J U R I D I C U M

Barnmisshandel - 3 kap. 5 § BrB och barnets rätt till skydd mot våld

Hanna Lindsten

HT 2017

JU101A Examensarbete inom Juristprogrammet, 30 högskolepoäng

Examinator: Erika Lunell

Handledare: Josef Zila

2

Sammanfattning

FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) förordar en nolltolerans mot våld

och annan kränkande behandling mot barn. Konventionsåtagandet innebär en skyldighet för

Sverige att vidta lämpliga åtgärder för att tillgodose barnets rättigheter. Barnet har dels rätt att

skyddas mot våld, dels rätt till upprättelse när det har utsatts. Barnets skydd tillgodoses bland

annat genom att våld mot barn är straffbart enligt misshandelsbestämmelsen 3 kap. 5 § Brotts-

balk (1962:700). Strafflagstiftningen ger barnet ytterligare skydd genom att det vid bedöm-

ningen av misshandelsbrottets straffvärde och svårhetsgrad finns möjlighet att beakta att brottet

riktats mot ett barn i försvårande riktning. I domstolarnas tillämpning av lagen har det dock

framkommit tvetydiga tendenser och antalet ogillade åtal om barnmisshandel är påtagligt högt.

I vissa fall intar domstolarna ett klart barnperspektiv och tillämpar försvårande omständigheter

med beaktande av barnets skyddslöshet och sårbarhet. I andra fall intas ett föräldraperspektiv

vilket medför att domstolen bagatelliserar och ursäktar våldshandlingar som riktats mot barn.

Barnrättighetsutredningen konstaterade i SOU 2016:19 att ogillande domar delvis beror på det

föräldraperspektiv som råder samt att smärtrekvisitet i misshandelsbestämmelsen inte ansetts

uppfyllt när barn inte förmått beskriva smärtan de upplevt. I syfte att åtgärda problemet att barn

har sämre skydd mot våld än vuxna föreslogs därför en särkriminalisering av barnmisshandel

där smärtrekvisitet tas bort. Efter en analys av den beskrivna problematiken i uppsatsen dras

slutsatsen att en sådan utvidgning av det straffbara området visserligen kan vara effektivt men

samtidigt mycket problematiskt. Särkriminaliseringen skulle medföra sänkt beviskrav och för-

sämrad förutsebarhet av vilka handlingar som faller under misshandelsbestämmelsen. Dessu-

tom har området på senare tid varit föremål för skärpande åtgärder från lagstiftarens sida och

det finns ett behov av vägledande praxis som speglar dagens rättsläge. Det är av stor vikt att

barn ges ett likvärdigt skydd mot våld, men för att tillgodose barnets skydd och uppfylla de

krav som uppställs i barnkonventionen bör andra åtgärder än kriminalisering vidtas.

3

Innehållsförteckning Sammanfattning ....................................................................................................................... 2

Förkortningar ........................................................................................................................... 5

1 Inledning ................................................................................................................................ 6

1.1 Barnmisshandel ................................................................................................................ 6

1.2 Syfte och frågeställning .................................................................................................... 7

1.3 Metod och material ........................................................................................................... 7

1.4 Avgränsningar och terminologi ........................................................................................ 8

1.5 Forskningsläge ................................................................................................................. 9

1.6 Etiska överväganden ...................................................................................................... 10

1.7 Disposition ..................................................................................................................... 10

2 Det våldsutsatta barnets intressen och rättigheter ........................................................... 11

2.1 Inledning ......................................................................................................................... 11

2.2 Från uppfostringsmetod till brottslig handling ............................................................... 11

2.3 Barnet som brottsoffer .................................................................................................... 13

2.4 Barnets rättigheter enligt barnkonventionen .................................................................. 14

2.4.1 Grundläggande principer ......................................................................................... 15

2.4.2 Artikel 19 och 37(a) barnkonventionen................................................................... 16

2.5 Sammanfattning ............................................................................................................. 17

3 Den straffrättsliga regleringen avseende våld mot barn ................................................. 18

3.1 Inledning ......................................................................................................................... 18

3.2 Straffrättsliga utgångspunkter ........................................................................................ 18

3.3 Misshandelsbestämmelsen 3 kap. 5 § BrB ..................................................................... 18

3.3.1 Brottets svårhetsgrader ............................................................................................ 19

3.3.2 Föräldrar och vårdnadshavares särskilda ansvar ..................................................... 20

3.4 Straffvärdebedömning vid misshandel ........................................................................... 20

3.4.1 Försvårande omständigheter ................................................................................... 21

3.4.2 Förmildrande omständigheter ................................................................................. 22

3.4.3 Förhållandet mellan svårhetsgrader och straffvärde ............................................... 22

3.5 Förhållandet mellan 3 kap. 5 § BrB och barnagaförbudet ............................................. 22

3.6 Sammanfattning ............................................................................................................. 23

4 Straffrättstillämpningen i mål om barnmisshandel ......................................................... 24

4.1 Inledning ......................................................................................................................... 24

4.2 Friande domar ................................................................................................................ 24

4.3 Rättsfall om misshandelsbrottets svårhetsgrader ........................................................... 26

4

4.4 Rättsfall om grov barnmisshandel .................................................................................. 28

4.5 Tendenser i praxis och den generella lagföringen .......................................................... 29

4.6 Sammanfattning ............................................................................................................. 29

5 Särkriminalisering av barnmisshandel ............................................................................. 31

5.1 Inledning ......................................................................................................................... 31

5.2 Kriminalisering - principer och utgångspunkter ............................................................ 31

5.2.1 Förutsättningar för kriminalisering ......................................................................... 32

5.2.2 Begränsningar i kriminalisering .............................................................................. 32

5.2.3 Brottsofferperspektivet på kriminalisering .............................................................. 32

5.3 Förslaget om införande av 3 kap. 5 a § BrB ................................................................... 33

5.3.1 Remissvar ................................................................................................................ 35

5.3.2 Tidigare utredningar och lagförslag ........................................................................ 35

5.4 Sammanfattning ............................................................................................................. 36

6. Sammantagen analys och slutsats ..................................................................................... 37

6.1 Inledning ......................................................................................................................... 37

6.2 Det våldsutsatta barnets intressen och rättigheter .......................................................... 37

6.3 Den straffrättsliga regleringen avseende våld mot barn ................................................. 38

6.4 Straffrättstillämpningen i mål om barnmisshandel ........................................................ 40

6.5 Särkriminalisering av barnmisshandel ........................................................................... 42

6.6 Slutsats och avslutande kommentarer ............................................................................ 44

Källförteckning ....................................................................................................................... 46

Offentligt tryck ..................................................................................................................... 46

Litteratur ............................................................................................................................... 46

Rättsfall ................................................................................................................................ 49

Internationellt material ......................................................................................................... 49

Elektroniska källor ............................................................................................................... 50

Författningar, konventioner och direktiv ............................................................................. 50

5

Förkortningar

BK FN:s konvention om barnets rättigheter

BrB Brottsbalk (1962:700)

BRÅ Brottsförebyggande rådet

EKMR Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de

mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

EU Europeiska unionen

FB Föräldrabalk (1949:381)

FN Förenta nationerna

HD Högsta domstolen

HovR Hovrätt

JT Juridisk Tidskrift

NJA Nytt Juridiskt Arkiv

Prop. Proposition

RF Regeringsform (1974:152)

RH Rättsfall från hovrätterna

SOU Statens offentliga utredningar

SvJT Svensk Juristtidning

TR Tingsrätt

UNICEF The United Nations Children’s Fund

6

1 Inledning

1.1 Barnmisshandel

Våld mot barn har till skillnad från våld som riktats mot vuxna inte alltid varit brottsligt. Tvär-

tom var den svenska straffrätten länge präglad av uppfattningen att föräldrars våld mot barn, i

vart fall som utövats i bestraffningssyfte, var acceptabelt. Barnagan som uppfostringsmetod

legitimerades av kulturella och religiösa normer i samhället som fick genomslag även i lagstift-

ningen. Att tukta sina barn genom fysiskt våld ankom på föräldrarna som en rättighet men också

som en skyldighet. Gränsen för vad som är straffbart våld har emellertid förflyttats och idag

finns ingen lagstadgad rätt att bestraffa sina barn med våld. Som ett resultat av brottsofferrörel-

sen och barnets stärkta rättigheter under 1900-talet blev Sverige år 1979 först i världen med att

införa ett totalförbud mot barnaga som uppfostringsmetod.1 Genom införandet av förbudet fast-

slogs att en bestraffningsåtgärd mot barn är brottslig, om motsvarande handling mot en vuxen

är straffbar som misshandel enligt 3 kap. 5 § Brottsbalk (1962:700) (BrB).2

Numera ska barn och vuxna således ha ett likvärdigt skydd mot våld. Undersökningar om all-

mänhetens attityd angående våld mot barn som gjorts före och efter införandet av barnagaför-

budet tyder på att lagändringen medförde en stor attitydförändring emot våld.3 Sedan dess har

även antalet polisanmälningar ökat kraftigt. Mellan åren 1981-1998 femdubblades antalet an-

mälningar om misshandel mot små barn4 och antalet anmälningar om misshandel mot både

yngre och äldre barn har fortsatt stiga.5 Utvecklingen är sannolikt inte ett resultat av att mängden

misshandelsfall har ökat, snarare ger den uttryck för en förhöjd anmälningsbenägenhet.6 Någon

motsvarande ökning i antalet åtal eller lagföring har däremot inte skett.7 Den låga lagförings-

graden i fall av barnmisshandel har väckt kritik mot såväl lagstiftningen som rättstillämpningen.

I samband med att barnrättighetsutredningen lämnade förslag i SOU 2016:19 till hur FN:s kon-

vention om barnets rättigheter (barnkonventionen) (BK) ska bli svensk lag föreslogs en ny

straffbestämmelse som tar sikte på barnmisshandel begånget av en närstående vuxen. I betän-

kandet uppmärksammas en rad brister vid beivrande av barnmisshandel vilket man menar har

resulterat i att barn har ett sämre skydd mot våld än vuxna.

Följande framställning tar sin utgångspunkt i den problematik som har lyfts fram vad gäller

barnmisshandel. Straffrättssystemet har till uppgift att skydda vissa intressen genom att krimi-

nalisera skadliga handlingar.8 Ett sådant intresse som statsmakten ansett särskilt angeläget att

skydda är barns rätt att inte drabbas av våld.9 Barnets integritet är inte endast ett av straffrätten

1 Bergenlöv, Drabbade barn s. 12. 2 Prop. 1978/79:67 s. 6. 3 Bergenlöv, Drabbade barn s. 145. 4 BRÅ, Rapport 2000:15 s. 23. 5 Mellan åren 2005-2010 ökade antalet polisanmälningar om misshandel mot små barn begånget av en bekant

med omkring 140 procent, BRÅ, Rapport 2011:16 s. 19 ff. Antalet anmälningar om misshandelsbrott mot barn

upp till 15 år gamla utan beaktande av vem som varit förövare uppgick år 1981 till 954, en siffra som år 2011

uppgick till 12 200, Diesen & Diesen, Övergrepp mot kvinnor och barn s. 275. 6 SOU 2001:18 s. 38 och Diesen & Diesen, Övergrepp mot kvinnor och barn s. 275. 7 BRÅ, Rapport 2011:16 s. 9 och Leviner, JT 2013/14 s. 595. 8 Jfr. Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 31 och 40. 9 Lindgren m.fl., Brottsoffer s. 96 ff. och Granström & Mannelqvist, Brottsoffer s. 13.

7

skyddat intresse, det är likaså en rättighet för barnet enligt internationella dokument såsom

barnkonventionen. Det är därför viktigt att det svenska rättssystemet förmår skydda barn från

att utsättas för våld genom adekvat kriminalisering. Frågan om våld mot barn tangerar både

området barnrätt och straffrätt, varför ämnet kan betecknas som barn(straff)rätt.10 Barnperspek-

tivet, som i denna uppsats kommer att anläggas på straffrätten, tjänar härmed som ett medel att

analysera straffrätten. Detta innebär inte ett ensidigt tillvaratagande av barnets intressen, snarare

är det oundvikligt att diskutera och hantera de intressekonflikter som uppstår i förhållande till

andra av straffrätten skyddade intressen.11

1.2 Syfte och frågeställning

I uppsatsen beskrivs och analyseras rättsregler och rättstillämpning gällande misshandel av barn

begånget av närstående vuxna. Barnets skydd mot våld återfinns i 3 kap. 5 § BrB och garanteras

i artikel 19 och 37(a) BK. Uppsatsen syftar till att klarlägga barnets skydd och intressen enligt

två skilda rättsområden – straffrätt och barnrätt. Avsikten är att lyfta intressekonflikter på om-

rådet samt diskutera vilken påverkan barnrätten bör ha på straffrätten. I sammanhanget kommer

därför förslaget på införande av en särkriminalisering av barnmisshandel att diskuteras. Med

anledning av att både barnagaförbudet och förslaget på nykriminalisering tar sikte på närståen-

dekretsen är uppsatsen begränsad till att behandla barnmisshandel begånget av en närstående

vuxen. Huvudfrågeställningen är om straffrätten tillgodoser barnets rätt att inte drabbas av fy-

siskt våld från närstående vuxna.

För att besvara huvudfrågeställningen behöver följande problemfrågeställningar utredas:

- Vilka rättigheter och intressen har det våldsutsatta barnet enligt barnkonventionen och

i egenskap av brottsoffer?

- Vad har barnet för skydd mot våld enligt straffrättsregleringen?

- Hur avspeglas barnets rättigheter och skyddslösa ställning i domstolarnas bedömning

av påföljd och rubricering när ett barn har utsatts för våldsbrott?

1.3 Metod och material

I uppsatsen används den rättsdogmatiska metoden som innebär att fastställa gällande rätt. Fast-

ställandet innefattar dels en beskrivning av gällande rätt, dels en systematisering. Det senare

innebär att identifiera samband, likheter och principer.12 Metoden inkluderar rättskälleläran

som medför att analysen och argumentationen är begränsad till rättskällorna och deras inbördes

normhierarki. Lagstiftningen är den viktigaste rättskällan följd av förarbeten, praxis och dokt-

rin.13 Den rättsdogmatiska metodens exakta innebörd är omdiskuterad i doktrinen. Somliga

rättsdogmatiker menar att metoden är begränsad till att fastställa gällande rätt och att det därför

inte finns utrymme för att rikta kritik eller rekommendera lösningar.14 Enligt andra är begreppet

bredare och innefattar såväl normativa som analytiska moment.15 Uppsatsens syfte går utöver

10 Asp, Barn(straff)rätt s. 68. 11 Jfr. Asp, Barn(straff)rätt s. 69. 12 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s. 43. 13 Bernitz m.fl., Finna rätt s. 31-32 och Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s. 43 och 40. 14 Korling & Zamboni, Juridisk metodlära s. 36 och Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s. 45. 15 Korling & Zamboni, Juridisk metodlära s. 36 och Peczenik, SvJT 2005 s. 249-250.

8

uppgiften att endast fastställa gällande rätt kring barnmisshandel; den har också till syfte att

analysera rättsreglerna och resonera kring om gällande rätt bör ändras. Metoden som används

kan därför jämväl klassificeras som rättsanalytisk respektive rättspolitisk.16

Bekämpande av barnmisshandel har varit en prioriterad fråga under lång tid och därför finns en

rad förarbeten och utredningar på området. Betänkandet SOU 2016:19 ligger delvis till grund

för uppsatsens frågeställning och om förslaget antas i den fortsatta lagstiftningsprocessen kom-

mer betänkandet att bli en viktig rättskälla. I dagsläget har SOU 2016:19 och andra betänkanden

ett stort värde som analysmaterial eftersom de innehåller beskrivningar av gällande rätt, kart-

läggningar och probleminventeringar.17 Betänkandet SOU 2016:19 har remitterats och några

av dessa remissvar kommer att redogöras för i analyserande syfte. Urvalet har här gjorts på

grundval av remissinstansernas tyngd och yttranden kring förslaget om införande av en ny

straffbestämmelse.

Det finns ett fåtal prejudicerande domar från Högsta domstolen (HD) som rör barnmisshandel.

Utöver dessa behandlas därför också underrättspraxis från hovrätterna (HovR). Även om domar

från hovrätterna inte har prejudicerande värde har de en styrande effekt i förhållande till tings-

rätterna (TR).18 Den underrättspraxis som tas upp har valts utifrån de domar som nämns i dokt-

rinen.

Barnkonventionen är ett internationellt traktat som inte har ställning som lag i svensk rätt. Det

är däremot ett bindande dokument som konventionsstaterna har åtagit sig att uppfylla. Den när-

mare innebörden av konventionsåtagandet kommer att redogöras för senare i uppsatsen (2.4).

Som hjälpmedel vid tolkningen av konventionens artiklar finns allmänna kommentarer från

FN:s barnrättskommitté (barnrättskommittén). Barnrättskommittén har till uppgift att granska

och vägleda konventionsstaterna i att förstå innebörden av rättigheterna.19 Med anledning av

konventionens abstrakta karaktär är dessa kommentarer av stor vikt för förståelsen av konvent-

ionsstaternas skyldigheter. De allmänna kommentarerna är inte juridiskt bindande men de har

en relativt stark ställning som tolkningsunderlag.20

1.4 Avgränsningar och terminologi

I uppsatsen förekommer olika begrepp såsom misshandel, våld, kränkningar och övergrepp.

Begreppet barnmisshandel används ofta som ett samlingsbegrepp för fysiskt och psykiskt våld

samt sexuella övergrepp.21 Uppsatsen tar sikte på fysiskt våld som riktar sig mot ett barn och

med begreppet barnmisshandel åsyftas därför denna typ av våld. Därmed utesluts sexuella över-

grepp mot barn som regleras i 6 kap. BrB. Psykisk misshandel tas upp i den del det påverkar

straffvärdesbedömningen av en fysisk våldshandling. Handlingar som enbart innebär en psy-

kisk misshandel, till exempel när barn bevittnar våld mot närstående, omfattas inte av uppsat-

sen.

16 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s. 45-48. 17 Bernitz m.fl., Finna rätt s. 119. 18 Bernitz m.fl., Finna rätt s. 140. 19 Art. 43-45 BK och SOU 2016:19 s. 95. 20 SOU 2016:19 s. 97. 21 SOU 2001:72 s. 115.

9

Avseende de straffrättsliga bestämmelserna är uppsatsen begränsad till brotten i 3 kap. 5 § BrB

och 4 kap. 7 § BrB samt straffmätningsbestämmelserna i 29 kap. 1-3 §§ BrB. Detta innebär att

våldshandlingar mot barn genom oaktsamhet utelämnas. Misshandel och andra handlingar som

utgjort ett led i en upprepad kränkning mot en närstående, som till exempel upprepat våld mot

barn i familjen, kan rubriceras som grov fridskränkning enligt 4 kap. 4 a § BrB. Misshandel är

ett led i denna brottstyp men av utrymmesskäl saknas möjlighet att utreda detta område. I fråga

om påföljdsbestämning tas endast straffvärdesbedömningen upp. Straffmätningen i övrigt och

påföljdsvalet behandlas inte eftersom det faller utanför syftet med uppsatsen.

Rättigheterna som tillkommer barn och brottsoffer följer av en rad internationella dokument.

Bland dessa kan nämnas FN:s allmänna deklaration om de mänskliga rättigheterna, FN:s de-

klaration om grundläggande rättsprinciper för offer för brott och maktmissbruk (FN:s brottsof-

ferdeklaration), lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de

mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (europakonventionen) (EKMR), EU:s

stadga om de grundläggande rättigheterna och Europaparlamentets och rådets direktiv om fast-

ställande av miniminormer för brottsoffers rättigheter och för stöd till och skydd av dem samt

om ersättande av rådets rambeslut 2001/220/RIF (EU:s brottsofferdirektiv). Motsvarande rät-

tigheter återfinns i stort sett i barnkonventionen som till skillnad från övriga dokument är inrik-

tad på barns rättigheter. Därför kommer andra internationella överenskommelser endast att be-

handlas ytligt i den mån de är relevanta.

