1
R-DCA-379-2011 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA . División de Contratación Administrativa. San
José, a las ocho horas treinta minutos del veintinueve de julio del dos mil once. --------------------------------
Recurso de apelación interpuesto por Sonda Tecnologías de Información de Costa Rica S. A., en contra
del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2011LN-000005-00100, promovida por la Junta
Administrativa del Registro Nacional, para la “Adquisición de Equipos de red para el Registro Nacional;”
acto recaído a favor del consorcio conformado por las empresas GBM de Costa Rica S. A., GBM Salvador
S. A. y GBM Guatemala S. A. (Consorcio GBM), por la suma de $ 434.844.13.--------------------------------
RESULTANDO
I. Explica la empresa apelante que interpone recurso de apelación dado que a su criterio el consorcio
adjudicatario incumple con el requerimiento cartelario dispuesto en la cláusula “7.14 Requerimientos
financieros,” por cuanto no aporta las razones financieras correspondientes al período fiscal del año dos
mil diez, lo cual resulta un requisito de admisibilidad que implica la exclusión de su oferta al no haberse
atendido (ver folio 01 a 45 del expediente de apelación).---------------------------------------------------------
II. Que mediante auto de las diez horas del veinticuatro de mayo de dos mil once, este Despacho procedió
a solicitar el expediente administrativo (ver folio 47 a 50 del expediente de apelación), el cual fue remitido
oportunamente por la Administración mediante el oficio DPRN-1025-2011 de fecha veinticuatro de mayo
del corriente (ver folio 51 del expediente de apelación). -------------------------------------------------------------
III. Que mediante oficio DPRN-1079-2011 de fecha treinta de mayo de dos mil once, la Administración
informó a este órgano contralor sobre el estado de la vigencia de las ofertas y garantías de participación de
las empresas que concursaron en el procedimiento de licitación pública de mérito (ver folios 55 a 58 del
expediente de apelación). ---------------------------------------------------------------------------------------------
IV. Que mediante auto de las doce horas del dos de junio de dos mil once, este Despacho confirió
audiencia inicial a la Administración y al consorcio adjudicatario (ver folio 59 a 69 del expediente de
apelación), la cual fue atendida oportunamente según consta en los escritos agregados al expediente
administrativo. (ver folios 72 a 99 del expediente de apelación). -------------------------------------------------
V. Que mediante auto de las catorce horas del veintiocho de junio de dos mil once, este Despacho
concedió audiencia especial a la empresa apelante para que se refiriera a la documentación aportada por la
empresa adjudicataria con su escrito de respuesta a la audiencia inicial (ver folios 100 a 107 del
expediente de apelación), la cual fue contestada por la firma apelante mediante escrito presentado
oportunamente (ver folios 108 a 123 del expediente de apelación). ------------------------------------------------
2
VI. Que mediante auto de la quince horas del once de julio de dos mil once se convocó a las partes a una
audiencia final oral de conclusiones, a celebrarse a la nueve horas de viernes quince de julio del corriente,
en la Sala de Audiencias “Luis Fernando Jara,” ubicada en el tercer piso del oficio anexo de este órgano
contralor (ver folio 125 a 131 del expediente de apelación); la cual fue celebrada en los términos
indicados, según consta en el acta correspondiente y en el archivo de audio que se encuentra agregado al
expediente administrativo (ver folio 132 a 137 del expediente de apelación).------------------------------------
VII. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y
reglamentarias.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------
CONSIDERANDO
I. Hechos probados: 1) Que la Administración promovió el procedimiento de licitación pública No.
2011LN-000005-00100, para la “Adquisición de Equipos de red para el Registro Nacional;” (ver folio 37
del expediente de administrativo). 2) Que en el cartel del concurso se dispuso como requisito de
admisibilidad lo siguiente: “7.14 Requerimientos Financieros: el oferente debe presentar los resultados de
las razones financieras que se detallan a continuación. (…)Para garantizar la solidez y estabilidad de
oferentes participantes, se considerarán como admisibles únicamente aquellos cuyas razones financieras se
ubiquen dentro de los rangos máximos y mínimos antes mencionados. Estas razones deberán presentarse
para los dos últimos períodos fiscales (2008-2009 y 2009-2010) y debe ser certificados por un Contador
Público Autorizado con vista en los estados financieros de la empresa” (ver folio 61 a 63 del expediente
administrativo). 3) Que mediante oficio DF-RN-0118-2011 de fecha ocho de marzo de dos mil once, el
Lic. Octavio Suárez Mayorga Jefe del Departamento Financiero le indicó al Licenciado Mauricio
Madrigal Castro, Proveedor de la Administración que: “Para garantizar la solidez y estabilidad de
oferentes participantes, se considerarán como admisibles únicamente aquellos cuyas razones financieras se
ubiquen dentro de los rangos máximos y mínimos antes mencionados. Estas razones deberán presentarse
para los tres últimos periodos fiscales (si no dispone de tres períodos los que correspondan considerando
la fecha de creación de la empresa), y debe ser certificados por un Contador Público Autorizado con vista
en los estados financieros de la empresa debidamente auditados” (ver folio 100 del expediente
administrativo). 4) Que mediante modificación al cartel se indicó expresamente lo siguiente: “Con
respecto a la observación de efectuar por parte de la Administración una revisión del criterio utilizado para
valorar la confidencialidad de la información suministrada por los oferentes se procede a efectuar la
siguiente observación: Para garantizar la solidez y estabilidad de oferentes participantes, se considerarán
como admisibles; únicamente aquellos cuyas razones financieras se ubiquen dentro de los rangos máximos
y mínimos antes mencionados. Estas razones deberán presentarse para los tres últimos periodos fiscales (si
no dispone de tres períodos los que correspondan considerando la fecha de creación de la empresa), y debe
3
ser certificados por un Contador Público Autorizado con vista en los estados financieros de la empresa
debidamente auditados.” (ver folio 101 a 103 del expediente administrativo). 5) Que según consta en el
acta de apertura de ofertas del presente procedimiento, la misma fue celebrada el día dieciocho de marzo
de dos mil once y se recibieron las siguientes ofertas: No. 1 GBM de Costa Rica. No. 2 Sonda Tecnologías
de Información de Costa Rica. No. 3 Sistemas de Información (ver folio 519 y 520 del expediente
administrativo). 6) Que el consorcio conformado por las empresas GBM de Costa Rica S. A., GBM
Salvador S. A., y GBM Guatemala S. A., (consorcio GBM); aporta con su oferta el documento
denominado “Informe de procedimientos previamente convenidos” que indicó: 6.1) En el anexo primero
en el inciso a) del apartado de resultados, se indica lo siguiente: “(…) se verificó que la información
financiera utilizada para el cálculo de las razones financieras indicadas, corresponde con la información
reflejada en los estados financieros de la Compañía auditados al 31 de diciembre de dos mil seis, dos mil
siete, dos mil ocho y dos mil nueve y por los años terminados a esas fechas.” (ver folio 448 a 452, 516 del
expediente administrativo). 6.2) En el anexo segundo de este documento se indica en el encabezado lo
siguiente: “GBM de Costa Rica S. A. Resultado de razones financieras 31 de diciembre de 2009, 2008,
2007 y 2006” (ver folio 448 a 452, 516 del expediente administrativo). 7) Que mediante oficio DPRN-
0686-2011 de fecha doce de abril de dos mil once, se remite a los miembros de la Junta Administrativa del
Registro Nacional, el Proyecto de Adjudicación del procedimiento de mérito (ver folio 615 a 599 del
expediente administrativo) en el que se indica: 7.1) En relación con las razones financieras que, “(…)
mediante el oficio DF-RN-159-2011 de fecha 21 de marzo de 2011, suscrito por Lic. Octavio Suarez
Mayorga Jefe del Departamento Financiero se emite la siguiente calificación: - La empresa Sonda
Tecnologías de Información de Costa Rica, sí cumple los requisitos establecidos en el punto 7.14 del
cartel. - La empresa GBM de Costa Rica S. A. no cumple los requisitos ya que no presentó información de
razones financieras para el período fiscal 2009-2010, lo cual no cumple con lo indicado en el punto 7.14
del cartel que establece: “Estas razones deberán presentarse para los dos últimos períodos fiscales (2008-
2009 y 2009-2010), y deben ser certificadas por un Contador Público Autorizado con vista en los estados
financieros de la empresa.” (…) Con oficio DPRN. 0503-2010 de fecha 23 de marzo de 2011, suscrito por
el Lic. Mauricio Madrigal Calvo, Jefe del Departamento de Proveeduría, se solicita subsanar las
observaciones hechas por el Departamento Financiero. El oferente GBM de Costa Rica S. A., procedió a
subsanar en tiempo lo solicitado. Mediante oficio DF-RN-197 de fecha siete de abril, suscrito por el Lic.
