ALUNA: ANA CLARA SUZART LOPES DA SILVA
CURSO: DIREITO
SEMESTRE: 2013.2
GRADE: 1
MATÉRIA: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO
PROFESSOR: FLORA ARANHA
DATA: 11/01/14
OBRA: INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
AUTOR: JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO
TÍTULO VIII - A REGRA JURÍDICA
CAPÍTULO I - CARACTERIZAÇÃO
A interpretação possibilita a identificação do sentido da fonte, sendo
o sentido da fonte, uma regra jurídica. A ordem jurídica pode ser expressa
através de regras, apesar da regra, em si, não constituir elemento da referida
ordem. Toda regra é necessariamente um critério, graças a esse critério é
possível ordenar e apreciar os fenômenos.
É importante ressaltar que para o direito, a regra é necessariamente
um critério de decisão, servindo de ferramenta ao julgamento ou resolução
de casos concretos. A Regra Jurídica pode ser também um critério de
conduta, porém, embora a generalidade tenha função orientadora das
condutas, existem regras em que tal função está completamente ausente.
A regra jurídica é, portanto, um critério para decisão de casos
concretos, mas nem todo critério jurídico para decisão de tais casos é uma
norma jurídica. Os critérios de decisão podem ser materiais ou formais, os
materiais de solução são os critérios normativos, há também os critérios
formais, estes são diretivos, orientando a conduta, a fim de alcançar em
concreto a solução do caso.
A regra jurídica é um critério material de solução, permitindo
qualificar os casos concretos, e possibilitando, por esse meio, a decisão.
Dessa forma, tal regra pode ser qualificada como um critério de
qualificação e decisão de casos concretos.
Existe uma categoria de regras que se podem designar meramente
qualificativas, não sendo necessariamente uma regra de conduta. Dentre
estas se encontram àquelas que delimitam os elementos com os quais a
ordem jurídica trabalha e sobre os quais estabelece as suas valorações, estas
são respeitantes à personalidade jurídica ou à capacidade, definindo e
classificando as coisas. Tais regras, que caracterizam as ações humanas,
são verdadeiras normas jurídicas, entretanto destinam-se apenas à
qualificar.
Diversas regras produzem efeitos no mundo jurídico independente de
qualquer comportamento humano voluntário ou mesmo recognitivo, a
exemplo da nacionalidade e da regra da extinção de um contrato, estas se
aplicam apenas com a identificação de seu pressuposto fático, não sendo
caracterizadas adequadamente como imperativos.
As regras que versam sobre outras regras são outra categoria que se
limita a eliminar outra regra, não sendo qualificada como um imperativo.
As regras, como dito anteriormente, não são a ordem jurídica e nem a
compõem, mas efetivamente a exprimem. Há uma tendência em identificar
o direito como uma multidão de normas objetivamente dadas, identificáveis
e enumeráveis, porém, a norma, não deve se confundir com a fonte,
realidade objetiva.
Considerando que há a ordem e as fontes, é importante identificar as
normas como ensaios do intérprete, que possuem a finalidade de exprimir a
ordem e eventualmente solucionar casos concretos.
A ordem jurídica é o elemento primário, objetivo e constitutivo da
sociedade. O intérprete dessa ordem não podendo abarcar todo o conjunto,
procura exprimir a incidência da ordem jurídica sobre situações típicas
através das regras jurídicas.
É importante ressaltar que passado o momento da atualização, a
norma criada extingue-se, porém a ordem jurídica fica inalterada, salvo no
eventual contributo da regra enunciada para figuras normativas como o
costume.
