seminar financieringsrecht
kredietrela)emetdebank
FolkertHiemstra
onderwerpen
Onderwerpen:
• zorgplichtvanbanken• persoonlijkeborgstellingen• overkreditering• renteswaps
zorgplicht
Meeraandachtaanzorgplicht:
• toenemendematevancomplexiteitvanfinanciëleproducten
• informa)eongelijkheidtussendeklantenfinanciëledienstverlener
zorgplicht
• redelijkheidenbillijkheid–ookinprecontractuelefase• 7:401BW–goedopdrachtnemer• ar)kel2algemenebankvoorwaarden
• art.4:24aWFT
zorgplicht
Rechtspraak:• beschermingklanttegenlichtvaardigheidengebrekaaninzicht
Bank:
• zorgvuldigheidbijdienstverlening
• rekeninghoudenmetdebelangenvandecliënt
Wetgever:• zorgvuldigomgaanmetdebelangenvandeklant
• handeleninhetbelangvandeklant
• handelenofnalatenmaggeenaMreukdoenaanbelangenklant
zorgplicht
Voorwiegeldt(wePelijke)zorgplicht:
• par)culieren
• MKB-ondernemersVoldoetaanminderdan2vereisten:
– balans<20mln
– nePoomzet<40mln
– EV<2mln
NB:hoeprofessioneler,hoemeereigenverantwoordelijkheid/eigenschuld
borgstelling
• Zakelijkkrediet–bestuurderstaatpersoonlijkgarantofaanvaardthoofdelijkeaansprakelijkheid
• Echtgenoot/echtgenotemoetmeetekenen,tenzij:– bestuurderhoudtalleenofmetmedebestuurdersmeerderheid
aandelen;en
– borgstellingtenbehoevevandenormalebedrijfsuitoefening(veeljurispruden)e)
Sanc)e:1:188BW:vernie)gingborgstelling
borgstelling
Drieaandachtspunten:
1. Geenzorgplichtbankjegensechtgenotedieborgtochtondertekent,maarsomswelwaarschuwingsplichtopgrondvancliëntrela)e– Borgstellingdgavoorzakelijkkrediet– Echtgenootwasinprivéklantbijdebank– Vermogenwaspensioenvoorziening
HR:redelijkheidenbillijkheidkanleidentotbeperkingopverhaalvorderingopprivévermogenechtgenoot
borgstelling
2. Ookzorgplichtjegensandereborg- HofArnhemLeeuwarden:ontslagborgbenadeeltandereborginmogelijkheidverhaal
3. Onderhandelenzodrahetgoedgaatmetkredietnemer
- Voorkomdatdeborgstellingpasbijfaillissementuitdekastkomt
- Sterkonderpand,herfinancieringmogelijk:
borgtochtomlaagofwegonderhandelen
overkreditering
Verplich)ngenprofessionelekredietverstrekker:
• algemenezorgplicht
• nalevingwet:4:34WFTvoorconsumenten: – Inwinneninforma)eoverfinanciëleposi)e
– Beoordelingofverlening/verhogingkredietverantwoordis– Tervoorkomingvanoverkreditering
overkreditering
• HofArnhem-Leeuwarden17september2015:
– tussenpersoonWagner&Partners– beleningoverwaardewoningenRabobank– inkomenstoetsuitgevoerd
– beleggingmetbeoogdrendement8%
– tegenvallenderesultaten,onvoldoendeomlastentevoldoen
– Wagner&Partnersfailliet– klachtbijbank:schendingzorgplicht
overkreditering
Hof:schendingzorgplicht– onderzoeksplicht:kandeklantaanverplich)ngenonderde
financieringkanvoldoen
– waarschuwingsplicht-klantvoldoendeopdehoogtebrengenvanderisico’s
– bankhadnietperaanvraagbekekenofbijtegenvallendrendementlastenkondenwordengedragen
NB:klanthadeigenfinancieeladviseur/tussenpersoon,maarbankheehzelfstandigeonderzoeks-enwaarschuwingsplicht
overkreditering
Vgl:
• Afab-uitspraak2013• S)ch)ngGedupeerdenOverwaardeProducten-ABNAmro
• Schadevergoeding:niethetteveelgeleendebedrag,maarderentedaarover
overkreditering
KiFiD(geschillencommissievanhetKlachtenins)tuutFinanciële
Dienstverlening)
– Hypotheekleningaanechtpaar€1,5mln.vooraankoophuis2006
