RELATED PARTY TRANSACTIONS
EEN VERGELIJKENDE ANALYSE TUSSEN DE VS EN EUROPA
Aantal woorden: 47441
Ellen Soenen
Studentennummer: 01404764
Promotor: Prof. dr. Hans De Wulf
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de rechten
Academiejaar: 2018 – 2019
ii
DANKWOORD
Allereerst zou ik graag Prof. dr. Hans De Wulf willen bedanken voor het aanreiken van dit
erg interessante onderwerp dat me niet alleen de kans bood me verder te ontplooien in het
vennootschapsrecht, maar me ook kennis deed maken met andere jurisdicties en
rechtstelsels. Bovendien gaf hij me tijdens de evaluatiegesprekken steeds verhelderende
opmerkingen en inzichten die de kwaliteit van deze masterproef ongetwijfeld enorm
hebben bevorderd.
Ook mijn ouders en mijn vriend Koen verdienen een woord van dank. Niet alleen voor het
nalezen van dit omvangrijke werk, maar ook voor hun geweldige steun, oppeppende
woorden en geloof in mij de voorbije vijf jaren.
iii
LIJST MET VEEL GEBRUIKTE AFKORTINGEN
Aandeelhoudersrichtlijn Richtlijn nr. 2017/828
ALI American Law Institute
AMF Authorité des Marchés Financiers
ASC Accounting Standard Codification
Audit-Richtlijn Richtlijn nr. 2014/56/EU
Audit-Verordening Verordening nr. 537/2014
BJR Business Judgment Rule
DGCL Delaware General Corporation Law
FCA Financial Conduct Authority
GAAP Generally Accepted Accounting Principles
IAS International Accounting Standards
ISA International Standard on Auditing
IFRS International Financial Reporting Standards
NYSE New York Stock Exchange
NYSE LR New York Stock Exchange Listing Rules
PCAOB Public Company Accounting Oversight Board
RNS Regulatory News Service
RPT Related-Party Transaction
SEC Securities and Exchange Commission
UKCA UK Companies Act 2006
UK LR UK Listing Rules
US GAAP US Generally Accepted Accounting Principles
Vierde Richtlijn Richtlijn nr. 78/660/EEG
iv
WVV Wetboek Vennootschappen en Verenigingen
Zevende Richtlijn Richtlijn nr. 83/349/EEG
v
INHOUDSTAFEL
Dankwoord ......................................................................................................................... ii
Lijst met veel gebruikte afkortingen .................................................................................. iii
Inhoudstafel ....................................................................................................................... v
§ 1. Inleiding ................................................................................................................... 1
§ 2. Wat zijn Related-Party Transactions? ...................................................................... 5
2.1. Definities ............................................................................................................... 5
2.1.1. Algemeen ....................................................................................................... 5
2.1.2. Europees kader .............................................................................................. 5
2.1.3. België ............................................................................................................. 7
2.1.4. Frankrijk ......................................................................................................... 8
2.1.5. Verenigd Koninkrijk ...................................................................................... 11
2.1.6. Verenigde Staten ......................................................................................... 14
2.2. Bepaling van het toepassingsgebied .................................................................. 15
§ 3. Strategieën om Related-Party Transactions te reguleren ...................................... 17
3.1. De openbaarmaking in de jaarrekening .............................................................. 17
3.1.1. Algemeen ..................................................................................................... 17
3.1.2. Europees kader ............................................................................................ 18
3.1.3. België ........................................................................................................... 23
3.1.4. Frankrijk ....................................................................................................... 24
3.1.5. Verenigd Koninkrijk ...................................................................................... 24
3.1.6. Verenigde Staten ......................................................................................... 26
3.2. De rol van het bestuur en de onafhankelijke bestuurders ................................... 30
vi
3.2.1. Algemeen ..................................................................................................... 30
3.2.2. Europees kader ............................................................................................ 36
3.2.3. België ........................................................................................................... 37
3.2.4. Frankrijk ....................................................................................................... 41
3.2.5. Verenigd Koninkrijk ...................................................................................... 43
3.2.6. Verenigde Staten ......................................................................................... 50
3.3. De goedkeuring door de aandeelhouders ........................................................... 56
3.3.1. Algemeen ..................................................................................................... 56
3.3.2. België ........................................................................................................... 59
3.3.3. Frankrijk ....................................................................................................... 60
3.3.4. Verenigd Koninkrijk ...................................................................................... 61
3.3.5. Verenigde Staten ......................................................................................... 64
3.4. De rol van de auditors, het auditcomité en andere financiële experten .............. 67
3.4.1. Algemeen ..................................................................................................... 67
3.4.2. Europees kader ............................................................................................ 67
3.4.3. België ........................................................................................................... 72
3.4.4. Frankrijk ....................................................................................................... 75
3.4.5. Verenigd Koninkrijk ...................................................................................... 78
3.4.6. Verenigde Staten ......................................................................................... 80
3.5. Een verbod op Related Party Transactions ........................................................ 84
3.5.1. Algemeen ..................................................................................................... 84
3.5.2. Frankrijk ....................................................................................................... 85
3.5.3. Verenigde Staten ......................................................................................... 86
3.6. De toepassing van controlestandaarden ............................................................ 88
3.6.1. Algemeen ..................................................................................................... 88
vii
3.6.2. België ........................................................................................................... 90
3.6.3. Frankrijk ....................................................................................................... 94
3.6.4. Verenigd Koninkrijk ...................................................................................... 99
3.6.5. Verenigde Staten ....................................................................................... 102
§ 4. De Aandeelhoudersrichtlijn .................................................................................. 109
4.1. Historiek ............................................................................................................ 109
4.2. Inhoud ............................................................................................................... 112
4.3. Moet België de Aandeelhoudersrichtlijn nog omzetten? ................................... 115
4.3.1. Definiëring van materiële transacties ......................................................... 115
4.3.2. Openbaarmaking van materiële RPT ......................................................... 117
4.3.3. Billijkheidsverslag (optioneel) ..................................................................... 118
4.3.4. Goedkeuring door bestuur of algemene vergadering volgens procedure die
misbruik door de verbonden partij voorkomt ........................................................... 119
4.3.5. Goedkeuring door de aandeelhouders (optioneel) ..................................... 120
4.3.6. Uitsluitingen................................................................................................ 121
§ 5. De ‘beste’ strategie om Related-Party Transactions te reguleren ....................... 122
5.1. De openbaarmaking in de jaarrekening ............................................................ 122
5.2. De rol van het bestuur en de onafhankelijke bestuurders ................................. 125
5.3. De goedkeuring door de aandeelhouders ......................................................... 128
5.4. De rol van de auditors, het auditcomité en andere financiële experten ............ 130
5.5. Een verbod op ‘Related Party Transactions’ ..................................................... 133
5.6. De toepassing van controlestandaarden .......................................................... 134
§ 6. Besluit .................................................................................................................. 138
§ 7. Bibliografie ........................................................................................................... 140
1
§ 1. INLEIDING
1. Het reguleren van transacties die een vennootschap met haar verbonden partijen
sluit is een complex gegeven. Enerzijds omdat het reguleren ervan cruciaal is. Het biedt
de bestuurders, meerderheidsaandeelhouders of managers namelijk de kans om, via het
sluiten van een transactie met de vennootschap, onterecht waarde uit de vennootschap te
halen door het stipuleren van voor hen erg voordelige voorwaarden. Dit gebeurt ten koste
van de vennootschap en haar (minderheids)aandeelhouders, aangezien de uitkomst voor
hen veel voordeliger zou kunnen geweest zijn indien deze transactie zou zijn gesloten met
een onafhankelijke partij aan normale marktvoorwaarden.1 Dit is een problematische
situatie die de wetgever moet trachten te voorkomen.
2. Het bovenstaande verschijnsel van value expropriation ten koste van de
vennootschap wordt in de literatuur met het begrip tunneling aangeduid. 2 Dit fenomeen is
ook een uiting van de agency conflicts die zich binnen een vennootschap afspelen.3 De
verbonden partij, zijnde het bestuur, de meerderheidsaandeelhouder of een manager, kan
immers als agent worden geïdentificeerd die van zijn macht binnen de vennootschap
misbruik maakt en zo de principaal, de (minderheids)aandeelhouders uitbuit. Kortom, alle
strategieën die in deze masterproef zullen worden besproken hebben als uiteindelijke doel
1 L. ENRIQUES, “The Law on Company Directors’ Self-Dealing: A Comparative Analysis”, ICCLJ 2000, afl.
3, 299-300. 2 “Related-party transactions fall under the broader category of “tunneling”, which covers all forms of
misappropriation of value (assets, cash flows, or the company’s equity itself) by corporate insiders.” (L.
ENRIQUES, G. HERTIG, H. KANDA en M. PARGENDLER, “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en
L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York,
Oxford University Press, 2017, 146.) 3 Dit zijn de conflicten die binnen een vennootschap heersen tussen de bestuurders en aandeelhouders of
tussen de meerderheids- en minderheidsaandeelhouders (afhankelijk van de aandeelhouderstructuur).
Telkens gaat het om een principaal (de (minderheids)aandeelhouders) die rekent op de handelingen die de
agent (het bestuur of de meerderheidsaandeelhouder) moet stellen in het belang van die principaal, maar
waarbij het risico bestaat dat de agent zich opportunistisch zal gedragen doordat deze over veel meer
informatie beschikt en de principaal hierdoor moeilijk toezicht kan uitoefenen (zie: J. ARMOUR, H.
HANSMANN en R. KRAAKMAN, “Agency Problems and Legal Strategies” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES
(eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford
University Press, 2017, 29.) Zie infra nr. 88 en 89 voor welk agency conflict het meeste voorkomt bij welke
aandeelhouderstructuur.
2
deze agency conflicts op te lossen en ervoor te zorgen dat de agenten niet hun eigen
belangen maar die van de principaal zullen verdedigen.
3. Anderzijds is een compleet verbod op transacties met verbonden partijen (hierna:
“RPT”) ook uitgesloten. Sommige zijn namelijk noodzakelijk opdat een onderneming kan
functioneren.4 Te denken valt aan het contract gesloten tussen de onderneming en een
van haar topmanagers, waarbij o.a. het loon wordt vastgelegd. Dit is in se een RPT, maar
de wetgever kan deze uiteraard niet verbieden. Een ander voorbeeld is de situatie waarin
de controlerende aandeelhouder van NV X ook de zaakvoerder is van BV Y die bepaalde
goederen produceert die voor NV X noodzakelijk zijn om haar activiteiten te kunnen
uitoefenen. Het zou enorm nadelig zijn voor NV X als NV X geen transactie mag sluiten
met BV Y, simpelweg omdat zij door de aanwezigheid van een gemeenschappelijke
aandeelhouder verbonden vennootschappen zijn.
4. In deze masterproef zal er op zoek gegaan worden naar de beste manier om RPTs
te reguleren. De maatstaf ‘beste’ verwijst hierbij naar de strategie die de noodzakelijke en
waardevolle RPTs voor de vennootschap toelaat, maar die de RPTs verbiedt waarbij een
bestuurder, manager of meerderheidsaandeelhouder onterecht waarde uit de
vennootschap haalt. Het betreft dus een reguleringsstrategie die deze fijne balans moet
bewaren.5 Naast het theoretisch bespreken van de mogelijke strategieën heeft deze
masterproef ook een praktisch aspect. Per strategie zal er namelijk onderzocht worden of
en hoe deze worden geïmplementeerd in België, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en de
Verenigde Staten.
5. In deze masterproef bespreek ik allereerst wat RPTs precies zijn en baken ik het
toepassingsgebied van deze masterproef af (§ 2).
4 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy of
Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 146-
147. 5 L. ENRIQUES en T. TRÖGER, “The Law and (Some) Finance of Related Party Transactions: An
Introduction”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working Paper N° 411/2018, 9.
3
6. Nadien komen alle mogelijke reguleringsstrategieën6 voor RPTs aan bod en
bespreek ik of en hoe de gekozen jurisdicties deze implementeren (§ 3). Dit betreft
allereerst de openbaarmakingsverplichting, waarbij RPTs op een bepaalde manier in de
jaarrekening van vennootschappen moeten worden bekendgemaakt (3.1). Ten tweede
kunnen vennootschap een rol toebedelen aan het bestuur, die als ware insiders van de
vennootschap in een geschikte positie zitten om RPTs goed te keuren. Een bijzondere
toepassing van deze strategie is het inschakelen van onafhankelijke bestuurders om zo
belangenconflicten binnen het bestuur absoluut te vermijden (3.2). Vervolgens kunnen
vennootschappen ook de bevoegdheid geven aan hun aandeelhouders om de RPTs goed
te keuren (3.3). Een andere strategie is het inschakelen van onafhankelijke financiële
experten (zoals auditoren en leden van het auditcomité) die, afhankelijk van de
bevoegdheid die de jurisdictie hen geeft, kunnen controleren of de vennootschappen hun
RPTs op een correcte wijze hebben openbaar gemaakt, de aandeelhouders kunnen
adviseren wat betreft de billijkheid van de RPTs, enz. (3.4). Ook het verbieden van
bepaalde soorten RPTs is een optie (3.5). Ten slotte bespreek ik de strategie die focust op
de rol van de rechter, die ex post controleert of de RPT in kwestie billijk en dus niet
schadelijk is voor de vennootschap in kwestie (3.6).
7. Vervolgens besteed ik voldoende aandacht aan de Europese richtlijn nr. 2017/828
(hierna: “Aandeelhoudersrichtlijn”) die de lidstaten nieuwe verplichtingen oplegt in het
kader van het reguleren van RPTs.7 Ik vergelijk allereerst het initiële voorstel van de
Europese Commissie met de huidige versie van de richtlijn. Vervolgens bespreek ik de
verschillende verplichtingen voor de lidstaten, die de richtlijn oplegt, inzake de regulering
van RPTs en ga ik na in welke mate de Belgische wetgever deze richtlijn nog moet
omzetten om aan deze nieuwe bepalingen te voldoen (§ 4).
6 Voor deze lijst van verschillende reguleringsstrategieën haalde ik inspiratie uit de volgende bron: L.
ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique of the
European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N° 267/2014,
37p. 7 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2017/828, 17 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn
2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft, Pb.L. 20 mei
2017, afl. 132, 1-25.
4
8. In het vijfde hoofdstuk voeg ik alle bevindingen uit de vorige twee hoofdstukken
samen en bespreek ik per reguleringsstrategie de voor-en nadelen ervan en haal ik de
meest interessante implementaties uit de verschillende jurisdicties aan (§ 5). Op die manier
probeer ik de ‘beste’ manier te vinden om RPTs te reguleren.
9. Ten slotte geef ik een conclusie van de verschillende bevindingen die ik heb
opgedaan in deze masterproef (§ 6).
5
§ 2. WAT ZIJN RELATED-PARTY TRANSACTIONS?
2.1. Definities
2.1.1. Algemeen
10. Er kunnen tal van definities en omschrijvingen gegeven worden voor RPTs. In het
algemeen kan men stellen dat RPTs transacties zijn tussen:
“A corporation and a “related party”, a term of art that usually comprises counterparties
who, thanks to their influence over corporate decision-makers, may secure better terms
for themselves than they would obtain following arm’s-length bargaining.”8
11. Deze discussie haalt ook al onmiddellijk het heikele punt aan van RPTs, met name
de onterechte value expropriation door de verbonden partij ten koste van de vennootschap
in kwestie.
12. Omdat er geen algemene, overkoepelende definitie van RPTs bestaat, is het
aangewezen per jurisdictie kort in te gaan op hoe RPTs in hun wetgeving (die ook de
verschillende reguleringsstrategieën bevat die verder in deze masterproef zullen worden
besproken) worden gedefinieerd.
2.1.2. Europees kader
13. Op het Europees niveau wordt er in de Aandeelhoudersrichtlijn9 voor een definitie
van RPTs verwezen naar de International Financial Reporting Standards (hierna: “IFRS”).
Dit zijn de financiële verslaggevingsregels die de Europese vennootschappen moeten
respecteren bij het opstellen van hun jaarrekening. De IFRS bevatten verschillende
International Accounting Standards (hierna: “IAS”). IAS 24 is de regel die de
8 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique of
the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°
267/2014, 2. 9 Artikel 1, § 2, h) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2017/828, 17 mei 2017 tot wijziging
van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft,
Pb.L. 20 mei 2017, afl. 132, 12.
6
openbaarmakingsverplichting van RPTs in de jaarrekening van vennootschappen bevat en
omschrijft RPTs als volgt.10
14. Artikel 9, derde lid IAS 24 bepaalt dat een RPT een transfer is van goederen,
diensten of plichten tussen verbonden partijen, ongeacht of dit tegen een bepaalde prijs is
gebeurd.
15. Voor de definitie van ‘verbonden partij’ wordt een onderscheid gemaakt naargelang
dit een natuurlijke persoon of rechtspersoon betreft.
16. Elke natuurlijke persoon die ofwel de controle11 of significante invloed12 heeft over
de onderneming, ofwel die het mandaat bekleedt van een manager in een sleutelpositie13
in de desbetreffende onderneming of haar moedervennootschap moet, krachtens artikel 9,
tweede lid, a) IAS 24, beschouwd worden als een verbonden partij. Daarnaast kunnen ook
alle nauwe verwanten (zoals echtgenoten en kinderen) van deze persoon gekwalificeerd
worden als verbonden partijen.
17. Vervolgens wordt een opsomming gegeven van alle rechtspersonen die, volgens
artikel 9, tweede lid, b) IAS 24, beschouwd worden als een verbonden partij van de
desbetreffende onderneming. Dit zijn o.a. alle entiteiten die tot dezelfde groep als de
onderneming behoren (te denken valt aan haar dochter-, zuster- en
moedervennootschappen), alle entiteiten die samen met de desbetreffende onderneming
10 INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Accounting Standard 24, november
2009, http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IAS24.pdf. 11 Artikel 9, negende lid verwijst voor een omschrijving van het begrip ‘controle’ naar IFRS 10: “An investor
controls an investee when it is exposed, or has rights, to variable returns from its involvement with the
investee and has the ability to affect those returns through its power over the investee.” (artikel 6
INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Financial Reporting Standard 10,
december 2015, http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IFRS10.pdf.) 12 Artikel 9, negende lid verwijst voor een omschrijving van het begrip ‘significante invloed’ naar IAS 28:
“Significant influence is the power to participate in the financial and operating policy decisions of the investee
but is not control or joint control of those policies.” Dit wordt vermoed wanneer een persoon over 20 % van
de stemrechten van de vennootschap beschikt. (artikel 3, negende lid en artikel 5 INTERNATIONAL
ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Accounting Standard 28, oktober 2017,
http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IAS28.pdf.) 13 Dit begrip wordt verder in artikel 9, zesde lid IAS 24 erg ruim geïnterpreteerd: “Key management personnel
are those persons having authority and responsibility for planning, directing, and controlling the activities of
the entity, directly or indirectly, including any directors (whether executive or otherwise) of the entity.”
7
joint ventures zijn van eenzelfde derde partij en alle entiteiten waarover de natuurlijke
personen zoals bedoeld in het vorige randnummer controle uitoefenen.
18. Ten slotte reikt artikel 11 IAS 24 enkele situaties aan waarin er geen sprake is van
verbondenheid. Zo zijn twee vennootschappen niet met elkaar verbonden simpelweg
omdat ze een gemeenschappelijke bestuurder of manager op een sleutelpositie hebben.
Ook zijn twee vennootschappen die samen controle hebben over een joint venture enkel
omwille van die reden niet met elkaar verbonden.
2.1.3. België
19. Voor een definitie van ‘verbonden vennootschappen’ kan verwezen worden naar
artikel 1:20, 1° Wetboek Vennootschappen en Verenigingen14 (hierna: “WVV”) dat stelt dat
verbonden vennootschappen ofwel een controlebevoegdheid over elkaar uitoefenen, ofwel
samen een consortium vormen. Deze maatstaven worden op basis van artikel 1:20, 2°
WVV ook gebruikt om te bepalen of een natuurlijke persoon met een vennootschap is
verbonden.
20. Artikel 1:14, § 1 WVV geeft een definitie van het begrip ‘controle’:
“Onder "controle" over een vennootschap moet worden verstaan, de bevoegdheid in
rechte of in feite om een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de
meerderheid van bestuurders of zaakvoerders of op de oriëntatie van het beleid.”15
21. Vervolgens worden enkele situaties opgesomd waarin een vorm van controle
onweerlegbaar wordt vermoed (d.i. ‘controle in rechte’), zoals het beschikken over een
meerderheid van de stemrechten, het recht hebben om de meerderheid van de
bestuurders of zaakvoerders te benoemen of te ontslaan, enz. (artikel 1:14, § 2 WVV).
Controle kan ook in feite zijn wanneer deze voortvloeit uit andere factoren. Zo wordt
weerlegbaar vermoed dat een aandeelhouder over de controle in feite beschikt als deze
14 Wet 23 maart 2019 tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende
diverse bepalingen, BS 4 april 2019, 33.239-33.530. 15 Artikel 1:14, § 1 WVV.
8
op de laatste twee algemene vergaderingen van de vennootschap de helft van de
stemrechten heeft uitgeoefend.
22. Ook zijn vennootschappen die samen een consortium vormen ‘verbonden
vennootschappen’ in de zin van het Belgische recht. Artikel 1:19, § 1 WVV definieert het
begrip als volgt:
“Onder "consortium" wordt verstaan, de situatie waarbij een vennootschap enerzijds,
en één of meer andere vennootschappen naar Belgisch of naar buitenlands recht
anderzijds, die geen dochtervennootschappen zijn van elkaar, noch
dochtervennootschappen zijn van één en dezelfde vennootschap, onder centrale
leiding staan.”16
23. Vervolgens worden in artikel 1:19, § 2 WVV twee situaties opgesomd waarin
onweerlegbaar een consortium wordt vermoed: wanneer de centrale leiding van de
vennootschappen voortvloeit uit overeenkomsten of statuten gesloten door deze
vennootschappen of wanneer de bestuursorganen van de vennootschappen voor het
merendeel bestaan uit dezelfde personen. Wanneer de meerderheid van de stemrechten
van vennootschappen gehouden worden door dezelfde personen, vormt dit krachtens
artikel 1:19, § 3 een weerlegbaar vermoeden dat deze vennootschappen onder centrale
leiding staan en dus een consortium vormen.
24. Samenvattend kan men dus stellen dat vennootschappen verbonden zijn naar
Belgisch recht wanneer de ene controle uitoefent op de andere (door bijvoorbeeld een
meerderheid van de stemrechten te hebben in de algemene vergadering) of wanneer ze
onder centrale leiding staan.
2.1.4. Frankrijk
25. De Franse wetgever hanteert twee verschillende definities van RPTs. Enerzijds zijn
er de transacties die beantwoorden aan de definitie van IAS 24 en dus op een bepaalde
manier moeten worden openbaar gemaakt in de jaarrekening. Anderzijds zijn er de RPTs
16 Artikel 1:19, § 1 WVV.
9
die binnen het toepassingsgebied van artikel L225-38 van de code de commerce vallen en
bijgevolg onderworpen zijn aan een speciale goedkeuringsprocedure (zie infra nr. 113).17
26. Deze laatste categorie van RPTs, ook wel de ‘conventions réglementées’ genoemd,
zijn transacties tussen de entiteit en een van de volgende verbonden partijen18:
- CEO van de entiteit
- Gedelegeerden van de CEO van de entiteit19
- Bestuurders van de entiteit
- Aandeelhouders die over meer dan 10 % van de stemrechten van de entiteit
beschikken of, indien de aandeelhouder een rechtspersoon is, de vennootschap die
deze aandeelhouder controleert in de zin van artikel L233-2 code de commerce20
- Vennootschappen wiens “propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant,
administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant
de cette entreprise” ook de CEO, gedelegeerde van de CEO of bestuurder is van
de entiteit21
17 OECD, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights, 2012,
https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf, 63. 18 Artikel L225-38 code de commerce, 21 april 2019,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379. 19 Krachtens artikel L225-53 code de commerce kan de raad van bestuur gedelegeerden van de CEO
benoemen. Hun taak bestaat voornamelijk in het assisteren van de CEO. (zie: H. AZARIAN, “Synthèse –
Sociétés anonymes”, 10 december 2013,
https://www.lexis360.fr/Document/synthese_societes_anonymes/m6k-
twQSZOz9ZJW60A87W8EBL3d70h8BKYZppuBxlnU1?data=c0luZGV4PTImckNvdW50PTE0OTQyJg==&r
ndNum=1722816607&tsid=search4_.) 20 Artikel L233-3 code de commerce bepaalt dat een persoon als ‘controlerend’ wordt beschouwd als deze
over minstens de helft van de stemrechten in de vennootschap beschikt, in feite de uitkomst van de
beslissingen op de algemene vergadering kan bepalen of als aandeelhouder de macht heeft om de
meerderheid van de bestuurders te benoemen of af te zetten. Ook wordt controle vermoed wanneer een
persoon over minstens 40% van de stemrechten in de vennootschap beschikt en geen enkele andere
aandeelhouder een grotere fractie van stemrechten dan dat bezit. 21 Omdat deze bepaling aanleiding zou geven tot de kwalificatie van vele groepsinterne RPTs in conventions
réglementées wordt in artikel L225-39 code de commerce een uitzondering voorzien voor bepaalde
transacties gesloten binnen een vennootschapsgroep, zie infra nr. 29. (P. LE CANNU en B. DONDERO,
Droit des sociétés, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2018, 540-541.)
10
27. De bijzondere goedkeuringsprocedure moet ook worden gevolgd wanneer deze
personen slechts een indirect belang hebben bij de transactie en dus niet rechtstreeks een
contractspartij zijn (artikel L225-38, tweede lid code de commerce). De Franse Authorité
des Marchés Financiers (hierna: “AMF”) heeft het begrip ‘indirect belang’ als volgt
gedefinieerd:
“Est considérée comme étant indirectement intéressée à une convention à laquelle
elle n’est pas partie, la personne qui, en raison des liens qu’elle entretient avec les
parties et des pouvoirs qu’elle possède pour infléchir leur conduite, en tire ou est
susceptible d’en tirer un avantage.” 22
28. Hoewel deze definitie erg ruim lijkt te zijn, blijkt in de praktijk, uit de geringe
rechtspraak die er bestaat over dit onderwerp, dat de Franse rechters dit begrip erg nauw
interpreteren.23
29. Belangrijk is dat artikel L225-39 code de commerce twee uitzonderingen voorziet.
Transacties tussen de vennootschap en een van de bovenstaande partijen worden dus
niet als een convention réglementée beschouwd indien een van deze gevallen zich
voordoet. Ten eerste worden de “conventions portant sur des opérations courantes et
conclues à des conditions normales” uitgesloten. Om te vermijden dat een te grote vrijheid
wordt gegeven aan de vennootschappen bij het bepalen van wanneer een bepaalde RPT
onder deze uitzonderingsgrond valt, lijkt bij het identificeren van deze courante transacties
een rol weggelegd voor de auditor.24 Vroeger gold, krachtens de wet n° 2001-420 van 15
mei 200125, een aparte regeling voor deze courante RPTs waarbij de procedure van artikel
L225-38 code de commerce niet moest worden gevolgd maar de verbonden partij wel zijn
22 AUTHORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Recommandation AMF 2012-05: Les assemblées générales
d’actionnaires de sociétés cotées, 5 oktober 2018, https://www.amf-
france.org/technique/multimedia?docId=workspace://SpacesStore/8d4c30c1-ea1d-445b-a2ba-
e0ed3eab16bc_fr_4.0_rendition, proposition n°4.2, 9. 23 G. HELLERINGER, “Related Party Transactions in France: A Critical Assessment”, SSRN paper 2019,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3316570, 21-22. 24 D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly, 1999, 66-69; B. DONDERO,
“Le commissaire aux comptes et les conventions réglementées”, Gazette du Palais 2012, afl. 224, 8p. 25 Artikel 111, 5° Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000223114&categorieLien=id.
11
belangenconflict aan de voorzitter van het bestuursorgaan moest meedelen. Deze laatste
moest op zijn beurt een lijst van alle geconflicteerde personen en RPTs communiceren
aan de andere leden van het bestuursorgaan en de auditor (en facultatief aan de
aandeelhouders). Deze regeling werd echter afgeschaft door de wet n° 2014-863 van 31
juli 2014.26 Een tweede uitzondering geldt voor alle transacties gesloten tussen moeder-
en dochtervennootschappen waarbij de moedervennootschap 100 % van het kapitaal van
de dochtervennootschap in handen heeft.27
30. De AMF heeft in 2012 een reeks aanbevelingen omtrent RPTs en beursgenoteerde
vennootschappen gepubliceerd waarin het vennootschappen o.a. adviseerde om een soort
intern charter op te stellen en te publiceren waarin de vennootschap aangeeft o.b.v. welke
criteria het bepaalt of een bepaalde transactie als een convention réglementée wordt
beschouwd.28 Op die manier wordt er meer rechtszekerheid gecreëerd.
2.1.5. Verenigd Koninkrijk
31. Ook het Verenigd Koninkrijk hanteert verschillende definities van het begrip RPTs.
Enerzijds zijn er de RPTs die beantwoorden aan de definitie van IAS 24, anderzijds zijn er
de RPTs die vallen onder het toepassingsgebied van Hoofdstuk 11 van de UK Listing Rules
(hierna: “UK LR”)29.
32. Een van de belangrijkste bronnen inzake de regelgeving voor RPTs binnen het
Verenigd Koninkrijk zijn de UK LR. Dit zijn regels opgesteld door de Financial Conduct
Authority (hierna: “FCA”) die van toepassing zijn op alle genoteerde vennootschappen met
26 Artikel 6 Ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, prise en application de
l’article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des
entreprises,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029322239&categorieLien=id. 27 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2018, 541. 28 AUTHORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Recommandation AMF 2012-05: Les assemblées générales
d’actionnaires de sociétés cotées, 5 oktober 2018, https://www.amf-
france.org/technique/multimedia?docId=workspace://SpacesStore/8d4c30c1-ea1d-445b-a2ba-
e0ed3eab16bc_fr_4.0_rendition, proposition n°4.1, 9. 29 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Listing Rules, april 2019,
https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/LR.pdf, 410p.
12
een premium listing. 30 Deze regels zijn bindend en de naleving ervan wordt gecontroleerd
en gehandhaafd door de FCA krachtens de Enforcement Guide.31 De FCA heeft deze bijna
‘wetgevende’ bevoegdheid te danken aan de bepalingen van de Financial Services and
Markets Act die haar deze bevoegdheden heeft verleend.32 Het toepassingsgebied van de
UK LR wordt hieronder uiteengezet.
33. Artikels 11.1.3 en 11.1.5 UK LR bepalen dat een RPT een transactie is tussen een
genoteerde onderneming (of haar dochtervennootschap) en een verbonden partij van die
onderneming of een transactie is tussen een genoteerde onderneming (of haar
dochtervennootschap) en een derde partij waaruit een verbonden partij van de genoteerde
onderneming voordeel kan halen.
34. Wie als verbonden partij gekwalificeerd kan worden, wordt opgesomd in artikel
11.1.4 UK LR. Dit zijn:
- Substantiële aandeelhouders33
- Bestuurders (of shadow bestuurders34) van de vennootschap in kwestie of van
haar moeder-, dochter- of zustervennootschap
- Personen die significante invloed uitoefenen op de vennootschap in kwestie
- Associates van een van deze partijen35
30 Deze vennootschappen zullen door deze speciale vorm van notering de hoogste standaarden wat betreft
regulering en corporate governance moeten respecteren, maar krijgen daardoor wel erg veel vertrouwen van
de beleggers en een lagere cost of capital (zie: LONDEN STOCK EXCHANGE, “Listing Regime”,
https://www.londonstockexchange.com/companies-and-advisors/main-market/companies/primary-and-
secondary-listing/listing-categories.htm). 31 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, The Enforcement Guide, april 2019,
https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/EG.pdf, 320p. 32 Financial Services and Markets Act, 14 juni 2000, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/8/contents. 33 Dit is krachtens artikel 11.1.4A UK LR elke aandeelhouder die over 10% of meer van de stemrechten van
de genoteerde onderneming beschikt. 34 “a person in accordance with whose directions or instructions the directors of the company are accustomed
to act” (section 251 (1) UK Companies Act, 8 november 2006,
https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents.) 35 Zie Appendix 1.1 voor een omschrijving van dit begrip. Een associate-natuurlijke persoon is de echtgenoot,
het kind, enz. Een associate-rechtspersoon is o.a. de vennootschap op wie de partij in kwestie significante
invloed kan uitoefenen.
13
35. Ook personen die in een periode van twaalf maanden voor het sluiten van de
transactie een significante aandeelhouder of (shadow) bestuurder waren, kunnen als
verbonden partij worden gekwalificeerd.
36. De UK LR voorzien echter ook een aantal uitzonderingen, met als gevolg dat de
bepalingen uit Hoofdstuk 11 van de UK LR niet van toepassing zijn op o.a. de volgende
RPTs:
- Transacties die werden gesloten “in the ordinary course of business” (artikel 11.1.5
UK LR)
- Transacties die onder 0,25% van de percentage ratios vallen (artikel 11.1.6 (1) UK
LR en artikel 1, Annex 1 van Hoofdstuk 11 UK LR)36
- Verstrekken van leningen aan een verbonden partij, mits deze gesloten werden aan
normale voorwaarden en geen ongebruikelijke kenmerken vertonen (artikel 11.1.6
(2) UK LR en artikel 4, Annex 1 van Hoofdstuk 11 UK LR)
- Verstrekken van leningen (onder normale voorwaarden) of vergoedingen aan
bestuurders, mits deze geen ongebruikelijke kenmerken vertonen en voldoen aan
de voorwaarden uit de UK Companies Act (hierna: “UKCA”) (artikel 11.1.6 (2) UK
LR en artikel 5, Annex 1 van Hoofdstuk 11 UK LR)37
- Transacties, die minder dan 10% van de activa van de vennootschap
vertegenwoordigen en geen ongebruikelijke kenmerken vertonen, met een
substantiële aandeelhouder of bestuurder van een dochter van de vennootschap
(artikel 11.1.6 (2) UK LR en artikel 9, Annex 1 van Hoofdstuk 11 UK LR)
36 Zie Annex I van Hoofdstuk 10 UK LR die voorziet in vier verschillende tests om deze ratio te bepalen: the
gross assets test; the profits test; the consideration test; and the gross capital test. 37 Krachtens Section 226B van de UKCA mag een genoteerde vennootschap haar bestuurders slechts
vergoeden indien dit conform het remuneratiebeleid is en werd goedgekeurd door een meerderheid van de
aandeelhouders. Krachtens Section 197 moet ook het verstrekken van een lening aan een bestuurder
worden goedgekeurd door de aandeelhouders. (zie: Companies Act, 8 november 2006,
https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents.)
14
2.1.6. Verenigde Staten
37. Wat betreft de definitie van RPTs in de Verenigde Staten verwijs ik naar de US
General Accepted Accounting Standards (hierna: “US GAAP”). Dit zijn de
boekhoudprincipes die de Amerikaanse vennootschappen moeten respecteren bij het
opstellen van hun jaarrekening. De Accounting Standard Codification (hierna: “ASC”) 85038
verwijst naar de openbaarmaking van RPT in de jaarrekening van een vennootschap.
38. In de US GAAP kan geen algemene definitie van het begrip RPTs gevonden
worden. Wel geeft ASC 850-10-20 voorbeelden van wat related parties van een bepaalde
entiteit kunnen zijn. Dit zijn o.a. ondernemingen die onder controle39 staan van of controle
hebben over de entiteit, de aandeelhouders van de entiteit die over meer dan 10% van de
stemrechten beschikken (principal owners) en hun familieleden, het management40 en hun
familieleden en elke persoon die het management van de entiteit zodanig kan beïnvloeden
dat deze niet meer handelen in het vennootschapsbelang.
39. Belangrijk te bemerken is dat de US GAAP niet de enige bron van Amerikaanse
regulering is die het begrip ‘verbonden partijen’ definieert. Item 404(a) van de Regulation
S-K41 definieert bijvoorbeeld ook het begrip ‘verbonden partijen’ en deze verschilt van het
gene bepaald is in de US GAAP.42 Omwille van de beperking van het toepassingsgebied
van deze masterproef zal er niet verder worden ingegaan op deze verschillen.
38 FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Accounting Standards Codification 850,
https://asc.fasb.org/topic&trid=2122745. 39 Waarbij controle verwijst naar het direct of indirect beschikken over de macht om het management of het
beleid van de entiteit te sturen. 40 Waarbij het management zeer ruim geïnterpreteerd, dit omvat zowel leden van het bestuursorgaan, als de
CEO, CFO, “vice presidents in charge of principal business functions (such as sales, administration, or
finance), and other persons who perform similar policy making functions.” (ASC 850-10-20) 41 Item 404 Titel 17 – Commodity and Securities Exchanges, Chapter II – Securities and Exchange
Commission, Volume 2, Code of Federal Regulations, 1 april 2011,
https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2011-title17-vol2/pdf/CFR-2011-title17-vol2-chapII.pdf, 423. 42 R. KRAL, “A Focus on Related Party Transactions: How PCAOB AS#18 is impacting auditors and
companies”, Candela Solutions Newsletter, 8 februari 2016, http://www.kralussery.com/ace-
files/focus_on_related_party_transactions.pdf, 2.
15
2.2. Bepaling van het toepassingsgebied
40. Omdat het onderwerp van RPTs erg ruim is, is het aangewezen het
toepassingsgebied van deze masterproef te beperken.
41. Ten eerste zal enkel het vennootschapsrechtelijke aspect van RPTs besproken
worden. Het o.a. fiscaalrechtelijke luik wordt buiten beschouwing gelaten.
42. Ten tweede zullen enkel RPTs onderzocht worden die gesloten zijn door
beursgenoteerde vennootschappen. Private vennootschappen blijven buiten het
onderwerp van deze masterproef. Ook verenigingen, stichtingen en alle ‘bijzondere
rechtspersonen’ (zoals kredietinstellingen en verzekeringsinstellingen) zullen niet worden
behandeld in deze masterproef.
43. Wat betreft België is het toepassingsgebied van deze masterproef beperkt tot
naamloze vennootschappen die gekozen hebben voor een monistisch bestuur (enkel een
raad van bestuur). Wat betreft Frankrijk komen enkel de sociétés anonymes aan bod die
hebben gekozen voor een monistisch bestuur (enkel een conseil d’administration).43 Wat
betreft het Verenigd Koninkrijk zullen enkel vennootschappen aan bod komen die een
premium listing hebben verkregen. Wat betreft de Verenigde Staten zullen enkel de
vennootschappen besproken worden die genoteerd zijn op de New York Stock Exchange
(hierna: “NYSE”).
44. Bovendien zullen enkel voldoende liquide en solvabele vennootschappen aan bod
komen. RPTs die aanleiding hebben gegeven tot het faillissement van de vennootschap of
43 De reden voor de keuze voor vennootschappen met een monistisch bestuur is puur omwille van eenvoud
en het bevorderen van de leesbaarheid van deze masterproef. Het is immers veel eenvoudiger en
overzichtelijker om een voorbeeld te geven over de raad van bestuur/conseil d’administration dan telkens de
tweespalt te moeten maken tussen de raad van toezicht en directieraad/couple directoire en conseil de
surveillance. De keuze voor het monistisch bestuur kan ook worden ondersteund door de populariteit ervan.
Hoewel het in België nog moeilijk te voorspellen is hoeveel beursgenoteerde vennootschappen zullen
opteren voor een monistisch of dualistisch bestuur, is het monistische bestuur voor Franse beursgenoteerde
vennootschappen veel populairder. (K. J. HOPT en P. C. LEYENS, “Board Models in Europe. Recent
Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and
Italy.”, ECGI Working Papers in Law 2004, Working Paper N° 18/2004, 16.)
16
gesloten werden tijdens een periode van insolvabiliteit blijven buiten de strekking van deze
masterproef.
45. Wat betreft de transacties zelf komen in principe alle soorten RPTs aan bod. Dit
betreft o.a. remuneratieovereenkomsten met bestuurders, koop-en
verkoopovereenkomsten van activa met verbonden partijen, enz. De bedoeling van deze
masterproef is namelijk het verstrekken van een algemeen kader dat alle soorten RPTs
omvat. Om die reden zullen er dan ook geen specifieke RPTs uitgebreid worden
besproken, zoals vb. de specifieke voorwaarden waaraan remuneratieovereenkomsten
met bestuurders of managers moeten voldoen. Dit valt de strekking van deze masterproef
te buiten.
46. Omwille van het doel een algemeen kader te verstrekken omtrent RPTs is het niet
relevant met welke verbonden partij de vennootschap een RPT precies sluit. Om deze
masterproef echter overzichtelijk en vlot leesbaar te houden zullen de voorbeelden die
worden gegeven zich wel hoofdzakelijk beperken tot RPTs met een bestuurder of
meerderheidsaandeelhouder.
17
§ 3. STRATEGIEËN OM RELATED-PARTY
TRANSACTIONS TE REGULEREN
3.1. De openbaarmaking in de jaarrekening
3.1.1. Algemeen
47. Volgens deze strategie kan de verplichting voor vennootschappen om hun RPTs
openbaar te maken in hun jaarrekening bijdragen tot de regulering van deze transacties
omwille van verschillende redenen. Ten eerste kan zulke openbaarmaking de
aandeelhouders waarschuwen voor eventueel risicovol gedrag van de
bestuurders/managers of controlerende aandeelhouders (afhankelijk van de
aandeelhoudersstructuur heerst er een verschillend agency conflict, zie infra nr. 88 en 89).
Ten tweede kan het ook de kapitaalmarkten, financiële analisten en de media in het
algemeen alarmeren voor verdachte transacties wat zal leiden tot een lagere
aandelenkoers en een onbetrouwbare reputatie. Bovendien is het ook een handig
controlemiddel voor de overheid.44
48. Het succes hiervan is echter in grote mate afhankelijk van de sterkte en striktheid
van de informatieverplichtingen. Als deze een ruime beoordelingsmarge aan de
vennootschappen laten (door vb. geen gekwantificeerde drempels te voorzien) is het
uiteraard niet ondenkbaar dat bepaalde risicovolle transacties door de mazen van het net
vallen en dus niet (op een correcte manier) worden gepubliceerd.45
49. In dit hoofdstuk bespreek ik eerst de algemene aanpak van de EU, om vervolgens
de regulering van de drie gekozen Europese lidstaten in meer detail te onderzoeken.
Daaropvolgend behandel ik de regulering van de Verenigde Staten in deze materie en
vergelijk ik de Amerikaanse aanpak met die van de EU.
44 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy
of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 147. 45 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique
of the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°
267/2014, 23-24.
18
50. Als preliminaire opmerking benadruk ik dat dit hoofdstuk zich zal beperken tot de
openbaarmaking van RPTs in de jaarrekening, met een focus op de IFRS en US GAAP.
3.1.2. Europees kader
a. Achtergrond en relevante wetgeving
51. In haar streven naar een gemeenschappelijke interne markt heeft de Europese
wetgever het reeds in de jaren ’70 noodzakelijk geacht een beperkte vorm van
‘harmonisatie’ in te voeren wat betreft jaarrekeningen. Het is inderdaad weinig praktisch
als elke lidstaat haar eigen boekhoudregels opstelt met als gevolg dat het heel moeilijk is
om jaarrekeningen van ondernemingen uit verschillende lidstaten naast elkaar te leggen
en te vergelijken.46 Richtlijn nr. 78/660/EEG47 (hierna: “Vierde Richtlijn”) met betrekking
tot de enkelvoudige jaarrekening en richtlijn nr. 83/349/EEG48 (hierna: “Zevende
Richtlijn”) met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening wilden aan deze
problematiek tegemoetkomen door een soort raamwerk te voorzien waarin er per topic
(bijvoorbeeld het al dan niet aanvaarden van fiscaal georiënteerde waarderingsmethodes)
aan de lidstaten tal van keuzemogelijkheden werd gegeven.49 Beide richtlijnen zijn
ondertussen afgeschaft door richtlijn nr. 2013/3450 die voorziet in een nieuwe en sterker
geharmoniseerde regeling.
46 E. DE LEMBRE en P. VAN CAUWENBERGE, Handboek Boekhouden: IFRS – De IFRS-standaarden
boekhoudkundig vertaald, Antwerpen, Intersentia, 2013, 4-5. 47 Vierde Richtlijn van de Raad nr. 78/660/EG, 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van
het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen, Pb.L. 14 augustus 1978, afl.