Octavio Suárez Mayorga, Jefe del Departamento Financiero, se emite la siguiente calificación: - “La
empresa GBM de Costa Rica S . A. cumple los requisitos establecidos en el punto 7.14 del cartel. Se
aclara que la empresa GBM de Costa Rica S. A., aportó documentos que comprueban que se encuentra
facultada para realizar su cierre fiscal el 31 de diciembre de cada año, razón por la cual no aportan
4
información financiera para el período fiscal 2010 ya que los estados financieros se encuentran en proceso
de auditoría externa. De acuerdo a lo anterior el análisis de razones financieras se realizó para los
períodos fiscales 2007, 2008 y 2009” (ver copia a folio 605 y 606 del expediente administrativo). 7.2) Que
dentro del apartado de Calificación y Recomendación Técnica, se indicó que el Departamento de
Informática del Registro Nacional mediante el oficio DIRN-0211-2011 de fecha veintinueve de marzo de
dos mil once emitió su recomendación, y en el punto 2.4 Cuadro comparativo de ofertas, se dispuso:
“Conforme lo establecido en el cartel, el sistema de evaluación se regirá por dos factores: precio con un
85% y ventas de equipos similares un 15%. A continuación se presenta el cuadro comparativo de ofertas.
Factor a evaluar Porcentaje Consorcio
GBM
Porcentaje SONDA Porcentaje ITS
Infocom
Precio (85%) $ 434.844,13
85,00%
$ 443.521,00
83,33%
$ 442.314,64
83,56%
Ventas equipos
similares (15%)*
15% 15% 15%
Total 100% 98,33% 98,56%
(…)” (ver copia a folio 602 a 605 del expediente administrativo). 7.3) Que en la recomendación final de
adjudicación del proyecto de adjudicación, se indica lo siguiente: “Considerando la calificación legal
emitida mediante oficio DAJRN-11361-2011 (…), la calificación financiera emitida mediante oficios DF-
RN-0159-2011 y DF-RN-197-2011 (…) y recomendación técnica emitida mediante oficio DIRN-0211-
2011 (…) se recomienda: Adjudicar la Licitación Pública N° 2011LN-000005-00100 denominada
“Adquisición de Equipos de Red para el Registro Nacional” a favor de la empresa Consorcio integrada por
las empresa GBM de Costa Rica S. A, GMB Salvador S. A., y GBM Guatemala S. A., (Consorcio
GBM),” la cual cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en el cartel y se encuentra
técnicamente elegible, habiendo obtenido una calificación del 100% (…) Monto total a adjudicar: $
434.844, 13 (…).” (ver copia a folio 600 y 601 del expediente administrativo). 8) Que mediante oficio
JARN-211-04-2011 de fecha veinticinco de abril de dos mil once, el Secretario Administrativo de la Junta
Administrativa del Registro Nacional señaló: “que mediante acuerdo firme J155, de la sesión ordinaria
No. 16-2011, celebrada el catorce de abril de 2011, los Señores Miembros de la Junta Administrativa, con
fundamento en el detalle adjunto a su oficio DPRN-0686-2011 de fecha doce de abril de dos mil once,
adjudican la Licitación Pública No. 2011LN-000005-00100 denominada “Adquisición de Equipos de Red
para el Registro Nacional” a favor de la oferta presentada por el consorcio integrado por las empresa GBM
de Costa Rica S. A., GBM Salvador S. A. y GBM Guatemala S. A. (Consorcio GBM), (…)” (ver folio
619 del expediente administrativo y publicación en La Gaceta No. 87 del viernes es de mayo del dos mil
once, a folio 625 del expediente administrativo). 9) Que mediante oficio DPRN-1079-2011 de fecha
5
treinta de mayo del dos mil once, la Administración informa: “Que la empresa IT Servicios de
Infocomunicación S. A., no tiene ningún interés en continuar con el presente proceso de contratación
administrativa.” Siendo que adjunto a éste oficio consta copia de un escrito de fecha treinta de mayo de
dos mil once, en el cual la empresa IT Servicios de Infocomunicación S. A., informa lo siguiente: “(…) no
tiene ningún interés en continuar con el presente proceso de contratación administrativa. Por lo que nos
abstenemos en ampliar la vigencia de nuestra oferta y la garantía de participación” (ver folio 55 y 58 del
expediente de apelación). 10) Que con su respuesta a la audiencia inicial el consorcio adjudicatario, indica
que aporta certificación extendida por el Lic. Herberth Martínez, Contador Público Autorizado que
contiene las razones financieras de GBM de Costa Rica S. A., para el período 2010. Siendo que en la
documentación adjunta se indica: “GBM de Costa Rica S. A Resultado de Razones Financieras 31 de
diciembre de 2010” (ver folio 93 y 95 a 99 del expediente de apelación). ---------------------------------------
II. Sobre la legitimación de la recurrente. La recurrente expone que la Administración señaló en los
distintos análisis de ofertas contenidos en el expediente administrativo (oficio DIRN-0211-2011 del
veintinueve de marzo del dos mil once, oficio DF-RN-159-2011 del veintiuno de marzo de dos mil once,
así como en el proyecto de adjudicación de licitación pública 05-2011: Equipos de Red, que cumplió con
los aspectos técnicos, financieros y legales requeridos, razón por la cual su oferta fue sometida a
evaluación, es decir en ningún momento fue excluida del proceso, manteniéndose elegible y evaluable
según la normativa y el propio dicho de la Administración licitante. Aunado a que el precio de su oferta,
nunca fue declarado ruinoso o excesivo por la Administración, dado que el mismo según indica se
encontraba dentro de los parámetros del mercado. Asimismo, considera la recurrente relevante indicar que
la oferta de la empresa IT Servicios de Infocomunicación S. A., fue declarada inelegible, por cuanto sus
razones financieras no alcanzaron los mínimos de admisibilidad requeridos en el cartel. Así las cosas, una
vez que se anule el acto de adjudicación, indica la recurrente que su propuesta cuenta con todas las
aptitudes legales, financieras, técnicas y económicas para resultar readjudicataria del proceso de mérito,
situación fáctica que consta en los análisis realizados por la Administración licitante. El consorcio
adjudicatario no se refiere al tema. La Administración no realiza referencia alguna sobre el particular.
Criterio para resolver: Con base en lo dispuesto en el artículo 176 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa (RLCA), resulta indispensable realizar el análisis referente a la legitimación,
como actuación previa para determinar la procedencia o no de los argumentos en que el recurrente apoya
su recurso. De frente al caso en particular se tiene que si bien de la aplicación del sistema de evaluación se
desprende que la empresa recurrente ostenta el tercer lugar con una nota de 98,56% y es la empresa ITS de
Infocomunicación S. A., quien ostenta el segundo lugar con una nota de 98,33% (ver hecho probado 7.2).
No puede dejarse de lado que, la Administración ha informado que la empresa IT Servicios de
6
Infocomunicación S. A.: “(…) no tiene ningún interés en continuar con el presente proceso de
contratación administrativa. Por lo que nos abstenemos en ampliar la vigencia de nuestra oferta y la
garantía de participación” (ver hecho No. 9). Así las cosas, estima este órgano contralor que dado que la
empresa que empresa IT Servicios de Infocomunicación S. A., no tiene interés alguno en participar en el
presente procedimiento de contratación administrativa, la empresa apelante ostenta la legitimación
requerida por el ordenamiento jurídico para plantear le presente recurso de apelación, en la medida que de
aceptarse sus argumentos resultaría readjudicataria del concurso, por lo que resulta procedente entrar a
conocer el fondo del recurso incoado.-----------------------------------------------------------------------------------
III. Sobre el fondo del recurso incoado. 1) Sobre las razones financieras requeridas en el cartel. La
empresa apelante señala que interpone recurso de apelación por cuanto la oferta del consorcio
adjudicatario incumplió con un requisito de admisibilidad de carácter obligatorio, incumplimiento que fue
identificado y declarado por la Administración en el proceso de evaluación y debió ser razón suficiente
para originar la inelegibilidad de la oferta adjudicataria. De seguido la recurrente indica que el pliego de
condiciones, en la sección 7 denominada “Requisitos de Admisibilidad de ofertas,” en el punto 7.14
dispone: “7.14 Requerimientos financieros: el oferente debe presentar los resultados financieros de las
razones financieras ahí detalladas, para lo cual debería presentarse los tres últimos periodos fiscales (sino
disponía de los tres períodos los que correspondieran considerando la fecha de creación de la empresa),
certificados por un Contador Público Autorizado con vista en los estados financieros de la empresa
debidamente auditados. Al respecto, indica la recurrente que debe notarse que el requerimiento cartelario
en su último párrafo exige los tres últimos períodos fiscales. Siguiendo la lógica del requerimiento en
materia financiera, considera la recurrente que la Administración requiere los últimos tres períodos
fiscales que son dos mil diez, dos mil nueve y dos mil ocho, por cuanto este requerimiento lleva como
finalidad verificar la fortaleza de las empresa oferente y eventual adjudicataria unos meses previos a la
apertura de ofertas. En este sentido considera la recurrente que nada serviría conocer la situación del
oferente al dos mil ocho como último período. Continúa explicando la recurrente que en materia
financiera la situación puede cambiar de un para otro, por lo que el requerimiento fue planteado para
evaluar el oferente en su última situación que sería tres meses antes de la apertura. Asimismo indica la
recurrente que puede verse que el requerimiento cartelario no dice que son los últimos tres estados
financieros que tenga la compañía, sino que es claro al solicitar como imperativo de admisibilidad, los
“tres últimos períodos fiscales,” lo que se refiere claramente a los últimos tres años dos mil diez, dos mil
nueve y dos mil ocho. Por lo cual, considera la recurrente que la verificación de la fortaleza financiera se
caería si un oferente presentará antojadizamente sus últimos tres estados, argumentado que son por
ejemplo dos mil siete, dos mil seis y dos mil cinco, sólo porque son los últimos tres con que cuenta. Señala
7
que, resulta claro reconocer que la oferta que no cumplía con la totalidad de requisitos de admisibilidad no
podría pasar a la fase de evaluación y de seguido la recurrente trascribe parte del artículo 54 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, según indica para recordar lo que constituye una
condición invariable o de admisibilidad. De igual forma, explica la recurrente que para los oferentes que
efectivamente “cumplimos” con todos y cada uno de los requerimientos cartelarios, prevaleció en el pliego
la obligación ineludible de admisibilidad que obligó a todos los oferentes a incluir certificación de los