A norma é um modelo individual de expressão de determinada
ordem, não excluindo diferentes expressões de outros intérpretes. Dessa
forma, todas as interpretações deverão ser feitas de maneira objetiva,
porém inúmeros autores podem exprimir a mesma realidade de maneiras
diferentes. O âmbito atribuído às normas e consequentemente o número
destas pode ser expresso de modos muito diferentes. Até mesmo a
realidade pode ser expressa por normas mais gerais ou mais restritas na sua
previsão. Destarte, é possível concluir que a norma é um modo de
expressão da ordem jurídica objetiva que, mesmo sendo correto, não afasta
a legitimidade de outros modos de expressão, igualmente corretos.
A máxima de decisão, segundo Betti, presidiria a solução do caso
concreto, atualizando as fontes existentes, a fim de exprimir uma
proposição generalizadora que enquadre determinado caso, representando,
portanto, uma expressão da ordem global. As máximas de decisão
exprimem por outro lado a variabilidade dos modos de expressão jurídica.
No nosso caso, a orientação é economizar conceitos e enquadrar de
maneira mais simples a realidade jurídica.
O Direito não deve ser considerado norma, um dado, um produto
acabado. É imprescindível destacar que as normas não são pontos de
partida indiscutidos, mas de chegada.
As normas enunciadas pelos juízes como critério da solução de casos
podem ficar consolidadas num acórdão com força obrigatória geral,
deixando de ser um modo individual de expressão e passando a existir uma
fonte.
A regra jurídica pode incluir situações ou fatos, cumulativa ou
disjuntivamente, podendo ser dotada de caráter dinâmico ou estático. É
incorreto dizer que há efeitos jurídicos “legais”, ou que são oriundos
diretamente da regra, visto que para que sejam observados os efeitos é
preciso que haja uma verificação histórica duma situação ou acontecimento
que corresponda à previsão normativa. Ao declarar que determinado efeito
deriva diretamente da lei, o que se pretende afirmar é que tal efeito não é
condicionado por um fato voluntário, mas por fatos ou situações de
natureza diversa.
As normas jurídicas são, portanto, hipotéticas, visto que só se
aplicam quando produzem fatos que correspondem à previsão normativa.
Dessa forma, as regras e sua aplicação estão associadas a determinados
pressupostos, estando dentre eles, um ato de vontade. Após verificados tais
pressupostos, porém, a imperatividade revela-se plenamente e a vontade ou
intenção do sujeito já não interessam mais.
Para visão vigente do direito, as regras jurídicas são imperativos, há
até autores que defendem o comando como a noção mais geral. Entretanto,
é essencial destacar que nem toda regra pode ser reduzida a um imperativo,
visto que a qualificação das regras jurídicas como imperativos só poderia se
aplicar às regras de conduta.
Existem autores que defendem que as regras jurídicas não são
imperativos, mas juízos de valor, outros sustentam que estas são
determinações. Após uma revisão, conclui-se que embora seja mantida a
qualificação de imperativo, a assimilação do comando já é abandonada.
Sendo assim, nesse sentido, a noção de imperativo poderia ser acolhida,
visto que traduz unicamente a exigência de efetivação que dá o sentido
objetivo da regra. Entretanto, é essencial não admitir que toda regra
jurídica, bem como de conduta, se cifre num imperativo, mesmo
considerando-se a revisão que a teoria imperativista foi modernamente
sujeita.
Caso a regra fosse um comando ou ordem, os destinatários teriam
sempre de existir, mas muitas vezes não se encontra ninguém nessa
posição. Dessa forma, Hans Kelsen e Jhering sustentaram que os
destinatários seriam os entes públicos encarregados de aplicar o direito.
O Direito é a própria ordem da sociedade, logo a regra jurídica é um
juízo, que pode entrar por força de um fato criador para o universo das
significações objetivas da sociedade, e nunca um comando ou injunção a
um subordinado.
A própria lei refere-se com frequência a um pretenso destinatário da
norma, ocultando a valoração abstrata desta. Normalmente, esse
destinatário seria o juiz. Inobstante, há uma valoração geral da situação à
luz da equidade, que se dirige a todos. A regra continua a ser um critério
geral de solução de casos da vida.