222, 11-31. 48 Zevende Richtlijn van de Raad nr. 83/349/EEG, 13 juni 1983 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g)
van het Verdrag betreffende de geconsolideerde jaarrekening, Pb.L. 18 juli 1983, afl. 193, 1-17. 49 E. DE LEMBRE en P. VAN CAUWENBERGE, Handboek Boekhouden: IFRS – De IFRS-standaarden
boekhoudkundig vertaald, Antwerpen, Intersentia, 2013, 5. 50 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2013/34/EU, 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse
financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde
ondernemingsvormen, tot wijziging van Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot
intrekking van Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad, Pb.L. 29 juni 2013, afl. 182, 19-76.
19
52. De Europese wetgever ging echter nog verder in haar harmoniseringsproces in
2002 met verordening nr. 1606/2002.51 Sindsdien zijn beursgenoteerde vennootschappen
verplicht om hun geconsolideerde jaarrekening op te stellen overeenkomstig de IFRS. Dit
zijn “een geheel van boekhoudkundige normen die bedoeld zijn om transparante, duidelijke
en vergelijkbare financiële informatie te waarborgen.”52 Bovendien geeft deze verordening
op basis van artikel 5 de lidstaten de mogelijkheid om deze verplichting ook uit te breiden
naar niet-beursgenoteerde vennootschappen of naar de enkelvoudige jaarrekening van
beursgenoteerde vennootschappen.
53. De IFRS zijn van groot belang binnen deze strategie en omvatten verschillende IAS.
IAS 2453 is voor deze masterproef van het grootste belang aangezien deze
informatieverplichtingen bevat waaraan de vennootschap in kwestie moet voldoen wat
betreft haar RPTs.
b. Inhoud relevante Europese wetgeving
54. Wat betreft de enkelvoudige jaarrekening van beursgenoteerde vennootschappen
was de Vierde Richtlijn54 lange tijd van grote relevantie. Oorspronkelijk bevatte deze
richtlijn maar weinig bepalingen omtrent RPTs. Zo waren vennootschappen enkel op basis
van artikel 43, § 1, zevende lid verplicht om in de toelichting van hun enkelvoudige
jaarrekening hun verplichtingen jegens verbonden ondernemingen afzonderlijk te
vermelden. Door deze formulering vielen natuurlijk heel wat transacties met andere
verbonden partijen (zoals transacties met bestuurders en aandeelhouders) uit de boot.
Richtlijn nr. 2006/46/EG55 maakte hier echter een einde aan door dit artikel te amenderen
51 Verordening van het Europees Parlement en de Raad nr. 1606/2002, 19 juli 2002 betreffende de
toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen, Pb.L. 11 september 2002, afl. 243, 1-4. 52 Y. STEMPNIERWSKY en M. ROLAND, “De IAS-/IFRS-normen”, Pacioli 2012, nr. 335, 1. 53 INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Accounting Standard 24,
november 2009, http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IAS24.pdf. 54 Vierde Richtlijn van de Raad nr. 78/660/EG, 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van
het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen, Pb.L. 14 augustus 1978, afl.
222, 11-31. 55 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2006/46/EG, 14 juni 2006 tot wijziging van de
Richtlijnen 78/660/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen,
83/349/EEG van de Raad betreffende de geconsolideerde jaarrekening, 86/635/EEG van de Raad
20
en een uitgebreidere verplichting op te leggen. Uiteindelijk schafte richtlijn nr. 2013/34/EU
de Vierde Richtlijn af en voorzag nieuwe openbaarmakingsverplichtingen. Sindsdien zijn
ondernemingen op basis van deze richtlijn verplicht om de volgende transacties te
vermelden in de toelichting bij hun jaarrekeningen:
“transacties die door de onderneming met verbonden partijen56 zijn aangegaan, met
inbegrip van het bedrag van dergelijke transacties, de aard van de betrekking met
de verbonden partij, alsmede andere informatie over de transacties die nodig is voor
het verkrijgen van inzicht in de financiële positie van de onderneming. Informatie
over individuele transacties kan overeenkomstig de aard daarvan worden
samengevoegd, behalve wanneer gescheiden informatie nodig is57 voor het
verkrijgen van inzicht in de gevolgen van transacties met verbonden partijen voor
de financiële positie van de onderneming.”58
55. Verder bepaalt richtlijn nr. 2013/43/EU in artikel 17, § 1, r) een reeks van
uitzonderingen op de openbaarmakingsverplichting die de lidstaten kunnen invoeren (vb.
transacties met verbonden partijen onder normale marktvoorwaarden; transacties tussen
moeder-, zuster- en dochtervennootschappen mits de dochtervennootschappen die partij
zijn geheel in eigendom zijn van een dergelijk lid; enz.)
56. Wat betreft de geconsolideerde jaarrekening zijn de beursgenoteerde
vennootschappen, zoals hierboven reeds vermeld, krachtens verordening nr. 1606/2002
verplicht om deze op te stellen volgens de IFRS. Deze voorziet in een veel uitgebreidere
betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële
instellingen en 91/674/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening
van verzekeringsondernemingen, Pb.L. 16 augustus 2006, afl. 224, 1-7. 56 Deze richtlijn definieert het begrip ‘verbonden partijen’ door in artikel 2, § 3 te verwijzen naar verordening
1606/2002 (die op zijn beurt dan weer verwijst naar IAS 24, zie supra nr. 14 en verder). 57 Deze bepaling is conform het materialiteitsbeginsel dat in overweging 17 en artikel 6, § 1, j) van de richtlijn
wordt vermeld. De voorschriften van deze richtlijn hoeven niet te worden nageleefd indien het nalevingseffect
niet van materieel belang is. Zo kunnen vennootschappen informatie die niet van materieel belang wordt
geacht, in totalen (i.p.v. individueel) in de financiële overzichten vermelden. 58 Artikel 17, § 1, r), eerste lid richtlijn nr. 2013/34/EU.
21
informatieverplichting dan de Europese regelgeving omtrent enkelvoudige jaarrekeningen.
IAS 24 bepaalt dat de volgende elementen bekend moeten worden gemaakt59:
- De vermelding van relaties tussen moeder- en dochterondernemingen (inclusief de
naam van de partij die de uiteindelijke controle uitoefent), ongeacht of er transacties
met deze entiteiten werden gesloten (artikel 13 IAS 24)
- De vermelding van de beloning van managers op sleutelposities (in totaal en
uitgesplitst naar verschillende categorieën, zoals ontslagvergoedingen en korte
termijn-personeelsbeloningen) (artikel 17 IAS 24)
- De vermelding van transacties met andere verbonden partijen (inclusief het bedrag
van de transacties en de uitstaande saldi, de aard van de relatie met de verbonden
partij, de voorwaarden van de transactie en alle nodige informatie opdat gebruikers
de mogelijke invloed van de relatie op de jaarrekening kunnen begrijpen) (artikel 26
IAS 24)
57. Artikel 24 IAS 24 bepaalt, in overeenstemming met de richtlijn nr. 2013/43/EU, dat
informatie over gelijkaardige transacties mag worden samengevoegd. Bovendien laat
artikel 27 IAS 24 vennootschappen toe om met de volgende aspecten rekening te houden
bij het bepalen hoe gedetailleerd bovenstaande informatie bekend wordt gemaakt60:
“significant in terms of size; carried out on non-market-terms; outside normal day-to-day
business operations, such as the purchase and sale of business; disclosed to regulatory
or supervisory authorities; reported to senior management; subject to shareholder
approval.”
58. Ten slotte is het belangrijk op te merken dat, hoewel IAS 24 het zelf niet uitdrukkelijk
vermeldt, het een overkoepelend principe is dat informatie slechts moet worden bekend
59 INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Accounting Standard 24,
november 2009, http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IAS24.pdf. 60 C. VAN DER ELST, “The Duties of Significant Shareholders in Transactions with the Company” in H. S
BIRKMOSE (ed.), Shareholders’ Duties, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2017, (199) 208.
22
gemaakt wanneer het van materieel belang is.61 Het International Accounting Standards
Board definieert dit begrip als volgt:
“Information is material if omitting, misstating or obscuring it could reasonably be
expected to influence decisions that the primary users of a specific reporting entity’s
general purpose financial statements make on the basis of those financial
statements.” 62
59. De tekst van IAS 24 moet echter ook gelezen worden samen met de richtlijn nr.
2013/34/EU, die IAS 24 aanvult wat betreft de geconsolideerde jaarrekening van
beursgenoteerde vennootschappen. Artikel 17, § 1, r) van deze richtlijn is namelijk ook van
toepassing op geconsolideerde jaarrekeningen en dus kunnen de vrijstellingen die
hierboven reeds werden vermeld ook op geconsolideerde jaarrekeningen worden
toegepast (zie vb. de mogelijkheid voor de lidstaten om toe te staan dat transacties met
verbonden partijen die onder normale marktvoorwaarden werden gesloten niet moeten
worden openbaargemaakt).
60. Door in beide gevallen (zowel voor de enkelvoudige als de geconsolideerde
jaarrekening) de mogelijkheid te bieden aan ondernemingen om informatie over individuele
transacties met verbonden partijen samen te voegen én de mogelijkheid te bieden aan
lidstaten om bepaalde vrijstellingen te voorzien, kan men stellen dat de huidige Europese
regelgeving omtrent de openbaarmaking van RPT behoorlijk zwak is. Er wordt een zeer
grote discretionaire bevoegdheid gegeven aan de vennootschappen bij het opstellen van
hun jaarrekeningen en het openbaar maken van RPT en de vele vrijstellingen waarin de
61 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique
of the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°
267/2014, 10. Dit principe wordt bovendien ook nog eens benadrukt door artikel 6, § 1, j) en overweging 17
van richtlijn nr. 2013/34/EU. 62 INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Definition of Material: Proposed amendments
to IAS 1 and IAS 8, september 2007, https://www.ifrs.org/-/media/project/definition-of-materiality/exposure-
draft/ed-definition-of-material.pdf, 7. Dit amendement werd ondertussen aangenomen (X., “IASB clarifies its
definition of ‘material’”, 31 oktober 2018, https://www.ifrs.org/news-and-events/2018/10/iasb-clarifies-its-
definition-of-material/.).
23
lidstaten kunnen voorzien zorgen ervoor dat de jaarrekening geen volledig beeld meer
schetst wat betreft de RPT die de vennootschap in kwestie sluit.63
3.1.3. België
61. De verplichtingen om RPTs openbaar te maken kan men terugvinden in het KB bij
het (oude) Wetboek van Vennootschappen.64
62. Artikel 114, § 3 van dit KB bevat wat betreft de geconsolideerde jaarrekening een
verplichting voor beursgenoteerde vennootschappen om de IFRS te respecteren. Voor
niet-beursgenoteerde vennootschappen is dit, krachtens artikel 114, § 2, slechts een
mogelijkheid, maar dergelijke beslissing is niet herroepbaar.
63. Wat betreft de enkelvoudige jaarrekening voorzien de Belgische boekhoudregels
(ingevolge richtlijn nr. 2013/34/EU) een beperktere informatieverschaffingsverplichting.65
Volgens artikel 91 van het KB bij het (oude) Wetboek van Vennootschap moet de
vennootschap volgende zaken openbaar maken: deelnemingen en vorderingen in/op
verbonden ondernemingen, een staat over de betrekkingen met verbonden
ondernemingen, informatie over transacties van enige betekenis met verbonden partijen
buiten normale marktvoorwaarden (zoals het bedrag van de transactie, de aard van de
betrekking met de verbonden partij, enz.), gegevens over financiële betrekkingen met
bestuurders, zaakvoerders en commissarissen.
64. Daarnaast voorzien de artikelen 7:96 en 7:97 ook in de openbaarmaking van
verschillende documenten in het jaarverslag die ook betrekking hebben op RPTs. Deze
specifieke openbaarmakingsverplichtingen zullen besproken worden in hoofdstuk 3.2.2.
63 C. VAN DER ELST, “The Duties of Significant Shareholders in Transactions with the Company” in H. S
BIRKMOSE (ed.), Shareholders’ Duties, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2017, (199) 207-209. 64 KB 30 januari 2001 tot uitvoering van het wetboek van vennootschappen, BS 6 februari 2001, 3008-3151. 65 INSTITUUT VOOR BEDRIJFSREVISOREN, COMMISSIE CORPORATE GOVERNANCE, BELGISCHE
VERENIGING VAN BEURSGENOTEERDE VENNOOTSCHAPPEN VZW EN FSMA, “Transacties met
verbonden partijen: Toelichtingsnota voor Belgische genoteerde vennootschappen”, 15 februari 2016,
https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/page/toelichtingsnota_rpt_
nl_11032016_1.pdf, 10.
24
3.1.4. Frankrijk
65. Ook voor Franse beursgenoteerde vennootschappen is IAS 24 de belangrijkste bron
van informatieverplichtingen voor hun geconsolideerde jaarrekening. Bovendien biedt
artikel L233-24 van de code de commerce ook de mogelijkheid aan niet-beursgenoteerde
vennootschappen om de IFRS regels te volgen.66
66. Wat betreft de enkelvoudige jaarrekening zijn beursgenoteerde vennootschappen
onderworpen aan de Franse Generally Accepted Accounting Principles (hierna: “GAAP”)
(d.i. het Plan Comptable Général) die geïncorporeerd zijn in règlement n° 2014-03.67 Op
grond van artikel 832-16 en 833-16 moeten vennootschappen in hun enkelvoudige
jaarrekening de RPTs bekend maken die niet aan marktvoorwaarden werden gesloten
(inclusief de identiteit van de verbonden partijen, de aard van de relatie, het bedrag van de
transactie en alle andere informatie die noodzakelijk is om de financiële toestand van de
vennootschap te begrijpen).
3.1.5. Verenigd Koninkrijk
67. Wat betreft de geconsolideerde jaarrekening is ook voor Britse beursgenoteerde
vennootschappen IAS 24 de belangrijkste bron van informatieverplichtingen.68
68. Britse beursgenoteerde vennootschappen hebben bij het opstellen van hun
enkelvoudige jaarrekening de keuze: zij kunnen de IFRS toepassen of de UK GAAP (ook
wel de Financial Reporting Standard 102 genoemd).69 Aangezien de UK GAAP
66 Artikel L233-24 code de commerce, 21 april 2019,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379.; AUTORITÉ DE
CONTROLE PRUDENTIEL ET DE RÉSOLUTION, “Normes comptables internationales (IFRS)”,
https://acpr.banque-france.fr/europe-et-international/cadre-comptable/standards-internationaux/normes-
comptables-internationales-ifrs. 67 AUTORITÉ DES NORMES COMPTABLES, Règlement N° 2014-03, 1 januari 2019,
http://www.anc.gouv.fr/files/live/sites/anc/files/contributed/ANC/1.%20Normes%20fran%C3%A7aises/Recu
eils/Recueil%20comptable%20entreprises/2019/PCG_2019.pdf, 230p. 68 Section 403, UK Companies Act, 8 november 2006,
https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents. 69 Section 395, UK Companies Act, 8 november 2006,
https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents.
25
grotendeels gebaseerd zijn op de IFRS normen heeft deze keuze in de praktijk weinig
gevolgen voor de informatieverplichtingen voor RPTs.70
69. De Britse wetgever biedt leden van vennootschapsgroepen bovendien de
mogelijkheid om in hun enkelvoudige jaarrekening te kiezen voor een ‘reduced disclosure
framework’, waarbij aan de vennootschap de mogelijkheid gegeven wordt om van
bepaalde openbaarmakingsverplichtingen af te zien. Deze optie is mogelijk ongeacht de
jaarrekening wordt opgesteld overeenkomstig de IFRS of de UK GAAP.71 Opdat men in
aanmerking komt voor deze regeling moet de vennootschap wel kwalificeren als:
“A member of a group where the parent of that group prepares publicly available
consolidated financial statements which are intended to give a true and fair view (of
the assets, liabilities, financial position and profit or loss) and that member is
included in the consolidation.”72
70. Bovendien moet de vennootschap, wanneer zij kiest voor het ‘reduced disclosure
framework’, dit ook duidelijk maken in haar jaarrekening:
70 PWC, “Practical Guide: Issues for first-time adopters of FRS 102”, September 2013,
https://www.pwc.com/jg/en/publications/practical-guide-for-first-time-adopters-of-frs-102.pdf, 11. 71 Par. 4.2 FINANCIAL REPORTING COUNCIL, Overview of the financial reporting framework, juli 2015,
https://www.frc.org.uk/getattachment/baa79d97-8bf1-49e3-af14-f0dfd7f1fdfc/Overview-WEB-READY.pdf,
10. 72 FINANCIAL REPORTING COUNCIL, FRS 101: Reduced Disclosure Framework, maart 2018,
https://www.frc.org.uk/getattachment/a7d5c00c-93a4-4796-b23a-7cc50af34a94/FRS-101-Reduced-
Disclosure-Framework-(March-2018).pdf, 15; FINANCIAL REPORTING COUNCIL, FRS 102: The Financial
Reporting Standard applicable in the UK and Republic of Ireland, maart 2018,
https://www.frc.org.uk/getattachment/69f7d814-c806-4ccc-b451-aba50d6e8de2/FRS-102-FRS-applicable-
in-the-UK-and-Republic-of-Ireland-(March-2018).pdf, 308.
26
“A brief narrative summary of the disclosure exemptions adopted and the name of
the parent of the group in whose consolidated financial statements its financial
statements are consolidated, and from where those financial statements may be
obtained.”73
71. Wat betreft de transacties met verbonden partijen kan een vennootschap ervoor
opteren om af te zien van de volgende openbaarmakingsverplichtingen74:
- De beloning van managers op sleutelposities75
- De transacties tussen vennootschappen die tot dezelfde groep behoren, waarbij de
dochtervennootschap voor 100% in handen moeten zijn van een groepslid
3.1.6. Verenigde Staten
72. Beursgenoteerde vennootschappen in de Verenigde Staten zijn onderhevig aan de
US GAAP, bestaande uit verschillende Accounting Standards. ASC 85076 voorziet in het
openbaar maken van RPTs.
73. Vooraleer er dieper wordt ingegaan op de concrete inhoud van de ASC 850 en de
verschillen tussen de US GAAP en de IFRS die in de EU gelden, moet benadrukt worden
dat er ook nog andere regels gelden in de Verenigde Staten m.b.t. het openbaar maken
73 Par. 5, c) FINANCIAL REPORTING COUNCIL, FRS 101: Reduced Disclosure Framework, maart 2018,
https://www.frc.org.uk/getattachment/a7d5c00c-93a4-4796-b23a-7cc50af34a94/FRS-101-Reduced-
Disclosure-Framework-(March-2018).pdf, 5; par. 1.11, c) FINANCIAL REPORTING COUNCIL, FRS 102:
The Financial Reporting Standard applicable in the UK and Republic of Ireland, maart 2018,
https://www.frc.org.uk/getattachment/69f7d814-c806-4ccc-b451-aba50d6e8de2/FRS-102-FRS-applicable-
in-the-UK-and-Republic-of-Ireland-(March-2018).pdf, 9. 74 Par. 8, j) en k) FINANCIAL REPORTING COUNCIL, FRS 101: Reduced Disclosure Framework, maart
2018, https://www.frc.org.uk/getattachment/a7d5c00c-93a4-4796-b23a-7cc50af34a94/FRS-101-Reduced-
Disclosure-Framework-(March-2018).pdf, 7; par. 1.12, e) en par. 33.1A FINANCIAL REPORTING COUNCIL,
FRS 102: The Financial Reporting Standard applicable in the UK and Republic of Ireland, maart 2018,
https://www.frc.org.uk/getattachment/69f7d814-c806-4ccc-b451-aba50d6e8de2/FRS-102-FRS-applicable-
in-the-UK-and-Republic-of-Ireland-(March-2018).pdf, 10 en 253. 75 Deze uitsluiting moet genuanceerd worden aangezien de UKCA wel openbaarmakingsverplichtingen voor
de remuneratie van bestuurders voorziet: zie Section 412 en 413 UK Companies Act, 8 november 2006,
https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents. 76 FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Accounting Standards Codification - 850,
https://asc.fasb.org/topic&trid=2122745.
27
van RPTs. Te denken valt aan Item 404(a) van de Regulation S-K dat voorziet in de
verplichting om jaarlijks alle RPTs openbaar te maken die een waarde hebben van meer
dan $120,000 en gesloten werden met een bestuurder, executive officer, aandeelhouder
die beschikt over meer dan 5% van de stemrechten of de familieleden van deze
personen.77 Gezien het toepassingsgebied van deze masterproef (zie supra nr. 50) zal hier
niet verder op worden ingegaan.
a. Inhoud van ASC 850
74. De US GAAP voorzien in de openbaarmaking van RPTs in de jaarrekening wanneer
deze van materiële aard zijn.78 Het begrip ‘van materiële aard’ werd door de Financial
Accounting Standards Board gedefinieerd als volgt:
“Information is material if omitting it or misstating it could influence decisions that
users make on the basis of the financial information of a specific reporting entity. In
other words, materiality is an entity-specific aspect of relevance based on the nature
or magnitude or both of the items to which the information relates in the context of
an individual entity’s financial report. Consequently, the Board cannot specify a
uniform quantitative threshold for materiality or predetermine what could be material
in a particular situation.” 79
75. Alle materiële RPTs, behalve de compensatie van bestuurders en de transacties
aan normale marktvoorwaarden, moeten openbaargemaakt worden. De openbaarmaking
moet de volgende elementen bevatten80:
77 Item 404 Titel 17 – Commodity and Securities Exchanges, Chapter II – Securities and Exchange
Commission, Volume 2, Code of Federal Regulations, 1 april 2011,
https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2011-title17-vol2/pdf/CFR-2011-title17-vol2-chapII.pdf, 422-423. 78 850-10-50 FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Accounting Standards Codification - 850,
https://asc.fasb.org/topic&trid=2122745. 79 FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Conceptual Framework – Statement of Financial
Accounting Concept No. 8, september 2010,
https://www.fasb.org/jsp/FASB/Document_C/DocumentPage?cid=1176157498129&acceptedDisclaimer=tr
ue, 17. 80 850-10-50-1 FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Accounting Standards Codification - 850,
https://asc.fasb.org/topic&trid=2122745.
28
- De aard van de relatie met de verbonden partij
- Een beschrijving van de transactie (die toelaat om te bepalen wat de effecten ervan
zijn op de jaarrekening)
- De waarde van de transactie en de methode aan de hand waarvan deze waarde is
bepaald
- Het bedrag dat de vennootschap/verbonden partij aan de verbonden
partij/vennootschap verschuldigd is
- Als de vennootschap deel uitmaakt van een groep vennootschappen: informatie
over hoe de belastingen verdeeld worden
76. Deze openbaarmakingsverplichting moet, op basis van 850-10-05-5 ASC ook
worden gerespecteerd wanneer de transactie in kwestie wel werd gesloten, maar niet tot
uiting komt in de boekhouding van de vennootschap (vb. het verkrijgen van een gratis
dienst van een verbonden partij).
77. Als de vennootschap samen met andere entiteiten onder gemeenschappelijke
controle staan (op het niveau van de aandeelhouders of het bestuur/management) en dit
het resultaat/de financiële positie van de vennootschap danig beïnvloedt, moet deze vorm
van controle ook worden bekendgemaakt (ook al werden er geen transacties met deze
entiteiten gesloten).81
78. De US GAAP bieden, krachtens 850-10-50-3 ASC, ook de mogelijkheid om de
openbaarmaking van bepaalde gelijkaardige transacties met dezelfde verbonden partij te
groeperen.
b. Verschillen tussen de US GAAP en IFRS
79. In 2011 stelde de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (hierna:
“SEC”) een rapport op waarin het de US GAAP vergeleek met de IFRS. Dit rapport
concludeerde dat de IFRS vaak meer algemene principes formuleren die van toepassing
81 850-10-50-6 FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Accounting Standards Codification - 850,
https://asc.fasb.org/topic&trid=2122745.
29
zijn op allerlei industrieën. De US GAAP daarentegen bevatten meer specifieke
richtsnoeren die verschillen per industrie en viseren ook bepaalde US-specifieke
contracten (vb. contracten met de federale overheid) die de IFRS niet omvatten. 82
80. Specifiek voor de openbaarmaking van RPTs zijn de verschillen eerder beperkt.
Beide standaarden hanteren een gelijkaardige definitie van het begrip ‘verbonden partijen’
en voorzien in een min of meer gelijkaardige openbaarmaking.83 De volgende beperkte
verschillen kunnen worden geïdentificeerd:
- De US GAAP bevat geen openbaarmakingsverplichtingen omtrent de beloning van
managers op sleutelposities.84 Dit is echter eenvoudig te verklaren doordat deze
materie geregeld wordt in Item 402 van Regulation S-K.85
- De verplichtingen van de US GAAP inzake het openbaar maken van
gemeenschappelijke controle gelden enkel wanneer dit het resultaat/de financiële
positie van de vennootschap beïnvloedt. Onder IFRS moeten de vennootschappen
steeds hun moeder- en dochtervennootschappen bekend maken, ongeacht of deze
controle een invloed heeft.86
81. Het feit dat ondernemingen uit verschillende landen onderhevig zijn aan
verschillende boekhoudstandaarden heeft als resultaat dat het lezen, begrijpen en
interpreteren van jaarrekeningen geen eenvoudige opdracht is voor investeerders. Om die
82 SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Work Plan for the Consideration of Incorporating
International Financial Reporting Standards into the Financial Reporting System for U.S. Issuers – A
Comparison of U.S. GAAP and IFRS, 16 november 2011
https://www.sec.gov/spotlight/globalaccountingstandards/ifrs-work-plan-paper-111611-gaap.pdf, 8-10. 83 Ibid., 48. 84 Ibid., 48-49. 85 Item 402 Titel 17 – Commodity and Securities Exchanges, Chapter II – Securities and Exchange
Commission, Volume 2, Code of Federal Regulations, 1 april 2011,
https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2011-title17-vol2/pdf/CFR-2011-title17-vol2-chapII.pdf, 391-421. 86 SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Work Plan for the Consideration of Incorporating
International Financial Reporting Standards into the Financial Reporting System for U.S. Issuers – A
Comparison of U.S. GAAP and IFRS, 16 november 2011,
https://www.sec.gov/spotlight/globalaccountingstandards/ifrs-work-plan-paper-111611-gaap.pdf, 48-49.
30
reden ondernam de SEC de voorbije jaren reeds enkele pogingen om de standaarden
meer te laten convergeren.87
3.2. De rol van het bestuur en de onafhankelijke
bestuurders
3.2.1. Algemeen
82. Eén van de manieren om tunneling te voorkomen is het inschakelen van
bestuurders. Zij krijgen de taak enkel de RPTs die waardevol zijn voor de vennootschap
goed te keuren en kunnen op die manier controleren of er geen agent is die, door het
sluiten van een RPT, van haar positie misbruik heeft gemaakt. Opdat dit een effectieve
reguleringsstrategie is, is het uiteraard van cruciaal belang dat de bestuurders die de RPTs
moeten goedkeuren zelf geen belangenconflict hebben bij de transactie in kwestie of, nog
beter, helemaal onafhankelijk zijn van de vennootschap.
83. Wat betreft het inschakelen van gewone bestuurders is het grote voordeel dat zij als
leden van een orgaan van de vennootschap perfect weten wat reilt en zeilt en op die manier
geïnformeerde beslissingen kunnen nemen over de RPTs.88 Het nadeel is dat wetgevers
er natuurlijk effectief voor moeten zorgen dat enkel bestuurders zonder enig
belangenconflict bij de transactie in kwestie aan de stemming deelnemen. Bestuurders
moeten de belangen van de aandeelhouders verdedigen en als hun eigen belangen hierop
haaks staan is het logisch dat zij moeten worden uitgesloten van de stemming.89 Zelfs
indien zulke uitsluiting wordt voorzien kan men zich nog vragen stellen bij de effectiviteit
87 Zie o.a.: SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Roadmap for the Potential Use of Financial
Statements Prepared in Accordance with International Financial Reporting Standards by U.S. Issuers, 14
november 2008, https://www.sec.gov/rules/proposed/2008/33-8982.pdf, 165p; SECURITIES AND
EXCHANGE COMMISSION, Commission Statement in Support of Convergence and Global Accounting
Standards, 24 februari 2010, https://www.sec.gov/rules/other/2010/33-9109.pdf, 26p. 88 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy
of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 153. 89 D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly, 1999, 50-52.
31
van dit systeem aangezien bestuurders bijvoorbeeld onderling kunnen afspreken elkaars
RPT goed te keuren om op die manier vrij spel te creëren.90
84. Een mogelijke oplossing voor al deze problemen is het inschakelen van
onafhankelijke bestuurders, die gezien hun onafhankelijkheid beter in staat zijn om te
oordelen over de billijkheid en redelijkheid van RPTs voor de vennootschap in kwestie.
85. Hieronder wordt eerst dieper ingegaan op het concept van een onafhankelijk
bestuurder, hun functie binnen een vennootschap en de problemen die kunnen rijzen bij
het gebruiken van deze bestuurders in het kader van RPTs. Daarnaast bespreek ik welke
verplichtingen de Europese wetgever reeds heeft opgelegd wat betreft het benoemen van
onafhankelijke bestuurders en hun rol binnen een vennootschap. Vervolgens komen alle
gekozen jurisdicties aan bod waarbij ik zal nagaan welk rol zij de (onafhankelijke)
bestuurders toebedelen in het kader van RPTs.
a. Wat is een onafhankelijke bestuurder?
86. Er zijn talloze definities te vinden van dit begrip, waarbij telkens andere
onafhankelijkheidsvereisten worden gesteld. Puur exemplarisch verwijs ik in deze
masterproef naar de definitie gegeven in artikel 13 van de ‘Aanbeveling van de Commissie
betreffende de taak van niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of
commissarissen’:
90 P. L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet & Maxwell,
2016, 556-557.
32
“Een bestuurder dient als onafhankelijk te worden beschouwd wanneer hij geen
zakelijke, familie- of andere relatie - met de onderneming, haar grootaandeelhouder
of het bestuur van één van beide - heeft die tot een belangenconflict leidt waardoor
zijn oordeelsvermogen kan worden beïnvloed.”91
b. De rol van de onafhankelijke bestuurder in een vennootschap
87. De rol van de onafhankelijke bestuurder verschilt naargelang het agency conflict dat
speelt binnen een vennootschap. Dit laatste is afhankelijk van de aandeelhouderstructuur
van de vennootschap.
88. In een vennootschap met een gespreide aandeelhouderstructuur (d.i. dispersed
ownership)92 bestaat de functie van de onafhankelijke bestuurder voornamelijk uit het
monitoren van de andere bestuurders. In principe behoort het toezicht uitoefenen op het
bestuur toe aan de aandeelhouders, maar aangezien de aandelen zo verspreid zijn over
de verschillende aandeelhouders en er dus enkel verschillende
minderheidsaandeelhouders zijn, is het voor hen vaak moeilijk om hun monitorfunctie naar
behoren uit te oefenen (zo is het veel moeilijker om een algemene vergadering bijeen te
roepen of om er een meerderheid te bereiken). De grootste zorg van deze aandeelhouders
is dan ook dat het bestuur haar functie eerder zal uitoefenen in lijn met haar eigen belangen
(die vaak meer gebaseerd zijn op de korte termijn) in plaats van in lijn met de belangen
van de aandeelhouders. Dit agency conflict kan het beste opgelost worden door het
benoemen van enkele onafhankelijke bestuurders die ervoor zorgen dat het potentieel
opportunistisch bestuur beter de belangen van de aandeelhouders verdedigt.93 Wat betreft
RPTs bestaat de kans dat bestuurders op wie onvoldoende toezicht werd gehouden, RPTs
91 Artikel 13, § 1 Aanbeveling van de Commissie nr. 2005/162/EG, 15 februari 2005 betreffende de taak van
niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of commissarissen van beursgenoteerde ondernemingen
en betreffende de comités van de raad van bestuur of van de raad van commissarissen, Pb.L. 25 februari
2005, afl. 52, 56. 92 De meeste vennootschappen in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk worden gekenmerkt door
deze aandeelhouderstructuur. (J. ARMOUR, H. HANSMANN, R. KRAAKMAN en M. PARGENDLER, “What
Is Corporate Law?” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative
and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 25-26.) 93 M. GUTIÉRREZ en M. SÁEZ, “Deconstructing Independent Directors”, J. Corp. L. Stud. 2013, afl. 1, 68-
71.
33
sluiten met de vennootschap aan voor hen erg voordelige voorwaarden. Het is de taak van
de onafhankelijke bestuurder om ervoor te zorgen dat de vennootschap enkel RPTs sluit
die voldoende waardevol zijn voor de vennootschap in haar geheel, inclusief haar
aandeelhouders (en dus niet enkel voor de bestuurders).
89. In een vennootschap met een controlerende aandeelhouder94 heeft de
onafhankelijke bestuurder een heel andere functie. Aangezien het voor de algemene
vergadering van aandeelhouders veel makkelijker is om controle uit te oefenen op het
bestuursorgaan (aangezien er door de aanwezigheid van zo’n controlerende
aandeelhouder de facto altijd een meerderheid is binnen de algemene vergadering) is het
niet vereist dat de onafhankelijke bestuurder deze functie waarneemt. Het voornaamste
agency conflict speelt zich af op een ander niveau, namelijk tussen de controlerende
aandeelhouder en de minderheidsaandeelhouders. Het gevaar bestaat immers dat deze
eerste de tweede helemaal uitbuit door beslissingen te nemen die volledig in zijn/haar
voordeel/belang zijn. Om dit probleem op te lossen heeft de onafhankelijke bestuurder de
taak om deze expropriation van de minderheidsaandeelhouder te voorkomen. De meest
voorkomende RPTs binnen deze aandeelhouderstructuur zullen gesloten zijn tussen de
vennootschap en de meerderheidsaandeelhouder. Het is de taak van de onafhankelijke
bestuurder om ervoor te zorgen dat de vennootschap enkel RPTs sluit die voldoende
waardevol zijn voor de vennootschap in haar geheel, inclusief de
minderheidsaandeelhouders.95
90. De specifieke rol van de onafhankelijke bestuurder in het kader van de regulering
van RPTs kan verschillende vormen aannemen: de verplichting om hen te informeren over
94 De meeste vennootschappen in continentaal Europa worden gekenmerkt door deze
aandeelhouderstructuur (J. ARMOUR, H. HANSMANN, R. KRAAKMAN en M. PARGENDLER, “What Is
Corporate Law?” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative
and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 25-26.) 95 M. GUTIÉRREZ en M. SÁEZ, “Deconstructing Independent Directors”, J. Corp. L. Stud. 2013, afl. 1, 71-
76.
34
mogelijke RPTs, de bevoegdheid om RPTs goed te keuren, een vetorecht of de exclusieve
bevoegdheid om RPTs te sluiten.96
c. Voor- en nadelen van het gebruiken van onafhankelijke bestuurders in het
kader van RPTs
91. Aan deze strategie zijn verschillende voordelen verbonden. Onafhankelijke
bestuurders zullen, door hun onafhankelijke positie tegenover de vennootschap, een
afweging kunnen maken tussen de voor- en nadelen verbonden aan de RPT voor de
vennootschap in het algemeen (en dus niet enkel voor een bepaalde groep binnen die
vennootschap) en zullen bijgevolg enkel die RPTs goedkeuren die voldoende waardevol
zijn.97
92. Er zijn echter ook enkele problemen verbonden aan deze strategie. Ten eerste
betreft dit de informatievergadering. Opdat een onafhankelijke bestuurder een beslissing
kan nemen over een mogelijke RPT is het uiteraard vereist dat hij voldoende geïnformeerd
is over deze transactie. Door zijn onafhankelijkheid en daardoor beperkte betrokkenheid
bij het bestuur en management van de vennootschap moet de onafhankelijke bestuurder
vaak vertrouwen op de informatie die het bestuur hem verstrekt. Het is echter niet
ondenkbaar dat de controlerende aandeelhouder (via het door hem benoemde bestuur) of
opportunistische bestuurder niet het volledige plaatje schetst en bepaalde cruciale
informatie achterhoudt.98
93. Een tweede moeilijkheid is de vereiste van ‘onafhankelijkheid’. Dit is voornamelijk
problematisch in vennootschappen met een controlerende aandeelhouder. Het is namelijk
de algemene vergadering van aandeelhouders (lees: de controlerende aandeelhouder) die
de onafhankelijke bestuurders benoemt. Het is dus niet onwaarschijnlijk dat de
onafhankelijke bestuurder beslissingen zal nemen in het voordeel van de aandeelhouder
96L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy of
Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 153. 97 Ibid. 98 A. M. PACCES, “Procedural and Substantive Review of Related-Party Transactions (RPTs): The Case for
Non-Controlling Shareholder-Dependent (NCS-Dependent) Directors”, ECGI Working Paper Series in Law
2018, Working Paper N° 399/2018, 14-16.
35
die hen benoemt uit schrik om afgezet te worden of omdat hij bepaalde banden heeft met
de controlerende aandeelhouder.99 Het is duidelijk dat in deze situatie de onafhankelijke
bestuurder geen effectieve reguleringsstrategie is voor RPT.
94. Verschillende auteurs proberen aan deze problematische situatie tegemoet te
komen en dus te vermijden dat de onafhankelijke bestuurder slechts de belangen dient
van de controlerende aandeelhouder. Hieronder worden twee mogelijke oplossingen
besproken.
d. De ‘Enhanced Independence Directors’ of ‘Non-Controlling Shareholder-
Dependent Directors’100
95. Deze bestuurders met een ‘verregaande onafhankelijkheid’ zijn een type
onafhankelijke bestuurders wiens (her)benoeming en ontslag bepaald of toch ten minste
sterk beïnvloed wordt door de minderheidsaandeelhouders. De bevoegdheden van deze
onafhankelijke bestuurders kunnen beperkt zijn tot enkel het goedkeuren van RPTs of het
spelen van een rol bij beslissingen waar de belangen van de meerderheids- en
minderheidsaandeelhouders botsen (en dus niet bij andere bestuursbeslissingen).
96. De redenering achter dit speciaal type van onafhankelijke bestuurders is de
versterking van de vertegenwoordiging van de minderheidsaandeelhouders. Doordat deze
bestuurders benoemd zijn door de minderheidsaandeelhouders (of die er toch een sterke
invloed op hebben) zullen zij automatisch ook hun belangen verdedigen waardoor het veel
moeilijker wordt voor de meerderheidsaandeelhouders om hun wil op te leggen. Opdat
deze bestuurders de belangen van de minderheidsaandeelhouders optimaal kunnen
verdedigen, is het vereist dat zij op z’n minste toch beschikken over een vetorecht op de
beslissing in kwestie. Specifiek voor RPTs zou dit dus betekenen dat dergelijke transacties
99 L. A. BEBCHUCK en A. HAMDANI, “Independent Directors and Controlling Shareholders”, U. Pa. L. Rev.
2017, afl. 6, 1286-1287. 100 L. A. BEBCHUCK en A. HAMDANI, “Independent Directors and Controlling Shareholders”, U. Pa. L. Rev.
2017, afl. 6, 1290-1310 en A. M. PACCES, “Procedural and Substantive Review of Related-Party
Transactions (RPTs): The Case for Non-Controlling Shareholder-Dependent (NCS-Dependent) Directors”,
ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working Paper N° 399/2018, 22-24.
36
pas kunnen worden uitgevoerd als de onafhankelijke bestuurders hun vetorecht niet
uitoefenen.
3.2.2. Europees kader
97. De Europese Commissie vaardigde in 2005 in het kader van haar actieplan
‘Modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de corporate governance
in de Europese Unie’101 een aanbeveling uit omtrent het gebruik van onafhankelijke
bestuurders (voor definitie zie supra nr. 86) en hun rol bij het versterken van de rechten
van aandeelhouders.102 De Commissie stelt in artikel 3.1 dat onafhankelijke bestuurders
evenwichtig moeten zijn vertegenwoordigd “om te voorkomen dat een persoon of een
kleine groep personen de besluitvorming van deze organen kan overheersen”. Meer
specifiek wordt in artikel 3.5 benadrukt dat onafhankelijke bestuurders een cruciale rol
spelen in drie domeinen: benoeming van bestuurders, beloning van bestuurders en
auditkwesties. De Commissie raadt aan per domein een comité op te richten bestaande
uit onafhankelijke bestuurders dat aanbevelingen verstrekt aan het bestuursorgaan van de
vennootschap.
98. Met betrekking tot deze aanbeveling kunnen er twee problemen worden aangekaart.
Ten eerste is dit een vorm van soft law, lidstaten zijn geenszins verplicht om deze
aanbeveling effectief om te zetten in nationale wetgeving.103 Toch blijkt uit een studie van
Korn Ferry dat vennootschappen uit de meeste Europese lidstaten de drie comités hebben
101 COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN, Mededeling van de commissie aan de Raad
en het Europees Parlement: Modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de corporate
governance in de Europese Unie – Een actieplan, COM(2003) 284, 21 mei 2003, https://eur-
lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52003DC0284&from=NL, 33p. 102 Aanbeveling van de Commissie nr. 2005/162/EG, 15 februari 2005 betreffende de taak van niet bij het
dagelijks bestuur betrokken bestuurders of commissarissen van beursgenoteerde ondernemingen en
betreffende de comités van de raad van bestuur of van de raad van commissarissen, Pb.L. 25 februari 2005,
afl. 52, 51-63. 103 Het auditcomité is later wel door richtlijn nr. 2006/43/EG een verplicht orgaan geworden voor Europese
beursgenoteerde vennootschappen (artikel 41 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr.
2006/43/EG, 17 mei 2006 betreffende de wettelijke controles van jaarrekeningen en geconsolideerde
jaarrekeningen, tot wijziging van de Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad en houdende
intrekking van Richtlijn 84/253/EEG van de Raad, Pb.L. 9 juni 2006, afl. 157, 103.).
37
opgericht en deze grotendeels zijn samengesteld uit onafhankelijke bestuurders. 104 Een
nuance die hierbij moet worden gemaakt is dat de studie uitgaat van de nationale definitie
van ‘onafhankelijke bestuurder’ en dit dus niet noodzakelijk overeenstemt met de definitie
zoals gegeven in de aanbeveling van de Europese Commissie. Het is namelijk aan elke
lidstaat om zelf te bepalen aan welke criteria een bestuurder moet voldoen om als
‘onafhankelijk’ te kwalificeren.
99. Een tweede probleem is dat volgens deze aanbeveling de rol van de onafhankelijke
bestuurders vrij beperkt is. De comités doen enkel aanbevelingen aan het bestuursorgaan.
Men kan zich dan ook de vraag stellen of onafhankelijke bestuurders veel invloed kunnen
uitoefenen op het al dan niet sluiten van RPTs als hun rol zo beperkt is. Dit valt te betreuren
aangezien uit een rondvraag bij institutionele investeerders blijkt dat de vraag heel hoog is
naar het toeschrijven van een grotere rol aan onafhankelijke bestuurders om zo de
aandeelhoudersrechten te versterken.105
100. Uit het onderzoeken van de regulering van de gekozen jurisdicties kunnen we echter
concluderen dat er wel significantere bevoegdheden aan onafhankelijke bestuurders
worden verleend in het kader van RPTs.
3.2.3. België
a. De rol van het bestuur
101. In principe behoort in België het sluiten van RPTs ten volle tot de bevoegdheid van
het bestuur. De algemene vergadering van aandeelhouders is, krachtens artikel 7:124
WVV, slechts bevoegd voor de aangelegenheden die de wet hen aanwijst (zoals
bijvoorbeeld het wijzigen van de statuten conform artikel 7:153 WVV). Het bestuur beschikt
104 KORN FERRY, Non-executive Directors in Europe 2015, 2016, https://dcgi.org/wp-
content/uploads/2016/12/NEDs_report_2016_WEB.pdf, 55p. 105 G. DALLAS en D. PITT-WATSON, Corporate Governance Policy in the European Union, 2016,
http://integratedreporting.org/wp-content/uploads/2017/01/CFA-Corporate-Governance.pdf, 79p.
38
dus over de residuaire bevoegdheden, waaronder het sluiten van RPTs, die het moet
uitoefenen in het belang van de vennootschap106.