– Echtscheiding2011– Inkomenmandaaltsterkalsgevolgvanfinanciëlecrisis,krijgtgeen
financieringvoorzijnbedrijf,in2013eindigthijzijnbedrijf
– 2014:verwijtaanbank:onverantwoordekredietverstrekking
overkreditering
OordeelKiFiD:
• onverantwoordekredietverlening• eigenschuldkredietnemer:
– Rentelastenzijneenvoudigteberekenen– Kredietnemerhadzelfeenafwegingmoetenmakenomlening(niet)aante
gaan
– Kredietnemerheehgeen(goede)afweginggemaaktenachtjaarnietingegrepen
• schadevergoeding:nihil
renteswaps
Renteswap:financieelproductomhetrisicovanrenteschommelingenaftedekken
vb:‘ruilen’vanbijvEuribor3mnd+2%tegenvasterentevan5%gedurendevijfjaar
Waargaathetfout:
Swaplooptlangerdandelening
Swapdektmeerdangeleendebedrag–openposi)e(Vgl.Ves)a)
renteswaps
• RechtbankZeeland-West-Brabant13januari2016– klantwileennieuwschiplatenbouwen– Rabobankverstrektkredietenraadtrenteswapaanterdekkingrisico
rentes)jging
– bouwwordtafgeblazenendeklantkooptgoedkoperschip– lagerelening,maarrenteswapwordtnietaangepast=overdekking
– nega)evewaardeswap€200.000– vernie)gingopgrondvandwaling– buitengerechtelijkontbindingswapovereenkomst
renteswaps
• Rb:– Geendwaling:kredietnemerwasvoldoendegeïnformeerd.Voorzover
datnietzowas,hadzijzelfnavraagmoetendoenbijdebank.
– Welschendingbijzonderezorgplicht:• tekortkominginplichtomdekredietnemeropondubbelzinnigeenbegrijpelijkewijzetewaarschuwenvoorhetrisicovanoverdekking
– Overeenkomstterechtontbonden
– Bankmoet€160.000terugbetalen
renteswaps
RechtbankOost-Brabant26maart2014
• melkveehoudersluitleningmetrenteswapaf
• bijgestaandooraccountant• stakingbedrijfinverbandmetemigra)e–nega)evewaarde
€275.000
renteswaps
Rb:• induidelijkebewoordingeninformerenoverdeaardenrisico’svande
geadviseerdeconstruc)e
• Rekeninghoudendatbepaalde(minderprofessionele)klantennietallestukkenzorgvuldigdoorlezenen/ofgevolgennietdoorzien
• bankhadnietgewezenoprisicokostenbijstakingvanhetbedrijf
• schendingbijzonderezorgplicht>vergoedingschade
• eigenschuld:40%
renteswaps
GerechtshofAmsterdam10november2015
- Lening2miljoenvanINGin2007
- November2008-Swapvoor€15mln.voorvijfjaar,ookterdekkingrentesoverandereleningen
- Maart2009:liquiditeitspremievan0,5%
- Openstaandeleningen€2mln.INGen10mln.SNS
- Liquiditeitspremievaltnietonderswap- Klantdoetberoepopdwalingenvernie)gtdeswapovereenkomst
renteswaps
Hof:
- Uitinforma)evanbankwasonvoldoendeduidelijkdatliquiditeitsopslagkonwordenopgelegd
- Inmateriaalwordtexplicietaangegevendatklantverzekerdisvanvasterentelasten
- Datopslaguiteindelijknietwordtopgelegddoetdaarnietaanaf
- Vernie)gingswapopgrondvandwaling
beëindigingvandekredietovereenkomst
JandeMeester
Ex-eigenaarOadeist80miljoenvanRabobank
DevoormaligeeigenaarvanhetfaillietereisimperiumOad,de
familieTerHaar,eist80miljoeneuroaanschadevandeRabobank.
DefamilieTerHaarheeheendeelvanhetgelddatin2013
aanvankelijkbedoeldwasvooreenextrakapitaalinjec)e,circa
7,5miljoeneuro,gereserveerdomtotaandeHogeRaadte
procederen,zegteenwoordvoerder.''Eriseenoorlogskas.''
VolgenseenwoordvoerderhadOadten)jdevanhetfaillissement
''geeneuroschuld,hadgeenuitstaandeleningen,geenachterstalligebetalingen,nognooitin10jaar)jdeenbetalingaanRabobankgemist
ennog6miljoeneuroinkas''.