1.5 Forskningsläge

Mängden doktrin som tar sikte på den straffrättsliga hanteringen av föräldrars våld mot barn får

anses vara knapphändig. Forskning på området och en kartläggning av brottmålsdomar har fö-

retagits av Kaldal och Andersson, vars arbete ligger till grund för förslaget om nykriminali-

sering i SOU 2016:19.22 Resultaten från kartläggningen har varit av stor betydelse för uppsat-

sens problemformulering. Bland dem som har behandlat den straffrättsliga hanteringen av våld

mot barn i doktrinen kan nämnas Diesen & Diesen och Forsman.23 Det finns ett antal artiklar

som behandlar olika delfrågor som är relevanta på området. Rörande de olika aspekterna av

barns rättsliga ställning och rättigheter såsom brottsoffer har verk skrivna av bland annat Wer-

gens och Schiratzki använts.24 Asp har bland annat bidragit med texter som behandlar barnkon-

ventionen och andra folkrättsliga dokuments påverkan på straffrätten.25 Teorier om kriminali-

seringens begränsningar och principer återfinns huvudsakligen i doktrinen där Lernestedt och

Jareborg tillhör dem som utrett ämnet mer utförligt.26

22 SOU 2016:19 s. 242-244. 23 Diesen & Diesen, Övergrepp mot kvinnor och barn och Forsman, Rättsliga ingripanden vid föräldrars våld och

övergrepp mot barn. 24 Wergens, Barn som brottsoffer och Schiratzki, Barnrättens grunder. 25 Asp, Folkrätten och den svenska straffrätten och Asp, Barn(straff)rätt. 26 Lernestedt, Kriminalisering och Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, som innehåller en omarbetad version av

kapitel 1 i Jareborg, Allmän kriminalrätt.

10

1.6 Etiska överväganden

Materialet som ligger till grund för uppsatsen är främst lagtext, förarbeten, doktrin och dom-

stolspraxis. Domarna är offentliga och därmed tillgängliga för allmänheten. Eftersom rättsfallen

behandlar verkliga händelser och människoöden är etiska överväganden nödvändiga i arbetet.

I domarna förekommer ofta känsliga uppgifter såsom de inblandade personernas namn. Likaså

återges platsen där brottet begicks, vilket är problematiskt eftersom brottsplatsen i de om-

nämnda rättsfallen inte sällan är de inblandades bostadsadress. För att skydda identiteten har de

inblandade avpersonifierats genom att de benämns med fingerade initialer. Andra uppgifter som

kan röja deras bostadsort och andra personliga förhållanden har inte skrivits ut eftersom de

saknar saklig betydelse för behandlingen av rättspraxis. Brottsoffrens ålder har däremot tagits

upp eftersom det är nödvändigt för förståelsen av rättsfallen.

1.7 Disposition

Uppsatsen består av sex kapitel som i sin tur är indelade i underavsnitt. Genomgående beskrivs

det skydd som barnet har mot våld från närstående vuxna i enlighet med barnkonventionen och

straffrätten. Regleringen och straffrättstillämpningen avseende barnmisshandel kommer att

analyseras fortlöpande i uppsatsen.

I detta inledande kapitel har uppsatsens ämne, metod och material, avgränsningar, forsknings-

läge samt etiska överväganden beskrivits. I kapitel två behandlas barnets rättigheter och intres-

sen i egenskap av såväl barn som brottsoffer. Kapitlet tjänar som en utgångspunkt för efterföl-

jande analys och jämförelser. Inledningsvis presenteras den historiska rättsutvecklingen i Sve-

rige gällande barnmisshandel, sedan beskrivs brottsoffrets och barnets rättigheter med särskilt

fokus på kraven i barnkonventionen.

Kapitel tre handlar om den straffrättsliga regleringen och ambitionen har härmed varit att klar-

lägga barnets skydd mot våld i straffrätten. I detta kapitel beskrivs relevanta principer, straff-

bestämmelser och straffvärdesregler både generellt och med fokus på just barnmisshandel. I

anslutning till detta undersöks barnagaförbudets förhållande till 3 kap. 5 § BrB.

Det fjärde kapitlet söker besvara frågan vilken betydelse barnets rättigheter och skyddslösa

ställning får i domstolarnas bedömning av gärningens straffbarhet, rubricering, svårhetsgrad

och straffvärde. Härefter behandlas ett antal rättsfall som kategoriserats som friande domar, mål

om svårhetsgrader och mål om grov misshandel. Därefter diskuteras vad som i doktrinen be-

tecknats som generella tendenser i domstolarna.

Kapitel fem behandlar frågan om särkriminalisering. Först redogörs för kriminaliseringens för-

utsättningar och begränsningar. Sedan presenteras förslaget om särkriminalisering i SOU

2016:19. Därtill tas ett antal remissvar och tidigare överväganden om särkriminalisering upp.

Uppsatsen avslutas med ett sjätte kapitel som innehåller en sammantagen analys och slutsats. I

detta kapitel analyseras vad som framkommit i uppsatsen och avsikten är att besvara frågeställ-

ningarna. Kapitlet är i pedagogiskt syfte uppdelat på samma sätt som uppsatsen, samtidigt som

uppsatsens olika delar här jämförs och integreras för att fullfölja syftet.

11

2 Det våldsutsatta barnets intressen och rättigheter

2.1 Inledning

I centrum för uppsatsen står barnet som rättighetsbärare och brottsoffer. Detta kapitel ägnas

därför åt att beskriva barnets rättigheter och rätten till skydd som barn har mot våld från sina

föräldrar. Först kommer den historiska rättsutvecklingen gällande barnmisshandel att redogöras

för (2.2). Den historiska bakgrunden är betydelsefull för förståelsen av syftet bakom dagens

reglering och varför den straffbara gränsen för barnmisshandel har förflyttats. I nästföljande

avsnitt behandlas barnets rättigheter i egenskap av brottsoffer (2.3). Sedan riktas fokus mot de

rättigheter och det skydd mot våld som tillkommer barnet enligt barnkonventionen. Därutöver

lyfts frågan om barnkonventionens påverkan på den nationella straffrätten (2.4). Avslutningsvis

ges en sammanfattning av vad framkommit i kapitlet (2.5).

2.2 Från uppfostringsmetod till brottslig handling

”[…] barnet af föräldrar, eller annan, under hwars wård och lydnad det står, med

aga hemma i huset rättas skall […]” 5 kap. 1 § 1864 års strafflag.

Rätten för föräldrar att aga sina barn har under en lång tid varit en del i uppfostran. Under 1500-

och 1600-talet var Sverige ett av de mest teokratiska länderna i Europa och kristendomen hade

en stor påverkan både i samhället och på lagstiftningen.27 Barnaga var en av flera uppfostrings-

metoder som förordades i de bibliska texterna.28 Agan skulle utföras med kärlek och omtanke

om barnets bästa och målsättningen med att aga var att fostra barnet till gudsfruktan, ära och

duglighet.29 Det var däremot inte tillåtet att i vredesmod använda våld mot barn. Våld som

utförts av någon annan än den med fostransansvar ansågs heller aldrig acceptabelt.30 Mellan

1700- och 1900-talet humaniserades straffrätten och religionen blev mer en privatsak än en

statsangelägenhet.31 Rätten att aga sina barn kvarstod dock vid införandet av 1864 års strafflag

och föräldrar hade en rentav skyldighet att aga sina barn. I det fall barnet begått en brottslig

handling kunde föräldern åläggas att aga barnet som straff.32 I svårare fall skulle det ske i när-

varo av en myndighetsperson.33 Om ett barn inte åsamkats svårare än ringa skador vid uppfost-

ringsaga var handlingen straffri för föräldern.34 Dessa regler som undantog våld mot barn från

det straffbara området var gällande ända in på 1900-talet.35 Hur hård agan fick vara var oklart i

lagstiftningen men det tycks ha funnits ett relativt stort utrymme för föräldrar att slå sina barn.36

I mål där agan lett till allvarliga skador blev straffen mycket lindriga.37 Enligt en analys av

27 Bergenlöv, Drabbade barn s. 29 och 53 samt se Lernestedt, Kriminalisering s. 41 ff., om det religiösa inflytan-

det över straffrätten. 28 Bergenlöv, Drabbade barn s. 20-21. 29 Bergenlöv, Drabbade barn s. 29 och 39-40. 30 Bergenlöv, Drabbade barn s. 29-31. 31 Bergenlöv, Drabbade barn s. 126. 32 SOU 2001:72 s. 107 och Bergenlöv, Drabbade barn s. 58-59. 33 Bergenlöv, Drabbade barn s. 126. 34 Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB. 35 SOU 2001:72 s. 107 och Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB. 36 Bergenlöv, Drabbade barn s. 54. 37 SOU 2001:72 s. 107.

12

domstolspraxis från 1800-talet gjord av Bergenlöv tycks barnets behov av skydd ha varit un-

derordnat andra intressen trots att grova övergrepp begåtts.38

1900-talet brukar kallas för brottsoffrets och barnets århundrade. Intresset för individen och

integriteten förstärktes och situationen för brottsoffer började uppmärksammas inom forskning

och lagstiftning.39 Från att vara biträden till sina föräldrar, började barn få ett egenvärde och

betraktas som bärare av rättigheter.40 Barnet synliggjordes alltmera i rättssystemet och en

skyddslagstiftning infördes.41 Under 1940-talet riktade forskare in sig på att studera barns ut-

veckling vilket resulterade i att konsekvenserna av våld mot barn uppdagades. Föräldrars våld

mot barn lyftes som ett samhällsproblem och det allmänna motståndet mot barnaga stärktes.42

År 1957 upphävdes den straffrättsliga bestämmelsen som gav föräldrar straffrihet då barnet

endast åsamkats lindriga skador genom aga och även ringa barnmisshandel kunde nu lagföras.43

Året därpå infördes ett förbud mot all användning av aga i skolorna.44 Föräldrars rätt att aga

sina barn fanns kvar i familjelagstiftningen fram till dess barnagan ströks som uppfostringsme-

tod i föräldrabalken år 1966. I och med dessa ändringar likställdes våld i form av aga och miss-

handel. Ändringen i föräldrabalken innebar att det inte längre fanns någon föreskrift som berät-

tigade föräldrar att utsätta barn för fysiskt våld i uppfostringssyfte. Det fanns emellertid inte

heller någon bestämmelse som uttryckligen förbjöd sådan barnaga.45 Otydligheten i lagen an-

sågs resultera i att åtal om barnmisshandel ogillades och i rättstillämpningen påtalades tvek-

samheter kring den straffrättsliga räckvidden av 1966 års ändring.46 Diskussionerna om en ny

lagstiftning ledde till en ytterligare ändring i föräldrabalken och år 1979 var Sverige det första

landet i världen att införa ett totalförbud mot fysiska bestraffningar av barn.47 Lagstiftarens

ändamål var delvis att påverka allmänhetens inställning till fysiska bestraffningar mot barn.48

Attitydundersökningar som gjorts före och efter ändringen visar på att lagstiftningen verkar ha

uppnått åsyftad effekt.49 Samhällets syn på våld mot barn förändrades påtagligt vilket får anses

innebära lagändringen i detta avseende var framgångsrik. Utöver detta syftade barnagaförbudet

till att tydliggöra att en handling mot ett barn är brottslig, om en likvärdig handling som begåtts

mot en vuxen är straffbar som misshandel.50 Idag återfinns barnagaförbudet i 6 kap. 1 § Föräld-

rabalk (1949:381) (FB) där det stadgas att inget barn får utsättas för kroppslig bestraffning eller

annan kränkande behandling.

38 Bergenlöv, Drabbade barn s. 101. 39 SOU 2013:38 s. 380. 40 Diesen & Diesen, Övergrepp mot kvinnor och barn s. 273. 41 SOU 2001:72 s. 107-108. 42 SOU 2001:72 s. 108 och Bergenlöv, Drabbade barn s. 142-143. 43 Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB. 44 SOU 2001:72 s. 109. 45 Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB. 46 Bergenlöv, Drabbade barn s. 144 och Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB. 47 Bergenlöv, Drabbade barn s. 12. 48 Prop. 1978/79:67 s. 4 ff. 49 SOU 2001:18 s. 13 och Bergenlöv, Drabbade barn s. 144-145. 50 Prop. 1978/79:67 s. 6.

13

2.3 Barnet som brottsoffer

Med det ökade brottsofferperspektivet tillkom ett större fokus på reglering och kriminalisering

till skydd för kvinnor och barn, en utveckling som fortfarande synes pågå.51 Barn är en av flera

grupper som man benämner som särskilt sårbara brottsoffergrupper som är i behov av särskilt

stöd och hjälp för att få sina rättigheter tillgodosedda. Dessa särskilt sårbara grupper har varit

föremål för särskild uppmärksamhet från statsmakten.52 Införandet av barnagaförbudet och

särkriminalisering av sexualbrott mot barn i 6 kap. BrB är exempel på åtgärder som vidtagits

för att motverka och förebygga våld mot barn. Barnets rättigheter som brottsoffer följer av bland

annat barnkonventionen, europakonventionen, FN:s brottsofferdeklaration och EU:s brottsof-

ferdirektiv. Innebörden av rättigheterna kan sammanfattas med att individer har rätt till skydd

mot skadegörande handlingar såsom våld,53 tillgång till rättvisa och rättvis behandling samt

kompensation och hjälp av staten när de har utsatts.54 I brottsofferdirektivet och barnkonvent-

ionen slås fast att barn är särskilt utsatta och att staten ska säkerställa att det finns förutsättningar

för att skydda dem.55 Det är svårt att exakt definiera vad som krävs av konventionsstaterna för

att de ska anses uppfylla de internationella överenskommelserna om mänskliga rättigheter.

Detta har att göra med att förhandlingarna bakom överenskommelserna präglas av kompromis-

ser. Formuleringarna blir därför ofta vaga och av allmän art och bedöms därför på olika sätt.56

Individers rätt att skyddas mot brott och skadliga beteenden benämns som den enskildes rätt till

rättsskydd och rättstrygghet.57 Dessa innefattar förutom skydd mot brott också rätt till upprät-

telse. I upprättelse inkluderas att gärningspersonen fälls och att brottsoffret får möjlighet att

erhålla ersättning för sina kostnader och lidande med anledning av brottet.58 Eftersom våld och

övergrepp anses som kränkningar av barnets mänskliga rättigheter är möjligheten till upprät-

telse en viktig del i barnets rättighetsskydd.59 Enligt Burman bör upprättelse ses som det cen-

trala brottsofferintresset i straffrätten. Innebörden av upprättelse är dock svårdefinierad och

hänger samman med vilket perspektiv man anlägger på straffrätten. Burman menar att man bör

se upprättelse som en aspekt av vad som kallas straffrättsligt klander. Med detta menas att man

ser straffrätten som ett system som värnar om intressen genom att utesluta eller värdera klander.

I straffrätten tilldelas en gärningsperson klander för att denne dels brutit mot lagen, dels skadat

ett av straffrättens skyddade intressen och därmed kränkt den individ som varit bärare av in-

51 Jfr. Tham, Brottsoffrets uppkomst och utveckling som offentlig fråga i Sverige s. 23-25 och SOU 2013:38 s.

379-380. 52 Lindgren m.fl., Brottsoffer s. 96 ff. och Granström & Mannelqvist, Brottsoffer s. 13. 53 Wergens, Barn som brottsoffer s. 110 ff. och till exempel art. 19 och 37 BK samt art. 3 EKMR. 54 Jfr. Wergens, Brottsoffers rättigheter s. 165 ff., och till exempel art. 13 EKMR samt art. 4-7 FN:s brottsoffer-

deklaration. 55 Wergens, Barn som brottsoffer s. 112 och p. 9 i inledningen till barnkonventionen samt p. 17 EU:s brottsoffer-

direktiv. 56 Wergens, Barn som brottsoffer s. 114. 57 Leijonhufvud m.fl., Straffansvar s. 27. 58 Bring & Diesen, Förundersökning s. 75. 59 Wergens, Barn som brottsoffer s. 112-113.

14

tresset. Med upprättelse menar Burman därför att brottsoffrets ska ges möjlighet att få sin kränk-

ning erkänd och värderad på ett rättvist sätt, det vill säga att man dessutom beaktar brottsoffrets

perspektiv på kränkningen.60

2.4 Barnets rättigheter enligt barnkonventionen

Barnkonventionen antogs år 1989 av FN:s generalförsamling och året därpå var Sverige en av

de första staterna i världen att ratificera konventionen.61 Idag är konventionen ratificerad av alla

världens länder förutom USA.62 I konventionen tillerkänns barn status som individ och rättig-

hetsbärare och det finns en betoning på barnets sårbarhet och behov av skydd och stöd. Barnet

har rätt till respekt för sin mänskliga värdighet, fysiska integritet och lika skydd.63 Rättigheterna

är universella och garanteras alla barn under 18 år enligt art. 1 BK. Det finns inga sanktioner

knutna till barnkonventionen.64 För att bevaka att konventionsstaterna respekterar barnkonvent-

ionen finns FN:s barnrättskommitté som riktar kritik och utger allmänna kommentarer om hur

konventionens artiklar ska tolkas, se art. 43-44 BK.65 Som nämnt är kommentarerna inte juri-

diskt bindande, men de har likväl en viktig funktion som tolkningsunderlag.66 Barnkonvent-

ionen är en folkrättslig överenskommelse som är bindande för konventionsstaterna.67 Lagstif-

taren ska beakta barnkonventionen vid stiftandet av lag, art. 4 BK. I Sverige ska ett barnper-

spektiv tillämpas på lagstiftningsnivå. Detta perspektiv bygger på två grundsatser; det ena är att

barn tillerkänns mänskliga rättigheter och det andra är att barn är sårbara och är därför i behov

av stöd.68 Ett barnperspektiv innebär därtill att barnet ses som en självständig individ med rätt

till inflytande över beslut som rör det enskilda barnet och samhället.69 Uttrycket barnperspektiv

är relativt, grunden är emellertid att man respekterar barnets människovärde och integritet till

fullo.70

Gällande straffrättstillämpningen får folkrättsliga överenskommelser, såsom barnkonvent-

ionen, relevans genom tre olika sätt. Det första sättet är att traktatet inkorporeras genom kon-

kreta hänvisningar i den nationella rätten till vad som gäller enligt den internationella överens-

kommelsen.71 Eftersom Sverige har ett dualistiskt förhållningssätt till internationell respektive

nationell rätt krävs en inkorporering för att konventioner ska få ställning som svensk lag.72

Europakonventionen har inkorporerats i sin helhet med svensk rätt och är gällande som svensk

lag.73 Barnkonventionen har inte inkorporerats med svensk rätt men som nämnt har barnrättig-

hetsutredningen lämnat ett förslag på hur detta ska genomföras.74 Däremot har ett antal artiklar

60 Burman, Brottsoffer i straffrätten s. 289-290. 61 Prop. 1989/90:107. 62 UNICEF, Hur många länder har skrivit under barnkonventionen?. 63 CRC/C/GC/13 p. 3 och CRC/C/GC/14 p. 16. 64 Schiratzki, Barnrättens grunder s. 31. 65 Hodgkin m.fl., Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child s. 640 f. 66 SOU 2016:19 s. 97. 67 Malekian, The Child as an Autonomous Subject of Justice s. 26. 68 Wergens, Barn som brottsoffer s. 109. 69 SOU 2001:72 s. 92. 70 SOU 2001:72 s. 94. 71 Asp, Folkrätten och den svenska straffrätten s. 63-64. 72 Schiratzki, Barnrättens grunder s. 24 ff. 73 Ehrenkrona, Kommentaren till europakonventionen. 74 SOU 2016:19 s. 67 ff.

