Yıl: Sayı: ISSN. Prof. Dr. Yahya ZABUNOĞLU Av. Selma ŞAHİN ÇAKIR Av. Prof. Dr. Metin GÜNDAY Av. Emre Baturay ALTINOK Av. Prof. Dr. Ali ERTEN Av. Behice Bengi GÜMGÜM Av. Prof

Yl: 75 Say: 2017/3 ISSN 1300-9885

BR GELNC DE SEN DESTEKLE !GELNCK YAZ

4306 YA GNDERGelincik Projesine gndereceiniz her SMS ile

5TLlik bata bulunabilirsiniz.

TM OPERATRLER

ANKARA BAROSU BAKANLIIAdliye Saray Kat: 5 Shhiye /ANKARA T: 0.312 416 72 00 F: 0.312 309 22 37

www.ankarabarosu.org.tr [email protected]

ABEMANKARA BAROSU ETM VE KLTR MERKEZ Ihlamur Sk. No: 1 Kzlay/ANKARA T: 0.312 416 72 00

GLBAI AVUKAT ZDEMR ZOK SOSYAL TESSLERGazi Osman Paa Mah. Sahil Cd. No: 46 Glba / ANKARA

T: 0.312 485 03 93 - 484 46 06

ANKARA BAROSU GELNCK MERKEZ Ihlamur Sk. No: 1 Kzlay/ANKARA T: 0.312 444 43 06 (5 Hat)

www.gelincikprojesi.org.tr

Ankara Barosu Dergisinde yaymlanmakta olan makaleler

Journal of Ankara Bar Association is being permanently indexed in

hukuk veritabanlarnda taranmaktadr.

law databases.

Dergide yaymlanan yazlarn herhangi bir blm veya tamam kaynak gsterilmeden

baka bir yerde yaymlanamaz.

No part of this publication may be reproduced or published in any form or by any means without reference to the review.

letiim Adresi | Communication AddressAnkara Barosu Bakanl, Adliye Saray Kat: 5 Shhiye/ANKARA

T: (0.312) 416 72 00 (Pbx) F: (0.312) 416 72 80www.ankarabarosu.org.tr

[email protected]

Grafik Tasarm | Graphic DesignAnkara Barosu

Basm Tarihi | Printing Date 2017

Bask ve Cilt | Printing and BindingSARIYILDIZ OFSET KAIT AMBALAJ PAZARLAMA TC. LTD. T.

VOKSAN Aa leri Sitesi 1358. Sk. No: 31 OSTM/ANKARA T: 0.312 395 99 95 F: 0312 394 77 49

www.sariyildizofset.com

ANKARA BAROSU DERGS Aylk (Ocak, Nisan,Temmuz, Ekim)

Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Sreli Yayn

JOURNAL OF ANKARA BAR ASSOCIATION is a refereed review, issued quarterly (January, April, July, October)

Ankara Barosu Bakanl, 2017Tm Haklar Sakldr.

ISSN 1300-9885Dergide ileri srlen grler

yazarlarna aittir.

Presidency of Ankara Bar Association, 2017 All Rights Reserved.ISSN 1300-9885Articles published in this review reflect the views of the authors.

Sahibi Ankara Barosu adna | Owner on behalf of Ankara Bar AssociationAv. Hakan CANDURAN

Sorumlu Yaz leri Mdr | Managing EditorAv. Ramiz Erin SAKAN

Editr | Editor

Av. Dr. Mustafa Bayram MISIR

E Editrler | Peer Editors

Dr. Kasm AKBA Yrd. Do. Dr. Elvan KEELOLU

Yrd. Do. Dr. Baak T Yrd. Do. Dr. zge OKAY TEKNSOY

Ankara Barosu Yaynlar Merkezi | Ankara Bar Association Publication Center

Koordinatr YK yesi | Coordinator Board MemberAv. Ramiz Erin SAKAN

Merkez Bakan | Head of the CenterAv. Dr. Mustafa Bayram MISIR

Bakan Yardmclar | Vice PresidentsAv. Do. Dr. Mustafa Ayhan TEKNSOY

Av. Dr. Zeynep BAHADIR

Genel Sekreter | General SecretaryAv. Seher KIRBA CANKOLU

Sayman | AccountantAv. Zeynep TEPEGZ

yeler | Members

Av. Prof. Dr. Yahya ZABUNOLU Av. Selma AHN AKIR

Av. Prof. Dr. Metin GNDAY Av. Emre Baturay ALTINOK

Av. Prof. Dr. Ali ERTEN Av. Behice Bengi GMGM

Av. Prof. Dr. Mustafa AKKAYA Av. Bahar KARAKAYA

Av. Prof. Dr. Haluk EMROLU Av. Bilal KOLBKEN

Av. Do. Dr. Turul KATOLU Av. Mehtap DEMRHAN

Av. Do. Dr. Banu T KKEROLU Av. Murat TEZCAN

Do. Dr. Fatih KESKN Av. Emrah ALTUNOLU

Av. Nurten ALAR YAKI Av. Seda KSE

Av. Mustafa Krad COKUN Av. Havva Denge AKAL ARDIOLU

Av. Gener HAZIR Av. Hseyin Umut BLBL

Av. Hakan AKARKEN Av. Aysel NARAP ANAR

VI

A

ABDULHAKMOULLARI, Erdal Do. Dr.

ABDULLAHZADE, Cavid Do. Dr.

ABK, Yldz Do. Dr.

AAR, Serkan Dr.

AKBA, Kasm Dr.

AKBULUT, Olgun Yrd. Do. Dr.

AKINCI, Mslm Do. Dr.

AKINCI, Ziya Prof. Dr.

AKKAYA, Mustafa Prof. Dr.

AKKAYA, Tolga Yrd. Do. Dr.

AKSAR, Yusuf Prof. Dr.

ALTA, Hseyin Prof. Dr.

ARAT, Turul Prof. Dr.

ARDIOLU, M. Artuk Yrd. Do. Dr.

ARSLAN, Aziz Serkan Yrd. Do. Dr.

ARSLAN, etin Prof. Dr.

ARSLAN, Ramazan Prof. Dr.

ARTUK, Mehmet Emin Prof. Dr.

ASLAN, Zehrettin Prof. Dr.

ASLAN, Zht Prof. Dr.

AIK, brahim Yrd. Do. Dr.

ATALI, Murat Do. Dr.

ATAY, Ender Ethem Prof. Dr.

ATILGAN, Eylem mit Yrd. Do. Dr.

AVCI, Mustafa Do. Dr.

AYDIN, Ramazan Yrd. Do. Dr.

AYDIN, Ufuk Prof. Dr.

AYDOS, Ouz Sadk Do. Dr.

B

BAPINAR, Veysel Prof. Dr.

BATERZ, Sleyman Do. Dr.

BAYAR, brahim Nihat Yrd. Do. Dr.

BAYKAL, Ferit Hakan Prof. Dr.

BAYKAL, Sanem Do. Dr.

BELEN, Herdem Do. Dr.

BIAK, Vahit Prof. Dr.

BYKTANIR, Burcu Dr.

C-

CAN, Mertol Prof. Dr.

CAIN, Mesut Hakk Prof. Dr.

CENTEL, Nur Prof. Dr.

CENTEL, Tankut Prof. Dr.

CN, Halil Prof. Dr.

AAN, Nami Prof. Dr.

ALAR, Hayrettin Do. Dr.

ALIKAN, Yusuf Do. Dr.

EEN, Anl Prof. Dr.

ETNER, Selma Prof. Dr.

OLAK, N. lker Do. Dr.

D

DERMENC, Olgun Do. Dr.

DEMR, smail Yrd. Do. Dr.

DEMR, Mehmet Prof. Dr.

DEMRAY, Nezahat Yrd. Do. Dr.

DEMRAYAK, Ezgi Baak Yrd. Do. Dr.

DEMRBA, Timur Prof. Dr.

DEMRCOLU, H. Reyhan Yrd. Do. Dr.

DOAN, Murat Prof. Dr.

DNER, sa Yrd. Do. Dr.

(Soyad srasna gre)

YAYIN DANIMANLARI | BOARD OF ADVISORS

VII

DLGER, brahim Prof. Dr.

DLGER, Murat Volkan Do. Dr.

E

ERDA, Ali hsan Yrd. Do. Dr.

ERDEM, Mete Yrd. Do. Dr.

ERDEM, Mustafa Ruhan Prof. Dr.

EREN, Fikret Prof. Dr.