Considerado o que já foi supracitado, o direito é antes de mais nada a
ordem da vida em sociedade, desta forma a jurisdicionalização da vida é
tudo o que há de mais contrário à visão que parece ser mais fidedigna do
direito. Sendo assim, é essencial atentar-se para o fato de que o processo e
a decisão judiciária refletem um estado indesejado de evolução dos casos
concretos.
A Generalidade e Abstração são tomadas como características das
regras jurídicas e frequentemente são referidas como sinônimas, porém
exprimem realidades diversas.
A generalidade refere-se ao fato de que as regras jurídicas não se
destinam a pessoas ou casos singulares. Dessa forma, a generalidade
contrapõe-se à individualidade. O que interessa de fato à generalidade é
que a lei fixe uma categoria, e não uma entidade individualizada. É
definida uma distinção entre generalidade e pluralidade, é possível haver
uma pluralidade de implicados, porém não um preceito geral. A
Generalidade é considerada uma característica essencial da regra jurídica.
Inobstante, deve-se ressaltar que tal características não deve incidir sob as
regras que versam sobre outras regras, a menos que estas se refiram à
regras genéricas.
O Abstrato contrapõe-se ao concreto. A abstração reflete a ideia de
que os fatos e situações previstos pela regra não hão de estar verificados. A
Abstração não é considerada característica das regras jurídicas, visto que
estas abrangem fatos e/ou situações, sendo essas últimas ,acontecimentos
que já podem estar plenamente realizados. Além disso, existem regras
jurídicas retroativas, que se destinam somente a atingir situações passadas.
O preceito contratual, estabelecido por partes, apesar de disciplinar
comportamentos futuros das partes, tem abstração, porém não generalidade
por ser individual. Para ser caracterizada pela abstração, a regra jurídica
deve ser posta para vigorar apenas no futuro, entretanto há normas que
apresentam critérios referentes ao passado e ao presente. Logo, a abstração
não pode ser considerada característica da norma jurídica.
A bilateralidade é apontada como característica da norma jurídica,
sendo próprio desta ligar entre si dois ou mais sujeitos, criando relações
entre eles, de maneira que as posições de uns seriam a contrapartida das
posições dos outros. Surgindo, destarte, o conceito de relação jurídica.
Entretanto, nem toda regra jurídica importa a relação de sujeitos dados.
No fundo, o que os autores pretendem ao referir-se à bilateralidade
pode exprimir-se utilmente falando em alteridade da regra jurídica. Dessa
forma, a valoração normativa da situação de uma pessoa deve ser
socialmente relevante e se impor ao respeito de todas as outras pessoas,
como tudo o que é jurídico. A bilateralidade ou proporcionalidade
atributiva, segundo Miguel Reale, refere-se ao fato de que a regra jurídica
só deve se ocupar de posições individuais para demarcar uma posição
socialmente relevante de um sujeito.
CAPÍTULO II- CLASSIFICAÇÃO DAS REGRAS
JURÍDICAS
Considerando-se que existem inúmeras regras jurídicas, classifica-las
tem duas vantagens fundamentais: a melhor arrumação do objeto de análise
e a progressão no conhecimento das regras, através da caracterização das
várias modalidades que se forem delineando.
Em abstrato, são infindáveis as classificações, porém em concreto
deve-se limitar-se àquelas regras que revelem termos que ofereçam a
suscetibilidade de um aprofundamento adicional na regra jurídica. As
classificações podem fixar características absolutas das regras, ou põem ser
meramente relativas: fixando aspectos das regras nas relações com outras.
As regras podem ser principais ou derivadas. Quando de uma regra
preexistente se retira uma regra ulterior, a primeira é denominada principal
e a segunda derivada. A regra principal outorga o direito e por dedução
lógica, não contrariada pela finalidade do preceito, é possível chegar a
outras regras, distintas da principal, mas dela derivadas.
