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MARINSON LUIZ ALBUQUERQUE
O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR
CURITIBA
2011
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MARINSON LUIZ ALBUQUERQUE
O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR
Artigo cientifico apresentado como requisito a conclusatildeo do Curso de Poacutes Graduaccedilatildeo Lato Sensu ndash Direito Administrativo Disciplinar do Nuacutecleo de Pesquisa em Seguranccedila Puacuteblica e Privada da Universidade Tuiuti do Paranaacute Orientador Prof Msc Jefferson Augusto de Paula
CURITIBA
2011
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RESUMO
O presente artigo objetiva demonstrar que o ldquoGarantismo Penalrdquo eacute perfeitamente aplicaacutevel no que tange ao Direito Administrativo Disciplinar aplicado na PMPR pois a maacutexima efetividade da Constituiccedilatildeo Federal como nossa ldquoLei Maiorrdquo deve ser amplamente respeitada no sentido de maximizar as garantias constitucionais em detrimento a arbitrariedades e o desrespeito a Carta Magna que ocorrem na aplicaccedilatildeo do Direito Sancionador na Seara da Administraccedilatildeo Militar Estadual pois policial e bombeiro militar satildeo cidadatildeos contemplado pelo rol de garantias constitucionais que compotildee o devido processo legal Desta forma busca-se I ndash Analisar ante o histoacuterico da Carta Magna a sua supremacia II ndash Estabelecer a condiccedilatildeo peculiar do policial militar III Analisar a partir da teoria geral do garantismo a sua aplicaccedilatildeo no Direito Administrativo disciplinar na PMPR e a partir dos seus princiacutepios verificar a praacutetica da efetividade constitucional no que tange aos processos disciplinares castrenses Por fim deixar claro que a pretensatildeo punitiva estatal natildeo pode se sobrepor as garantias constitucionais de defesa do servidor puacutebico seja qual seara da Administraccedilatildeo Puacuteblica for
Palavras-chave Constituiccedilatildeo Federal Garantismo Penal Direito Administrativo
Disciplinar Maximizaccedilatildeo de Garantias Constitucionais PMPR
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LISTA DE SIGLAS
ADL ndash ACcedilAtildeO DISCIPLINAR DE LICENCIAMENTO
BPM ndash BATALHAtildeO DE POLIacuteCIA MILITAR
BPEC - BATALHAtildeO DE PATRULHA ESCOLAR COMUNITAacuteRIA
BPTRAN ndash BATALHAtildeO DE POLICIA DE TRAcircNSITO
CPI ndash COMANDO DO POLICIAMENTO DO INTERIOR
FATD ndash FORMULAacuteRIO DE APURACcedilAtildeO DE TRANSGRESSAtildeO DISCIPLINAR
PMPR ndash POLICIA MILITAR DO PARANAacute
RDE ndash DEC LEI Nordm 4346 DE 23 DE AGOSTO DE 2002 RGULAMENTO
DISCIPLINAR DO EXEacuteRCITO
VAJME ndash VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL
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SUMAacuteRIO
1 INTRODUCcedilAtildeO 5
2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA 6
3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E OS
PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA 7
4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS
RAMOS DO DIREITO 8
41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo 8
42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito 9
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS 11
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR 12
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade 12
512 Princiacutepio da Legalidade 14
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato 14
514 Princiacutepio da Culpabilidade 17
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade 19
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo 20
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio 21
CONCLUSAtildeO 23
REFEREcircNCIAS 23
5
O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR
Marinson Luiz Albuquerque1
1 INTRODUCcedilAtildeO
O presente artigo visa estabelecer que as leis e normatizaccedilotildees aplicadas na
PMPR devem estar inseridas e aplicadas num contexto constitucional
A abordagem do Garantismo Penal defendida por Luigi Ferrajoli em sua
obra ldquoDireito e Razatildeordquo eacute que melhor define o aspecto de uma maximizaccedilatildeo dos
direitos e garantias constitucionais em detrimento ao poder punitivo do Estado
O que se pretende nesta pesquisa natildeo eacute a critica pela critica mas sim o que
se busca eacute o aperfeiccediloamento do sistema juriacutedico disciplinar na PMPR com a
correta aplicaccedilatildeo dos normativos existentes sob a luz constitucional de modo a
evitar o uso equivocado do poder disciplinar
O fato de o garantismo penal ser uma teoria originada no direito penal de
forma alguma afasta sua aplicaccedilatildeo na seara do direito administrativo disciplinar
inclusive o aplicado no acircmbito castrense ateacute por ser essa teoria a que demonstrou
melhores condiccedilotildees de oferecer guarida agrave tese em apreccedilo pois jaacute em seu acircmago
considera o acusado um sujeito de direitos amparado por princiacutepios constitucionais
Assim buscou-se abordar um contexto de garantismo partindo do
pressuposto da supremacia constitucional com sua histoacuteria e importante contribuiccedilatildeo
para consolidaccedilatildeo do paiacutes como Estado Democraacutetico contextualizando que embora
o militar estadual embora inserido numa condiccedilatildeo peculiar ele eacute um cidadatildeo com
direitos e garantias constitucionais albergadas pela nossa Lei Maior
1 Bacharel em Direito pela Faculdades Araucaacuteria Membro do Grupo de estudos de Direito Militar da
ADBConst Advogado
6
2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA
Dentro de um contexto histoacuterico da promulgaccedilatildeo da nossa Lei Maior se
vislumbrava um paiacutes receacutem-saiacutedo da ditadura militar com sequelas enormes
oriundas do desrespeito aos direitos humanos bem como a restriccedilatildeo ao direito de
opiniatildeo sendo uma naccedilatildeo com um povo sem voz com milhotildees de miseraacuteveis e uma
diacutevida social imensa esse era o panorama do Brasil preacute-1988 que a partir dali
comeccedilava a entrar na era constitucional portanto nada mais natural de que a nossa
Carta Magna oferecesse ao novo Estado Democraacutetico de Direito um elenco de
normas e princiacutepios extremamente garantista e democraacutetico
Barcellos e Barroso (2008 p 230) traccedilam um breve relato eacutepico do advento
da Constituiccedilatildeo de 1988
A Constituiccedilatildeo de 1988 foi o marco zero de um recomeccedilo da perspectiva de uma nova histoacuteria Sem as velhas utopias sem certezas ambiciosas com o caminho a ser feito ao andar Mas com uma carga de esperanccedila e um lastro de legitimidade sem precedentes desde que tudo comeccedilou E uma novidade Tardiamente o povo ingressou na trajetoacuteria poliacutetica brasileira como protagonista do processo ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente
Piovesan (2002 p 54) confere agrave Constituiccedilatildeo Federal diversos e valorosos
atributos
Desde o seu preacircmbulo a Carta de 1988 projeta a Construccedilatildeo de um Estado democraacutetico de Direito destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila a justiccedila o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justiccedila pluralista e sem preconceitos (Grifos nossos)
Desta forma a Constituiccedilatildeo tida como Cidadatilde merece este adjetivo
exatamente pela ausecircncia de garantias anteriores que natildeo faziam do Brasil um
Estado Democraacutetico de Direito
Em seu conteuacutedo a previsatildeo da supremacia do voto da soberania popular
dos direitos fundamentais e sociais deram um status de democracia ao Brasil e com
o tempo essa constituiccedilatildeo comeccedilou a ser implementada aparecendo assim na
obediecircncia aos preceitos constitucionais o Coacutedigo de Defesa do Consumidor o
7
Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos
contratos) etc
Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama
constitucional Brasileiro
E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional
Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois
havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional
brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento
paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais
3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E
SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA
Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos
militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e
principalmente deveres diferenciados
Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)
Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais
8
Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade
profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que
caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida
puacuteblica e particular
Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com
um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta
galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das
Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com
base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos
Territoacuteriosrdquo
A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo
um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar
Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao
militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da
violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as
liberdades individuais e coletivasrdquo
Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o
reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser
confundido como abuso ou excesso
Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem
ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de
incutir temeridade agrave tropa
Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa
que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um
Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias
fundamentais inerentes a qualquer ser humano
4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS
RAMOS DO DIREITO
41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo
9
Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor
de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori
(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal
desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente
considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo
A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito
e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito
propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo
42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito
O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa
fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia
dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado
Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)
As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento
Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e
sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo
Segundo o proeminente mestre italiano
2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal
uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)
10
Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)
Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol
democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais
bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o
vieacutes garantista da nossa Lei Maior
O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua
efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os
seguintes
1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)
Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um
Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos
Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal
11
Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee
com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores
Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)
Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)
O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar
amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo
publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila
estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como
um todo
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS
No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a
necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas
infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui
direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente
Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que
O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []
12
Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar
na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos
morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo
Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser
amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares
na seara da PMPR
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR
No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os
pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos
demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem
servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa
disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da
incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive
aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia
constitucional
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade
A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se
efetivamente ocorre o crime
Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que
O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)
3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de
agosto de 2002)
13
A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara
do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme
afirma Di Pietro (2006 p 515)
No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)
No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)
no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma
abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma
Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas
enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder
punitivo discricionaacuterio
Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do
RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou
educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer
que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico
diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes
e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser
sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da
legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por
natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa se natildeo em virtude de lei
Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta
espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais
pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de
poderrdquo
A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva
a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir
14
Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado
ao texto da Carta Constitucional
512 Princiacutepio da Legalidade
Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados
ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido
processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus
aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa
fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o
constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota
essencial do Estado de Direitordquo
As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse
Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o
sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a
democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado
em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado
agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal
Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar
sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito
militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo
O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros
militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves
transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees
natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a
existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato
delituoso em tese
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato
15
O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
16
Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
24
CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
25
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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
1
MARINSON LUIZ ALBUQUERQUE
O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR
Artigo cientifico apresentado como requisito a conclusatildeo do Curso de Poacutes Graduaccedilatildeo Lato Sensu ndash Direito Administrativo Disciplinar do Nuacutecleo de Pesquisa em Seguranccedila Puacuteblica e Privada da Universidade Tuiuti do Paranaacute Orientador Prof Msc Jefferson Augusto de Paula
CURITIBA
2011
2
RESUMO
O presente artigo objetiva demonstrar que o ldquoGarantismo Penalrdquo eacute perfeitamente aplicaacutevel no que tange ao Direito Administrativo Disciplinar aplicado na PMPR pois a maacutexima efetividade da Constituiccedilatildeo Federal como nossa ldquoLei Maiorrdquo deve ser amplamente respeitada no sentido de maximizar as garantias constitucionais em detrimento a arbitrariedades e o desrespeito a Carta Magna que ocorrem na aplicaccedilatildeo do Direito Sancionador na Seara da Administraccedilatildeo Militar Estadual pois policial e bombeiro militar satildeo cidadatildeos contemplado pelo rol de garantias constitucionais que compotildee o devido processo legal Desta forma busca-se I ndash Analisar ante o histoacuterico da Carta Magna a sua supremacia II ndash Estabelecer a condiccedilatildeo peculiar do policial militar III Analisar a partir da teoria geral do garantismo a sua aplicaccedilatildeo no Direito Administrativo disciplinar na PMPR e a partir dos seus princiacutepios verificar a praacutetica da efetividade constitucional no que tange aos processos disciplinares castrenses Por fim deixar claro que a pretensatildeo punitiva estatal natildeo pode se sobrepor as garantias constitucionais de defesa do servidor puacutebico seja qual seara da Administraccedilatildeo Puacuteblica for
Palavras-chave Constituiccedilatildeo Federal Garantismo Penal Direito Administrativo
Disciplinar Maximizaccedilatildeo de Garantias Constitucionais PMPR
3
LISTA DE SIGLAS
ADL ndash ACcedilAtildeO DISCIPLINAR DE LICENCIAMENTO
BPM ndash BATALHAtildeO DE POLIacuteCIA MILITAR
BPEC - BATALHAtildeO DE PATRULHA ESCOLAR COMUNITAacuteRIA
BPTRAN ndash BATALHAtildeO DE POLICIA DE TRAcircNSITO
CPI ndash COMANDO DO POLICIAMENTO DO INTERIOR
FATD ndash FORMULAacuteRIO DE APURACcedilAtildeO DE TRANSGRESSAtildeO DISCIPLINAR
PMPR ndash POLICIA MILITAR DO PARANAacute
RDE ndash DEC LEI Nordm 4346 DE 23 DE AGOSTO DE 2002 RGULAMENTO
DISCIPLINAR DO EXEacuteRCITO
VAJME ndash VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL
4
SUMAacuteRIO
1 INTRODUCcedilAtildeO 5
2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA 6
3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E OS
PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA 7
4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS
RAMOS DO DIREITO 8
41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo 8
42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito 9
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS 11
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR 12
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade 12
512 Princiacutepio da Legalidade 14
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato 14
514 Princiacutepio da Culpabilidade 17
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade 19
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo 20
