LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN LA
RESPONSABILIDAD PENAL MÉDICA
THE DYNAMIC BURDEN OF PROOF IN THE CRIMINAL MEDICAL
RESPONSABILITY.
Jakeline Vélez Pérez
Universidad de San Buenaventura, Santiago de Cali, Colombia.
RESUMEN
En Colombia la teoría de la carga dinámica de la prueba, ha tenido una
insipiente aplicación normativa puesto que esta está regulada en la
legislación civil, pero esta es una figura que se ha introducido de manera
escasa a las otras legislaciones, es así como inicio en administrativo con el
desarrollo jurisprudencia del Consejo de Estado, luego se dio un
pronunciamiento en este tema por parte de la Corte Suprema de Justicia en
el ámbito laboral, para finalizar su aplicación en el derecho penal donde la
cual ha sido controversial puesto que pone en contraposición derechos
constitucionales y vía Corte Constitucional bajo la teoría del derecho
viviente, se podría dar una inconstitucionalidad a la interpretación de esta
teoría en las diversas legislaciones.
PALABRAS CLAVES: Carga dinámica de la prueba, responsabilidad
penal médica, teoría del derecho viviente.
ABSTRACT
In Colombia the theory of dynamic burden of proof , has it had an incipient
regulatory application as this is regulated by civil legislation, but this is a
figure that has been introduced limited to other legislation manner so as
homepage administrative law with the development of the State Council,
then a decision is made on this issue by the Supreme Court in the
workplace , to finalize its application in criminal law where this has been
controversial since it puts in opposition constitutional Court and
constitutional way under the theory of living law rights, could give a
constitutional interpretation of this theory in the various legislations.
KEY WORDS: Dynamic burden of proof, medical criminal responsibility
theory of living law.
INTROUCCIÓN
Este trabajo de investigación tiene el propósito de analizar la aplicación que tiene la
carga dinámica de la prueba en procesos de responsabilidad penal medica, basándose en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte
Constitucional y los diferentes tratadistas que han enfocado sus conocimientos en este
tema.
El objetivo general de la investigación es encontrar la forma de aplicabilidad de la
carga dinámica de la prueba en el derecho penal, específicamente en la responsabilidad
penal médica, de acuerdo a lo desarrollado jurisprudencialmente las altas cortes de
nuestro país,
Históricamente se ha podido observar que en Colombia, el sistema penal acusatorio, es
inquisitivo, esto quiere decir que la facultad probatoria recae primordialmente en la
Fiscalía General de la Nación, como máximo órgano investigador, sin dejar a un lado
que en ciertos procesos es probable adjudicar una libertad probatoria como se analizará
en el desarrollo de la investigación.
La carga dinámica de la prueba es de muy poca aplicabilidad en el diversas áreas del
derecho, se profundizará sobre el por qué esta figura no es tan recurrente en el ámbito
penal. Resaltando que lograda su aplicabilidad, se daría una contraposición de derechos
fundamentales consagrados en la Constitución Política de Colombia.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En nuestro país se ha tratado la responsabilidad penal médica desde varias perspectivas,
siempre teniendo en cuenta el desarrollo constitucional que se le ha dado y las
reglamentaciones médicas, donde resulta esencial mencionar la Lex Artis, concepto en
latín que se traduce como " Ley Del Arte", es decir la normatividad técnica de
determinadas profesiones, en este caso la medicina; que permite valorar y devengar
criterios más certeros de si el ejercicio en una actividad determinada esta siento correcta
o incorrectamente ajustado a lo que debe hacerse en dicha tarea.
Como bien se ha mencionado la carga de la prueba en materia penal se encuentra
enmarcada en un sistema oral acusatorio donde esa carga recae sobre el que tiene interés
de acusar, propiamente dicho el ente encargado de esta función a nivel de territorio
colombiano es la fiscalía, hasta aquí no hay discusión alguna; pero en el momento que
se incluye un nuevo concepto como lo es la carga dinámica de la prueba en otras
jurisdicciones como la contenciosa administrativa, donde al Estado le corresponde
probar que el hecho no fue causado por su acción u omisión, o dentro del civil que recae
sobre la persona natural o jurídica, por ejemplo el hospital o clínica que deber probar
ciertas cosas que el paciente no podría allegar por su nulo acceso a información en
manos de la misma, se daría una ponderación sobre que derechos constitucionales
priman para que esta teoría sea aplicada.
1. CONCEPTO DE LA CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA
El término de carga de la prueba es incorporado al sistema judicial, un sistema que
forma un triángulo entre las partes y los órganos componedores de la justicia como lo
sostenía (Bülow, 1964, p. 2-3), ya que este afirmaba que los procesos se iban
construyendo paso a paso con la intervención de todas las fichas para encontrar una
respuesta estructurada, en la cual los presupuestos procesales tales como el de la
competencia y el de la capacidad toman un papel protagónico, puesto que colaborar
como parte es fundamental dentro del sistema.
Oponiéndose a la teoría anterior se encuentra Goldschmidt (1961, p. 20-21), el cual
aseguraba que “el procesos únicamente originaba obligaciones para el órgano
jurisdiccional como consecuencia del puesto que ocupa, cuyo fundamento último reside
en el deber de administrar justicia”, y la obligaciones que tienen las partes se anulan y
son consideradas por este como “situaciones jurídicas procesales”, puesto que estas se
hallan en una posición de probabilidades de que las decisiones de fondo se conviertan
en una sentencia favorable para una de las partes.
Tomando como referente lo anterior Goldschmidt, (1932) subraya:
“Las posibilidades procesales serían las oportunidades conferidas a las
partes para llevar a cabo una determinada actuación procesal dirigida a
obtener un beneficio procesal, y en último término una resolución
favorable, mientras que el ejercicio de las cargas procesales tiene como
finalidad la prevención de una desventaja procesal.”, p. 195)
Esta teoría no tuvo una larga duración en el sentido que el autor no le dio un significado
concreto a la contradicción entre las partes, puesto que las consideraba entes
individuales esperando un resultado positivo para cada una de las partes.
Por lo que Gimeno (1981), al estudiar esta teoría expone las deficiencias que tiene la
teoría previamente planteada por Goldschmidt, por lo que define su teoría así:
El proceso es el conjunto de posibilidades, cargas y obligaciones que
asisten a las partes como consecuencia del ejercicio de la acción, cuya
realización, ante el órgano jurisdiccional, origina la aparición de
sucesivas situaciones procesales desde las que, en un estado de
contradicción examinan sus expectativas de una sentencia favorable, y
con ella la satisfacción de sus respectivas pretensiones y resistencias.
