"AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMÁTICO"
TÍTULO : LA COSTUMBRE
ASIGNATURA : CIENCIA JURÍDICA
INTEGRANTES : - MONCADA TOLEDO, FLANERY
- PARRILLA YANGUA, YARICKSA
- CLAVIJO SARANGO, KATHERINE
- ROMERO GARCÍA, OMAYRA
MES – AÑO : JUNIO - 2014
1
DEDICATORIA
A todo el grupo realizador de la
presente investigación, por su esfuerzo
y colaboración manifestadas
responsablemente.
2
AGRADECIMIENTO
Al Estudio Ghersi, por su importante
blog en el cual se aporta importante
doctrina jurídica que ha servido para la
presente investigación.
3
ÍNDICE
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INTRODUCCIÓN
I. LA COSTUMBRE.......................................................................................6
I.1. Concepto de Costumbre.....................................................................6
I.2. Diferencia entre Uso y Costumbre......................................................8
I.3. Elementos Constitutivos de la Costumbre..........................................9
I.4. Clases de Costumbre.......................................................................10
I.5. Ventajas y Desventajas de la Costumbre.........................................13
I.6. Pluralismo Cultural y Pluralismo Jurídico.........................................14
II. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL 19
II.1. La Costumbre como Fuente del Derecho.........................................19
II.2. La Costumbre y el Derecho Internacional........................................20
II.3. La Costumbre y el Derecho Comparado..........................................22
III. EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL PERÚ................................25
III.1. Concepto de Derecho Consuetudinario............................................25
III.2. Derecho Consuetudinario Andino Peruano......................................25
III.3. El Derecho Consuetudinario en la Constitución Peruana de 1993...27
III.4. La Prueba de la Costumbre..............................................................29
CONCLUSIONES.....................................................................................30
RECOMENDACIONES.............................................................................31
EPÍLOGO..................................................................................................32
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................33
LINKOGRAFÍA.........................................................................................33
4
INTRODUCCIÓN
La presente investigación desarrolla el tema de la costumbre desde el punto de
vista jurídico, la cual se constituye en una fuente del derecho al constituirse en
un procedimiento de creación de normas jurídicas proveniente de la reiteración
de conductas manifestadas por el pueblo.
El derecho consuetudinario se compone de la jurisprudencia y la costumbre
jurídica, entendiéndose que la costumbre jurídica no es toda costumbre, sino
que es la que se asume como obligatoria; es decir, estamos frente a una
costumbre jurídica cuando se tiene la conciencia que determinada costumbre
es obligatoria y, por tanto, el Estado se ve obligado a reconocer le fuerza legal.
En el caso peruano, el derecho consuetudinario forma parte del derecho
supletorio y se encuentra establecido en el segundo párrafo del numeral 8 de la
Constitución Política del Estado. Para algunos tratadistas el derecho
consuetudinario sólo se encuentra formado por la costumbre jurídica.
La investigación se divide en tres capítulos. En el primero se desarrollan el
concepto de costumbre, sus elementos constitutivos, las clases, sus ventajas y
desventajas, así como el pluralismo cultural y el correspondiente pluralismo
jurídico. En el segundo capítulo se desarrolla la costumbre como fuente del
derecho internacional y se desarrolla el derecho comparado sobre dicha
temática. Finalmente en el tercer capítulo se desarrolla el derecho
consuetudinario en el Perú, elaborando un concepto del derecho
consuetudinario, así como los dispositivos respecto de este derecho en la
Constitución de 1993.
Consideramos que debido al aspecto pluricultural de nuestro país, todos los
profesionales relacionados con el derecho (docentes de universidad, abogados,
jueces, magistrados, etc.) deben conocer con más detenimiento y profundidad
esta temática a efectos de ejercer nuestra profesión a cabalidad, respetando y
comprendiendo las costumbres de nuestros pueblos.
5
I. LA COSTUMBRE
I.1. Concepto de Costumbre
La costumbre es un hábito o tendencia adquirido por la práctica
frecuente de un acto. Las costumbres de las personas de un país
son el conjunto de inclinaciones y de usos que forman su carácter
nacional distintivo(1).
Según la Real Academia de la Lengua Española (RAE) lo define
como hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por la
tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a
adquirir fuerza de precepto.
Este concepto atrae diversos conceptos como el hábito, la regla de
trato social y el uso general que en esta ocasión es pertinente
definirlos para diferenciarlos.
El hábito alude a un modo de actuar determinado que no
tiene consecuencias jurídicas puesto que corresponde al ámbito
personal del individuo, como por ejemplo, el bañarse diariamente,
tomar desayuno por las mañanas, salir de compras, etc. Como dice
Cárdenas2 y otros autores, la costumbre no debe ser confundida
con el hábito, ya que el primero es un término que abarca a un
ámbito más general que el ultimo. Para explicarlo, el autor cita los
ejemplos
Uno de estos ejemplos es el hábito de fumar de algunos niños y
adolescentes pero no se podría decir que generalmente existe la
costumbre de fumar. El autor concluye, que mientras los hombres
tienen hábitos, los pueblos tienen costumbres.
1() http://es.wikipedia.org/wiki/Costumbre2() Cárdenas, Jaime (2000). La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. UNAM.
