicta el Presidente de la
República al asumir la potestad legislativa temporal, en virtud, precisamente del acto
por medio del cual declara el correspondiente estado de excepción.
En términos generales, el acto de poder mediante el cual el Ejecutivo declara el
estado de excepción, es decir, por el cual se decide pasar de la normalidad a la
anormalidad institucional, tiene una naturaleza declarativa en el que no se adopta
decisión distinta a la excepcionalidad institucional, en tanto este tiene un ámbito de
interpretar unos hechos para, a partir de ellos, entrar en la anormalidad institucional,
momento a partir del cual el Ejecutivo puede desarrollar su poder discrecional de
adoptar las medidas necesarias para conjurar y mitigar las causas que dieron origen
a la declaración del correspondiente estado de excepción, es decir, para actuar
como legislador de excepción por medio de los decretos legislativos en los que se
adoptan medidas concretas para hacer frente a las causas que dan origen al estado
de excepción.
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El artículo 215 de la Constitución sobre la particular señala “Mediante tal declaración,
que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos.”
En otros términos, lo que indica este aparte del artículo 215 constitucional no es
nada distinto que, para que el Ejecutivo pueda fungir como legislador extraordinario,
debe previamente declarar el estado de excepción correspondiente, para luego sí,
expedir los respectivos decretos legislativos.
Por tanto, esta delegada entiende que, como el Ejecutivo no adopta ninguna medida
diferente a declarar el estado de excepción, la mención al Decreto 417 de 2020 en
un acto administrativo no es suficiente para entender que el mismo es desarrollo de
un decreto legislativo, en tanto jurídicamente no lo es.
Si se repara, el Decreto 417 de 2020, solo declaró la emergencia sin adoptar
medida concreta para su desarrollo, si bien enuncia algunas en sus considerandos,
no toma ninguna de ellas en este primer acto, puesto que el Presidente de la
República requiere primero, asumir el poder excepcional, para posteriormente
expedir los decretos legislativos, lo que solo puede ocurrir, se repite, una vez aquel
queda investido de las facultades excepcionales, las cuales solo adquiere una vez
declara que el Estado de Derecho será objeto de limitaciones, la primera de ellas,
la transformación del Ejecutivo en legislador excepcional.
Basta con revisar el artículo 3 del Decreto 417 de 2020, para entender lo que esta
delegada viene advirtiendo en este concepto.
“Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.”
Por tanto, como se desprende de este artículo, el Gobierno nacional requería
expedir los decretos legislativos no solo para adoptar las medidas que fueron
anunciadas en el decreto declarativo del estado de excepción -lo que confirma que
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por medio de este acto no se tomó medida diferente a trastocar la esencia del
Estado de Derecho-, sino todas las que fueran necesarias para hacerle frente a los
efectos económicos y sociales de las medidas sanitarias.
Una vez expedidos los respectivos decretos legislativos, corresponderá a la
administración adaptar su funcionalidad a las medidas excepcionales que se
profieran.
Son los actos que expida la administración bajo el amparo de esas medidas
excepcionales los que son objeto del control de legalidad, razón por la que los
artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, exigen como requisito para
la procedencia de este control inmediato, que los actos sean desarrollo de los
decretos legislativos dictados durante los estados de excepción.
Si esta condición no se cumple, no significa que el acto no sea susceptible de
control, lo es, pero no mediante el específico del 136 del CPACA. Por tanto, el juez
contencioso no se puede abrogar la competencia para hacer un control automático
simplemente porque se dictó en el marco temporal del estado de excepción o
porque se hace mención del decreto que lo declara, como ocurre en el caso de la
referencia.
Así, pues, se insiste que el control de legalidad no se activa por la sola circunstancia
que el acto que se envía para control, mencione el decreto que declara el estado
de excepción o se dicte en el marco temporal de este, pues se requiere que
desarrolle un decreto legislativo, asunto que se echa de menos en el caso de la
referencia.