(Gimeno, 1981, p. 175)
En Colombia se ve como la teoría de la carga de la prueba es desarrollada mediante la
aplicación del Art. 177del Código de Procedimiento Civil “Incumbe a las partes probar
el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas
persiguen...”(Colombia, 2002, Art. 177), en otras palabras este se trata que si cada una
de la partes en un proceso quiere tomar una posición de ventaja sobre la otra en cada
una de sus pretensiones o sus excepciones o ya sea solo para tomar la postura de
defenderse, posee con la oportunidad de aportar las pruebas que se puedan hacer valer,
las cuales también tienen que ser aportadas para poder corroborar con los hechos
suscitados, situación que se ha convertido en una norma de gran importancia en nuestro
ordenamiento jurídico.
Para dar más claridad sobre el concepto de la carga de la prueba nos hemos basado en
diversos autores como se puede evidenciar a continuación:
En el caso de Parra Quijano (2004), este conceptúa la carga de la prueba así:
Es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica
a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que
sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman
aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar
cuando no aparezcan probados tales hechos. …no es la carga una
obligación ni un deber, por no existir sujeto o entidad legitimada para
exigir su cumplimiento. Tiene necesidad que aparezca probado el hecho
la parte que soporta la carga, pero su prueba puede lograrse por la
actividad oficiosa del juez o de la contraparte. (p. 242)
Otro referente es Rosenberg (2002), para el cual su postura sobre la carga de la prueba
es:
Las reglas sobre la carga de la prueba (…) ayudan al juez a formarse un
juicio, afirmativo o negativo sobre la pretensión que se hace valer, no
obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho,
porque le indican el modo de llegar a una decisión en semejante caso. La
esencia y el valor de las normas sobre la carga de la prueba consisten en
esta instrucción dada al juez acerca del contenido de la sentencia que
debe pronunciar, en un caso en que no puede comprobarse la verdad de
una afirmación de hecho importante. La decisión debe dictarse en contra
de la parte sobre la que recae la carga de la prueba con respecto a la
afirmación de hecho no aclarada. (p. 7)
Haciendo el compendio de conceptos sobre la carga de la prueba y hacer más específico
su estudio, se encuentra un autor que ha sido de gran importancia, Micheli (1961), quien
expone que
La tradición romana, recibida por los legisladores del siglo XIX a través
de la elaboración doctrinal del derecho común, funda el concepto de
carga de la prueba sobre la necesidad práctica de que cada una de las
partes alegue y pruebe en el proceso aquellos hechos a los cuales la
norma jurídica vincula el efecto deseado. (p. 59)
Continuando con la tesis del anterior autor, brinda una perspectiva sobre la teoría de la
carga de la prueba, la cual resume en tres puntos: a) poder de las partes de disponer del
material de hecho sobre el cual se fundan las respectivas pretensiones, y sobre el cual el
juez deberá después formar el propio convencimiento; b) deber del juez de juzgar con
limitación consiguiente de sus poderes instructorios y decisorios; y c) necesidad de que
el juez decida en cada caso en el sentido del acogimiento o del rechazamiento de la
demanda (Micheli, 1961, p. 104).
En el plano colombiano se cuenta con la referencia del doctor Devis Echandia (2002, p.
405), para el cual antes de plantearse una definición en concreto, es necesario tener en
cuenta dos nociones básicas: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del
juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos
sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole
el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte
que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una
regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos
que a cada una les interesa probar (…), para que sean considerados como ciertos por el
juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.
Después de revisar estas dos nociones generales referente a la carga de la prueba,
tenemos la definición que da el doctor Devis (2007):
(…) es una noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de
la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando no encuentra en el
proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben
fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cuál de las partes
le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias
desfavorables a ella o favorables a la otra parte. (p. 197)
2. CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD
MÉDICA.
Se inicia desarrollando lo que es la carga dinámica de la prueba para luego llegar a la
incidencia que esta ha tenido en la responsabilidad médica en nuestro país.
La teoría de la carga dinámica de la prueba tuvo un origen en Argentina aplicado a un
caso de responsabilidad médica propuesta por Peyrano (2008), quien sostiene que “más
allá del carácter de actor o demandado, en determinados supuestos la carga de la prueba
recae sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentre en mejores
condiciones para producirla” (p. 60).
Es así como se acerca a la definición de la carga dinámica de la prueba dada por
Bermúdez Muñoz (1995, p. 38), el cual dice que es “una regla que permite al juez en el
caso concreto determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias de la falta
de prueba de determinado hecho, en virtud a que a ésta le resulta más fácil
suministrarla”, es decir, las partes son las que tiene la obligación de probar las
circunstancias, por lo que se dice que la carga de la prueba no está delimitada, sino que
surge según las pretensiones y excepciones que las partes pretendan hacer valer.
Lo anteriormente expuesto es sustentado en la tesis que Tamayo (1993), quien ha
desarrollado:
No se trata de que a priori y como principio general inmutable, se
invierta la carga probatoria que incumbe a una de las partes. De lo que se
trata es de obligar a todos los contendientes a aportar todas las pruebas
que estén a su alcance para lograr el conocimiento de la verdad real. En
este orden de ideas el juez podrá prescindir, en tratándose de la prueba
de la culpa, de un principio general que le imponga al demandante
probar la culpa del demandado. Pero también deberá prescindir, de un
principio general de presunción de la culpa, todo depende del caso
concreto. (p. 91)
Por lo que se entiende que la carga dinámica de la prueba es una institución que el juez,
para que así se pueda consolidar los pasos de los procesos como los hechos, las
pretensiones incluidas las que las partes requieran probar ellas mismas, por lo que el
juez se convierte en un hilo conductor del proceso y una de sus obligaciones es dividir
la carga probatoria entre demandante y demandado o litisconsorte si es el caso.
En el caso colombiano se tiene que la teoría de la carga de la prueba ha tenido un
manejo jurisprudencial, por lo que la consagración expresa en la ley no se ha dado, pero
en el nuevo Código General del Proceso se observa como en su Artículo 167:
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de
las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No
obstante, cuando a una de las partes le resulte más fácil probar
determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos. (…). (Colombia,
2012, Art. 167)
Basados en estudios previamente realizados por Pérez (…), se concuerda con que:
La carga dinámica de la prueba, mostrándola como pertinente en el
proceso judicial. Una posible tercera posición, podría significar que la
carga dinámica de la prueba no debe emplearse de manera
indiscriminada, si no de manera excepcional, esto es, como excepción a
la regla general de la distribución de la carga de la prueba, preceptuada
en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y sólo en casos
donde la aplicación rígida de esta norma lleve a resultados inocuos. (p.