102. Aangezien het bestuur in principe het bevoegde orgaan is voor het sluiten van RPTs
is het uiteraard van cruciaal belang dat geen enkel bestuurslid op welke wijze dan ook
verbonden is met de RPT waarover moet gestemd worden. Krachtens artikel 7:96, § 1,
eerste lid WVV is een bestuurder, indien hij een rechtstreeks of onrechtstreeks
vermogensrechtelijk belang heeft bij een bepaalde beslissing die tot de bevoegdheid van
de raad van bestuur behoort en dit belang is strijdig met het belang van de vennootschap,
verplicht om dit mee te delen aan de andere bestuurders. Bovendien mag deze
geconflicteerde bestuurder ook niet deelnemen aan de beraadslagingen en de stemming
van de raad van bestuur over de kwestie waarop het belangenconflict slaat (artikel 7:96, §
1, vierde lid WVV).
103. Daarnaast bevat artikel 7:96, § 1, eerste tot derde lid WVV ook een
transparantieregeling met als doel de aandeelhouders op de hoogte te brengen van de
belangenconflicten die heersen binnen het bestuur.107 Ten eerste moeten in het
jaarverslag van het bestuursorgaan de volgende documenten worden opgenomen: een
verklaring en toelichting over de aard van het strijdig belang door de geconflicteerde
bestuurder en een omschrijving door het bestuursorgaan van de aard en
vermogensrechtelijke gevolgen van de beslissing in kwestie alsook een verantwoording
van het genomen besluit. Ten tweede moet de commissaris in het verslag dat hij opstelt
krachtens artikel 3:74 WVV ook een beoordeling toevoegen van de vermogensrechtelijke
gevolgen van de besluiten van de raad van bestuur waarvoor er een strijdig belang binnen
het bestuur bestond.
106 K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DE DIER en S. COOLS, “[De naamloze
vennootschap] Oprichting – Het bestuur en dagelijks bestuur” in K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS,
F. PARREIN, S. DE DIER en S. COOLS (eds.), “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen 1999-2010”,
TPR 2012, afl. 1, (233) 269. 107 C. VAN DER ELST en K. SNEYERS, “Belangenconflicten in beursgenoteerde vennootschappen: hoe
effectief zijn de wettelijke transparantieverplichtingen?”, TRV-RPS 2018, afl. 6, 483-485.
39
104. De bovenstaande procedure (zowel de onthoudingsplicht voor de geconflicteerde
bestuurder als de transparantieverplichtingen) is echter, ingevolge artikel 7:96, § 3 WVV,
niet van toepassing wanneer (i) de beslissing van het bestuursorgaan betrekking heeft op
transacties tussen vennootschappen waarvan de ene minstens 95% van de stemrechten
bezit of wanneer (ii) de beslissing van het bestuursorgaan betrekking heeft op gebruikelijke
verrichtingen aan marktvoorwaarden.
105. Ten slotte moet het belang van het Corporate Governance Charter onderstreept
worden. Volgens artikel 9.1 van de Corporate Governance Code108 dienen alle Belgische
beursgenoteerde vennootschappen zo’n charter op te stellen en openbaar te maken. Dit
document, dat is opgesteld door het bestuursorgaan, omvat o.a. het beleid van de
vennootschap betreffende transacties en andere contractuele banden tussen de
vennootschap en haar bestuurders die niet onder de wettelijke belangenconflictenregeling
vallen, de identiteit van de belangrijkste aandeelhouders en alle (on)rechtstreekse banden
tussen de vennootschap en haar belangrijkste aandeelhouders (artikel 9.1./1 van Bijlage
F).
b. De rol van de onafhankelijke bestuurders
106. Wat betreft de onafhankelijke bestuurders is de verplichting voor Belgische
beursgenoteerde vennootschappen om zulke bestuurders aan te stellen terug te vinden in
de Belgische Corporate Governance Code.109 Principe 2.3 bepaalt dat minstens de helft
van de raad van bestuur moet bestaan uit niet-uitvoerende bestuurders (d.i. zij vervullen
geen uitvoerende taken binnen de vennootschap) en minstens drie van hen onafhankelijk
moeten zijn. Artikel 7:87, § 1 WVV bepaalt dat een bestuurder als onafhankelijk wordt
beschouwd wanneer deze geen relatie onderhoudt met de vennootschap of een
belangrijke aandeelhouder die zijn onafhankelijkheid in het gedrang brengt. Het tweede lid
108 COMMISSIE CORPORATE GOVERNANCE, Belgische Corporate Governance Code, 12 maart 2009,
https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/page/corporategovnlcode
2009.pdf, 40p. 109 Ibid.
40
van dit artikel draagt aan de Koning op om een lijst van criteria op te stellen aan de hand
waarvan de onafhankelijkheid van bestuurders zal worden bepaalt.110
107. Wat de precieze rol is van de onafhankelijke bestuurders in het kader van de
regulering van RPTs wordt bepaald door artikel 7:97 WVV. Dit artikel stelt dat wanneer het
bestuur van een beursgenoteerde vennootschap besluit een bepaalde transactie te sluiten
met een verbonden partij een bepaalde procedure moet gevolgd worden. In principe
worden transacties met dochtervennootschappen van de genoteerde vennootschap in
kwestie van het toepassingsgebied uitgesloten, tenzij de genoteerde vennootschap een
deelneming in de dochter aanhoudt die minstens 25% van het kapitaal van de dochter
vertegenwoordigt (artikel 7:97, §1, eerste en tweede lid WVV).
108. Uit het toepassingsgebied van artikels 7:97 WVV worden eveneens gesloten de
gebruikelijke transacties die gesloten worden aan marktvoorwaarden en de transacties
waarvan de waarde minder dan 1% bedraagt van het nettoactief van de genoteerde
vennootschap op geconsolideerde basis (artikel 7:97, §1, vierde lid WVV).
109. In principe moet de hieronder beschreven procedure enkel gevolgd worden
wanneer het bestuur effectief een beslissing neemt tot het sluiten van een bepaalde
transactie. Voorbereidende handelingen (zoals een advies of voorstel) vallen hier in
principe niet onder. Krachtens artikel 7:97, § 2 WVV vallen bepaalde voorstellen
uitzonderlijk toch binnen het toepassingsgebied. Dit is geval voor een voorstel tot inbreng
in natura, een voorstel tot fusie of splitsing met een verbonden vennootschap en een
voorstel tot inbreng van algemeenheid in een verbonden vennootschap.
110. De procedure waarvoor hierboven het toepassingsgebied werd uiteengezet ziet er
als volgt uit (artikel 7:97, § 3 WVV). De beslissing tot het sluiten van de desbetreffende
transactie moet eerst voorafgaandelijk onderworpen worden aan de beoordeling van een
comité van drie onafhankelijke bestuurders, bijgestaan door één of meer onafhankelijke
110 Deze lijst is bij het schrijven van deze masterproef nog niet opgesteld, maar enige inspiratie kan misschien
gevonden worden in artikel 526ter van het (oud) Wetboek van Vennootschappen dat ook criteria bevatte om
te bepalen of een bestuurder als onafhankelijk kan worden beschouwd: zo mag hij in de vijf jaar voorafgaand
aan zijn benoeming geen uitvoerende functie in de vennootschap vervuld hebben, hij mag geen aandelen
bezitten die meer dan 10% van het kapitaal vertegenwoordigen, enz.
41
experts. Dit comité schrijft een advies voor het bestuursorgaan waarin het de volgende
zaken behandelt: de aard van de RPT, een beschrijving en begroting van de
vermogensrechtelijke gevolgen en eventuele andere gevolgen en de voor- en nadelen
ervan voor de vennootschap. Deze evaluatie wordt gekaderd in het algemene beleid dat
de vennootschap voert. Daarbij geeft het comité aan of, indien de RPT nadelen bezorgt
aan de vennootschap, deze kennelijk onrechtmatig zijn of worden gecompenseerd door
andere elementen in het beleid.111
111. Dit blijft echter beperkt tot een advies, waardoor de raad van bestuur dit in principe
naast zich kan leggen. De raad van bestuur moet dan wel, krachtens artikel 7:97, § 4,
tweede lid WVV, in de notulen vermelden op welke gronden het afwijkt van het advies.
Daarnaast velt de commissaris ook een oordeel over eventuele inconsistenties van
materieel belang in de financiële en boekhoudkundige gegevens in de notulen van het
bestuursorgaan en het advies van het comité (artikel 7:97, § 4, derde lid WVV). Zowel het
advies van het comité als het relevante deel van de notulen van de raad van bestuur en
het oordeel van de commissaris worden gepubliceerd in het jaarverslag. Op die manier zijn
de aandeelhouders op de hoogte van eventuele risicovolle RPT die met de vennootschap
worden gesloten.
3.2.4. Frankrijk
a. De rol van het bestuur
112. In Frankrijk zijn de conventions réglementées112, krachtens artikel L225-38 code de
commerce, onderworpen aan de voorafgaandelijke goedkeuring door het
bestuursorgaan.113
113. De procedure verloopt volgens artikels L225-38 en L225-40 code de commerce als
volgt: de verbonden partij brengt het bestuursorgaan op de hoogte van de transactie en
111 Eventueel kan hier rekening gehouden worden met het groepsbelang conform de Rozenblum-doctrine,
zie infra nr. 248. (H. DE WULF, “Art. 524 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen.
Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2003, 15-16.) 112 Zie supra nr. 26 voor een omschrijving van deze RPTs, inclusief de twee uitzonderingsgronden. 113 Artikel L225-38 code de commerce, 21 april 2019,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379.
42
onthoudt zich van stemming. Zodra het bestuursorgaan een beslissing heeft genomen over
de transactie brengt de voorzitter de externe auditeurs van de vennootschap op de hoogte.
Zij bereiden dan een verslag voor over de goedgekeurde transactie en stellen dit voor op
een jaarlijkse bijeenkomst waarbij de aandeelhouders alle door het bestuursorgaan
goedgekeurde RPTs van het voorafgaande jaar goedkeuren (zie infra nr. 199). De wet
bepaalt welke elementen zulk verslag moet bevatten.114
114. Artikel L225-38 code de commerce omvat niet alleen de klassieke RPTs gesloten
tussen een vennootschap en bijvoorbeeld een van haar bestuurders, maar ook alle
transacties waarbij bovenstaande personen een indirect belang hebben. De AMF heeft het
begrip ‘indirect belang’ reeds erg ruim geïnterpreteerd (zie supra nr. 27) en het omvat elke
overeenkomst waarbij de verbonden partijen een voordeel kunnen uithalen. Kortom, dit
artikel regelt dus ook belangenconflictregelingen binnen het bestuur. Zodra een bestuurder
een (in)direct belang heeft bij een bepaalde transactie dient bovenstaande procedure
gevolgd te worden en kan de bestuurder bijgevolg niet deelnemen aan de stemming
hieromtrent.115
115. Een belangrijke nuance die dient te worden gemaakt met betrekking tot de
bovenstaande procedure is dat de vennootschap (vertegenwoordigd door het bevoegde
orgaan, bijvoorbeeld een bestuurder) reeds een RPT kan sluiten nog voordat de raad van
bestuur haar goedkeuring heeft gegeven en zelfs indien de raad tegen de RPT stemde. In
die situatie is het mogelijk dat de aandeelhouders ex post de RPT bevestigen en wordt op
die manier een vernietiging ervan vermeden (artikel L225-42, tweede lid code de
commerce). Indien de aandeelhouders dit weigeren of indien de partij die de RPT sloot,
weigert de aandeelhouders op de hoogte te brengen is de RPT in principe vatbaar voor
nietigverklaring. De RPT wordt echter niet automatisch nietig. Een rechterlijke beslissing
én het bewijs dat de RPT schadelijke gevolgen voor de vennootschap heeft berokkend
zijn, krachtens artikel L225-42, eerste lid code de commerce, vereist opdat kan worden
overgegaan tot de nietigverklaring van de RPT.116 In de praktijk blijkt echter wel dat in de
114 Artikel R225-31 code de commerce (zie infra nr. 199 voor de precieze inhoud van dit verslag). 115 D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly, 1999, 62. 116 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2018, 545-548.
43
meeste gevallen om ex ante goedkeuring van het bestuur wordt verzocht, mede om
aansprakelijkheid achteraf te vermijden.117
b. De rol van de onafhankelijke bestuurders
116. Het gebruik van onafhankelijke bestuurders wordt gestimuleerd in de Franse
Corporate Governance Code.118 Zo raadt artikel 8.3 aan dat minstens de helft van het
bestuursorgaan bestaat uit onafhankelijke bestuurders of minstens 1/3de als het gaat om
vennootschappen met een meerderheidsaandeelhouder. De raad van bestuur
samenstellen uit een significant aantal onafhankelijke bestuurders beantwoordt niet alleen
aan de verwachtingen van de markt, maar verbetert volgende de Franse wetgever ook de
kwaliteit van de beraadslagingen binnen het bestuursorgaan (artikel 8.1).
117. Hoewel het gebruik van onafhankelijke bestuurders binnen Franse
vennootschappen dus wel degelijk wordt aangemoedigd, schrijft de procedure van artikels
L225-38 en L225-40 code de commerce hen geen rol toe. Onafhankelijke bestuurders
spelen dus geen specifieke rol in het kader van RPTs.119
3.2.5. Verenigd Koninkrijk
118. Wat betreft de regulering van RPTs zijn voor Britse vennootschappen met een
premium listing twee bronnen van belang: de UK LR120 en de UKCA121. Wanneer een
vennootschap een bepaalde RPT sluit, zal deze als volgt te werk moeten gaan. Eerst moet
de vennootschap nagaan of de RPT in kwestie binnen het toepassingsgebied van de UK
LR valt en desgevallend deze bepalingen toepassen. Is dit niet het geval, dan zal de
117 OECD, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights, 2012,
https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf, 64. 118 AFEP en MEDEF, Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, juni 2018,
https://www.afep.com/wp-content/uploads/2018/06/Code-Afep_Medef-r%C3%A9vision-du-20-juin_VF.pdf,
44p. 119 OECD, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights, 2012,
https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf, 64. 120 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Listing Rules, april 2019,
https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/LR.pdf, 410p. 121 UK Companies Act, 8 november 2006, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents.
44
vennootschap de bepalingen van de UKCA moeten respecteren.122 Hieronder zullen beide
bronnen besproken worden in het kader van de rol van het bestuur en de onafhankelijke
bestuurders.
a. De rol van het bestuur
119. Britse vennootschappen hebben in principe alle vrijheid om de bevoegdheden te
verdelen tussen het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders. Er zijn
slechts enkele bevoegdheden waarover de aandeelhouders beschikken die niet aan het
bestuur kunnen worden overgedragen, zoals het aanpassen van de statuten, het
ontbinden van de vennootschap, enz. Het goedkeuren en sluiten van RPTs kan in beginsel
dus in de statuten aan een van beide organen worden toegekend.123 Ondanks deze
statutaire vrijheid kiezen de meeste vennootschappen er toch voor om extensieve
bevoegdheden toe te kennen aan de raad van bestuur.124 Dit wordt ook aangemoedigd in
de UK Corporate Governance Code.125
120. Ongeacht deze toekenning bevatten zowel de UK LR als de UKCA specifieke
procedures voor RPTs met een rol voor de (onafhankelijke) bestuurders.
121. De UK LR. Artikel 11.1.7 (2) UK LR voorziet dat het bestuur een circular naar de
aandeelhouders moet verzenden op basis waarvan zij de transactie al dan niet moeten
goedkeuren. Krachtens artikel 13.1.1 UK LR bevat dit document o.a. een duidelijke en
adequate uitleg over het onderwerp waarvoor de goedkeuring van de aandeelhouders
wordt verzocht en alle andere informatie die vereist is voor de aandeelhouders om een
geïnformeerde beslissing te nemen. Daarnaast bevat, volgens artikel 13.6.1 (5) UK LR,
122 M. C. CORRADI, “Corporate Agency Costs in the Shadow of the European Stock Exchanges: A
Comparative Assessment of British and Italian Law on Related Party Transactions and on Corporate
Opportunities”, J. Comp. L. 2011, afl. 2, 42. 123 P. L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet & Maxwell,
2016, 364. 124 P. L. DAVIES, The Board of Directors: Composition, Structure, Duties and Powers – OECD, 7 december
2000, https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/1857291.pdf, 5; P. DAVIES, Introduction
to Company Law, Oxford, Oxford University Press, 2010, 107-108. 125 Principe A1 FINANCIAL REPORTING COUNCIL, The UK Corporate Governance Code, juli 2018,
https://www.frc.org.uk/getattachment/88bd8c45-50ea-4841-95b0-d2f4f48069a2/2018-UK-Corporate-
Governance-Code-FINAL.pdf, 7.
45
deze circular ook een verklaring van de raad van bestuur126 waarin het bevestigt dat de
transactie billijk en redelijk is voor de investeerders van de vennootschap en dat de
bestuurders bij het opstellen van dit verslag werden bijgestaan door een sponsor. Uit de
formulering van artikels 13.6.1 (5) UK LR127 en 13.6.2 (1) UK LR128 kunnen we ervan
uitgaan dat het bestuur effectief een stemming moet organiseren om tot deze verklaring te
komen. Kortom, het bestuur heeft dus de bevoegdheid om, voordat de aandeelhouders
hierover stemmen, te bepalen of de RPT in kwestie wel billijk en redelijk is voor de
vennootschap.
122. Een beperktere regeling129 wordt voorzien in artikel 11.1.10 UK LR voor transacties
die minder dan 5% maar meer dan 0,25% bedragen van de percentage ratios.130 Voor
dergelijke transacties moet de vennootschap louter beschikken over een geschreven
verklaring van een sponsor dat de transactie billijk en redelijk is voor de aandeelhouders
van de vennootschap. De goedkeuring door het bestuur en de aandeelhouders is niet
vereist.
123. Het is duidelijk dat de sponsor een belangrijke rol speelt. De sponsor, in de praktijk
vaak een investeringsbank131, speelt voornamelijk een rol bij de openbare aanbiedingen
van aandelen op de kapitaalmarkt (waarbij zij controleren of de regelgeving omtrent de
126 Waarbij volgens artikel 13.6.2 UK LR de bestuurders die verbonden zijn met de transactie in kwestie niet
mogen deelnemen aan de stemming hieromtrent. Dit komt ook tot uiting in de Related Party Checklist
opgesteld door de FCA om zo beursgenoteerde vennootschappen te ondersteunen bij het uitvoeren van hun
verplichtingen in de UK LR (FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, “Listing Rules Checklists”, 26 april 2019,
https://www.fca.org.uk/markets/ukla/forms/listing-rules-checklists.). 127 Artikel 13.6.1 (5) UK LR: “a statement by the board that the transaction or arrangement is fair and
reasonable” 128 Artikel 13.6.2 (1) UK LR: “any director who is, or an associate of whom is, the related party, or who is a
director of the related party should not have taken part in the board’s consideration of the matter” 129 Deze uitsluiting heeft als gevolg dat slechts enkel de zeer grote transacties de volledige procedure zoals
bepaald in artikel 11.1.7 (2) UK LR zullen moeten ondergaan. Uit een empirische studie blijkt dat maar een
klein aantal van RPTs gevat worden door deze bepaling (P. DAVIES, “Related Party Transactions: UK
Model”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working Paper N° 387/2018, 38-41.). 130 Zie Annex I van Hoofdstuk 10 UK LR die voorziet in vier verschillende tests om deze ratio te bepalen: ‘the
gross assets test; the profits test; the consideration test; and the gross capital test’. 131 P. DAVIES, “Related Party Transactions: UK Model”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working
Paper N° 387/2018, 35.
46
prospectus is nageleefd), maar wordt ook ingeschakeld bij RPTs.132 Zo zijn
vennootschappen die een RPT willen sluiten krachtens artikel 8.2.3 UK LR verplicht om
een sponsor in te schakelen zodoende dat de transactie in kwestie regelmatig wordt
gesloten. In hoofdstuk 3.4.5. zal er verder ingegaan worden op het belang en de rol van
de sponsor.
124. De UKCA. De UKCA bevat verschillende bepalingen die betrekking hebben op
belangenconflicten binnen het bestuur. Aangezien vennootschappen ervoor kunnen
kiezen het sluiten en goedkeuren van RPTs toe te vertrouwen aan het bestuursorgaan is
het uiteraard van cruciaal belang dat de bestuurders die stemmen over de RPT in kwestie
niet met deze transactie op een of andere manier verbonden zijn. De UKCA viseert twee
verschillende situaties:
- Section 177 UKCA: Wanneer een bestuurder geconfronteerd wordt met een
belangenconflict i.v.m. een bepaalde transactie waarover de raad van bestuur een
beslissing moet nemen, is hij verplicht om voorafgaandelijk de aard en strekking van
zijn belangen mee te delen aan de andere leden. Het is dan aan de andere leden
om te bepalen of ze willen doorgaan met de transactie.133 Deze bepaling omvat
louter een openbaarmakingsverplichting en geen onthoudingsverplichting,
aangezien de betrokken bestuurder nog steeds kan deelnemen aan de stemming
over de transactie in kwestie.134
- Section 182 UKCA: Deze bepaling is zeer gelijkaardig aan section 177, maar omvat
de situatie waarin een bestuurder geconfronteerd wordt met een belangenconflict
i.v.m. een reeds gesloten transactie. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een
nieuwe bestuurder wordt aangesteld en deze bepaalde belangen heeft bij
132 Zie artikels 8.2.1, 8.2.1A, 8.2.2 en 8.2.3 UK LR voor een uitgebreid overzicht van hun taken. 133 P. DAVIES, “Related Party Transactions: UK Model”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working
Paper N° 387/2018, 16-17. 134 Hoewel dit in de ‘Model Articles for Public Companies’ toch eerder wordt afgeraden, zie: Artikel 16
COMPANIES HOUSE, Model Articles for Public Companies, 13 september 2018
https://www.gov.uk/guidance/model-articles-of-association-for-limited-companies#examples-of-model-
articles, 9.
47
transacties die de vennootschap in kwestie in het verleden heeft gesloten.135 In dit
geval moet de bestuurder, net zoals voorzien is door section 177, de aard en
strekking van zijn belangen meedelen aan de andere bestuurders.
b. De rol van de onafhankelijke bestuurders
125. Krachtens artikel 11 van de UK Corporate Governance Code136 moet minstens de
helft van de raad van bestuur bestaan uit niet-uitvoerende, onafhankelijke137 bestuurders.
126. De algemene rol binnen een vennootschap van niet-uitvoerende/onafhankelijke
bestuurders is volgens de UK Corporate Governance het volgende:
“They should provide constructive challenge, strategic guidance, offer specialist
advice and hold management to account”.138
127. Wat betreft de precieze rol van onafhankelijke bestuurders in het kader van RPTs
moet er een onderscheid gemaakt worden naargelang de aandeelhouderstructuur.
128. Indien de vennootschap geen controlerende aandeelhouder heeft, omvatten de UK
LR geen specifieke bepalingen omtrent onafhankelijke bestuurders. Het lijkt me echter niet
ondenkbaar dat de vennootschap hen een rol zal toeschrijven bij het opstellen van de
verklaring omtrent de billijkheid/redelijkheid van een RPT in de circular, aangezien de
geconflicteerde bestuurders aan de stemming hieromtrent niet mogen deelnemen.
Bovendien zou de betrokkenheid van onafhankelijke bestuurders de circular en de
billijkheidsverklaring geloofwaardiger kunnen maken t.a.v. de aandeelhouders.
135 P. L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet & Maxwell,
2016, 523. 136 FINANCIAL REPORTING COUNCIL, The UK Corporate Governance Code, juli 2018,
https://www.frc.org.uk/getattachment/88bd8c45-50ea-4841-95b0-d2f4f48069a2/2018-UK-Corporate-
Governance-Code-FINAL.pdf, 15p. 137 Er wordt een onderscheid gemaakt tussen niet-uitvoerende bestuurders (i.e. de bestuurders die geen
andere functie hebben binnen de vennootschap) en niet-uitvoerende onafhankelijke bestuurders (i.e. de
bestuurders die voldoen aan de extra onafhankelijkheidsvereisten uit artikel 10 van de UK Corporate
Governance Code). 138 Principe H FINANCIAL REPORTING COUNCIL, The UK Corporate Governance Code, juli 2018,
https://www.frc.org.uk/getattachment/88bd8c45-50ea-4841-95b0-d2f4f48069a2/2018-UK-Corporate-
Governance-Code-FINAL.pdf, 6.
48
129. Indien er een controlerende aandeelhouder139 in de vennootschap is, schrijven de
UK LR wél een grote rol toe aan onafhankelijke bestuurders. Er moet namelijk op basis
van artikel 9.2.2AD (i) in de statuten van de vennootschap vermeld staan dat de
onafhankelijke bestuurders worden (her)verkozen volgens een bepaalde procedure die de
betrokkenheid van de minderheidsaandeelhouders verzekert140 en (ii) dat er een
geschreven en bindende overeenkomst is tussen de vennootschap en de controlerende
aandeelhouder waarin deze laatste zich verbindt tot de volgende verplichtingen:
“ (1) transactions and arrangements with the controlling shareholder (and/or any of
its associates) will be conducted at arm’s length and on normal commercial terms;
(2) neither the controlling shareholder nor any of its associates will take any action
that would have the effect of preventing the applicant from complying with its
obligations under the listing rules; and
(3) neither the controlling shareholder nor any of its associates will propose or
procedure the proposal of a shareholder resolution which is intended or appears to
be intended to circumvent the proper application of the listing rules.”141
130. Het sluiten van zulke overeenkomst heeft verschillende doeleinden. Het regelt de
invloed die de controlerende aandeelhouder heeft op de vennootschap, zorgt ervoor dat
de statuten van de vennootschap de positie van de minderheidsaandeelhouders niet
ondermijnen en bevestigt de business independence van de vennootschap. Dit betekent
dat de vennootschap in kwestie niet volledig afhankelijk mag zijn in haar functioneren of
financiering van de controlerende aandeelhouder.142
131. Wanneer de onafhankelijke bestuurders deze overeenkomst niet ondersteunen,
moet dit, krachtens artikel 9.8.4A UK LR, vermeld worden in de jaarrekening van de
139 Zie Appendix 1 UK LR: een controlerende aandeelhouder is een aandeelhouder die over minstens 30 %
van de stemrechten beschikt. 140 Zie artikels 9.2.2E en 9.2.2F UK LR: de minderheidsaandeelhouder moet steeds instemmen met de
(her)benoeming van de onafhankelijke bestuurders. 141 Artikel 6.5.4 UK LR 142 R. BARKER en I. H-Y CHIU, “Protecting Minority Shareholders in Blockholder-Controlled Companies –
Evaluating the UK’s Enhanced Listing Regime in Comparison with Investor Protection Regimes in New York
and Hong Kong”, CMLJ 2015, afl. 1, 109-110.
49
vennootschap en kan aan minderheidsaandeelhouders eventueel risicovol gedrag van de
controlerende aandeelhouder gesignaleerd worden. Indirect spelen zij door deze
vermelding dus een rol bij transacties tussen de vennootschap en de controlerende
aandeelhouder.
132. De UK LR stellen een zeer zware sanctie aan het niet-naleven van de
bovenstaande verplichtingen. Wanneer de beursgenoteerde vennootschap niet zo’n
overeenkomst heeft gesloten met zijn controlerende aandeelhouder of de onafhankelijke
bestuurders ondersteunen deze niet, dan gelden alle regels i.v.m. RPTs (o.a. opstellen van
een circular, goedkeuringsprocedure door de aandeelhouders) voor álle transacties. De
uitsluitingen voor bijvoorbeeld kleinere transacties of transacties gesloten “in the ordinary
course of business” gelden hier niet.143 Dit betekent dat de minderheidsaandeelhouders
over een vetorecht beschikken bij elke RPT die de vennootschap wil sluiten.144 Dit is een
zeer sterke incentive voor ondernemingen om bovenstaande verplichtingen te respecteren
en de overeenkomst zo op te stellen dat de onafhankelijke bestuurders deze zullen
ondersteunen.145
133. De FCA lijkt deze verplichting streng te controleren. Toen het bij de invoering van
deze regeling kritiek kreeg van de beursgenoteerde ondernemingen omwille van de
strengheid van de sancties werd dit door de FCA afgewezen:
“The independence provisions are fundamental to the independent operation of any
premium listed company and, if these are breached, we believe that it is appropriate
that the company should spend a certain time in the regime, which will end only when
it can demonstrate that it has behaved appropriately over a period of time.”146
143 Artikel 11.1.1A UK LR en artikel 11.1.1C UK LR. 144 R. BARKER en I. H-Y CHIU, “Protecting Minority Shareholders in Blockholder-Controlled Companies –
Evaluating the UK’s Enhanced Listing Regime in Comparison with Investor Protection Regimes in New York
and Hong Kong”, CMLJ 2015, afl. 1, 110. 145 P. DAVIES, “Related Party Transactions: UK Model”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working
Paper N° 387/2018, 46. 146 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Response to CP13/15 - Enhancing the effectiveness of the Listing
Regime, mei 2014, https://www.fca.org.uk/publication/policy/ps14-08.pdf, 21.
50
3.2.6. Verenigde Staten
a. De rol van het bestuur
134. Krachtens artikel 141 van de Delaware General Corporation Law147 (hierna:
“DGCL”) is het bestuursorgaan bevoegd voor “the business and affairs of every corporation
under this chapter”. De aandeelhouders zijn enkel bevoegd voor het benoemen en
ontslaan van bestuurders, de wijzing van de statuten en bylaws en het goedkeuren van
herstructureringen.148 Het goedkeuren van RPT behoort in principe dus tot de
bevoegdheid van de raad van bestuur. Enkel besloten vennootschappen hebben
krachtens artikel 350 en 351 van de DGCL de mogelijkheid om via
aandeelhoudersovereenkomsten de bevoegdheden van de raad van bestuur te beperken
of zelfs af te schaffen.149
135. Om te vermijden dat bestuurders misbruik maken van hun bevoegdheid binnen de
vennootschap bepaalt artikel 144 van de DGCL dat transacties tussen de vennootschap
en een van haar bestuurders of transacties waarbij een bestuurder een financieel voordeel
heeft slechts kunnen worden gesloten in drie gevallen: indien (i) het belangenconflict wordt
meegedeeld aan de raad van bestuur en een meerderheid van de disinterested (d.i. niet-
geconflicteerde) bestuurders de RPT goedkeuren, of (ii) het belangenconflict wordt
meegedeeld aan en goedgekeurd door de aandeelhouders, of (iii) de RPT als billijk wordt
beschouwd t.a.v. de onderneming.
136. Deze zienswijze strookt volledig met de business judgement rule (hierna: “BJR”) die
door de Delaware rechtspraak wordt toegepast indien aandeelhouders het bestuur
aansprakelijk willen stellen voor foute bestuursbeslissingen. Deze doctrine kan als volgt
worden gedefinieerd:
147 Title 8: Delaware General Corporation Law, Delaware Code, 28 maart 2019,
http://delcode.delaware.gov/title8/title8.pdf, 121p. 148 M. P. DOOLEY, Fundamentals of Corporation Law, New York, The Foundation Press, 1995, 174-177. 149 E. P. WELCH, A. J. TUREZYN en R. S. SAUNDERS, Folk on the Delaware General Corporation Law,
Frederick, Aspen Publishers, 2010, 99-100.
51
“The presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or
self-dealing, corporate directors act on an informed basis, in good faith, and in the
honest belief that their actions are in the corporation’s best interest. The rule shields
directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if
the transactions were made in good faith, with due care, and within the directors’ or
officers’ authority.”150
137. Door de toepassing van deze regel zal een aandeelhouder een bestuurder slechts
aansprakelijk kunnen stellen voor een bepaalde voor de vennootschap schadelijke
handeling, als de aandeelhouder kan bewijzen dat de bestuurder zijn zorgvuldigheids- of
loyauteitsplicht heeft geschonden (zie infra nr. 289). De redenering hierachter is gebaseerd
op het feit dat bestuurders allerhande risicovolle beslissingen nemen. Het zou onredelijk
zijn – meer zelfs, het zou de werking van een onderneming in het gedrang brengen – indien
zij bij het nemen van elke beslissing schrik zouden moeten hebben voor latere
aansprakelijkheid omdat de beslissing uiteindelijk toch niet zo voordelig voor de
onderneming zou blijken te zijn.151 Kortom, wanneer de raad van bestuur een beslissing
neemt, is er een vermoeden dat het bestuur loyaal en zorgvuldig was bij het nemen van
deze beslissing. Een rechter kan een bestuursbeslissing slechts van tafel vegen en zelf
een beslissing in de plaats stellen wanneer de eiser dit vermoeden kan weerleggen en dus
kan bewijzen dat de zorgvuldigheids- of loyauteitsplicht niet werd nageleefd door het
bestuur.152
138. Wanneer een bestuurder echter zelf partij is of een belang heeft bij een RPT
waarover het bestuur een beslissing moet nemen, kan men zich de vraag stellen of ook in
deze situatie het voordeel van de BJR op de bestuursbeslissing (waarbij de RPT werd
150 B. GARNER, Black’s Law Dictionary, St. Paul, West Group, 1999, 192. 151 W. KENTON, “Business Judgment Rule”, Investopedia 30 april 2018
https://www.investopedia.com/terms/b/businessjudgmentrule.asp. 152 E. P. WELCH, A. J. TUREZYN en R. S. SAUNDERS, Folk on the Delaware General Corporation Law,
Frederick, Aspen Publishers, 2010, 125-129.
52
gesloten) kan worden toegepast, aangezien in dit geval in principe niet aan de
loyauteitsplicht is voldaan.153
139. De Delaware rechtspraak is hier duidelijk in: dit is slechts mogelijk wanneer de
desbetreffende RPT werd goedgekeurd door een meerderheid van disinterested
bestuurders (of disinterested aandeelhouders, zie infra nr. 173).154 Bestuurders zijn
volgens de rechtspraak slechts disinterested wanneer zij geen partij zijn bij de transactie
of er geen persoonlijk financieel voordeel uit kunnen halen.155 Dit heeft als gevolg dat
wanneer de eiser kan bewijzen dat bepaalde betrokken bestuurders interested waren, het
vermoeden van de BJR is weerlegd en de bewijslast in principe verschuift naar de
bestuurders. Ofwel kunnen zij toch nog genieten van de bescherming van de BJR door
aan te tonen dat de RPT werd goedgekeurd door een meerderheid van disinterested
aandeelhouders. Ofwel zullen de bestuurders moeten bewijzen dat de RPT de entire
fairness standard kan doorstaan (zie infra nr. 296).156
140. Voor transacties die worden gesloten tussen de vennootschap en haar
controlerende aandeelhouder is de Delaware rechtspraak strenger en wordt de
tussenkomst van onafhankelijke bestuurders vereist (zie infra nr. 146 en 147).
b. De rol van de onafhankelijke bestuurders
141. De verplichting voor Amerikaanse genoteerde ondernemingen om onafhankelijke
bestuurders aan te duiden is terug te vinden in de noteringsregels van de NYSE (hierna:
153 Ibid., 107-109. 154 L. E. STRINE, “The Delaware Way: How We Do Corporate Law and Some of the New Challenges We
(and Europe) Face”, Del. J. of Corp. L. 2005, afl. 3, 677-678. Het is deze zienswijze die duidelijk tot uiting
komt in artikel 144 DGCL. 155 Delaware Supreme Court 1 maart 1984, 473 A.2d 805, Aronson v. Lewis,
https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1984/473-a-2d-805-4.html. Het is duidelijk dat men hier
louter bestuurders zonder enig belangenconflict bedoelt en geenszins de ‘klassieke’ onafhankelijke
bestuurder die we eerder in dit hoofdstuk zagen (L. ENRIQUES en T. TRÖGER, “The Law and (Some)
Finance of Related Party Transactions: An Introduction”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working
Paper N° 411/2018, 11.). 156 B. S. SHARFMAN, “The importance of the business judgment rule”, N.Y.U. J. L. & Bus. 2017, afl. 1, 52.
53
“NYSE LR”). Deze bepalen dat de raad van bestuur voor minstens de helft uit
onafhankelijke bestuurders moet bestaan.157
142. De NYSE LR maken een uitzondering voor controlled companies (i.e. een
onderneming met een aandeelhouder die over meer dan 50 % van de stemrechten
beschikt), die ingevolge artikel 303A.00 ervoor kunnen opteren om niet aan de hierna
besproken verplichtingen (behalve deze m.b.t. het auditcomité) te voldoen. Hoewel men
door deze uitzondering zou kunnen vrezen voor de expropriation van de
minderheidsaandeelhouders doordat er geen onafhankelijke bestuurders zijn benoemd die
hun belangen kunnen verdedigen, blijkt uit een studie van Jeffery A. Born dat dit niet het
geval is. In tegendeel, de samenstelling van de raden van bestuur van controlled
companies die kiezen voor deze uitzondering en zij die er niet voor kiezen is zeer
gelijkaardig. Ook blijken er maar heel weinig RPTs gesloten te worden tussen de
vennootschap en haar meerderheidsaandeelhouder. 158
143. Artikel 303A.02 NYSE LR bepaalt wanneer een bestuurder als onafhankelijk kan
worden beschouwd:
“i) No director qualifies as "independent" unless the board of directors affirmatively
determines that the director has no material relationship with the listed company
(either directly or as a partner, shareholder or officer of an organization that has a
relationship with the company).
(ii) In addition, in affirmatively determining the independence of any director who
will serve on the compensation committee of the listed company's board of
directors, the board of directors must consider all factors specifically relevant to
determining whether a director has a relationship to the listed company which is
157 Artikel 303A.01 NEW YORK STOCK EXCHANGE, Listed Company Manual,
http://wallstreet.cch.com/LCM/. 158. Zie hierover meer: J. A. BORN, “Opting for a Controlled-Firm Majority Independent Directors Exemption
to NYSE or NASDAQ Listing Requirements: Much Ado about Nothing?”, International Journal of Financial
Research 2016, afl. 1, 195-206.
54
material to that director's ability to be independent from management in connection
with the duties of a compensation committee member, including, but not limited to:
(A) the source of compensation of such director, including any consulting, advisory
or other compensatory fee paid by the listed company to such director; and
(B) whether such director is affiliated with the listed company, a subsidiary of the
listed company or an affiliate of a subsidiary of the listed company.”159
144. Vervolgens worden er nog enkele situaties weergegeven waarin een bestuurder
nooit als onafhankelijk kan worden beschouwd: vb. hij is een werknemer van de
genoteerde onderneming (of hij is het geweest in de voorbije drie jaren) of van een andere
onderneming waarmee de genoteerde onderneming belangrijke transacties heeft gesloten.
145. De precieze rol van onafhankelijke bestuurders bij het sluiten van RPTs wordt
bepaald door de NYSE LR. Artikel 314.00 stelt dat elke RPT geëvalueerd (d.i. controleren
of het de belangen dient van de genoteerde onderneming en haar aandeelhouders) moet
worden door “an appropriate group within the listed company involved”. De noteringsregels
suggereren dat het auditcomité of een vergelijkbaar orgaan (d.i. samengesteld uit
onafhankelijke bestuurders) het best geplaatst is om deze evaluatie uit te voeren. Er wordt
niet expliciet vermeld welke waarde deze evaluatie heeft, maar uit de bewoording160 kan
men afleiden dat de genoteerde onderneming bij het nemen van een beslissing over de
transactie in kwestie gebonden is door de evaluatie van dit comité.
146. Naast de bovenstaande bevoegdheid wordt de tussenkomst van onafhankelijke
bestuurders ook gestimuleerd door de Delaware rechtspraak in haar toepassing van de
BJR op RPTs tussen de vennootschap en haar controlerende aandeelhouder.
159 Artikel 303A.02 New York Stock Exchange, Listed Company Manual, http://wallstreet.cch.com/LCM/. 160 Artikel 314.00 New York Stoch Exchange, Listed Company Manual, http://wallstreet.cch.com/LCM/.:
“Following the review, the company should determine whether or not a particular relationship serves the best
interest of the company and its shareholders and whether the relationship should be continued or eliminated.”
55
147. In dit geval is het duidelijk dat de controlerende aandeelhouder161 in principe haar
loyauteitsplicht schendt (als een controlerende aandeelhouder moet beslissen om een
RPT te sluiten waar zij zelf partij bij is, is het logisch dat zij niet loyaal kan handelen) . De
eiser kan dus op erg eenvoudige wijze het vermoeden van de BJR weerleggen.162 In dit
geval heeft de controlerende aandeelhouder twee mogelijkheden. Ofwel kan deze
bewijzen dat de desbetreffende RPT werd goedgekeurd door een ‘Independent Special
Committee’ dat effectief kon functioneren (het beschikte over de macht om de transactie
tegen te houden) en voldoende onafhankelijk van de controlerende aandeelhouder was.163
Dit heeft niet als gevolg dat de controlerende aandeelhouder beschermd wordt door de
BJR en haar beslissingen onaantastbaar zijn geworden. De bewijslast i.v.m. de entire
fairness standard wordt louter verschoven naar de eisende partij. Als deze wil dat de
beslissing i.v.m. de RPT in kwestie wordt vernietigd zal de eiser moeten aantonen dat de
RPT deze standaard niet doorstaat. Een tweede mogelijkheid voor de controlerende
aandeelhouder is te bewijzen dat de RPT zowel door een Independent Special Committee
is goedgekeurd als door de meerderheid van de minderheidsaandeelhouders. In dat wordt
de beslissing i.v.m. de RPT wel ten volle beschermd door de BJR.164
148. Het is duidelijk dat het ‘Independent Special Committee’ een cruciale rol speelt. Dit
comité is door het bestuursorgaan exclusief samengesteld uit onafhankelijke
bestuurders165 met als taak te onderhandelen en te beslissen over de RPT in kwestie en
161 Ook een controlerende aandeelhouder heeft een zorg- en loyauteitsplicht t.a.v. de
minderheidsaandeelhouders en kan als fiduciary worden gekwalificeerd, waardoor indien aan alle
voorwaarden zijn voldaan ook in principe op hem de BJR kan worden toegepast. (zie infra nr. 287). 162 Delaware Supreme Court 1 februari 1983, 457 A.2d 701, Weinberger v. UOP, Inc.,
https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1983/457-a-2d-701-4.html. 163 Delaware Supreme Court 1 februari 1994, 638 A.2d 1110, Kahn v. Lynch Communication Systems,
https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1994/272-1993-3.html. 164 E. B. ROCK, “MOM Approval in a World of Active Shareholders”, ECGI Working Paper Series in Law
2018, Working Paper N° 389/2018, 4; Delaware Supreme Court 14 maart 2014, 88 A.3d 635, Kahn v. M & F
WORLDWIDE CORP, https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/2014/334-2013.html; Delaware
Court of Chancery 29 mei 2013, 67 A.3d 496 IN RE: MFW Shareholders Litigation,
https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2013/ca-6566-cs.html. 165 Indien een bestuurder volgens de NYSE LR kwalificeert als onafhankelijk is de kans groot dat ook
Delaware rechters deze bestuurder als onafhankelijk beschouwen. (Delaware Court of Chancery 25 januari
56
eventueel te zoeken naar andere contractspartijen. Door de volledige controle die dit
comité bezit over het beslissingsproces, zijn er heel wat voordelen verbonden aan dit soort
gebruik van onafhankelijke bestuurders en deze worden door professor Luca Enriques als
volgt verwoord:
“Their involvement is more timely, their (access to) information better, no serious
holdout risk exists, and the procedural costs should be lower.”166
149. De Delaware rechtspraak verbindt enkele voorwaarden aan dit comité om de
effectiviteit en onafhankelijk ervan te verzekeren. Zo moet het worden bijgestaan door
onafhankelijke juridische en financiële experten (die geen enkele connectie hebben met
de controlerende aandeelhouder), toegang hebben tot allerlei informatie en in de
mogelijkheid zijn om de transactie in zijn geheel te onderzoeken (zonder tussenkomst van
de controlerende aandeelhouder) en over te onderhandelen.167
150. Hoewel bovenstaande redenering tot stand is gekomen in de context van een fusie
lijkt deze denkwijze ook te kunnen worden toegepast op andere soorten RPTs.168
3.3. De goedkeuring door de aandeelhouders
3.3.1. Algemeen
151. Eén van de meest voor de hand liggende manieren om de belangen van de
(minderheids)aandeelhouders te beschermen bij het sluiten van RPTs is uiteraard om te
vereisen dat deze transacties slechts kunnen worden gesloten wanneer de
(minderheids)aandeelhouders hiermee akkoord gaan. Deze redenering gaat natuurlijk
2016, 9962-VCL, In Re Ezcorp Inc. Consulting Agreement Derivate Litigation,
https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2016/ca-9962-vcl.html.) 166 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique
of the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°
267/2014, 21-22. 167 J. ROSENBERG en A. LEWIS-REISEN, “Controlling-Shareholder Related-Party Transactions Under
Delaware Law – A Primer and Practical Guide”, Harvard Law School Forum on Corporate Governance and
Financial Regulation, 30 augustus 2017,
https://www.omm.com/omm_distribution/delaware_controlling_shareholder/delaware_controlling_sharehold
er_article.pdf, 2. 168 Ibid., 10.