15

införts i svensk rätt, till exempel har erinringar om barnets bästa enligt art. 3 BK införts i famil-

jerättslagstiftning och socialrättslig lagstiftning.75 Någon sådan erinran finns varken i straffrät-

ten eller straffprocessrätten. Det andra sättet är att folkrätten indirekt används som tolknings-

datum för att tolka innehållet i nationell rätt som införts i syfte att genomföra en internationell

överenskommelse. Det tredje sättet är att folkrätten allmänt används som ett tolkningsdatum

vid bedömning av nationell rätt.76 Detta sker genom att man tolkar den nationella lagen på ett

sätt som är förenligt med de internationella åtagandena, vilket kallas för en konventionskonform

tolkningsmetod.77 Ett exempel på barnkonventionens indirekta verkan är NJA 2013 s. 1241 som

rörde utmätning av en familjs bostad. HD framhöll i domskälen att hänsyn skulle tas till barn-

konventionen och därmed tydliggjordes barnkonventionens betydelse i den svenska rättstill-

lämpningen. I straffrätten får barnkonventionen främst en indirekt betydelse såsom tolknings-

datum. Samtidigt måste man beakta att straffrättens särart och principer begränsar möjligheten

att ta hänsyn till internationella konventioner. En sådan begränsning sätts av legalitetsprincipen

som bland annat innebär att man inte får straffas för en handling som inte är uttryckligen för-

bjuden enligt den nationella rätten (se avsnitt 5.2.2).78 Sammantaget ska barnkonventionen be-

aktas i straffrättstillämpningen genom en konventionskonform tolkningsmetod och inom ramen

för den svenska lagens ordalydelse, oaktat att en inkorporering ännu inte skett.79

2.4.1 Grundläggande principer

En utgångspunkt för förståelsen av barnkonventionen är att konventionens artiklar inte ska tol-

kas var för sig utan de ska ses i ett helhetsperspektiv.80 Det finns fyra grundprinciper i konvent-

ionen som är av särskild vikt.81 För det första har alla barn samma rättigheter och inget barn får

diskrimineras på grund av etnicitet, språk, ålder och kön med mera, se art. 2 BK. Diskrimine-

ringsgrunder som inte uppräknas i artikeln kan till exempel vara att barn behandlas olika bero-

ende på var de bor.82 I fråga om barnmisshandel innebär diskrimineringsförbudet att barn inte

får diskrimineras på så sätt att lagen inte ger lika skydd mot våld för alla barn, däribland små

barn.83 För det andra ska barnets bästa komma i främsta rummet vid alla beslut som rör barn,

art. 3 BK. Det anses särskilt viktigt att beakta barnets bästa när det gäller barn som fallit offer

för våldsbrott.84 Principen om barnets bästa kan inte användas för att rättfärdiga våld mot barn

eftersom en sådan tolkning skulle strida mot andra artiklar i barnkonventionen som förbjuder

våld.85 Vid tolkningen av barnets bästa kan man tala om barnets bästa i inskränkt respektive

utvidgad bemärkelse. Det senare innebär att garantera barns förmåner som rättssubjekt, vilket

ofta sker genom pedagogisk lagstiftning. Barnets bästa i inskränkt bemärkelse innebär att barnet

75 Se exempelvis 6 kap. 2a § FB, 1 § lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga och 1 kap. 2 §

Socialtjänstlag (2001:453). 76 Asp, Folkrätten och den svenska straffrätten s. 63-64. 77 Asp, Folkrätten och den svenska straffrätten s. 68 ff. 78 Asp, Folkrätten och den svenska straffrätten s. 68-69. 79 Jfr. Asp, Folkrätten och den svenska straffrätten s. 68-69 och Forsman, Rättsliga ingripanden vid föräldrars

våld och övergrepp mot barn s. 76. 80 CRC/GC/2003/5 p. 18. 81 CRC/GC/2003/5 p. 12. 82 Hodgkin m.fl., Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child s. 25. 83 CRC/C/GC/7 p. 11. 84 CRC/C/GC/13 p. 3. 85 CRC/C/GC/8 p. 26 och CRC/C/GC/14 p. 73.

16

ska skyddas mot straffbara handlingar och inskränkningar i sina rättigheter. Till skillnad från

barnets bästa i utvidgad bemärkelse, är barnets bästa i inskränkt bemärkelse knutna till sankt-

ioner i bland annat strafflagstiftningen.86 För det tredje har varje barn rätt till liv, överlevnad

och utveckling, art. 6 BK. Våld anses ha en förödande och skadlig effekt för barn, något som

riskerar barnets rätt till utveckling i art. 6 BK. Den fjärde och sista grundläggande principen är

att varje barn har en rätt att bli hörd i frågor som rör den själv och få sin åsikt respekterad, art.

12 BK.

2.4.2 Artikel 19 och 37(a) barnkonventionen

När barnkonventionen skrevs var det inte politiskt möjligt att införa en artikel med ett uttryck-

ligt förbud mot barnaga.87 Sveriges agaförbud var banbrytande i internationellt perspektiv och

än idag är det endast 53 av världens drygt 200 länder som har ett totalförbud mot aga.88 Istället

berör art. 19 och 37(a) BK frågan. Enligt den senare artikeln har konventionsstaterna en skyl-

dighet att tillse att inget barn får utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig, förnedrande

behandling eller bestraffning. Stadgandet kompletteras av art. 19 BK där det föreskrivs att sta-

terna ska vidta lämpliga lagstiftnings-, administrativa och sociala åtgärder för att skydda barn

mot alla former av fysiskt eller psykiskt våld, skada, övergrepp, vanvård, försumlig behandling,

misshandel eller utnyttjande av föräldrar eller annan som har hand om barnet. Barnrättskom-

mittén har uttalat att stadgandet innebär att det inte är acceptabelt för konventionsstaterna att

legalisera våld mot barn i någon form.89 Med kroppslig eller fysisk bestraffning menas alla

former av bestraffning som innebär fysiskt våld som är avsett att orsaka smärta eller obehag.

Detta gäller oavsett hur ringa smärtan eller obehaget är. Enligt barnrättskommittén inbegriper

kroppslig bestraffning alltid en förnedring för barnet. Även icke-fysiska bestraffningsmetoder

såsom förödmjukelse, hot och förlöjligande är förnedrande och därmed oförenliga med kon-

ventionen.90

Konventionsåtagandet innebär en skyldighet för staterna att förebygga och bemöta våldet.91

Konventionsstaterna ska förhindra våld, skydda brottsoffer, utreda och straffa de ansvariga samt

ge brottsoffer tillgång till upprättelse när deras rättigheter har kränkts.92 Barnrättskommittén

har framhållit att barn, med anledning av sin utsatthet och ständiga utveckling, är i behov av

mer – och inte mindre – lagstadgat skydd mot våld.93 Skyldigheten för stater att vidta lämpliga

åtgärder enligt art. 19 BK innebär att åtgärderna som vidtas måste ha en faktisk verkan.94 Barn-

rättskommittén har uttryckt en oro för att domstolar i vissa konventionsstater, trots att den nat-

ionella lagstiftningen förbjuder det, visar en traditionell acceptans när det gäller föräldrars våld

86 Schiratzki, Barnrättens grunder s. 36 och 46. 87 SOU 2001:72 s. 112. 88 Global Initiative to End All Corporal Punishment of Children, States which have prohibited all corporal pun-

ishment. 89 CRC/C/GC/8 p. 18 och CRC/C/GC/13 p. 17. 90 CRC/C/GC/8 p. 11-12. 91 CRC/C/GC/13 p. 39. 92 CRC/C/GC/13 p. 5 och CRC/C/GC/13 p. 41. 93 CRC/C/GC/8 p. 21. 94 CRC/C/GC/13 p. 39.

17

mot barn i uppfostringssyfte. Domstolarna legitimerar våldet genom att hänvisa till att föräld-

rarna har utövat sin rätt att använda måttlig bestraffning. Med anledning härmed har barnrätts-

kommittén framhållit att om det inte räcker med att endast upphäva lagar som legitimerar våld,

kan det krävas att stater inför civil- och/eller strafflagstiftning som uttryckligen förbjuder

kroppslig bestraffning.95 När strafflagstiftningen tillämpas fullt ut skyddas barnet mot kroppslig

bestraffning oavsett vem förövaren är.96

Barnrättskommittén framhåller vidare att barn ska ha samma skydd mot övergrepp som vuxna.

Följaktligen krävs inte att varje fall av kroppslig bestraffning ska föranleda att föräldrarna åta-

las. I detta hänseende hänvisar barnrättskommittén till principen om de minimis; att lagen inte

befattar sig med obetydliga frågor. Ringa övergrepp som vuxna begår mot andra vuxna ska

endast föras inför domstol under speciella omständigheter. Detsamma bör gälla ringa övergrepp

som begåtts mot barn. Enligt barnrättskommittén är straff inte det verktyg som ska tas till i

första hand, istället ska andra typer av stöd och åtgärder vidtas för att förhindra att föräldrar

använder våldsamma bestraffningar.97 Barnrättskommittén menar också att förbudet inte tar

sikte på då föräldrar på grund av sitt föräldraansvar nödgas använda visst mått av våld för att

skydda barnet.98

2.5 Sammanfattning

Synen på våld mot barn i hemmet av en närstående har genomgått en stor förändring både i

samhället och i lagstiftningen. Numera anses ett barn som utsatts för våld som ett brottsoffer

vars mänskliga rättigheter har kränkts. I straffrätten är det därför relevant att anlägga ett barn-

och brottsofferperspektiv på frågan om våld mot barn. Barnet har rätt till ett grundläggande

skydd mot övergrepp och kränkningar samt rätt till upprättelse när det utsatts för brott. Denna

rätt till skydd följer av barnkonventionen och flera andra internationella överenskommelser.

Barnrättskommittén har konsekvent påtalat att barnkonventionen innefattar en nolltolerans mot

våld och att likaså kränkande behandling är oförenligt med konventionsåtagandet. Det enda

undantaget från denna regel är att föräldrar har ett utrymme att agera inom sin uppsiktsskyldig-

het. De minimi-principen sätter en lägre gräns för vilka ageranden som får anses straffbara.

Barnrättskommittén har framhållit att andra insatser än straffrättsliga framförallt är påkallade

för att tillgodose barnets rätt till skydd. Konventionsåtagandet innebär för straffrättstillämp-

ningen att man ska bedöma den nationella rätten i ljuset av barnkonventionen. En konventions-

konform tolkning får dock inte resultera i att man överskrider vad som är tillåtet med beaktande

av straffrättens grundläggande principer.

95 CRC/C/GC/8 p. 33-34. 96 CRC/C/GC/8 p. 35. 97 CRC/C/GC/8 p. 40. 98 CRC/C/GC/8 p. 13-14.

18

3 Den straffrättsliga regleringen avseende våld mot barn

3.1 Inledning

Straffrätten syftar till att skydda intressen och en grupp som ansetts vara i särskilt behov av

sådant skydd är barn. Följande framställning söker besvara delfrågeställningen vad barnet har

för skydd i strafflagstiftningen. Nedan behandlas den straffrättsliga regleringen avseende våld

mot barn. Inledningsvis beskrivs straffrättens särdrag och utgångspunkter (3.2). Därefter riktas

fokus mot vilka handlingar som kan betecknas som misshandel respektive ofredande. I detta

avsnitt behandlas också misshandelsbrottets svårhetsgrader och de särskilda regler som gäller

då föräldrar använt våld mot barn (3.3). I linje med uppsatsens frågeställning kommer straff-

värdesbedömningen i fråga om våld mot barn att utredas (3.4). Det femte avsnittet avser att

förklara förhållandet mellan föräldrabalkens barnagaförbud och den straffrättsliga regleringen

(3.5). Till sist ges en sammanfattning av kapitlet (3.6).

3.2 Straffrättsliga utgångspunkter

Barn är skyddslösa, de saknar erfarenhet och behöver vuxnas stöd och hjälp för att överleva. På

grund av sin skyddslöshet har barn ett extra skydd i lagstiftningen.99 Det finns goda skäl till att

barn ska berättigas ett starkare skydd. Straffrättens funktion är att skydda intressen och dessa

intressen påverkas av faktorer såsom den utsattes position, förmåga och svagheter.100 Straffrät-

ten kan sägas vara den statliga maktens yttersta medel för att uttrycka klander och avståndsta-

gande gentemot en gärning som en medborgare begått.101 Kriminalisering möjliggör för den

statliga makten att påtvinga medborgare lidande och obehag, till exempel fängelsestraff. Det är

därför av största vikt att detta inte sker på ett godtyckligt sätt. Man uppställer därför höga krav

på rättssäkerhet som sammanfattningsvis innebär ett skydd mot att utsättas för övergrepp be-

gånget av staten. Samtidigt har samhället ett uppdrag att skydda individer från att bli utsatta för

brott och skadliga beteenden och som tidigare berörts kallas detta för rättsskydd och rättstrygg-

het.102 Rätten till rättsskydd och rättstrygghet tillkommer brottsoffret, medan rättssäkerheten är

ett skydd för den misstänkte. Likabehandling och förutsebarhet är två viktiga komponenter i

rättssäkerheten. Med förutsebarhet menas att personer måste ha en möjlighet att förutse de

straffrättsliga konsekvenserna av ett konkret beteende. Någon absolut likabehandling går inte

att uppnå. Det är upp till den enskilde domaren att i varje fall tolka och tillämpa rättsreglerna,

och vid exempelvis påföljdsbestämningen finns stort utrymme för lämplighetsbedömningar.103

Hur detta sker kommer att tydliggöras nedan.

3.3 Misshandelsbestämmelsen 3 kap. 5 § BrB

I strafflagstiftningen rubriceras uppsåtligt våld mot annan person som misshandel enligt 3 kap.

5 § BrB. Misshandel är ett brott mot liv och hälsa som innefattar en kränkning mot den enskilda

99 Jfr. Asp, Barn(straff)rätt s. 77 ff. 100 Asp, Barn(straff)rätt s. 80. 101 Forsman, Rättsliga ingripanden vid föräldrars våld och övergrepp mot barn s. 295. 102 Leijonhufvud m.fl., Straffansvar s. 27. 103 Leijonhufvud m.fl., Straffansvar s. 27-28.

19

personens integritet. Kriminaliseringen har här till syfte att skydda människors rätt att inte drab-

bas av fysisk skada.104 I 3 kap. 5 § BrB föreskrivs att den som tillfogar en annan person kropps-

kada, sjukdom, smärta eller försätter personen i vanmakt eller något annat sådant tillstånd döms

för misshandel. Misshandel är ett uppsåtsbrott, om gärningen orsakats av oaktsamhet är det

istället att betrakta som vållande till kroppskada, se 3 kap. 8 § BrB. Beträffande rekvisitet till-

fogande av kroppskada kan nämnas tillfogande av sår, svullnad, försämrad syn eller hörsel.105

Med överförande av sjukdom avses både psykisk och fysisk sjukdom.106 Vanmaktsfallet inne-

bär att man försätter någon i ett medvetslöst tillstånd eller orsakar fullständig eller partiell för-

lamning eller bedövning av offret.107 Även om misshandeln inte orsakat någon av dessa följder

kan gärningen anses som misshandel om handlandet orsakat smärta som inte är alltför obetyd-

lig. Om offret varken förorsakats kroppskada eller sjukdom krävs det att smärtan inte varit allt-

för lindrig eller hastigt övergående för att misshandelsbrott ska anses föreligga. Mindre kropps-

ligt obehag, såsom störande ljud, faller inte inom misshandelsbegreppet. Gärningar som innebär

en kroppsförnärmelse men som inte orsakar någon skada, sjukdom eller smärta är att betrakta

som ofredande enligt 4 kap. 7 § BrB.108 Typiska handlingar som anses vara ofredande är att

knuffa, nypa, rycka eller tillfälligt hålla fast.109 Det kan också röra sig om mer systematiska

trakasserier såsom mobbning eller psykisk misshandel.110

3.3.1 Brottets svårhetsgrader

Misshandelsbrottet är uppdelat i fyra svårhetsgrader. Ringa brott och brott av normalgraden

regleras i 3 kap. 5 § BrB medan grov misshandel respektive synnerligen grov misshandel åter-

finns i 3 kap. 6 § BrB. Vid bedömningen av brottets svårhetsgrad ska samtliga omständigheter

och inte endast skadans svårhet beaktas.111 Misshandel som förefaller bagatellartad och som

endast orsakat smärta eller skada av lindrig art bedöms i regel som ringa.112 En örfil är ett

typexempel på en handling som ofta anses som ringa brott. Att misshandel föregåtts av en pro-

vokation är ett annat exempel på ett förhållande som kan föranleda att brottet bedöms som

ringa.113 Vid avgörandet om brottet är grovt ska man enligt 3 kap. 6 § BrB särskilt beakta om

gärningen varit livsfarlig eller om gärningspersonen tillfogat svår kroppskada eller allvarlig

sjukdom eller på annat sätt visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Misshandel av barn är sådant

som kan betraktas som särskild hänsynslöshet eller råhet.114 Vid bedömningen om brottet tillhör

den allvarligaste svårhetsgraden, synnerligen grov misshandel, ska särskilt beaktas om kropps-

kadan är bestående eller om gärningen orsakat synnerligt lidande eller om gärningspersonen

visat synnerligen hänsynslöshet, se 3 kap. 6 § 2 st. BrB. Grovt våld som riktats mot ett barn kan

104 Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 17. 105 Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 29. 106 Dahlström m.fl., Brott och påföljder s. 94. 107 Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 29 och Dahlström m.fl., Brott och påföljder s.

88-89 och 95. 108 Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB. 109 Jareborg m.fl. Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 63. 110 Prop. 1992/93:141 s. 32. 111 Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB. 112 NJA 2003 s. 537. 113 Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 30. 114 Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 32, NJA 1992 s. 85, NJA 2000 s. 612 och NJA

2003 s. 174.

20

vara en omständighet som gör att brottet är att anse som synnerligen grov misshandel. Gränsen

mellan särskild och synnerligen hänsynslöshet är inte helt klar och därmed svår att dra.115

3.3.2 Föräldrar och vårdnadshavares särskilda ansvar

Misshandelsbrott kan förövas genom aktivt handlande men också genom underlåtenhet. Om en

person i garantställning underlåter att ingripa när någon drabbas av smärta eller kroppskada kan

denne dömas för misshandel. Föräldrar och vårdnadshavare befinner sig i garantställning i för-

hållande till sina barn och har därmed en skyldighet att skydda barnen.116 Föräldrar och vård-

nadshavare har därutöver en uppsiktsskyldighet över sina barn enligt 6 kap. 2 § FB. Uppsikts-

skyldigheten kan i vissa situationer påkalla att man använder ett visst mått av våld mot barnet

för att undvika att barnet skadar sig själv eller andra. Trots att handlingen orsakar barnet skada

eller smärta och därmed faller under misshandelsbegreppet kan den sålunda vara tillåten såsom

en nödhandling.117

3.4 Straffvärdebedömning vid misshandel

När man har funnit att ett brott har begåtts ska påföljden för brottet bestämmas. Utgångspunkten

för påföljdsbestämningen är den tillämpliga straffskalan för brottet och brottslighetens straff-

värde. Syftet med att bedöma det enskilda brottets straffvärde är att det ska föreligga ekvivalens

och proportionalitet mellan brottet och den straffrättsliga sanktionen.118 Brottslighetens straff-

värde kan sägas vara ett uttryck för brottets grad av förkastlighet.119 Vid straffvärdebedöm-

ningen ska domstolen göra en samlad bedömning av alla relevanta omständigheter i det enskilda

fallet.120 Att lika fall ska behandlas lika är ett av flera rättssäkerhetskrav eftersom det är en

förutsättning för en enhetlig och förutsebar rättstillämpning. Vid påföljdsbestämningen finns

dock ett stort utrymme för domstolen att göra olika lämplighetsbedömningar.121

I 29 kap. 1 § BrB stadgas en legaldefinition av straffvärde och bestämmelsen anger ett antal

omständigheter som ska beaktas vid bedömningen. De objektiva kriterierna som hänsyn ska tas

till är den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit. Vidare ska man beakta vad

gärningspersonen insett, borde ha insett och vad denne haft för motiv och avsikt med handlan-

det. Dessa kriterier kallas för de subjektiva och tar sikte på gärningspersonens mått av skuld.122

Bestämmelsen 29 kap. 1 § BrB kompletteras av 29 kap. 2 och 3 §§ BrB som stipulerar exemp-

lifierande omständigheter som ökar respektive minskar straffvärdet.123 I prop. 2009/10:147

framgår att förmildrande och försvårande omständigheter ska ges ökat genomslag vid straffvär-

desbedömningen av brott i allmänhet.124 I förarbetet anges att det finns ett stort utrymme att ta

115 Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 33. 116 NJA 2013 s. 588 och Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 116. 117 Prop. 1978/79:67 s. 7 och Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 29. 118 Borgeke & Heidenborg, Att bestämma påföljd för brott s. 149 och Dahlström m.fl., Brott och påföljder s. 489. 119 Jareborg & Zila, Straffrättens påföljdslära s. 105. 120 Borgeke & Heidenborg, Att bestämma påföljd för brott s. 182. 121 Dahlström m.fl., Brott och påföljder s. 489 och Leijonhufvud m.fl., Straffansvar s. 27. 122 Borgeke & Heidenborg, Att bestämma påföljd för brott s. 149-150. 123 Sandahl, Kommentaren till 29 kap. 2 § BrB p. 1134 och Borgeke & Heidenborg, Att bestämma påföljd för

brott s. 181. 124 Prop. 2009/10:147 s. 26.