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio 21
CONCLUSAtildeO 23
REFEREcircNCIAS 23
5
O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR
Marinson Luiz Albuquerque1
1 INTRODUCcedilAtildeO
O presente artigo visa estabelecer que as leis e normatizaccedilotildees aplicadas na
PMPR devem estar inseridas e aplicadas num contexto constitucional
A abordagem do Garantismo Penal defendida por Luigi Ferrajoli em sua
obra ldquoDireito e Razatildeordquo eacute que melhor define o aspecto de uma maximizaccedilatildeo dos
direitos e garantias constitucionais em detrimento ao poder punitivo do Estado
O que se pretende nesta pesquisa natildeo eacute a critica pela critica mas sim o que
se busca eacute o aperfeiccediloamento do sistema juriacutedico disciplinar na PMPR com a
correta aplicaccedilatildeo dos normativos existentes sob a luz constitucional de modo a
evitar o uso equivocado do poder disciplinar
O fato de o garantismo penal ser uma teoria originada no direito penal de
forma alguma afasta sua aplicaccedilatildeo na seara do direito administrativo disciplinar
inclusive o aplicado no acircmbito castrense ateacute por ser essa teoria a que demonstrou
melhores condiccedilotildees de oferecer guarida agrave tese em apreccedilo pois jaacute em seu acircmago
considera o acusado um sujeito de direitos amparado por princiacutepios constitucionais
Assim buscou-se abordar um contexto de garantismo partindo do
pressuposto da supremacia constitucional com sua histoacuteria e importante contribuiccedilatildeo
para consolidaccedilatildeo do paiacutes como Estado Democraacutetico contextualizando que embora
o militar estadual embora inserido numa condiccedilatildeo peculiar ele eacute um cidadatildeo com
direitos e garantias constitucionais albergadas pela nossa Lei Maior
1 Bacharel em Direito pela Faculdades Araucaacuteria Membro do Grupo de estudos de Direito Militar da
ADBConst Advogado
6
2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA
Dentro de um contexto histoacuterico da promulgaccedilatildeo da nossa Lei Maior se
vislumbrava um paiacutes receacutem-saiacutedo da ditadura militar com sequelas enormes
oriundas do desrespeito aos direitos humanos bem como a restriccedilatildeo ao direito de
opiniatildeo sendo uma naccedilatildeo com um povo sem voz com milhotildees de miseraacuteveis e uma
diacutevida social imensa esse era o panorama do Brasil preacute-1988 que a partir dali
comeccedilava a entrar na era constitucional portanto nada mais natural de que a nossa
Carta Magna oferecesse ao novo Estado Democraacutetico de Direito um elenco de
normas e princiacutepios extremamente garantista e democraacutetico
Barcellos e Barroso (2008 p 230) traccedilam um breve relato eacutepico do advento
da Constituiccedilatildeo de 1988
A Constituiccedilatildeo de 1988 foi o marco zero de um recomeccedilo da perspectiva de uma nova histoacuteria Sem as velhas utopias sem certezas ambiciosas com o caminho a ser feito ao andar Mas com uma carga de esperanccedila e um lastro de legitimidade sem precedentes desde que tudo comeccedilou E uma novidade Tardiamente o povo ingressou na trajetoacuteria poliacutetica brasileira como protagonista do processo ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente
Piovesan (2002 p 54) confere agrave Constituiccedilatildeo Federal diversos e valorosos
atributos
Desde o seu preacircmbulo a Carta de 1988 projeta a Construccedilatildeo de um Estado democraacutetico de Direito destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila a justiccedila o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justiccedila pluralista e sem preconceitos (Grifos nossos)
Desta forma a Constituiccedilatildeo tida como Cidadatilde merece este adjetivo
exatamente pela ausecircncia de garantias anteriores que natildeo faziam do Brasil um
Estado Democraacutetico de Direito
Em seu conteuacutedo a previsatildeo da supremacia do voto da soberania popular
dos direitos fundamentais e sociais deram um status de democracia ao Brasil e com
o tempo essa constituiccedilatildeo comeccedilou a ser implementada aparecendo assim na
obediecircncia aos preceitos constitucionais o Coacutedigo de Defesa do Consumidor o
7
Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos
contratos) etc
Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama
constitucional Brasileiro
E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional
Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois
havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional
brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento
paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais
3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E
SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA
Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos
militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e
principalmente deveres diferenciados
Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)
Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais
8
Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade
profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que
caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida
puacuteblica e particular
Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com
um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta
galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das
Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com
base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos
Territoacuteriosrdquo
A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo
um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar
Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao
militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da
violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as
liberdades individuais e coletivasrdquo
Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o
reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser
confundido como abuso ou excesso
Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem
ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de
incutir temeridade agrave tropa
Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa
que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um
Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias
fundamentais inerentes a qualquer ser humano
4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS
RAMOS DO DIREITO
41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo
9
Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor
de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori
(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal
desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente
considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo
A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito
e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito
propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo
42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito
O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa
fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia
dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado
Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)
As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento
Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e
sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo
Segundo o proeminente mestre italiano
2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal
uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)
10
Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)
Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol
democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais
bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o
vieacutes garantista da nossa Lei Maior
O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua
efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os
seguintes
1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)
Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um
Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos
Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal
11
Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee
com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores
Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)
Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)
O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar
amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo
publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila
estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como
um todo
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS
No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a
necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas
infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui
direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente
Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que
O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []
12
Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar
na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos
morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo
Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser
amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares
na seara da PMPR
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR
No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os
pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos
demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem
servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa
disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da
incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive
aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia
constitucional
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade
A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se
efetivamente ocorre o crime
Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que
O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)
3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de
agosto de 2002)
13
A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara
do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme
afirma Di Pietro (2006 p 515)
No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)
No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)
no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma
abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma
Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas
enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder
punitivo discricionaacuterio
Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do
RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou
educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer
que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico
diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes
e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser
sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da
legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por
natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa se natildeo em virtude de lei
Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta
espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais
pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de
poderrdquo
A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva
a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir
14
Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado
ao texto da Carta Constitucional
512 Princiacutepio da Legalidade
Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados
ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido
processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus
aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa
fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o
constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota
essencial do Estado de Direitordquo
As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse
Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o
sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a
democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado
em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado
agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal
Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar
sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito
militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo
O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros
militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves
transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees
natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a
existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato
delituoso em tese
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato
15
O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
16
Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
24
CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
25
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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
2
RESUMO
O presente artigo objetiva demonstrar que o ldquoGarantismo Penalrdquo eacute perfeitamente aplicaacutevel no que tange ao Direito Administrativo Disciplinar aplicado na PMPR pois a maacutexima efetividade da Constituiccedilatildeo Federal como nossa ldquoLei Maiorrdquo deve ser amplamente respeitada no sentido de maximizar as garantias constitucionais em detrimento a arbitrariedades e o desrespeito a Carta Magna que ocorrem na aplicaccedilatildeo do Direito Sancionador na Seara da Administraccedilatildeo Militar Estadual pois policial e bombeiro militar satildeo cidadatildeos contemplado pelo rol de garantias constitucionais que compotildee o devido processo legal Desta forma busca-se I ndash Analisar ante o histoacuterico da Carta Magna a sua supremacia II ndash Estabelecer a condiccedilatildeo peculiar do policial militar III Analisar a partir da teoria geral do garantismo a sua aplicaccedilatildeo no Direito Administrativo disciplinar na PMPR e a partir dos seus princiacutepios verificar a praacutetica da efetividade constitucional no que tange aos processos disciplinares castrenses Por fim deixar claro que a pretensatildeo punitiva estatal natildeo pode se sobrepor as garantias constitucionais de defesa do servidor puacutebico seja qual seara da Administraccedilatildeo Puacuteblica for
Palavras-chave Constituiccedilatildeo Federal Garantismo Penal Direito Administrativo
Disciplinar Maximizaccedilatildeo de Garantias Constitucionais PMPR
3
LISTA DE SIGLAS
ADL ndash ACcedilAtildeO DISCIPLINAR DE LICENCIAMENTO
BPM ndash BATALHAtildeO DE POLIacuteCIA MILITAR
BPEC - BATALHAtildeO DE PATRULHA ESCOLAR COMUNITAacuteRIA
BPTRAN ndash BATALHAtildeO DE POLICIA DE TRAcircNSITO
CPI ndash COMANDO DO POLICIAMENTO DO INTERIOR
FATD ndash FORMULAacuteRIO DE APURACcedilAtildeO DE TRANSGRESSAtildeO DISCIPLINAR
PMPR ndash POLICIA MILITAR DO PARANAacute
RDE ndash DEC LEI Nordm 4346 DE 23 DE AGOSTO DE 2002 RGULAMENTO
DISCIPLINAR DO EXEacuteRCITO
VAJME ndash VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL
4
SUMAacuteRIO
1 INTRODUCcedilAtildeO 5
2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA 6
3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E OS
PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA 7
4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS
RAMOS DO DIREITO 8
41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo 8
42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito 9
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS 11
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR 12
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade 12
512 Princiacutepio da Legalidade 14
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato 14
514 Princiacutepio da Culpabilidade 17
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade 19
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo 20
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio 21
CONCLUSAtildeO 23
REFEREcircNCIAS 23
5
O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR
Marinson Luiz Albuquerque1
1 INTRODUCcedilAtildeO
O presente artigo visa estabelecer que as leis e normatizaccedilotildees aplicadas na
PMPR devem estar inseridas e aplicadas num contexto constitucional
A abordagem do Garantismo Penal defendida por Luigi Ferrajoli em sua
obra ldquoDireito e Razatildeordquo eacute que melhor define o aspecto de uma maximizaccedilatildeo dos
direitos e garantias constitucionais em detrimento ao poder punitivo do Estado
O que se pretende nesta pesquisa natildeo eacute a critica pela critica mas sim o que
se busca eacute o aperfeiccediloamento do sistema juriacutedico disciplinar na PMPR com a
correta aplicaccedilatildeo dos normativos existentes sob a luz constitucional de modo a
evitar o uso equivocado do poder disciplinar
O fato de o garantismo penal ser uma teoria originada no direito penal de
forma alguma afasta sua aplicaccedilatildeo na seara do direito administrativo disciplinar
inclusive o aplicado no acircmbito castrense ateacute por ser essa teoria a que demonstrou
melhores condiccedilotildees de oferecer guarida agrave tese em apreccedilo pois jaacute em seu acircmago
considera o acusado um sujeito de direitos amparado por princiacutepios constitucionais
Assim buscou-se abordar um contexto de garantismo partindo do
pressuposto da supremacia constitucional com sua histoacuteria e importante contribuiccedilatildeo
para consolidaccedilatildeo do paiacutes como Estado Democraacutetico contextualizando que embora
o militar estadual embora inserido numa condiccedilatildeo peculiar ele eacute um cidadatildeo com
direitos e garantias constitucionais albergadas pela nossa Lei Maior
1 Bacharel em Direito pela Faculdades Araucaacuteria Membro do Grupo de estudos de Direito Militar da
ADBConst Advogado
6
2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA
Dentro de um contexto histoacuterico da promulgaccedilatildeo da nossa Lei Maior se
vislumbrava um paiacutes receacutem-saiacutedo da ditadura militar com sequelas enormes
oriundas do desrespeito aos direitos humanos bem como a restriccedilatildeo ao direito de
opiniatildeo sendo uma naccedilatildeo com um povo sem voz com milhotildees de miseraacuteveis e uma
diacutevida social imensa esse era o panorama do Brasil preacute-1988 que a partir dali
comeccedilava a entrar na era constitucional portanto nada mais natural de que a nossa
Carta Magna oferecesse ao novo Estado Democraacutetico de Direito um elenco de
normas e princiacutepios extremamente garantista e democraacutetico
Barcellos e Barroso (2008 p 230) traccedilam um breve relato eacutepico do advento
da Constituiccedilatildeo de 1988
A Constituiccedilatildeo de 1988 foi o marco zero de um recomeccedilo da perspectiva de uma nova histoacuteria Sem as velhas utopias sem certezas ambiciosas com o caminho a ser feito ao andar Mas com uma carga de esperanccedila e um lastro de legitimidade sem precedentes desde que tudo comeccedilou E uma novidade Tardiamente o povo ingressou na trajetoacuteria poliacutetica brasileira como protagonista do processo ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente
Piovesan (2002 p 54) confere agrave Constituiccedilatildeo Federal diversos e valorosos
atributos
Desde o seu preacircmbulo a Carta de 1988 projeta a Construccedilatildeo de um Estado democraacutetico de Direito destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila a justiccedila o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justiccedila pluralista e sem preconceitos (Grifos nossos)
Desta forma a Constituiccedilatildeo tida como Cidadatilde merece este adjetivo
exatamente pela ausecircncia de garantias anteriores que natildeo faziam do Brasil um
Estado Democraacutetico de Direito
Em seu conteuacutedo a previsatildeo da supremacia do voto da soberania popular
dos direitos fundamentais e sociais deram um status de democracia ao Brasil e com
o tempo essa constituiccedilatildeo comeccedilou a ser implementada aparecendo assim na