Recuérdese que el control judicial de los decretos legislativos como de los actos
administrativos dictados en desarrollo de los estados de excepción, entre otros,
tiene por finalidad en el marco de un Estado Social de Derecho, asegurar que, en
ejercicio de esos poderes exorbitantes que adquiere el Gobierno nacional y, por
ende, las autoridades que, amparadas en esas atribuciones del estado de
anormalidad, deben tomar decisiones para lograr la efectividad de las medidas
excepcionales, no se desconozca el ordenamiento jurídico, es decir, impedir un
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desbordamiento de las facultades de excepción por parte de las diferentes
autoridades.
Por ello, no toda la actividad de la administración plasmada en estos actos, es
susceptible de control inmediato de legalidad, pues este no depende de la vigencia
del estado de excepción, sino del hecho de que aquellos desarrollen decretos
legislativos.
Se insiste, el decreto legislativo es el marco de actuación que tiene la
administración para ejercer sus competencias, sin este, se debe indagar su
fundamento, el cual, en el caso de la referencia está en las facultades ordinarias.
En ese orden de ideas el que la Resolución 0692 de 20 de marzo de 2020 haya
sido emitida en vigencia del estado de excepción declarado por el Decreto 417 de
2020, no implica que dicho acto administrativo sea pasible de control inmediato de
legalidad pues, como se ha demostrado, se requiere de un decreto legislativo
propiamente dicho que pretendiera desarrollar, lo que en el caso de la referencia
no se da.
2.4.2.5. Las decisiones objeto de control hacen parte de las competencias
ordinarias del Director General de la entidad
El Ministerio Público considera, como ya lo justificó, que el acto administrativo
objeto del presente proceso, no es susceptible del control inmediato de legalidad,
en tanto no desarrolla ninguno de los decretos legislativos dictados por el
Gobierno nacional con fundamento en Decreto 417 de 2020.
En ese sentido, si se analizan las decisiones que adoptó el Director General de
Corpoboyacá en el mencionado acto, las mismas responden a medidas que debía
adoptar como parte del plan de contingencia para hacer frente a la declaración de
emergencia sanitaria y, por ende, no tienen relación o pueden considerarse como
un desarrollo de un decreto legislativo, pues se requerían medidas extraordinarias
para lograr la contención del COVID 19.
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Medidas extraordinarias que tienen su fundamento, se repite, en la declaración de
emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y las medidas de orden
público que tomó el Presidente de la República, que buscaban hacer efectivo el
aislamiento preventivo obligatorio con el fin de reducir las probabilidades de la
propagación del COVID-19, atendiendo, entre otras, las recomendaciones de la
OMS.
En ese orden, la emergencia sanitaria obligó a la suspensión de términos en los
procesos administrativos a cargo de la entidad, en razón las evidentes dificultades
para desarrollar las diferentes etapas que, según el orden jurídico vigente, se exigen
para la expedición de licencias, permisos, autorizaciones y demás trámites
ambientales.
Estas medidas, como se desprende del mismo acto, hacen parte de las atribuciones
o competencia ordinarias del director de la corporación autónoma, Ley 99 de 1993
y el Decreto 1042 de 1979, medidas que, de hecho, ya había adoptado la dirección
en actos anteriores al que es objeto de revisión.
Así las cosas, el Ministerio Público entiende que el acto administrativo de la
referencia si bien es un acto de carácter general, dictado con fundamento en las
funciones administrativas reconocidas al Director General de una Corporación
Autónoma Regional, no puede ser objeto del control inmediato de legalidad, en
tanto es un acto expedido con base en las medidas o facultades ordinarias de
policía que tienen las diversas autoridades para cumplir las medidas en el marco
de la emergencia sanitaria.
III. CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto, la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo
de Estado solicita a la Sala Especial de Decisión No. 27
Primero: SOMETER el proceso de la referencia al conocimiento de la Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo, a efectos de UNIFICAR el criterio de las distintas
Salas Especiales de Decisión en relación con la procedencia del medio de control
inmediato de legalidad frente a aquellos actos administrativos que enuncian en sus
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fundamentos normativos el decreto que declara un estado de excepción sin que
desarrolle decreto legislativo alguno, o sin que exista mención a él, o porque se dictó
en su vigencia.
Segundo: INHIBIRSE de estudiar la Resolución 0692 de 20 de marzo de 2020 “Por
la cual se suspenden términos en las actuaciones administrativas de la Corporación
Autónoma Regional de Boyacá, CORPOBOYACÁ”.
Respetuosamente,