9)
3. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN EL DERECHO COLOMBIANO.
Frente a la carga dinámica de la prueba y el desarrollo conforme a su aplicabilidad en
materia penal, primero se debe analizar como ha sido su desenvolvimiento en materia
administrativa y en materia laboral, en donde se dio el inicio de su uso.
En los años de los 90 en Colombia se comienza hacer un tratamiento jurisprudencial
sobre la forma de probar en los casos de responsabilidad medica, el Consejo de Estado
comienza este desarrollo jurisprudencial con sentencia del 24 de octubre de 1990, en
donde se asienta una presunción de la falla del servicio presentada por la entidad, por lo
que probar los hechos le corresponde al demandado, por lo que la corte en esta sentencia
determina tres elementos que son: hecho dañoso, daño antijurídico y nexo causal los
cuales se tiene que presentar para poder hablar de una imputación de responsabilidad.
La sentencia hace una diferenciación entre la falla probada y la falla presunta, todo se
enfoca en la carga de la prueba, en el primer cargo la carga de la prueba se maneja de
acuerdo con el código de procedimiento civil, es decir que la carga probatoria está en el
demandante y este sustentar los hechos que pretende alegar y demostrar que la entidad
es la que tiene la responsabilidad; en el segundo caso la carga probatoria se cambia,
puesto que el demandante solo tiene la carga de probar el hecho dañoso y la relación
entre la omisión del servicio y el acto, por lo que la falla en el servicio se da presunta y
al estado es al que le corresponde probarla para que se le dé la absolución.
En el año siguiente mediante la sentencia del 7 de Octubre de 1991, el Consejo de
Estado expresa:
“Se ha venido aplicando la denominada teoría de la carga dinámica
probatoria, en el entendido de que el juez puede deducir presunciones de
hombre de la conducta procesal observada por cualquiera de las partes
(pasiva o timorata en el caso de los médicos), cuando estos están en
mejores condiciones de representar el hecho en el en el proceso, con el
propósito e acreditar diligencia y cuidado o la no culpa. Con la
aplicación de dicha teoría sólo se pueden deducir, jurídicamente,
presunciones de culpa.” (Consejo de Estado, 1991)
En esta sentencia se expresa que con relación a la causalidad del acto médico no se
puede demostrar mediante la aplicación de la carga dinámica de la prueba, ya que como
se indica en el Art. 177 del código de procedimiento civil, esta le es exclusiva de la
víctima dependiendo del caso. En esta materia este tema toma gran importancia la
causalidad, porque esta se puede dar ya sea por la misma evolución de la enfermedad
que padece el paciente o por la actuación o la omisión hecha por el médico. Por lo que
se torna en una dificultad probatoria, va mas allá de solo decir que medios probatorios
se van a utilizar, lo que se busca demostrar es el actuar negligente del médico por lo que
la consecuencia es el daño producido a un paciente y que al demostrase la diligencia y
cuidado se encontraría el camino a la exoneración.
Dentro de la misma sentencia se explica el cambio de régimen probatorio de la siguiente
manera:
“Es por lo anterior que, habida consideración de la complejidad de la
relación jurídica resulta indispensable, de un parte, el análisis en
concreto frente al caso- atendida la naturaleza de la patología-, y, de
otra, las varias etapas o fases en que se proyecta la adecuada realización
del acto médico complejo, con el propósito de individualizar, que
prestaciones pueden encuadrarse en el rubo de mera actividad y cuales
otras exigen un resultado concreto dentro de la prestación médico
asistencial. Esta exigencia se hace necesaria para evitar la tendencia a
situar la totalidad de las prestaciones médicas como actividad de medios;
es, que hay veces que se perfilan claramente como típicas prestaciones
de resultado (…)” (Consejo de Estado, 1991)
Esta teoría se sigue desarrollando por el Consejo de Estado en el año 2000 en la
sentencia del 10 de Febrero, en la cual el uso de la teoría de las cargas dinámicas es
propia de otros ámbitos del derecho, se adopta para cumplir principios constitucionales
como lo es el principio de equidad, por lo que le hace exigible a las entidades
prestadoras de salud que demuestren la no ocurrencia de la falla el servicio para poder
llegar a una exoneración, les aplica de una u otra una carga probatoria propia de la
prestación de un servicio médico.
La sentencia sigue desarrollando el tema de las cargas dinámicas en aplicación a cada
caso en concreto como lo explica el Consejo de estado de la siguiente forma:
“(…) no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si
las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones
técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se
encuentran presentes o no. Así, hablar situaciones en as que, sin duda, es
el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos
hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está,
precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya
aplicación se hace imposible ante el recurso obligado de la teoría de la
falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión
permanente del deber probatorio.” (Consejo de Estado, 2000)
En esta etapa la tarea del juez se ve intensificada puesto que es a el como director del
proceso determinar en que casos se suelta la carga de la prueba para alguna de las
partes, y cual de ellas es la que ostenta la mejor posición para probar los hechos del
litigio.
En el año 2001 se presentaron diferentes sentencias en donde el Consejo de Estado
sigue aplicando la el lineamiento de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas,
hechos que se evidencian en las sentencias 13166 y 13284 del 22 de Marzo de 2001,
están logran condesar lo expuesto así:
“Puede afirmarse que en muchos eventos el demandante puede ser
relevado por el juez de acreditar la falla del servicio médico, en
aplicación del principio de la carga dinámica de las pruebas o bien a
través de una inversión de la carga de las mismas, en consideración al
alto grado de dificultad que representa para éste acreditar hechos de
carácter científico o realizados en condiciones en las cuales únicamente
el profesional médico pueda tener acceso a la información.” (Consejo de
Estado, 2001)
Al analizar este aspecto médico y científico, se comienza a ver una inseguridad jurídica
en la aplicación de esta teoría puesto que no en todos los casos a la víctima se le torna
fácil el entender hechos de esta magnitud, por lo que los diverso tribunales pueden
negar pretensiones por este hecho o invertir la carga probatoria para que sea la entidad
prestadora sea la que desvirtué la falla en el servicio, puesto que esta si pose los
conocimientos técnicos.