obediecircncia aos preceitos constitucionais o Coacutedigo de Defesa do Consumidor o
7
Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos
contratos) etc
Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama
constitucional Brasileiro
E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional
Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois
havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional
brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento
paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais
3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E
SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA
Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos
militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e
principalmente deveres diferenciados
Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)
Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais
8
Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade
profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que
caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida
puacuteblica e particular
Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com
um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta
galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das
Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com
base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos
Territoacuteriosrdquo
A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo
um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar
Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao
militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da
violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as
liberdades individuais e coletivasrdquo
Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o
reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser
confundido como abuso ou excesso
Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem
ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de
incutir temeridade agrave tropa
Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa
que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um
Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias
fundamentais inerentes a qualquer ser humano
4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS
RAMOS DO DIREITO
41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo
9
Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor
de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori
(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal
desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente
considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo
A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito
e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito
propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo
42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito
O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa
fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia
dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado
Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)
As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento
Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e
sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo
Segundo o proeminente mestre italiano
2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal
uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)
10
Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)
Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol
democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais
bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o
vieacutes garantista da nossa Lei Maior
O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua
efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os
seguintes
1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)
Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um
Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos
Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal
11
Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee
com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores
Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)
Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)
O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar
amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo
publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila
estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como
um todo
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS
No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a
necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas
infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui
direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente
Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que
O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []
12
Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar
na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos
morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo
Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser
amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares
na seara da PMPR
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR
No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os
pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos
demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem
servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa
disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da
incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive
aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia
constitucional
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade
A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se
efetivamente ocorre o crime
Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que
O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)
3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de
agosto de 2002)
13
A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara
do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme
afirma Di Pietro (2006 p 515)
No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)
No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)
no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma
abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma
Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas
enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder
punitivo discricionaacuterio
Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do
RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou
educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer
que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico
diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes
e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser
sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da
legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por
natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa se natildeo em virtude de lei
Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta
espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais
pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de
poderrdquo
A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva
a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir
14
Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado
ao texto da Carta Constitucional
512 Princiacutepio da Legalidade
Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados
ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido
processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus
aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa
fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o
constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota
essencial do Estado de Direitordquo
As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse
Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o
sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a
democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado
em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado
agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal
Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar
sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito
militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo
O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros
militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves
transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees
natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a
existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato
delituoso em tese
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato
15
O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
16
Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
24
CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
25
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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
3
LISTA DE SIGLAS
ADL ndash ACcedilAtildeO DISCIPLINAR DE LICENCIAMENTO
BPM ndash BATALHAtildeO DE POLIacuteCIA MILITAR
BPEC - BATALHAtildeO DE PATRULHA ESCOLAR COMUNITAacuteRIA
BPTRAN ndash BATALHAtildeO DE POLICIA DE TRAcircNSITO
CPI ndash COMANDO DO POLICIAMENTO DO INTERIOR
FATD ndash FORMULAacuteRIO DE APURACcedilAtildeO DE TRANSGRESSAtildeO DISCIPLINAR
PMPR ndash POLICIA MILITAR DO PARANAacute
RDE ndash DEC LEI Nordm 4346 DE 23 DE AGOSTO DE 2002 RGULAMENTO
DISCIPLINAR DO EXEacuteRCITO
VAJME ndash VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL
4
SUMAacuteRIO
1 INTRODUCcedilAtildeO 5
2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA 6
3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E OS
PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA 7
4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS
RAMOS DO DIREITO 8
41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo 8
42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito 9
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS 11
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR 12
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade 12
512 Princiacutepio da Legalidade 14
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato 14
514 Princiacutepio da Culpabilidade 17
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade 19
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo 20
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio 21
CONCLUSAtildeO 23
REFEREcircNCIAS 23
5
O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR
Marinson Luiz Albuquerque1
1 INTRODUCcedilAtildeO
O presente artigo visa estabelecer que as leis e normatizaccedilotildees aplicadas na
PMPR devem estar inseridas e aplicadas num contexto constitucional
A abordagem do Garantismo Penal defendida por Luigi Ferrajoli em sua
obra ldquoDireito e Razatildeordquo eacute que melhor define o aspecto de uma maximizaccedilatildeo dos
direitos e garantias constitucionais em detrimento ao poder punitivo do Estado
O que se pretende nesta pesquisa natildeo eacute a critica pela critica mas sim o que
se busca eacute o aperfeiccediloamento do sistema juriacutedico disciplinar na PMPR com a
correta aplicaccedilatildeo dos normativos existentes sob a luz constitucional de modo a
evitar o uso equivocado do poder disciplinar
O fato de o garantismo penal ser uma teoria originada no direito penal de
forma alguma afasta sua aplicaccedilatildeo na seara do direito administrativo disciplinar
inclusive o aplicado no acircmbito castrense ateacute por ser essa teoria a que demonstrou
melhores condiccedilotildees de oferecer guarida agrave tese em apreccedilo pois jaacute em seu acircmago
considera o acusado um sujeito de direitos amparado por princiacutepios constitucionais
Assim buscou-se abordar um contexto de garantismo partindo do
pressuposto da supremacia constitucional com sua histoacuteria e importante contribuiccedilatildeo
para consolidaccedilatildeo do paiacutes como Estado Democraacutetico contextualizando que embora
o militar estadual embora inserido numa condiccedilatildeo peculiar ele eacute um cidadatildeo com
direitos e garantias constitucionais albergadas pela nossa Lei Maior
1 Bacharel em Direito pela Faculdades Araucaacuteria Membro do Grupo de estudos de Direito Militar da
ADBConst Advogado
6
2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA
Dentro de um contexto histoacuterico da promulgaccedilatildeo da nossa Lei Maior se
vislumbrava um paiacutes receacutem-saiacutedo da ditadura militar com sequelas enormes
oriundas do desrespeito aos direitos humanos bem como a restriccedilatildeo ao direito de
opiniatildeo sendo uma naccedilatildeo com um povo sem voz com milhotildees de miseraacuteveis e uma
diacutevida social imensa esse era o panorama do Brasil preacute-1988 que a partir dali
comeccedilava a entrar na era constitucional portanto nada mais natural de que a nossa
Carta Magna oferecesse ao novo Estado Democraacutetico de Direito um elenco de
normas e princiacutepios extremamente garantista e democraacutetico
Barcellos e Barroso (2008 p 230) traccedilam um breve relato eacutepico do advento
da Constituiccedilatildeo de 1988
A Constituiccedilatildeo de 1988 foi o marco zero de um recomeccedilo da perspectiva de uma nova histoacuteria Sem as velhas utopias sem certezas ambiciosas com o caminho a ser feito ao andar Mas com uma carga de esperanccedila e um lastro de legitimidade sem precedentes desde que tudo comeccedilou E uma novidade Tardiamente o povo ingressou na trajetoacuteria poliacutetica brasileira como protagonista do processo ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente
Piovesan (2002 p 54) confere agrave Constituiccedilatildeo Federal diversos e valorosos
atributos
Desde o seu preacircmbulo a Carta de 1988 projeta a Construccedilatildeo de um Estado democraacutetico de Direito destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila a justiccedila o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justiccedila pluralista e sem preconceitos (Grifos nossos)
Desta forma a Constituiccedilatildeo tida como Cidadatilde merece este adjetivo
exatamente pela ausecircncia de garantias anteriores que natildeo faziam do Brasil um
Estado Democraacutetico de Direito
Em seu conteuacutedo a previsatildeo da supremacia do voto da soberania popular
dos direitos fundamentais e sociais deram um status de democracia ao Brasil e com
o tempo essa constituiccedilatildeo comeccedilou a ser implementada aparecendo assim na
obediecircncia aos preceitos constitucionais o Coacutedigo de Defesa do Consumidor o
7
Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos
contratos) etc
Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama
constitucional Brasileiro
E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional
Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois
havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional
brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento
paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais
3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E
SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA
Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos
militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e
principalmente deveres diferenciados
Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)
Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais
8
Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade
profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que
caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida
puacuteblica e particular
Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com
um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta
galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das
Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com
base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos
Territoacuteriosrdquo
A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo
um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar
Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao
militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da
violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as
liberdades individuais e coletivasrdquo
Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o
reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser
confundido como abuso ou excesso
Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem
ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de
incutir temeridade agrave tropa
Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa
que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um
Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias
fundamentais inerentes a qualquer ser humano
4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS
RAMOS DO DIREITO
41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo
9
Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor
de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori
(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal
desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente
considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo
A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito
e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito
propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo
42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito
O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa
fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia
dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado
Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)
As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento
Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e
sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo
Segundo o proeminente mestre italiano
2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal
uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)
10
Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)
Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol
democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais
bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o
vieacutes garantista da nossa Lei Maior
O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua
efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os
seguintes
1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)
Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um
Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos
Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal
11
Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee
com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores
Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)
Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)
O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar
amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo
publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila
estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como
um todo
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS
No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a
necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas
infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui
direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente
Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que
O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []
12
Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar
na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos
morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo
Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser
amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares
na seara da PMPR
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR
No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os
pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos
demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem
servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa
disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da
incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive
aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia
constitucional
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade
A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se
efetivamente ocorre o crime
Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que
O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)
3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de
agosto de 2002)
13
A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara
do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme
afirma Di Pietro (2006 p 515)
No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)
No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)
no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma
abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma
Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas
enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder
punitivo discricionaacuterio
Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do
RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou
educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer
que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico
diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes
e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser
sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da
legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por
natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa se natildeo em virtude de lei
Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta
espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais
pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de
poderrdquo
A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva
a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir
14
Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado
ao texto da Carta Constitucional
512 Princiacutepio da Legalidade
Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados
ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido
processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus
aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa
fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o
constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota
essencial do Estado de Direitordquo
As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse
Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o
sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a
democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado
em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado
agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal
Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar
sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito
militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo
O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros
militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves
transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees
natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a
existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato
delituoso em tese
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato
15
O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
16
Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
24
CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
25
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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
4
SUMAacuteRIO
1 INTRODUCcedilAtildeO 5
2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA 6
3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E OS
PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA 7
4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS
RAMOS DO DIREITO 8
41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo 8
42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito 9
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS 11
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR 12
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade 12
512 Princiacutepio da Legalidade 14
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato 14
514 Princiacutepio da Culpabilidade 17
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade 19
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo 20
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio 21
CONCLUSAtildeO 23
REFEREcircNCIAS 23
5
O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR
Marinson Luiz Albuquerque1
1 INTRODUCcedilAtildeO
O presente artigo visa estabelecer que as leis e normatizaccedilotildees aplicadas na
PMPR devem estar inseridas e aplicadas num contexto constitucional
A abordagem do Garantismo Penal defendida por Luigi Ferrajoli em sua
obra ldquoDireito e Razatildeordquo eacute que melhor define o aspecto de uma maximizaccedilatildeo dos
direitos e garantias constitucionais em detrimento ao poder punitivo do Estado
O que se pretende nesta pesquisa natildeo eacute a critica pela critica mas sim o que
se busca eacute o aperfeiccediloamento do sistema juriacutedico disciplinar na PMPR com a
correta aplicaccedilatildeo dos normativos existentes sob a luz constitucional de modo a
evitar o uso equivocado do poder disciplinar
O fato de o garantismo penal ser uma teoria originada no direito penal de
forma alguma afasta sua aplicaccedilatildeo na seara do direito administrativo disciplinar
inclusive o aplicado no acircmbito castrense ateacute por ser essa teoria a que demonstrou
melhores condiccedilotildees de oferecer guarida agrave tese em apreccedilo pois jaacute em seu acircmago
considera o acusado um sujeito de direitos amparado por princiacutepios constitucionais
Assim buscou-se abordar um contexto de garantismo partindo do
pressuposto da supremacia constitucional com sua histoacuteria e importante contribuiccedilatildeo
para consolidaccedilatildeo do paiacutes como Estado Democraacutetico contextualizando que embora
o militar estadual embora inserido numa condiccedilatildeo peculiar ele eacute um cidadatildeo com
direitos e garantias constitucionais albergadas pela nossa Lei Maior
1 Bacharel em Direito pela Faculdades Araucaacuteria Membro do Grupo de estudos de Direito Militar da
ADBConst Advogado
6
2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA
Dentro de um contexto histoacuterico da promulgaccedilatildeo da nossa Lei Maior se
vislumbrava um paiacutes receacutem-saiacutedo da ditadura militar com sequelas enormes
oriundas do desrespeito aos direitos humanos bem como a restriccedilatildeo ao direito de
opiniatildeo sendo uma naccedilatildeo com um povo sem voz com milhotildees de miseraacuteveis e uma
diacutevida social imensa esse era o panorama do Brasil preacute-1988 que a partir dali
comeccedilava a entrar na era constitucional portanto nada mais natural de que a nossa
Carta Magna oferecesse ao novo Estado Democraacutetico de Direito um elenco de
normas e princiacutepios extremamente garantista e democraacutetico
Barcellos e Barroso (2008 p 230) traccedilam um breve relato eacutepico do advento
da Constituiccedilatildeo de 1988
A Constituiccedilatildeo de 1988 foi o marco zero de um recomeccedilo da perspectiva de uma nova histoacuteria Sem as velhas utopias sem certezas ambiciosas com o caminho a ser feito ao andar Mas com uma carga de esperanccedila e um lastro de legitimidade sem precedentes desde que tudo comeccedilou E uma novidade Tardiamente o povo ingressou na trajetoacuteria poliacutetica brasileira como protagonista do processo ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente
Piovesan (2002 p 54) confere agrave Constituiccedilatildeo Federal diversos e valorosos
atributos
Desde o seu preacircmbulo a Carta de 1988 projeta a Construccedilatildeo de um Estado democraacutetico de Direito destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila a justiccedila o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justiccedila pluralista e sem preconceitos (Grifos nossos)
Desta forma a Constituiccedilatildeo tida como Cidadatilde merece este adjetivo
exatamente pela ausecircncia de garantias anteriores que natildeo faziam do Brasil um
Estado Democraacutetico de Direito
Em seu conteuacutedo a previsatildeo da supremacia do voto da soberania popular
dos direitos fundamentais e sociais deram um status de democracia ao Brasil e com
o tempo essa constituiccedilatildeo comeccedilou a ser implementada aparecendo assim na
obediecircncia aos preceitos constitucionais o Coacutedigo de Defesa do Consumidor o
7
Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos
contratos) etc
Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama
constitucional Brasileiro
E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional
Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois
havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional
brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento
paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais
3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E
SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA
Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos
militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e
principalmente deveres diferenciados
Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)
Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais
8
Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade
profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que
caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida
puacuteblica e particular
Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com
um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta
galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das
Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com
base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos
Territoacuteriosrdquo
A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo
um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar
Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao
militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da
violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as
liberdades individuais e coletivasrdquo
Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o
reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser
confundido como abuso ou excesso
Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem
ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de
incutir temeridade agrave tropa
Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa
que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um
Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias
fundamentais inerentes a qualquer ser humano
4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS
RAMOS DO DIREITO
41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo
9
Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor
de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori
(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal
desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente
considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo
A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito
e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito
propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo
42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito
O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa
fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia
dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado
Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)
As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento
Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e
sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo
Segundo o proeminente mestre italiano
2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal
uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)
10
Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)
Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol
democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais
bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o
vieacutes garantista da nossa Lei Maior
O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua
efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os
seguintes
1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)
Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um
Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos
Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal
11
Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee
com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores
Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)
Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)
O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar
amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo
publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila
estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como
um todo
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS
No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a
necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas
infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui
direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente
Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que
O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []
12
Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar
na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos
morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo
Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser
amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares
na seara da PMPR
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR
No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os
pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos
demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem
servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa
disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da
incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive
aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia
constitucional
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade
A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se
efetivamente ocorre o crime
Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que
O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)
3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de
agosto de 2002)
13
A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara
do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme
afirma Di Pietro (2006 p 515)
No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)
No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)
no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma
abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma
Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas
enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder
punitivo discricionaacuterio
Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do
RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou
educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer
que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico
diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes
e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser
sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da
legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por
natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa se natildeo em virtude de lei
Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta
espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais
pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de
poderrdquo
A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva
a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir
14
Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado
ao texto da Carta Constitucional
512 Princiacutepio da Legalidade
Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados
ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido
processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus
aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa
fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o
constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota
essencial do Estado de Direitordquo
As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse
Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o
sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a
democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado
em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado
agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal
Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar
sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito
militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo
O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros
militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves
transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees
natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a
existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato
delituoso em tese
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato
15
O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
16
Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
24
CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
5
O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR
Marinson Luiz Albuquerque1
1 INTRODUCcedilAtildeO
O presente artigo visa estabelecer que as leis e normatizaccedilotildees aplicadas na
PMPR devem estar inseridas e aplicadas num contexto constitucional
A abordagem do Garantismo Penal defendida por Luigi Ferrajoli em sua
obra ldquoDireito e Razatildeordquo eacute que melhor define o aspecto de uma maximizaccedilatildeo dos
direitos e garantias constitucionais em detrimento ao poder punitivo do Estado
O que se pretende nesta pesquisa natildeo eacute a critica pela critica mas sim o que
se busca eacute o aperfeiccediloamento do sistema juriacutedico disciplinar na PMPR com a
correta aplicaccedilatildeo dos normativos existentes sob a luz constitucional de modo a
evitar o uso equivocado do poder disciplinar
O fato de o garantismo penal ser uma teoria originada no direito penal de
forma alguma afasta sua aplicaccedilatildeo na seara do direito administrativo disciplinar
inclusive o aplicado no acircmbito castrense ateacute por ser essa teoria a que demonstrou
melhores condiccedilotildees de oferecer guarida agrave tese em apreccedilo pois jaacute em seu acircmago
considera o acusado um sujeito de direitos amparado por princiacutepios constitucionais
Assim buscou-se abordar um contexto de garantismo partindo do
pressuposto da supremacia constitucional com sua histoacuteria e importante contribuiccedilatildeo
para consolidaccedilatildeo do paiacutes como Estado Democraacutetico contextualizando que embora
o militar estadual embora inserido numa condiccedilatildeo peculiar ele eacute um cidadatildeo com
direitos e garantias constitucionais albergadas pela nossa Lei Maior
1 Bacharel em Direito pela Faculdades Araucaacuteria Membro do Grupo de estudos de Direito Militar da
ADBConst Advogado
6
2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA
Dentro de um contexto histoacuterico da promulgaccedilatildeo da nossa Lei Maior se
vislumbrava um paiacutes receacutem-saiacutedo da ditadura militar com sequelas enormes
oriundas do desrespeito aos direitos humanos bem como a restriccedilatildeo ao direito de
opiniatildeo sendo uma naccedilatildeo com um povo sem voz com milhotildees de miseraacuteveis e uma
diacutevida social imensa esse era o panorama do Brasil preacute-1988 que a partir dali
comeccedilava a entrar na era constitucional portanto nada mais natural de que a nossa
Carta Magna oferecesse ao novo Estado Democraacutetico de Direito um elenco de
normas e princiacutepios extremamente garantista e democraacutetico