57
volledig in tegen een van de meest belangrijke karakteristieken van de vennootschap,
namelijk de delegatie van controle van de aandeelhouders naar het bestuur.169 Om die
reden (en omwille van de vele transactiekosten die met deze strategie gepaard gaan),
passen vele jurisdicties deze strategie slechts toe wanneer de RPT in kwestie een
bepaalde materialiteitsdrempel heeft overschreden.170
152. Het is vanzelfsprekend dat wanneer de verbonden partij één van de
aandeelhouders is deze niet mag deelnemen aan de stemming. In vennootschappen met
een controlerende aandeelhouder zal deze vaak de verbonden partij zijn en wordt deze
strategie ook wel de ‘majority-of-the-minority approval’ genoemd.171
153. Opdat de niet-verbonden aandeelhouders op een efficiënte en effectieve wijze
RPTs kunnen screenen, moeten er enkele voorwaarden zijn voldaan:
- De aandeelhouders moeten effectief de mogelijkheid krijgen om over de RPTs te
stemmen.
- De aandeelhouders moeten op een onafhankelijke manier kunnen stemmen, d.i.
zonder banden te hebben met de verbonden partij of betaald te worden om op een
bepaalde wijze te stemmen
- De aandeelhouders moeten voldoende geïnformeerd zijn alvorens te stemmen over
een RPT. Dit vereist een volledige transparantie over de transactie in kwestie.
169 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy
of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 156.
Zie meer over deze delegatie van controle: J. ARMOUR e.a., “What Is Corporate Law?” in J. ARMOUR en
L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York,
Oxford University Press, 2017, 11-13. 170 L. ENRIQUES en T. TRÖGER, “The Law and (Some) Finance of Related Party Transactions: An
Introduction”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working Paper N° 411/2018, 13. 171 Ibid., 12.
58
- De aandeelhouders moeten over de RPT stemmen op het moment dat er nog
effectief een keuze is voor de vennootschap om de transactie al dan niet te
sluiten.172
154. Er zijn ook nadelen verbonden aan deze strategie. Voor
minderheidsaandeelhouders zal het niet eenvoudig zijn om zich te coördineren, een
meerderheid te bereiken en op die manier de RPT tegen te houden. Ook bestaat het risico
bestaat dat de niet-verbonden aandeelhouders misbruik gaan maken van de macht die
hen is gegeven en ook billijke en redelijke RPTs gaan tegenhouden puur om persoonlijke
redenen.173 Andere problemen zijn dat niet-verbonden aandeelhouders vaak slecht of
onvoldoende geïnformeerd zijn174 en dat het hele proces van coördinatie, vergaderen,
enz. vaak gepaard gaat met heel wat transactiekosten.175 Ten slotte spelen ook de relaties
die de (minderheids)aandeelhouders met de controlerende aandeelhouder en/of het
management hebben een belangrijke rol. Het is mogelijk dat de
(minderheids)aandeelhouders niet ‘durven’ oppositie te voeren om zo een goeie relatie te
behouden.176
172 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique
of the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°
267/2014, 17-19. 173 E. B. ROCK, “MOM Approval in a World of Active Shareholders”, ECGI Working Paper Series in Law
2018, Working Paper N° 389/2018, 7-9. 174 De problemen betreffende het volledig afhankelijk zijn van de bestuurders om informatie over RPTs te
verkrijgen worden wel deels opgelost door de opkomst van hedge funds en aandeelhoudersactivisme. Zie
hierover meer: A. M. PACCES, “Procedural and Substantive Review of Related-Party Transactions (RPTs):
The Case for Non-Controlling Shareholder-Dependent (NCS-Dependent) Directors”, ECGI Working Paper
Series in Law 2018, Working Paper N° 399/2018, 16-18. 175 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique
of the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°
267/2014, 19. 176 N. LI, “Do Greater Shareholder Voting Rights Reduce Expropriation? Evidence from Related Party
Transactions”, SSRN Paper 2018, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3128408, 2-3.
59
3.3.2. België
155. België voorziet weinig bevoegdheden voor de aandeelhouders bij het sluiten van
RPTs. Er wordt slechts voorzien in een zeer beperkte goedkeuringsbevoegdheid en enkele
openbaarmakingsverplichtingen die eerder een signalerende functie hebben.
156. Ten eerste zijn de aandeelhouders, krachtens artikel 7:96, § 1, vierde lid, bevoegd
om een bepaalde RPT goed te keuren wanneer alle leden van de raad van bestuur een
belangenconflict over deze transactie hebben en bijgevolg van de stemming worden
uitgesloten.177
157. Daarnaast bevatten zowel artikel 7:96 als 7:97 WVV enkele
openbaarmakingsverplichtingen in het jaarverslag (zie supra nr. 103 en 111) ten laste van
het bestuur. Hierdoor zijn de aandeelhouders op de hoogte van de verschillende
belangenconflicten die in het bestuur speelden (incl. de manier waarop het bestuur
hiermee is omgegaan) en de eventuele RPTs die de vennootschap sloot (incl. het
voorafgaandelijke besluitvormingsproces). Doordat deze openbaarmaking slechts
geschiedt in het jaarverslag en de feiten dan natuurlijk al lang achter de rug zijn, zijn de
mogelijkheden beperkt voor een aandeelhouder die niet tevreden is met desbetreffende
RPT of de manier waarop het bestuur is omgegaan met een belangenconflict. Het enige
wat deze kan doen is ex post naar de rechter stappen als de voorgeschreven wettelijke
procedure (i.v.m. openbaarmaking, verslag van het comité, enz.) niet is gevolgd of als de
transactie schade heeft bezorgd aan de vennootschap (zie hoofdstuk 3.6.2.).178
177 De belangenconflictprocedure kent enkele uitzonderingen. De geconflicteerde bestuurders worden niet
van de stemming uitgesloten en de aandeelhouders kunnen bijgevolg geen bevoegdheid verkrijgen wanneer
(i) de beslissing van het bestuursorgaan betrekking heeft op transacties tussen vennootschappen waarvan
de ene minstens 95% van de stemrechten bezit of wanneer (ii) de beslissing van het bestuursorgaan
betrekking heeft op gebruikelijke verrichtingen aan marktvoorwaarden (artikel 7:96, § 3 WVV). 178 Zie bestuursaansprakelijkheid: zie artikels 2:56 en 7:122 WVV.
60
3.3.3. Frankrijk
158. De aandeelhouders van een Franse onderneming beschikken, krachtens artikel
L225-40 code de commerce179, over een ex post goedkeuringsbevoegdheid van de
conventions réglementées180. Zoals hierboven reeds aangehaald moeten de externe
auditeurs een verslag opstellen over alle door het bestuur ex ante goedgekeurde RPTs en
dit voorstellen op de algemene vergadering. De aandeelhouders kunnen op die manier op
een geïnformeerde basis de RPTs al dan niet goedkeuren. Alle aandeelhouders die een
belang hebben bij een van deze transacties mogen daarbij niet deelnemen aan de
stemming (artikel L225-40, vierde lid code de commerce).
159. Indien de aandeelhouders weigeren de RPT in kwestie goed te keuren, zal volgens
artikel L225-41 code de commerce het bewijs van bedrog vereist zijn opdat een rechter de
transactie kan vernietigen. Indien er geen sprake is van fraude blijft de niet-goedgekeurde
RPT dus bestaan. De aandeelhouders hebben wel de mogelijkheid om de bestuurders
aansprakelijk te stellen. Het is dus niet zo dat zodra de aandeelhouders een RPT niet
goedkeuren, deze automatisch nietig of ontbonden is.181
160. Opmerkelijk is dat de Franse wetgever geen materialiteitsdrempel voorziet. Alle
transacties die als een convention réglementée kunnen worden gekwalificeerd, moeten
voor goedkeuring van de aandeelhouders worden voorgelegd. Uit onderzoek blijkt dat heel
wat transacties die vennootschappen sluiten vrij klein zijn. Amper 15 % kan als ‘significant’
(d.i. het vertegenwoordigen van een waarde van 1% of meer van het netto-actief van de
vennootschap) worden beschouwd.182 Dit betekent dat erg veel RPTs worden
onderworpen aan de goedkeuringsverplichting door de aandeelhouders, hoewel hun
waarde vrij gering is.
179 Artikel L225-40 code de commerce, 21 april 2019,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379. 180 Zie voor het toepassingsgebied van deze RPTs de artikels L225-38 en L225-39 code de commerce en
supra nr. 26. 181 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2018, 545-548. 182 CFA INSTITUTE, Shareowner Rights across the Markets: A Manual for Investors, 2009,
https://www.cfainstitute.org/-/media/documents/support/advocacy/shareowner-rights/ccb-v2009-n2-1.ashx,
21.
61
161. Het is duidelijk dat het Franse model enkele zwakheden vertoont. Ten eerste is de
informatiestroom van het bestuursorgaan naar de algemene vergadering via het rapport
van de externe auditeur niet optimaal. Vele investeerders klagen dat zij over onvoldoende
informatie beschikken om een beslissing over de RPT te kunnen nemen.183 Bovendien
staan de aandeelhouders in een vrij zwakke positie doordat zij slechts ex post een
beslissing kunnen nemen over de transactie én de desbetreffende RPT slechts kunnen
aanvechten voor de rechter indien ze bewijs leveren dat er sprake is van fraude.184 Ten
slotte kan men zich afvragen of de vennootschappen niet onderworpen worden aan te
excessieve administratieve lasten en kosten door het gebrek aan materialiteitsdrempel.
3.3.4. Verenigd Koninkrijk
162. De Britse wetgever heeft een stevige positie toegekend aan de aandeelhouders van
een vennootschap met een premium listing inzake het goedkeuren van RPTs. Enerzijds
zijn er de algemene bepalingen uit de UK LR185 die in een goedkeuringsverplichting voor
de aandeelhouders voorzien. Anderzijds, indien de RPT in kwestie niet binnen het
toepassingsgebied van de UK LR valt, voorziet de UKCA186 ook in een rol voor de
aandeelhouders bij bepaalde RPTs gesloten tussen de vennootschap en een van haar
bestuurders.
163. De UK LR. Volgens artikel 11.1.7 UK LR moet elke RPT die binnen het
toepassingsgebied van de UK LR valt,187 worden goedgekeurd door de aandeelhouders
alvorens deze transactie mag worden gesloten. Dit doen zij o.b.v. een circular die is
183 OECD, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights, 2012,
https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf, 70. 184 P. CONAC, “Related Parties Transactions: the French Model”, Convegno Diritto Societario Europeo ed
Operazioni con Parti Correlate, 29 maart 2014, https://cesifin.it/wp-content/uploads/2017/01/009_-
_Conac_30_05_14.pdf, 18. 185 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Listing Rules, april 2019,
https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/LR.pdf, 410p. 186 UK Companies Act, 8 november 2006, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents. 187 De UK LR heeft een complex toepassingsgebied met veel uitzonderingen, zie daarvoor supra nr. 103 en
verder. Belangrijk is daarbij te herhalen dat deze uitzonderingen, krachtens artikel 11.1.1C UK LR, niet
gelden indien de vennootschap een controlerende aandeelhouder heeft en bepaalde
beschermingsprocedures ten voordele van de minderheidsaandeelhouders niet werden nageleefd. (zie
supra nr. 132).
62
opgesteld door het bestuursorgaan (zie supra nr. 121). Bovendien mag de aandeelhouder
die verbonden is met de transactie zelf niet deelnemen aan de stemming en moet de
vennootschap alle redelijke maatregelen nemen opdat ook zijn associates niet stemmen
over de desbetreffende transactie. Artikel 11.1.7A UK LR voegt daar aan toe dat wanneer
de RPT na de goedkeuring van de aandeelhouders bepaalde materiële veranderingen
ondergaat, er opnieuw goedkeuring moet worden verzocht.
164. Het is duidelijk dat deze vorm van ex ante goedkeuring een veel grotere macht geeft
aan de aandeelhouders dan de Franse regeling, waarbij de aandeelhouders slechts
kunnen stemmen nadat de RPT in kwestie is gesloten.188
165. De UKCA. Wat betreft de UKCA moeten de aandeelhouders bepaalde transacties
tussen de vennootschap en haar bestuurders goedkeuren. Deel 10A, Hoofdstuk 4189 van
de UKCA maakt in deze materie een onderscheid tussen twee soorten transacties: de
‘substantial property transactions’ enerzijds en kredietovereenkomsten anderzijds.
166. De eerste vorm van transacties tussen de vennootschap en een van haar
bestuurders die de aandeelhouders moeten goedkeuren zijn de substantial property
transactions. Krachtens section 190 (1) UKCA moet elke overeenkomst tussen een
vennootschap en een van haar bestuurders (of een bestuurder van haar
moedervennootschap) waarbij een van de partijen een substantieel190 actief overdraagt
aan de andere, vooraf worden goedgekeurd door de aandeelhouders. Indien de
overeenkomst werd gesloten tussen een vennootschap en een bestuurder van haar
moedervennootschap moeten de aandeelhouders van zowel de dochtervennootschap als
188 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy
of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 158. 189 Ook directors’ long-term service contracts en de overeenkomsten m.b.t. payment for loss of office moeten
door de aandeelhouders worden goedgekeurd. Deze masterproef zal zich echter beperken tot de
belangrijkste overeenkomsten die aan de goedkeuring van de aandeelhouders moeten worden
onderworpen. (Ibid., 154.) 190 Een actief is substantieel wanneer (i) ofwel de waarde ervan 10 % van de totale activa van de
vennootschap overstijgt en meer bedraagt dan £ 5000, ofwel (ii) de waarde ervan meer bedraagt dan £
100.000 (section 191 UKCA).
63
de moedervennootschap deze transactie goedkeuren, tenzij het een dochtervennootschap
betreft die volledig in handen is van de moedervennootschap.191
167. De UKCA voorziet ook enkele uitzonderingen op deze goedkeuringsverplichting. Op
basis van section 192 (b) UKCA zijn transacties tussen moeder- en
dochtervennootschappen en tussen dochtervennootschappen onderling, waarbij de
dochtervennootschappen voor 100 % in handen zijn van de moedervennootschap, uit het
toepassingsgebied van section 190 UKCA gesloten. Ook zijn transacties tussen een
vennootschap en een van haar bestuurders die tegelijk ook aandeelhouder (section 192
(a) UKCA) is niet aan de goedkeuringsverplichting onderworpen.
168. De tweede vorm van transacties tussen de vennootschap en een van haar
bestuurders die de aandeelhouders moeten goedkeuren zijn kredietovereenkomsten.
Krachtens sections 197 en 201 UKCA mag een vennootschap geen leningen of
zekerheden192 verstrekken aan een van haar bestuurders en mag de vennootschap geen
kredietovereenkomst met een kredietinstelling sluiten in het voordeel van een van haar
bestuurders, tenzij dit vooraf werd goedgekeurd door de aandeelhouders. Dit soort
overeenkomsten, vaak aan erg voordelige en niet-commerciële voorwaarden, kunnen
makkelijk door de bestuurders worden gesloten gezien hun verantwoordelijkheden binnen
een vennootschap. Om deze vorm van value expropriation ten koste van de vennootschap
en haar aandeelhouders te vermijden is zulke goedkeuringsverplichting van cruciaal
belang om de aandeelhouders te beschermen.193
169. Aangezien het nemen van een beslissing over het al dan niet goedkeuren van zo’n
lening of kredietovereenkomst geen eenvoudige taak is, voorzien sections 197 (3) en (4)
en 201 (4) en (5) UKCA een belangrijk hulpmiddel voor aandeelhouders. Vooraleer zij een
beslissing moeten nemen op de algemene vergadering, moet er eerst een memorandum
191 P. L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet & Maxwell,
2016, 528. 192 Krachtens sections 198 en 203 UK Companies Act vallen ook ‘quasi-leningen’ en ‘related arrangements’
binnen het toepassingsgebied, maar deze zullen, gezien de strekking van deze masterproef, niet verder
worden besproken. 193 P. L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet & Maxwell,
2016, 533.
64
worden opgesteld en hen worden bezorgd dat de volgende informatie bevat: de aard van
de transactie, het bedrag van de lening/kredietovereenkomst en het doel waarvoor het zal
worden gebruikt en de aansprakelijkheid van de vennootschap onder de
lening/kredietovereenkomst.
170. Indien de overeenkomst werd gesloten tussen een vennootschap en een bestuurder
van haar moedervennootschap moeten de aandeelhouders van zowel de
dochtervennootschap als de moedervennootschap deze transactie goedkeuren, tenzij het
een dochtervennootschap betreft die volledig in handen is van de moedervennootschap.194
171. Ook voor deze goedkeuringsverplichting voorziet de UKCA een hele reeks van
uitzonderingen: het verstrekken van een lening van max. £ 10.000 (section 207 (1) UKCA),
het sluiten van een kredietovereenkomst ten voordele van een bestuurder van max. £
15.000 (section 207 (2) UKCA), het verstrekken van een lening van max. £ 50.000 om
bestuurders te vergoeden voor kosten die zij hebben gemaakt voor de vennootschap
(section 204 UKCA), enz.
3.3.5. Verenigde Staten
172. RPTs laten goedkeuren door aandeelhouders wordt op dezelfde manier
gestimuleerd door de Delaware rechtspraak als de goedkeuringsvereiste van RPTs door
niet-geconflicteerde bestuurders (zie supra nr. 134 en verder).
173. Wanneer er bijvoorbeeld een transactie wordt gesloten tussen een bestuurder en
de vennootschap, kan deze bestuurder slechts bescherming genieten van de BJR
wanneer deze RPT werd goedgekeurd door ofwel een meerderheid van niet-
geconflicteerde bestuurders of een meerderheid van niet-geconflicteerde
aandeelhouders.195
194 Sections 197(2) en (5)(b); sections 201(3) en (6)(a); P. L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Principles of
Modern Company Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2016, 536. 195 L. E. STRINE, “The Delaware Way: How We Do Corporate Law and Some of the New Challenges We
(and Europe) Face”, Del. J. of Corp. L. 2005, afl. 3, 678. Deze zienswijze komt ook tot uiting in artikel 144(a)
Title 8: Delaware General Corporation Law, Delaware Code, 28 maart 2019,
http://delcode.delaware.gov/title8/title8.pdf, 21.
65
174. Wanneer er een transactie wordt gesloten tussen de controlerende
aandeelhouder196 en de vennootschap, is de Delaware rechtspraak strenger. De
controlerende aandeelhouder schendt in principe, door het sluiten van zo’n transactie met
de vennootschap, haar loyauteitsplicht. Het zal slechts van de bescherming van de BJR
kunnen genieten (en haar beslissing i.v.m. de RPT blijft dus slechts onaangetast) indien
deze aandeelhouder kan bewijzen dat de RPT in kwestie zowel door een Independent
Special Committee (zie supra nr. 148 voor een uitgebreide omschrijving van dit comité) is
goedgekeurd als door een meerderheid van de minderheidsaandeelhouders.197 Indien de
RPT slechts door het Independent Special Committee is goedgekeurd of slechts door een
meerderheid van minderheidsaandeelhouders, kan de rechter de BJR niet toepassen. In
dit geval verschuift de bewijslast wel naar de eiser: deze zal dan moeten aantonen dat de
RPT in kwestie de entire fairness standard niet doorstaat.198
175. Als de eiser kan bewijzen dat een bestuurder/controlerende aandeelhouder
betrokken was bij een bepaalde RPT en het bestuur niet kan aantonen dat de RPT in
kwestie werd goedgekeurd door een meerderheid van niet-geconflicteerde bestuurders/
het ‘Independent Special Committee’ en/of niet-geconflicteerde aandeelhouders, moet het
bestuur bewijzen dat de RPT in kwestie de entire fairness standard (zie infra nr. 296)
doorstaat. Dit is een zware bewijslast en creëert dus een grote incentive voor het
bestuur/de controlerende aandeelhouder om deze reguleringsstrategieën te respecteren.
176. De NYSE LR199 voorzien inzake het goedkeuren van RPTs in principe geen rol voor
aandeelhouders, enkel voor “an appropriate group within the listed company involved”.200
Enkel voor een zeer specifiek type van RPT is de goedkeuring van de aandeelhouders
196 Op wie ook de BJR kan worden toegepast, aangezien een controlerende aandeelhouder ook over
bepaalde verplichtingen beschikt t.a.v. de minderheidsaandeelhouders (zie infra nr. 287) 197 E. B. ROCK, “MOM Approval in a World of Active Shareholders”, ECGI Working Paper Series in Law
2018, Working Paper N° 389/2018, 4; Delaware Court of Chancery 29 mei 2013, 67 A.3d 496 IN RE: MFW
Shareholders Litigation, https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2013/ca-6566-cs.html. 198 Delaware Supreme Court 1 februari 1994, 638 A.2d 1110, Kahn v. Lynch Communication Systems,
https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1994/272-1993-3.html. 199 NEW YORK STOCK EXCHANGE, Listed Company Manual, http://wallstreet.cch.com/LCM/. 200 Waarbij dan verwezen wordt naar het auditcomité of een gelijkaardig orgaan dat ook uit volledig uit
onafhankelijke bestuurders is samengesteld, zie artikel 314.00 NYSE.
66
vereist201, namelijk de situatie waarbij de genoteerde vennootschap aandelen uitgeeft aan
de volgende verbonden partijen:
“(1) a director, officer or substantial security holder202 of the company (each a “Related
Party”);
(2) a subsidiary, affiliate or other closely-related person of a Related Party; or
(3) any company or entity in which a Related Party has a substantial direct or indirect
interest.”203
177. Wanneer een genoteerde vennootschap aandelen (of effecten die converteerbaar
zijn in aandelen) uitgeeft aan één van deze verbonden partijen én deze vertegenwoordigen
min. 1% van de aandelen of stemrechten verbonden aan de vennootschap vóór deze
nieuwe uitgifte, moet dit o.b.v. artikel 312.03, b) NYSE LR door de aandeelhouders worden
goedgekeurd.
178. Artikel 312.03 NYSE LR voorziet in twee uitzonderingen. Wanneer de uitgevende
genoteerde vennootschap gekwalificeerd kan worden als een ‘Early Stage Company’204 en
de uitgifte werd voorafgaandelijk goedgekeurd door het auditcomité (of een gelijkaardig
orgaan dat volledig is samengesteld uit onafhankelijke bestuurders), is een goedkeuring
door de aandeelhouders niet vereist. Een tweede uitzondering is voorzien wanneer de
verbonden partij een substantiële aandeelhouder is en de prijs in ruil voor de uitgegeven
aandelen minstens de boek- en marktwaarde van de aandelen bedraagt. In dit geval is de
goedkeuring van de aandeelhouders slechts vereist wanneer de uitgifte van de nieuwe
201 R. BARKER en I. H-Y CHIU, “Protecting Minority Shareholders in Blockholder-Controlled Companies –
Evaluating the UK’s Enhanced Listing Regime in Comparison with Investor Protection Regimes in New York
and Hong Kong”, CMLJ 2015, afl. 1, 126. 202 Volgens artikel 312.04, e) NYSE LR is dit een aandeelhouder die over minstens 5% van de aandelen of
stemrechten van de genoteerde vennootschap beschikt. 203 Artikel 312.03, b) NEW YORK STOCK EXCHANGE, Listed Company Manual,
http://wallstreet.cch.com/LCM/. 204 Dit is volgens artikel 312.04, l) NYSE LR: “a company that has not reported revenues greater than $20
million in any two consecutive fiscal years since its incorporation and any Early Stage Company will lose that
designation at any time after listing on the Exchange that it files an annual report with the SEC in which it
reports two consecutive fiscal years in which it has revenues greater than $20 million in each year.”
67
aandelen min. 5% (i.p.v. 1%) vertegenwoordigt van de aandelen of stemrechten verbonden
aan de vennootschap voor deze nieuwe uitgifte.
3.4. De rol van de auditors, het auditcomité en andere
financiële experten
3.4.1. Algemeen
179. Deze strategie gaat over de rol van onafhankelijke experten in het reguleren van
RPTs. Wanneer deze financiële experten – bijvoorbeeld externe auditkantoren – de
gesloten RPT gaan onderzoeken en een verslag opstellen waarin zij het resultaat van deze
controle meedelen en eventueel oordelen over het billijk karakter van de RPT, kan dit de
aandeelhouders waarschuwen voor het risicovol gedrag van de controlerende
aandeelhouder of opportunistische bestuurder. In jurisdicties die de goedkeuring van de
aandeelhouders vereisen, kan dit verslag de aandeelhouders ook helpen om op een meer
geïnformeerde basis een beslissing hieromtrent te nemen.205
180. In dit hoofdstuk zal ik allereerst het Europese kader omtrent het gebruik en de
vereiste onafhankelijkheid van auditors en auditcomités binnen een vennootschap
schetsen. Vervolgens wordt er per Europese lidstaat besproken welke specifieke rol
auditors en auditcomités spelen bij het sluiten van RPT en welke rol zij eventueel
toebedelen aan andere financiële experts. Ten slotte onderzoek ik het gebruik en de
onafhankelijkheid van auditors, auditcomités en andere financiële experts in de Verenigde
Staten.
3.4.2. Europees kader
a. De auditor
181. Wat de rol betreft van auditoren binnen de regulering van RPTs zijn de International
Standards on Auditing (hierna: “ISA”) van groot belang. Deze standaarden werden door
205 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique
of the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°
267/2014, 24-25.
68
richtlijn nr. 2014/56/EU (hierna: “Audit-Richtlijn”)206 van toepassing verklaard op alle
controles die de Europese auditors en auditkantoren op de financiële overzichten van
vennootschappen uitvoeren. ISA 550 is de standaard die verband houdt met de controle
op RPTs. 207 Deze standaard bepaalt dat de auditor de volgende verplichtingen heeft:
- De auditor moet op basis van risico-inschattingswerkzaamheden inzicht verwerven
in de relaties en RPTs van de vennootschap in kwestie (artikels 11 tot 17).
- De auditor moet, op basis van bovenstaande risico-inschattingswerkzaamheden, de
risico’s op een materiële afwijking die verband houden met de transacties en relaties
met verbonden partijen identificeren en inschatten (artikels 18 en 19).
- De auditor moet niet eerder aangewezen of toegelichte verbonden partijen of
significante RPTs identificeren en eventueel het management verzoeken hiervan
mededeling te doen of extra inlichtingen te verstrekken (par. 21-22).
- De auditor moet, zodra er significante RPTs buiten het kader van de normale
bedrijfsuitvoering zijn geïdentificeerd, deze inspecteren. Hij moet nagaan of er
zakelijke beweegredenen zijn die doen vermoeden dat de transacties met het oog
op frauduleuze financiële verslaggeving of het verhullen van oneigenlijke toe-
eigening van activa werden aangegaan. Ook moet de auditor controleren of de
voorwaarden van de transacties consistent zijn met de uitleg die het management
daarover heeft verstrekt (artikel 23).
- De auditor moet, wanneer het management beweert dat een bepaalde RPT
marktconform is, controleren of deze transactie effectief onder dezelfde
voorwaarden als een marktconforme transactie is uitgevoerd (par. 24).
206 Artikel 1, 21) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2014/56/EU, 16 april 2014 tot wijziging
van Richtlijn 2006/43/EG betreffende de wettelijke controles van jaarrekeningen en geconsolideerde
jaarrekeningen, Pb.L. 27 mei 2014, afl. 158, 211. 207 INTERNATIONAL FEDERATION OF AUDITORS, International Standard on Auditing: ISA 550 – Related
Parties, 2009, https://www.ifac.org/system/files/downloads/a029-2010-iaasb-handbook-isa-550.pdf, 29p.
69
- Ten slotte dient de auditor te evalueren of de RPTs en de relaties met de verbonden
partijen op een passende, betrouwbare en niet-misleidende manier administratief
zijn verwerkt en toegelicht in de jaarrekening (par. 25).
182. Wanneer de auditor bij het uitvoeren van deze controles stuit op bepaalde
significante aangelegenheden (zoals vb. significante RPTs die door het management
onvoldoende werden toegelicht, bepaalde significante RPTs die fraude kunnen doen
vermoeden, enz.) dient hij dit mee te delen aan de met governance belaste personen
(artikels 27 en A50 van ISA 550). In de Belgische praktijk worden vaak de raad van bestuur
of het auditcomité als de ‘met governance belaste personen’ aangeduid.208
183. Op Europees niveau is de rol van de auditors bij de regulering en controle van RPTs
dus behoorlijk aanzienlijk. Toch is het opvallend dat de auditor niet verplicht is de
redelijkheid en billijkheid van de transactie voor de vennootschap in kwestie te beoordelen
en daarover verslag te doen.209 Het staat de lidstaten natuurlijk vrij om dit wel in hun
nationale wetgeving te schrijven.
184. Het belang van de onafhankelijkheid van auditors werd door de Europese
Commissie in haar ‘Groenboek - Beleid inzake controle van financiële overzichten: lessen
uit de crisis’ benadrukt. Het is namelijk van groot belang voor o.a. beleggers en
kredietverstrekkers dat auditkantoren hun wettelijke opdracht, nl. het controleren van
financiële overzichten, naar behoren en in volle onafhankelijkheid kunnen uitvoeren.210
Tijdens het schrijven van dit groenboek was richtlijn nr. 2006/43/EG211 van kracht die
208 INFORMATIECENTRUM VOOR HET BEDRIJFSREVISORAAT, “Wie zijn de in België met governance
belaste personen?”, 26 april 2018, http://www.icci.be/nl/faqs/Pages/wie-zijn-belgie-governance-belaste-
personen.aspx. 209 C. VAN DER ELST, “Empowering the Audit Committee and the Auditor in Related Party Transactions”,
ECGI Working Paper Series in Law 2016, Working Paper N° 318/2016, 21-22. 210 EUROPESE COMMISSIE, Groenboek: Beleid inzake controle van financiële overzichten: lessen uit de
crisis, COM(2010) 561, 13 oktober 2010, https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-
/publication/08744053-2f56-415a-a985-7ceaef3d3b3a/language-nl, 11. 211 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2006/43/EG, 17 mei 2006 betreffende de wettelijke
controles van jaarrekeningen en geconsolideerde jaarrekeningen, tot wijziging van de Richtlijnen
78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 84/253/EEG van de Raad,
Pb.L. 9 juni 2006, afl. 157, 87-107.
70
volgens de Commissie onvoldoende waarborgen op deze onafhankelijkheid bood.212 Zij
stelde dan ook een hervorming voor van deze richtlijn die uiteindelijke resulteerde in
verordening nr. 537/2014 (hierna: “Audit-Verordening”)213 en de Audit-Richtlijn (die
wijzigingen aanbracht aan Richtlijn 2006/43/EG).
185. De Audit-Richtlijn voorziet in artikel 1, 13), 14), 15), 16) en 18) extra waarborgen
voor de onafhankelijk van auditoren. Dit omvat o.a. het respecteren van de beginselen van
de beroepsethiek (m.b.t. integriteit, objectiviteit, enz.), het nemen van alle redelijkerwijs te
verwachten maatregelen om hun onafhankelijkheid te waarborgen, een onthoudingsplicht
indien er een bepaalde relatie is tussen de auditor en de gecontroleerde vennootschap,
een onthoudingsplicht indien de auditor in de periode van twee jaar voorafgaand aan zijn
functie als auditor een leidinggevende functie waargenomen heeft waargenomen in de
vennootschap, enz.
186. De Audit-Verordening voorziet in de volgende nog verdergaande waarborgen op de
onafhankelijkheid van auditoren, die krachtens artikel 2 enkel van toepassing zijn op
auditoren die controles uitvoeren bij organisaties van openbaar belang:
- Een verbod op het leveren van niet-controlediensten, zoals bepaalde consultancy-
en adviesdiensten (artikel 5)
- Een jaarlijkse beoordeling van de onafhankelijkheid van de auditor en eventueel
een bespreking met auditcomité over de bedreigingen van de onafhankelijkheid en
de te nemen veiligheidsmaatregelen (artikel 6)
- Een verstrekte rol voor het auditcomité bij de selectie van een nieuwe auditor (artikel
16)
212 Volgens de Commissie is een krachtiger beleid m.b.t. de auditoren vereist om het (markt)vertrouwen te
herstellen dat tijdens de financiële crisis van 2007-2009 volledig is verdwenen. Zie: Voorstel (Comm.) voor
een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende specifieke eisen voor de wettelijke
controles van financiële overzichten van organisaties van openbaar belang, 20 november 2011,
COM(2011)779 – 2011/0359 (COD). 213 Verordening van het Europees Parlement en de Raad nr. 537/2014, 16 april 2014 betreffende specifieke
eisen voor de wettelijke controles van financiële overzichten van organisaties van openbaar belang en tot
intrekking van Besluit 2005/909/EG van de Commissie, Pb.L. 27 mei 2014, afl. 158, 77-112.
71
- De verplichte rotatie van auditors na het verstrijken van een bepaalde duur (in
principe 10 jaar) van hun controleopdracht om een te grote vertrouwelijkheid met de
vennootschap in kwestie te vermijden (artikel 17)
- De toezichthoudende autoriteiten zijn voldoende onafhankelijk van de
beroepsgroep van auditors (artikel 21)
b. Het auditcomité
187. Beursgenoteerde vennootschappen zijn krachtens artikel 41 van de richtlijn nr.
2006/43/EG verplicht om een auditcomité op te richten.214
188. Deze auditcomités hebben o.b.v. artikel 1, 32) van de Audit-Richtlijn o.a. de
volgende bevoegdheden:
- De raad van bestuur van de vennootschap in kennis stellen van het resultaat van
de door de auditoren uitgevoerde wettelijke controle
- Het financiële verslaggevingsproces en de wettelijke controle van de financiële
overzichten monitoren
- De onafhankelijkheid van de auditoren beoordelen en monitoren
- Het selecteren en voordragen van te benoemen auditoren (overeenkomstig artikel
16 van de Audit-Verordening)
189. Samenvattend kan men stellen dat de auditcomités inzake de regulering van RPTs
dus eerder een indirecte rol spelen door voornamelijk het werk en de onafhankelijkheid
van de auditoren te monitoren en het resultaat van hun controles te communiceren aan de
vennootschap in kwestie. Er gaan echter stemmen op in de rechtsleer die pleiten voor een
meer uitgebreide rol voor auditcomités. Zij zijn door hun specifieke samenstelling (zie infra
nr. 373) namelijk in staat om met voldoende onafhankelijkheid en expertise te kunnen
oordelen over RPTs, eventueel met behulp van een rapport van de auditoren waarin zij de
214 Artikel 41 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2006/43/EG, 17 mei 2006 betreffende de
wettelijke controles van jaarrekeningen en geconsolideerde jaarrekeningen, tot wijziging van de Richtlijnen
78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 84/253/EEG van de Raad,
Pb.L. 9 juni 2006, afl. 157, 103.
72
RPT controleren op hun redelijkheid en billijkheid. Dit maakt van hen het geschikte orgaan
om een beslissing te nemen over de goedkeuring van RPTs. Men kan dan ook pleiten voor
een sterk verankerde goedkeuringspositie voor het auditcomité.215
190. Wat betreft de samenstelling van de auditcomités is ook voor deze actor
onafhankelijkheid erg belangrijk. Het auditcomité speelt namelijk een doorslaggevende rol
in het leveren van een bijdrage aan wettelijke controles van hoge kwaliteit, wat een grote
mate van betrouwbaarheid en onafhankelijkheid vereist.216 Artikel 1, 32) van de Audit-
Richtlijn stelt dat auditcomités moeten zijn samengesteld uit niet bij het dagelijks bestuur
betrokken bestuursleden en/of uit leden die werden benoemd door de algemene
vergadering. Ook moet minstens de meerderheid van de leden onafhankelijk zijn van de
gecontroleerde entiteit. Bovendien moet ten minste één van hen over de nodige
deskundigheid op het gebied van financiële verslaggeving en/of controle van financiële
overzichten beschikken.
3.4.3. België
a. De auditor
191. De Belgische wetgever geeft auditors (‘commissaris’ in het WVV) voornamelijk een
ondersteunende en signalerende rol, zowel voor belangenconflicten binnen het bestuur als
voor transacties die de vennootschap sluit met haar verbonden partijen.
192. Wat betreft belangenconflicten binnen het bestuur is het de taak van de commissaris
om krachtens artikels 7:96, §1, derde lid de vermogensrechtelijke gevolgen van de
besluiten van de raad van bestuur (die werden genomen n.a.v. het belangenconflict) voor
de vennootschap te beschrijven. Deze beschrijving maakt deel uit van het verslag waarin
de commissaris o.b.v. artikel 3:74 WVV een controle van de jaarrekening uitvoert. Dit stelt
de aandeelhouders in staat om op de algemene vergadering deze beschrijving te
215 C. VAN DER ELST, “Empowering the Audit Committee and the Auditor in Related Party Transactions”,
ECGI Working Paper Series in Law 2016, Working Paper N° 318/2016, 26p.; C. VAN DER ELST, “The Duties
of Significant Shareholders in Transactions with the Company” in H. S BIRKMOSE (ed.), Shareholders’
Duties, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2017, (199) 224. 216 Overweging 24 Audit-Richtlijn.
73
vergelijken met de vermogensrechtelijke gevolgen die de raad van bestuur in het
jaarverslag aangeeft. Het doel van deze bepaling is dan ook het signaleren van verdachte
transacties en de aandeelhouders hiervan op de hoogte te stellen. Opvallend is dat de
commissaris geen beoordeling of toetsing van de beslissing (die werd genomen n.a.v. het
belangenconflict) moet uitvoeren, het beschrijven van de vermogensrechtelijke gevolgen
volstaat.217
193. Het Instituut voor Bedrijfsrevisoren heeft reeds verduidelijkt wat precies de taken
van de commissaris zijn binnen de belangenconflictregeling.218 Zo dient de commissaris
o.a. na te gaan of de notulen die melding maken van het belangenconflict voldoende
gedetailleerd zijn en voldoende verantwoording van het besluit geven, melding te maken
van de ontoereikendheid van de notulen, melding te maken van de vaststelling dat er
bepaalde tegenstrijdigheden van belangen zijn die het bestuur had moeten onderwerpen
aan de belangenconflictprocedure, enz.
194. Bovenstaande procedure (en de rol van de commissaris) vindt, krachtens artikel
7:96, § 3 WVV, geen toepassing wanneer (i) de beslissing van het bestuursorgaan
betrekking heeft op transacties tussen vennootschappen waarvan de ene minstens 95%
van de stemrechten bezit of wanneer (ii) de beslissing van het bestuursorgaan betrekking
heeft op gebruikelijke verrichtingen aan marktvoorwaarden.
195. Binnen de procedure die een genoteerde vennootschap moet volgen wanneer het
RPTs sluit, speelt de commissaris een gelijkaardige signalerende rol. Krachtens artikel
7:97, § 4, derde lid moet de commissaris beoordelen of er geen inconsistenties van
materieel belang zijn in de financiële en boekhoudkundige gegevens in het advies van het
onafhankelijk comité en in de notulen van de raad van bestuur. Deze beoordeling wordt
aan de notulen van de raad van bestuur gehecht en in het jaarverslag gepubliceerd. Het
217 P. ERNST, “Art. 529 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze
commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2004, (1) 30. 218 INSTITUUT VOOR BEDRIJFSREVISOREN, “Bijkomende norm bij de in België van toepassing zijnde
internationale auditstandaarden (ISA'S) – Het commissarisverslag in het kader van een controle van
financiële overzichten overeenkomstig de artikelen 144 en 148 van het wetboek van vennootschappen en
andere aspecten met betrekking tot de opdracht van de commissaris”, 29 maart 2013, http://www.cspe-
hreb.be/ysite/pdf/normes/Bijkomende%20norm%20van%2029%20maart%202013.pdf, 15.
74
doel van deze bepaling is opnieuw het waarschuwen van de aandeelhouders voor
verdachte RPTs. Ook binnen deze procedure blijft de rol van de commissaris beperkt, nl.
het louter beoordelen van de getrouwheid van gegevens. Dit houdt geenszins een
opportuniteitsoordeel of de toetsing van de RPTs op billijkheid in.219
196. Bovenstaande procedure (en de rol van de commissaris) vindt, krachtens artikel
7:97, § 1, vierde lid WVV, geen toepassing wanneer (i) de beslissing van de raad van
bestuur betrekking heeft op gebruikelijke verrichtingen aan marktvoorwaarden of wanneer
(ii) de waarde van de beslissing van de raad van bestuur minder dan 1 % van het
nettoactief van de vennootschap op geconsolideerde basis bedraagt.
b. Het auditcomité
197. Wat betreft het auditcomité voorziet het WVV in artikel 7:99, § 4 WVV in een rol die
zeer gelijkaardig is aan deze die is bepaald op het Europees niveau (monitoring van het
financiële verslaggevingsproces, beoordeling en monitoring van de onafhankelijkheid van
de commissaris, enz.). Om die reden zal er dan ook niet verder op worden ingegaan.
c. Andere financiële experten
198. Er is ten slotte nog een derde actor die, hoewel hij geen commissaris/lid van het
auditcomité is, een belangrijke rol speelt in het financiële verslaggevingsproces. Volgens
artikel 7:97, § 3, eerste lid moet het comité van onafhankelijke bestuurders dat oordeelt
over de RPTs zich namelijk laten bijstaan door één of meerdere onafhankelijke experten
wiens opmerkingen in het advies van het comité worden verwerkt of als bijlage aan het
advies worden toegevoegd. Het is de taak van de onafhankelijke bestuurders om deze
expert aan te stellen. Er bestaan geen wettelijke criteria omtrent de onafhankelijkheid van
de expert, maar men kan er van uitgaan dat deze o.a. onafhankelijk moet zijn t.a.v. de
RPT, geen bank-of consultancydiensten mag uitvoeren die verbonden zijn aan de RPT,
niet de commissaris van de vennootschap mag zijn, enz.220
219 H. DE WULF, “Art. 524 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze
commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2003, (1) 16-17. 220 Ibid., 14.
75
3.4.4. Frankrijk
a. De auditor
199. Zoals hierboven reeds aangehaald speelt de auditor in Franse vennootschappen
een belangrijke rol inzake de regulering van RPTs. Wanneer aandeelhouders op de
algemene vergadering moeten stemmen over de door het bestuur goedgekeurde RPTs is
het natuurlijk van groot belang dat zij dit op een geïnformeerde basis doen. Het is de taak
van de auditor om een verslag op te stellen over deze RPTs, op basis waarvan de
algemene vergadering kan stemmen221. Artikel R225-31 code de commerce bepaalt dat
dit verslag de volgende elementen moet bevatten:
- Een omschrijving van de transacties en verplichtingen die onderhevig zijn aan de
goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders
- De naam van de bestuurders met een belangenconflict
- De naam van de CEO of gedelegeerden van de CEO met een belangenconflict
- De aanduiding van de aandeelhouders met een belangenconflict die over meer dan
10 % van de stemrechten van de vennootschap beschikken en, indien het gaat om
een aandeelhouder-rechtspersoon, de vennootschap die deze aandeelhouder
controleert in de zin van artikel L233-3 code de commerce222
- De aard en het doel van de transacties en verplichtingen
- De essentiële modaliteiten van de transacties en verplichtingen, zoals de
overeengekomen prijs en commissies; het tijdstip van betaling; de interesten; de
zekerheden; de aard, het bedrag en de modaliteiten van de voor - en nadelen die
221 Artikel L225-40 code de commerce, 21 april 2019,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379. 222 Artikel L233-3 code de commerce bepaalt dat een aandeelhouder als ‘controlerend’ wordt beschouwd als
deze over minstens de helft van de stemrechten in de vennootschap beschikt, in feite de uitkomst van de
beslissingen op de algemene vergadering kan bepalen of als aandeelhouder de macht heeft om de
meerderheid van de bestuurders te benoemen of af te zetten. Ook wordt controle vermoed wanneer de
aandeelhouder over minstens 40 % van de stemrechten in de vennootschap beschikt en geen enkele andere
aandeelhouder een grotere fractie van stemrechten bezit.