21

hänsyn till att brottet begåtts mot ett barn i skärpande riktning, både i fråga om straffvärde och

svårhetsgrad. Ändringarna i propositionen innebar en ytterligare höjning av straffvärdet när

brottet begåtts mot ett barn.125 Enligt HD:s uttalande i NJA 2011 s. 89 påverkade lagändringarna

inte endast straffvärdet utan medförde dessutom en förskjutning av de olika svårhetsgraderna

av bland annat misshandelsbrottet.

Som nämnt anses upprättelse vara ett centralt brottsofferintresse och Burman menar att klander

häri är en central aspekt. Detta innebär inte att brottsofferintresset påkallar att gärningspersonen

ska straffas så hårt som möjligt. Enligt Burman är intresset däremot av vikt vad gäller straff-

värde. Författaren menar att det är en viktig rättvisefråga för brottsoffret att straffvärdesbedöm-

ningen inte sker på ett sätt som är fördomsfullt eller okunnigt ur brottsoffrets perspektiv. Det är

inte möjligt att bortse från brottsoffret vid bedömningen av straffvärdet eftersom den innefattar

stora inslag av både objektiva och subjektiva moment. Burmans slutsats är att brottsofferper-

spektivet fordrar att man utvecklar och tydliggör hur bedömningarna kan ske med beaktande

av brottsoffrets intresse av upprättelse.126

3.4.1 Försvårande omständigheter

I 29 kap. 2 § BrB uppräknas försvårande omständigheter som påverkar bedömningen i straff-

värdeshöjande riktning. Uppräkningen är inte uttömmande.127 I punkterna 2, 3 och 8 återfinns

de omständigheter som är av mest betydelse i fall där barn har utsatts för våld av en närstående

vuxen. Att gärningspersonen visat stor hänsynslöshet är liksom vid gradindelningen en faktor

som anses försvårande, 29 kap. 2 § 2 p. BrB. Vidare är det försvårande om gärningspersonen

utnyttjat någon annans skyddslösa ställning eller svårigheter att värja sig, 29 kap. 2 § 3 p. BrB.

Bestämmelsen avser brott som förövats mot barn, handikappade och äldre.128 Att gärningsper-

sonen uppsåtligen har utnyttjat att offret befinner sig i en skyddslös ställning bör tillmätas sär-

skild betydelse i fråga om övergrepp mot barn.129 Enligt HD anses systematiskt användande av

våld som en uppfostringsmetod som ett klart försvårande förhållande.130 År 2003 infördes en

ny straffvärdeshöjande omständighet som tar sikte på då brottet varit ägnat att skada tryggheten

och tilliten hos ett barn i dess förhållande till en närstående person, 29 kap. 2 § 8 p. BrB. Även

innan 2003 års ändring kunde punkt 3 tillämpas när en förälder genom att utöva våld inte endast

skadade och kränkte barnet, utan också riskerade barnets tillit och trygghet i hemmet.131

Lagändringen syftade till att tydliggöra att brott mot närstående barn ofta bör föranleda ett högre

straffvärde just på grund av att barnet riskerar att berövas sin trygghet.132 Bestämmelsen om-

fattar både fallet då brottet förövats mot ett närstående barn och när brottet begåtts i närvaro av

125 Prop. 2009/10:147 s. 29. 126 Burman, Brottsoffer i straffrätten s. 293-294. 127 Borgeke & Heidenborg, Att bestämma påföljd för brott s. 182. 128 Prop. 1987/88:120 s. 83. 129 Sandahl, Kommentaren till 29 kap. 2 § BrB p. 1139 och NJA 2003 s. 174. 130 NJA 2003 s. 537. 131 NJA 2004 s. 437. 132 Prop. 2002/03:53 s. 71.

22

ett närstående barn. Närståendekretsen består av föräldrar, fosterföräldrar, föräldrars sambo el-

ler andra som barn normalt har en nära och förtroendefull relation till.133

3.4.2 Förmildrande omständigheter

En icke-uttömmande uppräkning av straffvärdeminskande omständigheter stadgas i 29 kap. 3

§ BrB. Det kan till exempel röra sig om att gärningen föranletts av stark medkänsla, provokation

genom grovt kränkande beteende eller att gärningspersonen av någon anledning haft en nedsatt

förmåga att inse gärningens innebörd. I förarbetena anges att man kan beakta icke-uppräknade

förmildrande omständigheter i större utsträckning än vad man kan gällande försvårande om-

ständigheter som inte föreskrivs i 29 kap. 2 § BrB.134 Exempel på sådan icke-uppräknad om-

ständighet som framkommit i praxis är om någon begått gärningen under inflytande av plötslig

och stark affekt eller att händelseförloppet varit kortvarigt.135

3.4.3 Förhållandet mellan svårhetsgrader och straffvärde

Samma omständigheter som tagits upp här i fråga om straffvärde kan ha betydelse vid gradin-

delningen av misshandelsbrottet (se avsnitt 3.3.1). Omständigheter som har betydelse för grad-

indelningen och som anges i straffbestämmelsen betecknas som brottsinterna faktorer medan

faktorer som anges i 29 kap. 2-3 §§ BrB benämns som brottsexterna faktorer. Om en försvå-

rande omständighet både kan vara brottsintern och brottsextern är det viktigt att inte räkna om-

ständigheten dubbelt. Har omständigheten att barnet varit skyddslöst medfört att brottet be-

dömts som grov misshandel, ska den alltså inte beaktas ytterligare en gång vid straffmätningen.

Anledningen är att om den försvårande omständigheten redan ingått i bedömningen av brottets

svårhetsgrad saknas det ofta anledning att beakta omständigheten vid straffmätningen inom

gradens föreskrivna straffskala.136 Då samma omständigheter kan falla under gradindelningen

och straffvärdebedömningen kommer begreppen försvårande respektive förmildrande omstän-

digheter fortsättningsvis att användas som samlingsbegrepp för både brottsinterna och brotts-

externa faktorer.

3.5 Förhållandet mellan 3 kap. 5 § BrB och barnagaförbudet

I 6 kap. 1 § FB stadgas att barn inte får utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande

behandling. Barnagaförbudet återfinns således i familjelagstiftningen och som framkommit

ovan finns ingen särskild straffbestämmelse som tar sikte på just barnmisshandel.137 Syftet med

lagändringen i föräldrabalken var pedagogiskt. I och med införandet av barnagaförbudet i för-

äldrabalken skulle det inte råda någon osäkerhet kring att en bestraffningsåtgärd mot barn är

brottslig, om motsvarande handling mot en vuxen person är straffbar som misshandel enligt 3

kap. 5 § BrB. Barnagaförbudet tar endast sikte på våld och kränkande behandling som förövats

i bestraffningssyfte. Bestraffning definieras i förarbetena som våld mot barnet i efterhand på

133 Borgeke & Heidenborg, Att bestämma påföljd för brott s. 189. 134 Prop. 1987/88:120 s. 85. 135 NJA 1995 s. 464. 136 Borgeke & Heidenborg, Att bestämma påföljd för brott s. 181-182 och Sandahl, Kommentaren till 29 kap. 2 §

BrB p. 1136. 137 Oldenstedt, Kommentaren till 6 kap. 1 § FB p. 142.

23

grund av något som barnet gjort eller underlåtit att göra.138 Likt vad som gäller enligt den straff-

rättsliga regleringen och barnkonventionen, faller handlingar som föranletts av föräldrars upp-

siktsskyldighet utanför förbudet.139

Som framgår av 6 kap. 1 § FB innefattar förbudet inte endast fysisk bestraffning utan också

kränkande behandling såsom psykisk misshandel. I förarbetena nämns som exempel på sådan

behandling att man förlöjligar eller fryser ut barnet.140 Med kroppslig bestraffning menas inte

bara handlande som omfattas av misshandelsbestämmelsen, utan dessutom handlingar som end-

ast lett till smärta som varit helt lindrig eller hastigt övergående.141 Barnagaförbudet är alltså

mer omfattande än vad som är straffbart. I den del barnagaförbudet överskrider det straffbara

området syftar 6 kap. 1 § FB främst till att vara ett pedagogiskt medel för att övertyga föräldrar

om att inga former av våld får ingå i barnets uppfostran.142 I linje med det normativa syftet

placerades förbudet i föräldrabalken utan någon kopplad sanktion. Man kan alltså konstatera att

mildare form av barnaga är osanktionerad samtidigt som den är otillåten.143 I förarbetena fram-

hölls i sammanhanget att det skulle vara olyckligt om det allmänna ingrep eller kunde ingripa

med lagföring mot varje ringa överträdelse av ett förbud mot aga. Man fann därför att det inte

var nödvändigt att straffbelägga överträdelser av barnagaförbudet utöver vad som omfattades

av brottsbalken.144

3.6 Sammanfattning

Barnagaförbudet är inte knutet till någon särskild straffbestämmelse utan barns skydd mot att

bli slagna av sina föräldrar återfinns i 3 kap. 5 § BrB. Förändringen av synen på våld mot barn

har lett till att det inte längre anses vara en förmildrande omständighet att våldet sker inom

familjen i ett uppfostringssyfte. Tvärtom får barnet ett ytterligare skydd mot våld än vuxna på

flera sätt i strafflagstiftningen. Föräldrar har en skyldighet att avvärja faror för barn eftersom

de befinner sig i garantställning. Med tanke på barnets skyddslöshet och behov av en trygg

uppväxt anses våld mot barn generellt sett som hänsynslöst och mer straffvärt. Detta märks inte

minst vid bedömningen av brottets svårhetsgrad och straffvärde. Att beakta straffvärdet ur ett

brottsofferperspektiv kan vara en särskilt viktig del i brottsoffrets rätt till upprättelse. Föräldra-

balken ger ett ännu vidare skydd för barn än vad straffrätten erbjuder. Den del barnagaförbudet

överskrider 3 kap. 5 § BrB är emellertid osanktionerad och ges endast en pedagogisk betydelse.

Våld som inte uppfyller rekvisiten för misshandel, till exempel fall där smärta inte ansetts be-

visat, kan istället rubriceras som ofredande enligt 4 kap. 7 § BrB. Kränkande behandling såsom

psykisk misshandel, omfattas inte av misshandelsbestämmelsen men kan få betydelse vid straff-

värdesbedömningen genom att man genom en fysisk handling har skadat barnets tillit och

känsla för trygghet.

138 Prop. 1978/79:67 s. 6-7. 139 Prop. 1978/79:67 s. 7. 140 Prop. 1978/79:67 s. 6-8. 141 Prop. 1978/79:67 s. 7 och Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB. 142 Prop. 1978/79:67 s. 34 och Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB. 143 Leviner, JT 2013/14 s. 590. 144 Prop. 1978/79:67 s. 6-7.

24

4 Straffrättstillämpningen i mål om barnmisshandel

4.1 Inledning

I tidigare kapitel har barnets rättigheter och den straffrättsliga regleringen i fråga om barnmiss-

handel klarlagts. Följande framställning tar sikte på att analysera straffrättstillämpningen på

området. Ett antal rättsfall kommer tas upp som antingen är ledande prejudikat eller som kan

tjäna som exempel på domstolens rättstillämpning i mål om barnmisshandel. Till att börja med

kommer fallen att presenteras och sedan följas av en kort analys om vad som kan utläsas ur

domarna. Inledningsvis behandlas praxis där åtal helt har ogillats (4.2) varefter praxis tas upp

där domstolarna bedömt svårhetsgraden av misshandelsbrott (4.3). Sedan berörs mål som rör

straffmätningen för grov misshandel av barn (4.4). I sammanhanget behandlas de tendenser i

dömandet som man i doktrinen menar finns i domstolarna (4.5). Kapitlet avslutas med en sam-

manfattning av vad som framkommit om rättstillämpningen (4.6).

4.2 Friande domar

I följande avsnitt behandlas två fall där åtal om barnmisshandel av olika anledningar har ogil-

lats. Domstolarna ställdes i dessa fall inför uppgiften att bedöma gränsen mellan vad som anses

vara straffbart respektive straffritt våld. Det första fallet från HD rör omskärelse av pojkar utan

bedövning. Vid tiden för prövningen i HD saknades lagstiftning som reglerade denna situation.

Efter att målet avgjorts infördes en ny lagstiftning om omskärelse av pojkar.145 Rättsfallet be-

handlar inte direkt barnmisshandel begånget av en närstående vuxen. Domen är likväl av bety-

delse i den bemärkelsen att den rör en avvägning mellan barnets intresse av att skyddas mot

våld och andra av rättsstaten skyddade intressen. En annan intressant aspekt är vilken hänsyn

domstolen tar till barnets intresse och rättigheter när det har utsatts för ett våldsbrott.

I NJA 1997 s. 636 hade sex muslimska pojkar mellan 1 ½ och 7 år gamla omskurits utan

bedövning. HD ställdes inför frågan huruvida vårdnadshavarnas samtycke befriade perso-

nen som utfört ingreppet, A., från ansvar. HD anförde att samtycke vanligtvis friar från

ansvar endast i fall av ringa misshandel. Ansvarsfrihet kan också föreligga om gärningen

är social adekvat, det vill säga ett annat intresse föreligger som kolliderar med det straff-

skyddade intresset. För att social adekvans ska föreligga krävs att det finns ett relevant

samtycke till handlandet. Föräldrar är behöriga att med ansvarsbefriande verkan ge sam-

tycke för sina barns räkning. HD framhöll att det finns många religiösa grupper i Sverige

som tillämpar omskärelse, varför ingreppet kan anses vara socialt adekvat. Vid social ade-

kvans har det ingen betydelse om misshandeln är ringa eller av normalgraden. Ansvarsfri-

het med hänsyn till social adekvans är dock villkorat med att ingreppet utförs på ett sätt så

att barnet inte utsätts för onödig smärta eller hälsorisker. HD konstaterade att om man

skulle uppställa ett krav på bedövning, skulle det i praktiken innebära att ingreppet endast

får utföras av personal inom hälso- och sjukvården. Detta skulle innebära ett brott mot såväl

judiska som muslimska traditioner. Om barnet upplever alltför stor smärta vid omskärelse

utan bedövning måste dock traditionerna ge vika. Utredningen i målet visade inte på att så

145 Lag (2001:499) om omskärelse av pojkar.

25

var fallet. HD beaktade hälsoriskerna och tillvägagångssättet vid omskärelsen. Efter in-

greppet hade fyra av de sex pojkarna drabbats av infektion. A. uppgav att han desinficerat

sig och använt nya knivblad, medan en sjuksköterska som närvarat vid tillfället vittnade

om att de hygieniska förhållandena var otillräckliga. Även om de hygieniska förhållandena

inte var tillfredsställande fann HD att det inte var styrkt att det förelegat sådana brister i

föräldrarnas samtycke att samtycket inte skulle befria A. från ansvar. HD fastställde att det

inte heller i övrigt var styrkt att deras samtycke inte borde medföra ansvarsfrihet och åtalet

ogillades därför.

Som HD framhöll kan ett samtycke i princip endast vara ansvarsbefriande om brottet är ringa

och är aldrig aktuellt vid grov misshandel, 24 kap. 7 § BrB.146. Omskärelse faller tveklöst under

misshandelsbestämmelsen och kan troligen betecknas som grovt brott med tanke på att man

använde ett tillhygge för att skära i barn, några av dem mycket små. HD anförde dock att läran

om social adekvans var tillämplig och ogillade därför åtalet med hänsyn till omskärelse av re-

ligiösa skäl är socialt adekvat under förutsättning att det finns ett samtycke från en behörig

person. Fallet är speciellt eftersom det är första gången som man har hänvisat till den oskrivna

regeln om social adekvans.147 HD konstaterade att läran om social adekvans var tillämplig ef-

tersom det förelåg en normkonflikt mellan det av straffrätten skyddade intresset och andra in-

tressen. Med andra ord ställs barnets integritet mot intresset av att främja och skydda religiösa

traditioner. En viktig fråga för räckvidden av samtyckets ansvarsbefriande verkan var huruvida

barnen upplevt allvarlig smärta. HD avstod dock att närmare ta ställning till barnens upplevelse

och hänvisar endast till att det inte är bevisat utifrån utredningen i målet. Man verkar inte ha

inhämtat barnens åsikter eller berättelser. Att varken föräldrar eller barn hördes får enligt Schi-

ratzki anses som anmärkningsvärt.148 En annan fråga var om de hygieniska förhållandena var

godtagbara för att föräldrarna skulle kunna samtycka till ingreppet. Efter en redogörelse av den

tilltalades utsaga och sjuksköterskans vittnesmål framhöll HD att det inte var bevisat att kravet

på god hygien inte var uppfyllt. Av intresse är att fyra av de sex pojkarna drabbades av infekt-

ioner medan risken för infektion vid omskärelse som genomförts på sjukhus endast var 4-5

%.149

Ett hovrättsfall från 2012 rörde en händelse där B. under en diskussion om läxläsning hade

slagit sin 8-årige son på ryggen med ett skärp av skumplast. HovR:n fann att det inte var

bevisat att slagen orsakat någon fysisk skada. Pojken hade uttryckt att slagen gjorde mycket

ont. HovR:n framhöll att det var tveksamt om ett slag med den typen av skärp kunde gjort

mycket ont, även om det var naturligt att barnet upplevde händelsen som plågsam. Eftersom

varken smärta eller skada ansågs visat konstaterade HovR:n att handlandet inte var att be-

trakta som misshandel. I fråga om gärningen istället var att anse som ofredande redogjorde

HovR:n för barnagaförbudet i föräldrabalken och hänvisade till uttalandet i förarbetena om

att det skulle vara olyckligt om det allmänna ingrep med lagföring och straff mot varje

ringa överträdelse av ett förbud mot aga. HovR:n anförde att det skulle leda alltför långt att

beteckna alla former av mindre lämpligt beteende i det sociala samspelet mellan närstående

som brottsligt ofredande. Våldet hade inte utförts i bestraffningssyfte utan var snarare ett

146 Zila, Kommentaren till 24 kap. 7 § BrB p. 1146. 147 Svensson, SvJT 2016 s. 404. 148 Schiratzki, JT 1997/98 s. 495. 149 Schiratzki, JT 1997/98 s. 495.

26

olämpligt handlande i en speciell och upprörd situation. Det var därför inte så pass klan-

dervärt att det utgjorde ett ofredande i straffrättslig mening och åtalet ogillades.150

Det är svårt att dra några säkra slutsatser kring domstolens bevisvärdering och gränsdragning

mellan ofredande och misshandel. Intressant är dock resonemanget kring den lägre straffbar-

hetsgränsen vid våld mot barn. Som redogjorts för i avsnitt 3.5 har barnagaförbudet endast ett

pedagogiskt värde i den del förbudet överskrider vad som omfattas av misshandelsbestämmel-

sen. Utifrån hovrättens tolkning tycks utfallet av uttalandet i propositionen bli att barnaga som

endast kan rubriceras som ofredande inte är tillräckligt klandervärt just med hänsyn till förhål-

landet mellan föräldrar och barn. En relevant fråga att ställa i sammanhanget är om motsvarande

handlande skulle anses straffritt med hänsyn till det sociala samspelet inom familjen om våldet

istället hade riktats mot en vuxen. En oklarhet är huruvida en hänvisning till förarbetena bakom

barnagaförbudet ens är relevant eftersom barnagaförbudet endast tar sikte på våld som använts

i bestraffningssyfte och inte rena vredesutbrott. Man kan vidare konstatera frånvaron av hänsyn

till de försvårande omständigheter som lagstiftaren infört i syfte att skärpa synen på våld mot

barn i hemmet. Omständigheter som hade kunnat beaktas vid bedömningen av straffbarheten

för ofredande är att barnet blivit utsatt för en kränkande behandling och att det skett i hemmet

av en närstående vuxen som ska stå för barnets trygghet.

4.3 Rättsfall om misshandelsbrottets svårhetsgrader

Domstolarna har som nämnts ett relativt stort utrymme vid bedömningen av brottets gradindel-

ning och vid påföljdsbestämningen. Det går därför inte att dra exakta slutsatser utifrån domarna

som kommer tas upp nedan eftersom de utgår från omständigheterna i det enskilda fallet. Där-

emot är det möjligt att uttolka vilka omständigheter som spelar mer eller mindre roll i situationer

där barn utsatts för våld. Inledningsvis behandlas två hovrättsfall som i doktrinen angetts som

exempel på hur domstolarna bedömt gränsdragningen mellan ringa och brott av normalgraden

vid våld mot barn. Det tredje fallet är en dom från HD som tycks ha påverkat praxis och som

fått kritik i doktrinen.

