DELITO DE LESIONES AL CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
PERUANO
INTRODUCCIÓN
El derecho penal clásico tiene como bien jurídico supremo a la vida humana. Si
bien esto es una postura casi incontrovertible, lo cierto es que ha sido de mayor
tratamiento –por no decir indiferencia- la vida humana independiente. Sin embargo, el
Derecho penal moderno considera la vida intrauterina o dependiente como baluarte de
los demás valores jurídicos. En razón de que el feto o concebido es la “persona” en
potencia, y vida humana que merece protección. El delito de lesiones en el concebido
no tuvo relevancia penal hasta su entrada en vigencia en el Código Penal de 1995.
Sin embargo, históricamente puede hallarse una situación de impunibilidad que lleve a
su tipificación por razones sociales y humanitarias: es el caso de “contergan” en la
década de los sesenta (fármacos vendidos a gestantes que produjeron graves
secuelas y deformaciones en los fetos), cuyo hecho no tipificado se vio imposibilitado
de valerse de una figura legal expresa. Esto marco la pauta para que se desarrolle una
vasta doctrina penal con el fin de castigar penalmente a los responsables de la
fabricación del fármaco. Y nuestra legislación peruana, siguiendo la doctrina
internacional, ha incorporado las “lesiones en el concebido” dentro del ordenamiento
penal.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
I.1. Delitos contra la salud
I.2. Desarrollo del delito de lesiones al concebido en la legislación
peruana
El tipo penal de delito de lesiones al concebido se incorpora al
Codigo Penal mediante la Ley N° 27716 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el miércoles 08 de mayo de 2002, que incorpora al Capitulo III
del Titulo I del Libro Segundo del Codigo Penal, el art. 124-A, bajo la
denominación de “Lesiones en el concebido” lo que surge evidentemente
como un intento de llenar la laguna legislativa que dejaba impune las
conductas que contravienen la salud del nasciturus. El proyecto que
presento la Ley en mención, sostuvo en su exposición de motivos:
“(…) El artículo 1º de la Constitución Política del Estado proclama
que la defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado. Que de acuerdo al artículo 2º
de la Constitución Política del Estado toda persona tiene derecho a la
vida, a su identidad a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto
le favorece. Que el artículo 1° del Código Civil precisa que la vida
humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho
para todo cuanto le favorece. Que la praxis jurisprudencial denota
situaciones en que por intervención quirúrgica o por circunstancias, se
daña la integridad física del feto, el cual, no es constitutivo de delito de
aborto porque éste se consuma con la muerte del producto de la
concepción, en cambio en las situaciones descritas solo se da un daño
en la integridad que no origina deceso. Sin embargo, tampoco se
configura el delito de lesiones, dado que este se configura sobre sujetos
que ya han nacido, debido al concepto de lesión que se parte, esto es el
daño injusto en el cuerpo humano (entendido en sentido estricto) que no
destruye la vida ni va encaminado a destruirla. Que el tratamiento
jurídico-penal peruano deja impune conductas dolosas o culposas que
han afectado la integridad física del feto y estando a la particular
indefensión del concebido, es urgente y necesaria la tipificación de esta
inconducta, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la
incolumidad entendida como el estado o calidad de incólume, que tanto
quiere decir sano, sin lesión ni menoscabo del concebido. Que el feto
por un indebido tratamiento quirúrgico en la gestante o la ingestión de
medicamentos, etc. Cuyo fin no es la muerte del producto de la
concepción, puede origina sobre éste: castración mutilaciones (de
órgano o miembro principal o no principal) causación de deformidad,
entre otros, afectando el proyecto de vida que el sujeto pasivo detenta.
Que este daño no puede ser diferenciado cuantitativamente en lesiones
graves o leves, sino que por la total indefensión del sujeto pasivo y por
las consecuencias casi permanentes que puede darse en él, es que se
debe considerar como un solo tópico de lesiones de naturaleza grave,
cabiendo solo diferencia entre una conducta dolosa y otra culposa. Que
por lo expuesto es necesario incluir en el Código Penal el llamado “delito
contra la integridad o incolumidad del concebido” a fin de brindar una
mayor protección a este y evitar la impunidad de aquellos que por su
negligencia o pro dolo, dañan al fruto de la concepción (…).4 Presentada
así la exposición de motivos de este artículo, cabe preguntarnos, el
porqué de la no inclusión del comportamiento a título culposo en los
daños al concebido; la respuesta únicamente lo deben efectuar las
autoridades que participaron en su promulgación. Conociendo como está
precisada la norma penal (Art. 124° A), pasaremos a comentar en
concreto su contenido”.1
Esta ley tiene sus raíces en los proyectos anteriores, como es el del
congresista Chamorro Balvo, Proyecto de Ley N°000839, presentada
ante la Primer Legislatura Ordinaria del año 2001. En efecto, el proyecto
proponia incorporar el art. 124-A en el Codigo Penal, tipificando el delito
de Lesiones en el concebido. El proyecto que vio nacer a este precepto
legal considero necesario la tipificación expresa de esta conducta en
atención a las normas constitucionales que conforman los art. 1 y 2 de la
Constitución peruana vigente que considera a la persona humana como
fin supremo de la sociedad y del Estado, y al concebido como sujeto de
derecho, respectivamente. Se hizo necesaria la inclusión, además, por la
naturaleza del hecho delictuoso. Esto es, la total indefensión del feto
ante estos actos que pueden mermar su desarrollo y su posterior
desenvolvimiento. En el proyecto de ley, el texto legal fue:
Articulo 124-A .- “ El que cause daño en la integridad, cuerpo o salud
del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor
de tres ni mayor de ocho años.
1 Memoria Comision de Justicia, 2001. Recuperado de http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2001/justicia/memoria2002.pdf
Si el agente actudo en forma culposa, será reprimido co n pena
privativa de libertad no mayor de cuatro años”.
En su momento, pues, el legislador subrayo la necesidad de tipificar
las conductas culposas, criterio que no se mantuvo pues la Ley que
introduce el art. 124-A no contempla las acciones culposas. Tambien, en
cuanto a las penas del actual delito de lesiones al nasciturus defiere de
su originalidad, ya que el primeo contempla una pena privativa de
libertad que va de uno a tres años, mientras que el segundo consideraba
una pena de tres a ocho años.
II. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
II.1. Delito de lesión
El delito de lesión es “aquel que ocasiona un daño o lesión al bien jurídico
protegido… “Es decir, su afectación por cualquier vía”2
Lesión es definida como un daño o detrimento corporal causado por una
herida, golpe o enfermedad. Se causa a una persona natural en su integridad
corporal, su salud física o incluso su salud mental (Código Penal peruano Art.
150). La lesión en derecho penal es el menoscabo corporal o psicológico
causado por una herida, un golpe o una enfermedad a una persona natural.
El Delito de lesión es uno de los delitos más frecuentes. A mayor gravedad
del daño la pena es mayor. Si la gravedad de la lesión produce la muerte a la
víctima entonces el delito deja de ser de lesión, y se convierte en homicidio. Se
puede causarse tanto por dolo como por culpa (corrientemente por culpa
grave), si bien la pena que se aplica a cada uno de estos dos casos es
diferente.
“No obstante, nuestro legislador del Código Penal de 1991, siguiendo la
posición mayoritaria, ha dispuesto como bienes jurídicos equivalentes la salud
de la persona y la integridad corporal. Ello se explica por el hecho concreto que
los autores de los proyectos del citado documento legislativo sustentan la
2 MALO CAMACHO, Gustavo. Delitos de lesión y delitos de peligro p. 221 http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/854/13.pdf
posición mayoritaria. Incluso, tal posición doctrinaria prevaleció en la
Constitución Política del Estado de 1993, carta fundamental al prescribir
taxativamente en el inciso 1 del artículo 2 que toda persona tiene derecho a su
integridad moral, psíquica y física ya su libre desarrollo y bienestar. En tal
sentido, y para fines del presente trabajo, no queda otra alternativa que seguir
aquellos lineamientos con la finalidad de no apartarnos ni distorsionar nuestro
objetivo principal cual es hacer dogmática del contenido del Código Penal
peruano. En esa línea, no compartimos posición con Bramont-Arias
Torres/García Cantizano (271), quienes enseñan que la tesis según la cual
habría un único bien jurídico en el delito de lesiones, entendido como salud en
términos amplios, no constituye una interpretación contraria a lo dispuesto por
nuestro Código Penal. Resulta ingenuo tratar de desconocer la realidad o quizá
justificar al legislador, cuando lo real y contundente resulta que según la
redacción de nuestro Código Penal, las diversas modalidades del delito de
lesiones tienen como bienes jurídicos a la integridad corporal y la salud, e
incluso en forma equivalente, aun cuando la mayor de las veces el correlato
anatomofisiológico sea evidente. Las lesiones para constituir ilícito penal y ser
imputadas a determinada persona a título de dolo deben tener el objetivo de
dañar la salud o la integridad corporal del que la sufre. En el hecho concreto, si
el objetivo de causar perjuicio en la salud o la integridad corporal de la víctima
no se verifica, el injusto penal de lesiones no se configura. En esta línea de
interpretación, resultan atípicas las lesiones producidas por los profesionales
de la medicina cuando con el propósito loable de curar o buscar una mejora en
la resquebrajada salud de su paciente, a consecuencia de una intervención
quirúrgica, las ocasionan. A lo más, estas si llegan a comprobarse que se
debieron a una falta de cuidado al momento de la intervención serán imputadas
al médico a título de culpa”3.
II.2. El concebido y su protección jurídica
Según Espinoza Espinoza, el concebido es un sujeto de derecho
privilegiado, que se inicia desde la concepción y culmina antes del nacimiento.
Al respecto, Romero Girón considera que al concebido ¨puede considerársele
como una personalidad en formación, como una nebulosa de persona¨.
3 SALINA SICHAS, Ramiro. Derecho penal parte especial.
Diez-Picazo y Guillón define al concebido de la siguiente manera: El
concebido no es una persona ni tiene tampoco una personalidad especial o
limitada.
No hay siquiera una genuina igualdad entre el concebido y el nacido, ya
que la equiparación es solo parcia (para los efectos le sean favorables), y,
además condicional sometida a la CONDITIO IURIS del nacimiento (¨ siempre
que nazca con los requisitos que expresa el artículo siguiente¨).
Es la fecundación que realiza entre el óvulo y el espermatozoide y forma
el huevo o cogote.
El concebido es una persona en formación, con capacidad de goce pero
sin derechos establecidos como persona ya que nace a nacido.
“Para un sector, la vida comienza con el fenómeno de la fecundación del
óvulo por el espermatozoide (teoría de la fecundación o concepción) en tanto
que para otro sector mayoritario, el inicio de la vida se produce desde la
implantación del óvulo ya fecundado en el útero de la mujer (teoría de la
anidación). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en
considerar que esta se inicia desde el momento de la anidación del óvulo
fecundado por el esperma en el útero de la mujer (330). No obstante, las
posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidación como inicio
de la vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmáticos y
otros para resolver problemas que ha generado el derecho genético. Teniendo
en cuenta que la anidación en la matriz endometrial se produce al décimo
cuarto día de la concepción a través de una serie de enzimas y de pequeñas
terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el útero
(331), nosotros adoptamos tal posición por el hecho concreto que desde aquel
momento histórico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con
todos los elementos biológicos necesarios e indispensables para desarrollarse
y comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar al útero, el óvulo fecundado
por el espermatozoide no tiene todas las posibilidades naturales de
desarrollarse, fácilmente puede ser expulsado por razones naturales o
artificiales (uso de anticonceptivos, por ejemplo). Por su parte, los académicos
Bustos Ramírez, Muñoz Conde y el argentino Buompadre (332), adoptan la
"teoría de la anidación" debido que es a partir del momento de la anidación
"que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana". Sin embargo,
el legislador al momento de redactar el delito de lesiones a la salud del
nasciturus, en lugar de referirse al feto como lo hace, por ejemplo, el Código
Penal español, se ha referido al concebido dando a entender de esa forma que
el derecho penal protege la vida y salud del ser humano desde la fecundación o
concepción. Es decir, el legislador nacional, desconociendo los avances de la
doctrina en esta materia, ha vuelto a la concepción tradicional ampliamente
superada, poniendo en el tapete nuevamente una discusión bizantina. La
explicación de tal retroceso se debe al hecho que en la redacción del tipo penal
del artículo 124-A al parecer han intervenido especialistas en derecho civil y no
los iniciados en derecho penal que muy bien pudieron informar a los
legisladores sobre los avances de la doctrina y legislación en esta materia. No
obstante, nosotros no vamos a volver a aquella discusión bizantina y superada,
reafirmando que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente
desde el histórico momento que el óvulo fecundado por el espermatozoide llega
y se implanta en el útero de la mujer. En consecuencia, para efectos de hacer
hermenéutica jurídica del artículo 124-A del catálogo penal, no queda otra
alternativa que sostener que la salud e integridad física del concebido o feto se
protege desde la anidación del óvulo fecundado en el útero. Incluso para fines
prácticos, antes de aquel momento, pese a lo avanzado de la ciencia y
tecnología médica, resulta imposible detectar o determinar algún daño al feto.
Finaliza la protección de la integridad física y salud del feto en el momento
trascendente de inicio del parto. Después de aquel momento, los bienes
jurídicos denominados "integridad física y salud" del ser humano es protegido
por las figuras delictivas de lesiones a la persona ya analizadas. Con fines
exclusivamente pedagógicos, es de señalar que en nuestro sistema jurídico
penal, el feto (vida dependiente) es protegido penal mente por las conductas
punibles de aborto cuando se refiere a su vida y lesiones al feto cuando se trata
de su integridad física y salud, en tanto que la persona (vida humana
independiente) es protegida penalmente por las figuras delictivas de homicidio
cuando se refiere a su vida y lesiones a la persona cuando se trata su
integridad física o salud física o mental. Aquí también es pertinente dejar
expresado nuestra extrañeza de haberse regulado el delito de carácter doloso
de daños al feto como un apéndice del delito de lesiones culposas previstas en
el artículo 124. Esto es, el legislador nacional sin siquiera recoger el supuesto
de lesiones al concebido culposo, como lo hace la legislación comparada, ha
regulado un delito doloso como anexo de un delito culposo. Circunstancia que
no hace más que confirmar nuestra hipótesis planteada en el sentido que en la
redacción del tipo penal han intervenido personajes con escasos conocimientos
del derecho penal”. 4
III. DELITO DE LESIONES AL CONCEBIDO
III.1. Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido o también denominado bien jurídico tutelado
es la expresión de una aspiración político criminal de ejercer protección “sobre
todos aquellos ámbitos, comprendidos en la esfera personal del individuo o en
su correlación con la comunidad, que sean necesitados y merecedores de
dicho revestimiento tutelar”.5
Al tenor del Art. 124-A del C.P. peruano vigente, el bien jurídico
protegido es la integridad física y la salud del feto. Es decir, se protege la salud
del ser humano que tiene vida dependiente.6 A examen del legislador, se
considera al ser vivió en la etapa que comienza con la anidación del ovulo
fecundado en el útero de la mujer hasta que se inicie el parto.
Como bien refiere Peña Cabrera, “decir que la salud es el bien jurídico
es decir muy poco, en vista de la magnitud y complejidad que abarcan estos
injustos, cuando adquieren concreción material (...)”.7
La figura genérica del delito de lesión contiene dos manifestaciones
para identificarse como tal: o puede ser un daño en el cuerpo o en la salud.8
La integridad corporal o física es el objeto de protección considerado por la
doctrina y jurisprudencia clásica, tomando en cuenta los órganos que
componen el organismo humano. Resulta, pues, vulnerada a través de toda
perdida, inutilización, menoscabo o desfiguración de cualquiera de los órganos,
miembros o partes del cuerpo.9
No obstante, deben considerarse todos los aspectos que involucran un daño al
individuo. Es decir, considerar las dimensiones del acto lesivo. Por ejemplo, la
castración de un hombre, al margen de exteriorizar una grave afectación a la
integridad corporal, produce –qué duda cabe–, una repercusión negativa muy
significativa en la psique del sujeto; por lo que habrá de decirse, que algunas
4 SALINAS SICHAS, Ramiro. Derecho penal parte especial. p. 1525 Peña, Raúl. Derecho Penal parte especial. T. I, p. 222.6 Salinas, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. p. 271.7 Ob.cit. p. 2228 Soler, Sebastián. Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 131. 9 Peña, R. p. 223
veces, el daño a la salud puede extenderse a varias de las dimensiones que la
componen, sino que ello implique una doble lesión.10
De ahí que se afirme que el bien jurídico pese a conceptuarse de una
manera única o sintetizada tiene varios aspectos que deberán ser delimitados,
para identificar la tipicidad penal de la conducta.11 El menoscabo a la salud
personal, es decir, al bien jurídico, no puede ser entendido como menoscabo
físico o material sin impactos psicológicos. Pues, como expresa la
Organización mundial de la Salud (OMS) salud es un “estado de bienestar
físico, mental, y social, y no meramente la ausencia de enfermedad o
invalidez”. 12 La salud es, pues, un bien jurídico con contenido relativo puesto
que presenta características particulares de acuerdo a la persona. Por ejemplo,
es distinto el contenido de la salud de un joven que el de un anciano.13 Al
respecto, como apunta Juan Michue “de acuerdo a la doctrina mayoritaria
representada por González Rus, Muñoz Conde, Higuera Guimer (…) el bien
jurídico penal que se protege en esta clase delitos es la salud del nasciturus,
entendido como aquel estado donde el ser humano ejerce normalmente todas
sus funciones, propias de cada etapa de su formación hasta alcanzar el
nacimiento”.14
En el caso de las lesiones al concebido, se toma en cuenta este criterio
sub examine de que es un ser en pleno desarrollo. Por lo que se defiende su
integridad (física o corporal) y su salud, a partir del asentamiento en la matriz
endometrial como lo considera la teoría recogida por el legislador, es decir, la
teoría de la anidación. Cabe considerar que para cierto sector de la doctrina
española (Carbonell Mateu, González Cussac) el bien jurídico penal que se
protege con las lesiones al feto recogidos en su texto legal no es otra que la
salud de las personas nacidas quienes sufrieron la lesión con anterioridad al
nacimiento. Esto en razón de que se sigue protegiendo la salud e integridad de
las personas. Esto es, el objeto de protección no es el feto mismo, sino la
persona que nacerá con taras físicas o psíquicas.15 De ahí que las lesiones al
no nacido sean un apéndice de los delitos de lesiones. Para Michue, Juan, esta
situación encuentra su fundamento en el aspecto penológico pues tanto la
10 Peña, R. Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida. p. 285. 11 Peña, R. Ob. cit. p. 225.12 Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 70; 13 Berdugo, Ignacio. Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168. 14 Michue, Juan. El delito de lesiones contra la vida humana dependiente: precisiones de dogmática penal y política criminal. p. 84.15 Ídem. p. 86.
legislación penal española, la peruana y la colombiana castigan las lesiones al
nasciturus con una pena mayor respecto al delito de aborto.
Ahora, cabe aclarar que en el tipo que contempla la lesión al concebido
o feto no se superpone el bien jurídico vida ni tampoco el bien jurídico salud,
puesto que ambos son categorías que pertenecen a lo que la doctrina actual
denomina “bienes vitales”. Por tanto, la salud como concepto genérico puede
englobar los bienes vitales naturales (integridad física, salud corporal), por lo
que es preferible, siguiendo un criterio clarificador, sostener que la salud es el
bien jurídico al cual va dirigido el daño o menoscabo sea desde su estado
postnatal o prenatal (lesión al concebido).16
III.2. Sujetos de la conducta típica
Definimos a sujeto activo como “el agente que realizó el tipo penal y en
términos generales puede ser cualquier persona”17 y el sujeto pasivo es “el
titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito”.18
El delito de lesiones al feto hace referencia al feto como sujeto pasivo de las
lesiones; el sujeto activo será aquella persona que dolosamente causa daño en
el cuerpo o en la salud del concebido. Con ello se plantea la cuestión de
determinar a partir de qué momento ha de entenderse protegida la vida en
formación. No se trata aquí de dilucidar, cuándo comienza la vida humana, sino
cuando comienza la protección penal de la vida humana en formación, lo cual
no ha de ser necesariamente lo mismo; hay que diferenciar entre pre-embrión
(desde la concepción hasta unos 14 días después), embrión (desde ése
momento hasta aproximadamente dos meses y medio después) y feto (desde
este momento hasta el parto). De allí que el objeto material del delito se refiere
al feto que se encuentra en el seno materno, lógicamente ya implantado.
Tradicionalmente la palabra “feto” en Derecho Penal se ha venido entendiendo
como equivalente a nasciturus, es decir, entendido a todo el proceso del
embarazo anidado.
Siendo así y teniendo al artículo 124-A del Código Penal, que precisa: “El que
causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres años".
16 Michue, Juan. Ob. cit. p. 44.17 VILLA STEIN, Javier. Derecho penal parte general. Segunda edición. Editorial Grijley. Perú. 2008. pág. 207. 18 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. B de F. Buenos Aires. 2004, pág. 224.
El delito de lesiones al feto hace referencia al feto como sujeto pasivo de las
lesiones; el sujeto activo será aquella persona que dolosamente causa daño en
el cuerpo o en la salud del concebido. Con ello se plantea la cuestión de
determinar a partir de qué momento ha de entenderse protegida la vida en
formación. No se trata aquí de dilucidar, cuándo comienza la vida humana, sino
cuando comienza la protección penal de la vida humana en formación, lo cual
no ha de ser necesariamente lo mismo; hay que diferenciar entre pre-embrión
(desde la concepción hasta unos 14 días después), embrión (desde ése
momento hasta aproximadamente dos meses y medio después) y feto (desde
este momento hasta el parto). De allí que el objeto material del delito se refiere
al feto que se encuentra en el seno materno, lógicamente ya implantado.
Tradicionalmente la palabra “feto” en Derecho Penal se ha venido entendiendo
como equivalente a nasciturus, es decir, entendido a todo el proceso del
embarazo anidado.
En la legislación comparada no es nueva esta figura penal, pues el Código
Penal de España de 1995, en los artículos 157 y 158 había criminalizado esta
conducta con el nombre de “Lesiones en el Feto”. Sin embargo, no se puede
dejar de reconocer que se trata de un tema importante por cuanto los actos
aquí protegidos amenazan bienes jurídicos fundamentales de los que depende,
incluso, el futuro de la humanidad. La tipificación de esta conducta obedece a
la necesidad de protección del nasciturus o concebido durante el embarazo por
la propia fisioterapia de la reproducción. La intervención de terceros en este
proceso repercute no sólo produciendo su muerte en el seno materno o su
salida prematura al exterior en condiciones de no viabilidad (aborto), sino que
provoca alteraciones en su conformación que repercuten negativamente, una
vez nacido, en su salud y en su integridad física. Ante esta realidad existe la
necesidad de proteger al concebido de maniobras imprudentes del médico
durante el parto (cesáreas, prolongación excesiva con sus secuelas de
cefalopatías por asfixia, etc.), o de actos médicos, generalmente imprudentes
realizados durante el embarazo (exposición radiológica del concebido, efectos
secundarios de medicamentos prescritos a la gestante, etc.), así como de otras
conductas. Sin embargo, en honor a la verdad, tenemos que decir que es
insuficiente la previsión de este delito porque no protege al concebido de todos
los actos que pueden poner en riesgo su salud así como su integridad corporal.
Por ejemplo, no se ha previsto la figura culposa ni tampoco el supuesto de la
muerte del concebido como consecuencia de las lesiones producidas. Serrano
Gómez señala que mayores problemas plantean los supuestos en los que el
niño muere después de nacer como consecuencia de las lesiones que sufrió en
el claustro materno. Aquí no hay previsión de la Ley, por lo que habría que
condenar por las lesiones pero no por la muerte. Por tanto:
III.2.1. Sujeto Activo
Sujeto activo, agente o autor del delito de lesiones al feto puede
ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad
o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser
perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante en
la ciencia médica como por un iniciado en ella.
III.2.2. Sujeto Pasivo.
La víctima o sujeto pasivo de la conducta
en análisis indudablemente será el feto o ser humano en formación que
comprende desde la anidación o implantación del óvulo fecundado en el
útero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la
gestante. Así, el Diccionario de la Lengua española define al feto como
"el embrión de los mamíferos placentarios y marsupiales, desde que se
implanta en el útero hasta el momento del parto”.
IV. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO
IV.1. Tipo Penal
Nuestro Código Penal vigente incluía originariamente las lesiones (en su
forma dolosa o culposa) en los individuos mas no en el concebido o nasciturus.
Así, el art. 1 de la Ley N° 27716, publicada el 08 de mayo de 2002, incorporó al
Código Penal el artículo 124-A que tipifica el delito de daños o lesiones al
concebido o feto con el contenido siguiente: “El que causa daño en el cuerpo o
en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de un año ni mayor de tres”.
IV.2. Tipicidad objetiva
El delito de lesiones o daño al feto se configura cuando el agente o autor
desarrolla o efectúa, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una
conducta orientada a causar u ocasionar daño o lesiones en la integridad física
o salud del concebido. Las lesiones a la integridad o la salud del feto deben
tener la magnitud de las lesiones previstas en los supuestos de los artículos
121, 122 Y 123 del Código Penal vigente, por lo que el operador jurídico al
momento de aplicar la norma en comentario, deberá remitirse a aquellos
supuestos.
La ley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad física del
feto, y otra en la salud del mismo, la primera se limita a ocasionar
deformaciones, tanto en el aspecto interno como externo, en la etapa de
formación o en la etapa desarrollada; la segunda clase, se refiere al daño o
menoscabo en la salud, como en el funcionamiento de los órganos; afectación
que puede prolongarse hasta después del nacimiento como ya se expresó en
el apartado anterior. Como bien sostiene Salinas Siccha “es indudable que el
feto para desarrollarse o desenvolverse normalmente, requiere de salud,
mucho más que un ser extrauterino, pues cualquier afectación a su salud trae
consecuencias para su desarrollo futuro. No debe obviarse que un ser en
formación es más propenso a ser afectado que un ya nacido, el mismo que se
refleja en el APGAR (prueba universalmente aceptada por los pediatras que
sirve para determinar el estado de salud del recién nacido, el mismo que se
basa en la frecuencia cardiaca, esfuerzo respiratorio, no muscular, respuesta
estímulos y coloración de piel). De donde resulta que el feto en su evolución
necesita de plena salud, su alteración puede ocasionar trastornos irreparables
que necesariamente van a influir negativamente en su vida fuera del vientre
materno”.19
El "causar daño en el cuerpo o salud del concebido", muy bien puede
englobar todas y cada uno de los comportamiento previstos expresamente en
el artículo 157 del Código Penal español que regula el delito de lesiones al feto.
En efecto, allí se expresa que comete delito de lesiones al feto aquella persona
que por cualquier medio o procedimiento, le causa una lesión o enfermedad
que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una
grave tara física o psíquica. En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o
concebido por negligencia como sí se regula en el artículo 158 del Código
Penal español. Como advierte Salinas Siccha “es una omisión que debe
corregirse, caso contrario, los fetos se encuentran desprotegidos o
desamparados ante temerarias negligencias de los profesionales de la salud
que tienen que ver con ellos”.20 Al respecto, Michue opina que el tipo penal
19 Salinas, R. Ob. cit. pp. 269-270.20 Idem. p. 270.
contenido en el Art. 124 - A encierra dificultades para su interpretación puesto
que presenta aspectos formales como de fondo que puede confundir al
operador jurídico. “En lo que se refiere al aspecto de forma del tipo penal bajo
análisis, la dificultad, prima facie, se presenta en la ubicación sistemática del
precepto legal que lo contiene (art. 124-A); pues, ésta conduce a dos
razonamientos equivocados: disfuncionalidad del bien jurídico penal y
considerar a los delitos culposos como regla general. Ello contraviene con el
sistema dogmático que rige nuestro ordenamiento penal, generando por ello
una confusión entre los operadores del derecho”.21
En efecto, por la ubicación del precepto que tutela la salud de la persona
nacida se presta a la confusión de considerar la salud de la vida humana
independiente. Por otro lado, la ubicación del tipo como anexo de ilícito en su
forma genérica culposa (art. 124) puede conducir a que se conciba como un
ilícito penal de comisión culposa. Estas dos confusiones son equívocos
superables al tomar en cuenta el principio de legalidad o tipicidad, puesto que
solo lo que prescribe y sanciona la norma es lo único presto a interpretación.
En cuanto al aspecto de fondo, se debe precisar que el delito de lesión al
concebido es de carácter doloso y pese a no precisarse la magnitud del acto, si
presenta una forma grave o leve, el legislador presupone que al tratarse de un
nasciturus, cuyo diagnóstico es complicado y recuperación delicada, es la
forma grave la que reviste al tipo. Además, como bien señala Portocarrero
Hidalgo, del precepto legal se desprende dos clases de lesiones: uno en el
cuerpo del feto y otra en la salud del mismo.22 De ahí que se conciban dos
niveles de afectación. No obstante el legislador creyó conveniente subsumir el
tipo al bien jurídico genérico salud, cuyas razones ya explicamos en el primer
ítem.
IV.3. Tipicidad subjetiva
Como ya referimos, el tipo penal trata una conducta punible netamente
dolosa. No cabe la comisión por culpa o imprudencia, es decir, el agente debe
actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar daño a la salud o integridad
física del ser concebido. Puede presentarse cualquier tipo de dolo ya sea
directo, indirecto o eventual.
El dolo directo o de primer grado es aquel cuya realización típica llevada a
cabo es la perseguida por el autor. Esto es, hay un dominio del aspecto volitivo
21 Michue, J. Ob. cit. p. 9122 Portocarrero, Juan. Delito de lesiones, p. 173.
sobre el cognitivo. Luego, “(…) en las lesiones al nasciturus el dolo se
manifiesta por querer dañar la salud, conduciendo por ello su voluntad a ese
objetivo”.23 Por ejemplo, puede darse el caso de que un sujeto inyecte a la
gestante una sustancia que dañe al feto con ánimo de venganza.
El dolo de consecuencias necesarias o dolo indirecto es aquel en el cual se
produce un hecho típico indisolublemente ligado a lo perseguido por el autor y
que por eso mismo es conocido y querido por él. En este tipo de dolo
predomina el aspecto intelectual sobre el volitivo. “El sujeto activo conoce que
con su acción se van a realizar los elementos del delito de lesiones al
nasciturus, esto es, sabe que con su conducta producirá el menoscabo en la
salud del feto, aun cuando no quiere ese resultado”.24 Por ejemplo, cuando un
médico receta un determinado fármaco a la gestante que produce en el feto
efectos secundarios o en la transmisión dolosa de una enfermedad infecto
contagiosa a la gestante, como el SIDA, cuando el autor considera que dicha
enfermedad se transmitirá al feto.25
Por último, en el dolo eventual o dolo condicionado, el sujeto activo al
desplegar su conducta asume la posibilidad de producción del resultado. Esto
es, “el autor se representa el resultado como posible consecuencia de su
acción y a pesar de ello lo realiza, aceptando la causación del mismo si
efectivamente llegara a producirse”.26 Ejemplo de ello tenemos a las parejas de
las gestantes que pese a tener alguna enfermedad transmisible por vía sexual
mantienen relaciones con la madre y sabiendo que pueden causar con dicho
acto un daño a la madre.
Puede, también, presentarse en un caso concreto un error de tipo que
excluye de la sanción al agente del hecho debido que no se ha previsto como
delito a las conductas culposas.27 Dado que las formas de culpabilidad pueden
verse excluidas por el error, es decir una representación falsa de la realidad. En
este sentido, podemos distinguir entre “error de tipo” que es la ignorancia o
conocimiento equivocado por parte del sujeto activo de alguno o todos los
elementos que conforman el tipo objetivo) y “error de prohibición”, es decir,
aquel que recae sobre la antijuricidad o injusto del hecho. 28
Por otro lado, si se llega a determinar que el daño ocasionado el sujeto
pasivo, se originó a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se
23 Michue, Juan. Ob.cit. p. 103.24 Idem. P. 104.25 Portocarrero, J. Ob. cit. p. 177.26 Michue, J. Ob cit. p. 10427 Salinas, R. Ob. cit. p. 272.28 Michue, J. Ob. cit. p. 105
descartará la comisión del delito. Esto en razón de que, como expresamos
líneas arriba, el legislador no considero la forma culposa o imprudencia. No
obstante, desde un enfoque político-criminal es necesaria la punibilidad de este
tipo de conductas por cuanto son los sucesos más comunes. Como luego
desarrollaremos, la jurisprudencia penal española trae muchos ejemplos y su
texto legal contiene la lesión imprudente o culposa al feto.
La imprudencia o conducta culposa, según la dogmática penal, consiste en
la infracción del deber de cuidado personalmente exigible y en la producción
causal de un resultado (elemento objetivo) teniendo en cuenta las capacidades
y experiencias personales (elemento subjetivo).29 En términos de la
jurisprudencia nacional, “el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes
exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber objetivo de
cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la experiencia, normas de
arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar diligentemente el
comportamiento del individuo, y b) la producción de un resultado típico
imputable objetivamente al autor, por haber creado e incrementado un riesgo
jurídicamente relevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del
bien”.30 Pues, como apunta Salinas Siccha, “teniendo como objetivo una
normativa penal coherente y con consistencia interna y observando la realidad
que también por conductas negligentes se lesiona el cuerpo y la salud de los
fetos, consideramos de lege ferenda que el legislador en el futuro debe
incorporar un capítulo específico para regular tanto las conductas dolosas
como culposas que lesionan le bien jurídico integridad física y salud de los
concebidos o fetos”.31 Por otro lado, como ya se había expresado en la
descripción de la conducta o el tipo, el precepto contempla a cualquier sujeto
activo, incluyendo a la madre y al médico o profesional de salud. Tanto la
gestante como el medico pueden incurrir en un acto imprudente, sobre todo el
profesional médico. La doctrina considera que la actividad profesional del
médico presenta una mayor inclinación a desencadenar actos negligentes. El
legislador debería, pues, tomar en cuenta estos aspectos mencionados.
El delito de lesión es un delito de resultado por lo que se consuma o
perfecciona en el mismo momento que el agente por cualquier medio ocasiona
o causa lesión en la integridad física o causa daño a la salud del feto.
Obviamente, con lo avanzado de la ciencia médica, la lesión o daño causado
puede terminar con atención médica tanto antes del nacimiento como después 29 Idem. p. 105.30 Recurso de nulidad N° 4288-97, citado por Michue, Juan, Ob. cit. p. 10531 Salinas, R. Ob. cit. p.272.
del parto. Es posible la tentativa. Habrá tentativa cuando el agente desarrolla
su comportamiento orientado a ocasionar lesión en el feto, sin embargo, no
logra alcanzar su objetivo por la intervención de circunstancias extrañas a su
voluntad, o también por su propio desistimiento.
IV.4. Antijuricidad
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren
todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de la
lesión al concebido previsto en el art. 124-A, el operador jurídico deberá pasar
inmediatamente a analizar la antijuricidad. Esto es, entrará a determinar si la
conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna
causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del
Código Penal. En la práctica judicial es frecuente encontrarse con la legítima
defensa como causa de exclusión de la antijuricidad. No obstante, “no parece
indicado un análisis detallados de todas y cada una de las causas de
justificación, pues la apreciación de algunas resulta improbable. Así, por
ejemplo, la legitima defensa no tiene campo de juego alguno en este delito,
pues no parece imaginable un supuesto en el que una acción de lesiones al
nasciturus sea medio racional y necesario para eludir una agresión ilegítima”.32
El estado de necesidad (justificante) es la causa más probable que puede
configurarse en esta figura penal. Por ejemplo, ante un hecho como el
siguiente: “Una mujer de ocho meses de gestación es arrojada, para salvarle la
ida, desde el segundo piso de su vivienda que estaba en llamas. Puesto que
arrojar a la gestante era el único medio para salvarla del incendio, no obstante
que se tenía la certeza de causar lesiones al hijo que llevaba en el vientre
producto de la caída, lo que ocurrió finalmente”.33 Por definición el estado de
necesidad es el estado de peligro actual para legítimos interese que
únicamente pueden conjurarse mediante la lesión de los intereses legítimos de
otra personas. Esta figura se encuentra en el inc. 4 del art. 20 del C.P. vigente.
Los requisitos para la aplicación de esta causal de justificación se presenta
bajo dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero requiere que una
situación de peligro sea real inminente. En el ejemplo planteado: el “incendio de
la vivienda de la gestante”. Por otro lado, debe presentarse una acción
necesaria por parte de la persona que realiza la defensa a partir de una
32 Michue, J. Ob. cit. p. 107.33 Michue, J. Ob. cit. p. 107.
ponderación, esto es, el bien jurídico defendido debe ser de mayor valor que el
sacrificado. En el ejemplo: la salud del nasciturus es el bien jurídico sacrificado
a favor de la vida de la madre.
El segundo aspecto lo conforma el conocimiento de estar en una situación
de peligro y la voluntad de defensa para evitar un mal grave. De ahí que el
aspecto cognitivo, en el ejemplo, sea el hecho incendiario, y el volitivo sea la
voluntad de hacer el acto riesgoso pese a la posibilidad de causar daño al feto.
IV.5. Culpabilidad
Después de analizar la conducta tipa y al no concurrir causa alguna que
justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico entrara a
determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a su autor. En
consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y
antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para
responder por su acto. En este aspecto por ejemplo, tendrá que determinarse
la edad biológica del autor del homicidio. "La minoría de edad constituye una
causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una
presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la
persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya
alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad
penal".34
IV.6. Autoría y participación
IV.6.1. Autoría
Para definir quién es autor, la doctrina se inclina por la teoría del
dominio de hecho para considerar como autor a quien tenga dicho
dominio. No obstante, el art. 23 del CP define al autor como aquel “que
realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que cometan
conjuntamente”.
Así, nuestro Código punitivo se afilia a la doctrina dominante que
distingue tres supuestos: autor directo, autor mediato y coautoría.
Autor directo o inmediato es quien domina la acción y realiza
integra y directamente los actos ejecutivos. En el caso del delito de
34 Salinas, R. Ob. cit. p. 40.
lesión al concebido, el autor directo es quien directamente cause
menoscabo en la salud del sujeto pasivo
El autor mediato es quien, para lesionar al nasciturus se vale o
utiliza a otra persona de la que se sirve como instrumento. La primera
domina la voluntad de la segunda.
La figura de la coautoría se enmarca dentro de un plan grupal o
unitario. Esto es, son coautores dos o más personas que acuerdan
llevar a cabo diferentes acciones que van dirigidas a menoscabar la
salud de la persona en formación (sujeto pasivo), distribuyéndose las
tareas, sea de manera mediata o inmediata. Todos los coautores tienen
dominio de hecho debido al reparto de roles.
Los tres supuestos de autoría están regulados en el art. 23 del C.P.
vigente.
IV.6.2. Participación
La participación en derecho penal se le conceptualiza como la
cooperación o apoyo intencional a un tercero en la comisión de un delito
doloso. Sólo los delitos de carácter doloso resisten la categoría de la
participación. La participación siempre es dolosa, no cabe una
participación culposa. Resulta imposible que en un delito culposo se
hable de partícipes. Partícipes son los sujetos cuya actividad se
encuentra en dependencia, en relación a la del autor, no tienen dominio
de hecho y contribuyen a la realización delictiva de otra persona. Son
los que efectúan un aporte doloso en el injusto doloso de otro, trátese
de una instigación o de una complicidad. El partícipe interviene en un
hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor,
respecto del cual se encuentra en una posición secundaria. De ahí que
no sea posible un partícipe sin un autor.
Al respecto, nuestro C.P. vigente clasifica a los partícipes en
instigadores (art. 24) y cómplices (art. 25). Instigador o inductor es quien
dolosamente determina o hace que otra persona (inducido) idee la
comisión de una acción delictiva. En el delito de lesión, es quien instigue
a otro a menoscabar la salud del feto. Ahora, cabe aclarar que si el acto
fracasa, es decir, no se realiza el resultado, no cabe lugar a hablar de
instigador. Esto en aplicación del principio de accesoriedad.
Cómplice, a su vez, presenta una clasificación. Tenemos al
cómplice primario y al secundario. El primero es quien participa de los
actos preparatorios, su aporte es necesario para la realización del tipo
penal, pero no tiene dominio de la voluntad ni del hecho. Su pena es la
misma que el del autor. Por otro lado, el cómplice secundario participa
desde la ejecución del tipo penal pero su aporte no resulta significativo
en la realización del hecho. Es una colaboración no necesaria, por lo
que su pena es atenuada. De ahí que se afirme que el cómplice tiene
responsabilidad en tanto que su aporte haya contribuido a que el autor
realice el delito, mas si este no llega a concretarse, dicho aporte carece
de relevancia penal.35
V. JURISPRUDENCIA Y DERECHO COMPARADO
Valoración jurídica de las lesiones al concebido
“Las lesiones causadas durante el curso de la gestación deben tener relevancia
penal porque la acción -en sentido lato- se intenta y se realiza sobre una persona, la
madre, al feto por ser parte integrante de la misma, aunque las taras somáticas o
psíquicas no adquieren notoriedad o evidencia hasta después del nacimiento”36.
V.1. Perú
Valoración jurídica de las lesiones al concebido “Las lesiones causadas
durante el curso de la gestación deben tener relevancia penal porque la acción en sentido
lato se intenta y se realiza sobre una persona, la madre, al feto por ser parte integrante de la
misma, aunque las taras somáticas o psíquicas no adquieren notoriedad o evidencia hasta
después del nacimiento. (STS 25/ 04/ 95).
V.2. España
El artículo 157 dispone "el que por cualquier medio o procedimiento,
causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su
normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica,
será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación
especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de
toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos,
públicos o privados por tiempo de dos a ocho años". Por su parte el artículo
35Michue, J. Ob. cit, p. 1136 SERRANO GOMEZ, A. [2004]. Derecho Penal / Parte Especial 9ªed. Dykinson. Madrid p.121. (STS 25/04/95). CONDE PUMPIDO, C. [1997] Código Penal Doctrina y Jurisprudencia. T. II Madrid: Trivium p,1940
158 establece que "el que por imprudencia grave, cometiere los hechos
descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de arresto de siete
a veinticuatro fines de semana. Cuando los hechos descritos en el artículo
anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo
la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o
cargo por un período de seis meses a dos años. La embarazada no será
penada a tenor de este precepto". El objeto de protección de este delito es el
feto, su integridad física y el estado de salud. Así, según el art. 1.2 de la Ley
14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida: «A
los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro
constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del
ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde». Según el art. 3.s)
de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica: A los efectos de
esta Ley se entenderá por: s) Preembrión: el embrión constituido in vitro
formado por el grupo de células resultante de la división progresiva del
ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. El art. 3.l) de la Ley
14/2007, establece: «A los efectos de esta Ley se entenderá por: l) Embrión:
fase del desarrollo embrionario que abarca desde el momento en el que el
ovocito fecundado se encuentra en el útero de una mujer hasta que se
produce el inicio de la organogénesis, y que finaliza a los 56 días a partir del
momento de la fecundación, Derecho penal II TEMA 2 – Ideas clave
exceptuando del cómputo aquellos días en los que el desarrollo se hubiera
podido detener». Finalmente, el art. 3.n) de la Ley 14/2007, dispone: «A los
efectos de esta Ley se entenderá por: n) Feto: embrión con apariencia
humana y con sus órganos formados, que va madurando desde los 56 días a
partir del momento de la fecundación, exceptuando del cómputo aquellos días
en los que el desarrollo se hubiera podido detener, hasta el momento del
parto». El delito de lesiones al feto puede cometerse en con dolo (art. 157) o
imprudencia grave (art. 158), pudiéndose cometer «por cualquier medio o
procedimiento» que causa en el feto «una lesión o enfermedad que
perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una
grave tara física o psíquica». Entre la acción realizada por cualquier medio o
procedimiento y el resultado ha de existir una relación de causalidad. Las
penas que se imponen son de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial
para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda
índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o
privados, por tiempo de 2 a 8 años si se comete el delito doloso; mientras que
será de prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses si se cometen con
imprudencia grave. Si los hechos son cometidos por imprudencia profesional
se impondrá la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la
profesión, oficio o cargo por un período de 6 meses a 2 años.
Se ve a la vida humana dependiente. Así, existe práctica unanimidad
doctrinal - embriología, fisiológica, biológica, ontogénesica y jurídica- y
jurisprudencial en definir al feto como el producto del proceso fisiológico de la
gestación, constituyendo cabalmente la cuestión conflictiva la determinación
de sus límites cronológicos - inferior y superior-, ante la evidencia de que este
período vital esta, por naturaleza, limitado cronológicamente a 280 días
aproximadamente. Y si bien ambos límites son complejos y debatidos en su
determinación, el problema ontológico que supone la determinación del
inferior es de tal dimensión que lo reputamos señaladamente más complejo y
difícil que el límite superior. La sentencia del Tribunal Supremo de 5.4.1995
( RJ 1995\2882) alude al problema cuando cita: “....pero puede afirmarse que,
en estos supuestos de vida dependiente, las lesiones causadas durante el
curso de la gestación deben tener relevancia penal porque la acción -en
sentido lato- se intenta y realiza sobre una persona, la madre, y el resultado -
demostrada la relación causal- trasciende al feto por ser parte integrante de la
misma, aunque las taras somáticas o psíquicas no adquieran notoriedad o
evidencia hasta después del nacimiento...”.
En este ámbito debe ser citada y comentada la STS., Sala 2ª, de 5 de
abril de 1995: en ella viene condenada una comadrona por haber omitido
poner en conocimiento del ginecólogo de guardia, que estaba presente en el
servicio y a pocos metros del paritorio, la situación de la parturienta con
señales patentes de sufrimiento fetal, habiéndose extendido su
responsabilidad a la conservación del historial clínico, concretamente de los
registros de las monitorizaciones que hubieran permitido establecer con
precisión el estado de hipoxia y de sufrimiento fetal. La Sala establece una
conexión causal (si bien no es la única causa eficiente) entre la conducta
imprudente de la comadrona, al omitir elementales normas de cuidado y el
resultado, atribuyendo a esta eficacia causal el haber incrementado el riesgo
y la gravedad de aquel. Las graves secuelas para el nacido derivadas de los
hechos litigiosos consistieron en parálisis cerebral que imposibilita al menor
para su propio desenvolvimiento, con necesidad de asistencia de otras
personas. Se invocaba como motivo del recurso violación del principio de
legalidad penal, impugnando la tipificación penal de las lesiones por
imprudencia causadas a un ser humano antes de su nacimiento, al no estar
definidas en el CP vigente en aquel momento como delito autónomo las
lesiones causadas al feto. La Sala elabora el siguiente argumento:
“Ciertamente que el delito de lesiones, aceptando que pueda surgir de
comportamientos activos o de comisión por omisión, lleva embebida la idea
de alteridad –herir, golpear o maltratar al “otro”, decía el texto vigente en el
momento delos hechos–, y el “otro”, mientras no alcance la categoría de
persona (el caso del feto o embrión humano) es más objeto que sujeto pasivo
del de-lito; pero puede afirmarse que, en estos supuestos de vida
dependiente, las lesiones causadas durante el curso de la gestación, deben
tener relevancia penal porque la acción –en sentido lato– se intenta y realiza
sobre una persona, la madre, y el resultado, –demostrada la relación causal
trasciende al feto por ser parte integrante de la misma, aunque lastaras
somáticas o psíquicas no adquieran notoriedad o evidencia hasta después del
nacimiento”. “Este razonamiento en el mismo plano argumentativo del recurso
tiene una indudable inspiración civilista al tomar como “punctus saliens” el
momento en que se inicia la personalidad, situada fuera de la realidad de las
cosas como evidencia el mismo texto civil que se ve forzado a tener por
persona a todos los efectos favorables(artículos 29 y 30) y no hay efecto más
beneficioso para el ser humano en gestación que el de conservar la integridad
física y psíquica; si se añade, en armonía con los avances científicos, que el
concebido tiene un patrimonio genético totalmente diferenciado y propio
sistema inmunológico, que puede ser sujeto paciente dentro del útero, –
conforme a las técnicas más recientes– del tratamiento médico o quirúrgico
para enfermedades y deficiencias orgánicas, y que la dependencia de la
madre, abstracción del tiempo biológico de la gestación, no es un término
absoluto por cuanto se prolonga después del nacimiento, negar al embrión o
al feto la condición humana independiente y alteridad, manteniendo la idea
preterida de la “mulieris portio”, es desconocer las realidades indicadas” .
V.3. El Salvador - Código del 1998
Art. 138 El que ocasionare en el no nacido una lesión o enfermedad
que perjudicara gravemente su normal desarrollo o provocare en el mismo
una grave tara física o psíquica será sancionado con prisión de dos a cuatro
años. Art 139 El que culposamente ocasionare lesiones descritas en el
artículo anterior, será sancionado con una multa de cincuenta a cien días de
multa. La embarazada no será penada al tener de este precepto.
El sujeto activo puede serlo cualquiera no tendiendo inconveniente en
comprender a la mujer gestante. El sujeto pasivo es el embrión, el feto o el
no nacido. El comportamiento humano se configura cuando por cualquier
medio sea material o moral se cause una lesión o enfermedad cuyo resultado
afecte gravemente el desarrollo normal del feto o embrión, lo que provoque
una grave tara física o psíquica. Sea con dolo o culpa.
V.4. Costa rica: Proyecto del Código Penal de 1998
En este código también existe la figura dolosa y culposa que se castiga.
Quien cause al producto de la concepción una lesión que perjudique su
normal desarrollo, será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos
años. Al autor se le podrá imponer además la pena de inhabilitación que
corresponda, de dos a ocho años (art. 143).
Quien por culpa, con excepción de la madre, cause lesiones al producto
de la concepción será sancionado con pena de treinta y sesenta días de
multa. (Art. 144)
V.5. Colombia: Código Penal del 2000
El que por cualquier medio causare al feto daño en el cuerpo o en la
salud que perjudique su normal desarrollo, incurrirá en prisión de dos a cuatro
años. Si la conducta fuera realizada por un profesional de salud que
perjudique su normal desarrollo se le impondrá, también, la inhabilitación para
el ejercicio de la profesión con el mismo término. (Art. 125)
Si la conducta descrita en el artículo anterior se realiza por culpa la
pena será la prisión de uno a dos años. Si fuera un profesional de la salud se
le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por el
mismo término.
Este último artículo permite apreciar que el sujeto activo puede ser
cualquier persona, incluso la mujer en gestación. Por tanto, la legislación
colombiana es la única que no excluye de esta última clase de delitos a la
embarazada.
VI. PENALIDAD
El Código Penal Peruano fija en el Art 124-A con una pena privativa de la
libertad no menor de un año ni mayor de tres. El tipo penal no ha establecido
ninguna situación agravante ni otras sanciones alternativas como la inhabilitación,
cuando el sujeto activo es médico, enfermera, etc. Y como lo señala Salinas Sicchia
“La individualización de la pena concreta dependerá de las circunstancias que
rodeen al hecho, así como a la personalidad y medio social del agente”37.
VII. COMENTARIO Y CRÍTICA
ART 124-A: “El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido,
será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de
tres”.
En esta norma penal se está frente a un comportamiento típicamente doloso;
sin embargo, en la gran mayoría de casos el daño al concebido, se realiza a título
culposo proveniente de una mala praxis médica ocasionada tanto al momento de
nacer con las llamadas lesiones perinatales o bien en la etapa gestacional a través
de la ingesta de medicamentos o fármacos que son perjudiciales para el feto así
como por malos y errados procedimientos a la madre en alguna de las etapas del
embarazo.
La existencia de una laguna con respecto de la protección al feto comenzó a
sentirse cada vez más intolerable en la medida en que las posibilidades de realizar
conductas que afectan a la salud del feto han ido creciendo en forma paralela al
desarrollo de la medicina en el ámbito del diagnóstico y la terapia prenatal; de
manera que suele ser habitual en la doctrina afirmar que se trata de un delito que
básicamente dará cobertura a conductas negligentes de los profesionales
sanitarios38.
Precisamente en este supuesto de hecho no está incluido el comportamiento
a titulo culposo en los daños al concebido, la respuesta únicamente lo sabrán las
autoridades que participaron en su promulgación.
37 SALINAS SICCHIA, RAMIRO, DERECHO PENAL PARTE Especial, editorial Iustitia, editora Grijley, tercera edición, Perú 2008.38 Bajo Fernandez, Miguel; Compendio de Derecho Penal (Parte Especial) Volumen 1; EditorialCentro de Estudios Amón Areces S.A.; Madrid 2003.
La pregunta que muchos críticos hicieron a esta norma es si ¿Debería de
extenderse el daño al concebido a titulo culposo? Pues sí, consideraron que es
sumamente necesario incluir dentro de nuestro ordenamiento penal , la conducta
ilícita de lesiones al feto en su modalidad culposa, en razón a que comúnmente se
producen, sobre todo en los hospitales públicos , negligencias médicas al momento
de la labor de parto o de la atención al feto durante el embarazo, originando como
consecuencia patologías que van desde hipoxia cerebral , es decir la falta de
oxígeno en el cerebro con su consecuente parálisis cerebral cuyas secuelas
pueden durar toda la vida ya que podrían presentarse casos de cuadriplejia entre
otros, frente a lo cual los familiares de aquellos niños que padecen las antes
mencionadas patologías en la actualidad tienen que asumir los costos que
significan los tratamientos de por vida quedando la conducta del personal sanitario
impune hoy en día en razón de que no existe una norma penal que los sancione por
su acción culposa39.
El proyecto de Ley N° 3962/2014-CR propone incorporar el delito de aborto
culposo y modifica artículo 124-A del Código Penal, con la finalidad de llenar un
vacío en nuestra legislación, que no contempla el delito de aborto culposo, ni el
delito de lesiones graves al concebido. En su exposición de motivos sustenta en los
siguientes conceptos:
“El artículo 1° de la Constitución Política del Estado proclama que la defensa
de la persona humana y el respeto de sus dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
Que de acuerdo al artículo 2° de la Constitución Política del Estado toda
persona tiene derecho a la vida, a su identidad a su integridad moral, psíquica y
física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece.
Que el artículo 1° del Código Civil precisa que la vida humana comienza con
la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
Que el artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes,
en el cual considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los
doce años d edad, y señala que el Estado protege al concebido para todo lo que le
favorece; así como en las disposiciones contenidas en el Código Penal respecto al
delito de aborto, en cuanto tutelan la vida humana dependiente.39 http://www.derecho.usmp.edu.pe/itaest2012/Articulos_estudiantiles/09-2011_articulo_Danos_al_Concebido.pdf
Que nuestro ordenamiento penal considera como delito de aborto, aquel
cometido de manera intencional, que provoca la interrupción del embarazo,
causando la muerte del embrión o feto en el claustro de la madre o logrando su
expulsión. También considera como delito el aborto preterintencional, sancionando
a quien con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo,
siendo notorio o constándole el embarazo. En cualquiera de estos casos, para que
se configure el delito de aborto, se requiere que la mujer esté embarazada y que el
embrión o feto esté vivo, pues en caso contrario se trataría de un delito imposible.
Que nuestro Código Penal, considera al aborto terapéutico como el único
caso no punible y establece penas muy benignas para los casos de aborto
sentimental y aborto eugenésico, cuando la mujer resulta embarazadas como
consecuencia de una violación y cuando existe la probabilidad que el niño nazca
con graves taras físicas o psíquicas, respectivamente.
Que nuestro Código Penal no contiene ninguna disposición o sanción
respecto al aborto culposo, que es un tipo penal distinto al aborto preterintencional.
En efecto, el aborto preterintencional, como está definido en el artículo 118°
consiste en producir un aborto mediante violencia (entendida esta como violencia
física), sin haber tenido el agente el propósito de causarlo, requiriendo además que
el sujeto activo tenga conocimiento del embarazo, ya sea porque es notorio o
porque le conste.
No obstante existen otros comportamientos en los que no se emplea
violencia, pero que también producen la interrupción del embarazo, es decir que la
gestante aborte e incluso que fallezca, como por ejemplo en los casos de
negligencia médica o de mala praxis. Si bien es cierto no hay dolo, porque el agente
no tiene la intención de dañar al feto o a la madre, su comportamiento imprudente,
su impericia, negligencia o inobservancia de las normas y procedimientos, ocasiona
el aborto, causando graves perjuicios psicológicos y moral a la gestante e incluso a
su familia, quienes ven frustradas las expectativas generales por el futuro
nacimiento del nuevo miembro de la familia.
Que en cuanto a la inobservancia de las normas y procedimientos, señala que
es una forma de acción culposa que se configura cuando, existiendo una exigencia
u orden verbal o escrita, dispuesta con fines de prevención de un daño y ordenado
por un superior responsable, el subalterno no le da cumplimiento , generando un
daño al paciente.
En estos casos, resulta claro que nos encontramos ante la presencia de
culpa, que no obstante atentar contra un bien jurídico protegido, como es la vida del
feto y la vida , libertad y salud de la mujer embarazada, quedan impunes, por no
tener sanción penal alguna.”
Así han coincidido algunos penalistas que desde la perspectiva dogmática, la
técnica legislativa deberá estar orientada a la tipificación expresa de esta clase de
delitos, obedeciendo para ello al sistema numerus clausus, al que está sujeto
nuestro Código Penal debido a su artículo 12° segundo párrafo, el cual señala: (…)
el agente de infracción culposa es punible en las cosas expresamente establecidas
en la ley.
Desde el punto de político criminal es justo y necesario el castigo de este tipo
de conductas por cuanto son verdaderamente los sucesos más comunes sobre
todo en esta clase de delitos.
CONCLUSIONES
La lesión al concebido es el daño, deterioro o menoscabo a la salud o integridad
física del feto. Consideramos, siguiendo a la doctrina moderna, la salud como
concepto genérico puede englobar los bienes vitales naturales (integridad física, salud
corporal). De ahí que la salud es el bien jurídico al cual va dirigido el daño o
menoscabo sea desde su estado postnatal o prenatal (lesión al concebido).
El delito de lesiones o daño al feto se configura cuando el agente o autor
desarrolla o efectúa, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una conducta
orientada a causar u ocasionar daño o lesiones en la integridad física o salud del
concebido.
De acuerdo con el Art. 124-A del C.P., el sujeto activo del delito de lesiones al
feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad
especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado por cualquiera,
inclusive la madre.
La víctima o sujeto pasivo de la conducta en análisis es el feto o ser humano en
formación comprendido desde la anidación o implantación del óvulo fecundado en el
útero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la gestante.
El delito de lesión al concebido recogido por nuestro ordenamiento jurídico penal
solo contempla su forma dolosa pese a que la dogmática y la política criminal
identifican como necesario la tipificación de la forma culposa o imprudente, además de
que se ubique la vigente norma en un capitulo autónomo para su correcta
interpretación.
En este tipo de delitos caben el dolo directo, indirecto y el eventual. La lesión
culposa está presente en legislaciones extranjeras como la española y colombiana.
Además de estos elementos constitutivos, en las lesiones al concebido, podemos
identificar estados de necesidad, exculpación, autoría y participación.
Es sumamente necesario incluir en nuestro ordenamiento penal peruano, la
conducta ilícita de las lesiones al concebido en su modalidad culposa, en razón a que
se producen con mucha frecuencia sobre todo en los interiores de los establecimientos
de salud, por negligencia médica al momento de la labor del parto o la atención al feto
,graves daños cuyas secuelas pueden durar toda la vida , y que tiene que asumir los
grandes costos en tratamientos de por vida quedando impune la conducta del personal
medico.
Desde un punto de vista político criminal es justo y necesario el castigo de este
tipo de conductas por cuanto son verdaderamente los sucesos más comunes sobre
todo en esta clase de delitos.
El proyecto de Ley N° 3962/2014-CR busca incorporar el delito de aborto
culposo y modificando el Art 124-A, con la finalidad de llenar el vacío legislativo que no
contempla el delito de aborto culposo ni el delito de lesiones graves al concebido.
En cuanto a la legislación comparada y la Jurisprudencia, España fue uno de los
primeros países en incluir esta clase de delitos, le siguieron países latinoamericanos,
tales como El Salvador, Costa Rica, Colombia, Perú, etc. Existe una diferencia notoria
en la legislación colombiana pues es la única que excluye como sujeto activo a la adre
en las lesiones al concebido culposas.
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