6
La regla o el trato social corresponden a un comportamiento externo
a nivel social y no tienen carácter de obligatoriedad. La moda, los
modales son algunos ejemplos de regla o convención social. El trato
social se diferencia de la costumbre ya que el primero expresa
aspectos externos, que como consecuencia divide a la sociedad;
mientras tanto, la costumbre abarca aspectos más profundos. La
costumbre general y el uso corresponden a las prácticas conjuntas
que realiza una sociedad respecto a diversas expectativas sociales
(la moral, la religión, la economía, entre otros). Asimismo, con
respecto a las fuentes del derecho que necesitan de una estructura
de poder, la relación que existe entre uso y costumbre es de especie
género, puesto que el segundo por su sola naturaleza es una
estructura de poder. Mientras tanto, el uso no necesariamente tiene
carácter jurídico no coercitivo. Muchos autores diferencian dos tipos
de uso: el social, que son prácticas realizados por la colectividad y
que no tienen carácter jurídico (ir a misa, asistir a una festividad
cívica, etc.); y el convencional que puede convertirse en costumbre
jurídica cuando su realización constante toma un sentido de
obligatoriedad por consenso social.
Ahora bien, de una manera general podemos afirmar que una
costumbre es una forma de comportamiento particular que asume
toda una comunidad y que la distingue de otras comunidades; por
ejemplo: sus danzas, sus fiestas, sus comidas, su idioma o
su artesanía.
Estas costumbres se van transmitiendo de una generación a otra, ya
sea en forma de tradición oral o representativa. Con el tiempo, estas
costumbres se convierten en tradiciones.
Generalmente se distingue entre las que cuentan con aprobación
social, y las consideradas "malas costumbres", que son
7
relativamente comunes pero que no cuentan con la aprobación
social, y suelen promulgarse leyes para tratar de modificar las
costumbres.
La costumbre es una reiteración de actos de un pueblo. Es la forma
más antigua (históricamente) de creación del derecho.
I.2. Diferencia entre uso y costumbre
¿Todo uso es una costumbre? ¿Cualquier conducta reiterada es una
costumbre? El Derecho Civil tradicional nos dice que no. Según
François Gény3 para que un uso sea una costumbre, se requieren
dos requisitos, uno objetivo y uno subjetivo. El objetivo es el uso
inveterado, la inveterada consuetudo; y el segundo, el subjetivo, la
opinio necessitatis.
No hay costumbre si no hay inveterada consuetudo y opinio
necessitatis. Para que una conducta reiterada se convierta en
costumbre no basta con que un grupo se reúna, y se acostumbren a
tener un determinado tipo de conducta. Se requiere un largo periodo
de tiempo, donde de manera pública reiterada y colectiva, un grupo
de gente se comporte de la misma manera; a eso Gény le llama
inveterada consuetudo. Un uso se convierte en costumbre cuando
es reiterado y prolongado a lo largo del tiempo. Además Gény
considera que debe ser público y notorio, no hay costumbre
clandestina, se requiere un elemento de publicidad y de notoriedad
para que haya realmente un uso que se convierta en jurígeno, que
produzca consecuencias legales, la reiteración de una conducta.
De manera que es una conducta regular, hay una regularidad en la
conducta, pero producto a lo largo del tiempo de manera que puede
3 GENY, Francois. (1950) Método de interpretación y fuentes en el derecho positivo - ensayo crítico".
8
preverse, de manera que puede conocerse anticipadamente cuál
sea el resultado de ese comportamiento.
No solo se requiere inveterata consuetudo, no solo se requiere una
reiteración prolongada en el tiempo. Se requiere también un factor
subjetivo muy importante que Gény llama opinio necessitatis, es
decir, la gente tiene que obedecer voluntariamente la costumbre. A
diferencia de la ley que es obedecida coactivamente, el hecho de
obedecer la ley es una consecuencia del monopolio de la fuerza que
tiene el Estado, el hecho de obedecer la costumbre es una decisión
voluntaria. Yo me someto voluntaria y libremente a una determinada
costumbre y la obedezco porque quiero, porque la considero
necesaria, de ahí al término o la caracterización de opinio
necessitatis. Es decir, las personas que cumplen con la costumbre lo
hacen porque consideran necesario, indispensable someterse a ella.
De manera que cuando hablamos de costumbre podemos
distinguirla de un simple uso consisten en identificar un elemento
objetivo, la inveterada consuetudo y un elemento subjetivo, la opinio
necessitatis.
I.3. Elementos Constitutivos de la Costumbre
Entre los elementos que conforman la costumbre podemos
mencionar los siguientes:
1. Elemento objetivo. La existencia de una costumbre depende
de la observación uniforme de la regla por la generalidad de los
interesados, esta práctica debe de remontarse atrás en el
tiempo.
9
2. Elemento subjetivo. La idea del carácter obligatorio de la
regla.
I.4. Clases de Costumbre
El estudio de Enrique Ghersi(4) sostiene que tenemos que distinguir,
conceptualmente tres tipos de costumbre, como hace el Derecho
Civil de manera tradicional: costumbre secundum legem, costumbre
præter legem y costumbre contra legem.
La costumbre contra legem, es aquella costumbre que está en
contra de la ley, aquel Derecho o aquellas normas
consuetudinarias, aquellas costumbres que están en abierta
contradicción con la legislación.
La costumbre secundum legem, es la costumbre que es igual a la
ley; es la costumbre que no contradice a la ley.
La costumbre præter legem, es aquella que es indiferente de la
ley.
Sea cual fuere el texto al que recurramos encontraremos que la
opinión mayoritaria de la doctrina contemporánea, sostiene que la
costumbre secundum legem es una fuente del Derecho. Ahí los
positivistas más extremos la reconocen, y la reconocen por una
razón.