resultados de las razones con vista en los estados financieros auditados de los últimos tres períodos
fiscales: “2009-2010, 2008-2009.” Indica la recurrente que en lo que respecta a la oferta de la empresa
GBM, se puede observar que incluyó en su oferta una certificación emitida por el señor Herbert Martínez
Mesén que comprendió los períodos dos mil nueve, dos mil ocho, dos mil siete y dos mil seis, sin embargo
indica la recurrente que nunca cumplieron el período dos mil diez, en los términos estrictamente
requeridos por el acápite “71.4 del pliego cartelario.” Agrega que, una vez presentadas las ofertas y como
parte de la tramitología de admisibilidad la Administración emitió el oficio DF-RN-159-2011 del
veintiuno de marzo del dos mil once (visible a folio 545 del expediente administrativo) y señala que en el
mismo se indicó que la adjudicataria no cumplía los requisitos cartelarios. Indica la recurrente que una vez
identificado el incumplimiento de GBM y a pesar de tratarse de un requisito de admisibilidad cuya
subsanación causa ventaja indebida (ver inciso J del artículo 81 del Reglamento a la LCA), la
Administración le remite a GBM el oficio DPRN-5003-2011 del veintitrés de marzo del dos mil once
“(folio 542 del expediente adm),” que dispuso: “(…) se le previene para que en el plazo improrrogable de
dos días hábiles subsane lo siguiente: 1. Información de razones financieras para el período fiscal 2008-
2009-2010.” Al respecto, indica la recurrente que frente al requerimiento categórico de la Administración
que solicitó expresamente el cumplimiento de las razones financieras 2008-2009-2010, GBM intentó
hacer creer que aportando sus últimos tres estados auditados- aunque el último de ellos fuera 2009-
cumpliría a cabalidad con el imperativo contenido en el pliego. Sin embargo, indica la recurrente que si
este razonamiento fuera válido, significaría que sería de recibo una oferta que hubiese presentado los
últimos estados auditados del dos mil, dos mil uno y dos mil tres, argumentado que son sus últimos
estados auditados, como si el cartel no hubiese especificado que eran los tres últimos períodos dos mil
diez, dos mil nueve y dos mil ocho. Continúa explicando la recurrente que luego de haber concluido la
etapa de subsanaciones y habiendo la Administración comprobado el incumpliendo de GBM, dicha
empresa mediante oficio del seis de abril de dos mil once “(folio 597 del expediente)” aporta una
Constancia de Inscripción de Obligaciones Tributarias SRCST-422-2011, emitida por la Dirección de
Grandes Contribuyentes Nacional del Ministerio de Hacienda, mediante la cual intentan hacer creer que la
obligación cartelaria contenida en la cláusula 7.14 es materialmente imposible de cumplir, en razón de que
8
su período fiscal finaliza el treinta y uno de Diciembre de cada año. Aunado a lo anterior, indica la
recurrente que le llama la atención que a pesar de ser declarado el incumplimiento de GBM mediante
oficios del veintiuno y veintitrés de marzo del corriente y sin haber aún recibido un pronunciamiento de
GBM al respecto, la Administración emite una “recomendación de adjudicación a GBM ” mediante oficio
DIRN-0211-2011 del veintinueve de marzo (572-576 del expediente administrativo). Al respecto, indica
la recurrente que debe notarse que es no hasta el seis de abril del dos mil once, cuando GBM envía una
nota al Registro indicando que “su período fiscal finaliza el 31 de diciembre de cada año” intentando
burlar la obligación cartelaria contenida en el numeral 7.14 del cartel. Explica la recurrente que a su
criterio no puede ser que un oferente intente lanzar una cortina de humo para esconder su incumplimiento
y mucho menos que una Administración haya recomendado dicha propuesta para adjudicación como si el
incumplimiento de un requisito de admisibilidad detectado fuera intrascendente. Si bien la empresa GBM
cuenta con un período especial que abarca del primero de enero al treinta y uno de diciembre de cada año,
explica la recurrente que para ella esto no es nada extraño, por cuanto cuenta con el mismo período
especial ante la Dirección de Grandes Contribuyentes y a pesar de “tan imposible condición” cumplió con
la obligación cartelaria del numeral 7.14 del cartel. Siendo que la recurrente considera inaceptable un
argumento como el GBM para disfrazar y justificar su incumplimiento. Considera al recurrente que la
obligación del numeral 7.14 no es una situación materialmente imposible de cumplir tal y como lo hace
ver GBM. Al respecto, la recurrente estima relevante señalar “que aún cerrando el período especial el 31
de diciembre, Sonda cuenta a la fecha 14 de enero de 2011, los estados financieros auditados.” Asimismo
indica la recurrente que tampoco es cierto que lo indicado por GBM mediante el oficio de fecha veintitrés
de marzo del dos mil once. Visible según indica a folio 541 del expediente administrativo, cuando señalan
que al presentar cuatro estados financieros, aunque el último de ellos sea el de dos mil nueve, cumplían a
cabalidad con el requerimiento cartelario de mérito. Sobre el particular, indica la empresa recurrente que
es GBM la que acepta en esa misma nota que no tiene los estados financieros del dos mil diez, dado que se
encontraban en proceso de auditarse por la empresa KPMG. Considerando todo lo anterior, indica la
recurrente que existen los siguientes puntos medulares que deben traer a discusión: 1. La obligación
cartelaria de presentar los tres últimos: dos mil diez, dos mil nueve y dos mil ocho nunca fue
materialmente imposible y si alguna empresa no estaba conforme con dicho requerimiento, debió de
ejercer su derecho de objetar ante este órgano contralor, el cartel y lograr su modificación y acomodo. 2.
No es procedente que un oferente intente “borrar” y desaplicar una obligación cartelaria con una
justificación de conveniencia a la hora de presentar su estado financiero. 3. A estas altura del proceso,
resulta improcedente para la Administración y los oferentes desconocer una cláusula cartelaria firme o
pero aceptar su cumplimiento a medias o modificar y restar los períodos exigidos, como si el cartel fuera
9
un documento que se debe adaptar a la situación del oferente de forma antojadiza. Así las cosas, indica al
recurrente que ante todo debe prevalecer el respecto del contenido cartelario en consonancia con los
principios de legalidad, transparencia, seguridad jurídica, igual de trato y buena fe. Siendo que a criterio
de la recurrente una Administración complaciente con un oferente sería el pero precedente que ser podía
sentar. En ese orden de ideas considera la recurrente que llama poderosamente la atención la aplicación
estricta y severa que la Administración realizó del punto 7.14 en el caso de la empresa IT Servicios de
Infocomunicación S. A., empresa que indica que objetivamente no cumplió con dicho requerimiento y que
fue válidamente descartada y declarada inelegible (ver último párrafo del oficio DF-RN-159-2011 del
veintiuno de marzo de dos mil once, visible a folio 545 del expediente administrativo) y luego ver que no
se exigió el cumplimiento de la misma disposición cartelaria (7.14) del cartel de la empresa GBM. Al
respecto, transcribe el contenido de esta página e indica que se note que la Administración verificó el
cumplimiento de la presentación del período dos mil diez a “ITS,” tanto así que esa empresa fue
descalificad por incumplimiento en el rango de margen neto de utilidades requerido. Cuestiona que a
GBM se le dispensa de la presentación de dicho período fiscal con la justificación de que su cierre fiscal
es en diciembre y resulta adjudicaría, cuando la única empresa que cumple con el 100% de los
requerimientos de admisibilidad es Sonda. En este orden de análisis indica la recurrente que parece ser
que no es la primera ocasión en que GBM incumple con la presentación de sus últimos estados financieros
en una licitación y es declarada inelegible por esta misma razón. Estima que, lo procedente es velar por su
cumplimento total. – El propósito y finalidad e requerir los tres últimos estados financieros es verificar la
fortaleza del oferente. De nada sirve que el oferente obvie el requerimiento y a su antojo presente
cualesquiera tres períodos, o presente los únicos períodos que tenga auditados. El interés y debe de la
Administración es verificar la situación reciente, no la situación de hace quince meses de la empresa
adjudicataria. – El requerimiento de presentar los tres últimos estados financieros implica para el oferente
una obligación ineludible y dicho imperativo contempla entregar los últimos tres periodos anuales, que no
es lo mismo que presentar tres estados financieros al antojo del oferente de años distinto o aleatorios. –
GBM tiene como práctica usual justificar el incumplimiento en la entrega de su último estado financiero
con el argumento de que su cierre fiscal es en diciembre y no en setiembre. Este incumplimiento típico es
causado por una falta de planificación de GBM, pero no puede alegar que el requerimiento es ilegal o
materialmente imposible de cumplir y mucho menos puede acomodar el requerimiento cartelario a su
antojo. Sonda tiene la misma situación financiera y si cumplió con el requerimiento del cartel. – Presentar
el estado financiero del dos mil nueve como último estado, no sólo incumple con el requerimiento
cartelario, sino que presentan una situación de la empresa GBM de quince meses atrás, por lo que la
Administración no estaría cumpliendo con la finalidad e verificar la fortaleza financiera. – La
10
jurisprudencia no puede variar en ningún de los casos traídos a examen, por cuanto las condiciones
fácticas y legales son iguales a la fecha, - En consecuencia no se puede dejar de aplicar una cláusula
cartelaria en claro favorecimiento de una empresa, mucho menos cuando en el mismo proceso la
Administración reconoció el incumplimiento de otra oferta y la declaro inelegible. – La Administración
debe exigir el cumplimiento del cartel sin miramiento o distinciones. Es aquí donde se juega la
credibilidad y seguridad del proceso de contratación administrativa. No es procedente alegar que se
cumple con el principio de eficiencia cuando se atropellan los principios de seguridad jurídica, igualdad de
trato y se omite exigir el cumplimiento de un imperativo cartelaria de admisibilidad en el proceso. Al día
de hoy indica la recurrente que le surge la duda sobre la razón que median para que GBM no cuente con
sus estados financieros auditados y cuestiona si para esa empresa no será conveniente revelar a la
Administración la situación financiera del dos mil diez por los resultados obtenidos. ¿Por qué se ha
negado rotundamente a aceptar que el cartel exigido la presentación del último estado financiero auditado
(dos mil diez) y ha intentado esquivar el cumplimiento a pesar de ser un requisito de admisibilidad?