I RH 1994:118 hade X. tilldelat sin 7-årige styvson ett slag över näsan med öppen hand.

Slaget skedde i hemmet och hade orsakat både smärta och näsblod. HovR:n fastställde

TR:ns dom som i domskälen underströk vikten av att barn ska känna en trygghet i sin upp-

växtmiljö. Det sätt som X., efter moget övervägande, bemött pojken på ansågs i högsta grad

vara ägnat att motverka en trygg hemmiljö. Utöver själva smärtan kunde barnet därför

mycket väl ha åsamkats stor skada. TR:n framhöll att behandlingen av ett litet barn inom

familjekretsen på ett så nedsättande och smärtsamt sätt var att betrakta som klandervärt i

den grad att samhällets starka ogillande därmed endast kunde komma till uttryck genom

utdömande av ett kortare fängelsestraff.

Domstolen fann här att handlandet var så allvarligt att det var att betrakta som brott av normal-

graden. Den tilltalades motivering att handlandet var ett – om än mindre lämpligt – led i sökan-

det efter en fungerande uppfostringsmetod eftersom pojken inte lyssnade på honom ansågs inte

vara förmildrande. Domstolen lade stor vikt vid att det skett i hemmiljön och av en person i

150 Hovrätten för Nedre Norrlands dom 2012-09-19 i mål nr B 271-12.

27

familjekretsen. Den psykiska skadan som man antar att pojken därigenom åsamkats fick avgö-

rande betydelse för utgången målet. Detta skedde innan införandet av den försvårande omstän-

digheten som särskilt tar sikte på detta förhållande, 29 kap. 2 § 8 p. BrB.

I RH 2000:100 hade en pappa vid ett tillfälle tagit ett grepp om sin 3-årige sons nacke och

vid ett annat tillfälle slagit pojken på halsen. Våldet hade lett till rodnad och pojken hade

berättat att det gjort ont. HovR:n konstaterade att föräldrar har rätt att i vissa situationer

handgripligen tillrättaföra ett barn för att till exempel undvika en fara. Någon sådan situat-

ion tycktes inte föreligga i detta fall. Domstolen fann det utrett i målet att pappan hade

handlat i ett tillrättavisande syfte och att gärningen lett till rodnad och smärta. HovR:n

fastställde att med hänsyn till att pappan inte använt kraftigare våld och fastän misshandeln

riktats mot ett litet barn var brottet att betrakta som ringa.

Hovrätten bedömde misshandeln som ringa och man synes ha lagt störst vikt vid omfattningen

av skadan och smärtan. Någon hänsyn till barnets rätt till trygghet i hemmet tas inte upp i denna

dom och inte heller det förhållande att våld utövats upprepade gånger. Att våldet riktats mot ett

mycket litet barn beaktades men gavs ingen avgörande betydelse för utgången i målet.

I NJA 2003 s. 537 (stekspademålet) stod en mamma, Y., åtalad för att ha slagit sin 9-årige

son med en stekspade vilket orsakat pojken smärta, rodnad och ett mindre blåmärke. Y

hade slagit pojken ett antal gånger tills en vän till henne ingrep. Handlandet hade föranletts

av att Y hämtat sin son i skolan eftersom han hade varit i bråk och våldet utövades således

i uppfostringssyfte. I domskälen framhöll HD att aga inte längre är en tillåten uppfostrings-

metod och att handlandet var att anse som misshandel. I fråga om gradindelningen av brot-

tet konstaterade HD att gärningen endast orsakat smärta och skada av helt lindrig art och

att våldet därmed var att beteckna som ringa brott. Vid straffvärdesbedömningen uttalade

HD att en systematisk användning av aga som uppfostringsmetod är en klart försvårande

omständighet, även om skadan är ringa. I detta fall var däremot agan en engångsföreteelse.

HD anförde att det inte fanns skäl att betrakta bruket av stekspaden eller platsen för aga

som särskilt försvårande. Med beaktande av att Y tog till våld i en för henne pressad situ-

ation, då hon var sjuk och oroad för sin anställning, fann HD att det inte fanns anledning

att göra någon annan bedömning än vad underrätterna gjort och påföljden blev penningbö-

ter 1 000 kr.

HD kom alltså fram till att misshandeln var att betrakta som ringa med tanke på att våldet var

av helt lindrig art. I frågan om straffmätningen framhöll HD att eftersom det endast rörde sig

om lindrigt våld, krävs det enligt förarbetena att särskilt försvårande omständigheter föreligger

för att det ska vara möjligt att utdöma ett bötesstraff som ligger i den övre delen av bötesskalan.

I domskälen konstaterades kort att de omständigheterna att slagen skedde med en stekspade och

i hemmet inte var att anse som särskilt försvårande. I detta fall nämner man alltså de försvårande

omständigheterna men HD kom fram till att de inte är tillräckliga för att utdöma en strängare

påföljd. Istället verkar man ha lagt vikt vid subjektiva förmildrande omständigheter hos mam-

man. Samtidigt förtydligar HD att ett systematiskt användande av våld som en uppfostringsme-

tod är en klart försvårande omständighet.

Stekspademålet är det fall som får anses prejudicerande på området och som fått stort utrymme

i doktrinen. HD fäste vikt vid mammans situation och framhöll att hon var sjuk, oroad och tog

till våld i en för henne pressad situation. HD konstaterade vidare att användande av stekspaden

28

och att våldet skedde i hemmet inte var en tillräckligt försvårande omständighet för att straff-

värdet skulle höjas.151 Enligt Diesen och Diesen ger domskälen i målet uttryck för en överslä-

tande attityd när det gäller barnmisshandel. Domstolen intar här ett föräldraperspektiv som är

typiskt för den rättsliga hanteringen av barnmisshandel i domstolarna.152 Leviner menar att ut-

gången i målet möjligen inte är anmärkningsvärd eftersom agaförbudet inte syftade till att kri-

minalisera bruk av aga. Leviner framhåller att man å andra sidan kan hävda att domstolen inte

tar brott mot barn på allvar när det gäller mildare våldshandlingar. Om man istället hade utgått

från barnets perspektiv är det tveksamt att denna typ av våld skulle ansetts som lindrigt.153

HD har under våren 2017 beviljat prövningstillstånd i ett pågående mål med liknande omstän-

digheter som stekspademålet. I detta mål hade en mamma slagit sin 8-årige dotter med ett skärp

i hemmet. Underrätterna fann det styrkt att slaget åsamkade barnet smärta. Med hänvisning till

att misshandeln begåtts mot ett barn i hemmet med ett tillhygge rubricerade TR:n misshandeln

som brott av normalgraden. HovR:n hänvisade till stekspademålet och tog istället fasta på att

slaget endast orsakat smärta av kortvarig och lindrig art varför gärningen, oavsett övriga om-

ständigheter, var att rubricera som ringa. Riksåklagaren har överklagat hovrättens dom och HD

ska nu pröva frågan om rubricering och påföljd vid barnmisshandel.154

4.4 Rättsfall om grov barnmisshandel

I fall av grov misshandel kan en annan utveckling i rättstillämpningen noteras. Här ges två

exempel på praxis som kan anses vägledande för gradindelning och straffmätning i fråga om

grovt våld mot barn.

NJA 1992 s. 85. En man hade riktat ett stort antal slag mot sin 1 ½ år gamla styvson. Slagen

hade riktats mot bland annat huvudet men skadorna var av mindre allvarligt slag. I samband

med våldet mot styvsonen hade mannen genom slag och kraftiga skakningar vållat sitt

spädbarns död. Gällande våldet mot styvsonen tog HD fasta på att misshandeln riktats mot

ett litet barn som varit helt skyddslöst. Även om skadorna inte var allvarliga var miss-

handeln särskilt hänsynslös och därför att betrakta som grov. Fängelsestraffet bedömdes

sammantaget till 1 år och 6 månader för den grova misshandeln mot pojken och vållande

till annans död för orsakande av spädbarnets död.

NJA 2000 s. 612. En sjuklig 4-åring hade knuffats och sparkats av en man, Z, som barnet

och barnets mamma bodde tillsammans med. Skadorna var livshotande men barnet över-

levde. Vid bedömningen av brottets svårhetsgrad och straffmätning framhöll HD att samt-

liga omständigheter vid brottet ska beaktas. Våldet som använts mot barnet var kraftigt och

hon skadades svårt, varför brottet var att bedöma som grovt. Vid straffmätningen framhöll

HD att skadornas omfattning och vad gärningspersonen insett är grundläggande för bedöm-

ningen av straffvärde gällande misshandelsbrott. Förutom detta fann HD att brottet riktat

sig mot ett barn och att Z på så sätt utnyttjat någon annans skyddslösa ställning och svårig-

heter att värja sig. Denna faktor bör tillmätas betydande vikt och särskilt när det gäller

151 NJA 2003 s. 537. 152 Diesen & Diesen, Övergrepp mot kvinnor och barn s. 299. 153 Leviner, JT 2013/14 s. 596. 154 HD mål nr B 1776-17.

29

övergrepp som medför en stor risk för att barnet åsamkas svåra och personliga skadeverk-

ningar. HD betonade att Z missbrukat det särskilda förtroendet som barnets mor visat ge-

nom att anförtro barnet till Z:s vård. Sammantaget fann HD att de försvårande omständig-

heterna överskred vad som redan beaktats inom ramen för gradindelningen och HD ut-

dömde ett fängelsestraff på 3 år.

I ett senare mål om grov barnmisshandel, NJA 2003 s. 174, uttalade HD att 2000 års rättsfall

innebar en strängare syn på påföljden för misshandelsbrott riktade mot små barn än vad man

gjorde tidigare i till exempel NJA 1992 s. 85. I NJA 2000 s. 612 fann HD att de försvårande

omständigheterna inte beaktats i tillräcklig utsträckning vid gradindelningen av brottet, varför

de också fick påverkan vid straffmätningen. I fråga om grovt fysiskt våld mot barn har praxis

alltså utvecklats i strängare riktning.

4.5 Tendenser i praxis och den generella lagföringen

I uppsatsens inledning nämndes en del statistik kring ökningen av antalet anmälningar och att

någon liknande ökning inte har skett vad gäller andelen lagföringar. En kartläggning av den

straffrättsliga tillämpningen av barnmisshandel har gjorts i SOU 2016:19, vilket tas upp i senare

avsnitt (5.3). Vid sidan av vad som framkommer i betänkandet återfinns kritik i doktrinen. Die-

sen och Diesen menar att ogillande domar oftast beror på att åtalen är svaga på grund av att

polis och åklagare har slarvat med bevisningen. Det kan till exempel röra sig om att man saknar

rättsintyg om barnets skada eller sakkunnigutlåtanden som utesluter andra alternativ till upp-

komsten av skadan. I dessa fall kan domstolen inte avföra den tilltalades invändning om att

skadan uppkommit på grund av en olyckshändelse.155 Utöver detta föreligger det dock en klar

tendens hos domstolarna att minimera våldsbrott mot barn enligt författarna. Om den tilltalade

erkänt en del av åtalet lägger domstolarna denna del till grund för domen medan man ogillar

resten av åtalet. I de fall den tilltalade överbevisats om sin skuld lindrar domstolen rubriceringen

eller sänker straffvärdet. Istället för att markera allvaret i att använda våld mot barn i hemmet

visar domstolarna förståelse för att föräldrar har problem med sina barn. Enligt Diesen och

Diesen har man i rättstillämpningen en benägenhet att bagatellisera och negligera våld mot barn.

I rättstillämpningen tycks det sammantaget föreligga en syn att våldet inte faller inom krimina-

liseringens område utan att det räcker med att höja ett varningens finger mot föräldrar som slår

sina barn. Barnmisshandel ses som ett socialt problem som bör bemötas med sociala insatser

snarare än straffrättsliga åtgärder.156 Stekspademålet är ett exempel på en sådan tendens som

sägs finnas i domstolarna.

4.6 Sammanfattning

Ovan har utvalda domar tagits upp som exempel på rättstillämpning i mål om barnmisshandel

och även vissa tendenser i dömandet har uppmärksammats. Vad gäller fall av grov misshandel

mot barn märks en strängare syn i praxis. I dessa mål får de försvårande omständigheterna när

det gäller våld mot barn påtagligt genomslag och det blir sällan fråga om förmildrande omstän-

digheter. Vid domstolarnas bedömning av den lägre straffbarhetsgränsen kan noteras att andra

155 Diesen & Diesen, Övergrepp mot kvinnor och barn s. 297. 156 Diesen & Diesen, Övergrepp mot kvinnor och barn s. 299-300.

30

intressen kan överskugga barnets intresse av skydd mot våld. I de mål som tagits upp har hand-

lingen antingen inte ansetts vara tillräckligt klandervärd för att den ska anses straffbar, respek-

tive inte ansetts tillräckligt allvarlig för att samtycke inte skulle kunna vara ansvarsbefriande.

Vid bedömningen av brottets svårhetsgrad har i vissa fall de försvårande omständigheterna,

såsom barnets psykiska skada, fått genomslag. I andra fall har dessa omständigheter inte getts

märkbar betydelse och i vissa fall har de inte nämnts överhuvudtaget. I denna del har det le-

dande fallet från HD, stekspademålet, mött kritik i doktrinen och ansetts ge uttryck för den

överslätande attityd som man menar finns i domstolarna. Konsekvensen av detta blir att barn

får sämre skydd mot våld än vuxna just på grund av att våldet skett i hemmet och utövats av en

förälder, något som i andra fall setts som försvårande. Samtidigt som det är naturligt att straff-

värdesbedömningen varierar beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, kan man ändå

notera att signalerna från praxis tycks vara tvetydiga. Inom en snar framtid väntas ny praxis på

området vilket förhoppningsvis kommer att tydliggöra hur bedömningarna ska ske i dessa mål.

31

5 Särkriminalisering av barnmisshandel

5.1 Inledning

Tidigare har den relevanta lagstiftningen och den straffrättsliga tillämpningen i domstolarna

behandlats. Följande kapitel avser ha ett de lege ferenda perspektiv och behandla frågan om

särkriminalisering på området med särskilt fokus på förslaget i SOU 2016:19 om införandet av

en ny straffbestämmelse. För att kunna analysera förslaget krävs en fördjupad inblick i straff-

rättssystemet och teorierna kring kriminalisering. Inledningsvis kommer därför kriminalisering-

ens utgångspunkter och begränsningar att redogöras för (5.2). Därefter behandlas förslaget i

SOU 2016:19. I samband med detta berörs ett antal remissvar och tidigare överväganden om

en särkriminalisering (5.3). Slutligen sammanfattas vad som framkommit (5.4).

5.2 Kriminalisering - principer och utgångspunkter

Genom kriminalisering belägger lagstiftaren vissa typer av handlingar med straff. Det övergri-

pande syftet med kriminalisering är allmänprevention, det vill säga att förhindra att människor

begår vad man anser vara skadliga gärningar. Kriminaliseringens preventiva påverkan sker dels

genom moralbildning i samhället, dels genom avskräckning med hjälp av närvaron av ett straff-

hot.157 Det är inte ovanligt att strafflagstiftning används i pedagogiskt syfte för att lagstiftaren

vill göra en markering om att man inte tillåter vissa beteenden. Det syftet ensamt anses dock

inte vara en tillräcklig grund för att kriminalisera.158 Kriminalisering är ett av flera medel för

att påverka medborgarna att företa respektive avstå från att begå vissa handlingar. I doktrinen

betonas ofta att kriminaliseringen ska vara den sista utvägen och förbehållas de mest förkastliga

gärningarna, vilket betecknas som ultima ratio-principen.159 Motståndet till överkriminalisering

bottnar i att effektiviteten med kriminaliseringen riskerar att reduceras. Överkriminalisering kan

också resultera i att myndigheter underlåter att beivra brott på grund av bristande resurser.160

Lagstiftaren har framhållit att kriminalisering bör användas med försiktighet och koncentreras

på handlingar som innebär en påtaglig fara och som inte kan bemötas på annat sätt.161 I modern

straffrättspolitik tillgrips dock kriminalisering inte sällan i första hand.162 Vid en jämförelse

mellan dagens straffrätt och vad som var straffbart vid brottsbalkens ikraftträdande är det straff-

bara området idag betydligt mer omfattande. Kriminaliseringarna har bland annat varit utvidg-

ningar gällande brott mot person, vilket delvis har sin bakgrund i olika internationella överens-

kommelser och EU-samarbetet.163 En utvecklingstendens har varit att särkriminalisera brotts-

liga beteenden som redan täcks av andra straffbud; exempelvis sexualbrott mot barn som åter-

finns i 6 kap. BrB. Syftet har i dessa fall varit att markera att samhället ser allvarligt på vissa

handlingar.164

157 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 30-34. 158 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 43. 159 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 33 och 41. 160 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 43. 161 Prop. 1994/95:23 s. 52. 162 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 33 och 41. 163 SOU 2013:38 s. 373-374. 164 SOU 2013:38 s. 384.

32

5.2.1 Förutsättningar för kriminalisering

För att kriminalisering ska bli aktuellt måste det finnas ett intresse att skydda. Uppenbara

skyddsintressen är liv, frihet, ära och hälsa. I 2 kap. Regeringsformen (1974:152) (RF) stadgas

ett antal värden och rättigheter som kan ses som exempel på skyddsvärda intressen.165 Ju vikti-

gare ett intresse är, desto större utsträckning är det i princip godtagbart att skydda det genom

kriminalisering.166 Gärningen måste ha ett mått av svårhet och klandervärdhet, det vill säga vara

straffvärd.167 Kriminaliseringen ska ta sikte på de gärningar som innebär en skada på det

skyddsvärda intresset.168 Avgörande om kriminalisering ska ske är att kriminaliseringen måste

vara någorlunda effektiv. Effektivitet bör beaktas både vid val av formulering av straffbestäm-

melsen och också vid bestämmande om kriminalisering ens ska vidtas.169 Enligt Lernestedt kan

kravet på effektivitet i praktiken endast utesluta kriminaliseringar som antas vara omöjliga att

beivra.170

5.2.2 Begränsningar i kriminalisering

Även om förutsättningarna för kriminalisering är uppfyllda finns det ett antal begränsningar

som måste beaktas. Den grundläggande ramen sätts av legalitetsprincipen som stadgas i 2 kap.

10 § RF, art. 7 EKMR och 1 kap. 1 § BrB. Legalitetsprincipen är en garanti för rättssäkerheten

och innefattar flera principer som hänger samman med kravet på förutsebarhet. För det första

uppställs ett krav på att det måste finnas en föreskrift om brott för att straff ska kunna utdömas.

För det andra finns ett förbud mot retroaktiva bestämmelser till nackdel för den tilltalade. För

det tredje är det förbjudet med analogitolkning i straffrätten och för det fjärde finns ett obe-

stämdhetsförbud.171 Det senare förbudet innebär att det finns ett krav på att strafflagstiftningen

är någorlunda begriplig och precis. Det inte är acceptabelt att i straffrätten ha generalklausuler.

Vissa formuleringar i brottsbalken är visserligen vaga och otydliga, men de är inte att betrakta

som generalklausuler.172 I straffrätten gäller också konformitetsprincipen som innebär att endast

den som haft förmåga och tillfälle att rätta sig efter lagen ska straffas.173 Som tidigare har

nämnts eftersträvas proportionalitet mellan gärningens straffvärde och straffet. Utöver detta

finns ett underliggande krav på humanitet.174

5.2.3 Brottsofferperspektivet på kriminalisering

Burman framhåller att lagstiftaren i vissa fall använder ett brottsofferperspektiv som ett medel

för att få igenom en mer repressiv kriminalpolitik. Brottsoffret exploateras i syfte att legitimera

165 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 39. 166 Lernestedt, Kriminalisering s. 304. 167 Se legaldefinitionen av straffvärde i 29 kap. 1 § BrB, Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 40 samt Ler-

nestedt, Kriminalisering s. 57. 168 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 41. 169 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 39-40. 170 Lernestedt, Kriminalisering s. 348-349. 171 Se Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 45 ff. för utförlig beskrivning av principernas innebörd. 172 Leijonhufvud m.fl., Straffansvar s. 35. 173 Leijonhufvud m.fl., Straffansvar s. 35-36. 174 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 48-51.