Kelsen decía que la costumbre no es fuente del Derecho cuando no
contradice la ley porque en realidad no hace otra cosa más que
repetirla, de manera que para él la fuente del Derecho era la ley, y si
la costumbre coincide con la ley, enhorabuena. En esa medida no
4() http://articulos.ghersi.com/2011/08/la-costumbre-como-fuente-del-derecho/
10
hay discusión o no hay mayor discusión en la doctrina jurídica
estándar en el sentido de considerar a la costumbre secundum
legem como una fuente del Derecho.
Tampoco lo hay al considerar la costumbre præter legem como
fuente del Derecho. Las razones son generalmente estándar: como
no hay norma legal aplicable lo que hay son usos consuetudinarios,
se le reconoce a la costumbre capacidad jurígena, creadora de
derecho. Por consiguiente, si es indiferente a la ley, no hay tema en
conflicto, ha de admitirse a la costumbre en ese supuesto como
fuente del Derecho. El ejemplo clásico es el Derecho Mercantil. La
costumbre del comerciante es fuente de Derecho. La costumbre de
la plaza, se dice en algunas legislaciones latinoamericanas, o a la
costumbre del comerciante, se reconoce capacidad jurígena a los
actos comerciales. De manera que como no hay norma legal
aplicable, no hay contradicción alguna, se le reconoce su
característica como fuente del Derecho.
Respecto a lo anteriormente dicho, Ghersi también indica que en
1850 se pone en vigencia un Código muy importante para América
Latina: el Código de Cerdeña, el cual introduce por primera vez en la
codificación universal la idea de que una ley solo se deroga por otra
ley. La idea de que una ley sólo se deroga mediante otra ley, y es
del Código de Cerdeña donde los codificadores latinoamericanos
introducen esta idea como si se tratara de un principio general del
Derecho y se repite hasta hoy en las facultades de Derecho de
América Latina. La idea de que una ley solo se deroga mediante otra
ley.
Este no es un principio general del Derecho, es un principio general
del positivismo jurídico. La idea de que el sistema jurídico es un
sistema cerrado donde solo las leyes derogan a las leyes pretendía
11
independizar a la legislación de la costumbre, y es a partir de 1850
en adelante. Particularmente Andrés Bello toma del Código de
Cerdeña a través de los proyectos de Código Civil que él propone
para América Latina y que se encuentran en vigencia en buena parte
de los países de América Latina hasta hoy. Eta idea llega importada
del positivismo jurídico, digamos, pre-kelseniano, a nuestra tradición
jurídica latinoamericana.
Pero hasta antes de 1850 la costumbre contra legem era también
una fuente del Derecho y se denominaba el desuetudo, el desuso
derogaba a la ley. Si cualquiera examina los libros de Historia del
Derecho verá que en toda la tradición jurídica romano-germánica y
anglosajona, desde el principio de los tiempos hasta 1850, la
costumbre podía derogaba a la legislación. El simple desuso se
consideraba derogatorio. Hay un fragmento de Juliano en el digesto
que prácticamente reconoce desde la codificación imperial tardía
(recordemos que el Digesto es una codificación tardo-bizantina) al
desuetudo como una forma de derogar leyes. El simple desuso
derogaba a la ley. Esto se mantuvo así, la idea de que la costumbre
contra legem también era una fuente del Derecho, a lo largo del
Derecho Romano, del Derecho Romano Imperial, del Derecho
Escolástico durante la Edad Media, sea con los glosadores, los
posglosadores, y posteriormente durante la Edad Moderna.
Recién con los procesos de codificación se modifica esta idea, y deja
de tomarse en consideración la costumbre contra legem como una
fuente del Derecho. Sin embargo, por espacio de más de mil años, el
Derecho occidental reconoció al desuetudo, al simple desuso, como
una forma de derogación consuetudinaria de las normas legales.
Por su parte, Marcial Rubio(5), plantea otra clasificación de la
costumbre jurídica, tal como sigue:
5() RUBIO, Marcial (2005). Introducción al Derecho. Editorial PUC.
12
Costumbre jurídica general: su uso de carácter obligatorio
abarca gran parte del territorio nacional. Así como los
decretos supremos que se basan en normas consuetudinarias
y que su obligatoriedad abarca todo el territorio nacional.
Costumbre jurídica local: Abarca ciertos sectores del territorio
nacional. Como por ejemplo, las realidades de algunas
localidades de la sierra y de la selva que en muchas ocasiones
contrastan con las de la costa. Sin embargo, en nuestro país ha
tenido que ser aceptada debido a que cada persona o
colectividad tiene el derecho a la libertad de expresión, de
pensamiento, de culto, entre otros. Y si estos derechos no son
reconocidos, entonces se estaría actuando en contra de lo que
la Constitución menciona.- Costumbre jurídica común:
Conductas practicadas por los individuos de una colectividad si
tener en cuenta su situación jurídica, económica, funciones
sociales, etc.- Costumbre jurídica especial: Se rige entre
grupos determinados de una sociedad ya sea por sus
situaciones o características que lo diferencian de otros grupos.
Así, en una ceremonia de ascenso de los policías o militares,
ellos tienen la costumbre de tomar una jarra llena de licor,
asimismo, cuando una persona entra preso por primera vez a
la cárcel siempre los demás reos se encargan en bautizar
como de costumbre.