Continúa indicando la recurrente que a diferencia de GBM, el resto de oferente si “cumplimos” con el
mandato cartelario del punto 7.14, tanto así que una de las empresa que fue declara inelegible se acogió a
la confidencialidad debido a que el período dos mil diez fue de perdida. Asimismo en el escrito de
respuesta a la audiencia especial, cita la recurrente la cláusula cartelaria 7.14 e indica que el requerimiento
cartelario en su último párrafo exigió los tres últimos períodos fiscales. Con lo cual considera que la
Administración requirió los últimos tres períodos fiscales que son 2010, 2009 y 2008, por cuanto era la
única forma de verificar la fortaleza de la empresa oferente y eventual adjudicataria unos meses previos a
la apertura de ofertas. Asimismo, expone la recurrente que el Consorcio GBM continúa insistiendo a “esta
alturas” (sic), que no es responsabilidad suya no contar con los estados financieros del dos mil diez
auditados as la fecha de apertura de la licitación, a pesar de que el cartel lo haya dispuesto así. Considera
que, la Administración dispuso de un cartel con requerimientos de admisibilidad, dentro de los cuales se
ubicó el cumplimiento de los tres últimos estados financieros auditados, es decir los últimos tres períodos
fiscales previos a la apertura: 2010, 2009, 2008 e indica que el cartel no decía los últimos tres períodos
fiscales auditados “con que cuenta el oferente …”. Sobre el particular cuestiona la empresa apelante ¿Por
qué sólo el Consorcio GBM habrá entendido de esa forma la cláusula cartelaria de los últimos tres estados
financieros auditados? Siendo que ella y la empresa IT Servicios de Infocomunicación sí cumplieron con
el requerimiento cartelario al pie de la letra, aún sabiendo que sería causal de descalificación en el caso de
ITS. Al respecto indica la recurrente que ni la Administración ni la adjudicaría realizaron descargo alguno
sobre el porqué todos los oferentes si cumplieron con el requerimiento claro y preciso contenido en el
punto 7.14 del pliego cartelario, todos menos el Consorcio GBM. Continua explicando la recurrente que
11
ella e ITS cumplieron con el 7.14 del cartel, y presentaron sus últimos tres estados financieros auditados
(2010,2009 y 2008); siendo que en el caso de ITS, dicha información fue suficiente para que la
Administración aplicará los criterio de evaluación y descalificará a la empresa el concurso. Concluye la
recurrente que es muy sencillo para el consorcio adjudicatario venir en este momento a argumentar que no
culpa de ello no contar con el precio fiscal auditado previo a la apertura de ofertas y que no hay norma
jurídica que los obligue a ello. El consorcio adjudicatario expone que el recurso se fundamenta en un
único punto, el cual es que no aportó los estados financieros ni las razones financieras correspondientes al
período dos mil diez, tal y como supuestamente lo solicitó el punto 7.14 del cartel. De seguido la
recurrente trascribe los dos últimos párrafos de la referida cláusula cartelaria e indica que en
cumplimiento de este requerimiento aportó las razones financieras debidamente certificadas por un
Contador Público Autorizado, para los años 2066, 2007, 2008 y 2009, que eras los períodos que se tenía
auditados al momento de la presentación de la oferta. Siendo que las razones correspondiente al período
dos mil diez no pudieron ser presentadas debido a que conforme el mismo carel, esas razones debía
obtener de estados financieros auditados de la empresa y a la fecha de presentación de oferta (dieciocho de
marzo de dos mil once) sus estados financieros aún se encontraban en proceso de auditados. Continúa
explicando el consorcio adjudicatario que como bien es conocido, no existe una norma que establezca a
qué fecha den las empresas tener adjudicados sus estados financieros. Siendo que en su caso el cierre
fiscal se da el treinta y uno de diciembre de cada año y sus auditores externos, KPMG, a la fecha de
presentación de la oferta no habían concluido sus trabajos ni habían entregado a la empresa los estados
financieros auditados. Situación que hizo saber a la Administración mediante nota de fecha veinticuatro de
marzo del dos mil once. Asimismo explica el consorcio adjudicatario que la Administración lo entendió
bien y valoró las razones financieras que aportó de cuatro períodos ( 2006 al 2009), las cuales superaron
los mismos solicitado en el pliego y por ello admitió su oferta a concurso. Aunado a lo anterior indica la
recurrente que la Administración con posterioridad determinó que su oferta cumplía cabalidad con lo
solicitado en el cartel, y se le adjudicó por ser la que mayor convenía a sus intereses al haber cotizado
menor precio y alcanzar la mayor puntuación. En cuanto al argumento respecto a que la recurrente
también tiene el cierre fiscal el día 31 de diciembre de cada año y que aún así pudo presentar las razones
financieras solicitadas, expone el consorcio adjudicatario que si los estados de la recurrente fueron
auditados en pocos días, dado que indica que para el catorce de enero ya contaba con ellos, no es posible
pretender que todas la empresas lo obtengan en el mismo plazo ya que se trata de empresas diferentes, con
procesos y registros diferentes, los cuales pueden ser más complejos o extensos en una empresa que en
otra. Siendo que en su caso, la auditoría se realiza en forma consolidada con las otras empresas del Grupo
GBM que opera en la región centroamericana y es muy Extenda y detallada por la cantidad de
12
transacciones de la empresa. Al respecto expone que la auditoría externa no depende de la empresa, ni está
en sus manos controlarlo; dado que se trata de una revisión que realizan auditores ajenos a la
organización, que verifican cuentas, revisan procedimientos, solicitan información etc., para llegar a dar
su opinión sobre la situación financiera de la empresa. Aunado a lo anterior indica el consorcio
adjudicatario que la recurrente trata de asimilar lo ocurrido a la oferta de IT Servicios de
Infocomunicación S. A., la cual fue descalificada porque la razón financiera de margen neto de utilidades
correspondiente al período 2009-2010 no alcanzó el mínimo exigió en el cartel; con si caso, cuando se
trata a su criterio de supuestos completamente diferentes, pues en el caso de GBM las razones financieras
sí alcanzaron y superaron los mínimos requeridos. Asimismo, indica el consorcio adjudicatario que no
objetó el requerimiento cartelario, porque se solicitó que se presentarán las razones correspondientes “para
los tres últimos períodos fiscales,” nunca mencionó año concreto e inclusive entre paréntesis señaló que si
no se disponía de los tres períodos, los que corresponda de acuerdo con la creación de la empresa. Por lo
cual para el consorcio adjudicatario estaba claro que se trataba de los tres períodos que se tuvieran
disponibles y si la empresa no llega a tres períodos, se le permitía presentar los que tuviera: uno o dos.