76
zijn vermeld in de artikels L225-22-1 en L225-42-1223 en alle andere informatie die
de aandeelhouders toelaat om het belang verbonden aan de transacties en
verplichtingen te begrijpen en te analyseren
- Het belang van de geleverde goederen en diensten alsook de betaalde of
ontvangen bedragen bij het uitvoeren van de transacties en verplichtingen die zijn
vermeld in artikel R225-30, tweede lid224
200. Auditors spelen dus een cruciale rol in het goedkeuringsproces van RPTs door de
aandeelhouders heel wat informatie over deze transacties te verstrekken. Het gaat echter
niet verder dan dat. Het is namelijk niet de taak van de auditors om hun mening te geven
over de desbetreffende RPT of om te oordelen of deze transacties werden gesloten in het
belang van de vennootschap, dit is de taak van de aandeelhouders.225 Dit blijkt in de
praktijk vaak een probleem te zijn. Doordat een auditor in principe geen beoordeling doet
van de RPT is het verslag dat hij over de transactie in kwestie opstelt geen behulpzaam
instrument voor de aandeelhouders. Bovendien blijken de verslagen vaak erg ouderwets
en formalistisch te zijn opgesteld.226
201. Een tweede probleem dat kan worden aangekaart betreft de informatiestroom.
Auditoren zijn bij het opstellen van hun verslag sterk afhankelijk van de informatie die hen
door het bestuursorgaan wordt verschaft. Het is bijgevolg niet ondenkbaar dat het
bestuursorgaan bepaalde RPTs niet ter kennis brengt of over een bepaalde RPT
onvoldoende of zelfs incorrecte informatie verstrekt.227 Om aan dit probleem tegemoet te
komen stelde de AMF reeds voor dat wanneer de auditoren vaststellen dat de bestuurders
onvoldoende hebben aangegeven hoe de vennootschap baat kan hebben bij de RPT, de
223 Deze artikels handelen over de remuneratie van bestuurders. 224 Dit artikel legt vennootschappen de verplichting op om wanneer in het vorige boekjaar afgesloten
overeenkomsten en verbintenissen in het volgende boekjaar worden verdergezet, de auditors hiervan op de
hoogte te brengen. 225 M. NEKHILI en M. CHERIF, “Related parties transactions and firm’s market value: the French case”,
Review of Accounting and Finance 2011, afl. 3, 293; B. DONDERO, “Le commissaire aux comptes et les
conventions réglementées”, Gazette du Palais 2012, afl. 224, 8p. 226 G. HELLERINGER, “Related Party Transactions in France: A Critical Assessment”, SSRN paper 2019,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3316570, 20. 227 Ibid.
77
auditoren dit in hun verslag moeten aangeven.228 Deze vermelding zou de dialoog tussen
de aandeelhouders en het bestuur moeten versterken.229
b. Het auditcomité
202. Krachtens artikel L823-19 code de commerce en artikel 15 van de Franse Corporate
Governance Code230 zijn beursgenoteerde vennootschappen verplicht een auditcomité op
te richten. Aangezien dit comité enkel belast is met de taken die op het Europese niveau
zijn opgelegd231 en dus geen directe rol speelt in de regulering van RPTs232 zal er in deze
masterproef dan ook niet verder op worden ingegaan
c. Andere financiële experten
203. Ten slotte verdient een aanbeveling van de AMF hier nog enige aandacht.233 Deze
strekt ertoe vennootschappen aan te zetten een onafhankelijk expert aan te duiden
wanneer een significante RPT wordt gesloten. Deze moet de RPT evalueren en in het
bijzonder nagaan of deze billijk is voor de vennootschap. Zijn rapport hierover moet publiek
gemaakt worden.234
228 AUTHORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Recommandation AMF 2012-05: Les assemblées
générales d’actionnaires de sociétés cotées, 5 oktober 2018, https://www.amf-
france.org/technique/multimedia?docId=workspace://SpacesStore/8d4c30c1-ea1d-445b-a2ba-
e0ed3eab16bc_fr_4.0_rendition, proposition n°4.4, 9. 229 I. PARACHKÉVOVA, “Les dispositions relatives aux conventions réglementées dans l’ordonnance du 31
juillet 2014: en attendant la prochaine réforme”, Bulletin Joly Sociétés 2014, afl. 11, 481. 230 Artikel 15 AFEP en MEDEF, Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, juni 2018,
https://www.afep.com/wp-content/uploads/2018/06/Code-Afep_Medef-r%C3%A9vision-du-20-juin_VF.pdf,
13-14. 231 Zie artikel L823-19 code de commerce en artikel 15.2 van de France Corporate Governance Code voor
een oplijsting van deze bevoegdheden. 232 OECD, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights, 2012,
https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf, 64. 233 AUTHORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Recommandation AMF 2012-05: Les assemblées
générales d’actionnaires de sociétés cotées, 5 oktober 2018, https://www.amf-
france.org/technique/multimedia?docId=workspace://SpacesStore/8d4c30c1-ea1d-445b-a2ba-
e0ed3eab16bc_fr_4.0_rendition, proposition n°4.6, 9. 234 G. HELLERINGER, “Related Party Transactions in France: A Critical Assessment”, SSRN paper 2019,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3316570, 11.
78
3.4.5. Verenigd Koninkrijk
a. De auditor
204. Er wordt door de Britse wetgever geen extra verantwoordelijkheden of taken
voorzien voor de auditor inzake het sluiten van RPTs.235 Zijn taak blijft dan ook beperkt tot
de opdrachten die in de ISA 550 zijn beschreven (zie supra nr. 181).236
b. Het auditcomité
205. Krachtens artikel 7.1.1 van de Disclosure Guidance and Transparancy Rules237 Zijn
Britse genoteerde vennootschappen verplicht om een auditcomité op te richten. Artikel
7.1.3 van deze regelgeving omschrijft de taken van dit comité op een manier die sterk
overeenkomt met wat op het Europese niveau is bepaald. Om die reden zal er in deze
masterproef dan ook niet op worden ingegaan.
c. Andere financiële experten
206. Een andere financiële expert die bij Britse vennootschappen met een premium
listing een belangrijke rol speelt in het kader van RPTs is de sponsor, in de praktijk vaak
een investeringsbank.238 Deze actor is eerder al aan bod gekomen bij de goedkeuring van
RPTs door het bestuursorgaan (zie supra nr. 121) en wordt door de FCA als volgt
gedefinieerd:
235 PWC, “Continuing obligations for companies listed in the UK”, januari 2018, https://www.pwc.co.uk/audit-
assurance/assets/pdf/continuing-obligations-for-uk-listed-companies-2017.pdf, 23p. 236 Zie voor de Britse versie hiervan: FINANCIAL REPORTING COUNCIL, International Standard on Auditing
(UK) 550: Related Parties, juni 2016, https://www.frc.org.uk/getattachment/50f3a672-04f8-497a-beb0-
01477165f134/ISA-(UK)-550.pdf, 24p. 237 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Disclosure Guidance and Transparency Rules, april 2019,
https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/DTR.pdf, 112. 238 P. DAVIES, “Related Party Transactions: UK Model”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working
Paper N° 387/2018, 35.
79
“Sponsors are firms we approve to advise premium listed companies on their
obligations under the listing regime and to provide important assurances to us
regarding certain transactions.”239
207. Sponsors spelen voornamelijk een belangrijke rol bij de openbare aanbiedingen
van aandelen op de kapitaalmarkt (waarbij zij controleren of de regelgeving omtrent de
prospectus is nageleefd), maar worden dus ook ingeschakeld bij RPTs.240 Zo zijn
vennootschappen die een RPT willen sluiten krachtens artikel 8.2.3 UK LR241 verplicht om
een sponsor in te schakelen zodoende dat de transactie in kwestie regelmatig wordt
gesloten. Daarnaast bevat artikel 11.1.7 UK LR de verplichting voor het bestuur om een
circular op te stellen en deze naar de aandeelhouders te verzenden. De artikels 13.3 en
13.6 LR sommen de informatie-elementen op die dit document moet bevatten (zoals de
naam van de verbonden partij, een verklaring dat, indien toepasselijk, de verbonden partij
niet zal deelnemen aan de stemming over de RPT, enz.). Artikel 13.6.1 (5) UK LR bepaalt
dat deze circular ook een verklaring van het bestuursorgaan moet bevatten die stelt dat de
RPT redelijk en billijk is voor de vennootschap en dat deze visie bevestigd werd door een
sponsor. Men kan er van uitgaan dat deze adviseurs de RPTs op een effectieve manier
zullen controleren en dus een eerlijk oordeel zullen vormen242 omwille van hun
onafhankelijkheid én omwille van hun geprivilegieerde status (d.i. de erkenning door de
FCA) die ze niet willen verliezen.243
208. De artikels 8.3.7A tot 8.3.12A UK LR voorzien in een uitgebreide regeling omtrent
de onafhankelijkheid van deze adviseurs. Zo moeten sponsors mogelijke
239 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, “The sponsor regime”, 20 september 2018,
https://www.fca.org.uk/markets/ukla/sponsor-regime. 240 Zie artikels 8.2.1, 8.2.1A, 8.2.2 en 8.2.3 UK LR voor een uitgebreid overzicht van hun taken. 241 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Listing Rules, april 2019,
https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/LR.pdf, 103. 242 Artikel 8.3.5B UK LR bepaalt ook dat: “A sponsor must, in relation to a sponsor service, act with honesty
and integrity.” 243 P. DAVIES, “Related Party Transactions: UK Model”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working
Paper N° 387/2018, 35.
80
belangenconflicten op tijd identificeren en mechanismen voorzien die voorkomen dat deze
conflicten een effect hebben op de uitvoering van hun taken.
3.4.6. Verenigde Staten
a. De auditor
209. De Public Company Accounting Oversight Board (hierna: “PCAOB”) heeft op basis
van section 101 van de Sarbanes & Oxley-Act244 de bevoegdheid gekregen om bepaalde
auditregels voor Amerikaanse ondernemingen uit te vaardigen. Auditing Standard 2410 is
er daar één van en gaat over de rol van auditors m.b.t. RPTs. De controle op deze
transacties door auditors heeft volgens het PCAOB het volgende doel:
“To obtain sufficient appropriate audit evidence to determine whether related parties
and relationships and transactions with related parties have been properly identified,
accounted for, and disclosed in the financial statements.”245
210. Zij beschikken, krachtens auditing standard 2410, o.a. over de volgende taken246:
- Een goed begrip krijgen van de relaties die de vennootschap heeft met haar
verbonden partijen en de transacties die ze met deze partijen sluit (artikels 4 tot 7)
- Identificeren en inschatten van de risico’s verbonden aan het incorrect weergeven
van informatie m.b.t. (transacties met) verbonden partijen in de jaarrekening en in
andere financiële verslagen (artikel 10)
- Op de bovenstaande problematiek een antwoord bieden door voor iedere RPT die
moet worden bekendgemaakt of die een significant risico inhoudt o.a. het volgende
na te gaan: stemmen de voorwaarden van de RPT overeen met het zakelijk doel
van de transactie?; is de transactie goedgekeurd conform het beleid en de
procedures die gelden binnen de vennootschap voor RPT?; zijn de verbonden
244 Section 101 Sarbanes-Oxley Act of 2002, 24 juli 2002, https://www.govinfo.gov/content/pkg/CRPT-
107hrpt610/pdf/CRPT-107hrpt610.pdf, 6-9. 245 Artikel 2, PUBLIC COMPANY ACCOUNTING OVERSIGHT BOARD, AS 2410: Related Parties, 10 juni
2014, https://pcaobus.org/Standards/Auditing/Pages/AS2410.aspx. 246 Ibid.
81
partijen voldoende financieel capabel om aan hun verplichtingen in de transactie te
voldoen?; enz. (artikels 11 en 12)
- Evalueren of de vennootschap haar verbonden partijen en haar relaties of
transacties met deze partijen voldoende heeft geïdentificeerd (artikels 14 tot 16)
- Controleren of de RPTs op een correcte manier zijn openbaargemaakt in de
jaarrekening (artikels 17 en 18)
- Communiceren met het auditcomité over de bovenstaande evaluaties en controles
(artikel 19)
211. De vermeende onafhankelijkheid van auditors werd een groot punt van discussie na
de schandalen rond Enron en Worldcom die mede werden veroorzaakt door een gebrek
aan toezicht door de auditoren op het frauduleuze gedrag van het management.247
Investeerders verloren hun vertrouwen in de integriteit van ondernemingen en hun
jaarrekeningen.248 De Amerikaanse wetgever wilde hier aan tegemoet komen en vaardigde
de Sarbanes Oxley-Act uit die regels bevat over o.a. de interne controlemechanismen van
een onderneming en de onafhankelijkheid van haar auditors.249
212. Sections 201 tot 206 van de Sarbanes Oxley-Act250 bevatten de volgende
bepalingen die in een grotere onafhankelijkheid van auditoren moeten voorzien:
- Auditoren mogen geen non-audit service uitoefenen in vennootschappen waarvoor
ze reeds een auditfunctie uitvoeren (zoals de boekhouding, management,
personeelszaken, enz.).
247 J. C. COFFEE, “What Caused Enron?: A Capsule Social and Economic History of the 1990’s”, Cornell L.
Rev. 2004, afl. 2, 281-282. 248 Y. ZHANG, J. ZHOU en N. ZHOU, “Audit Committee Quality, Auditor Independence, and Internal Control
Weaknesses”, Journal of Accounting and Public Policy 2007, afl. 3, 301. 249 Uit onderzoek blijkt dat door de invoering van deze wet de onafhankelijkheid van auditors effectief
verhoogd is: zie K. W. LAI, “The Sarbanes-Oxley Act and Auditor Independence: Preliminary Evidence from
Audit Opinion and Discretionary Accruals”, SSRN paper 2003,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=438280, 29p. 250 Sarbanes-Oxley Act of 2002, 24 juli 2002, https://www.govinfo.gov/content/pkg/CRPT-
107hrpt610/pdf/CRPT-107hrpt610.pdf, 28-31.
82
- Het auditcomité moet alle auditing services voorafgaand goedkeuren.
- Een auditor mag maximaal vijf achtereenvolgende fiscale jaren een auditfunctie
uitoefenen voor dezelfde onderneming.
- De auditor moet regelmatig rapporteren aan het auditcomité.
- Het is verboden voor de auditor om bepaalde posten in de onderneming waar te
nemen, zoals vb. die van CEO, CFO, enz.
b. Het auditcomité
213. Daarnaast speelt ook het auditcomité een belangrijke rol. Dit is krachtens artikel
303A.06 van de NYSE LR251 een verplicht comité binnen het bestuursorgaan. Het
auditcomité speelt net als in de EU een belangrijke rol inzake het monitoren van de controle
door de auditor. De Sarbanes-Oxley Act verwoordt hun functie als volgt:
“The audit committee of each issuer, in its capacity as a committee of the board of
directors, shall be directly responsible for the appointment, compensation, and
oversight of the work of any registered public accounting firm employed by that issuer
(including resolution of disagreements between management and the auditor regarding
financial reporting) for the purpose of preparing or issuing an audit report or related
work, and each such registered public accounting firm shall report directly to the audit
committee.252
214. Naast het monitoren van de controle door de auditor moet er in herinnering gebracht
worden dat artikel 314.00 van de NYSE LR nog een andere rol weglegt voor het
auditcomité, nl. het reviewen en evalueren van RPTs. De onderneming kan echter ook
kiezen voor een vergelijkbaar orgaan (d.i. ook samengesteld uit onafhankelijke
bestuurders), zie supra nr. 145.
251 NEW YORK STOCK EXCHANGE, Listed Company Manual, http://wallstreet.cch.com/LCM/. 252 Section 301(2) Sarbanes-Oxley Act of 2002, 24 juli 2002, https://www.govinfo.gov/content/pkg/CRPT-
107hrpt610/pdf/CRPT-107hrpt610.pdf, 33.
83
215. Ook de Amerikaanse wetgever ziet het belang in van de onafhankelijkheid van het
auditcomité en besteedt er grote aandacht aan. Zo stelt het SEC dat:
“An audit committee comprised of independent directors is better situated to assess
objectively the quality of the issuer’s financial disclosure and the adequacy of internal
controls than a committee that is affiliated with management.”253
216. Deze zienswijze stemt overeen met de Sarbanes-Oxley Act die in section 301(3)
bepaalt dat alle leden van het auditcomité ook lid moeten zijn van het bestuursorgaan en
als ‘onafhankelijk’254 moeten zijn gekwalificeerd.
217. Ook de NYSE LR bepalen in artkel 303A.07 dat alle leden van het auditcomité
onafhankelijk moeten zijn. Voor welke onafhankelijkheidsstandaard gehanteerd wordt door
de NYSE kan verwezen worden naar supra nr. 143.
c. Andere financiële experten
218. Ten slotte is het belangrijk op te merken dat de Delaware rechtspraak ook erg veel
belang hecht aan fairness opinions van onafhankelijke financiële experten.255 In zulke
adviezen geven financiële experten een beschrijving van de voorgestelde transactie, een
beschrijving en evaluatie van de nauwkeurigheid van de documentatie die hen ter
beschikking werd gesteld en een conclusie wat betreft de eerlijkheid en billijkheid van de
transactie voor de niet-verbonden aandeelhouders. Wanneer het bestuursorgaan, bij het
nemen van een beslissing over een RPT, zich baseert op zo’n fairness opinion is de kans
veel groter dat ofwel de bestuurders als voldoende geïnformeerd worden beschouwd en
de BJR wordt toegepast, ofwel het proces dat voorafgegaan is aan de RPT als eerlijk
beschouwd wordt en de RPT de entire fairness review doorstaat (zie infra nr. 296). Kortom,
door de kans te vergroten dat bestuurders beschermd worden door deze standaarden
253 U.S. SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Release Nos. 33-8220 Standards Relating To
Listed Company Audit Committees, 4 oktober 2003, https://www.sec.gov/rules/final/33-8220.htm. 254 Waarbij ‘onafhankelijk’ gedefinieerd wordt als iemand die, behalve in zijn/haar hoedanigheid als
bestuurslid of lid van het auditcomité, geen enkele vergoeding ontvangt of geen affiliated person is van de
vennootschap in kwestie of haar dochtervennootschappen. 255 Zowel de auditors als de leden van het auditcomité beschikken bij het vervullen van hun wettelijke
opdrachten immers niet over de taak om de billijkheid of redelijkheid van de RPTs te beoordelen.
84
stimuleert de Delaware rechtspraak het gebruik van fairness opinions, hoewel het in
principe niet formeel verplicht wordt.256
219. Men kan zich echter vragen stellen bij de betrouwbaarheid en effectiviteit van deze
fairness opinions. Het is voor auditoren, krachtens section 201 van de Sarbanes Oxley-
Act, immers verboden om non-auditing services te verrichten, zoals het opstellen van deze
adviezen. Daarom vragen bestuurders vaak aan investeringsbankiers om een fairness
opinion op te stellen. Doordat deze praktijk compleet ongereguleerd is, is het niet
ondenkbaar dat bestuurders naar bevriende bankiers stappen met de vraag een positief
advies te schrijven.257 In deze gevallen fungeren de fairness opinions naturlijk niet als een
effectieve en betrouwbare reguleringsstrategie om tunneling tegen te gaan.
3.5. Een verbod op Related Party Transactions
3.5.1. Algemeen
220. Eén van de meest voor de hand liggende en schijnbaar eenvoudige manieren om
RPTs te reguleren is natuurlijk het verbieden van deze transacties.
221. Deze strategie heeft echter ook enkele grote nadelen, waardoor een algemeen
verbod op RPTs een onrealistisch scenario is. Ten eerste is het voor een kleine
onderneming soms enkel mogelijk om te contracteren met verbonden partijen zoals haar
bestuurders of aandeelhouders. Ook zijn bepaalde veel voorkomende en absoluut
noodzakelijke transacties, zoals de compensatie van bestuurders of managers van een
vennootschap, in se RPTs die uiteraard niet kunnen worden verboden.258 Ten derde gaat
een strikt verbod op RPTs te kort door de bocht: ook voor de vennootschap erg
256 A. AMARAL, C. F. BARNES en J. STEVENSON, “When and Why Should a Board Require an Independent
Fairness Opinion”, BDO Knowledge, mei 2016, https://www.bdo.com/getattachment/Events/When-and-Why-
Should-a-Board-Require-an-Independent/Presenters/Handouts_BDO-Knowledge-Fairness-Opinions-
Presenters.pdf.aspx, 26p en Delaware Supreme Court 29 januari 1985, 488 1.2d 858 Smith v. Van Gorkom,
https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1985/488-a-2d-858-4.html. 257 Y. OHTA en K. K YEE, “The Fairness Opinion Puzzle: Board Incentives, Information Asymmetry, and
Bidding Strategy”, J. Legal Stud. 2008, afl. 1, 229-233. 258 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy
of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 146p.
85
waardevolle RPTs gesloten aan eerlijke marktvoorwaarden zouden uitgesloten zijn.
Bovendien kan zo’n verbod in de praktijk slechts werken in combinatie met een adequaat
handhavingssysteem. Beschikt de jurisdictie in kwestie hier niet over, zullen de
bestuurders/de meerderheidsaandeelhouder van een vennootschap andere, functioneel
equivalente manieren zoeken om hun belangen voorop te stellen ten koste van de
(minderheids)aandeelhouders.259
222. Omwille van deze bovenstaande nadelen heeft geen enkele van de gekozen
jurisdicties een algemeen verbod op RPTs. Enkel Frankrijk en de Verenigde Staten
voorzien een verbod op bepaalde soorten RPTs. Om die reden zullen in dit hoofdstuk dan
ook enkel deze jurisdicties besproken worden.
3.5.2. Frankrijk
223. De Franse wetgever verbiedt leningen en het stellen van zekerheden tussen
vennootschappen en de leden van haar bestuursorgaan:
“A peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les
personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts
auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou
autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers
les tiers.”260
224. Artikel L225-43, derde lid voorziet een gelijkaardig verbod voor de CEO,
gedelegeerden van de CEO en permanente vertegenwoordigers van het bestuur. Ook de
echtgenoten en familieleden van al deze personen (inclusief de bestuurders) vallen onder
het toepassingsgebied van het verbod.
259 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique
of the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°
267/2014, 15-16. 260 L225-43, eerste lid code de commerce, 21 april 2019,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379.
86
225. Wanneer het verbod geschonden wordt en er bijvoorbeeld wel een
leningsovereenkomst wordt gesloten tussen de vennootschap en één van haar
bestuurders is deze overeenkomst voor nietigheid vatbaar.261
226. Er worden twee uitzonderingen voorzien. Het verbod geldt, krachtens artikel L225-
43, tweede lid code de commerce niet wanneer de vennootschap in kwestie een bank of
andere financiële instelling is, het verlenen van leningen en zekerheden tot haar normale
bedrijfsvoering behoort en de transactie aan normale marktvoorwaarden wordt gesloten.
Ook vindt het verbod geen toepassing wanneer het een bestuurder-rechtspersoon (en dus
geen natuurlijke persoon) betreft.262
227. De ratio voor dit verbod is dat het zeer verleidelijk is voor bestuurders en CEO’s om
hun lening ‘vergeten’ terug te betalen en dat zij, gezien hun machtige positie, de
vennootschap aanzetten deze lening kwijt te schelden.263
228. Leningen met aandeelhouders vallen niet onder dit verbod, maar kunnen in
sommige gevallen uiteraard wel als een convention réglementée gekwalificeerd worden en
dus onder het toepassingsgebied van artikels L225-38 en L225-40 code de commerce
vallen.264
3.5.3. Verenigde Staten
229. Section 402 van de Sarbanes Oxley-Act voorziet een verbod dat zeer gelijkaardig
is aan dat van Frankrijk:
“It shall be unlawful for any issuer (as defined in section 2 of the Sarbanes-Oxley Act of
2002), directly or indirectly, including through any subsidiary, to extend or maintain
credit, to arrange for the extension of credit, or to renew an extension of credit, in the
261P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2018, 548-549. 262 Ibid. 263 G. HELLERINGER, “Related Party Transactions in France: A Critical Assessment”, SSRN paper 2019,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3316570, 9-10. 264 OECD, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights, 2012,
https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf, 65.
87
form of a personal loan to or for any director or executive officer (or equivalent thereof)
of that issuer.”265
230. Zoals blijkt uit de inhoud van bovenstaand artikel vindt het verbod ook toepassing
wanneer het een executive officer betreft. Hoewel dit begrip niet gedefinieerd is in de
Sarbanes Oxley-Act kan voor een omschrijving verwezen worden naar Rule 3b-7 van de
Securities Exchange Act266:
“The term executive officer, when used with reference to a registrant, means its
president, any vice president of the registrant in charge of a principal business unit,
division or function (such as sales, administration or finance), any other officer who
performs a policy making function or any other person who perform similar policy
making functions for the registrant.”267
231. Dit verbod treft enkel ‘persoonlijke leningen’, wat betekent dat het door de
vennootschap verleende krediet hoofdzakelijk voor privédoeleinden moet bestemd zijn.
Leningen die worden uitgegeven in het kader van de bedrijfsvoering van de vennootschap
in kwestie worden dus niet getroffen (te denken valt bijvoorbeeld aan het gebruik van de
vennootschapskredietkaart voor bepaalde professionele uitgaven, het verlenen van cash
om professionele reiskosten te vergoeden, enz.).268
232. Net zoals in Frankrijk wordt er een uitzondering voorzien voor vennootschappen
wiens normale activiteit het verlenen van krediet uitmaakt. Wanneer zulke
vennootschappen bepaalde vormen van krediet verlenen269 in hun “ordinary course of
265 Section 402(k) Sarbanes-Oxley Act of 2002, 24 juli 2002, https://www.govinfo.gov/content/pkg/CRPT-
107hrpt610/pdf/CRPT-107hrpt610.pdf, 44. 266 X., “Executive Compensation and the Sarbanes-Oxley Act of 2002”, Perkins Coie, 8 december 2002,
https://www.perkinscoie.com/en/news-insights/executive-compensation-and-the-sarbanes-oxley-act-of-
2002.html. 267 Section § 240.3b-7 Titel 17 – Commodity and Securities Exchanges, Chapter II – Securities and Exchange
Commission, Volume 3, Code of Federal Regulations, 1 april 2011,
https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2011-title17-vol3/pdf/CFR-2011-title17-vol3-chapII.pdf, 41. 268 X, “Sarbanes-Oxley Act: Interpretive Issues Under §402 – Prohibition of Certain Insider Loans”,
https://www.friedfrank.com/siteFiles/Publications/BB8E77817F5FE59346AB95F4AFF95FAF.pdf, 15
oktober 2002, 2-3. 269 Het betreft o.a.: “open-ended credit plans, consumer credit, charge cards, home improvement and
manufactured home loans” (DORSEY & WHITNEY LLP, “Sarbanes-Oxley’s New Ban on Loans to Directors
88
consumer credit business” en dit aan normale marktvoorwaarden, valt deze vorm van
kredietverlening niet onder het verbod.270
233. De ratio voor dit verbod moet uiteraard samen bekeken worden met de context
waarin de Sarbanes Oxley-Act tot stand is gekomen, waarbij de problematiek rond de
verschillende schandalen en het gebrek aan vertrouwen van de investeerders niet enkel
ging over een onvoldoende toezicht door de auditoren (zie supra nr. 211) maar ook over
leningen bestemd voor persoonlijk gebruik die werden uitgekeerd aan de
bestuurders/managers die later nooit bleken te zijn terugbetaald. Op die manier worden er
natuurlijk belangenconflicten gecreëerd die vaak nooit met de aandeelhouders werden
gecommuniceerd.271
3.6. De toepassing van controlestandaarden
3.6.1. Algemeen
234. Deze reguleringsstrategie focust op de rol van de rechter, die ex post de gesloten
RPTs controleert.272 Op basis waarvan de rechter de RPT in kwestie controleert is
afhankelijk van de soort standaard die wordt gehanteerd, een procedurele of substantieve
standaard. De procedurele controle door de rechter houdt in dat deze louter zal nagaan of
de procedurele voorwaarden voor RPTs in de jurisdictie in kwestie werden gerespecteerd
(vb. goedkeuring door de onafhankelijke bestuurders, openbaarmaking, enz.).
Substantieve controle gaat veel verder en betekent dat de rechter de inhoud van de RPT
and Executive Officers: What You Need to Know”, 16 augustus 2002,
http://files.dorsey.com/files/upload/New_Ban.pdf, 3-4.) 270 Section 402(k) Sarbanes-Oxley Act of 2002, 24 juli 2002, https://www.govinfo.gov/content/pkg/CRPT-
107hrpt610/pdf/CRPT-107hrpt610.pdf, 44. 271 C. BULAN, “A Small Question in the Big Statute: Does Section 402 of Sarbanes-Oxley Prohibit Defense
Advancements?”, Creighton L. Rev. 2006, afl. 2, 362-363. 272 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique
of the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°
267/2014, 25.
89
in kwestie gaat evalueren en nagaan of deze wel billijk is voor de vennootschap waarmee
de RPT werd gesloten.273
235. Substantieve controle heeft als grote nadeel dat rechters bepaalde
bestuursbeslissingen zullen heroverwegen en dit hindsight bias274 als gevolg heeft.
Procedurele controle vangt dit probleem op, omdat de rechter zich moet beperken tot het
controleren van het al dan niet vervuld zijn van enkele procedurele voorwaarden. Het
nadeel verbonden aan deze vorm van controle is dat de actoren die de RPTs ex ante
moeten goedkeuren (vb. de onafhankelijke bestuurders, de minderheidsaandeelhouders)
niet altijd over voldoende informatie beschikken om een geïnformeerde beslissing te
nemen of onvoldoende onafhankelijk zijn. Bijgevolg garandeert deze vorm van controle
dus niet dat de RPTs waarvoor de procedurele voorwaarden werden vervuld geen vorm
van tunneling inhouden.275
236. Zodra de rechter, na een procedurele en/of substantieve controle, heeft vastgesteld
dat er effectief bepaalde problemen aan de RPT verbonden zijn (ofwel procedureel, ofwel
inhoudelijk), moet er natuurlijk een sanctie worden opgelegd. Bestuursaansprakelijkheid is
hierbij vaak de meest interessante tool, ongeacht of het nu gaat om bestuurders die een
belangenconflict hebben en hier op een incorrecte manier mee zijn omgegaan of om
controlerende aandeelhouders die zodanige controle kunnen uitoefenen op het
bestuur/management dat ze als de facto bestuurder kunnen worden beschouwd.276
273 A. M. PACCES, “Procedural and Substantive Review of Related-Party Transactions (RPTs): The Case
for Non-Controlling Shareholder-Dependent (NCS-Dependent) Directors”, ECGI Working Paper Series in
Law 2018, Working Paper N° 399/2018, 2-3. 274 Rechters hebben de neiging om ervan uit te gaan dat bestuurders, op het moment dat ze de verkeerde
bestuursbeslissing in kwestie namen, hadden moeten weten dat dit verkeerd was, puur omdat de rechter
zich in deze ex post positie bevindt. Dit is een psychologisch fenomeen dat tot de foute redenering leidt:
rechters moeten zich op het moment terug in de tijd plaatsen en nagaan over welke informatie de bestuurders
toen beschikten. (E. PEER en E. GAMLIEL, “Heuristics and Biases in Judicial Decision”, Court Review 2013,
afl. 2, 114-118.) 275 A. M. PACCES, “Procedural and Substantive Review of Related-Party Transactions (RPTs): The Case
for Non-Controlling Shareholder-Dependent (NCS-Dependent) Directors”, ECGI Working Paper Series in
Law 2018, Working Paper N° 399/2018, 2-3. 276 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy
of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 162-
163.
90
237. De verschillende jurisdicties hebben verschillende controlestandaarden, die
hieronder zullen worden besproken.
3.6.2. België
238. In België kunnen rechters reeds gesloten RPTs zowel procedureel als substantief
controleren. Dit kan gebeuren zowel in het kader van bestuursaansprakelijkheid, als in het
kader van de vernietiging van de transactie. Vooraleer dieper in te gaan op de mogelijke
vormen van controle in België bespreek ik eerst kort de drie vormen van
bestuursaansprakelijkheid die relevant zijn voor deze masterproef.
239. Ten eerste zijn bestuurders op basis van artikel 2:56, eerste lid WVV aansprakelijk
voor alle fouten begaan in de uitoefening van hun opdracht. Zij moeten bij het uitvoeren
van hun bestuursmandaat voldoende blijk geven van zorgvuldigheid die normaal kan
worden verwacht van een bestuurder die zich in de gegeven omstandigheden bevindt.277
240. Ten tweede zijn bestuurders krachtens artikel 2:56, derde lid WVV aansprakelijk
voor elk overtreding van de bepalingen van het WVV of de statuten van de vennootschap
in kwestie.
241. Ten slotte bepaalt artikel 7:122 WVV dat bestuurders aansprakelijk zijn voor de
schade geleden door de vennootschap of door derden ten gevolge van een bepaalde
beslissing of verrichting, waarvoor de belangenconflictprocedure van artikel 7:96 WVV wel
correct is nageleefd, maar die toch een onrechtmatig financieel voordeel aan hen of een
van hen heeft bezorgd ten nadele van de vennootschap.
242. Meer specifiek voor RPTs kunnen er zich verschillende scenario’s afspelen. Ten
eerste kan het bestuur bij het nemen van een bepaalde bestuursbeslissing het
vennootschapsbelang hebben geschonden (a). Ten tweede is het mogelijk dat de vereiste
toepasselijke procedures (uit de artikels 7:96 en 7:97 WVV) voor de transactie niet werden
gevolgd (b). Een derde situatie is nog mogelijk waarbij de vereiste
277 K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DE DIER en S. COOLS, “[De naamloze
vennootschap] Aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders” in K. GEENS M. WYCKAERT, C.
CLOTTENS, F. PARREIN, S. DE DIER en S. COOLS (eds.), “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen
1999-2010”, TPR 2012, afl. 1, (290) 296.
91
belangenconflictprocedure wel werd toegepast maar het belangenconflict toch resulteert
in een onrechtmatig financieel voordeel voor het bestuur ten nadele van de vennootschap
(c). Ten slotte kunnen bestuurders zich ook schuldig maken aan misbruik van
vennootschapsgoederen (d).
243. Al deze mogelijke situaties inclusief de vorm van controle die rechter kan uitoefenen
zullen hieronder worden besproken.
a. Schending van het vennootschapsbelang
244. Wanneer bestuurders besluiten om een RPT te sluiten en zij bij deze beslissing hun
eigen belang doen primeren op dat van de vennootschap en haar aandeelhouders
handelen zij niet conform een zorgvuldige bestuurder en kunnen zij op basis van artikel
2:56, eerste lid WVV aansprakelijk gesteld worden. De rechter kan deze
bevoegdheidsafwending marginaal toetsen.278 De reden voor deze marginale toetsing is
dat de rechter niet mag fungeren als oneigenlijke beroepsinstantie tegen beslissingen van
het bestuursorgaan en een bestuurder bijgevolg slechts aansprakelijk mag stellen wanneer
deze gedragingen heeft gedaan die elk redelijk mens als onredelijk zou beschouwen.279
245. De schending van het vennootschapsbelang heeft niet alleen
bestuursaansprakelijkheid tot gevolg, maar de beslissing van het bestuur die door deze
schending is aangetast kan op basis van artikel 2:42, 2° WVV ook nietig worden
verklaard.280
246. Deze vorm van controle is duidelijk van substantieve aard. Om te kunnen oordelen
over de schending van het vennootschapsbelang zal de rechter de inhoud van de RPT in
kwestie moeten onderzoeken.
247. Hoewel een bestuurder in principe, conform artikel 7:96 WVV, niet mag deelnemen
aan de stemming over een bepaalde transactie als deze een hiermee conflicterend belang
heeft, is het toepassingsgebied van dit artikel beperkt tot een vermogensrechtelijk
278 R. HOUBEN, Misbruik binnen de onderneming, Mortsel, Intersentia, 2018, 22-25. 279 M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Mortsel, Intersentia, 2009,
66-67. 280 D. VAN GERVEN, Handboek vennootschappen, Brussel, Larcier, 2016, 503 en 700.
92
belangenconflict en voorziet het ook enkele uitzonderingen. Artikel 2:56, eerste lid WVV
heeft een veel ruimere strekking en dus een grote relevantie.
248. Het is echter wel mogelijk voor bestuurders van vennootschappen die deel uitmaken
van een groep om, bij groepsinterne verrichtingen, het groepsbelang voorop te stellen (dus
voor het eigenlijke vennootschapsbelang) zonder aansprakelijkheid op te lopen zolang de
voorwaarden van de Rozenblum-doctrine zijn vervuld. Dit betekent dat wanneer een
bestuurder van vennootschap X, die tegelijkertijd aandeelhouder is van de moeder van X,
beslissingen mag nemen i.v.m. transacties tussen X en haar moeder waarbij X bepaalde
offers brengt ten voordele van haar moeder, als twee voorwaarden zijn vervuld. Enerzijds
mag de hulp die X aan haar moeder biedt niet buiten verhouding staan tot haar eigen reële
draagkracht en de verleende hulp mag ook het voortbestaan van X niet in gevaar
brengen.281
b. Schending van artikels 7:96 en 7:97 WVV
249. Krachtens artikel 2:56, derde lid WVV kan de rechter volledig, en dus niet marginaal,
toetsen of de bepalingen omtrent de belangenconflictprocedure in het bestuur (artikel 7:96
WVV) en de procedure voor RPTs (artikel 7:97 WVV) zijn nageleefd. De loutere overtreding
ervan volstaat om een sanctie op te lopen.282 Bovendien heeft de schending van deze
artikels, krachtens artikels 2: 42, 7:96, § 2 en 7:97, § 5 WVV, ook de nietigheid van de
transactie tot gevolg indien de wederpartij bij de RPT van deze overtreding op de hoogte
was of had moeten zijn. In het geval van overtreding van artikel 7:97 WVV zal dit laatste
geen probleem zijn aangezien de wederpartij normalerwijze een groepsvennootschap is
en deze, gezien de groepsbanden, vaak op de hoogte zal zijn (of zou moeten zijn) van de
onregelmatigheid.283
281 E. WYMEERSCH, “Hoofdlijnen van het Belgische recht van de vennootschapsgroepen”, Financial Law
Institute Working Paper Series 2008, WP 2008-03, 8; H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur
in de nv, Mortsel, Intersentia, 2002, 795-796. 282 P. ERNST, “Art. 529 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze
commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2000, (1) 3. 283 H. DE WULF, “Art. 524 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze
commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2003, (1) 20.
93
250. Dit is duidelijk een vorm van procedurele controle aangezien de schending van de
bovenstaande artikels voldoende is om te besluiten tot bestuursaansprakelijkheid en de
vernietiging van de RPT zonder enige vorm van inhoudelijke controle.
c. Onrechtmatig financieel voordeel voor het bestuur ten nadele van de
vennootschap
251. Deze situatie heeft betrekking op de beslissing van het bestuursorgaan waarvoor
de vereiste belangenconflictprocedure werd gevolgd maar het belangenconflict toch
resulteert in het sluiten van een RPT met een onrechtmatig financieel voordeel voor het
bestuur ten nadele van de vennootschap (artikel 7:122 WVV)
252. De eiser zal moeten bewijzen dat ingevolge een verrichting of beslissing waarbij de
bestuurder(s) een persoonlijk belang had(den) en de bijzondere
belangenconflictprocedure werd gevolgd, de vennootschap benadeeld is en de
bestuurder(s) onrechtmatig bevoordeeld is/zijn geworden.284
253. De rechter zal slechts tot bestuursaansprakelijkheid o.b.v. artikel 7:122 WVV
kunnen besluiten wanneer er sprake is van een duidelijke onevenredigheid tussen het
voordeel voor de bestuurder en het nadeel voor de vennootschap. Dit betreft dus een
marginale toetsing van de voorwaarden. De bestuurder moet zijn bestuursrecht hebben
uitgeoefend op zo’n onredelijke wijze dat een weldenkende bestuurder in diezelfde
omstandigheden dit nooit had gedaan.285 De reden voor deze marginale toetsing en
vastknoping aan het rechtsmisbruikbegrip is dat er reeds voldoende procedurele
waarborgen bestaan (d.i. de belangenconflictprocedure) en een rechter zelden beter in
staat zal zijn om te bepalen wat billijk is voor de vennootschap dan de bestuurders
betrokken bij de belangenconflictprocedure.286
284 P. ERNST, “Art. 529 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze
commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2000, (1) 2-3. 285 P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 570-571. 286 H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de nv, Mortsel, Intersentia, 2002, 654-655.
94
254. Om de onevenredigheid tussen het voordeel voor de bestuurder en het nadeel voor
de vennootschap vast te stellen zal de rechter moeten overgaan tot een inhoudelijke
controle van de RPT. Dit is dus een vorm van substantieve controle.
d. Misbruik van vennootschapsgoederen
255. Krachtens artikel 492bis van het Strafwetboek287 worden bestuurders, in rechte of
in feite, met een gevangenisstraf tot vijf jaar en een geldboete tot 500,000 euro bestraft
wanneer zij met bedrieglijk opzet en voor persoonlijke doeleinden gebruik hebben gemaakt
van de goederen of het krediet van de vennootschap in kwestie, hoewel zij wisten dat dit
gebruik op betekenisvolle wijze in het nadeel was van de belangen van de vennootschap
en die van haar schuldeisers of aandeelhouders. De rechter heeft hierbij een marginaal
toetsingsrecht om te vermijden dat hij zich zou inlaten met de beoordeling van de
opportuniteit van beleidsbeslissingen van het bestuur. Het gebruik van de
vennootschapsgoederen moet manifest in strijd zijn met het vennootschapsbelang.288
256. Om het gebruik van de activa van de vennootschap voor persoonlijke doeleinden
vast te stellen zal de rechter moeten overgaan tot een inhoudelijke controle van de RPT.
Ook dit is dus een vorm van substantieve controle.
3.6.3. Frankrijk
a. Algemeen
257. In Frankrijk bestaan er twee vormen van bestuursaansprakelijkheid waarvoor de
rechter telkens een andere vorm van controle moet uitvoeren. Artikel L225-251 code de
commerce289 stelt dat bestuurders t.a.v. de vennootschap of derden aansprakelijk zijn voor
schendingen van wettelijke bepalingen en de statuten van de vennootschap en voor “des
fautes commises dans leur gestion”. Dit laatste moet beoordeeld worden in het licht van
287 Artikel 142 Faillissementswet 8 augustus 1997, BS 28 oktober 1997, 28.585. 288 S. LOSSY, “Misbruik van vennootschapsgoederen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering.
Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2014, (129) 142. 289 Artikel L225-251 code de commerce, 21 april 2019,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379..
95
het vennootschapsbelang: “Le critère de la faute de gestion réside dans la notion d’intérêt
social: est jugé fautif le comportement du dirigeant non confome à l’intérêt de la société.”290
b. Specifiek voor RPTs
258. Specifiek voor RPTs kunnen er verschillende hypotheses worden uitgewerkt,
naargelang de transactie in kwestie als een convention réglementée kan beschouwd
worden en naargelang de transactie in het kader van deze bijzondere kwalificatie is
goedgekeurd door het bestuursorgaan en/of de algemene vergadering van
aandeelhouders (conform de artikels L225-38 en L225-40 code de commerce). Deze
verschillende hypotheses en de manier waarop de rechter deze ex post kan controleren
worden hieronder uiteengezet.
259. De convention réglementée is zowel door het bestuur als door de
aandeelhouders goedgekeurd. Zelfs indien alle toepasselijke procedures van de code
de commerce i.v.m. conventions réglementées werden nageleefd, kunnen de
aandeelhouders de bestuurders aansprakelijk stellen en dit zowel op burgerrechtelijk als
strafrechtelijk vlak. Beide vormen van aansprakelijkheid houden een vorm van
substantieve controle in door de rechter.