ERGL, Dou Prof. Dr.

ER, A. Uur Yrd. Do. Dr.

ERKAL, Atila Yrd. Do. Dr.

EROLU, Muzaffer Yrd. Do. Dr.

ERTEN, Rfat Do. Dr.

ERZURUMLUOLU, Erzan Prof. Dr.

ESKYRK, Serhat Yrd. Do. Dr.

F

FENDOLU, Hasan Tahsin Prof. Dr.

FEYZOLU, Metin Prof. Dr.

G

GEMALMAZ, Burak Yrd. Do. Dr.

GKER, Cenker Yrd. Do. Dr.

GKTRK, Neslihan Yrd. Do. Dr.

GLE, Celal Prof. Dr.

GNEN, Levent Do. Dr.

GLEN, Recep Do. Dr.

GNAL, Nadi Prof. Dr.

GNDAY, Metin Prof. Dr.

GNEYSU, Gkhan Yrd. Do Dr.

GNEYSU BORAN, Nilfer Yrd. Do Dr.

GNE, Ahmet Do. Dr.

GNGR, Devrim Do. Dr.

GNGR, Glin Prof. Dr.

GVEN, Kudret Prof. Dr.

H-

HACIMAHMUTOLU, Sibel Do. Dr.

HAFIZOULLARI, Zeki Prof. Dr.

HAKER, Hakan Prof. Dr.

HASPOLAT, Mehmet Emin Do. Dr.

NAN, Ali Naim Prof. Dr.

GZAR, Hasan Prof. Dr.

K

KABOLU, brahim zden Prof. Dr.

KANADOLU, Korkud Prof. Dr.

KAPLAN, brahim Prof. Dr.

KARAKA, Fatma Yrd. Do. Dr.

KARAKEHYA, Hakan Do. Dr.

KARAN, Hakan Prof. Dr.

KATOLU, Turul Prof. Dr.

KAYA, Emir Yrd. Do. Dr.

KENT, Blent Yrd. Do. Dr.

KESER, Hayri Yrd. Do. Dr.

KESKN, Fatih Do. Dr.

KILIOLU, Ahmet Prof. Dr.

KOCA, Mahmut Prof. Dr.

KOCAMAN, Arif B. Prof. Dr.

KOCAOLU, A. Mehmet Prof. Dr.

KOCAOLU, N. Kaan Dr. iur.

KOCAOLU, S. Sinan Yrd. Do. Dr.

KORKMAZ, Fahrettin Prof. Dr.

KORKUT, Levent Yrd. Do. Dr.

KUURAD, onna Prof. Dr.


VIII


KKGNGR, Erkan Prof. Dr.

M

MOLLAMAHMUTOLU, Hamdi Prof. Dr.

MUMCUOLU, Maksut Prof. Dr.

O-

ODYAKMAZ, Zehra Prof. Dr.

OKUR, Ali Rza Prof. Dr.

ONAR, Erdal Prof. Dr.

OZANEMRE YAYLA, Hatice Tolunay Yrd. Do. Dr.

OZANSOY, Cneyt Do. Dr.

KESZ, Hayrettin Prof. Dr.

ZBEK, Mustafa S. Do. Dr.

ZBEK, Veli zer Prof. Dr.

ZBUDUN, Ergun Prof. Dr.

ZCAN, Fatma Yrd. Do. Dr.

ZDAMAR, Demet Prof. Dr.

ZDAMAR, Mehmet Do. Dr.

ZEKES, Muhammet Prof. Dr.

ZEL, alar Prof. Dr.

ZEN, Muharrem Prof. Dr.

ZGEN, zzet Prof. Dr.

ZKAN, Il Prof. Dr.

ZKAZAN, Alev Prof. Dr.

ZTAN, Bilge Prof. Dr.

ZTRK, Bahri Prof. Dr.

ZTRK, Kaya Burak Yrd. Do. Dr.

R

RUH, Ahmet Cemal Yrd. Do. Dr.

S-

SARAN, Birol Yrd. Do. Dr.

SAYGIN, Engin Yrd. Do. Dr.

SAYHAN, smet Do. Dr.

SEVGL, Didem Yrd. Do. Dr.

SEZGNER, Murat Prof. Dr.

SIRMA, zge Yrd. Do. Dr.

SOYASLAN, Doan Prof. Dr.

SRAL, Nurhan Prof. Dr.

AHN, Cumhur Prof. Dr.

EN, Ersan Prof. Dr.

EN, Murat Prof. Dr.

EN DORAMACI, Hayriye Yrd. Do. Dr.

ENOCAK, Kemal Do. Dr.

T

TAN, Ayhan Prof. Dr.

TANRIVER, Sha Prof. Dr.

TAKIN, Ozan Ercan Yrd. Do. Dr.

TEKNSOY, M. Ayhan Do. Dr.

TERCAN, Erdal Prof. Dr.

TEZCAN, Durmu Prof. Dr.

TRYAK, Betl Yrd. Do. Dr.

TRYAKOLU, Bilgin Prof. Dr.

TOROSLU, Nevzat Prof. Dr.

TUN, Hasan Prof. Dr.

TURANBOY, Asuman Prof. Dr.

TZNER, zlem Yrd. Do. Dr.

U-

IX


ULUAHN, Nur Yrd. Do. Dr.

UYGUR, Glriz Prof. Dr.

IIK, Fehim Prof. Dr.

NVER, Yener Prof. Dr.

YE, Saim Yrd. Do. Dr.

ZLMEZ, lhan Prof. Dr.

Y

YAVUZ, Blent Do. Dr.

YENGN, Halisan Dr. iur.

YILDIRIM, Turan Prof. Dr.

YILDIZ, Gaye Burcu Do. Dr.

YILMAZ, Ejder Prof. Dr.

YILMAZ, Sleyman Do. Dr.

YTER, Cenk Dr.

YONGALIK, Aynur Prof. Dr.

YUSUFOLU, Flrya Dr. iur.

YCEL, Mustafa Tren Prof. Dr.

YCEL, Recep Do. Dr.

YRK, Aye Tlin Do. Dr.

Z

ZABUNOLU, Yahya Prof. Dr.

X

ANKARA BAROSU DERGS YAYIN LKELER

1. Dergiye gnderilen hakemli yazlar baka bir yerde yaymlanma-m veya yaymlanmak zere gnderilmemi olmaldr.

2. Makale yazarna ait iletiim bilgileri (nvan, ad-soyad, iletiim adresi, gncel e-posta adresi, gncel cep telefonu) makalenin son sayfasna nizami bir ekilde eklenmelidir. Makaleyi gnde-ren yazarn ismini yazmamas/unutmas durumunda makalesi yaymlanmayacaktr.

3. Yazlar Microsoft Word programnda (.doc veya .docx formatn-da) sayfa numaralar verilmi olarak (yaz tipi Times New Roman, 12 punto, normal stil) [email protected] adresi-ne gnderilmelidir.

4. Makale Bal byk harflerle, makale yazarnn nvan ksaltma biiminde, soyad ise byk harflerle yazlmaldr. (rn: Av. Ali YILMAZ vb.)

5. Makale yazar; makalesindeki yazm hatalarn dzeltip, kontrol ettikten sonra eksiksiz bir ekilde gndermekle ykmldr. Hakem tarafnca belirtilen deiiklerin; makale yazarnca Word bel-gesinde Metin Vurgu Rengi (Metnin vurgulayc kalemle iaretlenmi gibi grnmesini salar) SARI renk verilerek ve dzenlenen maka-lenin isim blmne tarih eklenerek yeniden mail aracl ile iletil-mesi gerekmektedir. Dergiye gnderilen yazlarn son denetimlerinin yaplm olduu, yazarn gnderdii ekliyle yazsn basma verdii kabul edilir. Yazm yanllarnn olaann dnda bulunmas, bilimsel-lik ltlerine uyulmamas, yaznn Yayn Kurulu tarafndan geri ev-rilmesi iin yeterli grlecektir.

6. Hakem denetiminden gemesi istenen makalelerde en az 100, en ok 120 szckten oluan tek paragraf Trke ve ngilizce zetlerin; her iki dilde yaz balnn ve beer anahtar szcn de yaznn bana eklenerek gnderilmesi gerekmektedir. Yaza-ra ait makale; Makalenin Trke Bal > Yazarn nvan, Ad-Soyad (rn: Av. Ali YILMAZ vb.) > z > Anahtar Kelimeler > Makalenin ngi-lizce Bal > Abstract > Keywords eklinde sralanmaldr.