Barcellos e Barroso (2008 p 230) traccedilam um breve relato eacutepico do advento
da Constituiccedilatildeo de 1988
A Constituiccedilatildeo de 1988 foi o marco zero de um recomeccedilo da perspectiva de uma nova histoacuteria Sem as velhas utopias sem certezas ambiciosas com o caminho a ser feito ao andar Mas com uma carga de esperanccedila e um lastro de legitimidade sem precedentes desde que tudo comeccedilou E uma novidade Tardiamente o povo ingressou na trajetoacuteria poliacutetica brasileira como protagonista do processo ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente
Piovesan (2002 p 54) confere agrave Constituiccedilatildeo Federal diversos e valorosos
atributos
Desde o seu preacircmbulo a Carta de 1988 projeta a Construccedilatildeo de um Estado democraacutetico de Direito destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila a justiccedila o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justiccedila pluralista e sem preconceitos (Grifos nossos)
Desta forma a Constituiccedilatildeo tida como Cidadatilde merece este adjetivo
exatamente pela ausecircncia de garantias anteriores que natildeo faziam do Brasil um
Estado Democraacutetico de Direito
Em seu conteuacutedo a previsatildeo da supremacia do voto da soberania popular
dos direitos fundamentais e sociais deram um status de democracia ao Brasil e com
o tempo essa constituiccedilatildeo comeccedilou a ser implementada aparecendo assim na
obediecircncia aos preceitos constitucionais o Coacutedigo de Defesa do Consumidor o
7
Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos
contratos) etc
Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama
constitucional Brasileiro
E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional
Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois
havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional
brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento
paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais
3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E
SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA
Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos
militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e
principalmente deveres diferenciados
Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)
Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais
8
Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade
profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que
caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida
puacuteblica e particular
Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com
um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta
galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das
Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com
base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos
Territoacuteriosrdquo
A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo
um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar
Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao
militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da
violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as
liberdades individuais e coletivasrdquo
Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o
reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser
confundido como abuso ou excesso
Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem
ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de
incutir temeridade agrave tropa
Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa
que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um
Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias
fundamentais inerentes a qualquer ser humano
4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS
RAMOS DO DIREITO
41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo
9
Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor
de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori
(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal
desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente
considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo
A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito
e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito
propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo
42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito
O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa
fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia
dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado
Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)
As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento
Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e
sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo
Segundo o proeminente mestre italiano
2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal
uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)
10
Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)
Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol
democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais
bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o
vieacutes garantista da nossa Lei Maior
O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua
efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os
seguintes
1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)
Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um
Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos
Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal
11
Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee
com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores
Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)
Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)
O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar
amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo
publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila
estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como
um todo
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS
No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a
necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas
infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui
direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente
Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que
O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []
12
Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar
na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos
morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo
Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser
amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares
na seara da PMPR
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR
No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os
pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos
demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem
servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa
disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da
incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive
aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia
constitucional
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade
A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se
efetivamente ocorre o crime
Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que
O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)
3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de
agosto de 2002)
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A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara
do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme
afirma Di Pietro (2006 p 515)
No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)
No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)
no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma
abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma
Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas
enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder
punitivo discricionaacuterio
Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do
RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou
educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer
que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico
diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes
e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser
sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da
legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por
natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa se natildeo em virtude de lei
Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta
espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais
pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de
poderrdquo
A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva
a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir
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Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado
ao texto da Carta Constitucional
512 Princiacutepio da Legalidade
Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados
ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido
processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus
aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa
fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o
constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota
essencial do Estado de Direitordquo
As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse
Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o
sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a
democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado
em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado
agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal
Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar
sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito
militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo
O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros
militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves
transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees
natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a
existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato
delituoso em tese
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato
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O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
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Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
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Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
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De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
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[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
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(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
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Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
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Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
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2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA
Dentro de um contexto histoacuterico da promulgaccedilatildeo da nossa Lei Maior se
vislumbrava um paiacutes receacutem-saiacutedo da ditadura militar com sequelas enormes
oriundas do desrespeito aos direitos humanos bem como a restriccedilatildeo ao direito de
opiniatildeo sendo uma naccedilatildeo com um povo sem voz com milhotildees de miseraacuteveis e uma
diacutevida social imensa esse era o panorama do Brasil preacute-1988 que a partir dali
comeccedilava a entrar na era constitucional portanto nada mais natural de que a nossa
Carta Magna oferecesse ao novo Estado Democraacutetico de Direito um elenco de
normas e princiacutepios extremamente garantista e democraacutetico
Barcellos e Barroso (2008 p 230) traccedilam um breve relato eacutepico do advento
da Constituiccedilatildeo de 1988
A Constituiccedilatildeo de 1988 foi o marco zero de um recomeccedilo da perspectiva de uma nova histoacuteria Sem as velhas utopias sem certezas ambiciosas com o caminho a ser feito ao andar Mas com uma carga de esperanccedila e um lastro de legitimidade sem precedentes desde que tudo comeccedilou E uma novidade Tardiamente o povo ingressou na trajetoacuteria poliacutetica brasileira como protagonista do processo ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente
Piovesan (2002 p 54) confere agrave Constituiccedilatildeo Federal diversos e valorosos
atributos
Desde o seu preacircmbulo a Carta de 1988 projeta a Construccedilatildeo de um Estado democraacutetico de Direito destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila a justiccedila o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justiccedila pluralista e sem preconceitos (Grifos nossos)
Desta forma a Constituiccedilatildeo tida como Cidadatilde merece este adjetivo
exatamente pela ausecircncia de garantias anteriores que natildeo faziam do Brasil um
Estado Democraacutetico de Direito
Em seu conteuacutedo a previsatildeo da supremacia do voto da soberania popular
dos direitos fundamentais e sociais deram um status de democracia ao Brasil e com
o tempo essa constituiccedilatildeo comeccedilou a ser implementada aparecendo assim na
obediecircncia aos preceitos constitucionais o Coacutedigo de Defesa do Consumidor o
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Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos
contratos) etc
Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama
constitucional Brasileiro
E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional
Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois
havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional
brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento
paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais
3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E
SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA
Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos
militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e
principalmente deveres diferenciados
Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)
Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais
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Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade
profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que
caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida
puacuteblica e particular
Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com
um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta
galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das
Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com
base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos
Territoacuteriosrdquo
A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo
um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar
Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao
militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da
violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as
liberdades individuais e coletivasrdquo
Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o
reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser
confundido como abuso ou excesso
Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem
ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de
incutir temeridade agrave tropa
Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa
que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um
Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias
fundamentais inerentes a qualquer ser humano
4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS
RAMOS DO DIREITO
41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo
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Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor
de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori
(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal
desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente
considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo
A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito
e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito
propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo
42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito
O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa
fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia
dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado
Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)
As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento
Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e
sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo
Segundo o proeminente mestre italiano
2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal
uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)
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Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)
Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol
democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais
bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o
vieacutes garantista da nossa Lei Maior
O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua
efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os
seguintes
1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)
Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um
Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos
Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal
11
Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee
com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores
Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)
Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)
O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar
amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo
publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila
estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como
um todo
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS
No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a
necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas
infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui
direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente
Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que
O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []
12
Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar
na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos
morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo
Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser
amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares
na seara da PMPR
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR
No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os
pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos
demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem
servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa
disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da
incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive
aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia
constitucional
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade
A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se
efetivamente ocorre o crime
Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que
O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)
3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de
agosto de 2002)
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A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara
do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme
afirma Di Pietro (2006 p 515)
No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)
No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)
no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma
abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma
Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas
enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder
punitivo discricionaacuterio
Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do
RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou
educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer
que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico
diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes
e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser
sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da
legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por
natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa se natildeo em virtude de lei
Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta
espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais
pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de
poderrdquo
A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva
a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir
14
Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado
ao texto da Carta Constitucional
512 Princiacutepio da Legalidade
Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados
ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido
processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus
aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa
fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o
constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota
essencial do Estado de Direitordquo
As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse
Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o
sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a
democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado
em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado
agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal
Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar
sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito
militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo
O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros
militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves
transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees
natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a
existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato
delituoso em tese
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato
15
O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
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Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
24
CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
25
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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
7
Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos
contratos) etc
Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama
constitucional Brasileiro
E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional
Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois
havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional
brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento
paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais
3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E
SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA
Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos
militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e
principalmente deveres diferenciados
Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)
Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais
8
Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade
profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que
caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida
puacuteblica e particular
Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com
um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta
galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das
Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com
base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos
Territoacuteriosrdquo
A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo
um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar
Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao
militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da
violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as
liberdades individuais e coletivasrdquo
Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o
reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser
confundido como abuso ou excesso
Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem
ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de
incutir temeridade agrave tropa
Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa
que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um
Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias
fundamentais inerentes a qualquer ser humano
4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS
RAMOS DO DIREITO
41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo
9
Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor
de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori
(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal
desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente
considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo
A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito
e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito
propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo
42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito
O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa
fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia
dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado
Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)
As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento
Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e
sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo
Segundo o proeminente mestre italiano
2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal
uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)
10
Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)
Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol
democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais
bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o
vieacutes garantista da nossa Lei Maior
O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua
efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os
seguintes
1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)
Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um
Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos
Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal
11
Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee
com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores
Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)
Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)
O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar
amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo
publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila
estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como
um todo
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS
No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a
necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas
infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui
direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente
Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que
O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []
12
Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar
na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos
morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo
Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser
amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares
na seara da PMPR
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR
No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os
pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos
demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem
servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa
disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da
incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive
aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia
constitucional
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade
A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se
efetivamente ocorre o crime
Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que
O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)
3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de
agosto de 2002)
13
A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara
do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme
afirma Di Pietro (2006 p 515)
No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)
No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)
no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma
abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma
Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas
enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder
punitivo discricionaacuterio
Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do
RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou
educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer
que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico
diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes
e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser
sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da
legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por
natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa se natildeo em virtude de lei
Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta
espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais
pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de
poderrdquo
A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva
a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir
14
Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado
ao texto da Carta Constitucional
512 Princiacutepio da Legalidade
Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados
ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido
processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus
aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa
fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o
constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota
essencial do Estado de Direitordquo
As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse
Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o
sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a
democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado
em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado
agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal
Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar
sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito
militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo
O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros
militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves
transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees
natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a
existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato
delituoso em tese
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato
15
O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
16
Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
24
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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
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Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade
profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que
caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida
puacuteblica e particular
Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com
um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta
galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das
Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com
base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos
Territoacuteriosrdquo
A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo
um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar
Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao
militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da
violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as
liberdades individuais e coletivasrdquo
Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o
reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser
confundido como abuso ou excesso
Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem
ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de
incutir temeridade agrave tropa
Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa
que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um
Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias
fundamentais inerentes a qualquer ser humano
4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS
RAMOS DO DIREITO
41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo
9
Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor
de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori
(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal
desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente
considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo
A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito
e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito
propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo
42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito
O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa
fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia
dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado
Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)
As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento
Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e
sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo
Segundo o proeminente mestre italiano
2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal
uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)
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Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)
Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol
democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais
bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o
vieacutes garantista da nossa Lei Maior
O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua
efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os
seguintes
1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)
Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um
Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos
Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal
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Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee
com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores
Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)
Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)
O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar
amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo
publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila
estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como
um todo
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS
No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a
necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas
infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui
direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente
Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que
O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []
12
Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar
na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos
morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo
Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser
amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares
na seara da PMPR
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR
No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os
pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos
demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem
servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa
disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da
incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive
aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia
constitucional
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade
A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se
efetivamente ocorre o crime
Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que
O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)
3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de
agosto de 2002)
13
A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara
do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme
afirma Di Pietro (2006 p 515)
No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)
No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)
no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma
abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma
Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas
enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder
punitivo discricionaacuterio
Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do
RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou
educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer
que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico
diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes
e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser
sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da
legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por
natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa se natildeo em virtude de lei
Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta
espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais
pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de
poderrdquo
A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva
a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir
14
Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado
ao texto da Carta Constitucional
512 Princiacutepio da Legalidade
Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados
ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido
processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus
aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa
fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o
constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota
essencial do Estado de Direitordquo
As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse
Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o
sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a
democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado
em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado
agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal
Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar
sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito
militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo
O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros
militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves
transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees
natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a
existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato
delituoso em tese
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato
15
O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
16
Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
24
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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
9
Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor
de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori
(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal
desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente
considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo
A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito
e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito
propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo
42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito
O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa
fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia
dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado
Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)
As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento
Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e
sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo
Segundo o proeminente mestre italiano
2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal
uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)
10
Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)
Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol
democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais
bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o
vieacutes garantista da nossa Lei Maior
O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua
efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os
seguintes
1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)
Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um
Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos
Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal
11
Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee
com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores
Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)
Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)
O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar
amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo
publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila
estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como
um todo
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS
No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a
necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas
infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui
direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente
Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que
O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []
12
Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar
na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos
morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo
Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser
amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares
na seara da PMPR
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR
No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os
pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos
demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem
servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa
disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da
incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive
aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia
constitucional
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade
A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se
efetivamente ocorre o crime
Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que
O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)
3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de
agosto de 2002)
13
A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara
do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme
afirma Di Pietro (2006 p 515)
No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)
No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)
no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma
abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma
Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas
enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder
punitivo discricionaacuterio
Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do
RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou
educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer
que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico
diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes
e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser
sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da
legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por
natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa se natildeo em virtude de lei
Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta
espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais
pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de
poderrdquo
A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva
a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir
14
Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado
ao texto da Carta Constitucional
512 Princiacutepio da Legalidade
Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados
ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido
processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus
aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa
fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o
constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota
essencial do Estado de Direitordquo
As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse
Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o
sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a
democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado
em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado
agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal
Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar
sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito
militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo
O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros
militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves
transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees
natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a
existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato
delituoso em tese
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato
15
O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
16
Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
24
CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
25
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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
10
Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)
Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol
democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais
bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o
vieacutes garantista da nossa Lei Maior
O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua
efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os
seguintes
1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)
Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um
Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos
Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal
11
Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee
com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores
Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)
Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)
O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar
amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo
publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila
estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como
um todo
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS
No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a
necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas
infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui
direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente
Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que
O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []
12
Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar
na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos
morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo
Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser
amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares
na seara da PMPR
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR
No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os
pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos
demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem
servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa
disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da
incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive
aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia
constitucional
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade
A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se
efetivamente ocorre o crime
Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que
O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)
3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de
agosto de 2002)
13
A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara
do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme
afirma Di Pietro (2006 p 515)
No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)
No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)
no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma
abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma
Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas
enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder
punitivo discricionaacuterio
Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do
RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou
educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer
que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico
diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes
e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser
sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da
legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por
natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa se natildeo em virtude de lei
Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta
espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais
pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de
poderrdquo
A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva
a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir
14
Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado
ao texto da Carta Constitucional
512 Princiacutepio da Legalidade
Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados
ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido
processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus
aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa
fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o
constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota
essencial do Estado de Direitordquo
As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse
Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o
sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a
democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado
em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado
agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal
Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar
sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito
militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo
O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros
militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves
transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees
natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a
existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato
delituoso em tese
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato
15
O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
16
Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
24
CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
25
SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008
TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
11
Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee
com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a
Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo
poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores
Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)
Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)
O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar
amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo
publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila
estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como
um todo
5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO
DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS
No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a
necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas
infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui
direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente
Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que
O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []
12
Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar
na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos
morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo
Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser
amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares
na seara da PMPR
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR
No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os
pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos
demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem
servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa
disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da
incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive
aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia
constitucional
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade
A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se
efetivamente ocorre o crime
Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que
O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)
3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de
agosto de 2002)
13
A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara
do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme
afirma Di Pietro (2006 p 515)
No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)
No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)
no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma
abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma
Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas
enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder
punitivo discricionaacuterio
Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do
RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou
educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer
que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico
diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes
e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser
sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da
legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por
natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa se natildeo em virtude de lei
Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta
espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais
pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de
poderrdquo
A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva
a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir
14
Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado
ao texto da Carta Constitucional
512 Princiacutepio da Legalidade
Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados
ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido
processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus
aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa
fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o
constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota
essencial do Estado de Direitordquo
As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse
Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o
sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a
democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado
em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado
agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal
Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar
sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito
militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo
O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros
militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves
transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees
natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a
existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato
delituoso em tese
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato
15
O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
16
Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
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Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar
na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos
morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo
Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser
amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares
na seara da PMPR
51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo
Disciplinar na PMPR
No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os
pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos
demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem
servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa
disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da
incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive
aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia
constitucional
511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade
A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se
efetivamente ocorre o crime
Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que
O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)
3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de
agosto de 2002)
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A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara
do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme
afirma Di Pietro (2006 p 515)
No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)
No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)
no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma
abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma
Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas
enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder
punitivo discricionaacuterio
Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do
RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou
educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer
que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico
diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes
e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser
sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da
legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por
natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa se natildeo em virtude de lei
Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta
espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais
pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de
poderrdquo
A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva
a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir
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Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado
ao texto da Carta Constitucional