260. Wanneer bij het verlenen van goedkeuring aan een bepaalde RPT de eigen
belangen van enkele bestuurders meer doorwogen dan het vennootschapsbelang en de
belangen van alle aandeelhouders kan dit gekwalificeerd worden als een “faute commise
dans leur gestion” en kunnen de aandeelhouders de bestuurders burgerrechtelijk
aansprakelijk stellen op basis van artikel L225-251 code de commerce.291 Deze
mogelijkheid wordt ook impliciet voorzien in artikel L225-41 code de commerce. In de
praktijk komt het echter niet vaak voor dat een rechter een bestuurder op deze manier
aansprakelijk stelt. Rechters stellen zich namelijk erg terughoudend op bij het
heroverwegen van bestuursbeslissingen.292 Om te bepalen of het eigen belang zwaarder
290 M. COZIAN, A. VIANDIER en F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Parijs, Lexis Nexis, 2016, 174. 291D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly, 1999, 283-284. 292 C. GERNER-BEUERLE, P. PAECH en E. P. SCHUSTER, Study on Directors’ Duties and Liability - LSE
Enterprise, april 2013, http://eprints.lse.ac.uk/50438/1/__Libfile_repository_Content_Gerner-
96
doorweegt dan het belang van de vennootschap en de aandeelhouders zal de rechter
moeten overgaan tot een substantieve controle.
261. Wat betreft de strafrechtelijke aansprakelijkheid is artikel L242-6, 3° en 4° code de
commerce van belang. Dit artikel stelt dat de CEO, de bestuurders en de gedelegeerden
van de CEO aansprakelijk kunnen gesteld worden voor het te kwader trouw handelen in
strijd met de belangen van de vennootschap, in hun eigen belang of voor de belangen van
een andere vennootschap. Het ‘handelen in strijd’ moet hierbij ruim worden opgevat en
omvat zowel het gebruik van de activa van de vennootschap (‘abus de biens sociaux’) als
het stemgedrag op de vergaderingen van het bestuursorgaan. De sanctie die aan dit
misdrijf gekoppeld kan worden is een gevangenisstraf van vijf jaar en een geldboete van
375,000 euro.
262. In de praktijk blijkt dat rechters een vordering voor ‘abus de biens sociaux’
ontvankelijk verklaren zonder dat er een erg zware bewijslast op de eiser rust.293 Het
volstaat dat deze het volgende aantoont:
“Il suffit que les circonstances sur lesquelles elle s'appuie permettent au juge d'admettre
comme possible l'existence du préjudice allégué et la relation directe de celui-ci avec
une infraction à la loi pénale.”294
263. Om de handelingen vast te stellen die te kwader trouw werden verricht in strijd met
het vennootschapsbelang is opnieuw een substantieve controle door de rechter vereist.
264. Net zoals de Belgische rechtspraak voorziet ook de Franse rechtspraak een
uitzondering voor bestuurders van groepsvennootschappen. Zij zullen niet aansprakelijk
worden gesteld voor bestuursbeslissingen die werden genomen in het voordeel van de
groep in haar geheel (en dus in strijd met het eigenlijke vennootschapsbelang), indien deze
beslissing kaderde in het gemeenschappelijke economisch, sociaal of financieel belang
Beuerle%2C%20C_Study%20on%20directors%E2%80%99%20duties%20and%20liability%28lsero%29.pd
f, 110. 293 E. JOLY en C. JOLY-BAUMGARTNER, L’abus de biens sociaux: À l’épreuve de la pratique, Parijs,
Economica, 2002, 288. 294 Cass. Crim. 5 november 1991, 90-82.605,
https://www.lexis360.fr/Attachment.ashx?docPath=1991003024dc&attachType=pdf, 3.
97
van de groep als geheel, het offer dat werd gemaakt door de vennootschap in kwestie haar
financiële mogelijkheden niet overschreed en er een tegenprestatie tegenover staat.295
265. De convention réglementée is niet door het bestuur goedgekeurd. Een RPT
waarvoor de goedkeuringsprocedure van artikels L225-38 en L225-40 code de commerce
niet werd gevolgd is vatbaar voor nietigverklaring. Dit is echter niet voldoende om effectief
over te gaan tot de vernietiging van de transactie. Conform artikel L225-42 code de
commerce heeft de rechter namelijk slechts de mogelijkheid om binnen een termijn van
drie jaar na het sluiten van de overeenkomst de transactie nietig te verklaren indien deze
schade heeft toegebracht aan de vennootschap. De eiser zal dit laatste dus moeten
bewijzen.
266. De aandeelhouders hebben, krachtens artikel L225-42, derde lid code de
commerce, ook de mogelijkheid om de niet door het bestuur goedgekeurde transactie te
bevestigen volgens de procedure van artikel L225-40 code de commerce (inclusief het
verslag van de auditor).
267. Opmerkelijk is dat het niet-respecteren van een procedurele voorwaarde dus
geenszins automatisch resulteert in de nietigheid van de transactie. Het is duidelijk dat dit
de positie van de aandeelhouders verzwakt.296 Eventueel kunnen de aandeelhouders het
bestuur nog aansprakelijk stellen op basis van artikel L225-51 code de commerce voor
een schending van artikels L225-38 en L225-40 code de commerce.
268. Deze hypothese brengt beide vormen van controle door de rechter met zich mee.
Om de bestuurders aansprakelijk te kunnen stellen zal de rechter louter moeten overgaan
tot een procedurele controle (zijn de artikels L225-38 en L225-40 code de commerce
geschonden?). Om de transactie te vernietigen zal de rechter zowel een procedurele (zijn
295 Cass. Crim. 4 februari 1985, 84-91581,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007064646; F. PAGNERRE, “Une
mère indigne”, La Semaine Juridique Social 2018, afl. 29, 1252. 296 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique
of the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°
267/2014, 27.
98
de artikels L225-38 en L225-40 code de commerce geschonden?) als een substantieve
(brengt deze RPT schade toe aan de vennootschap?) moeten uitvoeren.
269. De convention réglementée is niet door de aandeelhouders goedgekeurd. Een
RPT die niet conform artikel L225-40 code de commerce door de aandeelhouders op basis
van het verslag van de auditor werd goedgekeurd is in principe niet vatbaar voor
nietigverklaring.297 Artikel L225-41, eerste lid code de commerce bepaalt dat zulke
transacties slechts nietig kunnen worden verklaard in het geval van bedrog.
270. Artikel L225-41, tweede lid code de commerce bepaalt wel dat de aandeelhouders
de bestuurders aansprakelijk kunnen stellen voor schending van artikel L225-40 code de
commerce. Dit kan een mogelijke oplossing zijn indien de transactie bij gebrek aan de
fraudevoorwaarde niet nietig kan worden verklaard.
271. Binnen deze hypothese zal de rechter dus louter overgaan tot een procedurele
controle (is artikel L225-40 code de commerce geschonden?). Is dit het geval, dan kan de
rechter de bestuurders aansprakelijk stellen op basis van artikel L225-251 code de
commerce. Indien deze schending gepaard ging met fraude, dan kan de rechter de RPT
in kwestie ook vernietigen.
272. De transactie in kwestie kan niet als een convention réglementée worden
gekwalificeerd. In dit geval moet er natuurlijk geen toepassing gemaakt worden van de
procedures uit artikel L225-38 en L225-40 code de commerce.
273. Toch kan ook in deze hypothese de rechter overgaan tot beide vormen van controle.
Indien het bestuur, bij het nemen van de beslissing om de RPT te sluiten, handelingen
stelde die niet conform de wetsbepalingen of de statuten van de vennootschap zijn, kan zij
hiervoor op basis van L225-251 code de commerce aansprakelijk worden gesteld. Om
deze vorm van bestuursaansprakelijkheid vast te stellen zal de rechter een louter
procedurele controle moeten uitvoeren.
297 G. HELLERINGER, “Related Party Transactions in France: A Critical Assessment”, SSRN paper 2019,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3316570, 15.
99
274. Ook kunnen beslissingen tot het sluiten van bepaalde transacties, hoewel zij niet als
convention réglementée kunnen worden gekwalificeerd, toch duidelijk de belangen van de
vennootschap benadelen met als gevolg dat zij als “des fautes commises dans leur
gestion” beschouwd worden waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn krachtens artikel
L225-251 code de commerce. Anderzijds kan men ook proberen het bestuur strafrechtelijk
aansprakelijk te stellen op basis van artikel L242-6, 3° en 4° code de commerce indien er
bijvoorbeeld sprake is van een abus de biens sociaux. Om beide vormen van
bestuursaansprakelijkheid vast te stellen zal de rechter moeten overgaan tot een
substantieve controle.
3.6.4. Verenigd Koninkrijk
275. Wat betreft de rechterlijke bevoegdheid i.v.m. RPTs in het Verenigd Koninkrijk moet
er een onderscheid gemaakt worden naargelang het soort van de geschonden bepaling.
Indien het een bepaling betreft uit de UK LR298 geldt er immers een ander regime dan voor
de bepalingen uit de UKCA299.
276. Indien een bepaling uit de UK LR werd geschonden (vb. de aandeelhouders hebben
niet de mogelijkheid gekregen om te stemmen over de RPT), bezitten private personen,
zoals bijvoorbeeld aandeelhouders, geen vorderingsrecht om deze overtreding te
herstellen.300 Het is aan de FCA om, overeenkomstig de Enforcement Guide301, de
conformiteit met de UK LR te verzekeren.302 Indien een genoteerde vennootschap een van
298 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Listing Rules, april 2019,
https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/LR.pdf, 410p. 299 UK Companies Act, 8 november 2006, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents. 300 High Court of Justice Queen’s Bench Division Commercial Court 21 juli 2009, Hall v Cable and Wireless
PLC, Parry v Cable and Wireless PLC, Martin v Cable and Wireless PLC,
https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Document/I129B07408C6C11DE9322912018312023/View/Full
Text.html?originationContext=document&transitionType=DocumentItem&contextData=%28sc.Default%29&
comp=wluk. 301 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, The Enforcement Guide, april 2019,
https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/EG.pdf, 320p.. 302 Zie o.a. S. FADIL, “UK Listing Rules: Enforcement Activity And Trends”, Mondaq, 10 maart 2014,
http://www.mondaq.com/uk/x/298494/listing+rules+flotation/UK+News+Listing+Rules+Enforcement+Activity
+And+Trends.
100
de regels uit de UK LR heeft geschonden, kan de FCA een boete opleggen. Dit is duidelijk
een toepassing van de procedurele controle.303
277. Welk gevolg er precies kleeft aan het schenden van een bepaling uit de UKCA is
natuurlijk afhankelijk van welke bepaling precies geschonden is. Belangrijk is te
benadrukken dat rechters de inhoud van een bepaalde RPT niet gaan controleren op hun
billijkheid of redelijkheid voor de vennootschap in kwestie. Er zal dus enkel worden
overgegaan tot een procedurele controle van de volgende bepalingen.304
278. Schending van de openbaarmakingsverplichting van een belangenconflict
i.v.m. een toekomstige transactie. Wanneer een bestuurder de aard en strekking van
zijn belangen i.v.m. een bepaalde transactie waarover de raad van bestuur nog een
beslissing moet nemen niet meedeelt aan de andere leden conform section 177 UKCA is
volgens section 178 UKCA de “corresponding common law rule or equitable principle” van
toepassing.
279. P. Davies en S. Worthington lijsten de volgende, meest voorkomende maatregelen
op:
“(a) injunction or declaration; (b) damages or compensation; (c) restoration of the
company’s property; (d) rescission of the contract; (e) account of profits; and (f)
summary dismissal.”305
280. Het is onnodig de bovenstaande maatregelen extensief te bespreken aangezien in
de praktijk blijkt dat rechters, in het geval na een procedurele controle werd vastgesteld
dat bepaalde ‘no-conflict duties’ (waarvan section 177 UKCA een voorbeeld is) zijn
geschonden, slechts overgaan tot twee sancties. Indien de overtreding werd ontdekt nog
voor er een transactie werd gesloten, kan de rechter overgaan tot een injunctie om zo de
303 Een voorbeeld van een zaak waarin de FCA een boete heeft opgelegd n.a.v. de schending van regels
i.v.m. RPTs uit de UK LR is de ‘Asia Resource Minerals plc’ zaak. (zie: FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY,
Final Notice: Asia Resource Minerals plc, 12 juni 2015, https://www.fca.org.uk/publication/final-notices/asia-
resource-minerals.pdf, 38p.) 304 A. M. PACCES, “Controlling the Corporate Controller’s Misbehaviour”, JCLS 2011, afl. 1, 205. 305 P. L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet & Maxwell,
2016, 562.
101
geplande transactie te voorkomen. Indien de transactie reeds werd gesloten, is deze
vatbaar voor nietigheid of ontbinding. Er zal in principe niet overgegaan worden tot
compensatie van de vennootschap, aangezien volgens de rechters het voordeel dat de
bestuurders genoten hebben niet te kwantificeren is.306
281. Schending van de openbaarmakingsverplichting van een belangenconflict
i.v.m. een reeds gesloten transactie. Wanneer bijvoorbeeld een nieuw aangestelde
bestuurder zijn belangen i.v.m. door de vennootschap reeds gesloten transacties niet
meldt aan de andere bestuurders overeenkomstig section 182 UKCA begaat deze
bestuurder krachtens section 183 UK Companies Act een misdrijf en zal de rechter na het
uitvoeren van een procedurele controle een strafrechtelijke boete opleggen.
282. Het is belangrijk om de verschillende belangenconflicten (zie supra nr. 124) die
kunnen rijzen in het bestuursorgaan correct te kwalificeren opdat, bij overtreding van de
openbaarmakingsverplichting, de juiste sanctie wordt toegepast.
283. Schending van de aandeelhoudersgoedkeuringsverplichting van transacties
gesloten tussen bestuurders en de vennootschap. Wanneer een bestuurder een
bepaalde transactie sluit met de vennootschap waar hij of zij het bestuurdersmandaat
waarneemt, moet deze transactie goedgekeurd worden door een meerderheid van de
aandeelhouders (zie supra nr. 165 en verder). Indien deze goedkeuringsverplichting niet
werd gerespecteerd, gelden er bepaalde sancties. Hoewel de UKCA een onderscheid
maakt naargelang de soort RPT, is dit onderscheid voor de toepasselijke sancties en
maatregels niet relevant.307 Hieronder worden de regels voor substantial property
transactions uiteengezet, maar kunnen dus ook op leningen of kredietovereenkomsten
tussen een bestuurder en de vennootschap worden toegepast.
284. Wanneer een substantial property transaction wordt gesloten tussen een
vennootschap en een van haar bestuurders en de rechter stelt n.a.v. een procedurele
306 P. L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet & Maxwell,
2016, 522. 307 P. L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet & Maxwell,
2016, 537.
102
controle vast dat section 190 UKCA (die in een goedkeuringsverplichting voor
aandeelhouders voorziet) niet gerespecteerd werd, bepaalt section 195 UKCA de
toepasselijke sancties en maatregelen. Enerzijds is de niet-goedgekeurde transactie in
kwestie vatbaar voor nietigheid. Anderzijds is de bestuurder waarmee de transactie werd
gesloten aansprakelijk voor de schade geleden door de vennootschap en is de bestuurder
verplicht de winsten die hij door deze transactie heeft genoten terug te betalen aan de
vennootschap.
3.6.5. Verenigde Staten
285. Zoals reeds besproken in deze masterproef bestaan er in de Verenigde Staten twee
verschillende standaarden aan de hand waarvan rechters een RPT beoordelen: de BJR
(d.i. een vorm van procedurele controle) en de entire fairness standard (d.i. een vorm van
substantieve controle).
286. De Delaware rechters passen deze standaarden toe op beslissingen gemaakt door
fiduciaries:
“One who owes to another the duties of good faith, trust, confidence, and candor.”308
“However, it is generally accepted that what makes a fiduciary a fiduciary is her power
to make decision with regard to another person’s property or person. Because of that
power, the fiduciary must act in the best interests of the other person.”309
287. Het is duidelijk dat bestuurders aan deze definitie beantwoorden. Zij zijn dan ook de
fiduciaries ten aanzien van de aandeelhouders, de beneficiaries.310 Delaware rechtspraak
beschouwt echter ook meerderheidsaandeelhouders als de fiduciaries ten aanzien van de
minderheidsaandeelhouders.311 Dit wordt duidelijk uit volgend citaat:
308 B. GARNER, Black’s Law Dictionary, St. Paul, West Group, 1999, 640. 309 P. J. DALLEY, “Shareholder (and Director) Fiduciary Duties and Shareholder Activism”, Hous. Bus. & Tax
L. J. 2008, afl. 2/3, 303. 310 F. H. EASTERBROOK en D. R. FISCHEL, The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge,
Harvard University Press, 1991, 90-91. 311 S. M. BAINBRIDGE, “Director Primacy: The Means and Ends of Corporate Governance”, Nw. U. L. Rev.
2002, afl. 2, 570.
103
“The rule, independently of state or national anti-trust statutes, is fundamental that one
in control of a majority of the stock and of the board of directors of a corporation
occupies a fiduciary relation towards the minority stockholders, and is charged with the
duty of exercising a high degree of good faith, care, and diligence for the protection of
such minority interests.”312
288. Kortom, rechters zullen deze standaarden dus ook op RPTs gesloten met de
controlerende aandeelhouder kunnen toepassen.
a. Business judgment rule
289. Opdat een eiser een beslissing van het bestuursorgaan313 zou kunnen nietig
verklaren of het bestuur aansprakelijk zou kunnen stellen dient hij het vermoeden van
zorgvuldigheid en loyauteit te weerleggen en dient hij dus aan te tonen dat de verschillende
elementen van de BJR niet werden gerespecteerd.314
290. Omdat er geen uniforme, wettelijke definitie bestaat van de BJR en de
omschrijvingen ervan in de rechtsleer en rechtspraak heel wat afwijkingen vertonen315,
wordt in deze masterproef verwezen naar de definitie gegeven door het ‘American Law
Institute’ (hierna: “ALI”):
“A director or officer who makes a business judgment in good faith fulfils the duty under
this Section if the director or officer:
(1) Is not interested [§ 1.23]316 in the subject of the business judgment;
312 Delaware Circuit Court of Appeals 30 juni 1947, 162 F.2d 36, Zahn v Transamerica Corporation,
https://casetext.com/case/zahn-v-transamerica-corporation. 313 Of een beslissing van de controlerende aandeelhouder. 314 H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de nv, Mortsel, Intersentia, 2002, 475. 315 AMERICAN LAW INSTITUTE, Principles of corporate governance: Analysis and recommendation (Parts
I-VI), St. Paul, American Law Institute Publishers, 1994, § 4.01, 173. 316 Er is sprake van een belangenconflict in hoofde van de bestuurder wanneer deze partij is bij een RPT,
een bepaalde relatie heeft met een persoon die partij is bij een RPT of een bepaald financieel voordeel kan
halen uit de RPT. (AMERICAN LAW INSTITUTE, Principles of corporate governance: Analysis and
recommendation (Parts I-VI), St. Paul, American Law Institute Publishers, 1994, § 1.23, 25.)
104
(2) Is informed with respect to the subject of the business judgment to the extent the
director or officer reasonably believes to be appropriate under the
circumstances; and
(3) Rationally believes that the business judgment is in the best interests of the
corporation.”317
291. Het is duidelijk dat wanneer een bestuurder partij is bij de transactie waarover het
bestuur een beslissing moet nemen of wanneer de bestuurder verbonden is met een van
de partijen de eerste voorwaarde niet voldaan is. In principe is het bestuur dan
aansprakelijk en de beslissing nietig. Zoals hierboven vermeld kan dit verholpen worden
door de beslissing te laten goedkeuren door een meerderheid van niet-geconflicteerde
bestuurders of aandeelhouders.318 Wanneer een controlerende aandeelhouder betrokken
is bij een RPT zijn de vereisten strenger (zie supra nr. 147).319
292. Wat betreft de tweede voorwaarde is het belangrijk dat de rechter rekening houdt
met de concrete omstandigheden ten tijde van het beslissingsmoment, zoals de beperkte
tijd die er was, de kost die het vergaren van alle feitelijke elementen met zich meebracht,
het belang van de beslissing in kwestie, enz. Het is dus geenszins vereist dat de
bestuurders (of controlerende aandeelhouder) over alle informatie beschikten bij het
nemen van de beslissing. Hoewel het nemen van een bepaalde beslissing zonder volledig
geïnformeerd te zijn een zekere vorm van risico inhoudt is dit volgens de ALI toegelaten in
de mate dat de bestuurders op het moment van het nemen van de beslissing vonden dat
ze redelijkerwijze voldoende geïnformeerd waren.320
317 AMERICAN LAW INSTITUTE, Principles of corporate governance: Analysis and recommendation (Parts
I-VI), St. Paul, American Law Institute Publishers, 1994, § 4.01, 139. 318 L. E. STRINE, “The Delaware Way: How We Do Corporate Law and Some of the New Challenges We
(and Europe) Face”, Del. J. of Corp. L. 2005, afl. 3, 678; Artikel 144(a) Title 8: Delaware General Corporation
Law, Delaware Code, 28 maart 2019, http://delcode.delaware.gov/title8/title8.pdf, 21; Delaware Supreme
Court 1 maart 1984, 473 A.2d 805, Aronson v. Lewis, https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-
court/1984/473-a-2d-805-4.html. 319 Delaware Court of Chancery 29 mei 2013, 67 A.3d 496 IN RE: MFW Shareholders Litigation,
https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2013/ca-6566-cs.html. 320 AMERICAN LAW INSTITUTE, Principles of corporate governance: Analysis and recommendation (Parts
I-VI), St. Paul, American Law Institute Publishers, 1994, § 4.01, 178.
105
293. De derde voorwaarde geeft de bestuurders (of controlerende aandeelhouder) een
grote discretionaire bevoegdheid bij het nemen van een beslissing. De voorwaarde is
slechts niet voldaan en de bewijslast wordt dus slechts omgekeerd wanneer er sprake is
van ‘reckless disregard’.321 Auteurs S. S. Arsht en J. Hinsey vatten de opvatting van de
Delaware rechters over dit punt als volgt samen:
“But a court will interfere with the discretion vested in the board of directors upon a
finding that he judgment of the directors was arbitrary, resulted from a reckless
disregard of the corporation’s and its stockholders’ best interests, or is simply so
removed of reason that it cannot be sustained.”322
294. Kortom, de drie elementen die een rechter zal moeten controleren in het kader van
de BJR zijn van procedurele aard, de rechter zal geenszins de inhoud van de RPT
evalueren.
295. Het is belangrijk te benadrukken dat zodra de eiser heeft bewezen dat de beslissing
van het bestuur (of de controlerende aandeelhouder) de test van de BJR niet heeft
doorstaan dit geenszins de nietigheid van de beslissing of de aansprakelijkheid van het
bestuur automatisch tot gevolg heeft. Er zal louter worden overgegaan tot een omkering
van bewijslast, het zal namelijk het bestuur (of de controlerende aandeelhouder) zijn die
zal moeten aantonen dat hun beslissing in kwestie de entire fairness standard doorstaat.
Slechts in het geval zij deze fairness niet kunnen aantonen, kan de rechter overgaan tot
het toekennen van een schadevergoeding, enz. 323
b. Entire fairness standard
296. Wat de entire fairness standard precies inhoudt, wordt in volgend citaat uit de
baanbrekende Weinberger v UOP case eenvoudig uitgelegd:
“The concept of fairness has two basic aspects: fair dealing and fair price. The former
embraced questions of when the transaction was times, how it was initiated, structured,
321 Ibid., 180. 322 S. S. ARHST en J. HINSEY, “Codified Standard – Same Harbor but Chartered Channel: A Response”,
Bus. Law. 1980, afl. 4, 959. 323 B. S. SHARFMAN, “The importance of the business judgment rule”, N.Y.U. J. L. & Bus. 2017, afl. 1, 52.
106
negotiated, disclosed to the directors, and how the approval of the directors and the
stockholders was obtained. The latter aspect of fairness related to the economic and
financial considerations of the proposed merger, including all relevant factors: assets,
market value, earnings, future prospects, and any other elements that affect the intrinsic
or inherent value of a company’s stock. … However, the test for fairness is not
bifurcated one as between fair dealing and price. All aspects of the issue must be
examined as a whole since the question is one of entire fairness.”324
297. Hoewel bovenstaande zaak gaat over een uitkoopbod is het algemeen aanvaard
dat deze standaard geldt voor alle beslissingen die een fiduciary met belangenconflict
neemt.325 Beslissingen van bestuurders of een controlerende aandeelhouder om RPTs te
sluiten vallen bijgevolg binnen het toepassingsgebied.
298. Twee elementen zijn dus belangrijk binnen de entire fairness standard: zowel de
prijs (zijnde de economische en financiële bepalingen van de RPT) als het proces (zijnde
de timing, aanleiding, structuur, onderhandeling en openbaarmaking van de RPT) dat is
voorafgegaan aan de beslissing moeten eerlijk zijn t.o.v. de aandeelhouders.326 De entire
fairness standard omvat dus beide vormen van controle. Wat betreft het eerlijk proces zal
de rechter een procedurele controle uitvoeren, wat betreft de prijs zal de rechter een
substantieve controle uitvoeren. Het is duidelijk dat de entire fairness standard sterk
verschilt van de BJR die een puur procedurele controle inhoudt en waarbij de rechter
geenszins een uitspraak doet over de inhoud van de beslissing in kwestie.327
299. Wat het eerlijk proces betreft is enerzijds de openbaarmaking van het
belangenconflict van belang en anderzijds mag de fiduciary met het belangenconflict het
324 Delaware Supreme Court 1 februari 1983, 457 A.2d 701, Weinberger v. UOP, Inc.,
https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1983/457-a-2d-701-4.html. 325 A. N. LICHT, “Farewell to Fairness: Towards Retiring Delaware’s Entire Fairness Review”, ECGI Working
Paper Series in Law 2019, Working Paper N° 439/2019, 4-5. 326 S. H. CHALIAN en K. M. BANDURA, “The Business Judgment Rule and the Entire Fairness Doctrine”,
Robinson & Cole LLP,
http://www.rc.com/documents/Primer%20on%20Business%20Judgment%20Rule.pdf, 3. 327 S. DE GEYTER, Organisatieaansprakelijheid. Bestuurdersaansprakelijkheid, corporate governance en
risicomanagement, Antwerpen, Intersentia, 2012, 302-303.
107
bestuur niet gedwongen hebben om een bepaalde beslissing te nemen. Kortom, het
beslissingsproces moet zo sterk mogelijk lijken alsof de transactie in kwestie werd gesloten
met een derde partij.328 Transacties waarbij een controlerende aandeelhouder betrokken
is, moeten worden goedgekeurd door een comité onafhankelijke bestuurders die de
bevoegdheid hebben om te onderhandelen over de voorwaarden van transactie, alsook de
mogelijkheid hebben om hun eigen adviseurs in te schakelen en tevens de bevoegdheid
hebben om van de transactie af te zien indien dit nodig zou zijn. Ook moet de vennootschap
dit volledige onderhandelingsproces openbaar maken.329
300. Wat betreft de eerlijke prijs is het niet de taak van de rechter om na te gaan wat
precies een eerlijke prijs is voor de transactie in kwestie, maar wel of de bedongen prijs
binnen een range van acceptabele waardes valt330:
“For purposes of determining fairness, as opposed to crafting a remedy, the court’s task
is not to pick a single number, but to determine whether the transactions price falls
within a range of fairness. The value of a corporation is not a point on a line, but a range
of reasonable values.”331
301. Hoewel beide elementen in principe op gelijke voet staan en moeten aangevuld
worden met de specifieke omstandigheden van de zaak blijkt uit de praktijk dat het vaak
de eerlijke prijs is die de doorslag geeft en er voor zorgt dat een bepaalde beslissing,
hoewel het proces dat hieraan vooraf ging niet altijd voldoende fair is, de entire fairness
328 A. N. LICHT, “Farewell to Fairness: Towards Retiring Delaware’s Entire Fairness Review”, ECGI Working
Paper Series in Law 2019, Working Paper N° 439/2019, 7-8. 329 J. ROSENBERG en A. LEWIS-REISEN, “Controlling-Shareholder Related-Party Transactions Under
Delaware Law – A Primer and Practical Guide”, Harvard Law School Forum on Corporate Governance and
Financial Regulation, 30 augustus 2017,
https://www.omm.com/omm_distribution/delaware_controlling_shareholder/delaware_controlling_sharehold
er_article.pdf, 4-5. 330 A. N. LICHT, “Farewell to Fairness: Towards Retiring Delaware’s Entire Fairness Review”, ECGI Working
Paper Series in Law 2019, Working Paper N° 439/2019, 8. 331 Delaware Court of Chancery 27 augustus 2015, 8703-VCL, In Re Dole Food Co. Inc. Stockholder
Litigation, https://cases.justia.com/delaware/court-of-chancery/2015-ca-9079-vcl-0.pdf?ts=1440684039.
108
standard toch doorstaat.332 Deze zienswijze wordt heel duidelijk verwoord in de Dole Food
case:
“Fair price can be the predominant consideration in the unitary entire fairness inquiry.
Even a controller that has effected a squeeze-out unilaterally with no process at all
conceivably could prove at trial that the transaction was entirely fair. … The concept of
“process” is non-existent, but even under those circumstances, I believe that a
controller who proved that the price was indeed fair would not have breached his
duties.”333
332 A. N. LICHT, “Farewell to Fairness: Towards Retiring Delaware’s Entire Fairness Review”, ECGI Working
Paper Series in Law 2019, Working Paper N° 439/2019, 8-10. 333 Delaware Court of Chancery 27 augustus 2015, 8703-VCL, In Re Dole Food Co. Inc. Stockholder
Litigation, https://cases.justia.com/delaware/court-of-chancery/2015-ca-9079-vcl-0.pdf?ts=1440684039.
109
§ 4. DE AANDEELHOUDERSRICHTLIJN
4.1. Historiek
302. Vooraleer dieper wordt ingegaan op de inhoud van de Aandeelhoudersrichtlijn en
de vraag in welke mate België deze nog moet omzetten, wordt eerst de historiek van deze
richtlijn in kaart gebracht.
303. De Aandeelhoudersrichtlijn brengt wijzingen aan aan richtlijn nr. 2007/36.334 Deze
laatste bevat geen bepalingen omtrent RPTs, maar focust voornamelijk op het versterken
van de rechten van aandeelhouders van beursgenoteerde vennootschappen (o.m. door
ruimere transparantieregels te voorzien en manieren om het stemmen op de algemene
vergadering voor aandeelhouders te vergemakkelijken).
304. Door de financiële crisis werd het echter al snel duidelijk dat er meer actie nodig
was om de rechten van de aandeelhouders te versterken. In haar ‘Actieplan: Europees
vennootschapsrecht en corporate goverance - een modern rechtskader voor meer
betrokken aandeelhouders en duurzamere ondernemingen’335 schetst de Europese
Commissie – op basis van publieke raadplegingen en besprekingen met verschillende
belanghebbenden – in grote lijnen de basis voor de Aandeelhoudersrichtlijn. Drie
actielijnen worden geïdentificeerd:
- Meer transparantie voor de vennootschap en haar aandeelhouders: zowel m.b.t. de
corporate governance van de vennootschap als m.b.t. de identificatie van
aandeelhouders en institutionele beleggers (alsook hun stembeleid)
- Grotere betrokkenheid van aandeelhouders
334 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2007/36/EG, 11 juli 2007 betreffende de uitoefening
van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, Pb.L. 14 juli 2007, afl.
184, 17-24. 335 EUROPESE COMMISSIE, Mededeling van de commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het
Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s: Actieplan: Europees
vennootschapsrecht en corporate governance - een modern rechtskader voor meer betrokken
aandeelhouders en duurzamere ondernemingen, COM(2012) 740, 12 december 2012, https://eur-
lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52012DC0740&from=NL, 4-5.
110
- Ondersteunen van de groei en de concurrentiekracht van vennootschappen
305. De problematiek inzake RPTs komt voor onder de tweede actielijn. Volgens de
Commissie kunnen deze transacties schade toebrengen aan de
(minderheids)aandeelhouders doordat de verbonden partij de gelegenheid krijgt zich de
aan de vennootschap toebehorende waarde toe te eigenen. Om dit te vermijden benadrukt
de Commissie dat het noodzakelijk is dat de aandeelhouders meer controle hebben op
deze transacties.336
306. De Commissie heeft haar actielijnen uiteindelijk omgezet in een Voorstel voor de
Aandeelhoudersrichtlijn. 337 Wat betreft de regulering van de transacties met verbonden
partijen kunnen de volgende bepalingen worden aangehaald (zie artikel 9quater).
307. Dit zijn de bepalingen die de lidstaten verplicht moeten omzetten:
- De RPTs die meer dan 1% van de activa van de vennootschap vertegenwoordigen
worden openbaar gemaakt op het moment dat de vennootschap deze aangaan
samen met een verslag van een onafhankelijke derde (waarin deze oordeelt over
de voorwaarden en eerlijkheid en billijkheid van de transactie voor de
aandeelhouders) en extra informatie over de transactie (zoals de aard van de relatie
met de verbonden partij).
- De RPTs die meer dan 5% van de activa van de vennootschap vertegenwoordigen
(of die aanzienlijke gevolgen hebben voor de winst/omzet) moeten bovendien
voorafgaandelijk door de aandeelhouders op een algemene vergadering worden
goedgekeurd. Indien een aandeelhouder bij deze transactie is betrokken mag deze
niet deelnemen aan de stemming.
336 Ibid., 10-11. 337 Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn
2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft en van
Richtlijn 2013/34/EU wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake corporate governance betreft, 9 april
2014, COM(2014) 213.
111
- Alle transacties die in een periode van 12 maanden zijn aangegaan met dezelfde
verbonden partij worden samengevoegd voor de berekening van de drempel voor
de goedkeuringsclausule.
308. Dit zijn de bepalingen die de lidstaten facultatief kunnen omzetten:
- De vennootschap kan de aandeelhouders vrijstellen van de verplichting om bij de
openbaarmaking van de RPT een verslag van een onafhankelijke derde te voegen
en van de verplichting om de transactie goed te keuren, als het gaat om duidelijk
omschreven soorten herhaaldelijk terugkerende transacties die een waarde van
meer dan 1 % maar minder dan 5 % van de activa van de vennootschap
vertegenwoordigen en die met een aangewezen verbonden partij over een periode
van niet meer dan 12 maanden na verlening van de vrijstelling werden gesloten.
- Transacties tussen de vennootschap en leden van het concern kunnen worden
vrijgesteld van alle bovenstaande verplichtingen indien deze leden van het concern
volledige eigendom van de vennootschap zijn.
309. De inhoud van de definitieve richtlijn338 (na amendementen van het Europees
Parlement en de Raad die uiteindelijk de bovenhand haalden339) verschilt sterk van het
bovenstaande voorstel van de Commissie. Dit zijn de opvallendste verschillen (zie artikel
9quater):
- De lidstaten kunnen zelf de drempel bepalen (i.t.t. de vaste drempels van 1 % en 5
% van de activa) vanaf wanneer RPTs onder de bepalingen vallen door het begrip
‘materiële transactie’ te definiëren.
338 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2017/828, 17 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn
2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft, Pb.L. 20 mei
2017, afl. 132, 1-25. 339 Zie o.a.: Amendementen Europees Parlement nr. 2017/C 265/35, 8 juli 2015 op het voorstel van de
Commissie voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG
wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft en van Richtlijn
2013/34/EU wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake corporate governance betreft, Pb.L. 11
augustus 2017, afl. 265, 177-197.
112
- Het opstellen en openbaar maken van een verslag van een onafhankelijke derde
over de transactie in kwestie wordt slechts een facultatieve bepaling voor de
lidstaten en bovendien mag dit verslag ook worden opgesteld door het
bestuursorgaan van de vennootschap, een auditcomité of een comité van
onafhankelijke bestuurders.
- Het is voldoende dat ofwel het bestuur, ofwel de aandeelhouders volgens bepaalde
procedures die machtsmisbruik door de verbonden partij onmogelijk maken, de
RPTs goedkeuren. Daarenboven kunnen lidstaten bepalen dat aandeelhouders het
recht hebben om reeds door het bestuur over goedgekeurde transacties te
stemmen, maar dit is slechts een facultatieve bepaling.
- In principe mogen verbonden bestuurders of aandeelhouders niet deelnemen aan
de stemming over de betrokken RPT. De lidstaten echter kunnen bepalen dat deze
onthoudingsplicht niet geldt voor verbonden aandeelhouders wanneer voldoende
waarborgen voorzien zijn (zodat de belangen van de vennootschap en de
minderheidsaandeelhouders beschermd zijn).
- Er worden meer vrijstellingen voorzien.
310. Men kan eenvoudig concluderen dat de verplichtingen voor de lidstaten een stuk
minder streng zijn geworden in de uiteindelijke versie van de Aandeelhoudersrichtlijn, door
bijvoorbeeld bepalingen zoals het onafhankelijk verslag en de goedkeuringsverplichting
voor aandeelhouders slechts van optionele aard te maken. Dit valt te betreuren aangezien
een van de doelstellingen van deze richtlijn juist het bevorderen van de betrokkenheid van
de aandeelhouders in het kader van RPTs was.
4.2. Inhoud
311. Het is onnodig om de inhoud van de Aandeelhoudersrichtlijn volledig uit de doeken
te doen. Hieronder wordt dan ook enkel ingegaan op de meest belangrijke bepalingen in
het kader van deze masterproef.
312. Voor de definitie van verbonden partijen verwijst artikel 1, § 2, b), h) naar de IFRS
(zie supra nr. 14 en verder).
113
313. De Aandeelhoudersrichtlijn voegt (in artikel 1, § 4) een nieuw artikel 9quater toe in
richtlijn nr. 2007/36/EG genaamd ‘Transparantie en goedkeuring van transacties met
verbonden partijen’. Hieronder volgt een korte samenvatting van de bepalingen onder dit
artikel:
- Definitie van ‘materiële transacties’ (artikel 9quater, § 1 en § 8)
314. De lidstaten moeten, rekening houdend met de invloed die de informatie over de
RPT kan hebben op de economische beslissingen van de aandeelhouders en het risico
dat de RPT inhoudt voor de vennootschap en haar niet-verbonden aandeelhouders, het
begrip ‘materiële transacties’ definiëren (a.d.h.v. een of meer kwantitatieve ratio’s). Dit is
van groot belang aangezien enkel deze transacties onderhevig zijn aan de onderstaande
bepalingen. Er kunnen wel verschillende definities van het begrip worden vastgesteld voor
de verschillende regels.
315. Om te bepalen of een bepaalde RPT deze drempel behaalt, worden transacties die
in hetzelfde (boek)jaar met dezelfde verbonden partijen zijn aangegaan samengevoegd.
- Verplichte openbaarmaking (artikel 9quater, § 2)
316. Vennootschappen moeten minstens op het moment dat de transacties worden
gesloten de materiële RPT bekend maken. Deze mededeling bevat een hele reeks aan
informatie, zoals de aard van de relatie met de verbonden partij, de naam van de
verbonden partij, enz.
- Verslag (artikel 9quater, § 3)
317. De lidstaten kunnen ervoor opteren dat zulke openbaarmaking vergezeld wordt van
een verslag waarin de redelijkheid en billijkheid van de transactie uit het oogpunt van de
vennootschap en haar niet-verbonden aandeelhouders wordt beoordeeld. Dit verslag kan
worden opgesteld door o.a. een onafhankelijke derde, het bestuursorgaan, enz.
- Goedkeuring van de materiële transactie door het bevoegde orgaan (artikel 9quater,
§ 4, eerste, derde en vierde lid)
318. Het orgaan dat bevoegd is voor het goedkeuren van de materiële RPT (zijnde de
algemene vergadering of het bestuurs-of toezichthoudend orgaan) doet dit volgens
114
procedures die voorkomen dat de verbonden partij misbruik maakt en die de
(minderheids)aandeelhouders beschermen.
319. Indien bij de materiële RPT een bestuurder of aandeelhouder betrokken is, neemt
deze geen deel aan de goedkeuring/stemming. Lidstaten kunnen echter bepalen dat de
betrokken aandeelhouder toch kan deelnemen mits de passende waarborgen worden
geboden opdat de belangen van de vennootschap en haar niet-verbonden
(minderheids)aandeelhouders worden beschermd.
- Goedkeuring van de materiële transactie door de algemene vergadering (artikel
9quater, tweede, derde en vierde lid)
320. De lidstaten kunnen bepalen dat materiële transacties met een verbonden partij die
reeds door het bestuurs-of toezichthoudend orgaan werden goedgekeurd ook nog eens
moeten worden goedgekeurd door de algemene vergadering. Indien er een aandeelhouder
betrokken is bij de RPT gelden bovenstaande waarborgen.
- Materiële RPTs en de dochtervennootschap (artikel 9quater, § 7)
321. De vennootschap moet materiële RPTs tussen een met haar verbonden partij en
haar dochtervennootschap openbaar aankondigen. De lidstaten kunnen bepalen dat deze
aankondiging vergezeld gaat van het bovenstaande verslag.
- Opt-out vrijstellingen (artikel 9quater, § 5)
322. Transactie die in het kader van de normale bedrijfsvoering en volgens normale
marktvoorwaarden werden verricht zijn vrijgesteld van de bovenstaande regels. Enkel een
interne controleprocedure is vereist.
- Opt-in vrijstellingen (artikel 9quater, § 6)
323. De lidstaten hebben de mogelijkheid om bepaalde transacties vrij te stellen: o.a.
bepaalde transacties met kredietinstellingen, transacties m.b.t. de bezoldiging van
bestuurders (een andere regeling is hierop van toepassing340), transacties met
340 Zie hiervoor artikel 9bis Aandeelhoudersrichtlijn: de bestuurders worden beloond volgens een door de
aandeelhouders goedgekeurd bezoldigingsbeleid.
115
dochtervennootschappen (indien deze volledig in handen van de moedervennootschap
zijn of het nationale recht voldoende bescherming voorziet).
4.3. Moet België de Aandeelhoudersrichtlijn nog
omzetten?
324. Het is interessant om na de bespreking van de Aandeelhoudersrichtlijn de inhoud
ervan te vergelijken met de huidige Belgische regelgeving om op die manier na te gaan of
en in welke mate de Belgische wetgever deze richtlijn nog hoeft om te zetten.341
325. Hieronder worden dan ook de verschillende verplichtingen voor de lidstaten uit
artikel 9quater van de Aandeelhoudersrichtlijn opgelijst en vergeleken met de huidige
stand van de Belgische regelgeving inzake RPTs.
4.3.1. Definiëring van materiële transacties
326. Momenteel heeft de Belgische wetgever nog geen algemene definitie gegeven van
‘materiële transacties’.
327. Wat betreft het openbaar maken van RPTs legt het KB bij het (oude) Wetboek van
Vennootschappen in artikel 91 louter de verplichting op om RPTs ‘van enige betekenis’
openbaar te maken, zonder verder in detail te gaan of de RPTs een bepaalde waarde
moeten overstijgen opdat zij onder een openbaarmakingsverplichting vallen.
328. Ook de IFRS bieden in deze materie geen verdere hulp. Hoewel het een
overkoepelend principe van deze standaarden is dat informatie slechts bekend moet
worden gemaakt wanneer het van materiële waarde is342, worden er ook door de IFRS
geen gebruik gemaakt van bepaalde kwantitatieve ratio’s.
329. Het definiëren van ‘materiële transacties’ zou een grote invloed op de Belgische
praktijk kunnen hebben aangezien uit een studie van de FSMA blijkt dat de RPTs die
Belgische vennootschappen in hun jaarrekening bekend maken eerder van kleine aard
341 De Aandeelhoudersrichtlijn bepaalt in artikel 2, § 1, eerste lid dat de lidstaten tot 10 juni 2019 de tijd
hebben om de richtlijn om te zetten. 342 Zie supra nr. 58.
116
zijn.343 Afhankelijk van welke ratio de Belgische wetgever kiest, betekent dit dat een groot
deel van de RPTs die een vennootschap sluit niet zullen moeten worden
bekendgemaakt.344
330. Wat betreft de belangenconflictregeling binnen het bestuur voorziet artikel 7:96
WVV ook geen drempel. Dit artikel bepaalt louter dat de procedure niet moet worden
gevolgd voor beslissingen van de raad van bestuur die betrekking hebben op gebruikelijke
verrichten die plaatshebben onder marktvoorwaarden.