XI

7. Dipnotlar Microsoft Word programnda otomatik olarak verile-rek sayfa altnda gsterilmeli, kaynakaya yer verilmelidir.

8. Yayn Kurulunca ilk deerlendirmesi yaplan yazlardan yazar tarafn-dan hakem denetiminden gemesi istenenler hakeme gnderilecek, hakemden gelen rapor dorultusunda yaznn yaymlanmasna, ya-zardan rapor erevesinde dzeltme istenmesine ya da yaznn geri evrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en ksa srede ha-berdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olmas halinde, ikinci bir hakem incelemesi yaplmayacaktr. Hakem raporunda dzeltme istendii takdirde, yazar tarafndan sadece belirtilen dzeltmeler er-evesinde deiiklikler yaplabilecek ve dzeltilmi metinler iin yine hakem onay alnacaktr.

9. Yazar tarafndan hakem denetiminden geirilmesi istenmeyen yaz-lar Yayn Kurulu tarafndan deerlendirilecek ve yaznn yaymlanma-sna, hazrlanan rapor erevesinde yazardan dzeltme istenmesine ya da yaznn geri evrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en ksa srede haberdar edilecektir.

10. Yaymlanmas yayn kurulu ya da hakem tarafndan uygun bulun-mayan yazlar, yazarna geri gnderilmez. Yazarlarn her yl drt say olarak yaynlanan dergimizin 1. saysnn 15 Nisana, 2. saysnn 15 Temmuza, 3. saysnn 15 Ekime, 4. saysnn gelen yln 15 Ocak tari-hine kadar yaynlanabileceini gznne almalar gerekir.

11. Dergide eviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat deerlendirmeleri ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazlarn ka-bul veya geri evrilmesi, Yayn Kurulu'nca yaplacaktr.

12. Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yaymla-mak da dhil olmak zere, kabul edilen yazlarn, tm yayn haklarna sahiptir. Yazlar iin telif creti denmez.

Ankara Barosu Dergisi Yayn lkelerine artlar uymayan yazlar, TBTAK ULAKBM veritabannn gerekliliklerinden dolay, Editr tarafndan yaplacak n kabul edilebilirlik incelemesi

sonrasnda hemen reddedilecektir. Bundan dolay gnderilecek hakemli veya hakemsiz makalelerin yukardaki ilkelerdeki btn

artlar ekil ve esas olarak salamas gereklidir.

XII

BAKANIN MESAJI | PRESIDENTS MESSAGES XIVAv. Hakan CANDURAN

Hakemli Makaleler (Peer Revewed Artcles)

Cumhurbakanl Kararnamesi 19Yrd. Do. Dr. M. Artuk ARDIOLU

Romada Devlete Kar lenen Baz Sular ve Cezalar 53Yrd. Do. Dr. Kadir GRTEN

Sresinden Sonra htiraz Kaytla Verilen Dzeltme Beyannamesi Nedeniyle Tahakkuk Eden Verginin dari Davaya Konu Edilebilirlii, Mahkemeye Eriim Hakk ve Mlkiyet Hakknn Korunmasnda Devletin Pozitif Ykmllkleri Balamnda Bir Deerlendirme 81Do. Dr. Cenker GKERYunus Emre YILMAZOLU

Yarg Kararlar Inda Vergi Hukukunda Usulsz Tebli ve Sonular 101Av. Burcu GRKEML

Uluslararas Hukuk Komisyonunun Silahl atmalarn Andlamalara Etkisi Hakkndaki Taslak Maddeleri zerine Betimsel Bir nceleme 129Do. Dr. Elif UZUN

Bir Sava Suu Olarak Kltrel Miras Niteliindeki Eserlere Ynelik Saldr Eylemi Uluslararas Ceza Mahkemesinin Al Mahdi Karar zerine Bir nceleme 161Dr. Hakan A. YAVUZ

Yargtay Hukuk Genel Kurulunun 2232017 Tarih, 2017/4-1334 Esas ve 2017/545 Karar Sayl Karar zerine Eletirel Bir Yaklam 197Prof. Dr. Bilge ZTANYrd. Do. Dr. Hatice Tolunay OZANEMRE YAYLA

NDEKLER | TABLE OF CONTENTS

XIII

Trk Hukukunda Tahkim Anlamasnn Geerlilii 227Av. Ceren EYUBOLU

KKTC Hukukunda darenin Haksz Fiil Sorumluluu 243Yrd. Do. Dr. len KLAHI

Makaleler (Artcles)

Muvazaa Nedenine Dayal Tasarrufun ptali Davalarnn Koul ve Sonular 265Av. Talih UYAR

Ticari Kredi Sigortasnn Hukuki Yaps ve Gncel Sorunlar 317Prof. Dr. Huriye KUBLAYYrd. Do. Dr. Cem ZCAN

Venedik Komisyonu 2016-2017 Trkiye Raporlar

SUNU 345Av. Seher KIRBA CANKOLU

Venedik Komisyonu 2016-2017 Trkiye Raporlar 351

AVRUPA KONSEY STATS 585

NDEKLER | TABLE OF CONTENTS

XIV

Deerli Meslektalarm,Ankara Barosu Dergimizin 2017 yl 3 Cildi, hakemli makalelere de yer vermekle

birlikte, Avrupa Konseyi Hukuk Yoluyla Demokrasi (Venedik) Komisyonunun Trkiye hakknda raporlarn ieren bir zel say olarak tasarland Yaynladmz raporlarn biri Sivil Dn AB Program tarafndan, dierleri ise nsan Haklar Ortak Platformu (HOP) tarafndan evrilmiti Yayn Merkezimizden arkada-larmz yayna hazr hale getirdiler Bu evirileri kullanmamza izin veren nsan Haklar Ortak Platformuna ve Sivil Dn ABP Programna teekkr ediyoruz

Avrupa Konseyinin danma organ olan Venedik Komisyonu Raporlarnda ifade edilen grlerin hukuk dnyas iin nemi tartlamaz Trkiye Cumhuriyeti, 1950 ylndan beri Avrupa Konseyi yesidir ve 2001 ylndan beri Anayasamzn 90 nc maddesinde yaplan deiiklik sonrasnda, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesi yarg emsiyesi altndadr

Deerli Meslektalarm,Cumhuriyetimizin de paras olduu Avrupa Konseyi, hukukular arasnda ad

duyulan ama mevzuat az bilinen bir uluslararas organdr Bu nedenle, Avrupa Konseyinin Statsne Dair Szlemeyi de yaynlyoruz

5 Mays 1949 tarihinde Londrada imzaya alm ve 42 maddeye uygun olarak 3 Austos 1949 tarihinde yrrle giren Szlemeye Trkiye, 13 Nisan 1950 tarihinde katlm ve 12 Aralk 1949 tarihinde onaylamtr 5456 sayl Onay Kanunu 17 Aralk 1949 gn ve 7382 Sayl Resmi Gazetede yaynlanmtr

Statnn Giriinde imzac hkmetler; Adalet ve uluslararas ibirliine dayal olan bar srdrmenin insanlk toplumu

ve uygarlnn korunmas iin yaamsal bir nem tadna inanarak; Halklarnn ortak miras olan ve tm gerek demokrasilerin temelindeki bireysel

zgrlk, siyasal zgrlk ve hukuk dzeni ilkelerinin gerek kaynan oluturan manevi ve ahlaki deerlere derin ballklarn yeniden belirterek;

Bu lklerin korunmas, daha ileri dzeyde gerekletirilmesi ve ekonomik ve sosyal ilerlemenin salanmas amalaryla Avrupann ayn anlaytaki tm yeleri arasnda daha yakn bir birlie gerek olduuna inanarak;

Bu gerekeyle ve halklarnn bu konudaki ak beklentilerine karlk olmak zere Avrupa devletlerini daha yakn bir birlie kavuturacak bir rgt kurmann ivedi gereini gz nne alarak;

Sonu olarak, bir Hkmet Temsilcileri Komitesiyle bir Danma Meclisinden oluan bir Avrupa Konseyi kurmaya karar vermi ve bu amala aadaki Staty benimsemitir denilmektedir

BAKANIN MESAJI | PRESIDENTS MESSAGES

XV

Avrupa Konseyinin amac, ortak miraslar olan lk ve ilkeleri korumak ve gerekletirmek ve ekonomik ve sosyal ilerlemelerini kolaylatrmak zere yeleri arasnda daha gl bir birlie ulamaktr Bu ama; ortak ilgi konusu olan sorunla-rn grlmesi, ekonomik, sosyal kltrel, bilimsel, hukuksal ve ynetsel konularla insan haklar ve temel zgrlklerin korunmas ve daha ileri dzeyde gereklemesi konusunda szlemeler ve ortak eylemler yoluyla Konsey organlar eliyle izlenir

Avrupa Konseyi, adalet ve barn glendirilmesinin insan topluluunun ve uygarln korunmas iin hayati bir nemi olduuna inanan, her gerek demokra-sinin dayand bireyin zgrl, siyasal zgrlk ve hukukun stnl prensip-lerinin kayna bulunan fikri ve ahlaki deerlere sarslmaz surette bal olduunu ilan etmi Hkmetler Temsilcileri Komitesi (Bakanlar Komitesi) ve bir Danma Meclisinden oluur Avrupa demokrasilerindeki ilerlemelere paralel olarak zaman iinde arl artan Danma Meclisi, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi (AKPM) olarak almalarna devam etmektedir Trkiye Avrupa Konseyi Statsn imzalayarak kabul ettii 1950den beri Avrupa Konseyi yesidir Trkiye Byk Millet Meclisi, Avrupa Konseyinin iki nemli bileeninden biri olan AKPMye 18 yeden oluan bir delegasyon gndermektedir

Avrupa Konseyinin imzalanmasn salad Avrupa Konseyi Szlemeleri olarak da adlandrlan birok uluslararas szlemelerden en nemlisi Avrupa nsan Haklar Szlemesidir Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, Avrupa nsan Haklar Szlemesi temelinde, Avrupa Konseyi Statsne uygun olarak kurulmutur

Deerli Meslektalarm,te Venedik Komisyonu da, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi itihatlarna da

kaynaklk eden hukuksal raporlar hazrlayan, Avrupa Komisyonunun bir danma organdr

Yaynladmz Raporlar incelendiinde, bu kede dile getirdiimiz hukuksal sorunlarn ne kadar kapsaml ve gerek olduu ayrca grlmekte, her birimiz iin, Gethenin Faustundaki gibi aynadaki yz grnr olmaktadr

Deerli Meslektalarm, Bu cildimiz 2017 2 Cildimizle e zamanl yaynlandndan o saymzda dile

getirdiimiz konular tekrar etmek istemiyorum Ancak, bu vesile ile Avrupa

XVI

maceramzn sadece iktisadi bir balam ve programa indirgenemeyeceini, halklarn Avrupasnn haklar ve zgrlkler temelinde, insan haklar, hukukun stnl, siyasal demokrasi ve zgrlkleri gelitirerek gelitiini, Avrupa Konseyi (Bakanlar Komitesi ve AKPM), AHS ve AHMin tarihi neminin bu olduunu hatrlamak ve hatrlatmak isterim

Bu nedenle, Avrupa Konseyine ve organlarna dar bir milliyeti perspektiften baklamaz; aksine, Ziya Gkalpin mefkuresi ile aydnlanan milliyetilik, Avrupa Konseyini bir btn olarak, bu deerlere ball taahht eden ye lkelerin hkmetlerini bu ynden denetlemeye ve sorunlar karsnda ortak zmler gelitirmeye alan, dsal deil isel bir kurum olarak, benimsemek zorundadr

Deerli Meslektalarm,Avrupa, hkmetlerinin deil, Avrupa halklarnn yaratt bir sahnedir Avrupa

halklar iinde yer alan Trk halk da, tm siyasi eilimleri ile birlikte ve Avrupa halknn bir paras olarak bu sahnede yerini alyor ve alacaktr Avrupa kurumlar ve organlar, bir milli kar ve menfaatleri koruma yeri deildir Avrupa hkmet-lerinin Avrupa halklarna kar demokrasinin kurucu deerleri olan ayn zamanda Avrupal deerler karsndaki konumunu ilerletme, bu deerlerin glenmesi iin ibirliini arttrma, zetle, ye hkmetlerin hukukun stnl, bireysel ve siyasal zgrlkler, insan haklar ile ilgili sorumluluklarn denetleme kurumlar ve organlardr

Deerli Meslektalarm,Trk Milleti, Avrupa milletlerinin onurlu bir yesi ve ayrlmaz bir parasdr;

Trkiye Cumhuriyeti de Avrupal bir demokrasidir, bu yoldan dndrmek isteyen-lere cevabmz, sadece bir isim deil bir program ve hedef olarak, Mustafa Kemal Atatrktr! Daha nce de belirttim, Atatrk, zgrlk ve bamszlk izgisinin kadrolar ile birlikte, temeli laiklik, insan hak ve hrriyetleri ile demokrasi olan Cumhuriyeti bize miras brakarak, gelecee, ada uygarlk hedeflerine yry-mzn sarslmaz temellerini kurdu

Szmz var, geriye dmeyecek, ileriye tayacaz

Sayglarmla

Avukat Hakan CANDURANAnkara Barosu Bakan

Hakemli Makaleler

Peer Reviewed Articles

HAKEML

Makalenin Geldii Tarih: 03.06.2017 Kabul Tarihi: 13.07.2017* Bu makale hakem incelemesinden gemitir ve TBTAK ULAKBM Veri

Tabannda indekslenmektedir.** Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi dare Hukuku Anabilim Dal retim yesi.

Cumhurbakanl Kararnamesi*

Yrd. Do. Dr. M. Artuk ARDIOLU**

Yrd. Do. Dr. M. Artuk ARDIOLU

212017/3 Ankara Barosu Dergisi

HA

KE

ML

Z

2017 Anayasa deiiklikleri ile anayasal ilkeleri belirlenmi olan Cumhurba-kanl kararnamesi, yrtme organna sosyal, siyasal ve idari alanda dzenleme yapma yetkisi vermektedir Yrtme organn oluturan Cumhurbakan, yasal bir dayanak olmakszn, dorudan anayasadan ald yetkiyle sosyal ve ekonomik haklar ile idari tekilat ve ileyie ilikin belirli dzenlemeler yapabilecektir Anayasa ve idare hukuku disiplinlerinin kesiim alannda bulunan bu yeni tr yetkinin kapsam ve snrlar izilmek durumundadr Mevcut yap ve kabuller bir veri oluturmakla beraber, zgn bir kurum olarak, Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenebilecek konular ve anayasaya uygunluklar, anayasa hkmlerinin btnl ve yeni siyasal sisteme gre deerlendirilmelidir Cumhurbakanl kararnamesi kurumunun, yrtme organna mnhasr/mah-fuz bir dzenleme alan yaratmad, asli dzenleme yetkisi ile snrl olduu, yasama organnn genel dzenleme yetkisinin korunduu bu almann temel tezlerinden biridir

Anahtar Kelimeler: Cumhurbakanl kararnamesi, Cumhurbakanl ilem-leri, 2017 Anayasa deiiklikleri, dzenleme yetkisi, kanuni idare ilkesi, yrtme organ

Cumhurbakanl Kararnamesi

22 Ankara Barosu Dergisi 2017/ 3

HA

KE

ML

PRESIDENTIAL DECREE

ABSTRACT

The constitutional amendments of 2017 have determined the constitutional principles governing the presidential decree which grants the executive the power to regulate in social, political and administrative spheres The President, who is the sole constituent of the executive branch, will be able to regulate on social and economic rights and on the organisation and functioning of the adminis-tration, directly on basis of the power deriving from the Constitution, without any legal basis The scope and boundaries of this new type of power, lying at the intersection of constitutional and administrative law, must be drawn Even though existing structures and considerations provide indications, issues to be regulated by a genuine tool such as the presidential decree and their compliance with the Constitution, shall be evaluated in accordance with the constitutional principles as a whole and the new political system One of the basic argument of this article is that the presidential decree does not create an exclusive/reserved regulatory sphere for the executive power, but is limited to primary regulative power as the plenary regulatory power of the legislative is preserved

Keywords: Presidential decree, Presidential transactions, 2017 constitutional amendments of Turkey, regulatory authority, the principle of legality, execu-tive branch



HA

KE

ML

I. Genel Deerlendirme

21012017 tarih ve 6771 sayl Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnda Dei-iklik Yaplmasna Dair Kanun[1], 16042017 tarihinde zorunlu halkoylamasna sunulmutur[2] Yksek Seim Kurulu 27042017 tarih ve 663 sayl karar ile halkoylamasna ilikin kesin sonular belirlemi ve ilan etmitir[3] Kesin sonulara gre, evet oylar geerli oylarn yarsndan fazla olduundan anayasa deiiklikleri kabul edilmitir

Sz konusu anayasa deiiklikleri 18 maddeden ibaret olmakla beraber, Anayasann yetmie yakn maddesinde deiiklik yapmann tesinde Trkiye Cumhuriyeti Devletinin hkmet sistemini btnyle deitirmitir[4] Cum-hurbakanl Hkmet Sistemi olarak sunulan bu zgn hkmet sistemi; yrtme erkini bir organlar topluluu olmaktan karmakta ve Cumhurba-kanl makamnda yrtme yetkilerini toplamakta, yrtmenin yasamadan doan bir organ olmasna son vermekte ve yasama yrtme ilikilerini yeniden tanmlamakta, yrtme organna yksek yargda grev yapacak hkimlerin

[1] RG 11022017 29976[2] Kanun bilgileri iin bkz: https://wwwtbmmgovtr/develop/owa/

kanunlar_sddurumu?kanun_no=6771[3] RG 27042017 30050/Mkerrer[4] Bu konuda ayrntl tartma ve eletiriler iin bkz: Kemal GZLER, Elveda Anayasa,

Ekin Basn Yayn Datm, 2017, (ayrca kitapta yer alan makalelerin nemli bir blmne http://wwwanayasagentr/ adresinden de ulalabilir); brahim KABOLU, Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun (10 Aralk 2016), Ankara Barosu Dergisi, Yl: 2016, Say: 2; Selin ESEN, 2016 Anayasa Deiiklik Teklifinin Deerlendirilmesi, Ankara Barosu Dergisi, Yl: 2016, Say: 2; Levent GNEN, 2017 Anayasa Deiiklii Srecine Dair Notlar, Birikim Dergisi, Say: 335



HA

KE

ML

belirlenmesi[5] ve genel olarak yargnn ynetimi konusunda karar verecek makamda yer alacak yeleri belirleme[6] yetkisi tanmaktadr

Mevcut siyasal sistem ile, kabul edilmi ancak henz iler hale gelmemi olan sistem arasndaki temel fark, parlamentodan neet eden, ona kar sorumlu ve gvenine dayanan kolektif bir organ olan Bakanlar Kurulunun varlna son verilmesi ve yrtme erkinin dorudan halkn setii Cumhurbakannda toplanmasdr Genel esas olarak bu durum u anayasal hkmde yer almtr: Yrtme yetkisi ve grevi, Cumhurbakantarafndan, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanlr ve yerine getirilir (m 8)

Yeni sistemde, her ne kadar 8 inci maddede yrtmenin yetki ve grev oluu korunmu olsa da, 104 nc maddede grev ksm dmekte ve yrtme yetki-sinin Cumhurbakan tarafndan kullanlaca dzenlemesine yer verilmektedir

[5] Anayasa Mahkemesinin kuruluunu dzenleyen Anayasa m 146 da Cumhurbakannn gsterilen kat adaylar arasndan ve dorudan ye seme ve atama yetkisi konusunda esasl bir deiiklik yaplmam grnmektedir Sadece Askeri Yargtay ve Askeri Yksek dare Mahkemesinin kaldrlmasna bal olarak buralardan seilen birer ye eksiltilmi ve ye says onyediden, onbee drlmtr ki bu yeler Cumhurbakan tarafndan kat aday arasndan seilmekteydiler lk bakta Cumhurbakannn ye kompozisyonunu belirlemedeki rol oransal olarak onyedide ondrtten, onbete onikiye dmektedir Dantay dzenleyen Anayasa m 155 te ise yeleri seecek organlar ve oranlarnda bir deiiklik yaplmam, Hkimler ve Savclar Kurulunun drtte n, Cumhurbakannn da drtte birini seme yetkisi korunmutur Ancak bu oranlarn korunmas veya greli olarak dmesinden ziyade nemli olan, Cumhurbakannn yrtme iindeki rolnn deimesine bal olarak yarataca sonutur Parlamenter sistemde yrtme grev ve yetkisi asl olarak Bakanlar Kuruluna ait olduundan, yrtmenin esas olarak tarafsz ve sorumsuz kanadn oluturan Cumhurbakanna yksek yargda bu tr atama yapma yetkisi verilmesi siyasal sisteminin esasna aykr grlmeyebilirse de, yrtme grev ve yetkisini tek bana icra eden Cumhurbakannn yarg alanndaki bu yetkisi iin ayn deerlendirmeler yaplamayacaktr Kuvvetler ayrl prensibine dayal demokratik sistemlerde, yasama yrtme ilikileri eitli biimlerde kurgulanabilmekte ise de, bamsz ve tarafsz olma nitelii zel nem tayan yarg erkinin oluumunda yrtmeye tek bana kullanabilecei bu kapsamda bir yetki tannmamaktadr

[6] Yeni adyla Hkimler ve Savclar Kurulu on yeden oluacaktr Anlan Kurulun doal yeleri olan Adalet Bakan ve Adalet Bakanl Mstearn Cumhurbakan atayacaktr Ayrca Cumhurbakan adli ve idari yarg hkimleri arasndan drt ye daha seecektir Geri kalan yedi ye ise Anayasada nitelikleri belirlenmi kiiler arasndan Anayasada belirlenen usuller izlenerek TBMM tarafndan seilecektir (Anayasa m 159) Cumhurbakan ile ayn parti mensuplarndan oluan bir meclis ounluu olmas halinde ise, yarg bamszl ve tarafszl ilkesini iler klacak mevki ve nemdeki Kurulun arlkl olarak belirli bir partinin belirledii yelerden teekkl etmesi sonucu doacaktr Bu kompozisyondaki Kurul, ilk derece yarg mercilerinde grev yapan adli ve idari yarg hkimlerinin greve balama, tayin, terfi, denetim, disiplin ve dier bir dizi zlk haklar ile ilgili kararlar verecei gibi Dantay yelerinin drtte n, Yargtay yelerinin tamamn seecektir Bu nedenle yukardaki dipnotta yer verilen eletiriler Kurul yelerinin seimi konusunda ziyadesiyle geerlidir



HA

KE

ML

Anayasa ve idare hukukunda teden beri yrtme organ iin srdrlmekte olan yetki mi grev mi tartmas[7] bylece yeni bir boyut kazanmtr Ayn zamanda devletin de ba olan Cumhurbakan, Cumhurbakanl kararnameleri marifetiyle kanuni bir dayana veya parlamentonun verdii bir yetki olmak-szn, ilk elden/asli dzenleme yapma yetkisi ile donatlmtr[8] Bu anlamda egemenlikten kaynaklanan ve Trk milleti adna kullanlan yasama yetkisinin artk Cumhurbakan tarafndan da kullanlabilecei ileri srlebilecek, buna karn Cumhurbakanl kararnamelerinin yrtme yetkisine ilikin konularda karlabilecei kar bir gr olarak yer alacaktr[9] Ancak her durumda artk yrtmenin dzenleme yetkisinin trevselliinden deil asliliinden bahsetme-miz gerekecektir Bu kabul sonrasnda, yasama ve yrtmenin asli dzenleme yetkilerinin kapsam ve snrlarnn neler olduunun tespitine, ilgili anayasa deiikliklerinin yorumlanmas ve deerlendirmesi ile ulalacaktr Hi phesiz yrtmenin asli dzenleme yetkisinin, yasama organnn sahip olduu genel dzenleme yetkisi zerindeki etkisi deerlendirilmesi gereken temel bir meseledir

Bakanlar Kurulunun varlna son verilmesinin bir dier nemli sonucu da bu Kurulu oluturan bakanlarn konumu ile ilgilidir Artk bir Kurul olmadndan, kolektif bir karar mekanizmasndan ve bu ortak iradeyi oluturan makamlarn katlmdan sz etmek mmkn olmayacaktr Hkmetin olmad bu sis-temde, yrtmeye ilikin tm yetkiler Cumhurbakannda tecessm etmitir Bakanlar Kurulunun olmasna ve buna bakanlk eden Babakan ile bakanlar arasndaki ilikiye gre kurgulanm kabuller artk geerli deildir Mevcut sis-temde bakanlarn Babakana kar sorumlu olmas, Bakanlar Kurulunu birlikte oluturan makamlar arasndaki ilikinin neticesidir Bunun iin de Babakann nemli lde glendirilmi[10] konumu bir lde karlk bulabilmektedir Babakana Anayasa ve kanunlar (zellikle 10101984 tarih ve 3056 sayl Ba-bakanlk Tekilat Hakknda Kanun Hkmnde Kararnamenin Deitirilerek Kabul Hakknda Kanun) ile verilen yetkiler bu lnn hukuki boyutlarn gstermektedir[11] Babakann uygulamadaki stnl ne denli veri olsa da,

[7] Ergun ZBUDUN, Trk Anayasa Hukuku, Yetkin Yaynlar, 2013, s 245 vd; Metin GNDAY, dare Hukuku, maj Yaynevi, 2011, s 43 vd

[8] leride deinilecei gibi bu nitelikteki bir yetki sadece Cumhurbakanl Genel Sekreterlii Tekilatna ilikin belirli konular dzenlemek iin Cumhurbakan tarafndan kullanlabilmekteydi

[9] Bu almada yasama yetkisi ile yrtme yetkisi arasndaki ayrm noktas, birbirleri ile ilikileri ve snrlar zgn bir almay gerektirdiinden tm boyutlar ile ele alnamam; sadece Cumhurbakanl kararnamelerine ilikin anayasal dzenlemeler kapsamnda incelenmitir

[10] ZBUDUN, s 341 [11] GNDAY, s 403 vd



HA

KE

ML

sonu olarak mevcut Anayasa yrtme yetkilerini ve grevlerini ifa eden organ olarak Bakanlar Kurulunu belirlemi ve parlamenter sistem hkmetin ortak ileyii zerine kurulmutur

Yeni sistemde ise, Cumhurbakan yardmclar da dhil olmak zere bakanlar yrtme organ olarak tek kalm olan Cumhurbakan tarafndan atanmakta ve grevden alnmaktadr Tm bu atamalar ve grevden almalar da, idari ilem kuram asndan basit ilemle yaplmaktadr dari ilem olduklar iin de idari yarg denetimine aktrlar Ayrca bu makam, bu kez yrtme yetkilerini kullanan bir organ olarak Cumhurbakanl kararnamesi ile bu bakanlkla-rn kurulmas, kaldrlmas, grevleri ve yetkileri, tekilat yaps ile merkez ve tara tekilatlarnn kurulmas(n) dzenlemektedir Bu kararnameler ise birer yrtme ilemi olarak anayasa yargsnn denetimine aktr

Bu bakmdan bakanlar ile Cumhurbakan arasndaki yeni trden iliki, mev-cut Anayasa kurallar ve bakanlklarn kuruluuna ilikin genel ve zel kanunlar ile kanun hkmnde kararnamelerin incelenmesi ile tespit edilemez Anayasa deiiklikleriyle parlamenter sistem sonlandrldndan, bakanlarn kar-imza uyarnca Cumhurbakannn tasarruflarna katlm salanarak meclise kar siyasal sorumluluk stlenmesi de artk sz konusu deildir Bakanlarn Cumhur-bakanna kar sorumluluklar siyasi bir ballktan te idari bir ballk olarak deerlendirilmelidir Ortak bir hkmet program ve belirlenmi bir siyasetin paras olmadklarndan, tm bunlarn belirleyicisi olan Cumhurbakannn kararlarn uygulayan astlar olarak grevlerini ifa edecek ve bu manada onlara tannan yetkilerin kullancs olacaklardr[12] Merkezi idare tekilatnda yer alan ve belirli bir milli kamu hizmetinin rgtlendii bakanlk kuruluunun, siyasal bir kii olarak, en st amiri olmalar keyfiyeti[13], yrtme organnn yeniden tanmlanmasyla oluan Cumhurbakannn konumu ve yetkileri karsnda geerliliini yitirmitir Somut rneiyle, Cumhurbakan, st kademe kamu yneticilerini atamakta, grevlerine son vermekte ve bunlarn atanmalarna ilikin usul ve esaslar Cumhurbakanl kararnamesiyle dzenleyebilmektedir

[12] Yeni anayasal sistemde gensoru kaldrlm olduundan (m 98), Cumhurbakan yardmclar ve bakanlarn meclise kar bir siyasal sorumluluklar bulunmamakta olup, sorumluluklar Cumhurbakanna kardr (m 106/5) Milletvekili iken bu mevkilere atananlarn Meclis yelikleri sona ermekte olduundan meclis almalarna katlmalar da mmkn deildir (m 106/4) Milletvekilleri, Cumhurbakan yardmclar ve bakanlara ancak yazl olarak soru sorabilirler (m 98/5) Bir de meclis soruturmas usulyle (m 98/4), grevleriyle ilgili su iledikleri iddiasyla ceza soruturmas almasn zorlatrc hkmler getirilmi (m 106/5-6 ve 7), grevleriyle ilgili olmayan sular bakmndan ise yasama dokunulmazlndan yararlandrlmlardr (m 106/10) Belirtilen bu son hkmler siyasal sorumlulua deil, cezai sorumluluklarna ilikindir

[13] GNDAY, s 392



HA

KE

ML

Bu yetki dahi bakann, bakanlk iinde politika ve birlikte alaca (hangi st kademeye inecei henz belli olmayan[14]) kamu grevlilerini tespit etme yetkisinden tmyle mahrum olduunu gstermektedir

Belki de yeni sistemde bakanlarn konumunun karlatrlabilecei mevcut idari makam mstearlktr 27091984 tarih ve 3046 sayl Bakanlklarn Kurulu ve Grev Esaslar Hakknda Kanunun 22 inci maddesinden[15] esinle-nilerek bakanlarn grev ve sorumluluklar u ekilde dnlp, anlalabilir:

Bakanlarn grev ve sorumluluklar:

Madde Bakan, Cumhurbakannn emrinde ve onun yardmcs olup bakanlk hizmetlerini Cumhurbakan adna ve Cumhurbakannn direktif ve emirleri ynnde, bakanln ama ve politikalarna, kalknma planlarna ve yllk programlara, mevzuat hkmlerine uygun olarak dzenler ve yrtr. Bu amala bakanlk tefti kurulu hari bakanlk kurulularna gereken emirleri verir ve bunlarn uygulanmasn gzetir ve salar.

Bakan yukarda belirtilen hizmetlerin yrtlmesinden Cumhurbakanna kar sorumludur.

Bu ar bir benzetme olarak deerlendirilmemelidir Yrtme organ ve idari makam ayrlndan kaynakl doal bir durumdur dare, geni anlamda yrtme organ iinde yer almakla birlikte dar anlamda yrtme organ iinde yer almaz Yeni sistemde bakanlklara dar anlamda yrtme iinde yer veril-mediinden, geni anlamda yrtme iinde yer almakla beraber, dar anlamda yrtme ile arasnda bir ilikinin tesis edilmesi kanlmazdr Geni anlamda yrtme iinde yer alan bakan, dar anlamda yrtmenin kullanabilecei yet-kileri bizzat kullanamayacandan, dar anlamda yrtmenin yegne karl olan Cumhurbakanna bal olarak almak durumundadr Cumhurbakan, bakann hiyerarik stdr

[14] 23041981 tarih ve 2451 sayl Bakanlklar ve Bal Kurulularda Atama Usulne likin Kanun bu konuda belki bir veri oluturabilir Bu Kanunda ve zel kanunlarnda Bakanlar Kurulu kararyla veya mterek kararname ile atanacaklar dzenlenen kamu grevlileri Cumhurbakan tarafndan atanabileceklerdir

[15] Mstearn grev ve sorumluluklar:Madde 22 Mstear, bakann emrinde ve onun yardmcs olup bakanlk hizmetlerini bakan adna ve bakann direktif ve emirleri ynnde, bakanln ama ve politikalarna, kalknma planlarna ve yllk programlara, mevzuat hkmlerine uygun olarak dzenler ve yrtr. Bu amala bakanlk tefti kurulu hari bakanlk kurulularna gereken emirleri verir ve bunlarn uygulanmasn gzetir ve salar.Mstear yukarda belirtilen hizmetlerin yrtlmesinden bakana kar sorumludur.



HA

KE

ML

Bu bakmdan, Cumhurbakan kararnameleri ile bakanlklarn kuruluu, grev ve yetkileri dzenlenirken, bakann bir idari makam olarak hangi ilemleri kesin olarak yapmaya yetkili olduu, hangilerinin Cumhurbakannn yetkisinde olduu ve bunlarn ne ekilde kullanlabilecei aka dzenlenmek duru-mundadr Bu anlamda hangi yetkilerin devredilebilecei, hangilerinin bakan tarafndan tek bana veya birlikte kullanlaca hususlarnn ayrntl olarak dzenlenmesi, yetki ve hiyerari sorunlarnn yaanmamas asndan elzemdir

Ayrca idari ileyii aksatmamas bakmndan da bu dzenlemelere ihtiya bulunmaktadr Anayasa madde 8 uyarnca yrtme yetki ve grevi kapsamnda yaplacak tm merkezi idare ilemlerinin Cumhurbakannda dorudan veya hiyerarik bavuruyla toplanmas gibi srdrlebilirlii olmayan bir sistemin domas ihtimal dhilindedir

Anlan sakncalarn, Cumhurbakan yardmclarnn olas aksamalar giderme, bakanlklar arasnda koordinasyonu salama ve ortak karar alma mekanizmalarn iletme grevleri ile donatlmalar suretiyle almas d-nlmekte ise; bu anayasa hukuku, idare hukuku ve kamu ynetimi disiplinleri verileri ile ekillenecek bir sistem modelini kanlmaz klmaktadr

Siyasal sistem asndan yukarda yaplan bu deerlendirmeleri zetlemek iin ve ileride idare hukuku asndan yaplacak aklamalara yer vermeden nce yeni sisteme ilikin u n tespitler yaplabilir:

1- Yrtme Organ Yasamadan Bamsz Klnmtr.

a- Yrtme organnn oluumunda yasama sz sahibi deildir.

b- Yasama organnn yrtmenin program, ilem ve faaliyetlerini denetleme imkan yoktur.

c- Yasama organ (nitelikli ounlukla) ve yrtme organ (tek bana) dierinin grevine kendi grevine de son vermek artyla karar verebilir.

2- Yrtme Yetkisi Kolektif Bir Organ Olan Hkmet (Bakanlar Kurulu) Tarafndan Deil Cumhurbakan Tarafndan Kullanlr.

a- Hkmetin varlna son verilmitir.

b- Cumhurbakan, Cumhurbakan Yardmclar ve Bakanlarn amiridir.

3- Yrtme Devlet Yetkisi Olarak Dzenlenmitir.

a- Sosyal ve ekonomik haklar alannda yrtme tarafndan belirli dzenlemeler yaplabilir.



HA

KE

ML

b- dari tekilatlanma konusunda yrtmeye yetki tannmakla kanuni idare ilkesinin alan daraltlmtr.

Anayasa deiikliklerinin peyderpey yrrle girmesi ile Trkiye Cumhuriyetinin siyasal dnm tamamlanacaktr Bu dnmn, Cum-huriyetin nitelikleri ve demokratik siyasal hayat zerindeki etkilerinin, bir dizi incelemenin konusunu oluturaca muhakkaktr Bu makale ise bu bir dizi alan iinde, hukuki nitelii ve dzenleme alan belirlenmeye muhta olan Cumhurbakanl Kararnamelerini incelemeyi hedeflemektedir Ancak bu konuyu daha detayl olarak incelemeden nce, Cumhurbakanl ilemlerinin genel bir deerlendirmesini yapmak yerinde olacaktr

II. Cumhurbakanl lemleri

Yeni anayasa deiiklikleri ile ngrlen siyasal sistemde Cumhurbakan, devletin ba ve yrtmenin kendisi konumundadr Bu iki konumuna, geni anlamda yrtme iinde yer alan idarenin tepesinde olma konumu da eklen-melidir Cumhurbakannn tek bana bulunduu bu konumlardan kaynakl dorudan yetkileri olaca gibi, bakanlar zerinde kullanaca hiyerarik yetkileri de olacaktr

Cumhurbakannn yapaca ilemlerin hukuki nitelii, kendisine anayasa ile verilen grevler ve yetkiler bakmndan farkllk gsterecektir Bu ilemlerin hukuki niteliinin tanmlanmas, yargsal denetimlerinin hangi makamca ve ne ekilde yaplacan belirleyecektir Cumhurbakannn tek bana/resen/dorudan yapt ilemlere kar yarg yolunu kapatan anayasal ksnt kald-rlm olduundan bu konu nem kazanmtr dari fonksiyona dhil edilecek ilemleri, idari ilem addedilerek bunlara kar idari yargda dava almas mmkn olabilecektir

Yeni sisteme gre seilecek Cumhurbakannn greve balad tarihte ana-yasa deiiklikleri tmyle yrrle girecektir Ancak bu sistemin gerektirdii uyum dzenlemeleri belirli bir zamana yaylacaktr Bu uyum dzenlemele-rinin bir blm kanun deiikliklerini gerektirmekte olup, bir blm ise bu anayasaya gre seilecek Cumhurbakannn karaca kararnameler ile yaplabilecektir 6771 sayl Kanunla Anayasaya eklenen geici madde 21 (B) bendinde bu dzenlemeler iin alt aylk sreler ngrlmtr Anlan mad-denin (F) bendi uyarnca, anayasa deiikliklerinin yrrle girdii tarihte yrrlkte bulunan kanun hkmnde kararnameler, tzkler, Babakanlk ve Bakanlar Kurulu tarafndan karlan ynetmelikler ile dier dzenleyici ilemler yrrlkten kaldrlmadka geerliliini srdrecek ve (G) bendi uyarnca



HA

KE

ML

da Kanunlar ve dier mevzuat ile Babakanlk ve Bakanlar Kuruluna verilen yetkiler, ilgili mevzuatta deiiklik yaplncaya kadar Cumhurbakan tarafndan kullanlacaktr Bu hkmlerin de gsterdii gibi zaman iinde yaplacak olan uyum dzenlemelerinin neticesinde Cumhurbakan ilemlerinin alan da belirlilik kazanacaktr

Cumhurbakan ilemlerinin tasnifi, bu makamn farkl Devlet yetkilerini kullanmaktan kaynakl ilemlerine kar yarg yolunun ak olup olmad ve hangi yarg kolunun grevli olduu ile yakndan ilgili olup, hukukumuzda te-den beri varl ve yokluu tartmal olan ve bir dizi eletiri ile farkl yaklam ve kararlara vcut vermi olan hkmet tasarruflar[16] meselesini yakc bir biimde kamu hukukunun gndemine getirecektir

rnek vermek gerekirse, Cumhurbakannn; genel seimlerin yenilenmesine karar vermek, olaanst hal ilan etmek, olaanst hal sresinin uzatlmasn Meclisten talep etmek, kanunlar yaymlamak, kanunlar tekrar grlmek zere TBMMye geri gndermek, milletleraras andlamalar onaylamak ve yaymlamak, Anayasa deiikliklerine ilikin kanunlar gerekli grd takdirde halkoyuna sunmak, Anayasa Mahkemesinde iptal davas amak, yabanc dev-letlere Trkiye Cumhuriyetinin temsilcilerini gndermek ve Trkiye Cumhuri-yetine gnderilecek yabanc devlet temsilcilerini kabul etmek, srekli hastalk, sakatlk ve kocama sebebiyle kiilerin cezalarn hafifletmek veya kaldrmak ynndeki ilemleri devletin ba ve yrtme organ olarak yapt anayasadan kaynakl siyasal nitelikli kararlar olarak deerlendirilip yarg denetiminin dnda tutulmaya devam m edilecektir? Bu soruya verilecek olumlu yant, bu ilemleri idari fonksiyonun dnda tutan, bir tr devlet ve yrtme ilemi kategorisinin kabuln gerektirmektedir

Cumhurbakannn Anayasa Mahkemesi ve Dantaya yapt ye atamalar ile Hkimler ve Savclar Kuruluna yapt ye atamalar arasnda bir fark var mdr sorusu da, yeni alt kategoriler ve tartmalar beraberinde getirecektir

Cumhurbakannn idare hukuku sahasndaki ilemleri de konular itibariyle eitlilik arz etmektedir ncelikle belirtilmesi gereken Anayasa m 104/18 ve m 124/1 uyarnca Cumhurbakanna ynetmelik karmak yetkisi tannddr

[16] Kemal GZLER, dare Hukuku, Cilt I, kinci Bask, Ekin Basn Yayn Datm, 2009, s 645 vd; eref GZBYK/Turgut TAN, dare Hukuku C I dari Yarglama Hukuku, 8 Bas, Turhan Kitabevi, 2016, s 35 vd; Yahya Kazm ZABUNOLU, dare Hukuku, Cilt II, Yetkin Yaynlar, 2012, s 145 vd;