En el año 2006 comienza el declive de forma probatoria la carga dinámica de la prueba,
mediante sentencia del 31 de Agosto, en la parte de la motivación de esta sentencia lo
que busca el Consejo de Estado es evidenciar que la aplicación de la carga dinámica de
la prueba bajo el estandarte de la falla presunta del servicio, con lleva más problemas
que soluciones en el sentido que la mejor postura para probar por las partes se da en el
auto que decretaba la práctica de pruebas y de hacerse de otra forma a las partes les
tocaría soportar un peso probatorio grande por la deficiencia en este aspecto, ese auto
estaba basado en las pruebas que se aportaban con la demanda y contestación de las
mismas, lo cual se tornaba insuficiente para saber cual de las dos posturas se encontraba
en mejor posición
El consejo de Estado estipulo frente a esta situación que:
“Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas
jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica,
o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio
sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que
señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados
en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se
puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente
aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que
pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el
proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la
actividad médica y el daño.” (Consejo de Estado, 2006)
Retomar la falla probada como método de prueba frente a la responsabilidad médica,
mejora la forma en como las partes se integran en el proceso, ya que esta es más
equitativa en el sentido que esta le traslada al Estado que sea este el que desvirtué su
fallo, ya que se trata de temas complejos de alto contenido científicos y elementos
técnicos, lo que no permite que todos los actos entorno a estos hechos se puedan
demostrar, por lo que en la sentencia se estima que:
“La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para
aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por
las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la
práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de
responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los
medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba
indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia
clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la
entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan
las entidades oficiales que no representan costos para las partes”
(Consejo de Estado, 2006)
Es así como comienza el desuso de la teoría de la carga dinámica de la prueba en los
procesos de responsabilidad médica, por lo que se deduce que:
“pues a partir de este año (2006) el demandante tiene la carga de probar
todos los supuestos fácticos planteados en la demanda, con la
preeminencia del medio indiciario, pudiendo el juez derivar indicios en
contra de las partes, inclusive, de su conducta procesal, haciéndose
innecesario acudir al dinamismo de la carga de la prueba.” (Pérez, s.f., p.
15)
En materia laboral la Corte suprema de Justicia ha abordado el tema de la carga
dinámica de prueba por lo que esta teoría también ha sido usada en materias de
pensiones de vejez la sentencia con radicación 34404 del 5 de Mayo de 2009, en donde
el tribunal establece que dicha teoría no es propia del articulado laboral, esta se aplica
en integración del Art. 145 del código sustantivo del trabajo, en concordancia del Art.
61 de este mismo código, para estos caso la aplicación se hace directa del Art. 177 del
Código de procedimiento civil, puesto que para poder el demandante solicitar los
efectos del acuerdo que reconoce dicho derecho
“(…) como la parte demandante es la que reclama el reconocimiento del
derecho contenido en ese precepto: la pensión de invalidez, es a ella a la
que le correspondía y corresponde, demostrar los supuestos de hecho
que lo configuran, y uno de ellos es número (sic) de cotizaciones
aportadas, y no en cualquier tiempo, sino en los lapsos que la norma
señala” (Corte Suprema de Justicia, 2009)
El tribunal en este caso establece que:
“con esa conducta desconoció o se rebeló, es decir, incurrió en
infracción directa, en primer lugar, del artículo 230 de la Constitución
Nacional que al establecer, (…) que los jueces en sus providencias, solo
están sometidos al imperio de la ley, igualmente les impone la
obligación de aplicarla, lo que no sucedió, por lo ya comentado, con
relación al principio de la carga de la prueba en los términos que lo
regula el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por
el principio de la integración del artículo 145 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social, al proceso laboral, en concordancia
con el artículo 61 de ese mismo estatuto. (…) Vulneración que, por
ende, dio lugar a la aplicación indebida del artículo 6º del Acuerdo 049
de 1990, al reconocerse la existencia del derecho a la pensión de
invalidez, sin estar demostrado, legalmente, uno de los supuestos de
hecho que configuran aquel.” (Corte Suprema de Justicia, 2009)
La carga dinámica de la prueba ha surtido de igual manera un desarrollo por parte de la
Corte Suprema de Justicia en materia penal, se observa como esta corte ha ido
construyendo una línea encaminada al uso de esta figura de una manera exclusiva sin
dejar de reconocer que en Colombia tenemos un sistema penal acusatorio y que la carga
de la prueba de este recae en la Fiscalía como se explicará a continuación
En la sentencia de casación del 9 Abril de 2008, con Radicación 23754, se trata de un
caso de lavado de activos donde se demanda la sentencia del tribunal superior por parte
de la defensa del tribunal superior por parte de la defensa y la fiscalía, la defensa quiere
que se case por estar basada en presunciones la anterior condena, la Fiscalía pide que
agrave la pena interpuesta.
La corte decide no casar la decisión advirtiendo que “solo basta con que no se
demuestre legítimamente por parte del procesado, la tendencia legal de dichos bienes se
observa aquí una inversa carga dinámica de la prueba, pues le corresponde a la defensa
corroborar un hecho como lo es la inocencia, ante la imposibilidad de la Fiscalía de
acreditar el origen del ilícito de los activos que fueron blanqueados”, por lo que se da
una grave violación al debido proceso probatorio y al principio del in dubio pro reo.
Referente a la petición de la Fiscalía se casa parcialmente puesto que insiste que la parte
acusada debe probar sin que eso sea una obligación de los acusados, escondiendo la
posibilidad que el ente acusador no puede probar, es así como consideran que puede
haber elementos que solo pueden estar en manos de la parte defensora los cuales van
hacer utilizados con ocasión de ser consideradas dentro del proceso penal.
Afirmándose que “de ninguna manera repugna el concepto clásico de la carga de la
prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del acusado
simplemente pretende enfocar en el derecho penal criterios racionales y eminentemente
lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas
valer”.
La Corte Suprema de Justicia siguiendo la misma línea de interpretación sobre la
aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba en sentencia de casación de 27
de Marzo de 2009, con radicación 31103
Se pone en evidencia mediante casación interpuesta por la Fiscalía contra la sentencia
del tribunal superior de Medellín, que absolvió a un procesado por el delito de acceso
carnal violento, se pide que se revoque la condena absolutoria y confirme la sentencia.