33

hårdare tag och strängare straff mot visst typ av handlande. Ett användande av brottsofferper-

spektivet på detta sätt bör dock användas med försiktighet. Behovet av att skydda vissa intres-

sen, såsom brottsoffrets skydd mot kränkningar och skada, kan anses vara relevant i fråga om

kriminalisering. Vid en diskussion om kriminalisering bör man också fråga sig vad konsekven-

serna blir av att inte kriminalisera ett visst handlande. Att dra gränsen mellan vad som är ex-

ploatering av brottsoffret för en repressiv kriminalpolitik respektive en rimlig och motiverad

nykriminalisering är svårt. Enligt Burman bör man dock inte förbjuda ett brottsofferperspektiv

i kriminaliseringsfrågor i syfte att undvika denna problematik. Argumenten i diskussionen bör

istället ta sin utgångspunkt i att det handlar om att hantera och värdera kränkningar på ett rättvist

sätt. Som vid straffvärdesbedömningen innebär detta ett beaktande av ett brottsofferperspektiv

på kränkningen som åsamkats brottsoffret.175

5.3 Förslaget om införande av 3 kap. 5 a § BrB

År 2013 fick den så kallade barnrättighetsutredningen i uppdrag att lämna förslag på hur en

inkorporering av barnkonventionen i svensk rätt ska genomföras. Förra året lämnade barnrät-

tighetsutredningen över betänkandet SOU 2016:19 – Barnkonventionen blir svensk lag. Barn-

rättighetsutredningen skulle också kartlägga hur rättstillämpningen i särskilt angelägna områ-

den överensstämmer med barnkonventionen.176 I betänkandet kan utläsas att kartläggningen har

genomförts i ljuset av barnkonventionen och i betänkandet framhålls att ett barnrättighetsper-

spektiv har präglat arbetet.177 Valet av områden, de frågor som ställs, analysen av resultaten

och förslagen på åtgärder har alltså utformats utifrån ett barnrättighetsperspektiv.178

Ett av kartläggningsområdena var den straffrättsliga hanteringen av våldsbrott mot barn inom

familjen.179 De primära frågorna för kartläggningen var bland annat hur barnets ställning i för-

hållande till föräldern och barnets särskilda skyddslöshet påverkar domstolarnas bedömning i

fråga om straffbarhet, rubricering och påföljdsbestämning.180 Undersökningsmaterialet är vis-

serligen begränsat i kartläggningen, men det indikerar samtidigt att det föreligger stora variat-

ioner i tingsrätternas praxis.181 Kartläggningen av rättsfall på området visade att närmare hälften

av åtal om barnmisshandel har ogillats.182 Skälen till detta varier och i vissa fall har det helt

enkelt funnits brister i polisens utredning.183 I vissa fall har åtal ogillats eftersom domstolen

funnit att agerandet varit ett led i uppfostringen och tillsynsskyldigheten.184 Framförallt har

dock smärtrekvisitet i 3 kap. 5 § BrB visat sig vara problematiskt. I fall där barnet inte åsamkats

fysiska skador har barnets förmåga att beskriva smärtan varit avgörande för utgången i målet.

Även om det varit bevisat att den tilltalade handlat på ett sätt som typiskt sett är förenat med

175 Burman, Brottsoffer i straffrätten s. 291-293. 176 SOU 2016:19 s. 19. 177 SOU 2016:19 s. 20. 178 SOU 2016:19 s. 138. 179 SOU 2016:19 s. 20. 180 SOU 2016:19 s. 239. 181 SOU 2016:19 s. 245-246. 182 SOU 2016:19 s. 243-244 och 252. 183 SOU 2016:19 s. 252. 184 SOU 2016:19 s. 253.

34

smärta, har åtal ogillats eller nedsatts till ofredande eftersom barnets berättelse befunnits otill-

räcklig.185 Barnrättighetsutredningen påtalar att det finns brister både vid förhör med barn och

gällande domstolarnas kunskap avseende att värdera barnets utsaga.186 Åtal har också ogillats

på den grund att uppsåt att skada eller orsaka barnet smärta inte ansetts styrkt. Barnrättighets-

utredningen menar att de uppsåtsresonemang som används där offret är ett barn knappast till-

lämpas på samma sätt i fall där våldet riktats mot en vuxen. Det finns också en tendens i dom-

stolarna att beakta förmildrande omständigheter till förälderns fördel. I de domar där åtalet ogil-

lats anförs ofta förmildrande omständigheter såsom att föräldern varit i en stressad situation och

handlat i hastigt mod.187 Kartläggningen visar på att utgången i målen påverkas av vilket per-

spektiv som domstolen väljer att värdera de faktiska omständigheterna utifrån. I vissa fall intar

domstolen ett tydligt barnperspektiv, medan den i andra fall ursäktar den tilltalade eftersom den

intar ett föräldraperspektiv. I det senare fallet läggs inte sällan vikt vid att det varit fråga om en

stressad situation eller ett krävande barn.188 Sammantagit medför föräldraperspektivet och kra-

vet som ställs på barn att beskriva smärtan de upplevt att åtal om barnmisshandel ogillas. Barn-

rättighetsutredningen menar att ett agerande mot ett barn blir straffritt på grund av föräldrarnas

ställning, samtidigt som motsvarande handlande mot en vuxen vore straffbart.189 Barnet ges

alltså inte ett likvärdigt skydd mot våld som vuxna, vilket är oförenligt med barnets rätt till

skydd mot våld enligt barnkonventionen.190

I syfte att stärka det rättsliga skyddet för barn som utsätts för våld föreslår barnrättighetsutred-

ningen att ett nytt brott, misshandel av barn respektive grov misshandel av barn, införs i brotts-

balken. Den nya bestämmelsen ska stadgas i 3 kap. 5 a § BrB och tar sikte på fysiskt våld mot

barn som begåtts av förälder eller en person med vård-, fostrans- eller tillsynsansvar över bar-

net. Syftet med särregleringen ska vara att markera att lagstiftaren ser allvarligt på denna typ av

våldsbrottslighet och stärka opinionen emot våld.191 Att åtal ogillas och att domstolarna intar

ett vuxenperspektiv ska åtgärdas genom en skärpning och särreglering.192 För att komma till-

rätta med att smärtrekvisitet är svårt att uppfylla ska det vara tillräckligt att den tilltalade har

”utsatt barnet för våld”.193 Till skillnad från vad som gäller idag ska det alltså inte krävas att

våldet orsakat smärta för barnet. Särregleringen innebär dels en förskjutning den nedre straff-

barhetsgränsen i 3 kap. 5 § BrB, dels en skärpning vid gradindelningen av brottet. Vissa brott

som idag bedöms som ringa ska bedömas som brott av normalgraden. Vad gäller bagatellartade

gärningar där det vore olyckligt att det allmänna ingriper med lagföring, får det enligt barnrät-

tighetsutredningen vara upp till åklagaren att underlåta åtal. Genom särkriminaliseringen ska

barnets rätt till skydd mot våld tydliggöras och i enlighet med art. 19 och barnrättskommitténs

uttalanden ska allt våld mot barn bli oacceptabelt oavsett hur lindrigt det än är.194

185 SOU 2016:19 s. 243-244 och 254-255. 186 SOU 2016:19 s. 261. 187 SOU 2016:19 s. 252-253. 188 SOU 2016:19 s. 246-247. 189 SOU 2016:19 s. 21. 190 SOU 2016:19 s. 29, 247 och 255. 191 SOU 2016:19 s. 264 och 266-267. 192 SOU 2016:19 s. 261-267. 193 SOU 2016:19 s. 260. 194 SOU 2016:19 s. 266.

35

5.3.1 Remissvar

Barnombudsmannen har i sitt remissvar tillstyrkt förslaget till en ny straffbestämmelse. Som

skäl framför Barnombudsmannen att konventionsstaterna har en tydlig skyldighet att vidta alla

lämpliga åtgärder för att skydda barn mot våld och övergrepp. Att barn som utsätts för våld inte

har ett likvärdigt straffrättsligt skydd som vuxna är allvarligt och måste åtgärdas.195

Domstolsverket ifrågasätter i sitt remissvar om barnrättighetsutredningens förslag är tillräckligt

underbyggt. Visserligen är antalet ogillade åtal i fall av barnmisshandel påfallande högt, men

undersökningsmaterialet är alltför begränsat och det saknas relevanta jämförelser. Dessutom

ifrågasätts lämpligheten av bevislättnaden som ett borttagande av smärtrekvisitet innebär. Istäl-

let bör man överväga att vidta andra åtgärder såsom utbildning och andra kompetenshöjande

insatser hos yrkesverksamma.196

Lunds universitet framhåller att definitionen av begreppet misshandel och våld skiljer sig åt i

de olika lagstiftningarna och att det krävs förtydliganden om vilka typer av situationer som 3

kap. 5 a § BrB syftar till att omfatta. Remissförfattarna ifrågasätter också varför särkriminali-

seringen ska begränsas till närståendekretsen om syftet är att stärka barns rätt till skydd mot

fysiskt våld som utövas av vuxna. Slutligen ställer man sig tveksam till vilken effekt införandet

kommer ha i praktiken. Det är oklart om det är lagtexten som ger barn ett sämre skydd, eller

om det är tolkningen av nuvarande lagstiftning och bristande barnavårdskompetens som har

resulterat i det föräldraperspektiv som kartläggningen visat.197

I remissvaret från Advokatsamfundet framhålls att ett borttagande av smärtrekvisitet kommer

innebära bevissvårigheter. I befintlig lagstiftning är handlingar som inte medför smärta redan

kriminaliserat inom ramen för ofredande. Advokatsamfundet ifrågasätter därför om särkrimi-

naliseringen är nödvändig. Den föreslagna vaga formuleringen innebär dessutom svårigheter i

förutsebarhet i fråga om vilka gärningar som är kriminaliserade. En tänkbar konsekvens kan

vara att föräldrar avstår från att ingripa i situationer där barnet utsätter sig för fara. Gränsdrag-

ningen mellan ofredande och misshandel är klarlagd i praxis och den nuvarande lagstiftningen

ger barn ett tillräckligt skydd och därför avstyrker Advokatsamfundet förslaget.198

5.3.2 Tidigare utredningar och lagförslag

En särkriminalisering av barnmisshandel har tidigare övervägts i SOU 2001:72. Kommittén

mot barnmisshandel bedömde dock att det inte fanns skäl till att utöka kriminaliseringen på

området. Man fann att många handlingar som kan klassificeras som barnmisshandel redan var

straffbara enligt brottsbalkens regler.199 De brister som förekom i lagföringen av denna typ av

brott berodde främst på svårigheter i utredning och bevisning och inte på grund av lagen i sig.

Det var därför inte ett straffrättsligt problem och därmed var en särkriminalisering inte befogad.

195 Barnombudsmannen, Remissvar s. 11. 196 Domstolsverket, Remissvar s. 2. 197 Lunds universitet, Remissvar s. 4. 198 Advokatsamfundet, Remissvar s. 4-5. 199 SOU 2001:72 s. 332.

36

Man framhöll istället behovet av kompetens, utbildning och rutiner i relevanta instanser.200 För-

delen med en bestämmelse som skulle innebära att barnmisshandel skulle betraktas som grov

misshandel hade visserligen haft ett pedagogiskt värde och signalerat att lagstiftaren ser allvar-

ligt på denna brottstyp. Det skulle dock vara principiellt felaktigt att införa en sådan bestäm-

melse endast för misshandel och inte för andra gärningar som riktas mot barn.201 Istället före-

slog kommittén ett införande av en ny straffskärpningsgrund som innebar att våld mot närstå-

ende barn skulle vara en försvårande omständighet i 29 kap. BrB.202 Regeringen delade kom-

mitténs bedömning att det inte fanns skäl att särreglera misshandel av barn. I propositionen

framhölls att arbetet mot barnmisshandel måste inriktas på effektiva åtgärder som ger förutsätt-

ningar för att förbättra skyddet för de utsatta barnen. Man gick därför på kommitténs linje och

införde en straffvärdeshöjande omständighet som sedermera stadgades i 29 kap. 2 § 8 p. BrB.203

Punkten tar sikte på då brottet varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos ett barn i förhål-

landet till en närstående person (se avsnitt 3.4.1). Barnrättighetsutredningen bakom SOU

2016:19 bemöter den tidigare kommitténs slutsats med att det gått tio år sedan betänkandet samt

att dåvarande överväganden hade andra utgångspunkter än de som finns i SOU 2016:19. Barn-

rättighetsutredningen har med hänsyn till tingsrättsdomarna inte funnit skäl att överväga en

bestämmelse om grovt brott såsom diskuterades i SOU 2001:72. I dagsläget anser man att det

inte finns något principiellt hinder mot att införa en särkriminalisering. Det mest väsentliga är

att barn får skydd mot våld och respekt för sin mänskliga värdighet. Dessutom är särkriminali-

sering vad gäller brott mot barn inte okänt; sådan lagstiftning på flera ställen i brottsbalken.204

5.4 Sammanfattning

Vid en analys av frågan om nykriminalisering aktualiseras principer om kriminaliseringens vad,

när och hur. I huvuddrag ska kriminalisering användas som en sista utväg och för att en krimi-

nalisering ska vara aktuellt krävs att relevanta förutsättningar är uppfyllda och att man inte

överskrider någon av de begränsningar som finns i straffrätten. Kartläggningen av praxis som

ligger till grund för SOU 2016:19 har visat på att andelen friande domar är anmärkningsvärt

hög i mål om barnmisshandel. Sammantaget anser barnrättighetsutredningen att ett föräldraper-

spektiv finns i domstolarna som leder till att åtalen ogillas. Man menar också att lagstiftningens

utformning och uppställande av krav på smärta i praktiken innebär att flera våldshandlingar mot

barn inte kan beivras. För att åtgärda bristerna har en särkriminalisering föreslagits. Barnrättig-

hetsutredningen har utgått från ett barnrättsperspektiv och man menar att en ändring är påkallad

för att barn ska få ett likvärdigt skydd mot våld som vuxna. Av remissvaren kan utläsas att vissa

instanser är positiva medan andra menar att en nykriminalisering av olika skäl skulle vara pro-

blematiskt. Särkriminalisering av barnmisshandel har tidigare övervägts men inte ansetts lämp-

ligt att genomföra. Att särkriminalisera olika brott mot barn har varit en växande tendens och

förslaget i SOU 2016:19 bör kunna ses i ljuset av denna utveckling.

200 SOU 2001:72 s. 332-333. 201 SOU 2001:72 s. 337. 202 SOU 2001:72 s. 338. 203 Prop. 2002/03:53 s. 68 ff. 204 SOU 2016:19 s. 266.

37

6. Sammantagen analys och slutsats

6.1 Inledning

I detta avslutande kapitel ges en sammanfattande analys och slutsats av vad som framkommit

ovan. Här besvaras problemfrågeställningarna i syfte att analysera om straffrätten tillgodoser

barnets rätt att inte drabbas av fysiskt våld från närstående vuxna. Först analyseras det som

framkommit kring barnets rättigheter och intressen som offer för våld som utgångspunkt för

fortsatt analys (6.2). Sedan berörs den straffrättsliga regleringen för att analysera om den upp-

fyller vad som krävs enligt barnkonventionen (6.3). Därefter analyseras straffrättstillämpningen

i fråga om barnmisshandel (6.4). Förslaget om särkriminalisering diskuteras och i samman-

hanget ges även egna reflektioner kring den framtida rättsutvecklingen (6.5). Till sist presente-

ras en slutsats med avslutande kommentarer (6.6).

6.2 Det våldsutsatta barnets intressen och rättigheter

Våldsbrott mot barn är en av de brottstyper som kanske väcker särskilt mycket avsky och för-

dömanden i dagens samhälle. På grund av barnets sårbarhet och ständiga utveckling har fysiskt

våld en särskilt skadlig effekt på barnet. Barns beroendeställning i förhållande till sina föräldrar

innebär att de befinner sig i en utsatt situation och våld inom familjen riskerar inte endast bar-

nets tillit till den som ska stå för barnets uppfostran, utan även tryggheten i hemmet. Som ett

resultat av det växande barn- och brottsofferperspektivet de senaste decennierna har straffrätts-

politiken inriktats på lagstiftning till skydd för utsatta brottsoffergrupper såsom kvinnor och

barn. Våld mot barn har gått från att vara en av lagen legitimerad uppfostringsmetod för barnets

eget bästa till att anses som ett straffbart beteende. I och med barnagaförbudets införande ska

det numera inte råda några tvivel om att våld mot barn och vuxna likställs i strafflagstiftningen.

Barn som har utsatts för våld betraktas som brottsoffer och föräldrar kan inte längre ursäkta

gärningen med att man handlat i uppfostringssyfte. Liksom rättssäkerheten garanterar en rättvis

behandling för den tilltalade, har barnet rätt till rättskydd och rättstrygghet som brottsoffer.

Rätten till rättsskydd och rättstrygghet är både allmänna principer i straffrätten och tillförsäk-

rade genom en rad internationella dokument såsom barnkonventionen. Barn har en rätt att inte

drabbas av våld och när de utsätts innebär det en kränkning av deras rättigheter. Som rättighets-

bärare ska barn först och främst skyddas mot att få sina rättigheter kränkta och annars få upp-

rättelse när det har skett. Upprättelse inkluderar inte bara att få gärningspersonen fälld och få

möjlighet till ersättning, enligt Burman innebär det även en rätt att få sin kränkning erkänd och

värderad på ett rättvist sätt. Det senare innebär att man även beaktar brottsoffrets perspektiv på

kränkningen. Upprättelse kan anses vara det viktigaste brottsofferintresset och eftersom våld är

en kränkning av barnets rättighet är upprättelse också en viktig del i rättighetsskyddet. Vid be-

dömningen av en våldsgärning har valet av perspektiv sålunda en central betydelse. Som kom-

mer diskuteras nedan kan detta val få praktiska konsekvenser för barnets möjligheter till skydd

i straffrättstillämpningen (6.4).

Utgångspunkten i barnkonventionen är att barnet ska respekteras som en individ och rättighets-

bärare. Det finns en betoning i konventionen på barnets sårbarhet och särskilda behov av skydd

och i linje med detta innefattar barnkonventionen ett förbud mot våld och annan kränkande

38

behandling mot barn i art. 19 och 37(a) BK. Barnkonventionen är likt andra internationella

överenskommelser präglad av långa förhandlingar och kompromisser mellan konventionssta-

terna. Många artiklar är därför vaga och det finns ett tämligen stort utrymme för staterna att dra

egna slutsatser kring vad konventionsåtagandet innebär. Våld mot barn är fortsatt kulturellt be-

tingat vilket kan medföra att barnkonventionens förbud mot våld tolkas på olika sätt i världens

länder. Utifrån barnrättskommitténs uttalanden är dock innebörden av själva våldsförbudet re-

lativt klart. Barn får inte utsättas för någon form av kränkande behandling eller misshandel,

varken fysisk eller psykisk. Det i princip enda godtagbara undantaget från detta är våld som

utövats inom ramen för förälderns uppsiktsskyldighet. Alla former av våld anses alltså ofören-

liga med barnkonventionen och det råder en nolltolerans. Även om det sålunda är tydligt vad

barn ska skyddas från enligt barnkonventionen, är det desto otydligare vad som krävs av kon-

ventionsstaterna för att de ska tillgodose detta skydd. Konventionsstaterna ska genom att vidta

lämpliga åtgärder förebygga och bemöta våldet. Lagstiftaren är därmed skyldig att beakta kon-

ventionsåtagandet och säkerställa att barn åtnjuter ett effektivt skydd. Den närmare betydelsen

av detta är dock svårdefinierat. Ett krav som barnkonventionen uppställer är att barnmisshandel

i vart fall inte får vara legaliserat. I Sverige har lagstiftning som legitimerar våld mot barn tagits

bort och man har även infört ett civilrättsligt totalförbud mot barnaga i familjelagstiftningen.