512 Princiacutepio da Legalidade
Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados
ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido
processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus
aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa
fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o
constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota
essencial do Estado de Direitordquo
As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse
Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o
sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a
democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado
em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado
agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal
Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar
sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito
militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo
O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros
militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves
transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees
natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a
existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato
delituoso em tese
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato
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O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
16
Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
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De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
24
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25
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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
13
A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara
do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme
afirma Di Pietro (2006 p 515)
No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)
No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)
no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma
abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma
Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas
enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder
punitivo discricionaacuterio
Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do
RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou
educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer
que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico
diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes
e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser
sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da
legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por
natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa se natildeo em virtude de lei
Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta
espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais
pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de
poderrdquo
A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva
a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir
14
Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado
ao texto da Carta Constitucional
512 Princiacutepio da Legalidade
Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados
ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido
processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus
aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa
fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o
constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota
essencial do Estado de Direitordquo
As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse
Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o
sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a
democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado
em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado
agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal
Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar
sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito
militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo
O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros
militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves
transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees
natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a
existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato
delituoso em tese
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato
15
O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
16
Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008
TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
14
Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado
ao texto da Carta Constitucional
512 Princiacutepio da Legalidade
Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados
ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido
processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus
aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa
fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o
constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota
essencial do Estado de Direitordquo
As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse
Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o
sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a
democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado
em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado
agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal
Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar
sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito
militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo
O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros
militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves
transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees
natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a
existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato
delituoso em tese
513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da
Lesividade ou da Ofensividade do Ato
15
O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
16
Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
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Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
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Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008
TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
15
O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim
Ferrajoli (2006 p 427) assevera que
[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal
Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o
poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas
Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a
utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para
banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees
disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este
uma simples orientaccedilatildeo bastaria
Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que
conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo
um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um
Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual
dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo
Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais
graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e
somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]
Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados
constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc
devem ser efetivamente protegidos pela seara penal
No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a
PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar
a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da
igualdade e da soberania popular
4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo
administrativo disciplinar
16
Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
24
CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
25
SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008
TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
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Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera
que
Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)
Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por
entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou
como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo
disciplinar cometida
Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade
estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de
processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de
processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do
Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis
Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)
No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo
o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento
satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR
Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida
Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo
puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do
Magistrado
5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo
17
Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
24
CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
25
SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008
TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
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Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)
Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a
liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores
Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais
514 Princiacutepio da Culpabilidade
A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que
praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do
autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu
No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida
deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual
ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o
transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam
duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo
suposta ou abstratamente cometida
O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do
processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)
No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado
Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo
administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado
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De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
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515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
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[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008
TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
18
De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do
acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por
exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em
documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de
forma inquisitorial
Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o
Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a
falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que
2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)
Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor
Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de
origem proferiu a seguinte decisatildeo
Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)
Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo
efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os
direitos inerentes ao devido processo legal
6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR
19
515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
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Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008
TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
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515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade
A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o
Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei
O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a
verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o
que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela
acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia
aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de
uma decisatildeo motivada e fundamentada
Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa
muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com
a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo
Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um
processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz
comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior
O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo
administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser
apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse
puacuteblico
A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a
Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e
constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal
Cunha (2008 p 91) afirma que
Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo
A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz
ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo
Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
24
CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
25
SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008
TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
20
[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []
Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se
punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada
No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo
de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual
apontado como autor do fato
O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma
decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo
dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica
os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a
anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor
Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em
apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura
um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo
Federal
516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo
O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo
imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o
defensor do outro
Conforme Lopes Junior (2012 p 132)
[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato
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(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
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Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
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Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008
TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
21
(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)
No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o
autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos
fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial
517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio
Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o
contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos
litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo
assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentesrdquo
Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da
pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente
desta forma
O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo
Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees
de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de
reaccedilatildeo
Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a
exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas
acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades
legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder
discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do
que as suas alegaccedilotildees
22
Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
23
Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008
TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
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Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute
direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar
as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo
que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa
Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a
desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de
todos os atos do processo
Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR
eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico
natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e
quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia
Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida
em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do
Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar
quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo
como um falecimento de ente por exemplo []rdquo
Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia
no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as
suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente
em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma
ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de
justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo
No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que
latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia
reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma
Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)
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Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008
TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
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Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar
estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a
ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses
CONCLUSAtildeO
Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988
como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo
sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo
relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de
garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo
administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado
Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as
garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito
Administrativo Disciplinar na PMPR
Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem
respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo
respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como
autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista
REFEREcircNCIAS
BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006
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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008
TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011
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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008
TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR
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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008
TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012
The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law
Applied of the PMPR
ABSTRACT
The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration
Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary
Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR