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41 JORNADA NOTARIAL BONAERENSE
Tandil 2 al 5 de octubre de 2019
TITULO: “Algunas apreciaciones frente a la indivisión de las masas hereditaria y postcomunitaria como consecuencia de la muerte y del divorcio”.
Tema 2: Partición privada de la indivisión hereditaria y postcomunitaria. Validez del título de adjudicación de inmueble y transmisión por compensación o colación.-
Coordinadoras Generales: Mariana HEFLING y María LOSARDO
Categoría: Trabajo en equipo
Autoras: Notarias: Verónica Andrea GALIANA
Patricia Edith MONTES
Betiana Marcela PALLADINO
Laura Beatriz RODRIGUEZ
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PONENCIAS
1. Nos encontramos a favor de la llamada PARTICION MIXTA, asi como de la
CESION DE HERENCIA DE BIEN DETERMINADO, conforme los
fundamentos expuestos, agilizando con ello el tráfico jurídico y comercial de
los inmuebles; siendo receptado por los operadores del derecho la doctrina
esgrimida como consecuencia de una necesidad social o mejor dicho, como
al decir del Notario J. H. Moreyra, una “tipicidad social” y/o “realidad negocial”
conforme al Not. N. D. Lamber.-
2. La actual regulación da mayor certeza a la PARTICION POR
ASCENDIENTES mejorando la técnica y sentando el principio que la misma
se debe cumplir en la forma dispuesta por el futuro causante, respetando la
autonomía de la voluntad, resolviendo asimismo cualquier disputa entre los
herederos.-
3. Existiendo dos masas GANANCIAL y HEREDITARIA, el objeto se presenta
como una universalidad jurídica, por lo cual los participes quienes poseen una
cuota parte ideal sobre la masa pueden partir unificadamente.-
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*PARTICION EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION –Ley 26.994.-
1-INTRODUCCION
Este trabajo muy sucintamente pretende realizar un abordaje a algunos temas
relacionados con la partición privada, luego del advenimiento del Código Civil y
Comercial de la Nación.1
La indivisión hereditaria en el Código de Vélez, con el que muchos de nosotros
hicimos nuestros estudios, establecía que la partición era la forma de culminar con la
indivisión hereditaria.
Como todos bien lo saben, la comunidad hereditaria o la indivisión nace en el mismo
momento de la muerte del causante existiendo más de un heredero, expandiéndose
hasta la aprobación de la partición.
Es el Derecho Civil quien se encargará de regular las situaciones jurídicas que
siguen a la muerte de una persona, qué efectos tendrá sobre las relaciones jurídicas
existentes, que en principio son mayoritariamente patrimoniales y en forma
extraordinaria involucrará derechos y acciones extrapatrimoniales. Por otro lado, la
comunidad hereditaria comprende una universalidad jurídica de la herencia desde el
fallecimiento de una persona humana, mientras que el condominio es el derecho real
de propiedad sobre una cosa.2
La herencia en sí misma, pasa a formar un patrimonio autónomo, sobre el cual
muchos tienen expectativas. Se considera adquirida desde la muerte misma, pero el
dominio o el condominio sobre los bienes en particular, sólo ocurrirá a partir de la
partición, y para llegar a ella deberemos transitar previamente por un proceso
sucesorio. Este proceso se relaciona con varias partes del derecho civil, con la parte
general TEORIA DEL NEGOCIO JURIDICO y con el DERECHO PATRIMONIAL al
involucrar derechos reales y derechos de créditos. Sin olvidarnos del DERECHO DE
FAMILIA y su orden natural de los efectos familiares.
Este proceso que es de jurisdicción voluntaria y tenderá a entregar los bienes en
forma particular a los herederos., no significa que es un modo de adquirir el dominio,
más bien se diría que la adquisición es consecuencia de la subrogación, continuidad
en la posición jurídica que tenía un sujeto, en este caso el causante. En este
proceso se distinguen dos etapas, la adquisición de la herencia como universalidad
y la adquisición de la herencia a titulo singular de determinados bienes. El heredero
1 Sanción del CC y CN Ley 26.994 – Promulgada 7 de octubre de 2014. 2 Art. 2277 y 2323 del CC y CN
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deberá pedirle al juez que lo reconozca como tal, para luego poder adjudicarse los
bienes, tarea que se completará con la solicitud de inscripción en el registro
respectivo para su registración dominial, la que podrá realizarse por escritura
pública, judicialmente o por acuerdo privado presentado y homologado por el juez.-
El artículo 2363 del Código Civil y Comercial de la Nación,3 recepta lo dicho por gran
parte de la doctrina y fallos judiciales, la inscripción de la declaratoria de herederos
en el registro de la propiedad o la aprobación del testamento, en ningún caso implica
la adjudicación en condominio de los bienes, ni tampoco implica la extinción de la
indivisión hereditaria.-
Previo a todo deberemos transitar por el proceso sucesorio, cuyo fin es distribuir el
patrimonio hereditario entre los herederos o beneficiarios, ya sea que lo determine
un testamento o la ley misma. Graciela Medina considera que el verdadero objeto
de este proceso es justamente la distribución de los bienes.
Las leyes de procedimiento reconocen que si todos los herederos son mayores y
capaces, y a juicio del juez no mediara disconformidad fundada en razones
atendibles, los ulteriores trámites del mismo proceso sucesorio continuaran
extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes.4.5 Es decir que la
forma para la adjudicación y partición de los bienes, queda a libre elección de los
herederos y así el proceso sucesorio tenderá a dar certeza a ciertas situaciones
jurídicas, como la calidad de herederos, composición del patrimonio, deducción de
deudas y partición del caudal relicto resultante.-
Tal vez podríamos comenzar con algunas definiciones de PARTICION:
a) “… negocio jurídico que impide o pone fin a la comunidad hereditaria mediante la
distribución entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la
herencia”. 6
b) “… La partición es un conjunto complejo de actos jurídicos encaminados a poner
fin al estado de indivisión, de modo que los copartícipes materializan la porción ideal
que en la herencia les corresponde, transformándola en bienes concretos sobre los
que tienen un derecho exclusivo.” 7
3 Art. 2363 del CC y CN: Conclusión de la indivisión hereditaria: sólo cesa con la partición. Si la partición incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su inscripción en los registros respectivos. 4 Art. 698 1ra. parte del CPCN. 5 Art. 3462 del Código Civil: “…que si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente. 6 Conforme Eduardo A. Zannoni. Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones. Edit. Astrea 7 Conforme Guillermo A. Borda. Ob. Manual de Sucesiones – Ed. Abeledo Perrot .
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c) “… Cuando existen varios herederos, el estado de indivisión tiene por naturaleza
un carácter eminentemente transitorio…”8
d) “En efecto, es la partición el acto por el cual los herederos materializan la porción
ideal que en la herencia les corresponde, transformándola en bienes concretos
sobre los que tienen un derecho exclusivo9 (CNCiv., sala F, 27/02/1996, LA
LEY, 1997-E, 1033).
e)Es unilateral cuando es efectuada judicialmente, por medio de peritos designados
por el juez y es plurilateral cuando es realizada de común acuerdo por los
interesados en este último caso tiene el carácter de un contrato.10 Es declarativa del
haber concreto que le corresponde a cada heredero, elimina la incerteza respecto a
la titularidad de los bienes singulares y la alícuota abstracta que tenía en el
patrimonio hereditario, determinando un derecho sobre bienes concretos.
f) “…Acto jurídico particional, en algunos casos, podrá impedir el nacimiento de tal
comunidad, tal como sucede en la Partición por ascendiente…” (conf. J.H. Moreyra)
g)Es un conjunto de actos declarativos de derechos, mediante el cual se juzga que
cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes de su
hijuela11 y es oponible a terceros si hubiera bienes registrables, desde su inscripción
en los registros respectivos y no por la sola presentación en el expediente
sucesorio12. En ese sentido, el artículo recoge la postura que sostenía la doctrina y
la jurisprudencia mayoritaria que coincide con el dictamen por unanimidad de la
comisión de sucesiones en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Tucumán, 2011), donde se concluyó de lege lata que: "La inscripción registral de la
declaratoria de herederos o del testamento aprobado en cuanto a sus formas, no
hace cesar la comunidad hereditaria respecto de los inmuebles y muebles
registrables, porque no la transforma en un condominio sobre dichos bienes”.-
Zanoni coincide con lo expresado: “…solamente después de la partición cada
heredero adquirirá derechos exclusivos sobre los bienes considerados
singularmente.”
h)Conjunto de actos técnico-jurídicos-contables que ponen fin al estado de
indivisión.
8Ver Guillermo A. Borda. Ob. cit (cfr. nota 7) 9 CNCiv. Sala F, 27-02-1996, La Ley, 1997- E, 1033. 10 José Luis Perez Lasala. Ob. Tratado de Sucesiones Tomo I Ed. Rubinzal Culzoni. p. 680. 11 Art. 2403 CC y CN 12 Art. 2363 CC y CN
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En definitiva, ya no quedan dudas que la Partición es el preciso medio que pone fin a
la indivisión hereditaria; como así también queda claro que si no hay comunidad
hereditaria tampoco existe razón alguna para proceder a una partición y adjudicación
de bienes.
NATURALEZA JURIDICA
Nos ha parecido acertado tener una breve noción de la naturaleza jurídica de la
Partición.
Hay tres tesis que debemos mencionar , y ayudaran a formar un criterio sobre la
forma cómo deben instrumentarse las particiones de las comunidades hereditarias,
cuando entre los bienes se incluyen inmuebles:
La del derecho Romano, que entiende que los derechos de ese coheredero le
vienen de las cesiones hecha por los otros coherederos antes de la partición,
teniendo como consecuencias las subsistencia de los actos realizados por cada uno
de ellos con anterioridad, sobre los bienes adjudicados en forma individual a cada
participe.
La del derecho Francés, que considera a la partición como declarativa de derechos y
de ahí su carácter retroactiva. Cada heredero a partir de la partición tiene los bienes
como si los hubiese recibido directamente del causante. Así, si un heredero dispuso
de algún inmueble, dicho acto dispositivo será eficaz si le corresponde a éste el bien
en la partición, caso contrario no tendrá efectos.13
Nuestro Código ha receptado el sistema declarativo.
Y por último, el sistema germánico, sostiene que la partición no es atributiva ni
declarativa de derechos. Los Coherederos no pueden realizar antes de la partición
ningún acto dispositivo, sin la concurrencia de la totalidad de los herederos,
cualquier acto que realicen será nulo.
FORMAS:
Nuestro Código actual regla las formas de las particiones privadas, comenzando en
el art. 236914.
13 Art.833 del Código Francés:”Efecto declarativo: la partición es declarativa y traslativa de derechos. En razón de ella se juzga que cada heredero ha sucedido sólo e inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en la hijuela…y que nunca tuvo derecho en los bienes que les han correspondido a los otros coherederos”. 14 Art. 2369: “Si todos los partícipes y están presentes y son plenamente capaces la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La partición puede ser total o parcial.”
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La libertad de formas sólo puede aplicarse cuando se cumplen los requisitos que cita
el artículo: a)capacidad de todos los herederos; b)que estén presentes; y c)voluntad
unánime.
Ahora bien, cuando estamos frente a copartícipes incapaces, con capacidad
restringida o ausentes; o si terceros fundándose en un interés legítimo se oponen a
realizar la partición privadamente; o si los copartícipes son capaces pero no
acuerdan de hacerla en esta forma, solamente se impone la obligación de realizarla
judicialmente.15 Es la manera de otorgar seguridad a los derechos de todo aspirante
a pedirla, cuando existen las condiciones citadas.
A rasgos generales no hay gran disparidad de antagonismo entre doctrinarios y
colegas de distintas jurisdicciones sobre este tema.-
Solamente hay algo que inquieta, causa desavenencias y jugosas discusiones:
2- La PARTICION PRIVADA MIXTA: especialmente cuando la masa está integrada
por bienes inmuebles.
La partición privada como contrato de división de bienes y la adjudicación como
título de un derecho real concreto sobre un inmueble, tanto en el régimen anterior
como en el actual los considera títulos perfectos, dado que el título del derecho real
no es la partición misma, que solo se limitó a decir que el inmueble le corresponde a
ese heredero, en esa universalidad jurídica, como resultado determinado por el acto
particionario. El bien lo recibe directamente del causante, como lo hemos anticipado
al hablar de la naturaleza jurídica receptada en el código Civil y Comercial de la
Nación. No es un contrato de cambio u oneroso16, dado que no se buscan ventajas
entre los comuneros que están recibiendo bienes sin sacrificio alguno, sólo se
declara lo que cada uno tenía con efecto retroactivo. Al decir del Notario Néstor
D.Lamber “Se trata de un contrato NEUTRO”.
“La transmisión al heredero que resulta titular exclusivo del bien inmueble, es por la
sucesión mortis causa. La partición no crea un derecho distinto, pues el heredero lo
tiene desde la muerte del causante. La cuota ideal sobre el patrimonio adjudicado
que tiene ese heredero, la adjudicación lo trasforma en bienes singulares… en
consecuencia la partición privada no tienen por objeto la adquisición, modificación o
15 Art. 2371 CC y CN 16 La partición mixta de herencia, en La Ley Buenos Aires Thompson Reuters 23/11/2016
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extinción de derechos sobre inmuebles. Es la muerte la que causo la transmisión de
los bienes, en las palabras de Carlos A. Arianna. Con esto creemos que el recaudo
de la exigencia de la escritura pública no es aplicable a las particiones privadas
presentadas en el expediente sucesorio, no generándose observabilidad alguna para
esos títulos.
Ahora bien, en este tipo de partición la intervención del juez se convierte en el
requisito de eficacia para solicitar la inscripción de los bienes registrables.
Es conveniente destacar que el instrumento privado presentado al juez, donde los
herederos unánimemente convinieron como dividirlos, siempre le otorgará a éste la
potestad de rever ese convenio y formular observaciones, es decir queda
subordinado a una revisión por el órgano jurisdiccional. El juez da por cumplido el
inventario requerido en la partición judicial, con la denuncia de los bienes en el
convenio presentado; tiene por cumplido el avalúo de los mismos, por la
conformidad unánime de los coparticipes sobre la tasación acordada y asignada a
cada uno de los bienes y al homologar el instrumento presentado, aprueba la cuenta
particionaria y consecuente adjudicación; todo esto se produjo dentro del proceso
sucesorio.
Tal acto jurisdiccional no modifica el carácter mixto y extrajudicial de la partición y su
efecto vinculante entre las partes. El auto aprobatorio es un requisito de eficacia, no
integra el acto jurídico particionario en sí mismo. Es una condición extrínseca que
atañe al perfeccionamiento del acto y a la constitución formal del título.17
Asi la partición mixta es una sub especie de la Judicial, pero que permite apartarse
del principio de igualdad y especialidad que lleva intrínsica la judicial pura.
Esta variedad podría ser considerada una especie de partición privada,18 que
endereza su “defecto” en la forma al ser presentada y homologada en el sucesorio,
que cumpliría las expectativas de “una partición judicial simplificada19.
17 Ver Ferrer, Francisco Ob . cit. (cfr. not. 16) 18 Tanto en Brasil y Paraguay este subtipo está previsto en su legislación y doctrinariamente. (Da Silva Pereira, Caio M. Instituicoes de directo civil. vol. VI, Direito das succesoes, 15ta. Ed. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, nº489 p. 414/415; Nader, Paulo, Curso de Direito civil. Direito das successoes, Editore forense Río de Janeiro 4ª Ed. 20º0 p. 513; De Salvo Venosa, Silvio, Direito civil. Direito de succesoes, 11ª ed. Editora Atlas; Sao Paulo, 2011, 398/399; Martínes, Eladio W. Derecho Sucesorio en la legislación paraguaya, La Ley Paraguaya 3ª Ed. Asunción 2001 p. 242) 19 B. Mihura de Estrada – S. J.E. Pano “La inscripción de la declaratoria de herederos, del testamento y la partición. Su justa medida”. Revista del Notariado Nº 933.
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Nos preguntamos por qué imposibilitar este tipo de partición, que sería una manera
de evitar la sobrecarga innecesaria de los juzgados civiles, pudiendo impedir el
exceso de etapas en el proceso sucesorio y que invade la justicia actualmente.
Concluimos al igual que otros autores, que la partición extrajudicial que incluya
bienes inmuebles, debe ser otorgada ineludiblemente por escritura pública, caso
contrario es un compromiso para partir de ese modo, pero si es presentado ante el
juez del sucesorio para su homologación será, el Titulo mismo que reúne las
formalidades exigidas para su inobservabilidad. Las Jornadas Nacionales de
Derecho Civil celebradas, llegaron a la siguiente conclusión, que se transcribe a
continuación y que muestra una visión del derecho de nuestros colegas hermanos
en la profesión “Comisión de Sucesiones 5: De lege lata:
Los convenios particionarios pueden celebrarse a partir de la muerte del causante y
son vinculantes para los herederos o cesionarios que los celebren. El código Civil y
Comercial acepta los convenios particionarios mixtos entendiendo por tales los
celebrados en forma privada y presentados para su homologación judicial.
Se aprueba por unanimidad (se suma el Dr. Millan).
La comisión de derecho notarial casi empatada, llega con un voto de diferencia en
minoría al siguiente despacho: III.-PARTICIÓN. FORMA El artículo 2369 del CC y
CN al referir a la partición privada permite, si todos los partícipes son plenamente
capaces y están presentes, que la partición se realice en la forma y por el acto que
por unanimidad juzguen conveniente. Por otro lado, el artículo 2371 del CC y CN
señala los supuestos en los cuales la partición debe otorgarse en sede judicial. A)…
B) Además de los referidos supuestos previstos en el artículo 2371 del CCyCN, el
ordenamiento en vigor permite otorgar la partición mediante escritura pública o
instrumento privado presentado al juez para su homologación. No resulta de
aplicación el inciso a) del artículo 1017 del CC y CN en virtud de tratarse de un acto
declarativo rigiendo al respecto la libertad de formas y lo previsto en el artículo 2369
del CCyCN. MINORÍA (8 VOTOS): Abella, Acquarone, Barriviera, Cerávolo,
Gianfelici, Lanzavecchia, Orelle, Podrez Yaniz.
3-LA CESION DE HERENCIA SOBRE BIEN DETERMINADO: ¿PALABRA
PROHIBIDA?
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Aprobado el testamento o dictada la DH en su caso si todos los herederos fueren
capaces y a juicio del juez, no mediare disconformidad fundada en razones
atendibles, los ulteriores trámites del procedimiento sucesorio continuarán
extrajudicialmente a cargo de los profesionales intervinientes.
a)La comunidad hereditaria: como ya hemos expuesto, al producirse el fallecimiento
de una persona comienzan a desarrollarse varias consecuencias, y sobre todo a
dispararse expectativas para sus herederos con respecto a los bienes u objetos
particulares que pertenecieron al causante. Pues, si a su muerte hay dos o más
herederos, estamos ante la COMUNIDAD HEREDITARIA –Concepto: “…tiene por
objeto la universalidad jurídica de la herencia, desde que se produce el deceso de
una persona humana que deja, a su muerte, dos o más herederos, hasta que se
otorgue la partición.” 20
Así refleja el Dr. Marcos Córdoba: “La indivisión hereditaria sólo cesa con la partición
y cuando ésta incluye bienes registrables es oponible a los terceros desde su
inscripción en los registros respectivos”.
b)Ahora bien, existe una única forma de transmitir el patrimonio recibido del
causante en ese estadio (etapa), en indivisión: la CESION DE ACCIONES Y
DERECHOS HEREDITARIOS, en el presente “CESION DE HERENCIA”. Y dentro
de ese instituto la tan vapuleada “Cesión de herencia sobre bien determinado”.
Nada impide ni prohíbe su otorgamiento, legitimidad y validez; y sobre todo se
encuentra reglado por el Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo
2309.21
Asimismo, han sido receptados por todos los operadores del derecho como
consecuencia de una necesidad social o mejor dicho “tipicidad social” 22 y “realidad
negocial” 23
¿Cuál es la finalidad de este contrato? Que sea adjudicado ese bien al cesionario
removiéndose del patrimonio hereditario, seguridad que únicamente será real si
concurren a ceder todos los herederos.
20 Sebastian E. Sabene. “Inscripción de declaratorias de herederos y particiones, con especial referencia a los instrumentos judiciales informáticos”. LXXIII Seminario Laureano Moreira. 2017 21Art. 2309 CC y CN: “ Cesión de bienes determinados. La cesión de derechos sobre bienes determinados que forman parte de una herencia no se rige por las reglas de este Título, sino por las del contrato que corresponde, y su eficacia está sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición.” 22Javier H. Moreyra. “La cesión de Derechos Hereditarios sobre bienes determinados durante el estado de indivisión” XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán 2011. 23 Néstor D. Lamber. “Cesión de Derechos Hereditarios” Edit. Astrea- 2018 p. 198
11
Ahora bien, si aparecen más herederos o si apareciere algún acreedor, es obvio que
será inoponible a aquéllos: estaríamos frente al verdadero “alea” del contrato por
eso es de buena práctica establecer sanción indemnizatoria en caso de verse
fracasado el negocio.
Pero, siguiendo a doctrinarios como López de Zavalía que indica: “cabe observar
que cuando la cesión es gratuita, sería inútil preguntarse por su carácter aleatorio,
puesto que, por hipótesis, lo de conmutativo o aleatorio, sólo se predica de los
contratos onerosos”24
Por otro lado, el art. 968 del Código Civil y Comercial de la Nación, cita: “Contratos
conmutativos y aleatorios. Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando
las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las
ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un
acontecimiento incierto.” Entonces, como señala el Código unificado, la clasificación
entre contratos conmutativos y aleatorios es una subclasificación de los contratos
onerosos; es decir que los contratos gratuitos no están alcanzados por esta
subdivisión.25
Otra ventaja o punto a favor de este instituto, citando nuevamente al Not. Javier H.
Moreyra,26 el hecho que los herederos podrían disponer de los bienes antes de
terminar el proceso sucesorio y de esa manera alivianando la carga jurisdiccional,
impositiva y fiscal que deben hacer frente para ultimar la sucesión; por otro lado para
el cesionario contaría a su favor, no tener que esperar la finalización de las
actuaciones judiciales con todo lo que ello conlleva. (otros decesos, inhibiciones,
etc.)
Tampoco decimos que se trate de un acto traslativo, únicamente se plasmará y
tomará ese carácter una vez agregada la escritura de cesión al expediente
sucesorio y finalmente le sea adjudicado al cesionario al dictarse la declaratoria de
herederos y el cumplimiento de los requisitos fiscales e impositivos; para así
finalmente ser inscripto a su nombre y entonces recién allí adquirirá el rótulo de
titular registral.
Respecto al sistema de publicidad, a lo largo de todo el país podemos evidenciar,
que no existe un regla unánime que sirva para otorgar seguridad a la comunidad, a
24 López de Zavalía. Pte.Especial t. 2 p. 657 25 Aquarone, M; Cosala, S; y Roca, R. (comentario al art. 968), en Clusellas, Gabriel (coord.) Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado. t. 3. Buenos Aires,Astrea- FEN,2015 pp.692-693. 26 Ver Javier H. Moreyra. Ob. cit (Cfr. nota 2)
12
modo de ejemplo podemos citar que para la Provincia de Buenos Aires se inscribe
en el Registro de Anotaciones Personales con partes indivisas y sin la partición
previa; en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se dictó la DTR 7/ 2016 por la cual,
en forma sucinta, no se inscribirán actos de transmisión o constitución de derechos
reales sin el debido otorgamiento de la partición; salvo que en el acto intervengan
todos los legitimados.
En las XXXIX Jornadas Nacionales Bonaerenses, en el tema 10 – Sucesiones
Intestadas, se concluyó: “El art. 2309 presenta una redacción contradictoria: en su
primera parte regula que este tipo de cesiones serán regidas por las normas del
contrato que corresponda (compraventa o donación); pero la última arte del mismo
reconoce la existencia de este tipo de contratación en el tráfico jurídico, sujetando la
eficacia del mismo, a la atribución de ese bien determinado al cedente en el acto de
partición”.
Sería de suma importancia contar con un sistema donde prime un único criterio, una
anuencia a nivel nacional, con relación a las inscripciones tanto de declaratorias de
herederos como de cesiones de herencia.
4-PARTICION POR ASCENDIENTES
a.- INTRODUCCION AL TEMA
Antes de comenzar con el tema que nos ocupa, es muy importante destacar que con
la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se establece
en dicho cuerpo legal un mayor ámbito a la autonomía de la voluntad, tanto del
testador como del futuro causante, a través de actos entre vivos destinados a
anticipar la transmisión sucesoria, distribuir o impedir la división de sus bienes al
momento de su fallecimiento, manteniendo en su articulado la partición que los
ascendientes hagan a favor de sus descendientes incluyendo excepcionalmente a
su cónyuge en los bienes propios.
Sin perjuicio de haberse mantenido la protección del heredero legitimario, limita su
alcance en algunos casos, permitiendo al testador o donante imponer o acordar el
destino de sus bienes para evitar el conflicto entre los herederos, o para favorecer
dentro del límite de su mayor porción disponible a determinadas personas según su
situación personal reconocida por la ley o por su solo querer; o prever el
13
sostenimiento de su actividad económica tanto en función de sus sucesores como
de las personas que se benefician con la misma.
Dentro de este escenario ampliado de la autonomía de la voluntad en el derecho
sucesorio y la más equitativa armonización entre sus derechos, el instituto de la
partición por ascendientes, encuentra importantes posibilidades para su
consideración ante la mejora de la legislación vigente como figura jurídica eficaz
para llegar a la programación de la sucesión de sus bienes por las personas
humanas.
b. CONCEPTO
Como ya hemos desarrollado, la partición es el acto mediante el cual los herederos
materializan esa porción ideal que en la herencia les toca, transformándola en
bienes concretos sobre los cuales tiene un derecho exclusivo; es un acto de
asignación tendiente a localizar los derechos de cuota.
Así la partición por ascendientes es una de las formas permitidas por nuestro
ordenamiento jurídico para llevar a cabo esa partición, la que es realizada por los
padres u otros ascendientes entre los descendientes y puede ser efectuada por
actos entre vivos (Partición por donación) o por actos de última voluntad (Partición
por testamento).
En la nueva legislación es tratada en el Capítulo 7, Sección primera, del Título VIII,
Partición, del Libro V, Transmisión de los derechos por causa de muerte, a través de
los arts. 2411 al 2414, el tema referente a las disposiciones generales, dejando la
Sección segunda a la partición por donación, artículos 2415 a 2420 y por último la
Sección tercera a la partición por testamento, artículos 2421 a 2423 del CC y CN.
El artículo 2411 CC y CN dispone y establece la partición por ascendientes como
aquel instituto de derecho sucesorio por el cual el testador o futuro causante
determina la distribución de todos o algunos de sus bienes a sus descendientes y
excepcionalmente a su cónyuge en caso de existencia de bienes propios, impidiendo
así que integren la indivisión hereditaria, dado que están adjudicados desde la
apertura de la sucesión o antes.
Entonces destacamos que la partición-donación es el acto por el cual el ascendiente
impide total o parcialmente que ciertos bienes que integran su patrimonio, quede
fuera de la cuenta particionaria mediante la transferencia a los descendientes.
La partición por ascendientes, total o parcial, es definitiva. En principio no se puede
modificar la voluntad del causante por la existencia de otros bienes no comprendidos
14
que se dividirán por una partición complementaria por las reglas de la herencia (art.
2412 CC y CN).
El actual código establece que ante cualquier diferencia económica entre los
coherederos que lesione la porción legítima podrá ser resuelta mediante la acción de
reducción o complemento, eventualmente se podrá llegar al efecto repersecutorio
con respecto a ciertos bienes, sin que ello importe la invalidez de la partición por
ascendientes.
c. SUJETOS DE LA RELACION JURIDICA Y BIENES QUE INCLUYE.-
La partición por ascendientes conforme lo establecido por el art. 2411 del CC y CN,
puede ser llevado a cabo por aquellas personas que tienen descendientes,
accediendo a la partición de sus bienes por medio de una donación o de un
testamento, debiendo respetar la legítima de los herederos.
El partidor (donante o testador) siempre será el titular de los bienes, salvo el caso de
partición de bienes gananciales de titularidad de ambos cónyuges en acto conjunto y
los beneficiarios solo serán sus descendientes por naturaleza o mediante técnicas
de reproducción humana asistida, adoptado y sus descendientes (art. 2430 CC y
CN) en tanto mantengan su vocación hereditaria, observándose el derecho de
representación en su caso.- No puede el partidor incluir otras personas que no sean
sus descendientes, con la sola excepción del cónyuge que tenga vocación
hereditaria con respecto a los bienes propios del partidor.
Es decir no puede otorgarse este acto a favor de colaterales, ascendientes y otros
herederos instituidos por acto de última voluntad.
Teniendo en cuenta que la partición tiende hacer cesar el estado de indivisión o
comunidad entre los coherederos, es de suponer que las donaciones o el testamento
en el que se realizó la partición estén comprendidos todos los bienes del donante o
testador.
La partición por donación prohíbe transmitir bienes futuros, es decir, podrá distribuir
todos sus bienes presentes, y aquellos de existencia física en curso de
determinación jurídica, pero no los bines futuros, los mismos deben encontrarse en
el patrimonio del donante al momento de otorgar el acto, diferenciándose así de la
partición por testamento que podrá incluir todos los bienes propios del testador en
tanto los adquiera o existan al momento de la apertura de la sucesión.
PARTICION POR DONACION.
15
Podemos definir a la partición por donación como aquel acto jurídico por el cual el
ascendiente dona y parte sus bienes entre sus descendientes con la aceptación por
parte de éstos.
Es un acto jurídico complejo, ya que combina las normas de la donación con las de
la partición, respetando el régimen de comunidad en el matrimonio en el caso de
corresponder. Asimismo cuenta con elementos propios del instituto, como: igualdad
de los lotes, respeto de la legítima, la garantía entre los beneficiarios y la posible
aplicación de la acción de reducción.
Su finalidad es transmitir y anticipar el dominio de los bienes y tratar de evitar las
disputas entre los coherederos.
Respecto del objeto, se reitera que no puede tener bienes futuros, y puede ser
efectuada mediante actos separados si el ascendiente interviene en todos ellos.
Como surge de la norma, la partición puede ser realizada en un único instrumento
donde figuren todas las donaciones o en actos separados. Siempre recordar que el
ascendiente debe intervenir en todos los actos pues esta partición requiere la
voluntad expresa y personal de quien realiza la donación.
Asimismo el donante puede transmitir la plena propiedad de los bienes o únicamente
la nuda propiedad, reservándose el usufructo de conformidad.27
Como toda donación en principio es irrevocable, más allá de la posibilidad de
revocación que tiene el donante por inejecución de cargas y condiciones o por causa
de ingratitud o indignidad. Ésta puede ser parcial o total, según comprenda o no a
todos los donatarios.
a.- Capacidad para aceptar donaciones y Forma.
Respecto a la capacidad para aceptar donaciones se aplica lo dispuesto por el art.
1549 CC y CN, que expresa: “Para aceptar donaciones se requiere ser capaz.- Si la
donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su
representante legal; si la donación del tercero o del representante legal es con
cargo, se requiere autorización judicial.”
Recordemos que esta figura requiere como acto colectivo la aceptación de todos los
donatarios.
La forma de la partición está determinada por el título de transmisión de los bienes
que se atribuyen según su naturaleza y no por la de la partición.
27 Art. 2416 CC y CN: “El donante puede transmitir la plena propiedad de los bienes donados, o bien únicamente la nuda propiedad, reservándose el usufructo…”
16
Si es por acto entre vivos se rige por la forma de las donaciones que será la
escritura pública para las de inmuebles, muebles registrables y las de prestaciones
periódicas o vitalicias extendida a la adquisición, modificación o extinción de los
derechos reales sobre inmuebles así como derechos litigiosos o dudosos sobre
inmuebles y su cesión, no olvidando la cesión de derechos hereditarios. De no estar
incluidos estos bienes, la partición se rige por el art. 2369 CC y CN que sienta el
principio de libertad si todos los copartícipes están presentes y son plenamente
capaces.
b.- Partición por donación de bienes propios y gananciales:
Es de suma importancia distinguir el carácter de los bienes a partir, toda vez que el
régimen legal y las consecuencias jurídicas son distintos teniendo en cuenta dicho
carácter. Ante tal situación es dable destacar:
BIEN PROPIO: Si el bien que se pretende partir por donación es un bien propio,
conforme surge del art. 2411 CC y CN, debe incluirse al cónyuge como beneficiario
a fin de respetar su cuota legitimaria como heredero en la partición por ascendiente
de un bien propio sin distinguir si están bajo el régimen de comunidad o separación
de bienes.
Toda la doctrina es conteste en admitir al cónyuge bajo el régimen de separación de
bienes como donatario en la partición por donación ante la libertad de contratar entre
sí.
Cabe recordar que la partición por donación es una figura excepcional en varios
aspectos, y es justamente este carácter excepcional el que justifica que se trata de
una de las pocas y expresas excepciones a la inhabilidad para contratar entre sí de
los cónyuges bajo el régimen de comunidad. Es una norma especial que habilita a la
realización de la partición por donación entre cónyuges durante el régimen de
comunidad siempre que se trate de bienes propios, uno de los pocos contratos
admitidos dentro del régimen de comunidad, como también lo es el mandato y la
constitución de sociedades.
Remitiéndonos nuevamente al texto legal del art. 2411, éste regula la situación de
las personas casadas con respecto a sus bienes propios y gananciales, categorías
existentes únicamente en el régimen de comunidad; en cambio bajo el régimen de
separación de bienes sólo existen los bienes de un único carácter: personales.- Por
lo aquí expuesto, concluimos diciendo que la interpretación literal de las palabras de
17
la ley indica que está destinada a los cónyuges bajo el régimen de comunidad que
podrán otorgar éste acto.
BIEN GANANCIAL: Teniendo en cuenta el carácter de ganancial del bien que se
pretende partir, solamente puede hacerse en la modalidad de partición por donación
mediante acto conjunto de los cónyuges.
La norma no distingue si los bienes gananciales son de administración de uno u otro
o en condominio entre ambos cónyuges con las diferencias en materia de
asentimiento y disposición conjunta de los arts. 456, 470 y 471 CC y CN del régimen
patrimonial de comunidad en el matrimonio.
Nos encontramos aquí frente a dos supuestos bien diferenciados: el primero de ellos
sería el del cónyuge no titular quien debe prestar su asentimiento, permitiendo de
este modo la exclusión de ese bien que se transmite al descendiente de la
comunidad de los gananciales y el segundo supuesto es la disposición conjunta
consintiendo el acto de partición. En la práctica es la misma solución que da la parte
final del art. 2411 del Código, al requerirse la concurrencia de la voluntad de ambos
cónyuges, sin decir expresamente que si es consentimiento o asentimiento y
utilizando la expresión ambigua de ACTO CONJUNTO.
Por lo aquí expuesto nos lleva a decir que de ser un bien en condominio de partes
gananciales puede calificarse de consentimiento en la disposición, pero en caso de
bienes de administración de uno de los cónyuges es un verdadero asentimiento,
donde la voluntad es dar el permiso a su exclusión de la comunidad y no la división
entre ellos.
Esto último nos lleva a considerar que si el acto conjunto es entre presentes o si
puede otorgarse anticipadamente el asentimiento especial por el no titular a la
partición-donación. Creemos que la expresión acto conjunto NO impide la posibilidad
de su otorgamiento anticipado en la misma forma documental y con las
prescripciones establecidas en los arts. 457 y 459 del CC y CN, en caso de afectar
la vivienda familiar.
Cabe una mención especial para los cónyuges bajo el régimen de separación de
bienes, en donde en principio no tienen bienes propios ni gananciales, sino
personales, pero aun así pueden subsistir bienes gananciales de la indivisión
poscomunitaria no liquidada.
Conforme la normativa vigente no hay impedimento a recibir bienes entre sí en este
acto partición-donación ante la inexistencia de prohibición legal de contratar entre sí,
18
pero así se desnaturalizaría el carácter partitivo de herencia de la figura descripta
por no ser heredero sino copartícipe de la indivisión post-comunitaria. Se estaría
partiendo conjuntamente bienes indivisos no liquidados y su título no es la partición-
donación, sino de adjudicación por partición de la indivisión de bienes del
matrimonio.
EN CONCLUSION: Los cónyuges bajo el régimen de comunidad tienen capacidad y
aptitud para otorgar la partición de donación de bienes gananciales de
administración de uno o ambos, pero NO PUEDEN ser donatarios de los bienes
gananciales del otro cónyuge.
c. Garantía de evicción: Esta garantía tiene por finalidad mantener la igualdad en la
proporción de la legítima que le corresponder a cada heredero en virtud de la
partición.-
Esta garantía es contemplada por el art. 2419 del CC y CN al decir que todos los
donatarios se deben recíprocamente garantía de evicción de los bienes recibidos, y
que la acción puede ser ejercida desde que la evicción se produce, aún antes de la
muerte del causante.
d. Acción de Reducción: El art. 2417 CC y CN contempla distintos supuestos con el
fin de salvaguardar a los herederos legitimarios. A tales efectos la norma
mencionada dispone 3 situaciones: 1) Descendiente omitido al tiempo de realizarse
la partición; 2)El legitimario nace con posterioridad a la realización de la partición por
donación y 3)La partición afecta la legítima de alguno de los descendientes.-
Ante tales circunstancias la normativa vigente otorga al heredero afectado solamente
la acción de reducción para salvar su porción legítima.
La partición es considerada válida, no cae, y le reconoce a los herederos afectados
u omitidos el derecho de cubrir su parte con otros bienes del causante o mediante el
ejercicio de la acción de reducción.- Por medio de ésta el heredero favorecido en su
porción, deberá restituir lo recibido de mas, ya sea partición por donación o por
testamento.
Asimismo el art. 2418 del CC y CN dispone que el valor de los bienes para el cálculo
de la legítima debe tenerse en cuenta al tiempo en que se hacen las donaciones,
apreciado a valores constantes. Las cosas crecen o perecen para su dueño y los
donatarios se convierten en propietarios desde el momento de la transferencia del
dominio. Los valores pueden ser modificados por el hecho propio o por
19
circunstancias ajenas, pero estas modificaciones nada tiene que ver con los valores
tenidos en cuenta por el ascendiente que otorgó la partición por donación.
De la misma manera puede decirse que los valores deben ser apreciados a valores
constantes, con lo cual permite una actualización de los mismos cuando deben
hacer los cálculos. También es importante destacar, que existe lo que llamamos
“VALOR AFECTIVO o MORAL” independientemente de la tasación de los bienes,
que puede repercutir en la partición, mediando conformidad de todas las partes.-
PARTICION POR TESTAMENTO.
Nos encontramos aquí con la otra forma de realizar la partición por ascendiente, en
donde el titular de los bienes realiza bajo la forma de un acto unilateral de última
voluntad, sin que pueda concurrir su cónyuge por la prohibición de otorgar
testamento conjunto (art. 2464 CC y CN), con la condición de incluir entre sus
beneficiarios al cónyuge a fin de no afectar su porción disponible como heredero
legitimario.
Expuesta tales circunstancias se desprende que solo comprende los bienes propios
del testador, no siendo posible incluir los gananciales en razón que ello importa la
partición de los gananciales y no puede hacerse sin la participación conjunta de
ambos cónyuges, máxime cuando tiene habilidad para tal acto.
Si bien en sentido estricto, no hay partición por testamento de los bienes
gananciales, la última voluntad de quien tiene derecho al resultado de la partición de
los bienes gananciales y que dispone de ellos por cláusula testamentaria, no cabe
concluir en su nulidad si el otro ratifica o consiente por otro acto, entre vivos o de
última voluntad la atribución en el sentido dado en la cláusula testamentaria en
cuestión.
En el caso que nos ocupa, nos planteamos el supuesto en donde el testador ha
dispuesto la adjudicación por partición por testamento de un bien ganancial de su
titularidad a uno de los descendientes, y en vida de testador se extingue la
comunidad de gananciales y se le adjudica al testador, se concluye diciendo que
ninguna observación habrá a la cláusula porque al momento del fallecimiento será
un bien personal del testador. A la misma solución debe arribarse en cuanto a la
validez de la cláusula en el testamento si el cónyuge supérstite confirme ese modo
de adjudicar por partición de la indivisión postcomunitaria del bien causada en el
fallecimiento del testador.
20
Pero no hay que pensar la posibilidad que la extinción de la comunidad se produzca
al momento de su fallecimiento, lo que impone que habrán de resolverse ambas
indivisiones, la postcomunitaria y la hereditaria, y si el cónyuge supérstite asume la
conducta de adjudicar por partición de gananciales en el modo concordante con la
última voluntad del causante (testador), es decir adjudicando a él el bien en cuestión,
la misma debe entenderse por válida.
Como se puede observar, existe una limitación de la partición por testamento a los
gananciales ya que tiene la finalidad de este instituto es no conculcar los derechos
del otro cónyuge que no consiente el acto particionario de los gananciales,
quedando supeditado el acto a la conducta del cónyuge supérstite de adjudicar el
bien o bienes en el mismo sentido.
Cabe destacar que la inclusión de bienes gananciales en la partición testamentaria
no implica su invalidez, sino que se encuentra sujeta al resultado de la partición de
la indivisión postcomunitaria. Sin perjuicio de ello, si esta cláusula no quede
convalidada por el resultado de la partición de gananciales en el sentido previsto, la
misma valdrá como legado de bien comprendido en una masa patrimonial común
regulado expresamente en la parte final del art. 2508 del CC y CN.
El art. 2421 CC y CN contempla la posibilidad que el testador hubiera enajenado
alguno o todos los bienes incluidos en la partición y sobre este supuesto dispone
que el hecho no habrá de afectar la validez de la partición, pero si como
consecuencia de ello, algún heredero viera afectado su legítima, tiene a su alcance
alguna de las acciones que le permiten resguardar su integridad: Acción de
complemento (art. 2451 CC y CN). El legitimario a quien el testador le ha dejado por
cualquier titulo menos de su porción legitima, sólo puede pedir su complemento. La
idea del legislador fue que la partición otorgada por testamento mantenga su
vigencia.
Por último, no hay que dejar de mencionar el caso contrario o la antipartición que
puede establecer el testador, admitiéndose la imposición de la indivisión, en los
siguientes supuestos: a)un bien determinado; b)un establecimiento comercial,
industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituye una unidad
económica; c) partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad del cual es el
principal socio o acciones; sin distinguir si tales bienes son propios o gananciales
con la salvedad que el cónyuge supérstite siempre mantendrá el derecho a oponerse
sin perjuicio de las normas de materia de bienes del matrimonio.
21
a. Forma y objeto: En las transmisiones mortis causa, será el acto de última voluntad
bajo la forma testamentaria, la que puede realizarse por escritura pública u ológrafo.
Podrán incluirse todos los bienes propios del testador en tanto los adquiera o existan
al momento de la apertura de la sucesión.- Es decir que se pueden incluir bienes
que son futuros al tiempo de su otorgamiento, pero deben formar parte del
patrimonio del causante al momento de su muerte.- Se puede apreciar la amplitud
del objeto en atención a la partición de una futura comunidad de bienes que no son
solo cosas, y no se puede resolver adecuadamente si no se comprende esta
extensión de las cosas, bienes, y derechos que integran el patrimonio del futuro
causante.
No debemos olvidar que la partición puede ser parcial, y ello será habitual en los
casos que el testador (y también donante) continúe su vida adquiriendo bienes que
requieran futuras particiones. Cabe destacar que no está obligado a partir todos sus
bienes, e incluso debe reservarse algunos para su subsistencia.
b. Efectos: El art. 2422 del CC y CN dispone que los efectos que se producen por
dicha partición son los mismos que los practicados por los herederos, quienes a su
vez cuentan con los mismos derechos y están recíprocamente obligados a prestarse
las mismas garantías que si la partición hubiera sido llevada a cabo en forma privada
o judicial.
c. Garantía de evicción: A diferencia de la partición por donación, la garantía de
evicción solo puede ejercerse luego de la muerte del autor del testamento.- (art.
2423 CC y CN).
PRINCIPIO DE IGUALDAD:
En los negocios partitivos debe respetarse el principio de igualdad entre los
coherederos. Las partes o el testador deben procurar formar lotes equivalentes,
aunque no necesariamente de absoluta identidad pecuniaria, sin incurrir en notorias
diferencias.
La normativa vigente le otorga al futuro causante las siguientes facultades
dispositivas, pudiendo atribuir mejoras: a)en la porción disponible a favor de
cualquier descendiente o cónyuge o b)estricta de 2/3 de la porción legitima a favor
del descendiente que adolece de discapacidad (entendida como el padecimiento de
una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a
su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración
22
familiar, social, educacional o laboral). Dichas circunstancias pueden establecerse
tanto en testamento como por acto entre vivos.
La inclusión en el acto entre vivos debe ser expresa y en el caso de la mejora
estricta que se suma a la porción disponible, contará además en éste caso con la
conformidad de los restantes donatarios y coherederos sobre el estado de
discapacidad del beneficiario.
Mientras que en las reglas ordinarias del derecho sucesorio esta igualdad se
efectiviza a través de la colación de donaciones, beneficios y deudas para
determinar la masa partible y lotes consecuentes, en la partición por ascendientes el
donante o testador están obligados a colacionar las donaciones particulares que
hubiere efectuado anteriormente y del mismo modo podría colacionar las deudas
que uno de los descendientes no hubiere pagado al donante a ese momento.
En este instituto, la colación se hace antes de la apertura de la sucesión y no en el
proceso sucesorio, siendo el donante quien colaciona y no prevé la acción de
colación a los descendientes o cónyuge ya que el causante aun vive.
Si la distribución no fue equitativa y se lesiona la igualdad, el perjudicado tiene la
acción de reducción a partir de la apertura de la sucesión para obtener el
complemento por las sumas que exceden la porción disponible más la porción
legítima, aunque haya mejora. En tal caso el descendiente tendrá un crédito a su
favor frente a los demás beneficiarios.
Si existen otros bienes, podrá compensarlo con ellos pidiendo la reducción de la
parte que sobre los mismos les corresponde a los demás, caso contrario tendrá un
crédito.
El descendiente omitido o nacido después de la donación-partición, tendrá la misma
acción de reducción por la porción legitimaria afectada.
ATRIBUCION PREFERENCIAL: La atribución preferencial puede ser prevista en los
lotes de algún o algunos de los descendientes y/o cónyuge de establecimiento
agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad
económica en que participó y si su explotación es bajo la forma societaria puede
hacerlo mediante la atribución de su participación social.
La idea de la atribución es que el beneficiario haya participado en la actividad
económica y que permita la continuidad aun después del fallecimiento del testador o
causante.
23
También, se prevé la misma prerrogativa en la formación de los lotes a la hora de
adjudicar la propiedad o contrato de locación del bien donde ambos tenían la
habitación con sus muebles, la propiedad o locación del bien de uso profesional
donde el beneficiario ejercía su profesión; y por último los muebles necesarios para
la explotación rural que el causante realizaba como arrendatario o aparcero, si el
beneficiario lo continuase.
Si la atribución preferencial tiene un valor que excede el de su lote, los demás
coherederos NO pueden pedir la nulidad de la partición, ni siquiera privar al
beneficiario de los bienes, sino que esta atribución se hace con el cargo a éste de
pagar el valor del saldo de por la diferencia entre su lote y los de los restantes
coherederos.-
DERECHO REAL DE HABITACION VITALICIO Y GRATUITO DEL CONYUGE:
Este derecho se le otorga al cónyuge supérstite en los bienes propios o gananciales
del causante, sede de la vivienda familiar con la condición de no estar en
condominio con otras personas.
Si es sobre un bien propio del causante, deberá respetar este derecho y así atribuirlo
en la partición, sea testamentaria o por donación.
En cambio si es un bien ganancial, en la partición por testamento, le testador puede
optar por no incluirlo en ningún lote, con lo cual a su fallecimiento opera IPSO IURE,
o legar este derecho a su cónyuge, separándolo de la partición.
Diferente es el caso en la partición por donación, en donde también podrán excluirlo,
o si transmitiesen la propiedad, SOLO lo conservará si ambos ascendientes son
condóminos y se reservan el usufructo o habitación con reciproco derecho de
acrecer.- En el caso de ser de titularidad de uno, no podrá constituirlo a nombre del
no titular, quien únicamente podrá ser habitante o usufructuario si el donatario le
constituye tal derecho.
CONCLUSIONES:
La actual regulación da mayor certeza al instituto, mejorando la técnica y sentando el
principio que la misma se debe cumplir en la forma dispuesta por el futuro causante,
resolviendo adecuadamente toda disputa entre los herederos, siendo así una
herramienta eficaz para su fin especifico, distribuyendo los bienes y evitando los
conflictos propios de las divisiones de éstos, ya que son sus ascendientes quienes
dejan determinado que bien les habrá de corresponder a cada hijo.
24
Se establece de forma clara y precisa la acción de reducción o complemento entre
los herederos una vez abierta la sucesión por la afectación de su cuota legítima.
Asimismo cabe destacar que el legislador ha mejorado su redacción y técnica,
contemplando aquellas dudas oportunamente planteadas por la doctrina.
5-PARTICION DE MASA GANANCIAL
El tema a desarrollar involucra el régimen de comunidad de bienes (matrimonio) que
se extingue por la muerte de uno de los cónyuges, advirtiendo una coexistencia
entre la comunidad hereditaria y la indivisión post comunitaria en relación a los
bienes gananciales, que es importante razonar a los fines de la aplicación del
derecho, ya que la indivisión post comunitaria se integra con el cónyuge supérstite y
los herederos del cónyuge fallecido, y la comunidad hereditaria por los herederos del
causante, donde puede estar incluido el cónyuge supérstite.
Sabido es que tanto en la comunidad hereditaria y en la indivisión post comunitaria,
el objeto se presenta en forma de universalidad jurídica, por lo cual los partícipes no
ostentan derecho exclusivo sobre los objetos que la componen, sino que comparten
una cuota parte ideal sobre la masa que los legitima a reclamar la partición y
convertirla en bienes o en dinero.
Ahora bien, es importante determinar que se unificarían las dos masas, la ganancial
y la hereditaria. Un caso especial sería, el fallecimiento de uno de los cónyuges
divorciados sin liquidación de la masa.- En este supuesto, se debe respetar, además
de lo estipulado ut supra, el derecho de fondo, determinando las partes por
unanimidad la forma que determinarán y juzgaren conveniente para su
instrumentación (judicial o notarial) rogándose en la forma de estilo, conforme DTR
11/2016, pudiendo unificar ambas masas. La excepción a su forma notarial, sería la
existencia de menores o incapaces, donde debe estipularse un acuerdo vía judicial
con la correspondiente aceptación y visación por parte de la Asesoría de Menores y
su representación promiscua.-
Art 10 de la DTR 11/2016: La escritura pública de liquidación y partición deberá ser
otorgada por el ex cónyuge y los herederos declarados judicialmente.-
De la misma deberá surgir la transcripción de las partes pertinentes:
a) Declaratoria de Herederos.-
b) Resolución judicial de aprobación del testamento
25
c) La denuncia del inmueble ganancial en el sucesorio
d) La resolución judicial que ordene la inscripción
e) El cumplimiento de los aportes correspondientes a los honorarios de los
profesionales intervinientes
La rogación deberá efectuarse mediante los códigos 709 (adjudicación de
bienes por disolución de la sociedad conyugal) y 713 (tracto abreviado) más
los códigos de los otros actos simultáneamente autorizados, si los hubiere”.
Por último si la forma a utilizar es la codisposición, se deberá dejar expresa
constancia del carácter PARTITIVO.
CASO PRÁCTICO
Caso: Jorge y Anabella contraen nupcias el 5 de Febrero de 1995. De dicha unión
nacen dos hijos: Pedro el 3 de Marzo de 1997 (hoy mayor de edad), y Juana el 8 de
Agosto de 2002 (hoy menor de edad). Se divorcian de mutuo acuerdo, con sentencia
de fecha 5 de Octubre del 2005, disponiéndose como fecha de separación de hecho,
el 5 de Octubre del 2004. La sentencia se inscribe en el Registro Civil, no existiendo
acuerdo de división de bienes, ni judicial ni extrajudicial.-
Jorge se casa en segundas nupcias con Laura el 3 de Febrero del 2011, de dicha
unión nació Santiago con fecha 9 de Julio de 2011 (hoy menor de edad).
Jorge fallece el 16 de Marzo del 2014.
Al fallecer, se inicia su sucesorio el cual tramita ante el Juzgado Civil y Comercial 5
de San Isidro, su acervo hereditario está compuesto por:
a) Inmueble sito en la calle Chacabuco 1130 de San Fernando, el cuál fue
adquirido, el 1 de Septiembre del año 1996, 100% titularidad de Jorge. ( 50%
ganancial Jorge y 50% ganancial Anabella)
b) 50 % en condominio del inmueble sito en Perón 1500 de San Fernando, el
cual fue inscripto por testimonio judicial el 4 de Enero de 2008, proveniente
del sucesorio de sus padres, compartiendo la titularidad con su hermana
Luisa. (50% bien propio de Jorge)
c) Casa de fin de semana, sita en las islas del Tigre adquirida el 15 de
Noviembre del año 2012, 100 % titularidad de Jorge. (50% ganancial Jorge y
50% ganancial Laura)
26
Los herederos de Jorge junto a su cónyuge supérstite deberán concurrir a los fines
de realizar un acuerdo del acervo hereditario, el cual incluye tanto la comunidad
hereditaria como la indivisión post comunitaria de su primer matrimonio, entendiendo
la necesidad de aplicar un convenio judicial con su respectiva homologación atento
la existencia de menores. Posteriormente se podrá protocolizar a los fines de su
inscripción en el Registro respectivo.
a)…COMPARECEN: Por una parte ANABELLA, (1ra cónyuge del Sr. Jorge) por sí y
en su carácter de progenitora de la menor Juana; PEDRO (Hijo mayor del causante
Jorge); LAURA (2da cónyuge y viuda del Sr. Jorge) por si y en su carácter de
progenitora del menor Santiago; DICEN: PRIMERO: Comparece la señora
ANABELLA, como se ha dicho, divorciada de sus primeras nupcias según sentencia
firme de fecha ----, dictada en los autos caratulados “--------” expediente número ---,
en trámite ante el Juzgado de Familia --- del Departamento Judicial --- Secretaria
única, la cual se encuentra inscripta en el Registro Civil y capacidad de las Personas
con fecha --------; y que transcripta en sus partes pertinentes dice: “Campana, ---------
- AUTOS Y VISTOS: Los presentes caratulados RESULTA: …CONSIDERANDO:
… FALLO: 1º) Haciendo lugar a lo peticionado y decretando, en consecuencia, el
divorcio vincular de los cónyuges ---- en los términos y con los efectos previstos en
los arts. 214 inc 2º, 217, 218 y 3574 del Código Civil (texto según Ley 23.515).- 2º)
Disponiendo la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día ----
Firmado-Juez”.- SEGUNDO: Que habiendo fallecido el Sr. JORGE, con fecha 16 de
marzo de 2014, sin haber acordado, con la Sra. ANABELLA un acuerdo de Partición
y Adjudicación respecto al bien que integró el patrimonio de la comunidad ganancial
sito en (datos del inmueble), se ha decidido ADJUDICAR Y PARTIR en el sucesorio
del Sr. JORGE, junto con sus herederos.- TERCERO: Fallecido el Sr. JORGE
tramita su juicio sucesorio por ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial
5 Secretaría única, del Departamento Judicial de San Isidro, autos caratulados --,
Expediente número ----, en los que seguidos los trámites de estilo, a fojas 40 se
dictó la correspondiente Declaratoria de Herederos, que transcripta en sus partes
pertinentes dice: “San Isidro, ---- … AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: 1º) Que
con el certificado de fs. 2 se acredita la defunción de JORGE, ocurrida el ----- quien
era casado en segundas nupcias con LAURA- 2º) Que con los certificados de fs. 6/8
se acredita el nacimiento de los hijos de la causante: PEDRO, JUANA, Y SANTIAGO
27
----Que con los diarios y recibos de fs. 30/35 consta haberse efectuado la
publicación de edictos que prescribe el art. 734 inc. 2º del CPCC., sobre cuyo
resultado negativo informa la Sra. Actuaria en este acto.- Por ello, de conformidad
con lo solicitado …se declara en cuanto hubiere lugar por derecho y sin perjuicio de
terceros que por fallecimiento de JORGE, le suceden en carácter de universales
herederos sus hijos PEDRO, JUANA, Y SANTIAGO, y su conyuge supérstite
LAURA, en cuanto a los bienes gananciales si le correspondiera.- Afojas 54/56,
previa denuncia de los inmuebles gananciales/propios del causante, obra acuerdo
de adjudicación de bienes integrantes del acervo hereditario, asi como indivisión
post comunitaria, el cual transcripto en sus partes pertinentes dice: “ACUERDO
PARTICIONARIO: Entre ANABELLA (por si y en representacion de la menor
Juana), PEDRO y LAURA (por si y en representación de Santiago) , convienen:
1.-) Que hemos llegado al siguiente acuerdo particionario respecto de los bienes de
titularidad del causante Sr. JORGE, a saber: a) Inmueble sito en la calle Chacabuco
1130 de San Fernando, el cuál fue adquirido, el 1 de Septiembre del año 1996,
100% titularidad de Jorge. (ganancial 50% Jorge- 50% Anabella), b) 50 % en
condominio del inmueble sito en Perón 1500 de San Fernando, el cual fue inscripto
por testimonio judicial el 4 de Enero de 2008, proveniente del sucesorio de sus
padres, compartiendo la titularidad con su hermana Luisa. (bien propio).-c) Casa de
fin de semana, sita en las islas del Tigre adquirida el 15 de Noviembre del año 2012,
100 % titularidad de Jorge. (ganancial 50% Jorge – 50% Laura) y en tal sentido
solicitamos su aprobación y posterior inscripción en los términos del art. 761 del rito.-
2.-) Que teniendo en cuenta los herederos de Jorge : PEDRO, JUANA (representada
por su progenitora Anabella) y SANTIAGO (representado por su progenitora LAURA)
vienen a adjudicar y partir el inmueble denunciado como a) junto a la Sra.