As regras jurídicas de conduta podem distinguir-se em preceptivas,
impondo uma conduta, proibitivas, vedando condutas e permissivas que
permitem certa conduta. A última categoria é bastante contestada, visto que
muitos acreditam que aparentemente só existem regras permissivas, estas
seriam uma restrição a uma proibição preexistente. Inobstante, as
permissões não são necessariamente recíprocas de proibições. As regras
permissivas subordinantes são uma modalidade das regras permissivas,
estas são aquelas que a permissão dada a uma pessoa tem como
contrapartida necessária a sujeição, imposta a outra, da consequência
daquele agir.
As regras podem ser classificadas em interpretativas ou inovadoras.
As regras interpretativas limitam-se a fixar o sentido juridicamente
relevante de uma declaração preceptiva já produzida ou futura, podendo
ainda destinar-se a fixar o sentido de fontes do direito ou negócios
jurídicos. As regras inovadoras são as que alteram de algum modo a ordem
jurídica preexistente, inovando, como resultado da própria expressão.
As regras ainda podem ser distintas em autônomas e não autônomas.
As autônomas são as que têm por si um sentido completo, as não
autônomas são aquelas que só o obtém quando combinadas com outras
regras. As últimas não devem ser confundidas com as formulações
fragmentárias de regras jurídicas, bem com proposições jurídicas não
normativas.
Um texto ou um artigo legal não basta frequentemente para conter
uma regra, muitas vezes é necessário conjugar vários textos para que uma
regra seja formulada com a respectiva previsão e estatuição, em razão
disso, as formulações fragmentárias das regras jurídicas não podem ser
consideradas regras normativas não autônomas.
As proposições jurídicas não normativas não têm estrutura
normativa, dentre estas estão as classificações legais, como a classificação
das coisas, que só arrumam a matéria legal, não estabelecendo um dever
ser, bem como as definições legais que são elementos de orientação, mas
não são decisivos, além das regras meramente qualificativas.
As normas não autônomas terão de ser por natureza proposições
normativas, com as características gerais de toda norma jurídica, porém seu
sentido completo só se obtém por comparação com outras normas jurídicas.
Exemplos dessas normas são as regras restritivas ou ampliativas de
preceitos anteriores, cujo conteúdo preceptivo só se obtém em conjugação
com as normas sobre as quais versa, bem como as regras remissivas, nestas
o antecedente ou o consequente não estão diretamente determinados.
As regras remissivas são distintas em regras de devolução- não
regulam diretamente determinada matéria, antes remetem para uma fonte
que contém o regime aplicável , ficção, nesta uma regra não autônoma não
regula pro si diretamente, devendo ser combinada com a primeira regra
para obter o regime aplicável, perante a ficção, o intérprete tem de aceitar o
conteúdo preceptivo da norma, que é de regular a situação A da mesma
forma que a situação B e presunções absolutas- são estatuídas sem
possibilidade de prova em contrário, opondo-se às presunções relativas.
As regras injuntivas são as que se aplicam haja ou não declaração de
vontade dos sujeitos nesse sentido, a exemplo das regras de trânsito. Já as
regras dispositivas são as que só se aplicam se as partes suscitam ou não
afastam a sua aplicação, dessa forma envolve dentre os seus pressupostos
uma posição da vontade das partes quanto a essa aplicação. As regras
dispositivas podem ser permissivas, interpretativas ou supletivas.
As regras permissivas se aplicam na sequência de uma manifestação
de vontade das partes nesse sentido, as interpretativas dispositivas,
interpretam negócios particulares, visando esclarecer os termos que os
particulares usaram porque quiseram. As regras supletivas são aquelas que
estabelecem em todas as categorias de negócios mais importantes, um
regime normal, que se aplica sempre que as partes nada dispuserem em
contrário, tais regras podem ocorrer às deficiência da declaração de vontade
das partes ou à efeitos que se produzem quando se omite qualquer
declaração.