Distinto había sido que el cartel hubiere mencionado que las razones financieras debían corresponder a los
periodos 2008, 2009 y 2010. De haber sido así, indica el consorcio adjudicatario, hubiera objetado el
requisito, pues le dejaba sin opción para participar, por lo cual su actuación se dio de buena fe. Continúa
explicando el consorcio adjudicatario, que a su criterio Sonda, de manera temeraria, trata de hacer creer
que una situación como la que ocurrida en el presente caso, ocurrió en un caso anterior (R-DAGJ-553-
2005) y que ese Despacho lo analizó y se pronunció, lo cual no es cierto. Al respecto explica el consorcio
adjudicatario que en esa ocasión se presentó la discusión inicial desde el mismo punto que ahora la
recurrente trae en apelación, lo cierto es que el caso se rechazó por una caducidad en la vigencia de la
oferta que presentó, lo que hizo que este órgano contralor considerara innecesario entrar a analizar otros
aspectos. Al respecto, indica el consorcio adjudicatario que este órgano contralor manifestó: “Por
consiguiente, vista la similitud de los hechos descritos y que las dos empresas cotizaron para este mismo
concurso, se resuelve que la oferta de GBM esta caduca y en ese tanto, carece de legitimación para
interponer recurso de apelación, pues bajo ningún supuesto podría al final resultar readjudicataria. Debido
a ello, examinar otros cuestionamientos formulados contra la oferta de GBM, tanto por la Administración
como por la adjudicataria, carece de interés.” Concluyendo al respecto el consorcio adjudicatario que el
punto no se trató, porqué se consideró innecesario. Siendo que su actuación siempre estuvo apegada a la
buena fe, rechaza enérgicamente la afirmación de la recurrente respecto a que tenga como “práctica usual
justificar el incumplimiento en la entrega de su último estados financiero con el argumento de que su
cierre fiscal es en diciembre y no en setiembre.” Al respecto indica el consorcio adjudicatario que en
13
primer lugar no se trata de ninguna práctica, sino de una realizada, dado que está demostrando que tanto
en el caso que se refiere la recurrente como en el presente caso, a la fecha de apertura de las ofertas no se
contaba con el estado financiero auditado y por eso no lo pudo aportar. Para esto, indica el consorcio
adjudicatario que presentó cartas de la firma auditora externa, que así lo establece. Aunado a lo anterior
indica el consorcio adjudicatario que en segundo lugar, no se trata sólo de que su cierre fiscal sea el treinta
y uno de diciembre de cada año, se trata del tiempo que le toma a las auditores externos realizar las
revisiones, verificaciones y comprobaciones necesarias para auditar sus estados financieros; y en este
sentido, mediante una carta que presentó a la Administración en su momento, emitida por la propia
KPMG, demostró que para el día veinticuatro de marzo no se había concluido la labor de auditoría de los
estados financieros. En apoyo a lo anterior y como complemento a esa carta, explica el consorcio
adjudicatario que aportar una carta suscrita por el señor Armín Campos, socio de la firma auditora KPMG,
en la cual se hace constar que los estados financieros del dos mil diez, fueron entregados a la
Administración de GBM, el día treinta y uno de mayo del dos mil once. Asimismo, explica el consorcio
adjudicatario que en razón de lo anterior y para responder a las mal intencionadas interrogantes que lanza
Sonda en la página diecisiete de su recurso, en dónde cuestiona si será que al consorcio adjudicatario no le
conviene revelar la información financiera del dos mil diez, aporta una certificación del CPA Lic Herberth
Martínez Mesén, en la que se certifican las razones financieras solicitas por el Registro Nacional para el
período fiscal dos mil diez; las cuales cumplen y exceden los mínimos solicitados por la Administración y
además se demuestra que no se tiene nada que esconder, sino que realmente: “se debió a que no
contábamos para el momento de presentación de la oferta y la posterior prevención, con los estados
financieros auditados en nuestro poder.” Al respecto expone el consorcio adjudicatario que aportar en este
momento dicha información financiera resulta totalmente procedente, no sólo para desmentir “la perversas
manifestaciones de la apelante,” sino porqué se trata de una actuación con la que no se otorga ninguna
ventaja indebida a su representada, ni se rompe el principio de igualdad en perjuicio de alguien. De
seguido el consorcio adjudicatario con la finalidad de sustentar su dicho trascribe parte de una resolución
que identifica como R-DCA-249-2011 e indica que como se puede ver, al igual que en el caso resuelto
recientemente por este órgano contralor, en el presente caso no se causa ningún perjuicio a ninguna de las
firmas participantes ni se obtiene ningún beneficio, con el aporte de las razones financieras
correspondiente al período 2010. Sino que lo que pretende es desvirtuar las maliciosas insinuaciones que
lanzó Sonda en su recurso y que la Administración y este órgano contralor pueden tener certeza de que su
situación financiera es sólida y confiable, logrando así que se cumpla con el fin primordial del requisito
buscando desde un inicio por la Administración, cual era demostrar la capacidad financiera del oferente.
Así las cosas, considera el consorcio adjudicatario que queda demostrado que la Administración adjudicó
14
la oferta que cumplió con todas los requisitos solicitados y que luego de la evaluación correspondiente,
presenta las mejores condiciones para satisfacer el interés público y es la más ventajoso para ella. Por su
parte la Administración indica que de conformidad con el inciso j) del artículo 81 del Reglamento a la Ley
de Contratación Administrativa, resultan subsanables dentro del plazo de calificación de ofertas, los
requisitos de admisibilidad que importen para una cabal valoración de las propuestas, siempre que no
confieran una ventaja indebida, frente a los restantes oferentes. Explica la Administración que GBM de
Costa Rica, cumple con los requisitos establecidos en la aclaración No. 3 del cartel de mérito, y que ésta
empresa presenta sus últimos tres períodos fiscales auditados a saber 2007-2008-2009. siendo que la
empresa no cuenta los estados financieros auditados del período fiscal finalizado el 31 de diciembre de
dos mil diez, por lo que aporta una nota de fecha veinticuatro de marzo del corriente, emitida por la
empresa KPMG S. A. en la que se indica que a la fecha esta firma se encontraba realizando la auditoria de
los estados financieros al treinta y uno de diciembre de dos mil diez, por cuanto el cartel indica que las
certificaciones deben ser certificadas por un contador público autorizado con vista en los estados
financieros auditados. Asimismo indica la Administración que la empresa GBM de Costa Rica S. A.,
presentó la constancia de inscripción de obligaciones tributarias, emitida por la Dirección de Grandes
Contribuyentes que demuestra que posee un período especial que abarca del primero al treinta y uno de
diciembre de cada año, siendo que la declaración y el pago del impuesto de la renta debe efectuarse dentro
de los dos meses y medio siguientes al cierre del período fiscal, sea a más tarde el quince de marzo de
cada año. Sobre el particular expone la Administración que no existen regulaciones o fechas límites que
permitan demostrar a terceros el incumplimiento de deberes respecto plazos para efectuar la auditoría
externa. Dado que las empresas en conjunto con la firma de auditoría externa definen el plan respectivo
según la complejidad de las operaciones, la disponibilidad de la firma, así como el plazo en que la
auditoría será efectuada. Por lo cual, se considera que la empresa GBM de Costa Rica cumple
satisfactoriamente con la condición establecida en la aclaración No. 3 del cartel del procedimiento de
mérito, que dispone la presentación de los períodos fiscales con base en los estados financiero
debidamente auditados. Así las cosas, de conformidad con la aclaración No. 3 al cartel el Departamento
Financiero considera que los estados financieros que deben aportar la empresa GBM de Costa Rica S. A.,
son los correspondientes a los años fiscales dos mil siete, dos mil ocho y dos mil nueve; pues para el da de
apertura de ofertas, eras los períodos fiscales que se encontraban auditados y para el último período fiscal
del año dos mil diez, se presentó el documento de la empresa KPMG S. A., por lo que los estados
financieros del período dos mil diez no podían ser considerados, pues a ese momento se estaba realizando
la auditoría. Asimismo, indica la Administración que el hecho de que la recurrente en el plazo de dos
meses y medio posterior al cierre fiscal logre disponer de sus estados financieros auditados, no obliga a las
15
demás empresas participantes a efectuar en un lapso similar a las auditorías externas de sus estados
financieros, representado este punto un aspecto subsanable dentro de la valoración de las empresas
oferentes. Continúa explicando al Administración que en la valoración financiera de las empresas se
consideró la información financiera necesaria para prever y reguardar los intereses de la Administración
ante un eventual incumplimiento de la empresa adjudicada, al analizar los plazos de entrega del producto
contratado según el punto 7.13 del cartel. Siendo que los requisitos financieros se consideran suficientes
para garantizar la recepción (a corto plazo, seis meses) de lo contratado, ya que de conformidad con el
cartel los plazos de entrega no son superiores a ciento ochenta días naturales, por lo que a pesar de lo
reducido del plazo existen elementos suficientes (tres últimos períodos fiscales auditados), que brindan la
solvencia técnica y financiera de ambas empresas. Aunado a lo anterior indica la Administración que el
cartel permite que algunas empresas participantes no dispongan de los últimos tres años fiscales auditados,
como es el caso de empresas que no cuenten con su último período fiscal, sin ser las mismas
descalificadas, siempre y cuando indiquen las respectivas aclaraciones. Tal y como sucedió con la
subsanación realizada por la empresa GBM de Costa Rica, en su oficio del vientres de marzo del año en
curso; al indicar y presentar el documento que validó tal hecho (oficio de KPMG S. A.). Siendo que en la
valoración de las razones financieras que realizó, se concluyó que tanto la recurrente como la empresa
GBM de Costa Rica S. A., presentan una situación financiera estable, la cual no pone en riesgo la
Administración. Asimismo, indica la Administración que mediante el oficio DF-RN-325-2011, se amplía
el criterio de la Dirección Financiera y se indica que con la aclaración No. 3 se trata de evitar generar
algún tipo de restricción que pudiera limitar a posibles oferentes, tan es así que se contempló como