ANABELLA, adjudicando el mismo en un 100% a la Sra. ANABELLA, como
consecuencia de la indivisión postcomunitaria de dicho primer matrimonio,
compensando con otros valores equivalentes.- 3) Se adjudica en plena propiedad,
posesión y dominio a LAURA el inmueble denunciado como c) ; 4) Asimismo
determinan que el 50% del inmueble denunciado como b) (propio de Jorge) se
inscribirá a nombre de sus herederos PEDRO, JUANA Y SANTIAGO , prestando
LAURA, conformidad con dicha adjudicación, habiendo recibo valores
compensatorios.- 5) Serán por cuenta y cargo de los herederos, en la forma que se
han adjudicado, los gastos, impuestos tasas y honorarios que se devenguen con
28
motivo de la solicitud de inscripción de los bienes adjudicados, que a la fecha no se
hayan efectuado en autos.- 6.-) El presente convenio describe el destino dado a los
inmuebles adjudicados y/o a su producido, con efecto retroactivo a la fecha de inicio
del sucesorio.- Las partes se comprometen a suscribir la documentación necesaria
para posibilitar eventuales transferencias para el eventual caso de no haberse
presentado el presente en el sucesorio.-7.-) Las partes solicitarán la correspondiente
autorización y aceptación del presente convenio por parte del Asesor de Menores,
asi como la homologación del presente convenio, en sede judicial. En prueba de
conformidad suscriben ----.-A fojas 60obra dictamen del Asesor de Menores,
aceptando los términos, que en su parte pertinente dice: -----“Señor Juez: I.- Tomo
conocimiento del estado de autos. II.- Visto lo solicitado y teniendo en consideración
lo que resulta de la documentación acompañada, presto conformidad para que V.S.
autorice a las progenitoras respectivas para que en nombre y representación de sus
hijos proceda a realizar la adjudicación post comunitaria asi como la división
hereditaria y partición de los bienes denunciados, suscribiendo la documentación
pertinente.----Asimismo, este Ministerio Público no encuentra objeción alguna para
que la inscripción de los bienes en estudio se realice mediante el sistema de tracto
abreviado, con la intervención de la Escribana allí denunciada---Ministerio Público,
San Isidro 4028-18, Expte. ----- S. Sanchez.- Asesora”.- A fojas 63se tiene por
oblada la tasa de justicia y se ordena la inscripción por auto que transcripto en su
parte pertinente dice: “---.- Agréguese, téngase presente la documentación
acompañada y en atención a lo pedido y atento el estado de autos, procédase a la
inscripción de la declaratoria de herederos dictada en autos, junto con el Acuerdo
obrante a fojas 54/56 con relación a los bienes del que dan cuenta los certificados de
dominio de fs. 50/52 a cuyo efecto la Señora Actuaria expedirá la documentación
pertinente.-….Tiénese por abonada la tasa judicial y su contribución.- Afojas 71 se
tiene por cumplido con el Impuesto a la Transmisión Gratuita de Bienes conforme el
siguiente proveído: -…. Por cumplido con el informe de anotaciones personales y
con el impuesto a la transmisión gratuita de bienes que fuera requerido --- Firmado: -
-- JUEZ”.- Conforme surge del sistema informático con fecha 26 de abril de 2019, se
autoriza la presente adjudicacion, respecto a los menores intervinientes, por auto
cuya transcripción dice: “San Isidro, --- Al escrito electrónico de fecha 17 de abril
presentado por la Asesoría: Al punto I: Téngase presente la notificación que se
efectúa. Al punto II: De conformidad con lo pedido oportunamente y la conformidad
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prestada por el Ministerio Pupilar, se autoriza por el termino de sesenta días a las
progenitoras ANABELLA y LAURA para que en nombre y representación de sus
hijos JUANA y SANTIAGO proceda a la partición y adjudicación de los inmuebles
cuyo certificados de dominio lucen a fs. 50/52, suscribiendo la documentación
pertinente, de la parte hereditaria correspondiente a ellos. -----Téngase presente la
conformidad prestada respecto de la modalidad denunciada por los coherederos.
Afojas 80 obra el siguiente auto por el cual se tienen por abonados los honorarios y
cumplidos con los aportes de ley: “San Isidro, ----------Agréguese. Tiénese por
cumplido con los aportes de ley. Téngase presente la percepción manifestada
respecto de la regulación de honorarios de fs. 78.- (art. 21 de la ley 6716).-M----
LOTRANSCRIPTO es copia fiel de sus partes pertinentes del expediente
referenciado, solicitando los comparecientes se inscriba por el sistema de tracto
abreviado quedando así extinguida la indivisión post-comunitaria. CUARTO: Por lo
expuesto PEDRO, JUANA (representada por su progenitora Anabella) y SANTIAGO
(representado por su progenitora LAURA) vienen a adjudicar TRANSFIRIENDO a la
Sra. ANABELLA, el 50% del inmueble sito en ---- determinado como a) (DATOS DEL
INMUEBLE).- QUINTO: PEDRO, JUANA representada por su progenitora Anabella)
y SANTIAGO (representado por su progenitora LAURA) vienen a adjudicar
TRANSFIRIENDO a la Sra. LAURA, el 50% del inmueble sito en ---- determinado
como c) (DATOS DEL INMUEBLE).- SEXTO: Asimismo solicitan de miy ruegan se
inscriba a nombre de los herederos PEDRO, JUANA Y SANTIAGO El 50% del
inmueble determinado en b) (DATOS DEL INMUEBLE) en partes iguales.-
SEPTIMO: Las Sras. ANABELLA y LAURA, aceptan las adjudicaciones a su favor y
declaran estar en posesión de los inmuebles adjudicados.- OCTAVO: Los
comparecientes por sí y en el carácter invocado declaran totalmente extinguida la
indivisión post-comunitaria, asi como la comunidad hereditaria con relación a los
inmuebles relacionados y agregan que no restan créditos exigibles de ninguna
naturaleza, y que a los efectos impositivos toman como valor de cada uno de los
bienes los siguientes: a)--- b) --- c) ----CON LOS CERTIFICADOS que se agregan a
la presente, expedidos los del Registro de la Propiedad, con fecha ---- bajo los
números ---- se justifica: Que los adjudicantes, asi como el causante no tienen
inhibiciones para disponer de sus bienes, que por el nombre del causante no se
registran cesiones de acciones y derechos hereditarios efectuadas con anterioridad
a su fallecimiento y que lo deslindado, cuyos dominios constan inscriptos en la forma
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indicada, no reconoce embargo, hipoteca, ni gravamen alguno.- CON RELACION a
la deuda que indican los informes…LE CORRESPONDE-------- EN TAL VIRTUD las
partes adjudicantes, por si y a traves de sus representantes, transmiten a las partes
adjudicatarias todos los derechos de propiedad, posesión y dominio que sobre lo
adjudicado tenían, quedando obligadas por evicción y saneamiento, conforme y con
arreglo a derecho; realizando la partición de los bienes, quedándose compensados
los valores recibidos de total conformidad.- AMBAS PARTES DECLARAN BAJO
JURAMENTO: a) Que no pesan sobre sus personas restricciones a la capacidad
declarada por sentencia judicial inscripta, que les impida el otorgamiento de la
presente; b) Que los datos personales y filiatorios consignados en la comparecencia,
así como las manifestaciones vertidas en la presente, son exactas, correctas y fiel
expresión de la verdad, las que conocen, aceptan y confirman cada una de ellas.- Y
YO LA ESCRIBANA AUTORIZANTE HAGO CONSTAR: Que con respecto a la Ley
Nacional 23.905 (I.T.I.), retengo ----- LEIDA que les es, se ratifican de su contenido y
la firman ante mí, Escribana Autorizante, doy fe.-
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