En ytterligare åtgärd för att stärka barnets skydd skulle kunna vara att på det straffrättsliga

området införa en särkriminalisering av barnmisshandel. Lämpligheten av denna föreslagna åt-

gärd kommer att diskuteras nedan (6.5). Att tillgodose barnets skydd mot våld kan alltså ske

genom olika typer av åtgärder på olika områden. Dessa behöver inte nödvändigtvis vara av

straffrättslig natur, men straffrätten är ett av de områden där barnet i praktiken skyddas mot

våld. Straffrättens funktion är delvis att påverka medborgare att vidta respektive avstå från att

begå vissa handlingar, till exempel begå våldshandlingar mot barn. Det är också inom straff-

rättsprocessen som barnet får en reell möjlighet till upprättelse när de har utsatts. En fällande

dom gällande barnmisshandel kan innebära ett skydd för barnet mot fortsatta övergrepp. Det

straffrättsliga området är därför särskilt intressant i frågan om Sveriges åtagande att skydda

barn mot våld.

6.3 Den straffrättsliga regleringen avseende våld mot barn

Straffrätten har till uppgift att skydda vissa intressen från att drabbas av skadegörande hand-

lingar. Ett sådant skyddsintresse är barnets rätt att inte drabbas av våld vilket främst tillgodoses

genom den allmänna straffbestämmelsen om misshandel i 3 kap. 5 § BrB. I lagrummet görs

ingen skillnad om våldet utövats mot ett barn eller en vuxen. En bestämmelse som tar sikte på

misshandel mot just barn är det familjerättsliga barnagaförbudet i 6 kap. 1 § FB. Barnagaför-

budet har ett pedagogiskt syfte och lagstiftarens avsikt var att klargöra att våld mot barn är

straffbart om samma handlande vore straffbart som misshandel då det riktats mot en vuxen.

Med anledning av detta förtydligande från lagstiftaren kan barnkonventionens grundläggande

krav på att våld mot barn inte får vara legaliserat anses vara uppfyllt. För att straffrättsligt ansvar

för barnmisshandel ska vara aktuellt krävs att de nödvändiga rekvisiten i 3 kap. 5 § BrB är

uppfyllda. Om våldet inte har lett till någon skada, måste det i vart fall ha orsakat smärta som

inte varit alltför lindrig eller hastigt övergående. I de fall smärtrekvisitet inte är uppfyllt, kan

handlandet istället rubriceras som ofredande enligt 4 kap. 7 § BrB. Det straffbara området är

39

alltså tämligen omfattande och täcker ett stort antal typer av handlingar. Som nämnt innefattar

barnkonventionen en nolltolerans mot allt våld, oavsett hur lindrigt det än är. Detta innebär

dock inte att konventionsåtagandet medför ett krav på att alla sådana handlingar ska vara straff-

bara. Barnkonventionen tar sikte även på andra rättsområden och såsom FN:s barnrättskom-

mitté har framhållit ska handlingar som faller under straffbarhetsgränsen enligt principen om

de minimi, inte anses brottsliga.

I SOU 2016:19 har framhållits att strafflagstiftningen inte ger barn ett likvärdigt skydd mot

våld. Bland annat ska detta bero på att smärtrekvisitet visat sig svårt att uppfylla då brottsoffret

är ett barn. Åtal har i många fall ogillats på grund av att barn inte förmår att berätta något alls

eller ge en tillräckligt tillförlitlig utsaga. Någon direkt diskriminering av barn kan man däremot

inte urskilja i lagstiftningen eftersom det inte finns någon åtskillnad mellan äldre och yngre

brottsoffer. Man skulle kunna argumentera för att lagstiftningen medför en indirekt diskrimine-

ring av brottsoffergruppen eftersom barn generellt sett har svårt att berätta om händelser och

uppnå kraven på en tillförlitlig utsaga. Därigenom döms endast ett fåtal för barnmisshandel och

barn kan berövas sitt straffrättsliga skydd mot våld. I dessa fall är det dock snarast en fråga om

bevisproblematik och inte utformningen av lagstiftningen. Bevisproblematiken berör dels att

förmå barnet att berätta, dels hur domstolen bedömer barnets berättelse. Bevisning faller vis-

serligen utanför uppsatsens ämne, men det är viktigt att understryka att det nödvändigtvis inte

är smärtrekvisitet i sig som utgör hindret mot att barn får möjlighet till upprättelse. Som nämnt

finns också en möjlighet för domstolen att döma för ofredande i de fall smärta inte anses bevisat.

Trots den möjliga bevisproblematiken är våld mot barn således inte undantaget det straffrätts-

liga området.

När domstolen funnit det styrkt att ett misshandelsbrott har begåtts har omständigheten att

brottsoffret är ett barn en särskild betydelse vid bedömningen av brottets svårhetsgrad och

straffvärde. Straffvärde är ett uttryck för brottets grad av förkastlighet och ska spegla den skada,

kränkning eller fara som gärningen har inneburit. Som framhållits i förarbetena till barnagaför-

budet och i enlighet med barnkonventionen ska barn ha ett likvärdigt skydd mot våld som

vuxna. Detta innebär nödvändigtvis inte att bedömningen av straffvärdet ska vara likartad oav-

sett offer, tvärtom kan det vara påkallat att ta hänsyn till de försvårande omständigheter som

särskilt aktualiseras när våldet riktats mot ett barn. Tidigare har redogjorts för att det anses

särskilt hänsynslöst att rikta våld mot barn på grund av deras skyddslösa ställning och sårbarhet.

Föräldrars våld mot barn riskerar dessutom barnets trygghet i hemmiljön och tillit vilket kan

betraktas som försvårande omständighet, se närmare i 29 kap. 2 § 2-3 och 8 p. BrB. Lagstiftaren

har på detta område visat en tydlig skärpande syn på våld mot barn, vilket senast skedde genom

uttalanden i prop. 2009/10:147. Gärningen ses sålunda som allvarligare vilket påverkar både

svårhetsgrad och straffvärdesbedömning. Burman har definierat brottsoffrets rätt till upprättelse

som en rätt att få sitt perspektiv på kränkningen respekterad och beaktad. De lagstadgade för-

svårande omständigheterna möjliggör här att barnets upplevelse av kränkningen beaktas. Bar-

nets perspektiv av våldet kan på så sätt få genomslag vid bedömningen, och därigenom stärks

möjligheten för barn att få upprättelse. Med beaktande av detta kan barn sammantaget anses ha

ett starkare straffrättsligt skydd mot våld än vuxna.

40

Vårdnadshavare innehar en speciell ställning genom att de har en skyldighet att agera om barnet

utsätter sig självt eller andra för fara. Eftersom vårdnadshavare är i garantställning i förhållande

till sina barn får barn ett större skydd mot faror än vuxna. Varken föräldrabalken, barnkonvent-

ionen eller brottsbalken omfattar våld som riktats mot barn inom ramen för en förälders upp-

siktsskyldighet. Ett sätt att se denna regel är att anse det som ett undantag från det straffbara

området som legitimerar visst våld mot barn. Samtidigt kan det ses som ett ytterligare skydd till

fördel för barnet. En förälder har möjlighet att rikta våld mot sitt barn för att förhindra att det

drabbas av en värre skada; på så sätt erhåller barnet ett större skydd även enligt undantagsregeln.

Sammantaget kan slutsatsen dras att barn har ett adekvat skydd mot våld enligt strafflagstift-

ningen och att skyddet på flera sätt till och med är mer omfattande än det skydd som tillkommer

vuxna. På senare tid har straffrättspolitiken gått i en skärpande riktning gällande barnmiss-

handel. Med tanke på barns särskilda sårbarhet och skyddslöshet finns goda skäl till att de ska

erhålla ett bättre skydd än vuxna. Detta är av vikt eftersom skyddet mot våld inte endast till-

kommer barnet i egenskap av brottsoffer, utan också som rättighetsbärare.

6.4 Straffrättstillämpningen i mål om barnmisshandel

Hittills har kunnat konstateras att både straffrätten och barnkonventionen tillerkänner barnets

intresse att få sin fysiska integritet respekterad. Frågan om straffrätten tillgodoser barnets rätt

till skydd mot våld handlar emellertid inte bara om hur själva lagen är utformad, utan i stor

utsträckning hur den tillämpas. Att ha en lagstiftning som skyddar barn är enligt FN:s barnrätts-

kommitté inte tillräckligt om lagstiftningen inte har en faktisk verkan. Fastän barnkonventionen

ännu inte är svensk lag har den en indirekt påverkan på domstolsnivå. Domstolarna har en skyl-

dighet att använda en konventionskonform tolkningsmetod, det vill säga tolka den nationella

rätten i ljuset av barnkonventionen. Till exempel får domstolarna inte ursäkta barnmisshandel i

strid med lagstiftningen på grund av en i tradition motiverad attityd om att våld i uppfostrings-

syfte är tillåtet. Möjligheten att ta hänsyn till barnkonventionen är samtidigt begränsad av lega-

litetsprincipen och andra rättssäkerhetsgarantier som råder i straffrätten. Man kan alltså inte

använda barnkonventionen som medel för att överskrida vad som är straffbart enligt den nat-

ionella rätten.

I SOU 2016:19 visades att närmare hälften av åtalen om barnmisshandel i kartläggningen ogil-

lats, vilket är ett anmärkningsvärt högt antal. Den låga lagföringsandelen kan bero på flera olika

faktorer. Som nämnt torde det inte sällan bero på brister i bevisningen och utredningen. Vad

Diesen och Diesen betecknar som tendenser i praxis motsvarar dock vad som framkommit i

kartläggningen i SOU 2016:19. I fall där bevisning finns och åtal om barnmisshandel har väckts,

tycks det finnas en benägenhet hos domstolarna att ursäkta föräldrarnas beteende. I dessa fall

intar domstolarna ett föräldraperspektiv som resulterar i att gärningen bagatelliseras och att barn

inte får ett likvärdigt skydd mot våld som vuxna. Förringandet av gärningen sker genom att

man tillämpar förmildrande omständigheterna till fördel för den tilltalade som till exempel kan

grunda sig i familjeförhållandet, att föräldern egentligen menade väl med handlandet och så

vidare. Ett exempel på ett sådant ursäktande argument återfinns i domen av hovrätten i Nedre

Norrland som tidigare tagits upp (se avsnitt 4.3). Hovrätten kom fram till att handlandet inte

var tillräckligt klandervärt för att det skulle vara straffbart som ofredande med hänsyn till det

41

sociala samspelet mellan närstående. Det är inte säkert att domstolen skulle resonerat på ett

sådant sätt om handlandet begåtts mot en vuxen. Om domstolen vidare hade tagit i beaktande

att det var en förnedrande behandling av ett barn i hemmet begånget av en närstående vuxen,

hade bedömningen av nivån av klander möjligen fått ett annat resultat. Visserligen finns ett

stort utrymme att tillämpa förmildrande omständigheter som inte finns i lagen och en rättvis

bedömning måste göras med beaktande av objektiva och hos gärningspersonen subjektiva om-

ständigheter. Med hänsyn till att våld mot barn inom familjen anses försvårande i lagen och att

utvecklingen entydigt gått från att ursäkta våld mot barn till en alltmer allvarligare syn torde

utrymmet att betrakta familjeförhållandet som förmildrande vara ytterst begränsat. I SOU

2016:19 gavs exempel på att domstolar ogillat åtal med hänvisning till bristande uppsåt hos

gärningspersonen, trots att liknande beteende mot en vuxen inte hade varit straffritt. Det viktig-

aste exemplet på ett mål där förmildrande omständigheter getts stort genomslag är stekspade-

målet NJA 2003 s. 537. Om domstolen istället hade intagit barnets perspektiv på händelsen och

kränkningen är det tveksamt om man skulle ansett misshandeln som ringa. Den lägre svårhets-

graden av misshandel är reserverad sådana gärningar som är av bagatellartad natur såsom en

örfil. I detta fall användes en stekspade som tillhygge upprepade gånger för att bestraffa ett barn

i hemmet. Utifrån barnets perspektiv kan gärningen svårligen klassas som en handling av ba-

gatellartad natur. Dessutom ska bedömningen inte endast grundas på den smärta eller skada

som gärningen föranlett, utan domstolen ska inta ett helhetsperspektiv på alla relevanta omstän-

digheter i det enskilda fallet. Även om barnagaförbudet inte tog sikte på att kriminalisera bar-

naga var det ett förtydligande att den straffbara misshandeln skulle vara likvärdig oavsett om

våldet riktats mot barn eller vuxna. Sammantaget har emellertid visats att barn ges ett sämre

skydd i de fall domstolen intar ett ensidigt föräldraperspektiv.

I vissa fall intar domstolarna ett tydligt barnperspektiv vilket föranleder att man tar hänsyn till

de försvårande omständigheterna som en barnmisshandel ofta innebär. Vad gäller praxis om

grov barnmisshandel får de försvårande omständigheterna stort genomslag och praxis har gått

i en tydligt skärpande riktning i denna typ av fall. Domstolen tar stor hänsyn till den skada och

kränkning som gärningen inneburit samt barnets upplevelse och perspektiv. Detta gör sig gäl-

lande i både frågan om rubricering och straffvärdesbedömning. Ett exempel på när domstolen

intagit ett barnperspektiv vid bedömningen av gränsen mellan ringa misshandel och misshandel

av normalgraden är RH 1994:118. I detta fall uttryckte domstolen allvaret i den här typen av

gärningar och betonade de psykiska konsekvenserna för barn som blir utsatta för våld i hemmet.

Som framhållits har barnet en rätt att få upprättelse när det utsatts för brott. För att barnet ska

få en reell upprättelse krävs att barnet får sin upplevelse av kränkningen respekterad och beak-

tad. Att inta ett barnperspektiv innebär inte ett ensidigt tillvaratagande av barnets upplevelse

och intresse. Barnets intresse av skydd mot våld måste kunna ställas mot andra intressen, såsom

fallet var i målet om omskärelse av pojkar utan bedövning. För att kunna väga barnets intresse

av skydd är det dock av största vikt att kränkningen värderas på ett rättvist sätt. Detta innebär

att barnet bör få ta plats i bedömningen och att domstolen tar ställning till barnets upplevelse

och vittnesmål, något som inte skedde i omskärelsefallet.

42

En konventionskonform tolkningsmetod föranleder alltså att domstolen inte endast tar hänsyn

till förälderns perspektiv, utan även barnets. En sådan utgångspunkt vid bedömningen av gär-

ningens straffbarhet, svårhetsgrad och rubricering vore i linje med lagstiftarens skärpande syn

på våld mot barn. Det har i dagsläget förflutit en relativt lång tid sedan HD avgjorde stekspade-

målet. Sedermera har lagändringar i prop. 2009/10:147 medfört att misshandelsgraderna för-

skjutits och de försvårande respektive förmildrande omständigheterna har fått ökat genomslag.

Ändringarna har dessutom inneburit att bedömningen av våld mot barn har förändrats i skär-

pande riktning. Även om man vid tidpunkten för stekspademålet hade utrymme att bedöma våld

mot barn som allvarligt, ska det alltså ses som än mer försvårande idag. Det kan således finnas

en oförenlighet mellan de senare lagstiftningsåtgärderna och nuvarande vägledande rättspraxis.

Man kan därför konstatera att det finns ett behov av ny prejudicerande praxis som behandlar

liknande fall i ljuset av dagens rättsläge.

Kartläggningen i SOU 2016:19 visade att det fanns indikationer på stora variationer i tingsrät-

ternas praxis. Förutom att det i straffrätten råder principer om likabehandling och förutsebarhet,

förbjuder barnkonventionen att barn behandlas olika och diskrimineras, art. 2 BK. Barn ska

därför ha samma skydd och rätt till upprättelse var de än bor i landet. Medborgarna ska också

kunna förvänta sig att deras handlande bedöms på ett likartat sätt så att förutsebarhet om hur

gärningar bedöms möjliggörs. Visserligen har konstaterats att det inte går att få någon absolut

likabehandling. Det går inte heller att säkert säga vad variationerna i underrättspraxis beror på

och om dessa variationer i det enskilda fallet är legitima. I straffrättstillämpningen ska dock

likabehandling och icke-diskriminering eftersträvas och man bör arbeta mot en enhetlig praxis

i fall av barnmisshandel. En lösning kan härmed vara att HD avgör nya mål och på så sätt

klargör vilka utgångspunkter som råder när man bedömer misshandel mot barn. I SOU 2016:19

har visats att valet av perspektiv har påtagliga konsekvenser för utfallet i målet. Som förordats

ovan skulle en sådan utgångspunkt därför kunna vara ett barnperspektiv.

6.5 Särkriminalisering av barnmisshandel

Barnrättighetsutredningen i SOU 2016:19 menar att nuvarande lagstiftning och rättstillämpning

har resulterat i att barn inte har ett likvärdigt skydd mot våld som vuxna. Utredningen framhåller

att detta måste åtgärdas eftersom en sådan ordning är oförenlig med barnkonventionen. Därför

föreslås ett införande av en ny straffbestämmelse, 3 kap. 5 a § BrB. Syftet med en särkrimina-

lisering är delvis symboliskt, lagstiftaren ska på detta sätt markera att man ser allvarligt på

denna typ av våldsbrottslighet. Som tidigare nämndes anses ett pedagogiskt syfte med särkri-

minalisering inte ensamt utgöra en tillräcklig grund för kriminalisering. I detta fall är dock syftet

också att flera typer av handlingar ska rubriceras som misshandel än vad som görs idag. Detta

ska göras genom att man tar bort smärtrekvisitet och stadgar att det ska vara tillräckligt att man

utsatt barnet för våld. Borttagande av smärtrekvisitet skulle innebära en förskjutning av miss-

handelsbrottets lägre gräns och svårhetsgraderna skulle därför också förflyttas. Till exempel

skulle en knuff mot ett barn, som inte orsakat smärta och som idag närmast skulle anses som

ofredande, enligt förslaget omfattas av misshandelsbestämmelsen. I sin helhet ska misshandels-

43

brott mot barn anses som mer försvårande än vad man anser idag. Frågan om vad som är straff-

bart och inte blir upp till åklagaren att besluta om, eftersom denne har möjlighet att underlåta

att åtala personer för bagatellartade handlingar.

I uppsatsen har slutsatsen dragits, till skillnad från vad som anförs i SOU 2016:19, att nuvarande

strafflagstiftning tillgodoser barnets skydd mot våld. Däremot har brister uppmärksammats vid

tillämpningen av lagen. Barnrättighetsutredningen menar att föräldrars handlande ursäktas i

domstolarna just på grund av bland annat familjeförhållandet och att våld mot barn blir straffritt

trots att motsvarande handling vore straffbart om det begåtts mot en vuxen. På så sätt får inte

barnet samma skydd som vuxna mot våld. Såsom konstaterats i uppsatsen är en sådan ordning

oförenlig med barnets rätt till skydd mot våld. Tendensen i vissa domstolar är dessutom i strid

med lagstiftarens avsikt med barnagaförbudet och senare skärpande lagstiftningsåtgärder gäl-

lande våld mot barn. Det är ostridigt allvarligt att barn inte ges likvärdigt skydd och att Sverige

som konventionsstat därför har en skyldighet att åtgärda problematiken på lämpligt sätt. Barn

har en rätt att inte bli utsatta för våld av sina föräldrar och det finns därför ett viktigt intresse att

skydda. I uppsatsen har hittills behovet av ny praxis och ett barnperspektiv framhållits, nedan

ska en utvidgning av misshandelsbrottet som en lösning på problematiken också diskuteras.

Enligt barnkonventionen är konventionsstaterna skyldiga att vidta lämpliga åtgärder för att

skydda barn. Andra åtgärder än straffrättsliga kan vara sociala eller utbildande åtgärder. Utöver

ett krav på lämplighet finns ett krav på effektivitet enligt FN:s barnrättskommitté. Ett effektivi-

tetskrav återfinns likaså i straffrätten såsom en förutsättning för kriminalisering. Som nämnt

har redan gradindelning av misshandel förskjutits och dessutom har lagstiftaren flera gånger

framhållit en skärpande syn på våld mot barn. Man kan därmed ifrågasätta effektiviteten av en

särkriminalisering på ett område som redan varit föremål för många åtgärder. Det är emellertid

mycket möjligt att en särkriminalisering kan leda till att det straffrättsliga beivrandet av våld

mot barn kommer vara tämligen omfattande. Ändringen medför nämligen både ett sänkt bevis-

krav och att det straffbara området utvidgas. Dessutom menar Lernestedt att kravet på effekti-

vitet endast kan utesluta kriminaliseringar som antas omöjliga att beivra. Kravet på effektivitet

i enlighet med barnkonventionen och principer om kriminalisering torde därför inte hindra ett

införande av särkriminalisering.