La corte decide que la prueba principal es la testimonial por estar en relación con los
hechos ocurridos y al ser acusado por la víctima, en el segundo supuesto se hace
referencia a la carga dinámica de la prueba para que la defensa tenga la posibilidad de
arreglar las desigualdades con el ente acusador y le da la posibilidad de probar para
desvirtuar lo dicho por la Fiscalía.
La Corte Constitucional considera puntualmente que “Las particularidades de la prueba
de referencia y la dificultad práctica de controvertir los contenidos referidos determinan
que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder suasorio restringido, al
estipular en el artículo 381 que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse
exclusivamente en pruebas de referencia”, consagrando así una tarifa legal negativa,
cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción.”
Lo anterior significa que una sola prueba no tiene el peso probatorio para desestimar o
no la culpabilidad de un indiciado, por lo que se tiene que apoyar en otras pruebas para
que estén haga un verdadero soporte probatorio y llegar a una verdad en el proceso, esto
para garantizar un debido proceso.
Siguiendo el concepto de la corte y lo que ha se va venido desarrollando en sus
providencias y aplicando en el ordenamiento jurídico colombiano se ha regulado
mediante el Art. 373 de la ley 906 de 2004 “Los hechos y circunstancias de interés para
la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos
en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos
humanos”, esto conocido como el principio de libertad probatoria, donde la ley da la
plena libertad a las partes de probar bajo los medios de prueba que requiera o necesite,
de igual manera el juez tampoco está limitado en el momento probatorio.
En el momento de la carga de la prueba es claro que en nuestro sistema penal
acusatorio, ella la tiene el Estado mediante la delegación que le hace a la Fiscalía
General de la Nación, quien tiene el deber de reunir el suficiente material probatorio
para acusar a un sujeto de una posible comisión de un delito delante de un Juez de
control de garantías, pero esto no impide que la parte defensora también tenga esta
carga al momento de realizar la defensa del indiciad, por lo que la corte ha considerado
lo siguiente:
“A este efecto, la Corte estima necesario acudir al concepto de “carga
dinámica de la prueba” que tiene relación con la exigencia que
procesalmente cabe hacer a la parte que posee la prueba, para que la
presente y pueda así cubrir los efectos que busca (….) Desde luego la
Corte, conociendo el origen y aplicación de la teoría de la carga
dinámica de la prueba , reconoce su muy limitada aplicación en el
campo penal, pues, no se trata de variar el concepto ya arraigado de que
es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le
compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de
responsabilidad penal (…) Por eso, el concepto de carga dinámica de la
prueba así restrictivamente aplicado –no para que al procesado o a la
defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para
desvirtuar lo ya probado por éste…”
Concluyendo que en el proceso penal si se adopta la teoría de la carga dinámica de la
prueba, de una manera restringida, para no limitar la función punitiva del Estado.
La incorporación a un sistema acusatorio penal de una teoría como la analizada ha sido
objeto de diversos análisis jurisprudencia por lo que la Corte Suprema de Justicia una
vez más ha reiterado la aplicación de la carga dinámica de la prueba en sentencia de
casación 13 de mayo de 2009, con radicado 31147.
Proceso donde se dio la absolución del delito de omisión de agente retenedor
interpuesto por el apoderado civil de la dirección de impuestos contra el tribunal de
Medellín, la corte casa basada en la carga dinámica de la prueba, puesto que puede
coexistir elementos o pruebas que solo pueden estar en manos del procesado o su
representante que ayuda a desvirtuar las que ya se han recaudado por parte del ente
acusador por lo que la defensa le corresponde introducirlas al proceso para que se le
reconozca, es así como la fiscalía carece de legitimidad para probar.
Estableciendo como conclusión la carga de la prueba se torna inoperante dentro de un
proceso penal al tomar en cuenta las garantías constitucionales tales como la
presunción de inocencia y el in dubio pro reo, al no haber prueba o esta no está clara el
proceso se resolvería a favor el proceso mediante el uso del principio del in dubio pro
reo.
Como ya se ha reiterado en varias sentencias de la Corte Constitucional, hemos visto
que la carga dinámica de la prueba, no se puede ir aplicando libremente dentro de estos
procesos, puesto que la Fiscalía General de la Nación es la que tiene la potestad de
recaudar con su ente adscrito de investigación que es la policía judicial tanto las pruebas
para acusar como para absolver al indiciado, sin desconocer el hecho que la defensa
tiene esta carga de la prueba en el sentido de “desvirtuar las acusaciones que se le han
hecho en su contra”
Se debe apegar a la ley, mas no a la jurisprudencia basado en lo expuesto en el Artículo
230 de la Constitución Política, que dice que esta es un criterio auxiliar, la teoría de la
carga de la prueba se considera dañina al contenido de la Constitución, el bloque de
constitucionalidad y lo que realiza la corte suprema de justicia es considerar que “no
aporta determinado elemento material probatorio en sede de juicio oral, que conlleva
una respuesta nociva para el procesado”
En una sentencia reciente de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia del 30 de
Julio de 2014 con radicación No. 41444, en donde se lleva a casación un proceso por
enriquecimiento ilícito de particulares, con un cargo principal el cual el casacionista
sustenta que debe proceder la nulidad de la actuación puesto que se quebrante una ley,
en este caso los Art. 7 y 381 de la Ley 906 de 2004, referente el primero al presunción
de inocencia y el segundo conocimiento para dictar una sentencia, con base lo anterior
en que se hizo uno de una “amañada” e “infortunada cita de jurisprudencia” donde no se
interpretó la teoría de la carga dinámica de la prueba, puesto que alegan que en el área
penal, el Estado impone a una persona la cual es sometida a un proceso es responsable
de la conducta que se le imputa, por lo que este no puede invertir esta presunción para
demostrar su inocencia.
La parte motiva de esta sentencia la Corte se refiere al cargo principal desarrollado por
la parte defensora de la siguiente manera: en primer lugar indica que la presunción de
inocencia amerita una prueba en contra y puede llegarse a ver desvirtuada por una de las
partes del proceso. En tanto a la aplicación de la carga dinámica de la prueba, los
juzgadores hicieron plena aplicación de esta y no quebraron el sistema penal como lo
sustenta la parte de la defensa, ya que en este sistema le incumbe tanto a la Fiscalía y a
la defensa probar sus pretensiones. La corte sustenta lo anterior acorde con:
“Se dice que la carga de la prueba en material penal, por virtud del
principio de presunción de inocencia, corresponde al ente encargado de
investigar y acusar, lo que implica que el procesado queda relevado de
probar la no perpetración del hecho delictivo y su no culpabilidad.