posibilidad aquellos casos en que no existiera tres períodos. En ese mismo sentido, se consigna que los
estados financieros fuesen auditados y se deja abierta la posibilidad que éstos correspondan a los tres
últimos períodos que cumplieran con esa condición, dentro de la razonabilidad que dicho análisis tiene
para la Administración. Siendo que al respecto considera la Administración que desde el inicio del
concurso plasmó las condiciones claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias que prevalecerían en la
tramitación del concurso, debiendo tomares en cuenta que de conformidad con la normativa que regula la
materia, el cartel es el reglamento específico de la contratación. Asimismo señala la Administración que
los casos en que se alegue un incumplimiento, este debe ser trascendente para que la Administración
considere la anulación de un acto de adjudicación y de seguido cita el extracto de una resolución que
identifica como la resolución de este órgano contralor No. RC-507-2002 de las diez horas del seis de
agosto de dos mil dos. Así las cosas, considera la Administración que ls simples manifestaciones de la
recurrente, no resultan prueba suficiente para determinar el incumplimiento por parte de la adjudicataria,
dado que las consideraciones financieras se realizaron con base en los tres últimos periodos auditados y
16
certificaos por Contador Público de todas las ofertas presentadas. Siendo que en el caso el consorcio queda
claro que su último período auditado era el dos mil nueve, situación que no podía ser motivo de
descalificación, ya que la Administración no puede imponer restricciones en el cartel, solicitando
requisitos que no se pueden cumplir y que pueden limitar la concurrencia de eventuales participantes y no
puede exigir al momento de la valoración de ofertas requisitos que no fueron establecidos ni consolidados
en el cartel. En este sentido fue como la Administración consideró lo establecido en la aclaración No. 3
que solicita los “tres últimos períodos fiscales auditados.” Indica la Administración que mediante el oficio
DIRN-0211-2011 de fecha de marzo de dos mil once, se rindió el informe técnico-informático por parte de
la Dirección de Informática, el cual versa sobre al evaluación de las ofertas y recomendación de las
mismas dese el punto de vista meramente técnico-informático y otras dependencias evalúan los aspectos
legales y financieros, siendo que la recomendación técnica es sólo una parte de la evaluación integral de
las ofertas. Así las cosas, el oficio DIRN-0211-2011, en conjunto con las evaluaciones administrativas,
legales y financieras de las ofertas, permiten la confección del proyecto de adjudicación. Por lo cual la
evaluación técnica informática, no es el único factor que se incluye y se evalúa en el proyecto de
adjudicación; si es por si sola la recomendación de adjudicación de la Administración. Dado que esta se
recoge mediante el “proyecto de adjudicación,” en el cual se recogen las razones técnico-informáticas,
legales, financieras y administrativas, que sustentan la decisión. Por último, la Administración insiste que
la recurrente no aporta ni ofrece prueba determinante y fehaciente que sustente adecuadamente su
argumentación, considerando que el retraso ocasionado con el recurso causa un daño injustificado a la
Administración, ya que el objeto de la licitación resulta de vital importancia como tarea secundaria que
coadyuva en beneficio de la Administración. Así las cosas, solicita la Administración que se rechace de
plano el presente recurso de apelación y se confirme el acto de adjudicación en todos sus extremos; por
cuanto no se dio ningún incumplimiento por parte del consorcio adjudicatario, que faculte la presentación
de un recurso de apelación contra el acto de adjudicación dictado, así como la omisión y exposición de los
fundamentos que logren desvirtuar la actuación de la Administración y que hubiesen procurado la
declaratoria de admisibilidad y el posterior estudio del recurso incoado. Criterio para resolver: En el
presente caso se tiene que la recurrente indica que el consorcio adjudicatario incumple el requisito de
admisibilidad dispuesto en la cláusula 7.14 del cartel, relativo a requerimientos financieros, dado que no
aportó las razones financieras correspondientes al período dos mil diez, sino que presentó las razones
correspondientes a los períodos dos mil nueve, dos mil ocho, dos mil siete y dos mil seis. Así las cosas,
expone la recurrente que por tratarse de un requisito de admisibilidad su subsanación conlleva a una
ventaja indebida de conformidad con la normativa que regula la materia. No obstante esta situación indica
la recurrente que la Administración solicitó al consorcio adjudicatario subsanar su oferta, mediante el
17
oficio DPRN-503-2011 del veintitrés de marzo del dos mil once y que esta mediante oficio del veintitrés
de marzo del corriente acepta que no tiene los estados financieros dos mil diez. En cuanto al instituto
jurídico de la subsanación debe indicarse que el ordenamiento jurídico que regula la materia, prevé como
regla general que dentro del análisis de los aspectos formales de las ofertas, la Administración solicite a
los participantes la corrección de errores o requiera información sobre aspectos subsanables o
insustanciales. Al efecto para calificar el error u omisión como subsanable, la Administración debe
verificar que no se modifiquen elementos sustanciales de la oferta, como lo son las características
fundamentales del objeto contractual, el precio, los plazos de entrega, las garantías del mismo o bien que
no se coloqué al oferente en la posibilidad de obtener una ventaja indebida; tal y como lo dispone el inciso
j del artículo 81 del referido cuerpo reglamentario respecto de los requisitos de admisibilidad. En este
sentido, debe indicarse que la subsanación como regla general en materia de contratación administrativa,
encuentra sustento en los principios de eficiencia y conservación de los actos. Esto por cuanto tiene como
finalidad que la Administración cuente con la mayor cantidad de plicas para entre ellas elegir la más
idónea para la efectiva satisfacción del interés general, por ende la Administración debe interpretar los
actos de las partes de forma tal que se permita su conversación. Siendo que sobre el particular
expresamente dispone el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa que: “(…) los defectos
subsanables no descalificaran la oferta que los contenga.” Al respecto, este órgano contralor indicó
mediante el oficio No 01852 (DCA-0492) del veinticinco de febrero de dos mil once, lo siguiente: “El
espíritu de la subsanación se encuentra relacionado con principios orientadores de la contratación
administrativa que la orientan y dinamizan, y a través de ellos se encuentra solución a innumerables
problemas prácticos que se presentan. Entre estos principios se encuentra el principio de eficiencia1,
según el cual “en todas las etapas de los procedimientos de contratación, prevalecerá el contenido sobre la
forma.” (…) Bajo esa línea de pensamiento resulta posible que en el trámite de un proceso de contratación
administrativa, se subsanen una serie de elementos que son considerados formales y que si bien en
principio son necesarios para alcanzar la adjudicación del concurso, lo cierto es que su corrección en un
momento posterior a la apertura de las ofertas no otorga una ventaja indebida a ningún oferente, siempre y
cuando sean corregidos adecuadamente.” Aunado a lo anterior, debe señalarse que en el artículo 83 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, dispone que los incumplimientos intrascendentes no
implican la exclusión de la oferta; por ende la Administración debe realizar las valoraciones respectivas
durante la etapa de estudio de ofertas, a la luz de los principios de eficiencia y conservación de los actos,
para así determinar si los vicios ostentan la magnitud tal que afecten la propuesta del oferente en sus
elementos esenciales. Dado que para descalificar la oferta debe tratarse de un vicio que no permita que la
misma se ajuste al interés público o que con él se lesionen los principios rectores en la materia. Sobre el
18
particular puede consultarse lo dispuesto por este órgano contralor resolución R-DCA-059-2010 del siete
de octubre de dos mil diez y el oficio No. 01852 (DCA-0492) del veinticinco de febrero de dos mil once.
Siendo que en éste oficio se indicó, que de conformidad con el principio de eficiencia y de conformidad
con el artículo 83 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, “(…) es posible declarar fuera
de concurso aquellas ofertas que incumplan aspectos esenciales del cartel o sean sustancialmente
disconformes con el ordenamiento jurídico, de donde se extrae que para descalificar una oferta de un
concurso, ésta debe presentar vicios trascendentes que afecten la propuesta del oferente. Esta posición ha
sido recogida en la resolución de este órgano contralor RC-834-2002, donde se dijo: “… a la luz de la
jurisprudencia reiterada de esta Contraloría General debe analizarse la trascendencia del incumplimiento, a
efectos de determinar si amerita o no la exclusión de cualquier participante que omita esos requisitos, pues
ya hemos indicado que no se trata de cualquier incumplimiento sino de aquellos que por su trascendencia
no permiten ajustar a la oferta al interés público (RSL-71-97 de las 14:00 horas del 2 de abril de 1997 y
RC-507-2002, de las 10:00 horas del 6 de agosto de 2002), o bien que lesionan los principios aplicables a
la materia.” Lo anterior tiene por objetivo indicar que con ocasión del principio de eficiencia, no cualquier
incumplimiento acarrea la descalificación de una oferta del concurso, sino que la descalificación opera
cuando se presenten vicios que afecten elementos esenciales.” Así las cosas, en aplicación del instituto de
la subsanación y con sustento en el principio de eficiencia y conservación de los actos, estima este órgano
contralor que incluso resulta viable que los adjudicatarios, ante la interposición de un recurso de apelación
aporten en esta etapa la documentación que los apelantes en recursos echen de menos. Al respecto en la
resolución No. R-DCA-161-2011 de las diez horas el treinta y uno de marzo de dos mil once, se indicó lo
siguiente: “(…) al momento de la contestación de la audiencia inicial la adjudicataria presenta las
certificaciones solicitadas en el cartel como prueba de descargo (ver hecho probado 7), las cuales no han
sido cuestionadas por las partes, así las cosas, este Despacho tiene por acreditado que dicha empresa
ofrece base agregado triturado proveniente de una fuente autorizada por una concesión minera para su
explotación, que dicho material cuenta con viabilidad ambiental emitida por la Secretaría Técnica
Ambiental y que además cuenta con permiso sanitario de funcionamiento del Ministerio de Salud.
Diferente hubiera sido si el adjudicatario no presenta documento alguno, puesto que, al haber sido exigido
en el cartel se tornaron en obligatorios y por ende su presentación, aunque subsanable, debía presentarse,
como en efecto ocurrió. La presentación tardía de las certificaciones no crea ninguna ventaja indebida que
perjudique a la apelante, ya que no se esta modificando las características del bien ofertado ni el único
aspecto evaluable, que es el precio (…).” Ahora bien, en el caso en particular debe precisarse que el inciso
c) del artículo 81 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, prevé expresamente la
posibilidad de subsanar documentación financiera complementaria a la oferta, por lo que no resulta
19
aceptable que no sea factible subsanar documentos como los estados financieros, tesis que ha mantenido
este órgano contralor con anterioridad. Al respecto, mediante resolución No. R-DJ-318-2010 de las ocho
horas del ocho de julio del corriente, este órgano contralor indicó: “(…) deviene tener presente lo que
regula el Reglamento de Contratación Administrativa en el tema de subsanación de información técnica
y/o financiera. El artículo 81 inciso c) de dicho cuerpo reglamentario establece que es subsanable la
documentación técnica o financiera complementaria de la oferta, incluyendo los estados financieros. Ello
implica que si al momento de apertura de ofertas no fueron presentados dichos estados, de conformidad
con la norma de cita, el oferente los podría presentar con posterioridad a ese momento y ello estaría en
total ajuste con la norma de cita. Bajo esta misma línea de pensamiento, si es viable presentar toda la
información con posterioridad a la presentación de plicas, se puede decir que el haber presentado unos
estados financieros revisados a partir de hechos posteriores descubiertos, con los cuales se buscaba por
parte de la apelante incorporar información que fue omitida en los estados financieros presentados
inicialmente con la oferta, no se podría entender que se encuentre al margen de la norma de cita, por el
contrario, bajo el principio de que quien puede lo más puede lo menos, esto sería posible, en cuyo caso
esta División no compartiría la argumentación de RECOPE, cuando entre otros, de conformidad con el
hecho probado No. 4 señala que no se trata de materia subsanable y decide no aceptar la nueva
información financiera y no valorarla.” En este caso, se requieren documentos para verificar las razones
financieras de las empresas para los tres últimos períodos según se dispuso en el punto 7.14 del cartel (ver
hechos probados No. 2, 3 y 4), respecto de lo cual estima este órgano contralor que la normativa que
regula la materia reconoce expresamente la posibilidad de que éste tipo de documentación sea subsanada,
en aplicación del principio de eficiencia y conservación de los actos, con la finalidad de que la
Administración pueda contar con la mayor cantidad de plicas entre las cuales elegir la que mejor satisfaga
sus necesidades. En ese sentido, la propia normativa reconoce la subsanación de los estados financieros
como ya se indicó, de donde necesariamente se obtendría también la información que se echa de menos
por parte de la firma recurrente, por lo que una tesis formal como la que se presenta por la recurrente
contradice lo dispuesto en la normativa reglamentaria y los precedentes de este órgano contralor en la
materia, pero sobretodo resultaría contraria al principio de eficiencia ya anteriormente referenciado, en la
medida que por un aspecto meramente formal se dejaría por fuera la plica de la adjudicataria. Asimismo,
debe indicarse que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 80 y 81 inciso j) del Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa, la Administración está facultada para proceder con las subsanación
de requisitos de admisibilidad, siempre y cuando con ello, no se confiera una ventaja indebida. Situación
que se estima no tiene lugar en el supuesto de que el aspecto a subsanar, responda a un hecho histórico que
no puede ser modificado por el oferente, con ocasión del conocimiento que pueda adquirir a partir de la
20
apertura de ofertas de las plicas de los otros participantes del concurso. Aunado a lo anterior, debe
indicarse que el artículo 83 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, dispone que “(…)
los incumplimientos intrascendentes no implicarán la exclusión de la oferta (…).” Así las cosas, se tiene
que de frente al caso concreto, la Administración dispuso con la modificación que realizó a la cláusula
cartelaria 7.14 “Requerimientos financieros” que: “Para garantizar la solidez y estabilidad de oferentes
participantes, se considerarán como admisibles únicamente aquellos cuyas razones financieras se ubiquen
dentro de los rangos máximos y mínimos antes mencionados. Estas razones deberán presentarse para los
tres últimos periodos fiscales (si no dispone de tres períodos los que correspondan considerando la fecha
de creación de la empresa), y debe ser certificados por un Contador Público Autorizado con vista en los
estados financieros de la empresa debidamente auditados” (ver hecho probado No. 2, 3 y 4). Siendo que
para cumplir con este requerimiento cartelario el consorcio adjudicatario presentó con su oferta las
razones financieras correspondientes a los períodos fiscales dos mil nueve, dos mil ocho, dos mil siete y
dos mil seis (ver hecho probado No. 6). Sobre el particular, la cláusula ha sido abordada desde varias
ópticas durante el trámite, una tesis formal por parte del apelante según se ha indicado; así como una
lectura amplia por parte de la Administración y la adjudicataria, en tres sentidos: uno referido a que se
pidieron los últimos períodos disponibles, luego que la información en relación con el objeto resultaba
suficiente y posteriormente, que el aspecto fue subsanado y con ello se acredita el cumplimiento. Al
respecto, estima este órgano contralor que no resulta de recibo la interpretación que realiza el consorcio
adjudicatario, ni la Administración, en cuanto a que la cláusula cartelaria estaba pensada de forma tal que
las razones financieras a aportar, eran las correspondientes a los tres últimos períodos fiscales auditados.
Dado que en el cartel se requirió expresamente que las razones financieras se debían presentar para los tres
últimos períodos fiscales (ver hecho probado No. 2,3,4); las cuáles si bien debían ser rendidas con vista en
los estados financieros de la empresa debidamente auditados, esto no implica que las razones debieran
presentarse sobre los tres últimos períodos fiscales auditados. Así las cosas, se tiene que el consorcio
adjudicatario incumplió con lo requerido en la cláusula cartelaria 7.14 del cartel, por cuanto no aportó las
razones financieras para el año dos mil diez (ver hecho probado No. 6). Por otro lado, debe quedar claro
que no resulta de recibo el argumento de la Administración en cuanto a que en razón de que el cartel
establece plazos de entrega no superiores a ciento ochenta días naturales, existen elementos suficientes
(tres últimos períodos fiscales auditados) que brindan de forma razonable la solvencia financiera de las
empresas. Esto por cuanto, la cláusula cartelaria 7.14, no dispuso a manera de excepción que en razón de
los plazos de entrega dispuestos en el cartel, las empresas participantes podían presentar las razones
financieras correspondientes a los tres últimos períodos fiscales auditados. Sino que, la única excepción a
la presentación de las razones financieras de los tres últimos períodos fiscales que previó el cartel fue que
21
la empresa participante no dispusiera de estos considerando su fecha de creación (ver hecho probado No.