I.5. Ventajas y Desventajas de la Costumbre
Como ventaja de la costumbre se puede argumentar que naciendo
de la práctica se amolda naturalmente a las necesidades de la
sociedad; y si las circunstancias evolucionan ella se adapta
espontáneamente.
13
Como desventaja de la costumbre, se puede argumentar que
presenta graves inconvenientes pues su constatación y su
conocimiento ofrecen dificultades; además, no es precisa ni cierta, ni
garantiza la seguridad jurídica; por lo que en este sentido, se prefiere
la ley en lugar de la costumbre.
I.6. Pluralismo Cultural y Pluralismo Jurídico
La sociedad peruana es pluricultural, pues su población está
conformada por una gran variedad y diversidad de culturas,
prácticas, códigos, formas de vida y tradiciones. Por ello no es difícil
encontrar diferencias notables entre las costumbres de población de
la costa y los patrones conductuales de las poblaciones de la sierra
o de la selva. Así, por ejemplo, podemos observar que son muy
diferentes las costumbres de los pobladores de Sechura y los de los
comuneros del sur del país.
Estas diferencias son más notorias cuando comparamos las
costumbres de un poblador limeño con las de un comunero de la
cordillera negra en la ciudad de Huaraz, o un poblador amazónico, a
todas estas variables, su integración y el respeto entre ellas se
denomina “Pluralismo Cultural”. El pluralismo cultural resulta
elemental en la vida de un pueblo y es elemento clave para el
respeto mutuo y el desarrollo, como tal debe ser aceptado,
respetado y protegido por la legislación, en nuestro caso la Carta
Magna lo reconoce y protege6, pero, hasta donde llega dicha
protección, es real o simplemente es un enunciado jurídico más que
no llega a cumplirse; el objetivo del presente artículo es justamente
6 ()Constitución Política del Estado Peruano, Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (…) 19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.
14
analizar algunas expresiones de la aplicación del derecho
consuetudinario –costumbre- y la ley.
En el Perú el encargado de elaborar las normas jurídicas es el poder
legislativo -Congreso de la República-, cuyas normas, por regla
general, deben ser aplicadas por igual a todos los ciudadanos
peruanos(7), pero que pasa cuando la norma jurídica es contraria a
las costumbres –o a una costumbre en particular- ¿puede cumplirse
tal norma?. Inicialmente debemos considerar que el Congreso de la
República pocas veces toma en cuenta el pluralismo cultural del cual
estamos hablando, y elaboran normas jurídicas tomando como base
circunstancias generalizadas, cuando dichas normas no solo se van
a aplicar a esa circunstancia generalizada que fue materia de
análisis, sino a todos los ciudadanos peruanos por igual. En segundo
orden, debemos tener en cuenta que la costumbre es fuente
creadora de la norma jurídica, y ambas deben estar concordadas,
por ello cuando una norma jurídica es contraria a la costumbre se
descalifica por si misma; Entonces que sucederá cuando una norma
jurídica está concordada con algunas costumbres, pero es contraria
a otras costumbres generales o particulares de un determinado
sector de nuestra sociedad, allí evidentemente encontramos un
problema, y es que ¿dicha norma se deberá aplicar a ese sector de
la sociedad, o puede inaplicarse?.
Si pensamos que no existen normas opuestas a las costumbres nos
equivocamos severamente, y para demostrarlo citamos dos
ejemplos que se mencionan en un ensayo jurídico:
a) A escasas 10 cuadras del centro de la ciudad de Huaraz
encontramos comunidades campesinas ya sea en la cordillera
7 ()Constitución Política del Estado Peruano, Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (…)A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
15
negra o blanca, sus pobladores ancestralmente transmiten las
propiedades con un precario e imperfecto documento de
transferencia celebrado ante el juez de paz de la zona –juez
que en la mayoría de casos no conoce de derecho y hasta es
iletrado-, ese documento les es útil y suficiente para acreditar el
derecho de propiedad; Sin embargo, conforme al Código Civil y
al régimen de Registros Públicos, dicha transferencia
imperfecta no es suficiente para acreditar y asegurar la
propiedad, pues para ello se requiere una escritura pública
notarial y su inscripción ante los Registros Públicos; justamente
para regularizar ello el Estado ha implementado programas
como el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro
Rural -PETT-, o el Organismo de Formalización de la
Propiedad Informal –COFOPRI- sucediendo una suerte de
imposición de leyes civiles y registrales en el derecho
consuetudinario de aquellas comunidades (Discordancia entre
la ley y la costumbre de un grupo social particular).
b) El Código Penal en sus últimas modificatorias penaliza las
relaciones sexuales sostenidas con menores de 18 años de
edad, sin importar la voluntad del menor; Esta norma permitiría
el caso extremo que una persona de 18 años de edad pueda
ser condenado por violación sexual, tras haber sostenido
relaciones consentidas y voluntarias con su enamorada de 17
años de edad; Sin embargo, las costumbres en toda nuestra
sociedad –ya sea en las ciudades, en las comunidades
campesinas, en la selva, etc.- nos indican que conductas de
este tipo son totalmente usuales, y hasta normales, e incluso
es frecuente encontrar casos de menores de edad que sean
madres y padres, menores convivientes y hasta casados, no
está de más mencionar que la legislación reconoce y acepta el
16
matrimonio desde los 16 años de edad. (Abierta contradicción
entre la norma jurídica y una costumbre general).
Para solucionar estos conflictos existe el “Pluralismo Jurídico”, lo
cual en resumida cuenta significa que en base a la aceptación del
pluralismo cultural, se reconoce la necesidad de aplicar de manera
diferenciada algunas normas jurídicas, dependiendo de las
costumbres de cada ciudadano y grupo, evidentemente no existe un
cuerpo de leyes para el comunero del sur del país, o un código penal
para la población indígena y nativa, pues no, pues existe un código
civil y penal único y una serie de normas para toda la población
peruana en general.
Necesariamente las leyes deben ser aplicadas teniendo en cuenta
las costumbres y el derecho consuetudinario de cada cual, pues
existe pluralismo cultural y pluralismo jurídico, esta situación permite
hacer excepciones apartándose de aplicar la norma jurídica en
atención a la cultura o costumbres propias de cada sujeto.
Así, para la aplicación de la legislación respecto de comunidades
campesinas y nativas, los jueces deben prestar especial atención a
las circunstancias particulares del caso, a la costumbre y al derecho
consuetudinario de los involucrados, para de esa manera emitir un
pronunciamiento legítimo que respete la ley y el pluralismo jurídico.
Esta obligación la encontramos en la Constitución Política(8)
La situación es similar para la aplicación de las leyes en asuntos
penales, donde encontramos el “Error de comprensión culturalmente
8 ()Constitución Política del Estado Peruano, Artículo 149.- Ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.
17
condicionado”, que significa que aquella persona que debido a su
cultura o costumbres no comprende el carácter delictuoso de sus
actos, no puede ser condenado por dicho acto; Esta situación puede
aplicarse a nuestro ejemplo b), donde una persona cualquiera –
citadina, comunero, etc.- pediría ser eximido de condena penal por
delito de violación sexual tras haber sostenido relaciones
consentidas y voluntarias con una persona mayor de 14 y menor de
18 años de edad, basándose en que dentro de los patrones
conductuales aceptados normalmente por su entorno social, este
acto no es irregular lo cual no le permite entender que sea ilícito(9).
9 ()Código Penal, Artículo 15.- Error de comprensión culturalmente condicionado.- El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena.
18
II. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO DEL DERECHO
INTERNACIONAL
II.1. La costumbre como Fuente del Derecho
El derecho se nutre de diversas fuentes. Estas fuentes son las que
indican qué es lo que cuenta como derecho, es decir, qué materias
caben dentro del concepto de derecho. El derecho posee
principalmente tres fuentes: las reglas, los principios y la costumbre.
Pero la costumbre es algo muy distinto a las otras fuentes del
derecho como lo son las reglas. El poder legislativo es quien dicta
las leyes y éstas tienen su origen en el Estado. La ley en su forma
tiene vigencia desde y hasta que la misma ley u otra lo señale. Los
principios poseen una naturaleza mixta, es decir, los principios
positivos se hallan escritos y los principios iusnaturalistas se hallan
en los ideales de los individuos.
La costumbre, en cambio, encuentra su naturaleza en el pueblo. Las
costumbres son conductas reiteradas de los individuos de una
determinada sociedad y la opción de crearse costumbre es
totalmente espontánea y a partir de hechos.
Cualquier costumbre dejará de tener vigencia, o dicho con otras
palabras, va a desaparecer una vez que deje de ser observada en la
práctica y la razón de esa desaparición es un desuso general de ella;
en cuyo caso ya no constituirá fuente del derecho.
En los distintos sistemas jurídicos que existen en el mundo se da un
diferente valor jurídico a las fuentes del derecho. En el caso
peruano, el derecho se rige en su mayoría por las leyes, por lo que
el valor de la costumbre se encuentra restringida, o en todo caso no
tiene tanta preponderancia. El Código Civil Peruano le da un menor
19
valor jurídico a la costumbre como norma jurídica en relación a otras
fuentes del derecho, como lo son las leyes. Lo que no ocurre, como
por ejemplo, en el derecho anglosajón, en donde la costumbre es
una fuente primordial del derecho y establece así en su sistema
jurídico la importancia de ella, al ser la costumbre la ley.
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden
con las costumbres de las sociedades que rigen, y en defecto de ley,
la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo,
en algunos lugares, como Navarra, o en otros países, como los
anglosajones, la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal
se aplica antes (o a la vez) que la ley.
II.2. La Costumbre y el Derecho Internacional
El artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia
define la costumbre internacional como "prueba de una práctica
generalmente aceptada como Derecho" por la cual la costumbre es
una forma espontánea de creación del derecho, porque surge por la
práctica seguida por los Estados de forma uniforme y que, con el
paso del tiempo, acaba consolidándose como Derecho.
Se pueden diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: el
elemento material (la práctica uniforme y continuada) y el elemento
espiritual o psicológico, también conocido como opinio juris, que es
la convicción de que la misma resulta obligatoria jurídicamente.
A pesar de que la costumbre internacional implica la repetición de
una conducta durante mucho tiempo, en la actualidad este requisito
ha perdido importancia. Se habla de costumbres instantáneas en las
que el tiempo necesario de una práctica para convertirse en
costumbre es muy inferior al usual o es nulo. Ejemplo de esto último
20
sería el caso del lanzamiento en 1957 del Sputnik al espacio
exterior por parte de la Unión Soviética. Entre 1957 y 1958 se creó el
principio de no apropiación del espacio exterior, que se convirtió en
una costumbre instantáneamente.
En Derecho internacional, la costumbre es una práctica generalizada
y repetitiva de los Estados y de otros sujetos de derecho
internacional, aceptada como norma y obligatoria a través de lo
denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como
todo lo que establecen los tratados internacionales, y no existe
ninguna prelación de fuentes entre ellas.
No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una
práctica general y uniforme a ser considerada derecho por los
sujetos del Derecho Internacional. Para que cristalice la opinio iuris o
elemento subjetivo, resultan de vital importancia las acciones u
omisiones que realizan los Estados que son significativos de la
comunidad internacional.
La costumbre internacional o norma consuetudinaria internacional,
es el procedimiento espontáneo de elaboración de derecho
internacional resultante del comportamiento de los
estados(10). Descrita en el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia como "la práctica seguida por los sujetos
internacionales que es generalmente aceptada por éstos
como Derecho".
La gran parte de las definiciones que se pueden aportar acerca de
este fenómeno giran en torno a lo dicho en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, aunque es posible encontrar otras fuentes,
predominantemente doctrinales, que presentan a la norma
consuetudinaria como «la forma primaria de manifestarse la 10 () Carrillo Salcedo, Juan Antonio (1991). «2». Curso de derecho internacional público (en Español).
Madrid: Editorial Tecnos S.A. pp. 85–102.
21
comunidad al estar formada por un conjunto de normas observadas
de hecho» o como «el mecanismo a través del cual una comunidad
expresa su voluntad positivadora».
De este modo, las normas consuetudinarias, para que puedan ser
consideradas como tales, han de estar constituidas por el elemento
material, consistente en una repetición de actos, además del
espiritual, el cual supone que los sujetos están convencidos de que
se trata de una práctica que obliga jurídicamente.
Artículo 38.1, apartado b. La Corte, cuya función es decidir conforme
al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar: (b) la costumbre internacional como prueba de una
práctica generalmente aceptada como derecho.
Contrariamente a lo que está aconteciendo en la mayor parte de los
ordenamientos jurídicos internos, donde la costumbre está siendo
desplazada progresivamente por las fuentes legales, la importancia
de ésta en el sistema jurídico internacional continúa siendo enorme.
Ni los tratados, ni la codificación, ni la obra de las organizaciones
internacionales han socavado la posición de las normas
consuetudinarias en el esquema de fuentes del derecho
internacional.
Debe evitarse confundir la costumbre con la cortesía internacional,
pues ambos son conceptos que si bien guardan una estrecha
relación difieren en cuanto a naturaleza se refiere. De este modo,
cuando una norma de cortesía es violada, no se engendra
responsabilidad internacional, mientras que cuando lo que se
transgrede es una norma jurídica, como es la costumbre, sí se da
origen a la misma. Con todo ello, la cortesía o comitas gentium,
como también se le puede denominar, puede alcanzar el estatus
22
de norma jurídica cuando al elemento material de repetición de actos
se añade el convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. De
hecho, una fracción considerable de las instituciones relativas al
derecho diplomático, especialmente en materia de inmunidades y
privilegios, han surgido por medio de la transformación de los usos
sociales en costumbres jurídicas.
II.3. La Costumbre y el Derecho Comparado
El tratamiento de la costumbre en el plano legislativo ha sido
enfático, por lo general en negarle el carácter de fuente o se lo ha
reconocido apenas en forma subsidiaria.
Así, para el Código Civil argentino “los usos y costumbres no pueden
crear derecho sino cuando las leyes se refieran a ellos o en
situaciones no regladas legalmente” (Art 17).
Por su parte, la Ley de Introducción al Código Civil brasileño dispone
en su artículo 4 que “Cuando la ley fuera omisa, el juez decidiría el
caso de acuerdo con la analogía, las costumbres y los principios
generales del Derecho”.
En cuanto al Código Civil español, reconoce en el punto Nº1 de su
primer artículo que las fuentes de ordenamiento jurídico son la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho; luego en el punto
3 del mismo artículo, dispone:
“La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que
no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
Los casos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una
declaración de voluntad tendrán la consideración de voluntad
tendrán la consideración de costumbre”.
Similarmente, el Código Civil de Costa Rica consagra:
23
“Articulo 3: El uso y la costumbre solo regirán en defecto de ley
aplicable, siempre que su existencia haya sido demostrada y no
resulten contrarios a la moral o al orden público o a una norma de
carácter prohibitivo.”
El artículo 8ª del Código Civil colombiano determina expresamente
que: “La costumbre en ningún caso tiene fuerza de ley”, señalando
en forma similar al código venezolano que “No podrá alegarse el
desuso para su inobservancia, ni practica alguna, por inveterada y
general que sea”.
A diferencia del derecho mexicano, que le concede un papel muy
secundario en tanto obliga solo cuando la legislación le otorga el
carácter de tal, otros países como Suiza, China y Japón (Josserand,
1950) consideran a la costumbre como primera fuente supletoria de
la ley. Cabe señalar como dato excepcional, que en la Legislación de
Navarra la costumbre es incluso la fuente primaria, anterior a la
propia ley.
Es interesante el artículo 1º del Código Civil costarricense ya aludido
que con gran intención sistema declara:
“Artículo Primero: Las fuentes escritas del ordenamiento jurídico
costarricense son la constitución, las tratados internacionales
debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La
costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son
fuente no escritas del ordenamiento jurídico privado y servirán para
interpretar, delimitar e integrar las buenas fuentes escritas del
ordenamiento jurídico”.
24
III. EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL PERÚ
III.1. Concepto de Derecho Consuetudinario
El Derecho Consuetudinario es el derecho no escrito que nace de la
repetición, a lo largo del tiempo, de actos de naturaleza jurídica,
otorgando un consentimiento tácito que les confiere fuerza de ley.
La costumbre jurídica debe responder a la necesidad de cubrir una
necesidad jurídica e ir en armonía con la moral y las buenas
costumbres para ser considerada como fuente de derecho y estar
amparada por el derecho consuetudinario.
Cabe indicar que el término derecho consuetudinario no es aceptado
en todos los países, pues hay juristas que prefieren el término
costumbre jurídica o legal o sistema jurídico alternativo.
III.2. Derecho Consuetudinario Andino Peruano
La población en el antiguo Perú, tenían usos y costumbres que
efectuaban para el desarrollo de su gobierno. Es interesante anotar
que en 1542 el legislador español ya tenía conciencia de la realidad
indígena y ordena:
“… no den lugar a que en los pleitos de entre indios, o con ellos, se hagan procesos
ordinarios, ni haya largas, como suele acontecer por la malicia de algunos abogados
y procuradores, sino sumariamente sean determinados, guardando sus usos y
costumbres no siendo claramente injustos…” (Stavenhagen, 1988)
En el Perú, como de modo parecido, puede ocurrir en los otros
países andinos de (Ecuador, Colombia, Bolivia, Chile e incluso
Venezuela) existía un Derecho “suigeneris” denominado Derecho
Consuetudinario” o con sus sinónimos “Indígena” “Comunal”
“Tradicional” “Campesino y otros vocablos equivalentes, pero que
25
involucra el 40% de la población total en los casos de Perú, Bolivia y
Ecuador que por diversas razones subsisten en la actualidad, no
integradas a la población mayoritaria regida por el otro Derecho
llamado “Objetivo” “Positivo” “Romanístico” “Romano antiguo”,
“Romano antiguo de “Códigos” “legalista o denominación semejante
o equivalente, que es en toda Escuela de Leyes el único con el que
se forman los futuros abogados, desconociéndose al Derecho
Consuetudinario a pesar que en todas las Constituciones Políticas
de los países andinos hay normas Constitucionales al respecto.
Si bien desde el inicio de los estudios de Derecho en nuestro país,
se considera a la “costumbre” como una de las fuentes del Derecho
junto con la Ley principalmente y la doctrina, la jurisprudencia
raramente la considera.
Sin embargo, su aplicación está prevista en el ordenamiento jurídico
nacional en vigencia y se la soslaya tanto a nivel de estudiantes,
como abogados y operadores del Derecho en general, pensándose
que se trata de materia a la que la mayoría de la población peruana
no tendría necesidad de un estudio sistemático y serio.
El antecedente más importante para dar jurisdicción y aplicar el
derecho Consuetudinario en el Perú antes del actual art. 149 de la
Constitución de 1993, es un Decreto ley de la época del General
Velasco Alvarado (1979)(11) que rompe el “monopolio jurisdiccional
del Estado en materia administración de justicia que reconoce para
las “Comunidades Nativas de la Amazonía Peruana la facultad
jurisdiccional a los órganos del gobierno Comunal para conocer,
transitar y resolver con validez de cosa juzgada los conflictos de
naturaleza civil y faltas en lo penal de mínima cuantía, a la vez que
dispuso que los Tribunales Civiles y Penales o Privativos tengan en
11 () Decreto Ley N° 20653,-Gobierno Revolucionario del General Juan Velasco Alvarado (1974)
26
cuenta las costumbres, tradiciones, creencias y valores socio-
culturales de las Comunidades de la Selva.
El por qué se otorgó funciones en la Selva y no en las Comunidades
de la Sierra, según Gálvez Revollar, antropóloga jurídica, se debió a
las presiones de los sacerdotes y vicarios así como del Vaticano
como Estado Pontificio.
En relación a las Rondas Campesinas sólo están legalmente
consideradas como “Cooperadora de las autoridades que se aplican
después en el actual art. 149 de la Constitución de 1993.
III.3. El Derecho Consuetudinario en la Constitución Peruana de 1993
La Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 139, inciso
8, establece que “Son principios y derechos de la función
jurisdiccional: (…) 8. El principio de no dejar de administrar justicia
por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los
principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.”
Asimismo, la Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo
149, reconoce el derecho consuetudinario de las Comunidades
Campesinas y Nativas en la ejecución de funciones jurisdiccionales.
Artículo 149:
"Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La Ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz
y con las demás instancias del Poder Judicial ".
27
El ámbito de aplicación del derecho consuetudinario es interno, es
decir, se aplica dentro de los territorios de los pueblos indígenas,
rigiendo el derecho nacional entre éstos y el Estado.
Otros dispositivos constitucionales pertinentes al derecho
consuetudinario en el Perú son:
Art. 2.- Inc. 19 “Reconoce y protege, la pluralidad étnica y cultural de
la Nación.
Art. 88 – El Estado respeta la identidad cultural de la Comunidades y
nativas, en virtud del cual se reconocen los derechos intelectuales
de los pueblos indígenas.
Art. 89- Son autónomos en su organización en el trabajo comunal y
en el uso así como libre disposición de sus tierras dentro del marco
que la ley establece. La propiedad de sus tierras son
imprescriptibles, salvo en el caso de abandono.
Art.149.- Se reconoce expresamente al Derecho consuetudinario y
se le conceda “Jurisdicción especial”.
Consideramos a nivel constitucional lo dispuesto en el art. 139 Inc.
8° que establece:
Al extender la aplicación del Derecho Consuetudinario, en caso de
vacío normativo a todo el país, pues va más allá de las
“Comunidades Campesinas y nativas” obligaría necesariamente al
conocer también este Derecho Consuetudinario a todos los jueces a
conocer también este Derecho y además a los abogados de todo el
país en tales supuestos.
Es importante el estudio y conocimiento del derecho consuetudinario
de los pueblos porque:
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- El derecho consuetudinario es considerado como una parte
integral de la estructura social y la cultura de un pueblo, por lo
que su estudio es un elemento fundamental para mejor
conocimiento de las culturas.
- En la naturaleza del derecho, el derecho consuetudinario
condiciona las relaciones entre dichos pueblos y el Estado,
influyendo así en la posición de ellos en el conjunto de la
sociedad nacional.
III.4. La Prueba de la Costumbre
La costumbre es un uso implantado en una colectividad y
considerado por ella como jurídicamente obligatorio. Es el derecho
creado por las costumbres. La costumbre no se revela como la ley
por un acto único, sino por una repetición de actos semejantes y por
la concepción que reina acerca de su fuerza obligatoria, en ese
sentido quien invoca una costumbre debe probarla. Para acreditar la
costumbre se pueden utilizar todos los medios de prueba permitidos
por la ley, pero en especial lo que se denomina “encuesta por turba”,
por la cual el Tribunal reúne un cierto número de notables y les
consulta sobre la costumbre.
Por otro lado, cuando una costumbre deja de adecuarse a las
necesidades de la vida, es abrogada por el no uso. Las realidades
cotidianas de la vida popular son la fuente del desuso de una
costumbre.
III.5.
29
CONCLUSIONES
El derecho consuetudinario en el Perú, a pesar de tener amparo
constitucional, no es tomado en cuenta por la mayoría de jueces y
abogados, para quienes prima la Ley como fuente principal del derecho.
La costumbre jurídica se hace necesaria por las limitaciones y vacíos que
tiene la legislación actual en relación a las decisiones emanadas a nivel
popular y, en general, por los problemas que tiene el Estado para posibilitar
la aplicación efectiva de la ley en todo el territorio de la república peruana.
La costumbre no sólo es un problema concerniente del derecho civil sino
que abarca el derecho en general debido a la realidad multicultural de
nuestro país.
En nuestro país existe “Pluralidad Cultural” y necesariamente “Pluralidad
Jurídica”, lo cual no sólo está reconocido por diversas normas jurídicas
internas sino también por el Convenio No 169 de la OIT de 1989, sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.
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RECOMENDACIONES
La mayoría de jueces y abogados, deberían reformular sus conceptos y
actualizar sus conocimientos doctrinarios sobre la costumbre a efectos de
que se pondere debidamente la costumbre jurídica que se ejerce en los
pueblos de la sierra y la selva del Perú.
El Estado a través de reformas de Ley y del Código Civil, debe llenar los
vacíos y limitaciones existentes en relación con la costumbre jurídica.
El derecho peruano debe asumir a cabalidad la realidad multicultural de
nuestro Perú y, por ende, adecuar la normatividad legal en concordancia
con dicha realidad
El Poder Legislativo debería promulgar dispositivos legales concordantes
con la normatividad constitucional y los convenios internacionales que ha
suscrito el Perú en relación con la costumbre jurídica de los pueblos
indígenas y tribales.
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EPÍLOGO
El desarrollo de esta investigación no ha estado exenta de dificultades, sobre
todo en lo que respecta a las coordinaciones para los horarios de investigación,
ya que entre los miembros del equipo investigador había cruces de horario por
el tema de los exámenes y entrega de trabajos de otros cursos.
Sin embargo, ha sido muy fructífera la investigación en el sentido de que nos
ha estimulado a todo el grupo investigador la temática del derecho
consuetudinario, el mismo que surge ante el vacío de la ley y las dificultades
del Estado para imponer una norma jurídica que se cumpla en todo el territorio
nacional; lo que nos ha permitido analizar el hecho de que somos un país
pluricultural y ante cuya realidad, nosotros como profesionales del derecho, no
debemos permanecer indiferentes, ignorarla ni discriminarla despectivamente.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CELANO, Bruno (2000). Dos estudios sobre la costumbre. Mexico: Fontamara.
HUBNER, Jorge. (1996). Introducción al derecho. Santiago de Chile: Editorial jurídica de Chile.
Constitución Política vigente de 1993-Art. 139.- Inc. 8 y art. 149.
Código Penal Peruano
HAMEL, Enrique (2003). Lenguaje y conflicto interétnico en el derecho consuetudinario y positivo. Minerva.
CRUZ, Rodrigo (2006). Conocimientos Tradicionales y el Derecho Consuetudinario.- con patrocinio de UICN- Unión Mundial para la naturaleza.
CARRILLO Salcedo, Juan Antonio (1991). «2». Curso de derecho internacional público (en Español). Madrid: Editorial Tecnos S.A.
Decreto Ley N° 20653 (1974) -Gobierno Revolucionario del General Juan Velasco Alvarado
LINKOGRAFÍA
- http://es.wikipedia.org/wiki/Costumbre
- http://articulos.ghersi.com/2011/08/la-costumbre-como-fuente-del-derecho/
- http://corporacionhiramservicioslegales.blogspot.com/2012/09/la-costumbre-como-fuente-del-derecho.html
- http://www.monografias.com/trabajos39/introduccion-al-derecho/introduccion-al-derecho2.shtml#ixzz33tOYE1mg
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