Empero a dicha regla mal puede dársele el alcance de llegar a afirmar
que el acusado no tiene la obligación de acreditar las circunstancias
exculpativas que alega en su favor (…)”
(…) La carga de la prueba implica la necesidad de aportar el medio de
convicción que acredita un hecho, obligación que recae sobre quien lo
alega en su favor, de donde pueden derivarse consecuencias adversas por
la actitud procesal de las partes, en caso de que en el trámite se extrañe
la prueba del hecho que beneficia a una de ellas, pudiendo ser aportada
por aquel al que favorece, ante la demostración de lo perseguido por el
adversario.
La carga de la prueba en el campo penal como manifestación del principio de
presunción de inocencia y del derecho a la igualdad, no se torna absoluta como para que
se avale la actitud pasiva de la parte acusada, pues en situaciones en las que emerge una
dificultad en la parte acusadora para probar determinado hecho, pero la parte acusada
cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario para ello, siempre que beneficie
sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la
circunstancia controvertida, sea aportada por la parte que puede acceder al medio de
convicción. Es lo que se conoce como la categoría de carga dinámica de la prueba,
inicialmente desarrollada en el derecho privado, pero ahora aplicable al derecho penal
sin que se trasgreda la presunción de inocencia.” (CSJ SP, 25 May 2011, Rad. 33660,
reiterada CSJ AP, 11 Sep 2013, Rad. 41505)
4. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA BAJO LA TEORIA DEL DERECHO
VIVIENTE.
Aunque la Corte Suprema de Justicia dentro de sus providencia no ha reconocido la
plena aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, ha desarrollado un
precedente sobre la excepcionalidad del uso de esta dependiendo del caso en concreto,
esto se traduce en que va a existir la posibilidad de su aplicabilidad. Ahora bien esta
posibilidad de deja abierta una ventana a la incosntitucionabilidad de dicha forma de
manejo de la teoría de las cargas dinámicas, puesto que se inicia un choque entre
principios constitucionales como la inversión de la buena fe, ya que de entrada se
considera la mala fe, se invierte la presunción de inocencia y llegaría a transgredir el
principio al derecho de defensa, los cuales se encuentra también contenidos en la
Convención Americana de Derechos Humanos y principios del derecho procesal como
lo es la igualdad de armas (mismos medios probatorios, mismas oportunidades
procesales, el mismo acceso a herramientas procesales), consecuencia que se derivaría
en una desnaturalización del derecho penal de acto.
Se debe tener en cuenta que nuestro derecho penal se caracteriza por ser de acto como
ya se ha mencionado, es por lo que gran sector del derecho evalúan improcedente la
aplicabilidad de la carga dinámica de la prueba, porque volvería al derecho penal en un
derecho objetivo, dejando de un lado el estudio de la antijuridicidad, tipicidad y sobre
todo de la culpabilidad.
En la sentencia 365 del 2012 la Corte Constitucional reitera que dentro del estudio que
hace el juez en un proceso penal, no puede emitir una sentencia sin el análisis
exhaustivo sobre la culpabilidad del acusado, puesto que se debe demostrar plenamente
que el sujeto sobre el cual recae la acción penal es culpable, en esta sentencia la Corte
reitera que es un derecho de acto afirmando que: “sólo se permite castigar al hombre por
lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o
siente”, esto hace que en el derecho penal se tenga como importante son las conductas
que realice el hombre y no el resultado que se obtenga con estas como sería si se mira
desde la arista de un derecho objetivo como lo seria el caso de materia administrativa
para ciertas materias.
La Corte Constitucional expone en esta sentencia lo siguiente con referencia a un
derecho penal de acto:
“La Constitución colombiana consagra el Derecho Penal de acto, en
cuanto erige un Estado Social de Derecho, que tiene como uno de sus
pilares el respeto de la dignidad humana (Art. 1º), asigna el carácter de
valor fundamental a la libertad de las personas (preámbulo) en sus diversas
modalidades o manifestaciones, destaca que todas las personas nacen
libres (Art. 13) y que toda persona es libre (Art. 28) y preceptúa
específicamente en relación con la responsabilidad penal que nadie puede
ser reducido a prisión o arresto ni detenido sino por motivo previamente
definido en la ley (Art. 28) y que nadie podrá ser juzgado sino conforme a
leyes preexistentes al “acto que se le imputa”, como también que toda
persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente “culpable”(Art. 29)” .
“En la doctrina penal se distingue entre el Derecho Penal de autor y el
Derecho Penal de acto. i) En el primero, el sujeto responde por su ser, por
sus condiciones sicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos
para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito, con un
criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la
naturaleza a sufrir las condenas penales, por obra del destino y, por tanto,
de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante que
aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas.
ii) En el segundo, el sujeto responde por sus actos conscientes y libres, es
decir por la comisión de conductas conocidas y queridas por el mismo,
previstas expresa y previamente en la ley como contrarias a bienes
fundamentales de la sociedad y de sus miembros y que hacen a aquel
merecedor de una sanción”
De lo anterior se deduce que el derecho penal es un derecho sujetivo donde se tiene que
analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar para llegar a la imposición de una
pena, por lo que la introducción de teorías como la carga dinámica de la prueba, pueden
ir desvaneciendo la naturaleza de este derecho y poner en contraposición derechos
fundamentales.
5. DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA PENAL.
Los derechos fundamentales de cada persona se consideran inherentes a ellas, puesto
que todos nacemos ostentándolos, es así, como desde el término de la segunda guerra
mundial en 1954, se vienen protegiendo estos derechos y se han protegido ampliamente
los derechos humanos, en los que se les reconoce a las personas una protección de la
vida y la dignidad.
A lo largo de la historia estos derechos han ido evolucionando dependiendo del contexto
histórico donde se ubican, estos derechos como vemos han tenido una mayor protección
constitucional, y de ahí se desprende que en los diferentes articulados constitucionales
se vean protegidos estos ampliamente, brindándoles una categoría jerárquica
importante, pero no podemos desconocer que en el derecho penal, es uno de los campos
jurídicos donde mayor vulneración de los derechos humanos se puede observar ya sea
como víctima de una trasgresión por parte de un agresor, o el agresor al ser
aprehendido, en este caso no se puede olvidar que sin importar la conducta antijurídica
desplegada por este, es un ser humano y por lo cual se merece un trato digno, un juicio
justo y la posibilidad de defenderse.