331. Betreffende de procedure die door een vennootschap moet gevolgd worden
wanneer het RPTs sluit, is er wel een drempel door de Belgische wetgever voorzien.
Krachtens artikel 7:97, § 1, vijfde lid, 1° en 2° WVV moet voor beslissingen en verrichtingen
(i) die voor de genoteerde vennootschap gebruikelijk zijn en onder marktvoorwaarden
werden gesloten of (ii) waarvan de waarde minder dan 1 % van het nettoactief van de
genoteerde vennootschap op geconsolideerde basis bedraagt de procedure uit artikel
7:97, § 3 WVV (i.v.m. het verslag door een onafhankelijk comité) niet worden gevolgd.
332. Bij het definiëren van het begrip ‘materiële transacties’ moeten de lidstaten
verschillende beleidskeuzes maken. Ten eerste moet er gekozen worden voor een
bepaalde ‘denominator’, d.i. een kenmerk van de vennootschap waarmee de transactie in
kwestie moet worden vergeleken. Dit kan ofwel een element zijn dat gelinkt is aan het
effect van de transactie op de aandeelhouders, zoals het kapitaal of de winst, ofwel een
element dat gelinkt is aan de algemene toestand van de vennootschap, zoals de totale
activa of de totale omzet. De tweede keuze die door de lidstaten moet worden gemaakt is
natuurlijk de drempel van deze ‘denominator’. Het is hierbij van belang dat het juiste
343 Amper 19 % van de openbaargemaakte RPTs hebben een waarde die hoger is dan 1 % van het totaal
actief van de vennootschap in kwestie en 5 % hebben een waarde die hoger is dan 5 % van het totaal actief.
Zie: FSMA, Beschouwingen over de informatie over relaties en transacties met verbonden partijen, februari
2015, https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/study/study45.pdf,
19. 344 Indien de Belgische wetgever de drempel zou gebruiken die de Europese Commissie in haar voorstel
hanteerde (zie supra nr. 307, RPTs zijn materieel wat betreft de openbaarmakingsverplichting wanneer zij
meer dan 1 % van de activa van de vennootschap vertegenwoordigen), zou meer dan 80 % van de
openbaargemaakte RPTs die door de FSMA werden onderzocht niet hoeven te worden bekendgemaakt.
117
evenwicht wordt gevonden.345 Een te lage drempel resulteert in overmatige lasten en
kosten voor de vennootschap, een te hoge drempel daarentegen ondermijnt het hele doel
van de Aandeelhoudersrichtlijn, nl. de vennootschap en aandeelhouders beschermen
tegen verbonden partijen die door het sluiten van RPTs de mogelijkheid krijgen om zich
aan de vennootschap toebehorende waarde toe te eigenen.346
333. Zoals reeds hierboven gesteld heeft de Europese Commissie in haar voorstel twee
mogelijke materialiteitsdrempels gegeven (1 % of 5 % van de totale activa van de
vennootschap)347, maar in principe hebben de lidstaten absolute vrijheid, zolang er
krachtens artikel 9quater, § 1 Aandeelhoudersrichtlijn maar rekening wordt gehouden met
de invloed die de informatie over de RPT kan hebben op de economische beslissingen van
de aandeelhouders en met het risico dat de RPT inhoudt voor de vennootschap en haar
niet-verbonden aandeelhouders
334. We kunnen concluderen dat de Belgische wetgever nog niet heeft voldaan aan de
definiëringsverplichting uit artikel 9quater, § 1 van de Aandeelhoudersrichtlijn. Het is
mogelijk dat bij het opstellen van de definitie van ‘materiële transacties’ inspiratie zal
worden gezocht bij het toepassingsgebied van artikel 7:97 WVV en dat er dus gekozen zal
worden voor een materialiteitsdrempel van 1 % van het nettoactief van de genoteerde
vennootschap in kwestie.348
4.3.2. Openbaarmaking van materiële RPT
335. De Belgische wet voorziet in het KB bij het (oude) Wetboek van Vennootschapsrecht
reeds in openbaarmakingsverplichtingen van de RPTs in de jaarrekening van de
345 A. ENGERT en T. FLORSTEDT, “Which Related Party Transactions Should Be Subject to Ex Ante
Review? Evidence from Germany”, ECGI Working Paper Series in Law 2019, Working Paper N° 440/2019,
9-11. 346 Overweging 42 Aandeelhoudersrichtlijn. 347 Artikel 9quater, § 1 Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot
wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van
aandeelhouders betreft en van Richtlijn 2013/34/EU wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake
corporate governance betreft, 9 april 2014, COM(2014) 213. 348 H. DE WULF, “Impact of the SRD on Belgian law”,
https://www.guberna.be/sites/default/files/general/Presentation%20SRD%20-%20H%20De%20Wulf_0.pdf,
10.
118
vennootschappen. Dit is conform IAS 24 en richtlijn nr. 2013/34/EU. Het problematische
van artikel 9quater, § 2 Aandeelhoudersrichtlijn is dan ook niet de
openbaarmakingsverplichting an sich (deze wordt vandaag al opgelegd van op Europees
niveau), maar wel het moment waarop deze verplichting moet worden volbracht, namelijk
ten minste op het moment dat de vennootschap in kwestie de RPT sluit. RPTs
bekendmaken in de jaarrekening, zoals momenteel voorzien wordt in de Belgische
wetgeving, is dus te laat.
336. We kunnen bijgevolg concluderen dat de Belgische wetgever nog niet heeft voldaan
aan de verplichting uit artikel 9quater, § 2 van de Aandeelhoudersrichtlijn, wat betreft het
tijdstip van de openbaarmaking. Een mogelijke oplossing die de Belgische wetgever kan
implementeren is het oprichten van een website waarop de vennootschappen hun RPTs
dadelijk moeten bekendmaken, zoals reeds is voorzien in de UK LR (zie infra nr. 353).349
Een andere oplossing lijkt me een bekendmakingsverplichting doorvoeren in het Belgisch
Staatsblad. Wat betreft de handhaving van deze openbaarmakingsverplichting is volgens
mij hier een belangrijke rol weggelegd voor de auditor van de vennootschap die kan toezien
op de naleving ervan, aangezien dit voor de outsiders van de vennootschap een bijna
onmogelijke opdracht zou zijn. Eventueel kan ISA 550 aangepast worden om deze nieuwe
taak van de auditor te omvatten.
4.3.3. Billijkheidsverslag (optioneel)
337. De Belgische wet voorziet reeds in een verslag dat moet worden opgesteld door
onafhankelijke bestuurders conform artikel 7:97, § 3 WVV. Dit verslag kan echter
onderscheiden worden van het billijkheidsverslag dat artikel 9quater, § 3
Aandeelhoudersrichtlijn oplegt. Artikel 7:97 WVV bepaalt namelijk niet dat de
onafhankelijke bestuurders, zoals de Aandeelhoudersrichtlijn het verwoordt, moeten
beoordelen of de transactie al dan niet redelijk en billijk is uit het oogpunt van de
vennootschap en de niet-verbonden aandeelhouders (wel moeten zij de
349 H. DE WULF, “Impact of the SRD on Belgian law”,
https://www.guberna.be/sites/default/files/general/Presentation%20SRD%20-%20H%20De%20Wulf_0.pdf,
10.
119
vermogensrechtelijke gevolgen van de transactie beschrijven alsook de voor- en nadelen
ervan voor de vennootschap). Bovendien geschiedt de openbaarmaking van dit verslag,
conform artikel 9:97, § 4, vierde lid WVV, in het jaarverslag. Artikel 9quater, § 3 van de
Aandeelhoudersrichtlijn vereist echter een openbaarmaking van het verslag samen met de
RPT op het ogenblik dat de transactie wordt gesloten.
338. We kunnen bijgevolg concluderen dat de Belgische wetgever niet heeft voldaan aan
artikel 9quater, § 3 van de Aandeelhoudersrichtlijn. Dit is echter geen probleem, aangezien
deze bepaling slechts van optionele aard is voor de lidstaten.
4.3.4. Goedkeuring door bestuur of algemene vergadering volgens
procedure die misbruik door de verbonden partij voorkomt
339. De Belgische wet bepaalt reeds dat alle beslissingen binnen de vennootschap in
principe ofwel door het bestuursorgaan, ofwel door de algemene vergadering van
aandeelhouders worden genomen.350
340. Wat betreft het voorzien van een procedure die voorkomt dat de verbonden partij
misbruik maakt van haar positie en die adequate bescherming biedt voor de belangen van
de vennootschap en de niet-verbonden aandeelhouders is de Belgische situatie minder
duidelijk.
341. Indien er een vermogensrechtelijk belangenconflict bestaat in hoofde van een
bestuurder bepaalt artikel 7:96, § 1, vierde lid WVV duidelijk dat de bestuurder in kwestie
niet mag deelnemen aan de beraadslagingen over de transactie in kwestie. Het
toepassingsgebied van de belangenconflictregeling en dus van de onthoudingsplicht van
geconflicteerde bestuurders is echter erg beperkt aangezien deze procedure namelijk
slechts moet worden toegepast bij vermogensrechtelijke belangenconflicten (en dus niet
bij functionele).351
350 H. DE WULF, “Impact of the SRD on Belgian law”,
https://www.guberna.be/sites/default/files/general/Presentation%20SRD%20-%20H%20De%20Wulf_0.pdf,
11. 351 Ibid., 13.
120
342. In België bestaat er geen formele regel die aandeelhouders met een
belangenconflict verbiedt deel te nemen aan de stemming over de transactie waarop het
belangenconflict betrekking heeft. Het kan echter wel slim zijn voor een aandeelhouder (a
fortiori voor een meerderheidsaandeelhouder) met een belangenconflict om niet deel te
nemen aan de desbetreffende stemming. Op die manier wordt namelijk vermeden dat een
rechter ex post toetst op bevoegdheidsafwending.352
343. We kunnen bijgevolg concluderen dat de Belgische wetgever nog niet heeft voldaan
aan artikel 9quater, § 4, eerste en derde lid van de Aandeelhoudersrichtlijn. Wat betreft de
bestuurders is de belangenconflictregeling en de onthouding voorzien in het WVV te
restrictief. Wat betreft de aandeelhouders wordt geen formele onthoudingsplicht voor
geconflicteerde aandeelhouders voorzien. Dit laatste lijkt echter niet problematisch te zijn
aangezien artikel 9quater, § 4, vierde lid van de Aandeelhoudersrichtlijn lidstaten toelaat
om aandeelhouders die een verbonden partij zijn toch toe te staan deel te nemen aan de
stemming mits passende waarborgen worden voorzien. Echter, zelfs indien de Belgische
wetgever voor dit laatste opteert, zal het in zijn implementatie toch nog deze waarborgen
moeten voorzien.
4.3.5. Goedkeuring door de aandeelhouders (optioneel)
344. Momenteel laat de Belgische wetgever niet toe dat aandeelhouders RPTs
goedkeuren die reeds door het bestuursorgaan werden goedgekeurd. De aandeelhouders
bezitten naar Belgisch recht immers slechts over de wettelijk toegewezen bevoegdheden
en het goedkeuren van RPTs is daar geen van. De enige bevoegdheid die in deze materie
wordt voorzien is bepaald in artikel 7:96, § 1, vierde lid WVV. In het geval alle leden van
het bestuursorgaan een vermogensrechtelijk belangenconflict hebben en bijgevolg niet
352 Waarbij de rechter in het kader van haar marginale toetsing op bevoegdheidsafwending moet nagaan of
de aandeelhouder in kwestie, bij het nemen van de aangevochten beslissing, rationeel, subjectief te goeder
trouw en loyaal was. Als een aandeelhouder niet heeft deelgenomen aan de stemming over een bepaalde
beslissing worden op die manier alle twijfels over diens loyauteit weggenomen. Zie: N. HALLEMEESCH,
“Loyauteitsplicht van meerderheidsaandeelhouders: Aard en misbruik van stemrecht herbekeken”, TPR
2018, afl. 1/2, 323-391.
121
mogen deelnemen aan de stemming over de desbetreffende transactie moet deze
beslissing worden voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders.
345. We kunnen bijgevolg concluderen dat de Belgische wetgever nog niet heeft voldaan
aan artikel 9quater, § 4, tweede lid van de Aandeelhoudersrichtlijn. Dit is echter niet
problematisch aangezien deze bepaling slechts optioneel is voor de lidstaten.
4.3.6. Uitsluitingen
346. Naast de bovenstaande verplichtingen bepaalt de Aandeelhoudersrichtlijn ook een
hele reeks van opt-out en opt-in uitzonderingen (zie artikel 9quater, § 5 en § 6).
347. De Belgische wetgever heeft reeds enkele van deze uitzonderingen voorzien. Zo
moet artikel 91 KB bij het (oude) Wetboek van Vennootschappen (dat
openbaarmakingsverplichtingen m.b.t. RPTs in de enkelvoudige jaarrekening oplegt) niet
gevolgd worden voor transacties binnen normale marktvoorwaarden. Ook moet de
belangenconflictprocedure binnen het bestuur en de procedure voor RPTs niet gevolgd
worden voor gebruikelijke transacties tegen marktvoorwaarden (artikels 7:96, § 3, tweede
lid en 7:97, § 1, vierde lid, 1° WVV). Daarnaast moet de belangenconflictprocedure niet
gevolgd worden voor transacties tussen dochter- en moedervennootschappen en tussen
dochtervennootschappen onderling, wanneer de moedervennootschap minstens 95 %
bezit van de stemmen verbonden aan het geheel van de door de dochtervennootschappen
uitgegeven effecten (artikel 7:96, § 3, eerste lid WVV).
122
§ 5. DE ‘BESTE’ STRATEGIE OM RELATED-PARTY
TRANSACTIONS TE REGULEREN
348. In dit hoofdstuk zal ik elke strategie die in deze masterproef werd besproken
evalueren en de best mogelijke combinatie van regels en technieken uit de verschillende
gekozen jurisdicties voorstellen.
5.1. De openbaarmaking in de jaarrekening
349. De voor- en nadelen van deze strategie zijn vrij duidelijk. Vennootschappen
verplichten om hun RPTs openbaar te maken in de jaarrekening heeft voornamelijk een
waarschuwingsfunctie, t.a.v. zowel de aandeelhouders, als de markt, de overheid, enz.
Bovendien blijft de administratieve last voor vennootschappen vrij beperkt.353 Het grote
nadeel van deze strategie is dat het succes ervan in grote mate afhangt van de sterkte en
striktheid van de informatieverplichtingen. In dit hoofdstuk zal hier verder op worden
ingegaan.
350. Ten eerste moet de nationale wetgever een duidelijke drempel opleggen vanaf
wanneer RPTs bekend moeten worden gemaakt. Het materialiteitsbeginsel niet definiëren
en toelaten dat het volgens zijn internationaal algemeen aanvaarde betekenis354 wordt
toegepast zou te veel ruimte laten voor potentieel misbruik door de vennootschappen.355
Zoals reeds hierboven besproken is het bepalen van zo’n drempel geen eenvoudige
353 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy
of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 147. 354 “Het begrip materieel wordt gebruikt in de (in de context van jaarrekeningen) internationaal algemeen
aanvaarde betekenis van het woord, volgens dewelke informatie materieel is indien het weglaten of het
onjuist weergeven daarvan een invloed zou kunnen hebben op de economische beslissingen die gebruikers
op basis van de jaarrekening nemen.” (zie: COMMISSIE VOOR BOEKHOUDKUNDIGE NORMEN, “CBN-
advies 2010/1 – De interpretatie van de openbaarmakingsverplichting van transacties van enige betekenis
met verbonden partijen buiten normale marktvoorwaarden, zoals bepaald in het koninklijk besluit van 10
augustus 2009”, 13 januari 2010, https://www.cbn-cnc.be/nl/adviezen/de-interpretatie-van-de-
openbaarmakingsverplichting-van-transacties-van-enige-betekenis#footnote6_szzji7c.) 355 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique
of the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°
267/2014, 23.
123
oefening. Een te lage drempel legt een te grote administratieve last op de
vennootschappen, een te hoge drempel heeft als gevolg dat te veel RPTs uit de boot
vallen. Kortom, het bestaan van de correcte materialiteitsdrempel die zulke balans bewaart
is een belangrijk punt.
351. Alle gekozen jurisdicties laten vennootschappen toe enkel die RPTs bekend te
maken die niet in het kader van de normale bedrijfsvoering en niet volgens normale
marktvoorwaarden werden gesloten. De vraag die hier natuurlijk kan gesteld worden is
wanneer een RPT precies in het kader van de normale bedrijfsvoering en aan normale
marktvoorwaarden wordt gesloten? Wordt er door het voorzien van deze uitzondering niet
te veel vrijheid gegeven aan vennootschappen? Het is de taak van de auditor om op een
effectieve en efficiënte wijze te vermijden dat vennootschappen misbruik zouden maken
van deze uitzondering. Een mogelijke oplossing die de voorspelbaarheid en
rechtszekerheid zou verhogen is te vinden in Frankrijk. De AMF heeft in 2012 een reeks
aanbevelingen i.v.m. RPTs verstrekt aan beursgenoteerde vennootschappen waaronder
het advies om een soort intern charter op te stellen en te publiceren waarin de
vennootschap aangeeft o.b.v. welke criteria het bepaalt of een bepaalde transactie als een
convention réglementée wordt beschouwd.356
352. Wat betreft de precieze inhoud van de openbaarmakingsverplichtingen lijken alle
gekozen jurisdicties vrij gelijkaardige informatie-elementen te vereisen. Opdat de
aandeelhouders voldoende op de hoogte zijn van de RPTs die een vennootschap sluit, is
het natuurlijk vereist dat de vennootschappen deze informatie op een duidelijke en
leesbare wijze openbaar maken. Uit een studie van de FSMA blijkt dat dit niet altijd het
geval is.357 Ook het feit dat vennootschappen de mogelijkheid hebben om gelijkaardige
individuele transacties samen te voegen draagt niet bij tot de duidelijkheid van de
356 AUTHORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Recommandation AMF 2012-05: Les assemblées
générales d’actionnaires de sociétés cotées, 5 oktober 2018, https://www.amf-
france.org/technique/multimedia?docId=workspace://SpacesStore/8d4c30c1-ea1d-445b-a2ba-
e0ed3eab16bc_fr_4.0_rendition, proposition n°4.1, 9. 357 FSMA, Beschouwingen over de informatie over relaties en transacties met verbonden partijen, februari
2015, https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/study/study45.pdf,
30p.
124
openbaarmaking en geeft een (te) grote discretionaire bevoegdheid aan
vennootschappen.358 Een mogelijke oplossing voor deze onduidelijkheid is het verlenen
van een verregaande bevoegdheid aan een externe, onafhankelijke, financieel expert (vb.
de auditor359) die een billijkheidsverslag over de RPTs moet opstellen en daarin moet
vermelden op basis van welke documentatie, methodes en vermoedens dit verslag is
opgesteld.360 Zo’n verslag kan de aandeelhouders helpen de RPTs in kwestie beter te
begrijpen. Een goed voorbeeld hiervan is de rol van de sponsor in de UK LR. Een ander
voorbeeld is het openbaar maken van de fairness opinions uit de Verenigde Staten.
353. Een ander belangrijk gegeven dat bijdraagt tot een grotere betrokkenheid van de
aandeelhouders is het moment van de openbaarmaking van de RPT. Indien dit slechts in
de jaarrekening gebeurt (met als gevolg dat er slechts eenmaal per jaar RPTs worden
bekendgemaakt), kunnen aandeelhouders natuurlijk veel minder kort op de bal spelen dan
in het geval van onmiddellijke openbaarmaking of, nog beter, openbaarmaking nog voor
de transactie is gesloten (bijvoorbeeld als onderdeel van de goedkeuringsprocedure door
de aandeelhouders).361 Het is daarom ook een goede zaak dat de Aandeelhoudersrichtlijn
een onmiddellijke openbaarmaking vereist. Een voorbeeld van onmiddellijke
openbaarmaking is te vinden in de UK LR362. Artikel 11.1.7 (1) UK LR bepaalt dat wanneer
een vennootschap een RPT sluit deze ex ante een kennisgeving moet versturen naar de
358 C. VAN DER ELST, “The Duties of Significant Shareholders in Transactions with the Company” in H. S
BIRKMOSE (ed.), Shareholders’ Duties, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2017, (199) 209. Uit een
onderzoek in Chili blijkt ook dat het risico op tunneling verlaagt als een jurisdictie de openbaarmaking van
individuele RPTs vereist en dus niet toelaat de transacties samen te voegen in de jaarrekening. (zie: D.
BUCHUK, B. LARRAIN, F. MUNOZ, F. URZUA, “The Internal Capital Markets of Business Groups: Evidence
from Intra-Group Loans”, J. Financ. Econ. 2014, afl. 2, 190-212.) 359 C. VAN DER ELST, “Empowering the Audit Committee and the Auditor in Related Party Transactions”,
ECGI Working Paper Series in Law 2016, Working Paper N° 318/2016, 26p. 360 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique
of the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°
267/2014, 25. 361 Ibid., 24. 362 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Listing Rules, april 2019,
https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/LR.pdf, 410p.
125
Regulatory News Service (hierna: “RNS”).363 Deze kennisgeving bevat o.a. de naam van
de verbonden partij, de aard van de RPT en de belangen van de vennootschap in deze
transactie. De RNS is het communicatiekanaal van de Londen Stock Exchange en fungeert
als tussenpersoon tussen de beursgenoteerde vennootschappen en de beleggers.364
354. Ten slotte valt of staat elke reguleringsstrategie natuurlijk met de handhaving ervan.
Het controleren of vennootschappen hebben voldaan aan hun
openbaarmakingsverplichtingen is een complexe taak. Het is voor outsiders namelijk zeer
moeilijk om na te gaan welke RPTs er precies zijn gesloten en aan welke voorwaarden en
vennootschappen kunnen vrij eenvoudig bepaalde RPTs verbergen en ze niet (of
incorrect) openbaar maken. De taak om deze strategie te handhaven is dan ook
voornamelijk weggelegd voor auditoren die vanwege hun onafhankelijkheid en expertise
geschikt zijn om vennootschappen op een effectieve wijze te controleren. In alle jurisdicties
hebben auditoren deze taak én er is voldoende aandacht voor hun onafhankelijkheid, wat
een essentieel punt is voor een correcte handhaving.
5.2. De rol van het bestuur en de onafhankelijke
bestuurders
355. Het inschakelen van het bestuur heeft als grote voordeel dat zij, als insiders van de
vennootschap, erg geschikt zijn om RPTs goed of af te keuren en dat zij zo op een voor
de vennootschap vrij goedkope manier kunnen voorkomen dat een opportunistische
bestuurder of meerderheidsaandeelhouder zich aan tunneling schuldig maakt.365 De
voorbeelden in de gekozen jurisdicties zijn talrijk. In Frankrijk bijvoorbeeld moet het bestuur
alle conventions réglementées goedkeuren (artikel L225-38 code de commerce366). In het
363 P. DAVIES, “Related Party Transactions: UK Model”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working
Paper N° 387/2018, 36. 364 LONDEN STOCK EXCHANCE, “RNS”, https://www.londonstockexchange.com/products-and-
services/rns/rns.htm. 365 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy
of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 153. 366 Artikel L225-38 code de commerce, 21 april 2019,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379.
126
Verenigd Koninkrijk zal het bestuur in een verklaring in de circular moeten aangeven of het
de RPT in kwestie als billijk en redelijk beschouwt voor de aandeelhouders.
356. Opdat de goedkeuringsvereiste door het bestuur als een effectief mechanisme kan
functioneren om tunneling te voorkomen is het natuurlijk essentieel dat de bestuurders die
over de RPT moeten beslissen zelf niet verbonden zijn met de transactie en dus niet over
een belangenconflict beschikken. Zulke bestuurders moeten in principe uitgesloten worden
van het deelnemen aan de stemming. Dit is bijvoorbeeld reeds het geval in Frankrijk (artikel
L225-40, eerste en vierde lid code de commerce) en in het Verenigd Koninkrijk (artikel
13.6.2 UK LR).
357. Omdat bovenstaande regeling nog altijd bepaalde risico’s met zich mee meebrengt
(bestuurders kunnen bijvoorbeeld onderling afspreken steeds elkaars RPTs goed te
keuren, zodat er op die manier natuurlijk vrij spel wordt gecreëerd), is het gebruik van
onafhankelijke bestuurders te verkiezen. Toch brengt ook dit problemen met zich mee. Ten
eerste moet hun onafhankelijkheid natuurlijk gegarandeerd worden. Dit is erg moeilijk in
vennootschappen met een meerderheidsaandeelhouder aangezien het vaak de facto deze
persoon zal zijn die de onafhankelijke bestuurders zal aanstellen. Het is niet ondenkbaar
dat dit een soort loyauteit creëert tussen hen wat de onafhankelijkheid uiteraard sterk in
het gedrang brengt. Verschillende auteurs hebben reeds geprobeerd aan deze
onafhankelijkheidsvereiste tegemoet te komen door minderheidsaandeelhouders een
belangrijke rol te geven in het benoemen van deze bestuurders.367 Een tweede probleem
is dat door hun onafhankelijkheid en beperkte betrokkenheid in het bestuur en
management van de vennootschap de onafhankelijke bestuurders vaak over onvoldoende
informatie beschikken om RPTs goed te keuren. Een mogelijke oplossing lijken we te
367 A. M. PACCES, “Procedural and Substantive Review of Related-Party Transactions (RPTs): The Case
for Non-Controlling Shareholder-Dependent (NCS-Dependent) Directors”, ECGI Working Paper Series in
Law 2018, Working Paper N° 399/2018, 28p.; L. A. BEBCHUCK en A. HAMDANI, “Independent Directors
and Controlling Shareholders”, U. Pa. L. Rev. 2017, afl. 6, 1271-1315.
127
vinden in de Verenigde Staten waarbij het Independent Special Committee over eigen
adviseurs beschikt, zelf onderzoeken kan uitvoeren, enz.368
358. Daarnaast hangt de effectiviteit van het gebruik van onafhankelijke bestuurders
natuurlijk ook sterk af van de bevoegdheden die de vennootschap hen verleent. Opdat
onafhankelijke bestuurders tunneling op een effectieve wijze kunnen voorkomen is het
verlenen van een vetorecht de meest geschikte oplossing369, dit in tegensteling tot
bijvoorbeeld de situatie in België waarbij zij slechts een niet-bindend advies kunnen
verschaffen (zie artikel 7:97 WVV). De sterkste vorm van betrokkenheid is te vinden in de
Verenigde Staten waar het Independent Special Committee zelfs de bevoegdheid krijgt om
te onderhandelen over de RPT in kwestie. Een andere sterke en originele vorm van
betrokkenheid wordt bepaald in de UK LR, waar de onafhankelijke bestuurders de
onafhankelijkheidsovereenkomst tussen de controlerende aandeelhouder en de
vennootschap moet ondersteunen. Indien deze bestuurders dit weigeren, worden alle
RPTs onderworpen aan de bepalingen uit Hoofdstuk 11 van de UK LR en beschikken de
minderheidsaandeelhouders dus over een vetorecht over elke RPT (artikels 11.1.1A en
11.1.1C UK LR).
359. Ten slotte is ook de manier waarop deze strategie wordt gehandhaafd van groot
belang. Of vennootschappen hun bestuur en eventueel onafhankelijke bestuurders
inschakelen in het goedkeuren van RPTs hangt natuurlijk sterk af van de gevolgen indien
zij dit niet doen. In Frankrijk bijvoorbeeld blijven de gevolgen erg beperkt. Het bewijs van
schadelijke gevolgen voor de vennootschap én een rechterlijke beslissing zijn vereist om
de RPT die niet werd goedgekeurd door het bestuursorgaan te vernietigen (artikel L225-
368 Delaware Court of Chancery 29 mei 2013, 67 A.3d 496 IN RE: MFW Shareholders Litigation,
https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2013/ca-6566-cs.html; J. ROSENBERG en A.
LEWIS-REISEN, “Controlling-Shareholder Related-Party Transactions Under Delaware Law – A Primer and
Practical Guide”, Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation, 30
augustus 2017,
https://www.omm.com/omm_distribution/delaware_controlling_shareholder/delaware_controlling_sharehold
er_article.pdf, 2. 369 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique
of the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°
267/2014, 21-22.
128
42 code de commerce). In de Verenigde Staten (geen toepassing van de BJR)
daarentegen wordt het gebruik van (onafhankelijke of niet-geconflicteerde) bestuurders
zeer sterk gestimuleerd en deze beleidsoptie valt uiteraard te prefereren.
5.3. De goedkeuring door de aandeelhouders
360. Aandeelhouders zelf laten beslissen over welke RPTs de vennootschap kan sluiten
is natuurlijk een voor de hand liggende manier om hun belangen te beschermen. De
(minderheids)aandeelhouders zijn het meest geschikt om zelf te bepalen wanneer een
bepaalde meerderheidsaandeelhouder of bestuurder zich aan tunneling schuldig maakt en
wanneer een RPT voldoende waardevol is t.a.v. de vennootschap en haar
aandeelhouders.
361. Enkele nadelen zijn, in het geval het gaat om een ‘majority-of-the-minority approval’,
ten eerste de hoge transactie- en coördinatiekosten die gepaard gaan met het
samenroepen van een algemene vergadering en het trachten te bekomen van een
meerderheid telkens een RPT met de vennootschap wordt gesloten. Om die reden passen
vele jurisdicties deze strategie slechts toe wanneer de RPT in kwestie een bepaalde
materialiteitsdrempel heeft overschreden.370 Dit gebeurt echter niet altijd. Een voorbeeld
daarvan is Frankrijk die de goedkeuringsprocedure door de aandeelhouders steeds
toepast, ongeacht de grootte van de transactie (artikel L225-38, eerste lid code de
commerce).
362. Opdat de (minderheids)aandeelhouders op een effectieve manier ‘tunneling’
kunnen afweren moeten er enkele voorwaarden vervuld zijn.
363. Ten eerste is het natuurlijk van cruciaal belang dat indien de verbonden partij zelf
een aandeelhouder is of indien een aandeelhouder op een of andere manier met de
transactie is verbonden deze niet mag deelnemen aan de stemming hieromtrent. In
vennootschappen met een meerderheidsaandeelhouder zal het vaak deze zijn die
370L. ENRIQUES en T. TRÖGER, “The Law and (Some) Finance of Related Party Transactions: An
Introduction”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working Paper N° 411/2018, 13. Zie bijvoorbeeld de
UK LR die de gehele procedure slechts toepassen op RPTs die meer dan 5 % van de percentage ratios
bedragen (zie artikel 11.1.10 (1) UK LR a contrario).
129
verbonden is en zullen de minderheidsaandeelhouders dus over de transactie moeten
stemmen. Het is echter niet ondenkbaar dat deze niet zullen willen of durven ingaan tegen
de meerderheidsaandeelhouder en dus steeds de RPTs zullen goedkeuren. Het belang
van voldoende onafhankelijkheid t.a.v. de verbonden aandeelhouder is dus van cruciaal
belang opdat deze strategie als een beschermingsmechanisme kan werken tegen
tunneling.371
364. Ook het moment waarop de aandeelhouders over de RPT moeten stemmen is
belangrijk. Opdat zij de meeste macht krijgen en dus op de meest effectieve manier kunnen
werken zou deze stemming moeten plaatsvinden alvorens de RPT wordt gesloten. Dit is
bijvoorbeeld het geval in het Verenigd Koninkrijk (zie artikel 11.1.7 (2) UK LR). In Frankrijk
daarentegen vindt de stemming over de RPTs slechts plaats op de eerstvolgende
algemene vergadering en moeten de aandeelhouders dus ex post een beslissing nemen
over de reeds gesloten en door het bestuur goedgekeurde RPT. Het is duidelijk dat dit
laatste de aandeelhouders in een veel zwakkere positie brengt.372
365. Ten derde moeten de (minderheids)aandeelhouders over voldoende informatie over
de RPT beschikken alvorens zij een beslissing kunnen nemen. Dit is echter niet
vanzelfsprekend aangezien de verbonden partij, een meerderheidsaandeelhouder of het
bestuur vaak zullen proberen cruciale informatie achter te houden om zo de goedkeuring
van de transactie te verkrijgen.373 Een mogelijke oplossing hiervoor is het inschakelen van
een onafhankelijke tussenpersoon die deze informatiestroom moet leiden en objectiveren.
Een voorbeeld daarvan is te vinden in Frankrijk waarbij de auditoren een verslag moeten
opstellen over de RPT en dit moeten voorstellen op de algemene vergadering alvorens de
aandeelhouders erover stemmen (artikel L225-40, derde lid code de commerce). Een
ander voorbeeld is de circular uit de UK LR die enerzijds allerlei informatie over de RPT
371 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique
of the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°
267/2014, 17. 372 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy
of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 153. 373N. LI, “Do Greater Shareholder Voting Rights Reduce Expropriation? Evidence from Related Party
Transactions”, SSRN Paper 2018, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3128408, 13-14.
130
moet bevatten en anderzijds een verklaring van het bestuur die stelt dat de RPT redelijk
en billijk is voor de vennootschap en dat deze visie bevestigd werd door een sponsor
(artikel 13.6.1 UK LR). Echter ook bij deze informatiestroom kan men zich vragen stellen
en lijkt me het inschakelen van het auditcomité de beste oplossing (zie infra nr. 371).
366. Ten slotte zal ook bij deze strategie de naleving ervan sterk afhangen van de manier
waarop deze wordt gehandhaafd en valt een strikte handhaving met grote incentives en
disincentives te prefereren. Een slecht voorbeeld is Frankrijk waarbij, indien de
aandeelhouders tegen een bepaalde RPT stemmen, deze transactie slechts nietig kan
worden verklaard door een rechter in het geval van fraude (artikel L225-41 code de
commerce). Een beter voorbeeld is het systeem in de Verenigde Staten waarbij de
goedkeuring door een meerderheid van de aandeelhouders (eventueel in combinatie met
de goedkeuring door een Independent Special Committee) de toepassing van de BJR als
gevolg heeft.374
5.4. De rol van de auditors, het auditcomité en andere
financiële experten
367. Wat betreft de rol van de auditors schakelen alle besproken jurisdicties hen in om
toezicht uit te oefenen op de jaarrekeningen van vennootschappen, inclusief de passages
over RPTs. Kortom, de eerste taak van auditoren is controleren of alle RPTs die de
vennootschap heeft gesloten op een correcte manier zijn weergegeven in de jaarrekening.
Dit is een belangrijke opdracht aangezien de jaarrekening een betrouwbare bron moet zijn
voor zowel de aandeelhouders, als derde partijen, zoals bijvoorbeeld schuldeisers.
368. De bevoegdheden van de auditoren kunnen echter ook verder gaan dan dat. In
België bijvoorbeeld moet de auditor telkens een bestuurder een belangenconflict heeft een
verslag opstellen over de vermogensrechtelijke gevolgen van de besluiten van de raad van
bestuur (die werden genomen n.a.v. het belangenconflict) voor de vennootschap (artikel
7:96 WVV). Dit verslag wordt bekendgemaakt en heeft als doel de aandeelhouders op de
374 Zie o.a. Delaware Court of Chancery 29 mei 2013, 67 A.3d 496, IN RE: MFW Shareholders Litigation,
https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2013/ca-6566-cs.html.
131
hoogte te stellen van verdachte transacties. De bevoegdheden van de auditor gaan verder
in Frankrijk waarbij het ook zijn taak is om een verslag op te stellen (conform artikel R225-
31 code de commerce) op basis waarvan de aandeelhouders de RPTs moeten
goedkeuren.
369. Zoals hierboven reeds uitgelegd zijn de jaarrekeningen op basis van de huidige
informatieverplichtingen voor zowel aandeelhouders als ook derde partijen (zoals
beleggers) erg moeilijk te lezen en is voor hen niet altijd eenvoudig om uit te maken aan
welke voorwaarden een bepaalde RPT is gesloten. Een verslag van de auditor, die ook in
de jaarrekening wordt gepubliceerd, waarin deze de RPTs evalueert en aangeeft of deze
redelijk/billijk zijn voor de vennootschap zou een grote hulp zijn.375 Het valt dan ook te
betreuren dat in alle onderzochte jurisdicties de auditoren deze rol niet op zich nemen.
370. Kortom, de auditor zou een belangrijke rol kunnen spelen in het waarschuwen van
aandeelhouders en op die manier dus in het voorkomen van tunneling. Opdat deze echter
op een betrouwbare en objectieve manier de jaarrekening kan controleren en verslagen
kan opstellen is zijn onafhankelijkheid natuurlijk cruciaal. Om die reden hebben alle
besproken jurisdicties uitgebreide onafhankelijkheidsvereisten voorzien.
371. Ten slotte is de kwaliteit van het werk van de auditoren niet enkel afhankelijk van
hun onafhankelijkheid maar ook van de informatie waarop deze auditoren zich baseren.
Het is immers niet ondenkbaar dat het bestuur of een meerderheidsaandeelhouder
bepaalde informatie achterhouden en dus niet het volledige plaatje schetst.376 Een
mogelijke oplossing daarvoor lijkt me ofwel het inschakelen van het auditcomité als een
soort objectieve tussenpersoon die de informatiestroom moet leiden en ervoor moet zorgen
dat de auditor over alle correcte informatie beschikt om de gesloten RPTs te controleren
en niet- of onvoldoende openbaar gemaakte RPTs kan signaleren, ofwel het verlenen van
375 C. VAN DER ELST, “Empowering the Audit Committee and the Auditor in Related Party Transactions”,
ECGI Working Paper Series in Law 2016, Working Paper N° 318/2016, 26p; C. VAN DER ELST, “The Duties
of Significant Shareholders in Transactions with the Company” in H. S. BIRKMOSE (ed.), Shareholders’
Duties, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2017, (199) 224. 376 G. HELLERINGER, “Related Party Transactions in France: A Critical Assessment”, SSRN paper 2019,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3316570, 20.
132
sterkere bevoegdheden aan de auditor opdat deze alle nodige en correcte informatie zelf
kan verzamelen.
372. Wat betreft de rol van het auditcomité blijft deze in alle gekozen jurisdicties vrij
indirect aangezien deze comités slechts toezicht moeten uitoefenen op de auditoren en
hen moeten benoemen. Enkel in de Verenigde Staten gaat het verder. De NYSE LR raden
namelijk aan dat een orgaan, zoals het auditcomité, bevoegd zou moeten zijn om RPTs
goed te keuren.377
373. Deze visie zou ook in Europa een goede oplossing zijn en dit voornamelijk omwille
van de specifieke samenstelling van de auditcomités. Enerzijds moeten ze het werk van
de auditoren monitoren en zijn ze dus erg betrokken bij het financiële
verslaggevingsproces van de vennootschap. Anderzijds zijn de leden van auditcomités ook
(vaak onafhankelijke) bestuurders waardoor ze dus, hoewel in beperkte mate, betrokken
zijn bij het bestuur van de vennootschap. Met andere woorden, het auditcomité is een erg
adequaat orgaan om er de goedkeuring van RPTs aan toe te vertrouwen.378 Het is dan
ook jammer dat geen enkele jurisdictie een verregaandere rol weglegt voor het
auditcomité. De enige voorwaarde hiervoor is dat het comité moet samengesteld zijn uit
echte onafhankelijke bestuurders (die op geen enkele manier verbonden zijn met de
vennootschap, de RPT en de verbonden partij in kwestie) en dit is, zoals reeds hierboven
is uiteengezet, niet altijd vanzelfsprekend.
374. Ten slotte zijn er ook nog de adviezen van andere financiële experten. Zowel in het
Verenigd Koninkrijk (door sponsors in de circular) als in de Verenigde Staten (door
bankiers in fairness opinions) hebben deze een belangrijke rol in het bepalen van de
redelijkheid en billijkheid van de RPTs voor de vennootschap. Toch valt het Britse systeem
met de gereguleerde sponsors te verkiezen aangezien door hun onafhankelijkheid en
benoeming de kans veel groter is dat zij op kritische wijze en in lijn met de belangen van
de vennootschap en haar aandeelhouders de RPTs zullen evalueren. Het Amerikaanse
377 Artikel 303A.06 NEW YORK STOCK EXCHANGE, Listed Company Manual,
http://wallstreet.cch.com/LCM/. 378 C. VAN DER ELST, “Empowering the Audit Committee and the Auditor in Related Party Transactions”,
ECGI Working Paper Series in Law 2016, Working Paper N° 318/2016, 22-23.
133
systeem daarentegen is compleet ongereguleerd waardoor de betrouwbaarheid van deze
fairness opinions in het gedrang kan komen.379
5.5. Een verbod op ‘Related Party Transactions’
375. Zoals reeds in de inleiding werd vermeld is een algemeen verbod op RPTs
onrealistisch en onwenselijk. Sommige RPTs zijn immers noodzakelijk voor
vennootschappen en een algemeen verbod zou ook transacties omvatten die erg
waardevol zijn voor de vennootschap en aan eerlijke marktvoorwaarden werden
gesloten.380
376. Om die redenen voorziet dan ook geen enkele besproken jurisdictie een algemeen
verbod op RPTs. Er bestaan wel verbodsbepalingen op bepaalde soorten transacties. Zo
zijn in Frankrijk en de Verenigde Staten leningen tussen de vennootschap en haar
bestuurders (en bepaalde managers) verboden.
377. Het voordeel van zo’n verbod is dat de geviseerde RPT inderdaad bepaalde
significante risico’s met zich meebrengt. Bestuurders en managers kunnen omwille van
hun cruciale positie binnen de vennootschap namelijk vrij eenvoudig voor hen voordelige
voorwaarden bedingen die daarentegen voor de vennootschap erg schadelijk zijn.381 Ook
kunnen leningen een verkapte en niet-openbaargemaakte vorm van remuneratie inhouden
indien deze bijvoorbeeld nooit worden terugbetaald of de bedongen rente veel minder
bedraagt dan de marktrentevoet.382 Kortom, leningen (of bij uitbreiding
kredietovereenkomsten die de vennootschap aangaat in het voordeel van een van haar
379 Y. OHTA en K. K YEE, “The Fairness Opinion Puzzle: Board Incentives, Information Asymmetry, and
Bidding Strategy”, J. Legal Stud. 2008, afl. 1, 229-233. 380 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy
of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 146-
147. 381 C. BULAN, “A Small Question in the Big Statute: Does Section 402 of Sarbanes-Oxley Prohibit Defense
Advancements?”, Creighton L. Rev. 2006, afl. 2, 362-363; G. HELLERINGER, “Related Party Transactions
in France: A Critical Assessment”, SSRN paper 2019,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3316570, 9-10. 382 L. BEBCHUK en J. FRIED, Pay without performance: the unfulfilled promise of executive compensation,
Cambridge, Harvard University Press, 2004, 115-117.
134
bestuurders) tussen een vennootschap en haar bestuurders/managers kunnen de
aandeelhouders sterk benadelen en een verbod op dit type RPT tracht dit te voorkomen.
378. Toch zijn er ook nadelen verbonden aan deze strategie. Een verbod zal in de praktijk
immers slechts werken en bovenstaande schadelijke leningen effectief voorkomen indien
een adequaat handhavingssysteem hierover waakt. Beschikt de jurisdictie in kwestie hier
niet over, zal het opportunistische bestuur of de meerderheidsaandeelhouder van een
vennootschap andere, functioneel equivalente manieren zoeken om hun belangen voorop
te stellen ten koste van de (minderheids)aandeelhouders.383 Een beter systeem lijken we
te vinden in het Verenigd Koninkrijk waar leningen die door de vennootschap worden
verstrekt aan bestuurders en kredietovereenkomsten die in het belang van bestuurders
door de vennootschap worden aangegaan voorafgaandelijk moeten worden goedgekeurd
door de aandeelhouders.
379. Kortom, een verbod op RPTs is alleen een effectieve reguleringsstrategie indien
slechts enkele, erg risicovolle transacties worden geviseerd en indien deze strategie
gepaard gaat met een gesofisticeerd en adequaat handhavingssysteem dat functioneel
equivalente technieken kan onderscheppen.