1) opzegging krediet door bank
• INGBank/DeKeizerHogeRaad10-10-2014
• Oordeeloverrechtsgeldigheidopzeggingavankelijkvan:
- Deinhoudvandeovereenkomst
- Deomstandighedenvanhetgeval
- Redelijkheidenbillijkheid
opzeggen krediet door bank, casus
ING/DeKeijzer
• kredietinrekeningcourant€6ton,en• geldleningen€1,8miljoen,voorbepaalde)jdenmeteen
vasterente
• schadevoorklantwegensverplich)ngboeterente€122K
• opzegtermijninachtgenomenvan8maanden
verwijt in casu
Hof• erwasin2008meeronProkkendanafgesproken
• instrijdmetafsprakenwase.v.in2008afgenomen• kwartaalcijferswarentelaatingediend• effec$eveleidingontbrak• kwartaalcijferswarennietbetrouwbaar
norm: art. 11 ABK
‘Dekrediewaciliteiteindigtautoma)schindiendekredietnemereenaflossings-,rente-ofandereverplich)nguithoofdevandeovereenkomst,ofenigeanderemetdebankgeslotenovereenkomstniet,niet)jdigofnietbehoorlijknakomt.’
eindoordeel HR
• hetHofheehterechtgeoordeelddatboeterenteteverstrekkendwasenopzeggingdusnietwastoegestaan
• voorhetoverigeblijhdekredietopzegginginstand
• opzeggenmagalshetopgrondvandeovereenkomstkan,maaropzeggingheehgeenwerkingalsditonaanvaardbaarisnaarmaatstavenvanredelijkheidenbillijkheidengeletopomstandighedenvanhetgeval
Rabobank / Aarding Hof Arnhem 2003
• bijzonderezorgplichtvanbankjegenshaarcliëntenuithoofdevancontract
• opzeggingmoetvoldoenaaneisenvanpropor)onaliteitensubsidiariteit,gegrondereden
• hetHofnoemtfactorendiedaarbijvanbetekeniszijn:
factoren
• deduurencomplexiteitvandekredietrela)e
• afnamekredietwaardigheid/toenamekredietrisico• gedrag,informa)everstrekkingenbetrouwbaarheid
kredietnemer
• isersprakevantoerekenbaartekortschieten?• kandeondernemingdeopzeggingvanhetkredietoverleven
enkanzijergensanderkredietkrijgen?
factoren
• Welketermijnkrijgtdekredietnemeromeenanderebanktevinden?
• Wijzevanbesluitvormingvandebank,isergewaarschuwd?• Gedragbank/wekkenvanverwach)ngen• Anderemaatschappelijkebelangenzoalswerkgelegenheid
zorgplicht banken
• Basisisart.2ABV2009:
• bankneemtbijhaardienstverleningdenodigezorgvuldigheidinacht,en
• houdtnaarbestevermogenrekeningmetbelangencliënt
praktijkvoorbeeld opzegging
• uwondernemingverkreegineenperiodeuitstelvanaflossingen
• eriseennega)eftoekomstperspec)efontstaan• erzijnoverstandenopuwrekening-courantontstaan• uheeheenrisicovolleac)viteitbeëindigd,maartochiser
onvoldoendevertrouweninrendabelebedrijfsvoering
• uwcrediteurenposi)eistehoog• uweigenvermogenistebeperktomtegenvallersopte
vangen
praktijkvoorbeeld opzegging
• metuisafgesprokendatuzevenmaanden)jdkrijgtomeenanderefinanciertevinden
• wijsprakenafdat70%vandeopbrengstvandeverkoopwordtgebruiktvooraflossingbanken30%voorcrediteuren
• wijsprakenafdatueencrediteurenregelingzulttreffen• wijsprakenafdatucrediteurenlijstenzultaanleveren• wijsprakenafdatuuwverzekeringzultvoortzePen
aanpak adviseur
• schetsrealis)schescenario’smetgoedeadviseur
• presenteerhetverhaalcorrect• benadrukdatdeklantzijnafsprakens)ptmoetnakomen
• zorgvoorgoedetaxa)esenhoudtdaarmeederegieaandezijdevanuwrela)e
• zelftaxeren>uwrela)ekentdeuitkomst
• legallesschrihelijkvast,bouweendossierop,isessen)eelbijdediscussiemetbankofbijeeneventueleprocedure!
• komdedeafsprakenna
• begindirectmethetzoekennaarnieuwefinanciën
2) het omgaan met bijzonder beheer
• verschiltussenafdelingherstelenafwikkeling• kredietnemerverliestregiedirect• wegnaarderela)ebijdebankisafgesloten• maar:banksluitofbeperkthetkrediet,enintdedebiteuren,
bankstandlooptpereindeovereenkomstterug
rapport AFM 2015 over bijzonder beheer
• bankenmoetenovergangeerderaankondigen
• goedonderbouwen,inzichtindeafwegingenenvervolgproces
• kostenverhogingenuitleggenentoelichten• beterensnellercommunicerenenvastleggen• bereikbaarheidbijzonderbeheerverbeteren• erissprakevaneenverwach)ngskloof
borrel!!