Se inicia viendo cómo se realiza la protección de los derechos fundamentales desde los
elementos del delito: tipicidad, antijurídica, culpabilidad, los cuales se ven marcados
transversalmente por estos derechos; en la acción penal que no es considerado un
elemento sino un presupuesto, en Colombia se maneja la teoría de la acción, es decir,
que se tiene que penar por los actos cometido, desplegados por el sujeto o sujetos
activos, donde se le ven vulnerados derechos como los contendidos de en la carta de
declaración universal de los Derechos Humanos en su artículo 112: “Nadie será
condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos
según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito” (Naciones Unidas, 1954, Art. 112).
Complementando esta con el principio de legalidad, de donde se desprende que “nadie
pobra ser penado sin una pena preexistente en un ordenamiento jurídico”.
Otro ejemplo de la vulneración de derechos fundamentales en la tipicidad es en lo que
respecta a la imputación objetiva, donde se ve la inviabilidad que tiene el derecho penal
en penar a una persona por la “mera responsabilidad objetiva”, puesto que se tiene que
revisar el papel que juega la responsabilidad subjetiva, ya que si esto no se hace puede
que se esté culpabilizando a ciudadanos inocentes y reprimiéndoles su derecho a la
libertad o al buen nombre que le garantiza toda constitución.
Lo anterior basado en un estudio realizado por Martinez & González (2011):
Las teorías de la imputación objetiva son más comprensibles si se apoyan en
el desarrollo de métodos que asumen la casuística para explicitar la solución
a aplicar. En el siguiente ejemplo se puede apreciar cómo opera la teoría.
Una mujer con embarazo de 39 semanas, que ingresa al servicio de
ginecología en una institución de cuarto nivel, es atendida por el
ginecólogo. En el curso de la intervención se presenta un cuadro expulsivo
prolongado; en consecuencia se hace necesario un parto instrumentado, por
complicaciones en el trabajo de parto. Para el éxito de la intervención es
necesario utilizar espátulas para extraer al bebe, lo cual le produce unos
efectos traumáticos para el recién nacido, que incide en su desarrollo
psicomotor. En este ejemplo, el medico actuó dentro del riesgo permitido y
no violo el deber objetivo de cuidado ya que ataco lo que indican los
protocolos para este tipo de complicaciones materno- fetales, por lo tanto no
se le puede imputar el resultado de lesiones personales ya que su conducta
es atípica, por ausencia de uno de los elementos del tipo objetivo, como es
la inexistencia del nexo causal o la imputación objetiva del resultado. (p.
40)
En la antijuridicidad también se observa la importancia de la prevalecía de los derechos,
en el sentido que se debe presentar una puesta en peligro o vulneración total de derechos
fundamentales como la vida, la integridad física, propiedad privada, honor, etc., por lo
que al momento de cometer un delito se vulneran más de un derecho en un acto.
En la culpabilidad es donde más se ve la vulneración de los derechos fundamentales en
el hecho de que se llegare a privar de la libertad a una persona que no responda con la
adecuación a una norma penal preexistente en un articulado normativo para esta
materia, caso en el cual la dignidad humana no se vería respetada, el derecho la libertad,
al buen nombre, como lo dicen el tratadista Jakobs (1997):
“Quien impone una pena sin que la persona que va a ser castigada
merezca un reproche por el hecho cometido, o en todo caso, cuando
merece un reproche menor que el que correspondería a la medida de la
pena, incluye a aquella persona – a diferencia de lo que ocurre en el caso
de la pena merecida – entre los objetos del Derecho de cosas.” (p. 365)
En el ordenamiento penal colombiano se pasa de tener un procedimiento inquisitivo
contenido en la Ley 600/2000 a un Sistema Penal Acusatorio Ley 906/2004, el cual se
considera garantista de los derechos fundamentales de los asociados, con esto me refiero
tanto a la víctima como al victimario; esto lo podemos evidenciar y materializar en el
Acto Legislativo 03 de 2002 donde le quita los poderes jurisdiccionales que tenía la
Fiscalía General de la Nación para devolvérsela al Juez, por lo que creó un juez
constitucional de control de garantías, al cual le corresponde la obligación de legalizar
actos propios del proceso, vinculación del material probatorio y que se considera prueba
dentro de un proceso, por lo que cada actuación preliminar o de investigación que
realice el Fiscal delegado se va a ver precedida por un control de legalidad que haga este
para proteger a las partes de una posible violación a derechos fundamentales.
Por lo que este se ven preceptos como que son juicios orales, públicos, abiertos al
público, donde se ve presente la participación de la sociedad y uno de sus principios
rectores es la presunción de inocencia (Rodríguez, 2000).
Bajo la teoría del derecho viviente, lo que se esta haciendo frente a la carga dinámica de
la prueba es una interpretación sistemática por parte de la Corte suprema de Justicia, la
cual ayuda a interpretar una postura ambigua o la cual no se encuentra con una claridad
especifica puesto que en la gran parte de las sentencias estudiadas se evidencia la
postura que han tomado las cortes sobre que esta teoría se puede aplicar en ciertos casos
cuando una de las partes tenga una mejor posición de probar un hecho en el momento
que la otra parte se encuentre imposibilitada para hacerlo, por lo que puede generar una
inexequibilidad de la interpretación que esta hace, bajo los presupuestos de la Corte
Constitucional y la sentencia que emitió condicionando este tipo de interpretaciones
Esta premisa se logra vislumbrar con lo ocurrido entre la corte Constitucional y el
Consejo de Estado respecto al tema de la teoría de los móviles y las finalidades para
zanjar un problema sobre la aplicabilidad de la simple nulidad para actos
administrativos particulares y la nulidad y restablecimiento del derecho para los actos
administrativos particulares, presentado en el Art. 84 del Código Contencioso
Administrativo, ya que este contenía una nulidad pero no hacia la distinción para que
tipos de actos procedían. En diversas sentencias del Consejo se dio un desarrollo
jurisprudencial sobre la forma de aplicación de dicha teoría en donde se tiene no se
analiza la naturaleza del acto, sino que el objeto de análisis es el fin que se quiere
alcanzar con este, la primera vez que se habló de este partía del supuesto que si era un
acto particular no debía llevar consigo un restablecimiento automático del derecho para
la simple nulidad procediera en contra de el .Esto desarrollado entre los años 1959-
1961
La teoría de los móviles y las finalidades ha tenido modificaciones y adiciones vía
sentencias o del Consejo de estado; mediante providencia 2 de agosto de 1990, se
introduce que para que la simple nulidad proceda para actos particulares y concretos
estos deben estar expresamente en la ley, adicionado por auto 16 de mayo de 1991, al
establecer que esta nulidad procede contra actos individuales con incidencia en los
ciudadanos basados en el principio de equidad e igualdad. En sentencia del 26 de
octubre de 1995, la teoría se aplica para autos particulares que además de estar
expresados en la ley, estos afecten un interés de la comunidad y que de tal manera
sobrepase el interés de legalidad, afectando el orden público o económico.
En 1996 por sentencia de 10 de agosto de 1996, el Consejo opta por unificar los
criterios anteriormente expuestos: “tuvo oportunidad de precisar que la acción de simple
nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A, además de proceder contra todos los actos
de contenido general y abstracto, también puede promoverse contra ciertos actos
creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas en los siguientes dos casos:
(i) cuando expresamente lo consagre la ley y (ii) cuando el acto, al margen de su
carácter particular, despierte un especial interés para la comunidad que trascienda el
mero interés de la legalidad en abstracto, comprometiendo el orden público, social o
económico del país.” (Corte Constitucional, 2002) sentencia reiterada por el consejo de
estado en varias oportunidades en sus providencias
Más tarde la Corte Constitucional mediante sentencia C-426 de 2002, contraria la dicha
interpretación realizada por el Consejo de Estado, estableciendo que si bien esta no es
competente por materia en cuanto a la interpretación realizada por el consejo se torna en
una interpretación constitucional, por la violación a derechos constitucionales como:
acceso a la administración de la justicia y el debido proceso. La Corte expresa su
postura de la siguiente manera:
“En estos términos, si el imperativo constitucional del derecho a la tutela
judicial es su efectividad, entendida ésta como el compromiso estatal de
garantizar en forma real el acceso a la jurisdicción para lograr el
restablecimiento del orden jurídico y la garantía de los derechos
ciudadanos, puede asegurarse que la interpretación que viene haciendo
el Consejo de Estado del precitado artículo 84 del C.C.A. desconoce este
derecho medular, pues, además de impedirle al afectado solicitar el
restablecimiento de la situación jurídica individual por encontrarse
vencido el término legal estatuido para esos efectos, también se le está
limitando al ciudadano -interesado o tercero- el acceso al proceso para
controvertir la simple legalidad de ciertos actos administrativos de
contenido particular, sin que ese haya sido el verdadero interés del
constituyente ni del legislador extraordinario al regular la acción pública
de simple nulidad.” (Corte Constitucional, 2002)
Es así como el análisis que hace la Corte Constitucional de la interpretación que hace el
Consejo de Estado sobre la teoría de los móviles y las finalidades concluye que: se
podrá demandar bajo las dos modalidades, la de simple nulidad y la de nulidad y
restablecimiento del derecho; la primera se invocará ante autoridad judicial haciendo de
un lado el interés particular que el demandante tenga, para que se pueda entender que se
actúa en razón del interés general como lo es contribuir a que se preserve el orden
jurídico y que se mantenga estable el principio de legalidad, por si en algún momento se
vea una extralimitación de la administración del poder publico; la segunda modalidad se
invocará en el sentido que el demandante tiene el pleno derecho de hacerlo por ser el
portador el interés particular. (Corte Constitucional, 2002).
Por lo que en el Desisum declara exequible la norma demandada siempre y cuando se
entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido
particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad
en abstracto del acto, en los términos de la parte motiva de esta Sentencia. Esto se puede
traducir en que se esta dando una inexequibilidad interpretativa de lo expresado
reiterativamente por el Consejo de Estado en varias de sus sentencias, se esta dejando de
alguna manera sin piso un interpretación sistemática de un tema abstracto sin
propiamente decirlo.
CONCLUSIONES
• En un principio la responsabilidad medica no era considerada como tal, por el
corte personal y confiable con el gozaban los doctores de esa época, esta concepción
con el tiempo ha evolucionado y hoy en día tenemos que esta responsabilidad es
castigada en diferentes modalidades, puesto como se sabe los médicos gozan de una
responsabilidad de medio, lo que indica que responden por la falta de pericia, prudencia
y diligencia, puesto que el medico está obligado a poner sus conocimientos y servicios a
disposición del paciente, pero este responde también por la responsabilidad de resultado
en casos como lo son la obstetra y cirugías plásticas por ser de mayor envergadura los
procedimientos realizados en estos casos. La responsabilidad médica debe reunir los
elementos propios de esta para que se pueda imputar, como lo es el daño, la culpa o
falla del servicio y el nexo causal, en estos casos no se pide que los médicos se
transformen en pro hombres, pero que si utilicen todo su conocimiento para poder
brindar un servicio de mejor calidad y con resultados favorables, independientemente
que esta responsabilidad devenga de una relación contractual o extracontractual, lo que
se pretende es que se sigan con las normas (Lex Artis) y se cumpla con el principio de
confianza que se configura con la relación médico- paciente.
• La carga dinámica de la prueba ha tenido un desarrollo jurisprudencial que no solo se
suscribe al área penal analizada, inicialmente se da en lo años 90 cuando el consejo de
estado hace un despliegue de esta y su forma de proceder entorno a lo caso de
responsabilidad médica, puesto que esta ha pasado por una falla probada- falla presunta-
carga dinámica de la prueba para volver a una falla presuntas por tema que equidad
procesal. En materia laboral la Corte Suprema de Justicia también ha hecho adopción
de esta teoría en temas de pensiones, ya que le compete al demandante por encontrarse
en mejor posición de probar que este derecho le procede. En el ámbito penal no es ajena
la utilización de la teoría de las cargas dinámicas, a pesar de ser un sistema acusatorio
en donde la Fiscalía tiene una Carga inicial de desvirtuar la presunción de inocencia, la
parte de la defensa no puede convertirse en un agente pasivo al proceder una
imposibilidad por parte de la Fiscalía de probar algún hecho, La Corte Suprema de
Justicia frente a este tema no ha implementado de una manera imperativa la
funcionabilidad de esa, pero ha dejado la posibilidad de incorporarla dependiendo del
caso en concreto, lo cual podría derivar en una incostitucionabilidad, ya que se pone en
contra posición derechos constitucionales los cuales se encuentran reglamentados en
instancias internacionales como lo es la convención americana de derechos humanos y
derechos procesales y esta situación bajo el espectro del derecho viviente y la
interpretación sistematizada podría decantar en una inconstitucionalidad de la
interpretación.
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