2, 3 y 4). Así las cosas, ésta es la única excepción que previó la cláusula 7.14 del cartel y cualquier
interpretación en sentido diferente, atentaría contra el principio de igualdad, en el tanto se estaría
habilitando al consorcio adjudicatario una excepción no prevista en el pliego de condiciones. Ahora bien,
a la luz del principio de eficiencia y su correlativo en el principio de conservación de las ofertas, no puede
perder de vista este órgano contralor que en el presente caso el consorcio adjudicatario adjuntó a su escrito
de respuesta a la audiencia inicial, aporta las razones financieras correspondientes al período fiscal del año
dos mil diez (ver hecho probado No. 10). Así las cosas, si bien no pierde de vista este órgano contralor
que el consorcio adjudicatario incurrió en un incumplimiento con anterioridad al no haber aportado las
razones financieras para el año dos mil diez, estima este órgano contralor que con la presentación de las
mismas en la contestación de la respuesta a la audiencia inicial, el incumplimiento queda subsanado. Por
lo demás, debe considerarse que admitir la subsanación ante el órgano contralor no resulta novedoso, en
tanto se ha permitido que los apelantes que reclaman la subsanación de un aspecto lo aporten con su
recurso, con lo cual la adjudicataria hizo lo mismo en el momento procesal de su respuesta a la audiencia
inicial. Es por ello que, con posterioridad se le confirió audiencia sobre los documentos presentados por la
adjudicataria, respecto de lo cual era el momento procesal oportuno para rebatir el fondo y forma de los
mismos, en el sentido que había expresado también en su recurso respecto de un potencial incumplimiento
de las razones financieras y que era esa la razón por la que la información no se había aportado por la
adjudicataria. Al respecto, tenemos que la firma apelante no desacreditó el contenido de estos documentos,
por cuanto no realizó argumentación alguna en cuanto a que las razones financieras presentadas por el
consorcio adjudicatario para el año dos mil diez incumplieran lo dispuesto en el cartel. Por ende, visto que
de conformidad con la normativa que regula la materia resulta posible que la documentación financiera
complementaria a la oferta sea subsanada, aunado a que todo requisito de admisibilidad puede ser
subsanado en el tanto no confiera una ventaja indebida. Debiendo precisarse que en el presente caso no se
estima que tenga lugar ninguna ventaja indebida, por cuanto se trata de la subsanación de las razones
financieras de la empresa para el período fiscal del dos mil diez, las cuáles responden a la situación
financiera de la empresa para dicho período con base en el estado financiero auditado del período fiscal
dos mil diez. Por lo cual, el conocimiento que el consorcio adjudicatario pudiera obtener con ocasión de la
apertura de ofertas del contenido de otras plicas, no le ocasiona una ventaja indebida en el tanto las
razones financieras que debe presentar para el año dos mil diez, según manda el requerimiento cartelario,
se fundamentan en los estados financieros auditados de la empresa y por ende como las mismas partes han
indicado en sus escritos las empresas deben llevar a cabo las auditorías externas respectivas. Aunado a lo
anterior, se estima que tal y como se indicó no todo incumplimiento implica la exclusión de la oferta; por
22
ende, para que el incumplimiento en que incurrió el consorcio adjudicatario pudiera implicar la exclusión
de su oferta, la recurrente debería haber comprobado que el incumplimiento de mérito resulta
trascendente. Sin embargo, en el presente caso la empresa recurrente, no sólo no desacreditó en su
audiencia especial el contenido de las razones financieras aportadas para el período fiscal del dos mil diez,
sino que tampoco comprobó la trascendencia del incumplimiento en que había incurrido el consorcio
adjudicatario al presentar hasta la audiencia inicial sus razones financieras para el período fiscal dos mil
diez. En ese mismo sentido, durante la audiencia final oral de conclusiones, este órgano contralor consultó
a la empresa recurrente cuál sería la trascendencia del incumplimiento si la adjudicataria ya presentó la
información que se echaba de menos, respecto de lo cual la recurrente indicó que se está incumpliendo el
cartel por la extemporaneidad de la presentación, más allá del contenido mismo, dado que en el momento
en que se exigió el requisito la Administración no tuvo criterio para tomar y no se satisfizo el
requerimiento del 7.14, con lo que no se conoció cómo estaba el Consorcio GBM al momento de presentar
la oferta, sino que se tuvo conocimiento una vez que se adjudicó. Se estima que la extemporaneidad es
importante, porque debe analizarse la funcionalidad y finalidad de lo que se pidió y no se pudo verificar de
GBM hasta hace un mes (archivo de audio de la audiencia final a partir del minuto 43:30). Sobre el
particular, estima oportuno este órgano contralor reiterar que la normativa que regula la materia prevé la
posibilidad de que se subsane un requisito de admisibilidad siempre y cuando el mismo no genere una
ventaja indebida, aspecto que por las razones anteriormente expuestas se considera que no tiene lugar en el
presente caso. Sobre el particular debe señalarse que este órgano contralor ya ha indicado con anterioridad
que sí resulta viable que en etapa de apelación los adjudicatarios aporten la documentación que se hecha
de menos en los recursos por los apelantes; al respecto puede consultarse la resolución No. R-DCA-161-
2011 de las diez horas el treinta y uno de marzo de dos mil once. De esa forma, estima este órgano
contralor que en la especie no solo se ha indicado que la información resultaba subsanable, sino que la
firma apelante en la audiencia respectiva luego de revisar la información no alegó ningún vicio que
implique incumplimiento por parte del Consorcio adjudicatario y en consecuencia, no podría existir
nulidad por la nulidad misma. Aceptar la tesis de la firma apelante, implicaría desconocer no solo los
principios de eficiencia y conservación de las ofertas (así como el principio de que no hay nulidad sin
perjuicio consagrado en el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública), sino anular un
acto de adjudicación frente a un incumplimiento formal sin que exista un ejercicio de fondo parte de quién
pretende la anulación del acto y reclama con vehemencia una situación de desigualdad; la cual en nuestro
criterio no supera las condiciones normales de la oferta que es subsanada en aspectos que no arrojan
ventaja indebida. Nótese además, que la firma apelante no esbozó ningún incumplimiento, ni logró
articular trascendencia alguna que supere la presentación extemporánea, que como ya se dijo no resulta
23
suficiente como para excluir la oferta. De acuerdo con todo lo expuesto, debe declararse sin lugar el
recurso, por lo que se mantiene la elegibilidad de la empresa adjudicataria y en consecuencia el acto de
adjudicación. 2. Sobre las consideraciones del perito técnico en la audiencia final. En cuanto a las
preguntas que formuló la recurrente al Contador Público que aportó como parte técnica de su exposición
en la audiencia final, estima este órgano contralor que tal y como se advirtió en la audiencia oral, no
resulta factible alegar nuevos argumentos en la medida que la audiencia final es conclusiva y a esas alturas
precluyó la posibilidad de recurrir, así como tampoco resultaría factible que las partes puedan analizar
oportunamente nuevos argumentos que no fueron alegados oportunamente. En ese sentido, deben
rechazarse de plano el contenido de las consultas cuarta y quinta. En las cuales respectivamente se
consultó si a la fecha de marzo de dos mil once, se puede garantizar según lo indica el cartel la solidez y
estabilidad de la empresa con último período auditado dos mil nueve y sin mostrar el período dos mil diez;
así como si se tuvo a la vista una carta a folio 539 del expediente suministrada por GBM y qué interpreta
de la carta. Determinación a la que llega este órgano contralor en razón de que las respuestas a las
preguntas cuarta y quinta, contienen argumentos que no habían sido planteados en su recurso de apelación
por la recurrente y por ende se rechazan de plano éste contenido (archivo de audio de la audiencia final a
partir del minuto 12:49). 3. Sobre la exoneración de refrendo contralor. Requiere la Administración en
su escrito de respuesta a la audiencia inicial que de conformidad con el artículo 3 antepenúltimo párrafo
del Reglamento sobre el Refrendo de contrataciones de la Administración Pública, que en caso de no
prosperar el recurso, se dispense del trámite de refrendo contralor la presente contratación. Toda vez que a
criterio de la Administración al resolver se ha estudiado y analizado en forma previa y exhaustiva del
expediente, a efectos de satisfacer la urgencia de la Administración por contar con los equipos de
telecomunicaciones para realizar labores de enrutamiento, conmutación (switching) seguridad, que le
permitan al Registro Nacional incrementar la estabilidad, redundancia y seguridad de la red actual,
facultándola para responde con prontitud a las necesidades actuales y futuras que demandan los servicios
que brinda la Administración, de manera tal que no se incurra en mayores retrasos del proyecto e
incumplimiento de compromisos con la adjudicataria. Siendo que de conformidad con el artículo 17 del
referido reglamento la Administración se compromete a adoptar las medidas de control interno necesarias
para la correcta ejecución del contrato. Criterio para resolver: Sobre el particular estima este órgano
contralor que procede otorgar la exclusión requerida, por cuanto la Administración explica que los equipos
a adquirir con la presente contratación repercuten en última instancia en la prontitud con la que se faculte
a la Administración para responder a las necesidades actuales y futuras que demandan los servicios que
brinda la institución. Así las cosas, estima este órgano contralor que resulta más conveniente que la
presente contratación quede sujeta a la aprobación interna, en el tanto los plazos dispuestos en el artículo
24
190 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa al efecto, son menores que los plazos
correspondientes al trámite de refrendo contralor. Razón por la cuál existe mayor posibilidad de que a la
brevedad posible la Administración pueda ejecutar la contratación y pueda ver satisfecha así las
necesidades que por medio de la presente contratación se pretenden solventar. De acuerdo con lo
expuesto, se exime del refrendo y se deja sujeto a la aprobación interna el requisito de eficacia de esta
contratación en los términos requeridos por el Registro Nacional.--------------------------------------------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184, de la Constitución
Política; artículos 1, 34, y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 84
y 85 de la Ley de la Contratación Administrativa; 80, 81 incisos c), j) y 83 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Declarar sin lugar el recurso de apelación
interpuesto por Sonda Tecnologías de Información de Costa Rica S. A., en contra del acto de adjudicación
de la Licitación Pública 2011LN-000005-00100, promovida por la Junta Administrativa del Registro
Nacional, para la “Adquisición de Equipos de red para el Registro Nacional;” acto recaído a favor del
consorcio conformado por las empresas GBM de Costa Rica S. A., GBM Salvador S. A. y GBM
Guatemala S. A. (Consorcio GBM), por la suma de $ 434.844.13.2) De conformidad con el artículo 90 de
la Ley de Contratación Administrativa, se da por agotada la vía administrativa.---------------------------------
NOTIFÍQUESE . ----------------------------------------------------------------------------------------------------------
Lic. Germán Brenes Roselló Gerente de División
Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Licda. Lucía Gólcher Beirute Gerente Asociado Gerente Asociada a.i.
OSR/chc NN:06997 (DCA-1950) Ni: 8682-10229-10292-11512 G: 2011001321-2