5.6. De toepassing van controlestandaarden
380. De mogelijkheid om naar een rechter te stappen en hem te vragen een bepaalde
controlestandaard op een RPT toe te passen heeft als grote voordeel dat het een extra
laag bescherming biedt aan de (minderheids)aandeelhouders, bovenop de reeds
voorziene procedurele waarborgen. In Frankrijk bijvoorbeeld kunnen bestuurders
aansprakelijk gesteld worden voor abus de biens sociaux ook al is de procedure voor RPTs
uit de code de commerce toegepast.384
381. Het nadeel van deze strategie is dat de rechter deze extra bescherming uiteraard
alleen kan bieden wanneer de (minderheids)aandeelhouders, de slachtoffers van
383 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique
of the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°
267/2014, 15-16. 384 Ibid., 26-27.
135
tunneling, effectief de mogelijkheid hebben om een vordering bij een rechter in te stellen.
Jurisdicties zouden deze vorderingsmogelijkheden moeten ondersteunen en niet,
financieel of bewijsrechtelijk, onmogelijk maken. In de Verenigde Staten zijn de
omstandigheden optimaal door de aanwezigheid van contingency fees385, het principe dat
elke partij haar eigen gerechtskosten betaalt en de bereidheid van vennootschappen om
de gerechtskosten die hun aandeelhouders opliepen terug te betalen.386 In Europa
daarentegen geldt het ‘the loser pays’ principe waardoor het financiële risico voor de
aandeelhouder-eiser erg groot is en het aantal vorderingen die door
(minderheids)aandeelhouders worden ingesteld dan ook erg gering is.387
382. Zoals hierboven uitvoerig besproken bestaan er twee soorten controlestandaarden
die door de rechter kunnen worden toegepast: substantieve en procedurele standaarden.
Hieronder worden respectievelijk de voor- en nadelen van beide soorten standaarden op
een rijtje gezet.
383. Het voordeel van de substantieve controlestandaard is uiteraard de grote mate van
bescherming voor de aandeelhouders. RPTs zullen slechts de controle doorstaan wanneer
deze transacties effectief redelijk en billijk zijn voor de vennootschap en haar
aandeelhouders. De problemen die verbonden zijn aan deze controlestandaard zijn
enerzijds de neiging van rechters om bestuursbeslissingen te heroverwegen en zich op die
manier schuldig te maken aan hindsight bias, anderzijds de manier waarop deze billijkheid
en redelijkheid bepaald wordt. Vaak zullen rechters teruggrijpen naar het ‘arm’s length’
principe, waarbij de voorwaarden van de RPT worden vergeleken met de situatie waarin
de transactie zou zijn gesloten met een onafhankelijke partij en waarbij de RPT minstens
385 “A fee charged for a lawyer’s services only if the lawsuit is successful or is favorably settled out of court.
Contingent fees are usually calculated as a percentage of the client’s net recovery (such as 25 % of the
recovery if the case is settled, and 33 % if the case is won a trial).” (zie B. GARNER, Black’s Law Dictionary,
St. Paul, West Group, 1999, 315) 386 J. ARMOUR, B. BLACK, B. CHEFFINS, R. NOLAN, “Private Enforcement of Corporate Law: An Empirical
Comparison of the United Kingdom and the United States”, J. Empirical Legal Stud. 2009, afl. 4, 687-722; M.
M. SIEMS, “Private Enforcement of Directors’ Duties: Derivative Actions as a Global Phenomenon”, SSRN
paper 2010, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1699353, 6-7. 387 M. SIEMS, “Private Enforcement of Directors’ Duties: Derivative Actions as a Global Phenomenon”, SSRN
paper 2010, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1699353, 10.
136
identiek of, nog beter, voordeliger moet zijn voor de vennootschap in kwestie dan de
voorwaarden van de transactie met een onafhankelijke partij. Enkel in dat geval wordt de
RPT als billijk en redelijk beschouwd. Dit is echter een problematische vergelijking. Als de
voorwaarden minstens identiek moeten zijn, waarom zouden vennootschappen dan nog
met verbonden partijen contracteren? Vaak ligt aan de basis van een RPT de identiteit van
de verbonden partij (er is bijvoorbeeld een groot vertrouwen tussen de partijen) of de
reductie van de transactiekosten. In die gevallen is het logisch dat bijvoorbeeld de prijs die
is bepaald voor de RPT hoger uitvalt dan in het geval er met een niet-verbonden partij zou
zijn gecontracteerd. Het is erg moeilijk voor een rechter om met al deze elementen
rekening te houden.388
384. Het toepassen van de procedurele controlestandaard is veel eenvoudiger. Zodra
een bepaalde procedureregel (vb. goedkeuring door een meerderheid van
aandeelhouders) werd geschonden, wordt de RPT als onbillijk of onredelijk beschouwd
voor de aandeelhouders. De rechter hoeft de inhoud van de RPT niet te controleren en
hoeft geen bestuursbeslissingen te herbekijken. Het nadeel van deze controlestandaard is
dat alles natuurlijk afhankelijk is van het succes en de effectiviteit van de procedureregels.
Als de procedureregel bijvoorbeeld is dat de RPT moet goedgekeurd worden door de
onafhankelijke bestuurders van de vennootschap betekent dit dat zij voldoende
onafhankelijk moeten zijn en over voldoende informatie moeten beschikken opdat de
procedureregel zijn doel bereikt, namelijk het beschermen van de aandeelhouders tegen
tunneling. Zoals hierboven reeds uitvoerig is besproken, zijn deze voorwaarden van
onafhankelijkheid en informatie niet vanzelfsprekend.389
388 A. M. PACCES, “Procedural and Substantive Review of Related-Party Transactions (RPTs): The Case
for Non-Controlling Shareholder-Dependent (NCS-Dependent) Directors”, ECGI Working Paper Series in
Law 2018, Working Paper N° 399/2018, 12-13; A. M. PACCES, “Controlling the Corporate Controller’s
Misbehaviour”, JCLS 2011, afl. 1, 194. 389 A. M. PACCES, “Procedural and Substantive Review of Related-Party Transactions (RPTs): The Case
for Non-Controlling Shareholder-Dependent (NCS-Dependent) Directors”, ECGI Working Paper Series in
Law 2018, Working Paper N° 399/2018, 14-15.
137
385. Wat betreft de gekozen jurisdicties hanteren zowel België, Frankrijk als de
Verenigde Staten beide controlestandaarden.390 Alleen het Verenigd Koninkrijk maakt
enkel gebruik van de procedurele standaard.391
390 Hierbij is het wel belangrijk te benadrukken dat de substantieve controle die de rechter zal uitoefenen in
België en Frankrijk eerder beperkt en van marginale aard zal zijn. De substantieve controle in de Verenigde
Staten daarentegen zal de rechter ten volle kunnen uitvoeren. 391 A. M. PACCES, “Controlling the Corporate Controller’s Misbehaviour”, JCLS 2011, afl. 1, 205.
138
§ 6. BESLUIT
386. Deze masterproef begon met het beklemtonen dat het reguleren van RPTs een
noodzakelijke, doch moeilijke zaak is. Een correcte balans moet worden gevonden tussen
enerzijds het belang van de vennootschap om met haar verbonden partijen te contracteren
en anderzijds het beschermen van de vennootschap en haar aandeelhouders tegen
tunneling. Ik lijstte de verschillende mogelijke strategieën op om deze transacties te
reguleren en formuleerde het ultieme doel van deze masterproef, nl. het ontdekken van de
‘beste’ strategie om RPTs te reguleren. Vervolgens besprak ik elke strategie, de voor- en
nadelen ervan en hoe de verschillende jurisdicties deze in hun regulering hebben
geïmplementeerd. Daarna kwam de Aandeelhoudersrichtlijn aan bod en kwam ik tot het
besluit dat de bepalingen in de finale versie veel minder strikt zijn voor de lidstaten. Ten
slotte bepaalde ik per strategie de voorwaarden die moeten vervuld zijn opdat deze op een
effectieve manier tunneling kan voorkomen en welke implementaties uit de besproken
jurisdicties de meest interessante zijn en welke niet.
387. De belangrijkste conclusie die uit deze masterproef kan worden getrokken is dat
RPTs op erg veel verschillende manieren kunnen worden gereguleerd, doch dat geen
enkele strategie zaligmakend is en alle schadelijke RPTs kan uitsluiten. Zowel de
openbaarmaking in de jaarrekening, de goedkeuring door het (onafhankelijk) bestuur of de
aandeelhouders, de controle door auditoren, auditcomités of andere financiële experten,
als een verbod op bepaalde soorten RPTs en de ex post controle door de rechter hebben
allemaal voor- en nadelen. Kortom, er bestaat niet zoiets als de ‘beste’ strategie om RPTs
te reguleren. Een combinatie van deze strategieën waarbij de voorwaarden uit hoofdstuk
§ 5 worden gerespecteerd zal vereist zijn om alle RPTs waarbij de verbonden partij zich
schuldig maakt aan tunneling te identificeren en uit te schakelen.
388. Ook geen enkele jurisdictie die besproken werd in deze masterproef reguleert RPTs
op een ‘perfecte’ manier. Zoals duidelijk is geworden in hoofdstuk § 5 beschikt elke
jurisdictie over interessante implementaties van reguleringsstrategieën. In de ideale wereld
zouden al deze interessante implementaties die de belangen van de vennootschap en haar
(minderheids)aandeelhouders optimaal beschermen moeten gecombineerd worden.
139
389. Het is ongetwijfeld een positieve evolutie dat de Europese wetgever de noodzaak
heeft gezien om RPTs ook op Europees niveau sterker te reguleren om op die manier de
betrokkenheid van de aandeelhouders in het kader van deze transacties te versterken. Het
valt echter te betreuren dat de striktheid en de sterkte van de verplichtingen voor de
lidstaten significant verminderd zijn in de finale versie van de Aandeelhoudersrichtlijn in
vergelijking met het oorspronkelijke voorstel van de Europese Commissie. Dit is een
spijtige zaak aangezien de amendementen die werden doorgevoerd door het Europees
Parlement en de Raad (die uiteindelijk hebben geleid tot de finale versie van de richtlijn)
duidelijk de bescherming van de aandeelhouders hebben afgezwakt.
390. Bovendien is het duidelijk dat op Europees niveau de invoering van de
Aandeelhoudersrichtlijn niet voldoende is om een all-round regulering te voorzien voor
RPTs. Ook de aanpassing van de ISA 550 en de Audit-Richtlijn en - Verordening zal vereist
zijn om de rol van de auditor en het auditcomité te versterken en hen op die manier op een
effectievere manier in te schakelen in het reguleren van RPTs.
391. Op het Belgische niveau is het duidelijk dat de Aandeelhoudersrichtlijn voor enkele
veranderingen zal zorgen in de nationale wetgeving. Dit betreft hoofdzakelijk het definiëren
van het begrip ‘materiële transacties’, de openbaarmaking van RPTs op het moment dat
ze worden gesloten en het voorzien van sterkere waarborgen opdat de verbonden partij
niet deelneemt aan de stemming binnen de vennootschap omtrent de RPT om op die
manier de belangen van de vennootschap en haar (minderheids)aandeelhouders te
beschermen. Het is dan ook reikhalzend uitkijken naar de Belgische implementatie die op
10 juni 2019 moet voltooid zijn. Op het ogenblik van het indienen van deze masterproef
was er nog geen concrete informatie hieromtrent beschikbaar.
140
§ 7. BIBLIOGRAFIE
Wetgeving
Internationale standaarden
- INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Financial
Reporting Standard 10, december 2015,
http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IFRS10.pdf.
- INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Accounting
Standard 24, november 2009, http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IAS24.pdf.
- INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Accounting
Standard 28, oktober 2017, http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IAS28.pdf
- INTERNATIONAL FEDERATION OF AUDITORS, International Standard on
Auditing: ISA 550 – Related Parties, 2009,
https://www.ifac.org/system/files/downloads/a029-2010-iaasb-handbook-isa-
550.pdf, 27p.
Europese Unie
- Verordening van het Europees Parlement en de Raad nr. 1606/2002, 19 juli 2002
betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen,
Pb.L. 11 september 2002, afl. 243, 1-4.
- Verordening van het Europees Parlement en de Raad nr. 537/2014, 16 april 2014
betreffende specifieke eisen voor de wettelijke controles van financiële overzichten
van organisaties van openbaar belang en tot intrekking van Besluit 2005/909/EG
van de Commissie, Pb.L. 27 mei 2014, afl. 158, 77-112.
- Vierde Richtlijn van de Raad nr. 78/660/EG, 25 juli 1978 op de grondslag van artikel
54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde
vennootschapsvormen, Pb.L. 14 augustus 1978, afl. 222, 11-31.
- Zevende Richtlijn van de Raad nr. 83/349/EEG, 13 juni 1983 op de grondslag van
artikel 54, lid 3, sub g) van het Verdrag betreffende de geconsolideerde
jaarrekening, Pb.L. 18 juli 1983, afl. 193, 1-17.
- Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2006/43/EG, 17 mei 2006
betreffende de wettelijke controles van jaarrekeningen en geconsolideerde
jaarrekeningen, tot wijziging van de Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de
Raad en houdende intrekking van Richtlijn 84/253/EEG van de Raad, Pb.L. 9 juni
2006, afl. 157, 87-107.
141
- Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2006/46/EG, 14 juni 2006 tot
wijziging van de Richtlijnen 78/660/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening
van bepaalde vennootschapsvormen, 83/349/EEG van de Raad betreffende de
geconsolideerde jaarrekening, 86/635/EEG van de Raad betreffende de
jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële
instellingen en 91/674/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de
geconsolideerde jaarrekening van verzekeringsondernemingen, Pb.L. 16 augustus
2006, afl. 224, 1-7.
- Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2007/36/EG, 11 juli 2007
betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in
beursgenoteerde vennootschappen, Pb.L. 14 juli 2007, afl. 184, 17-24.
- Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2013/34/EU, 26 juni 2013
betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële
overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot
wijziging van Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot
intrekking van Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad, Pb.L. 29 juni
2013, afl. 182, 19-76.
- Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2014/56/EU, 16 april 2014 tot
wijziging van Richtlijn 2006/43/EG betreffende de wettelijke controles van
jaarrekeningen en geconsolideerde jaarrekeningen, Pb.L. 27 mei 2014, afl. 158,
196-226.
- Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2017/828, 17 mei 2017 tot
wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de
langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft, Pb.L. 20 mei 2017, afl. 132,
1-25.
- Voorstel (Comm.) voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad
betreffende specifieke eisen voor de wettelijke controles van financiële overzichten
van organisaties van openbaar belang, 20 november 2011, COM(2011)779.
- Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot
wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de
langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft en van Richtlijn 2013/34/EU
wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake corporate governance betreft, 9
april 2014, COM(2014) 213.
- Amendementen Europees Parlement nr. 2017/C 265/35, 8 juli 2015 op het voorstel
van de Commissie voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot
wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de
langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft en van Richtlijn 2013/34/EU
142
wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake corporate governance betreft,
Pb.L. 11 augustus 2017, afl. 265, 177-197.
- Aanbeveling van de Commissie nr. 2005/162/EG, 15 februari 2005 betreffende de
taak van niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of commissarissen van
beursgenoteerde ondernemingen en betreffende de comités van de raad van
bestuur of van de raad van commissarissen, Pb.L. 25 februari 2005, afl. 52, 51-63.
- COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN, Mededeling van de
commissie aan de Raad en het Europees Parlement: Modernisering van het
vennootschapsrecht en verbetering van de corporate governance in de Europese
Unie – Een actieplan, COM(2003) 284, 21 mei 2003, https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52003DC0284&from=NL, 33p.
- EUROPESE COMMISSIE, Mededeling van de commissie aan het Europees
Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité
van de Regio’s: Actieplan: Europees vennootschapsrecht en corporate goverance -
een modern rechtskader voor meer betrokken aandeelhouders en duurzamere
ondernemingen, COM(2012) 740, 12 december 2012, https://eur-
lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52012DC0740&from=NL,
20p.
- EUROPESE COMMISSIE, Groenboek: Beleid inzake controle van financiële
overzichten: lessen uit de crisis, COM(2010) 561, 13 oktober 2010,
https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/08744053-2f56-
415a-a985-7ceaef3d3b3a/language-nl, 23p.
België
- Faillissementswet 8 augustus 1997, BS 28 oktober 1997, 28.562-28.586.
- Wet 23 maart 2019 tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en
verenigingen en houdende diverse bepalingen, BS 4 april 2019, 33.239-33.530.
- KB 30 januari 2001 tot uitvoering van het wetboek van vennootschappen, BS 6
februari 2001, 3008-3151.
- COMMISSIE CORPORATE GOVERNANCE, Belgische Corporate Governance
Code, 2009,
https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/p
age/corporategovnlcode2009.pdf, 40p.
- COMMISSIE VOOR BOEKHOUDKUNDIGE NORMEN, “CBN-advies 2010/1 – De
interpretatie van de openbaarmakingsverplichting van transacties van enige
betekenis met verbonden partijen buiten normale marktvoorwaarden, zoals bepaald
in het koninklijk besluit van 10 augustus 2009”, 13 januari 2010, https://www.cbn-
143
cnc.be/nl/adviezen/de-interpretatie-van-de-openbaarmakingsverplichting-van-
transacties-van-enige-betekenis#footnote6_szzji7c.
- INSTITUUT VOOR BEDRIJFSREVISOREN, “Bijkomende norm bij de in België van
toepassing zijnde internationale auditstandaarden (ISA'S) – Het
commissarisverslag in het kader van een controle van financiële overzichten
overeenkomstig de artikelen 144 en 148 van het wetboek van vennootschappen en
andere aspecten met betrekking tot de opdracht van de commissaris”, 29 maart
2013, http://www.cspe-
hreb.be/ysite/pdf/normes/Bijkomende%20norm%20van%2029%20maart%202013.
pdf, 36p.
Frankrijk
- Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000223114
&categorieLien=id.
- Ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, prise en
application de l’article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le
Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029322239
&categorieLien=id.
- AUTORITÉ DES NORMES COMPTABLES, Règlement N° 2014-03, 1 januari 2019,
http://www.anc.gouv.fr/files/live/sites/anc/files/contributed/ANC/1.%20Normes%20f
ran%C3%A7aises/Recueils/Recueil%20comptable%20entreprises/2019/PCG_201
9.pdf, 230p.
- Code de commerce, 21 april 2019,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379.
- AFEP en MEDEF, Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, juni
2018, https://www.afep.com/wp-content/uploads/2018/06/Code-Afep_Medef-
r%C3%A9vision-du-20-juin_VF.pdf, 44p
- AUTHORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Recommandation AMF 2012-05: Les
assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées, 5 oktober 2018,
https://www.amf-
france.org/technique/multimedia?docId=workspace://SpacesStore/8d4c30c1-
ea1d-445b-a2ba-e0ed3eab16bc_fr_4.0_rendition, 11p.
Verenigd Koninkrijk
- Financial Services and Markets Act, 14 juni 2000,
https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/8/contents.
144
- UK Companies Act, 8 november 2006,
https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents.
- FINANCIAL REPORTING COUNCIL, International Standard on Auditing (UK) 550:
Related Parties, juni 2016, https://www.frc.org.uk/getattachment/50f3a672-04f8-
497a-beb0-01477165f134/ISA-(UK)-550.pdf, 24p.
- FINANCIAL REPORTING COUNCIL, FRS 101: Reduced Disclosure Framework,
maart 2018, https://www.frc.org.uk/getattachment/a7d5c00c-93a4-4796-b23a-
7cc50af34a94/FRS-101-Reduced-Disclosure-Framework-(March-2018).pdf, 54p.
- FINANCIAL REPORTING COUNCIL, FRS 102: The Financial Reporting Standard
applicable in the UK and Republic of Ireland, maart 2018,
https://www.frc.org.uk/getattachment/69f7d814-c806-4ccc-b451-
aba50d6e8de2/FRS-102-FRS-applicable-in-the-UK-and-Republic-of-Ireland-
(March-2018).pdf, 398p.
- FINANCIAL REPORTING COUNCIL, The UK Corporate Governance Code, juli
2018, https://www.frc.org.uk/getattachment/88bd8c45-50ea-4841-95b0-
d2f4f48069a2/2018-UK-Corporate-Governance-Code-FINAL.pdf, 15p.
- FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Disclosure Guidance and Transparency
Rules, april 2019, https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/DTR.pdf, 166p.
- FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Listing Rules, april 2019,
https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/LR.pdf, 410p.
- FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, The Enforcement Guide, april 2019,
https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/EG.pdf, 320p.
- COMPANIES HOUSE, Model Articles for Public Companies, 13 september 2018
https://www.gov.uk/guidance/model-articles-of-association-for-limited-
companies#examples-of-model-articles, 34p.
Verenigde Staten
- Sarbanes-Oxley Act of 2002, 24 juli 2002,
https://www.govinfo.gov/content/pkg/CRPT-107hrpt610/pdf/CRPT-107hrpt610.pdf.
- Titel 17 – Commodity and Securities Exchanges, Chapter II – Securities and
Exchange Commission, Volume 2, Code of Federal Regulations, 1 april 2011,
https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2011-title17-vol2/pdf/CFR-2011-title17-
vol2-chapII.pdf, 783.
- Titel 17 – Commodity and Securities Exchanges, Chapter II – Securities and
Exchange Commission, Volume 3, Code of Federal Regulations, 1 april 2011,
https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2011-title17-vol3/pdf/CFR-2011-title17-
vol3-chapII.pdf, 1046p.
145
- Title 8: Delaware General Corporation Law, Delaware Code, 28 maart 2019,
http://delcode.delaware.gov/title8/title8.pdf, 121p.
- NEW YORK STOCK EXCHANGE, Listed Company Manual,
http://wallstreet.cch.com/LCM/.
- FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Accounting Standards
Codification - 850, https://asc.fasb.org/topic&trid=2122745.
- PUBLIC COMPANY ACCOUNTING OVERSIGHT BOARD, AS 2410: Related
Parties, 10 juni 2014, https://pcaobus.org/Standards/Auditing/Pages/AS2410.aspx.
- U.S. SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Release Nos. 33-8220
Standards Relating To Listed Company Audit Committees, 4 oktober 2003,
https://www.sec.gov/rules/final/33-8220.htm.
Rechtspraak
Frankrijk
- Cass. Crim. 4 februari 1985, 84-91581,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007064646
.
- Cass. Crim. 5 november 1991, 90-82.605,
https://www.lexis360.fr/Attachment.ashx?docPath=1991003024dc&attachType=pd
f.
Verenigd Koninkrijk
- High Court of Justice Queen’s Bench Division Commercial Court 21 juli 2009, Hall
v Cable and Wireless PLC, Parry v Cable and Wireless PLC, Martin v Cable and
Wireless PLC,
https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Document/I129B07408C6C11DE9322
912018312023/View/FullText.html?originationContext=document&transitionType=
DocumentItem&contextData=%28sc.Default%29&comp=wluk.
Verenigde Staten
- Delaware Supreme Court 1 februari 1983, 457 A.2d 701, Weinberger v. UOP, Inc.,
https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1983/457-a-2d-701-4.html.
- Delaware Supreme Court 1 maart 1984, 473 A.2d 805, Aronson v. Lewis,
https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1984/473-a-2d-805-4.html.
- Delaware Supreme Court 29 januari 1985, 488 1.2d 858 Smith v. Van Gorkom,
https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1985/488-a-2d-858-4.html.
146
- Delaware Supreme Court 14 maart 2014, 88 A.3d 635, Kahn v. M & F WORLDWIDE
CORP, https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/2014/334-2013.html.
- Delaware Court of Chancery 29 mei 2013, 67 A.3d 496 IN RE: MFW Shareholders
Litigation, https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2013/ca-6566-
cs.html.
- Delaware Court of Chancery 27 augustus 2015, 8703-VCL, In Re Dole Food Co.
Inc. Stockholder Litigation, https://cases.justia.com/delaware/court-of-
chancery/2015-ca-9079-vcl-0.pdf?ts=1440684039.
- Delaware Court of Chancery 25 januari 2016, 9962-VCL, In Re Ezcorp Inc.
Consulting Agreement Derivate Litigation,
https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2016/ca-9962-vcl.html.
- Delaware Circuit Court of Appeals 30 juni 1947, 162 F.2d 36, Zahn v Transamerica
Corporation, https://casetext.com/case/zahn-v-transamerica-corporation.
Rechtsleer
Boeken
- ARMOUR, J. en ENRIQUES, L. (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A
Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017,
304p.
- AMERICAN LAW INSTITUTE, Principles of corporate governance: Analysis and
recommendation (Parts I-VI), St. Paul, American Law Institute Publishers, 1994,
432p.
- BEBCHUK, L. en FRIED, J., Pay without performance: the unfulfilled promise of
executive compensation, Cambridge, Harvard University Press, 2004, 278p.
- COZIAN, M., VIANDIER, A. en DEBOISSY, F., Droit des sociétés, Parijs, Lexis
Nexis, 2016, 867p.
- DAVIES, P., Introduction to Company Law, Oxford, Oxford University Press, 2010, 352p.
- DAVIES, P. L. en WORTHINGTON, S., Principles of Modern Company Law,
Londen, Sweet & Maxwell, 2016, 1225p.
- DOOLEY, M. P., Fundamentals of Corporation Law, New York, The Foundation
Press, 1995, 1071p.
- DE LEMBRE, E. en VAN CAUWENBERGE, P., Handboek Boekhouden: IFRS – De
IFRS-standaarden boekhoudkundig vertaald, Antwerpen, Intersentia, 2013, 590p.
147
- DE GEYTER, S., Organisatieaansprakelijheid. Bestuurdersaansprakelijkheid,
corporate governance en risicomanagement, Antwerpen, Intersentia, 2012, 531p.
- DE WULF, H., Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de nv, Mortsel, Intersentia,
2002, 910p.
- EASTERBROOK, F. H. en FISCHEL, D. R., The Economic Structure of Corporate
Law, Cambridge, Harvard University Press, 1991, 370p.
- ERNST, P., Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen,
Intersentia, 1997, 1216p.
- GARNER, B., Black’s Law Dictionary, St. Paul, West Group, 1999, 1613p.
- HOUBEN, R., Misbruik binnen de onderneming, Mortsel, Intersentia, 2018, 192p.
- JOLY, E. en JOLY-BAUMGARTNER, C., L’abus de biens sociaux: À l’épreuve de
la pratique, Parijs, Economica, 2002, 492p.
- LE CANNU, P. en DONDERO, B., Droit des sociétés, Issy-les-Moulineaux, LGDJ,
2018, 1128p.
- SCHMIDT, D., Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly, 1999,
296p.
- VANDENBOGAERDE, M., Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders,
Mortsel, Intersentia, 2009, 210p.
- VAN GERVEN, D., Handboek vennootschappen, Brussel, Larcier, 2016, 1300p.
- WELCH, E. P., TUREZYN, A. J. en SAUNDERS, R. S., Folk on the Delaware
General Corporation Law, Frederick, Aspen Publishers, 2010, 1173p.
Bijdragen in tijdschriften
- ARHST, S. S. en HINSEY, J., “Codified Standard – Same Harbor but Chartered
Channel: A Response”, Bus. Law. 1980, afl. 4, 947-962.
- ARMOUR, J., BLACK, B., CHEFFINS, B. en NOLAN, R., “Private Enforcement of
Corporate Law: An Empirical Comparison of the United Kingdom and the United
States”, J. Empirical Legal Stud. 2009, afl. 4, 687-722.
- BAINBRIDGE, S. M., “Director Primacy: The Means and Ends of Corporate
Governance”, Nw. U. L. Rev. 2002, afl. 2, 547-606.
- BARKER, R. en CHIU, I. H-Y, “Protecting Minority Shareholders in Blockholder-
Controlled Companies – Evaluating the UK’s Enhanced Listing Regime in
Comparison with Investor Protection Regimes in New York and Hong Kong”, CMLJ
2015, afl. 1, 98-132.
148
- BEBCHUCK, L. A. en HAMDANI, A., “Independent Directors and Controlling
Shareholders”, U. Pa. L. Rev. 2017, afl. 6, 1271-1315.
- BORN, J. A., “Opting for a Controlled-Firm Majority Independent Directors
Exemption to NYSE or NASDAQ Listing Requirements: Much Ado about Nothing?”,
International Journal of Financial Research 2016, afl. 1, 195-206.
- BUCHUK, D., LARRAIN, B., MUNOZ, F. en URZUA, F., “The Internal Capital
Markets of Business Groups: Evidence from Intra-Group Loans”, J. Financ. Econ.
2014, afl. 2, 190-212.
- BULAN, C., “A Small Question in the Big Statute: Does Section 402 of Sarbanes-
Oxley Prohibit Defense Advancements?”, Creighton L. Rev. 2006, afl. 2, 357-386.
- COFFEE, J. C., “What Caused Enron?: A Capsule Social and Economic History of
the 1990’s”, Cornell L. Rev. 2004, afl. 2, 269-309.
- CORRADI, M. C., “Corporate Agency Costs in the Shadow of the European Stock
Exchanges: A Comparative Assessment of British and Italian Law on Related Party
Transactions and on Corporate Opportunities”, J. Comp. L. 2011, afl. 2, 23-50.
- DALLEY, P. J., “Shareholder (and Director) Fiduciary Duties and Shareholder
Activism”, Hous. Bus. & Tax L. J. 2008, afl. 2/3, 301-336.
- DONDERO, B., “Le commissaire aux comptes et les conventions réglementées”,
Gazette du Palais 2012, afl. 224, 8.
- ENRIQUES, L., “The Law on Company Directors’ Self-Dealing: A Comparative
Analysis”, ICCLJ 2000, afl. 3, 297-333.
- GUTIÉRREZ, M. en SÁEZ, M., “Deconstructing Independent Directors”, J. Corp. L.
Stud. 2013, afl. 1, 63-94.
- HALLEMEESCH, N., “Loyauteitsplicht van meerderheidsaandeelhouders: Aard en
misbruik van stemrecht herbekeken”, TPR 2018, afl. 1/2, 323-391.
- NEKHILI, M. en CHERIF, M., “Related parties transactions and firm’s market value:
the French case”, Review of Accounting and Finance 2011, afl. 3, 291-315.
- OHTA, Y. en YEE, K. K, “The Fairness Opinion Puzzle: Board Incentives,
Information Asymmetry, and Bidding Strategy”, J. Legal Stud. 2008, afl. 1, 229-273.
- PACCES, A. M., “Controlling the Corporate Controller’s Misbehaviour”, JCLS 2011,
afl. 1, 177-214.
- PAGNERRE, F., “Une mère indigne”, La Semaine Juridique Social 2018, afl. 29,
1252.
149
- PARACHKÉVOVA, I., “Les dispositions relatives aux conventions réglementées
dans l’ordonnance du 31 juillet 2014: en attendant la prochaine réforme”, Bulletin
Joly Sociétés 2014, afl. 11, 481.
- PEER, E. en GAMLIEL, E., “Heuristics and Biases in Judicial Decision”, Court
Review 2013, afl. 2, 114-118.
- SHARFMAN, B. S. ,“The importance of the business judgment rule”, N.Y.U. J. L. &
Bus. 2017, afl. 1, 27-69.
- STEMPNIERWSKY, Y. en ROLAND, M., “De IAS-/IFRS-normen”, Pacioli 2012, nr.
335, 1-4.
- STRINE, L. E., “The Delaware Way: How We Do Corporate Law and Some of the
New Challenges We (and Europe) Face”, Del. J. of Corp. L. 2005, afl. 3, 673-996.
- VAN DER ELST, C. en SNEYERS, K., “Belangenconflicten in beursgenoteerde
vennootschappen: hoe effectief zijn de wettelijke transparantieverplichtingen?”,
TRV-RPS 2018, afl. 6, 479-497.
- ZHANG, Y., ZHOU, J., en ZHOU, N., “Audit Committee Quality, Auditor
Independence, and Internal Control Weaknesses”, Journal of Accounting and Public
Policy 2007, afl. 3, 300-327.
Bijdragen in verzamelwerken
- DE WULF, H., “Art. 524 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen.
Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2003,
28p.
- ERNST, P., “Art. 529 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen.
Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2000, 6p.
- ERNST, P., “Art. 523 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen.
Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2004,
76p.
- GEENS, K., WYCKAERT, M., CLOTTENS, C., PARREIN, F., DE DIER, S. en
COOLS, S., “[De naamloze vennootschap] Oprichting – Het bestuur en dagelijks
bestuur” in GEENS, K., WYCKAERT, M., CLOTTENS, C., PARREIN, F., DE DIER,
S. en COOLS, S. (eds.), “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen 1999-
2010”, TPR 2012, afl. 1, 233-290.
- GEENS, K., WYCKAERT, M., CLOTTENS, C., PARREIN, F., DE DIER, S. en
COOLS, S., “[De naamloze vennootschap] Aansprakelijkheid van bestuurders of
zaakvoerders” in GEENS, K., WYCKAERT, M., CLOTTENS, C., PARREIN, F., DE
DIER, S. en COOLS, S. (eds.), “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen
1999-2010”, TPR 2012, afl. 1, 290-350.
150
- LOSSY, S., “Misbruik van vennootschapsgoederen”, in X. (ed.), Strafrecht en
strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en
rechtsleer, 2014, 129-162.
- VAN DER ELST, C., “The Duties of Significant Shareholders in Transactions with
the Company” in BIRKMOSE, H. S., (ed.), Shareholders’ Duties, Alphen aan den
Rijn, Wolters Kluwer, 2017, 199-228.
Papers
- DAVIES, P., “Related Party Transactions: UK Model”, ECGI Working Paper Series
in Law 2018, Working Paper N° 387/2018, 53p.
- ENGERT, A. en FLORSTEDT, T., “Which Related Party Transactions Should Be
Subject to Ex Ante Review? Evidence from Germany”, ECGI Working Paper Series
in Law 2019, Working Paper N° 440/2019, 50p.
- ENRIQUES, L., “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World
Challenges (With a Critique of the European Commission Proposal)”, ECGI Working
Paper Series in Law 2014, Working Paper N° 267/2014, 37p.
- ENRIQUES, L. en TRÖGER, T., “The Law and (Some) Finance of Related Party
Transactions: An Introduction”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working
Paper N° 411/2018, 24p.
- HELLERINGER, G., “Related Party Transactions in France: A Critical Assessment”,
SSRN paper 2019, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3316570,
24p.
- HOPT, K. J. en LEYENS, P. C., “Board Models in Europe. Recent Developments of
Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom,
France, and Italy.”, ECGI Working Papers in Law 2004, Working Paper N° 18/2004,
24p.
- LAI, K. W., “The Sarbanes-Oxley Act and Auditor Independence: Preliminary
Evidence from Audit Opinion and Discretionary Accruals”, SSRN paper 2003,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=438280, 29p.
- LI, N., “Do Greater Shareholder Voting Rights Reduce Expropriation? Evidence
from Related Party Transactions”, SSRN Paper 2018,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3128408, 70p.
- LICHT, A. N., “Farewell to Fairness: Towards Retiring Delaware’s Entire Fairness
Review”, ECGI Working Paper Series in Law 2019, Working Paper N° 439/2019,
58p.
- PACCES, A. M., “Procedural and Substantive Review of Related-Party
Transactions (RPTs): The Case for Non-Controlling Shareholder-Dependent (NCS-
151
Dependent) Directors”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working Paper N°
399/2018, 28p.
- ROCK, E. B., “MOM Approval in a World of Active Shareholders”, ECGI Working
Paper Series in Law 2018, Working Paper N° 389/2018, 23p.
- SIEMS, M. M., “Private Enforcement of Directors’ Duties: Derivative Actions as a
Global Phenomenon”, SSRN paper 2010,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1699353, 23p.
- WYMEERSCH, E., “Hoofdlijnen van het Belgische recht van de
vennootschapsgroepen”, Financial Law Institute Working Paper Series 2008, WP
2008-03, 23p.
Online artikels
- AMARAL, A., BARNES, C. F. en STEVENSON, J., “When and Why Should a Board
Require an Independent Fairness Opinion”, BDO Knowledge, mei 2016,
https://www.bdo.com/getattachment/Events/When-and-Why-Should-a-Board-
Require-an-Independent/Presenters/Handouts_BDO-Knowledge-Fairness-
Opinions-Presenters.pdf.aspx, 26p.
- AUTORITÉ DE CONTROLE PRUDENTIEL ET DE RÉSOLUTION, “Normes
comptables internationales (IFRS)”, https://acpr.banque-france.fr/europe-et-
international/cadre-comptable/standards-internationaux/normes-comptables-
internationales-ifrs.
- AZARIAN, H., “Synthèse – Sociétés anonymes”, 10 december 2013,
https://www.lexis360.fr/Document/synthese_societes_anonymes/m6k-
twQSZOz9ZJW60A87W8EBL3d70h8BKYZppuBxlnU1?data=c0luZGV4PTImckNv
dW50PTE0OTQyJg==&rndNum=1722816607&tsid=search4_.
- CHALIAN, S. H. en BANDURA, K. M., “The Business Judgment Rule and the Entire
Fairness Doctrine”, Robinson & Cole LLP,
http://www.rc.com/documents/Primer%20on%20Business%20Judgment%20Rule.
pdf, 6p.
- CONAC, P., “Related Parties Transactions: the French Model”, Convegno Diritto
Societario Europeo ed Operazioni con Parti Correlate, 29 maart 2014,
https://cesifin.it/wp-content/uploads/2017/01/009_-_Conac_30_05_14.pdf, 61p.
- DE WULF, H. “Impact of the SRD on Belgian law”,
https://www.guberna.be/sites/default/files/general/Presentation%20SRD%20-
%20H%20De%20Wulf_0.pdf, 23p.
152
- DORSEY & WHITNEY LLP, “Sarbanes-Oxley’s New Ban on Loans to Directors and
Executive Officers: What You Need to Know”, 16 augustus 2002,
http://files.dorsey.com/files/upload/New_Ban.pdf, 4p.
- FADIL, S., “UK Listing Rules: Enforcement Activity And Trends”, Mondaq, 10 maart
2014,
http://www.mondaq.com/uk/x/298494/listing+rules+flotation/UK+News+Listing+Rul
es+Enforcement+Activity+And+Trends.
- FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, “The sponsor regime”, 20 september 2018,
https://www.fca.org.uk/markets/ukla/sponsor-regime.
- FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, “Listing Rules Checklists”, 26 april 2019,
https://www.fca.org.uk/markets/ukla/forms/listing-rules-checklists.
- INFORMATIECENTRUM VOOR HET BEDRIJFSREVISORAAT, “Wie zijn de in
België met governance belaste personen?”, 26 april 2018,
http://www.icci.be/nl/faqs/Pages/wie-zijn-belgie-governance-belaste-
personen.aspx.
- INSTITUUT VOOR BEDRIJFSREVISOREN, COMMISSIE CORPORATE
GOVERNANCE, BELGISCHE VERENIGING VAN BEURSGENOTEERDE
VENNOOTSCHAPPEN VZW EN FSMA, “Transacties met verbonden partijen:
Toelichtingsnota voor Belgische genoteerde vennootschappen”, 15 februari 2016,
https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/p
age/toelichtingsnota_rpt_nl_11032016_1.pdf, 28p.
- KENTON, W., “Business Judgment Rule”, Investopedia, 30 april 2018
https://www.investopedia.com/terms/b/businessjudgmentrule.asp.
- KRAL, R. “A Focus on Related Party Transactions: How PCAOB AS#18 is impacting
auditors and companies”, Candela Solutions Newsletter, 8 februari 2016,
http://www.kralussery.com/ace-files/focus_on_related_party_transactions.pdf, 4p.
- LONDEN STOCK EXCHANGE, “Listing Regime”,
https://www.londonstockexchange.com/companies-and-advisors/main-
market/companies/primary-and-secondary-listing/listing-categories.htm.
- LONDEN STOCK EXCHANCE, “RNS”,
https://www.londonstockexchange.com/products-and-services/rns/rns.htm.
- PWC, “Practical Guide: Issues for first-time adopters of FRS 102”, september 2013,
https://www.pwc.com/jg/en/publications/practical-guide-for-first-time-adopters-of-
frs-102.pdf, 11p.
153
- PWC, “Continuing obligations for companies listed in the UK”, januari 2018,
https://www.pwc.co.uk/audit-assurance/assets/pdf/continuing-obligations-for-uk-
listed-companies-2017.pdf, 23p.
- ROSENBERG, J. en LEWIS-REISEN, A., “Controlling-Shareholder Related-Party
Transactions Under Delaware Law – A Primer and Practical Guide”, Harvard Law
School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation, 30 augustus
2017,
https://www.omm.com/omm_distribution/delaware_controlling_shareholder/delawa
re_controlling_shareholder_article.pdf, 10p.
- X, “Sarbanes-Oxley Act: Interpretive Issues Under §402 – Prohibition of Certain
Insider Loans”,
https://www.friedfrank.com/siteFiles/Publications/BB8E77817F5FE59346AB95F4A
FF95FAF.pdf, 15 oktober 2002, 12p.
- X., “Executive Compensation and the Sarbanes-Oxley Act of 2002”, Perkins Coie,
8 december 2002, https://www.perkinscoie.com/en/news-insights/executive-
compensation-and-the-sarbanes-oxley-act-of-2002.html.
- X., “IASB clarifies its definition of ‘material’”, 31 oktober 2018,
https://www.ifrs.org/news-and-events/2018/10/iasb-clarifies-its-definition-of-
material/.
Studies
- CFA INSTITUTE, Shareowner Rights across the Markets: A Manual for Investors,
2009, https://www.cfainstitute.org/-
/media/documents/support/advocacy/shareowner-rights/ccb-v2009-n2-1.ashx,
106p.
- DALLAS, G. en PITT-WATSON, D. , Corporate Governance Policy in the European
Union, 2016, http://integratedreporting.org/wp-content/uploads/2017/01/CFA-
Corporate-Governance.pdf, 79p.
- DAVIES, P. L., The Board of Directors: Composition, Structure, Duties and Powers
– OECD, 7 december 2000,
https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/1857291.pdf, 29p.
- FSMA, Beschouwingen over de informatie over relaties en transacties met
verbonden partijen, februari 2015,
https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/st
udy/study45.pdf, 30p.
- GERNER-BEUERLE, C., PAECH, P. en SCHUSTER, E. P., Study on Directors’
Duties and Liability - LSE Enterprise, april 2013,
154
http://eprints.lse.ac.uk/50438/1/__Libfile_repository_Content_Gerner-
Beuerle%2C%20C_Study%20on%20directors%E2%80%99%20duties%20and%2
0liability%28lsero%29.pdf, 396p.
- KORN FERRY, Non-executive Directors in Europe 2015, 2016, https://dcgi.org/wp-
content/uploads/2016/12/NEDs_report_2016_WEB.pdf, 55p.
- OECD, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights, 2012,
https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf, 118p.
Varia
- FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Conceptual Framework –
Statement of Financial Accounting Concept No. 8, september 2010,
https://www.fasb.org/jsp/FASB/Document_C/DocumentPage?cid=1176157498129
&acceptedDisclaimer=true, 32p.
- FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Response to CP13/15 - Enhancing the
effectiveness of the Listing Regime, mei 2014,
https://www.fca.org.uk/publication/policy/ps14-08.pdf, 35p.
- FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Final Notice: Asia Resource Minerals plc, 12
juni 2015, https://www.fca.org.uk/publication/final-notices/asia-resource-
minerals.pdf, 38p.
- FINANCIAL REPORTING COUNCIL, Overview of the financial reporting framework,
juli 2015, https://www.frc.org.uk/getattachment/baa79d97-8bf1-49e3-af14-
f0dfd7f1fdfc/Overview-WEB-READY.pdf, 12p.
- INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Definition of Material:
Proposed amendments to IAS 1 and IAS 8, september 2007, https://www.ifrs.org/-
/media/project/definition-of-materiality/exposure-draft/ed-definition-of-material.pdf,
21p.
- SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Roadmap for the Potential Use of
Financial Statements Prepared in Accordance with International Financial Reporting
Standards by U.S. Issuers, 14 november 2008,
https://www.sec.gov/rules/proposed/2008/33-8982.pdf, 165p.
- SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Commission Statement in Support
of Convergence and Global Accounting Standards, 24 februari 2010,
https://www.sec.gov/rules/other/2010/33-9109.pdf, 26p.
- SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Work Plan for the Consideration of
Incorporating International Financial Reporting Standards into the Financial
Reporting System for U.S. Issuers – A Comparison of U.S. GAAP and IFRS, 16
155
november 2011, https://www.sec.gov/spotlight/globalaccountingstandards/ifrs-
work-plan-paper-111611-gaap.pdf, 50p.