Även om barnets skydd mot våld härmed kan stärkas i straffrätten på ett effektivt sätt betyder

det inte att straffrättsliga åtgärder är lämpliga. Vad som menas med lämpligt i enlighet med

barnkonventionen är inte helt klart och torde bero på vilken typ av åtgärd som är aktuell. I fråga

om straffrättsliga åtgärder kan man dra slutsatsen att en rad förutsättningar och begränsningar

för kriminalisering måste respekteras för att det ska vara lämpligt. Barnets intresse måste här

ställas mot andra skyddsvärda intressen och det måste ifrågasättas vilka konsekvenser en särkri-

minalisering kan få. I straffrätten råder höga krav på rättssäkerhet som inte får eftersättas. Män-

niskor måste ha möjlighet att kunna förutse de straffrättsliga konsekvenserna av ett konkret

beteende. Att den lägre gränsen för straffbarhet ska åligga åklagaren att bedöma i det enskilda

fallet kan inte anses vara särskilt förutsebart. Ändringen skulle kunna medföra att det blir svårt

för den enskilde att veta vilka handlanden mot barn som är straffbart eller inte. I dagsläget är

det straffbara området för misshandel och ofredande tämligen stort och klarlagt, en utvidgning

44

medför onekligen en svårförutsebar förskjutning av straffbarhetens lägre gräns. I frågan om

lämpligheten av att ta bort smärtrekvisitet är kravet på förutsebarhet därför det främsta skälet

till att ifrågasätta förslaget på särkriminalisering. Man kan också ifrågasätta lämpligheten med

den bevislättnad som ändringen skulle medföra, vilket både Domstolsverket och Advokatsam-

fundet framhållit i sina remissvar. I SOU 2016:19 framhålls vidare att en sänkning av den lägre

straffbarhetsgränsen vore förenligt med att barnkonventionen innebär ett förbud mot allt våld,

oavsett hur ringa. Som nämnt innebär inte konventionsåtagandet att nolltoleransen ska få ge-

nomslag i just straffrätten. Tvärtom skulle en sänkning av straffbarhetsgränsen istället kunna

medföra att våld som inte är tillräckligt klandervärt blir straffbart i strid med barnrättskommit-

téns uttalande om de minimi-principen.

Kriminalisering ska användas som sista utväg enligt principen om ultima ratio. Också lagstif-

taren och barnrättskommittén har uttryckligen framhållit att straff inte ska vidtas i första hand.

Straffrätten är den statliga maktens yttersta medel och möjliggör för staten att påtvinga sina

medborgare lidande och obehag. Om det finns andra medel som kan påverka medborgare att

avstå från att begå vissa handlingar, är det påkallat att vidta dessa i första hand. Förslaget om

särkriminalisering kan ses som en del i utvecklingen som gått mot fler särkriminaliseringar till

skydd för barn. Risken med detta är att man i straffrätten närmar sig en överkriminalisering som

kan resultera i att effektiviteten med kriminaliseringen minskar. Om det straffbara området för

barnmisshandel blir betydligt mer omfattande, kan det leda till att myndigheter underlåter att

beivra denna typ av brottslighet.

Ett brottsofferperspektiv på kriminalisering påkallar att man ifrågasätter vad konsekvensen

skulle vara av att inte kriminalisera. Våld mot barn vore i så fall fortfarande kriminaliserat och

täckt av misshandelsbestämmelsen och ofredande. En tänkbar risk vore att föräldraperspektivet

kvarstår i vissa domstolar och att barn på så sätt får fortsatt sämre skydd än vuxna. Det är dock

oklart om tendensen i domstolarna ens härrör från strafflagstiftningen. Som Lunds universitet

framhåller i sitt remissvar är det otydligt i SOU 2016:19 om det är lagtexten som ger barn sämre

skydd eller om det är tolkningen av nuvarande lagstiftning och bristande barnavårdkompetens

som resulterar i det föräldraperspektiv som finns. Även i tidigare utredningar kring särkrimina-

lisering av barnmisshandel har framhållits att problematiken kan vara ett resultat av svårigheter

i utredningen och bevisningen snarare än själva lagtexten, varpå det inte är ett renodlat straff-

rättsligt problem. Med hänsyn till dessa oklarheter och de konsekvenser som den föreslagna

särkriminaliseringen skulle medföra bör man i första hand se till andra åtgärder än straffrättsliga

vidtas. Detta vore också i enlighet med barnrättskommitténs uttalanden och principen om ultima

ratio. Andra åtgärder som är värda att eftersträva är ökad kompetens och utbildning. Som tidi-

gare framhållits finns också ett behov av förnyad praxis som speglar dagens rättsläge innan

ännu en ändring görs.

6.6 Slutsats och avslutande kommentarer

Det är viktigt att rättssystemet förmår skydda barn från att utsättas för skadliga handlingar ge-

nom adekvat kriminalisering och rättstillämpning. Sveriges konventionsåtagande innebär en

skyldighet att bemöta och förebygga våld mot barn. Straffrätten ger våldsutsatta barn både

skydd mot våld och möjlighet till upprättelse. Det är därför relevant att ställa frågan hur väl det

45

svenska straffrättssystemet förmår lösa uppgiften att skydda barn mot våld. För att utreda denna

fråga har den straffrättsliga regleringen och tillämpningen redovisats för och ett barn- och

brottsofferperspektiv har anlagts i uppsatsen. Några viktiga grundprinciper som härrör från bar-

net i egenskap av rättighetsbärare och brottsoffer har därför genomgående uppmärksammats.

Barns skydd mot våld är en rättighet och barn är i behov av mer, och inte mindre, skydd än

vuxna. Det är inte längre acceptabelt att ha lagar som ursäktar våld mot barn, och inte heller i

straffrättstillämpningen får det finnas en sådan tolerans. Den nuvarande straffrättsregleringen

tillgodoser i mångt och mycket barnets rätt till skydd mot våld. Den skärpande straffrättspoliti-

ken som lagstiftaren haft mot barnmisshandel har dock inte fått fullt genomslag i domstolarna.

Att domstolar utan lagstöd visar en överslätande attityd eller till och med en traditionell accep-

tans kring våld mot barn inom familjen är varken konventionsenligt eller i linje med lagstift-

ningens ändamål. Istället för att bagatellisera våldshandlingar mot barn, bör domstolarna ta fasta

på barnets perspektiv och de försvårande omständigheter som aktualiseras när ett barn utsatts

för våld i hemmet. Det är dock tveksamt om lösningen på problematiken vore en särkriminali-

sering på det sätt som föreslagits i SOU 2016:19. Barnkonventionen innebär inte ett krav på att

straffrättsliga åtgärder ska vidtas för att ge barn ett fullgott skydd, snarare ska de åtgärder som

är mest lämpliga vidtas för att förebygga och bemöta våld mot barn. Särkriminalisering må vara

effektivt, men de möjliga konsekvenser som redovisats för i fråga om rättssäkerhet, överkrimi-

nalisering och att andra åtgärder kan vara tillräckliga, talar för att det inte är lämpligt. Snarare

finns ett behov av förnyad praxis som speglar dagens rättsläge och där domstolen intar ett barn-

perspektiv. Andra mindre ingripande åtgärder såsom utbildning och kompetens bör också före-

tas i första hand. Samtidigt som barnet har en rätt och ett behov av att få ett likvärdigt skydd

mot våld som vuxna, torde lösningen i vart fall inte vara att utöka det straffbara området.

46

Källförteckning

Offentligt tryck

Propositioner

Prop. 1978/79:67 – Om förbud mot aga.

Prop. 1987/88:120 – Om ändring i brottsbalken (straffmätning och påföljdsval).

Prop. 1989/90:107 – Om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter.

Prop. 1992/93:141 – Om ändring i brottsbalken m.m.

Prop. 1994/95:23 – Ett effektivare brottmålsförfarande.

Prop. 2002/03:53 – Stärkt skydd för barn i utsatta situationer m.m.

Prop. 2009/10:147 – Skärpta straff för allvarliga våldsbrott m.m.

Statens offentliga utredningar

SOU 2001:18 – Barn och misshandel: en rapport om kroppslig bestraffning och annan miss-

handel i Sverige vid slutet av 1990-talet.

SOU 2001:72 – Barnmisshandel: att förebygga och åtgärda.

SOU 2013:38 – Vad bör straffas?

SOU 2016:19 – Barnkonventionen blir svensk lag.

Litteratur

Advokatsamfundet, Remissvar, R-2016/0762, 17 oktober 2016 [cit. Advokatsamfundet, Re-

missvar].

Asp, Petter, Folkrätten och den svenska straffrätten, Stern, Rebecka & Österdahl, Inger (red.)

Folkrätten i svensk rätt, Liber, Malmö, 2012, s. 58-73 [Asp, Folkrätten och den svenska straff-

rätten].

Asp, Petter, Barn(straff)rätt, Cederborg, Ann-Christin & Warnling-Nerep, Wiweka (red.)

Barnrätt – en antologi, Nordstedts Juridik, Stockholm, 2014, s. 68-86 [cit. Asp,

Barn(straff)rätt].

Asp, Petter, Ulväng, Magnus & Jareborg, Nils, Kriminalrättens grunder, 2 uppl., Iustus för-

lag, Uppsala, 2013 [cit. Asp m.fl., Kriminalrättens grunder].

Barnombudsmannen, Remissvar, Betänkandet (SOU 2016:19) Barnkonventionen blir svensk

lag, 6 oktober 2016 [cit. Barnombudsmannen, Remissvar].

Bergenlöv, Eva, Drabbade barn – Aga och barnmisshandel i Sverige från reformationen till

nutid, Nordic Academic Press, Lund, 2009 [cit. Bergenlöv, Drabbade barn].

47

Berggren, Nils-Olof, Bäcklund, Agneta, Johansson, Stefan, Leijonhufvud, Madeleine, Munck,

Johan, Trost, Hedvig, Träskman, Per Ole, Victor, Dag, Wennberg, Suzanne & Wersäll, Fred-

rik, Kommentaren till 3 kap. 5 § Brottsbalken (1962:700), Zeteo 2017-04-20, hämtad 2017-

09-06 [cit. Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB].

Bernitz, Ulf, Heuman, Lars, Leijonhufvud, Madeleine, Siepel, Peter, Warnling-Nerep,

Wiweka & Vogel, Hans-Heinrich, Finna rätt – Juristens källmaterial och arbetsmetoder, 13

uppl., Nordstedts Juridik, Stockholm, 2014 [cit. Bernitz m.fl., Finna rätt].

Borgeke, Martin & Heidenborg, Mari, Att bestämma påföljd för brott, 3 uppl., Wolters

Kluwer, Stockholm, 2016 [cit. Borgeke & Heidenborg, Att bestämma påföljd för brott].

Bring, Thomas & Diesen, Christian, Förundersökning, 4 uppl., Nordstedts Juridik, Stock-

holm, 2009 [cit. Bring & Diesen, Förundersökning].

Brottsförebyggande rådet, Rapport 2000:15, Barnmisshandel – En kartläggning av polisan-

mäld misshandel av små barn, 2000 [cit. BRÅ, Rapport 2000:15].

Brottsförebyggande rådet, Rapport 2011:16, Den polisanmälda barnmisshandeln – utveckl-

ingen fram till 2009, 2011 [cit. BRÅ, Rapport 2011:16].

Burman, Monica, Brottsoffer i straffrätten, Lernestedt, Claes & Tham, Henrik (red.) Brottsof-

fer och kriminalpolitiken, Nordstedts Juridik, Stockholm, 2011, s. 279-298 [cit. Burman,

Brottsoffer i straffrätten].

Dahlström, Mats, Strand, Anette & Westerlund, Gösta, Brott och påföljder, 5 uppl., Bruun Ju-

ridik AB, Stockholm, 2014 [cit. Dahlström m.fl., Brott och påföljder].

Diesen, Christian & Diesen, Eva F., Övergrepp mot kvinnor och barn – den rättsliga hante-

ringen, 2 uppl., Nordstedts Juridik, Stockholm, 2013 [cit. Diesen & Diesen, Övergrepp mot

kvinnor och barn].

Domstolsverket, Remissvar, Yttrande över betänkandet Barnkonventionen blir svensk lag

(SOU 2016:19), 21 september 2016 [cit. Domstolsverket, Remissvar].

Ehrenkrona, Carl Henrik, Kommentaren till lag (1994:1219) om den europeiska konventionen

angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, Karnov

2017-07-01, hämtad 2017-10-24 [cit. Ehrenkrona, Kommentaren till europakonventionen].

Forsman, Maria, Rättsliga ingripanden vid föräldrars våld och övergrepp mot barn,

Nordstedts Juridik, Stockholm, 2013 [cit. Forsman, Rättsliga ingripanden vid föräldrars våld

och övergrepp mot barn].

Granström, Görel & Mannelqvist, Ruth, Brottsoffer – rättsliga perspektiv, Studentlitteratur,

Lund, 2016 [cit. Granström & Mannelqvist, Brottsoffer].

Hodgkin, Rachel, Newell, Peter & UNICEF, Implementation Handbook for the Convention on

the Rights of the Child - Prepared for UNICEF, 3 uppl., UNICEF, New York, 2007 [cit.

Hodgkin m.fl., Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child].

Jareborg, Nils, Allmän kriminalrätt, Iustus förlag, Uppsala, 2001 [cit. Jareborg, Allmän krimi-

nalrätt].

48

Jareborg, Nils & Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 5 uppl., Wolters Kluwer, Stockholm,

2017 [cit. Jareborg & Zila, Straffrättens påföljdslära].

Jareborg, Nils, Friberg, Sandra, Asp, Petter & Ulväng, Magnus, Brotten mot person och för-

mögenhetsbrotten, 2 uppl., Iustus förlag, Uppsala, 2015 [cit. Jareborg m.fl., Brotten mot per-

son och förmögenhetsbrotten].

Korling, Fredric & Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, 4 uppl., Studentlitteratur, Lund,

2013 [cit. Korling & Zamboni, Juridisk metodlära].

Leijonhufvud, Madeleine, Wennberg, Suzanne & Ågren, Jack, Straffansvar, 9 uppl., Wolters

Kluwer, Stockholm, 2015 [cit. Leijonhufvud m.fl., Straffansvar].

Lernestedt, Claes, Kriminalisering – problem och principer, Iustus förlag, Uppsala, 2003 [cit.

Lernestedt, Kriminalisering].

Leviner, Pernilla, Förbudet mot barnaga i Sverige ur ett jämförande perspektiv – effekter och

utmaningar, JT nr. 3 2013/14 s. 578 [cit. Leviner, JT 2013/14].

Lindgren, Magnus, Pettersson, Karl-Åke & Hägglund, Bo, Brottsoffer – Från teori till prak-

tik, Jure CLN, Stockholm, 2001 [cit. Lindgren m.fl., Brottsoffer].

Lunds universitet, Remissvar, Betänkandet av Barnrättighetsutredningen Barnkonventionen

blir svensk lag (SOU 2016:19), 5 oktober 2016 [cit. Lunds Universitet, Remissvar].

Malekian, Farhad, The Child as an Autonomous Subject of Justice, Malekian, Farhad & Nord-

löf, Kerstin (red.) The Sovereignty of Children in Law, Cambridge Scholars, Newcastle,

2012, s. 2-55 [cit. Malekian, The Child as an Autonomous Subject of Justice].

Oldenstedt, Boel, Kommentaren till 6 kap. 1 § Föräldrabalken (1949:381), Karnov 2017-07-

01, hämtad 2017-09-06 [cit. Oldenstedt, Kommentaren till 6 kap. 1 § FB].

Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s. 249 [cit. Peczenik, SvJT

2005].

Sandahl, Karin, Kommentaren till 29 kap. 2 § Brottsbalken (1962:700), Karnov 2017-07-01,

hämtad 2017-09-06 [cit. Sandahl, Kommentaren till 29 kap. 2 § BrB].

Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, 3 uppl., Nordstedts Juridik, Stockholm,

2015 [cit. Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare].

Schiratzki, Johanna, Social adekvans och barnets bästa – HD om omskärelse, JT nr. 2

1997/98 s. 491 [cit. Schiratzki, JT 1997/98].

Schiratzki, Johanna, Barnrättens grunder, 5 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2014 [Schiratzki,

Barnrättens grunder].

Svensson, Erik, Social adekvans i straffrättsdogmatiken, SvJT 2016 s. 399 [cit. Svensson,

SvJT 2016].

Tham, Henrik, Brottsoffrets uppkomst och utveckling som offentlig fråga i Sverige, Ler-

nestedt, Claes & Tham, Henrik (red.) Brottsoffer och kriminalpolitiken, Nordstedts Juridik,

49

Stockholm, 2011, s. 23-49 [cit. Tham, Brottsoffrets uppkomst och utveckling som offentlig

fråga i Sverige].

Wergens, Anna, Brottsoffers rättigheter – en fråga om mänskliga rättigheter?, Lernestedt,

Claes & Tham, Henrik (red.) Brottsoffer och kriminalpolitiken, Nordstedts Juridik, Stock-

holm, 2011, s. 155-177 [cit. Wergens, Brottsoffers rättigheter].

Wergens, Anna, Barn som brottsoffer – ett rättighetsperspektiv, Granström, Görel & Man-

nelqvist, Ruth (red.) Brottsoffer – rättsliga perspektiv, Studentlitteratur, Lund, 2016, s. 109-

128 [cit. Wergens, Barn som brottsoffer].

Zila, Josef, Kommentaren till 24 kap. 7 § Brottsbalken (1962:700), Karnov 2017-07-01, häm-

tad 2017-10-05 [cit. Zila, Kommentaren till 24 kap. 7 § BrB].

Rättsfall

Högsta domstolen

NJA 1992 s. 85

NJA 1995 s. 464

NJA 1997 s. 636

NJA 2000 s. 612

NJA 2003 s. 174

NJA 2003 s. 537

NJA 2004 s. 437

NJA 2011 s. 89

NJA 2013 s. 588

NJA 2013 s. 1241

Hovrätterna

RH 1994:118

RH 2000:100

Opublicerade rättsfall

Hovrätten för Nedre Norrlands dom 2012-09-19 i mål nr B 271-12

Pågående rättsfall

Högsta domstolen mål nr B 1776-17

Internationellt material

CRC/GC/2003/5, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 5, Allmänna åtgärder för ge-

nomförandet av konventionen om barnets rättigheter, 2003 [cit. CRC/GC/2003/5].

50

CRC/C/GC/7, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 7, Genomförandet av barnets

rättigheter under tidig barndom, 2005 [cit. CRC/C/GC/7].

CRC/C/GC/8, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 8, Barnets rätt till skydd mot

kroppslig bestraffning och andra grymma eller förnedrande former av bestraffning (bl.a. arti-

kel 19, 28.2 och 37), 2006 [cit. CRC/C/GC/8].

CRC/C/GC/13, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 13, Barnets rätt till frihet från

alla former av våld, 2011 [cit. CRC/C/GC/13].

CRC/C/GC/14, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, Barnets rätt att få sitt bästa

satt i främsta rummet, 2013 [cit. CRC/C/GC/14].

Elektroniska källor

Global Initiative to End All Corporal Punishment of Children, States which have prohibited

all corporal punishment, 2017, “www.endcorporalpunishment.org”, hämtad 2017-10-03 [cit.

Global Initiative to End All Corporal Punishment of Children, States which have prohibited

all corporal punishment].

UNICEF, Hur många länder har skrivit under barnkonventionen?, ”www.unicef.se/fra-

gor/hur-manga-lander-har-skrivit-under-barnkonventionen”, hämtad 2017-10-06 [cit. UNI-

CEF, Hur många länder har skrivit under barnkonventionen?].

Författningar, konventioner och direktiv

Författningar

Regeringsform (1974:152)

Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättighet-

erna och de grundläggande friheterna

Föräldrabalk (1949:381)

Brottsbalk (1962:700)

Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga

Socialtjänstlag (2001:453)

Lag (2001:499) om omskärelse av pojkar

Konventioner

FN:s allmänna deklaration om de mänskliga rättigheterna (1948)

FN:s deklaration om grundläggande rättsprinciper för offer för brott och maktmissbruk (1985)

FN:s konvention om barnets rättigheter (1989)

EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna (2009)

51

Direktiv

Europaparlamentets och rådets direktiv om fastställande av miniminormer för brottsoffers rät-

tigheter och för stöd till och skydd av dem samt om ersättande av rådets rambeslut

2001/220/RIF