As regras podem ainda ser classificadas em gerais, especiais e
excepcionais. As regras são especiais em relação a outras quando, sem
contrariar substancialmente o princípio naquela contido, a adapta a um
domínio particular. A especialidade é uma qualificação relativa, podendo
ser característica de todo um ramo do direito, de institutos jurídicos ou de
disposições particulares. As regras excepcionais foram examinadas a
propósito da integração de lacunas, apresentando exceções aos princípios
fundamentais aos quais se refere.
Não se deve confundir a classificação das regras em injuntivas e
dispositivas com a distinção que se costuma fazer de todo o direito em
público e privado. Apesar de no ramo do Direito público predominarem as
regras injuntivas, também existem regras dispositivas e inobstante haver a
predominância de regras supletivas no Direito privado, também existem
regras injuntivas.
Frequentemente, as regras injuntivas são caracterizadas como
imperativas, porém toda regra jurídica é imperativa por definição, dessa
forma, não o são menos regras dispositivas. Inobstante, usa-se regra
imperativa em outro sentido, no sentido de que as regras injuntivas
possuem exigência mais forte de aplicação, tendo a nulidade como
necessária consequência da sua violação e não anulabilidade.
Tal como não se confundem regras de Direito Público e regras
injuntivas também não se confundem regras de Direito Público e de ordem
pública.
As regras podem ser particulares- quando se aplicam apenas a certa
categoria de pessoas, ou, comuns- quando se aplicam à generalidade de
pessoas. Em certas épocas históricas, predominavam as regras de direito
particular, gerando inúmeros privilégios, inobstante atualmente as leis são
comuns, visando na grande maioria dos casos todo e qualquer um.
Entretanto ainda existem regras particulares em certos países que servem
sobretudo para a regência de certas comunidades religiosas. No Brasil, o
estatuto dos índios apresenta-se como uma vasta zona que rege normas de
direito particular criando-se o estatuto pessoal.
As regras jurídicas podem ser universais ou nacionais quando se
aplicam a todo território nacional ou locais, quando se aplicam só as zonas
delimitadas, a exemplo das leis estaduais e municipais, bem como das leis
referentes aos territórios ou ao distrito federal. As normas locais podem ser
resultantes da atividade de órgãos locais ou da administração central.
O Direito local, no caso, o direito emanado de órgãos locais,
necessita ser provado em juízo, visto que o juiz não pode estar a par e
familiarizado com todas as particularidades locais. Entretanto, nem todo
direito local carece de ser provado, apenas aqueles que escapam ao
conhecimento normal. O referido direito não é utilizável fora do círculo
especial que o justifica, visto que sendo justificado por circunstâncias
locais, não pode pretender aplicação quando estas se alteram. Inobstante, o
direito emanado de órgãos centrais, mesmo que local no seu âmbito de
aplicação pode ser usado para integrar lacunas de outras leis centrais.
Sendo assim, indiretamente, o direito, mesmo local, pode ser relevante para
o ordenamento global.
A lei geral não revoga a lei especial, visto que o regime geral não
toma em conta as circunstâncias particulares que justificaram justamente a
emissão da lei especial. Inobstante, haverá circunstâncias relevantes que
permitam concluir que a lei geral nova pretende afastar a lei especial
antiga. Nesse caso, a lei especial antiga ficará revogada pela lei geral.
A Lei especial nunca pode revogar a lei geral. Referindo-se a um
ponto particular deixa intocada a ordenação geral da matéria. A lei
posterior derroga a lei geral. Se essa lei for substituída por outra lei
especial, que não se refira a matéria que fora objeto de derrogação, ainda
assim essa se mantém. Se, porém, a lei especial é revogada sem ser
substituída por nenhuma outra, voltam a aplicar-se os preceitos da lei geral,
pois deixa de verificar-se o obstáculo resultante da vigência de lei especial.