HA

KE

ML

Ancak uygulama iinde Cumhurbakan bir dizi adsz dzenleyici ilem de yapabilecektir[17]

Birel idari ilemlerine anayasadan vereceimiz rnekler ise m 104/9 da dzenlenmi olan st kademe kamu yneticilerini atama ve grevlerine son verme ile m 130/6 da yer verilen niversite rektrlerini atama yetkisidir

Bu noktada tartmal olabilecek bir dier yetki ise Anayasa m 106/4 uya-rnca Cumhurbakan yardmclar ile bakanlarn, Cumhurbakan tarafndan atanmalar ve grevden alnmalardr Yeni sistemde Bakanlar Kuruluna yer verilmediinden, bakanlar da yrtme organ iinde deerlendirmek mmkn olamayacaktr Nitekim Anayasa da yrtme organ olarak sadece Cumhurba-kann belirlemitir Bakanlarn ayrca yasama organna kar siyasal bir sorum-luluklar da bulunmamaktadr Bu itibarla bakanlar, atandklar kamu hizmeti rgtlenmesinin banda yer alan ve siyasal bir kimlikleri bulunmayan kamu grevlileridir Birinci ihtimal bu kiilerin atanmalar ve grevden alnmalarnn idari fonksiyona dhil edilmeleri, ikinci ihtimal ise bu tr ilemlerin devletin yksek ynetimine ilikin olduunun kabul ile idari fonksiyonun dnda tutulmalardr Yeni sistemin Cumhurbakan yardmclar ve bakanlar iin yaratt hukuki durumun, yukarda da belirtildii gibi birinci ihtimali des-tekledii deerlendirilmekle beraber, uygulamada ikinci ihtimal tercih edilerek hkmet tasarrufu/yarg ksnts kararlara yansyabilecektir

mtiyaz szlemesi rneinde olduu gibi Bakanlar Kuruluna verilen yetki-nin[18] Cumhurbakan tarafndan stlenilmesi durumunda, Cumhurbakanl makamnn idari szlemeler alannda grev ve yetkisi olabilecektir Bu idari szlemelerden kaynakl uyumazlklar da, szlemede ngrlmesi halinde tahkim yoluyla veya idari yargda zmlenecektir[19]

Yukarda aklanan farkllklara paralel olarak, Cumhurbakanl ilemlerinin yargsal denetimi sz konusu olduunda farkl sonulara varlabilecektir Kimi idari fonksiyonunun dnda grlerek yarg denetimi dnda tutulacak, idari

[17] Genelge, tamim, usul ve esaslar gibi bir dizi ad altnda teden beri idare tarafndan muhtelif dzenleyici ilemler yaplmaktadr (Bkz: Ltfi DURAN, dare Hukuku Ders Notlar, stanbul niversitesi Yayn, 1982, s 472 vd, Bahtiyar AKYILMAZ/Murat SEZGNER/Cemil KAYA, Trk dare Hukuku, 7 Bask, Sekin, 2016, s 73 vd; Yeliz anl ATAY, Trk dare Hukukunda Adsz Dzenleyici lemler, TODAE Yaynlar, 2011, passim)

[18] 1326 tarihli Menafii Umumiyeye Mteallik mtiyazat Hakknda Kanun m 1 [19] Kamu hizmetlerinin hukuki rejimindeki deiikliklere bal olarak, zel hukuk szlemesi

niteliinde yaplan szlemelerde Cumhurbakanl makamnn taraf olmas durumunda bu davalara da adli yargda baklabilecektir



HA

KE

ML

fonksiyon iindekiler iin idari yarg[20] ve nihayet bu almann konusu olan Cumhurbakanl kararnameleri iin ise bir yrtme ilemi olarak anayasa yargs grevli olacaktr

III. Cumhurbakanl Kararnamesine likin Anayasal Dzenlemeler

Yeni sisteme gre seilecek Cumhurbakannn greve balamasyla yrrle girecek olan Anayasa m 104/17de aadaki hkm yer almaktadr:

Cumhurbakan, yrtme yetkisine ilikin konularda Cumhurbakanl kararnamesi karabilir. Anayasann ikinci ksmnn birinci ve ikinci blmlerinde yer alan temel haklar, kii haklar ve devleriyle drdnc blmde yer alan siyasi haklar ve devler Cumhurbakanl kararnamesiyle dzenlenemez. Anayasada mnhasran kanunla dzenlenmesi ngrlen konularda Cumhurbakanl karar-namesi karlamaz. Kanunda aka dzenlenen konularda Cumhurbakanl kararnamesi karlamaz. Cumhurbakanl kararnamesi ile kanunlarda farkl hkmler bulunmas halinde, kanun hkmleri uygulanr. Trkiye Byk Millet Meclisinin ayn konuda kanun karmas durumunda, Cumhurbakanl karar-namesi hkmsz hale gelir.

Genel dzenleme olan bu hkmn yan sra Cumhurbakanl kararname-sine zel olarak yer verilen anayasal dzenlemeler unlardr:

- Anayasa m 104/9; (Cumhurbakan),

st kademe kamu yneticilerini atar, grevlerine son verir ve bunlarn atan-malarna ilikin usul ve esaslar Cumhurbakanl kararnamesiyle dzenler.

- Anayasa m 106/son;

Bakanlklarn kurulmas, kaldrlmas, grevleri ve yetkileri, tekilat yaps ile merkez ve tara tekilatlarnn kurulmas Cumhurbakanl kararnamesiyle dzenlenir.

- Anayasa m 108/son;

Devlet Denetleme Kurulunun ileyii, yelerinin grev sresi ve dier zlk ileri, Cumhurbakanl kararnamesiyle dzenlenir.

- Anayasa m 118/6;

[20] Cumhurbakanl kararlarna kar alan bu davalar, 2575 sayl Dantay Kanunu m 24/1-a da yaplacak muhtemel deiikle, ilk derece mahkemesi olarak Dantayn grev alanna girecektir



HA

KE

ML

Milli Gvenlik Kurulu Genel Sekreterliinin tekilat ve grevleri Cumhur-bakanl kararnamesiyle dzenlenir.

- Anayasa m 119/67;

Olaanst hallerde Cumhurbakan, olaanst halin gerekli kld konu-larda, 104 nc maddeninonyedinci fkrasnn ikinci cmlesinde belirtilen snr-lamalara tabi olmakszn Cumhurbakanl kararnamesi karabilir. Kanun hkmndeki bu kararnameler Resm Gazetede yaymlanr, ayn gn Meclis onayna sunulur.

Sava ve mcbir sebeplerle Trkiye Byk Millet Meclisinin toplanamamas hli hari olmak zere; olaanst hal srasnda karlan Cumhurbakanl kararnameleri ay iinde Trkiye Byk Millet Meclisinde grlr ve karara balanr. Aksi halde olaanst hallerde karlan Cumhurbakanl kararnamesi kendiliinden yrrlkten kalkar.

- Anayasa m 123/3;

Kamu tzelkiilii, kanunla veya Cumhurbakanl kararnamesiyle kurulur.

- Anayasa m 124/1;

Cumhurbakan, bakanlklar ve kamu tzelkiileri, kendi grev alanlarn ilgilendiren kanunlarn ve Cumhurbakanl kararnamelerinin uygulanmasn salamak zere ve bunlara aykr olmamak artyla, ynetmelikler karabilirler.

- Anayasa m 137/1;

Kamu hizmetlerinde herhangi bir sfat ve suretle almakta olan kimse, stnden ald emri, ynetmelik, Cumhurbakanl kararnamesi, kanun veya Anayasa hkmlerine aykr grrse, yerine getirmez ve bu aykrl o emri verene bildirir. Ancak, st emrinde srar eder ve bu emrini yaz ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.

- Anayasa m 148/1;

Anayasa Mahkemesi, kanunlarn, Cumhurbakanl kararnamelerinin ve Trkiye Byk Millet Meclisi tznn Anayasaya ekil ve esas bakmlarndan uygunluunu denetler ve bireysel bavurular karara balar. Anayasa deiikliklerini ise sadece ekil bakmndan inceler ve denetler. Ancak, olaanst hallerde ve sava hallerinde karlan kanun hkmnde kararnamelerin ekil ve esas bakmndan Anayasaya aykrl iddiasyla, Anayasa Mahkemesinde dava alamaz. (Ayrca Anayasann 150, 151, 152 ve 153 nc maddelerinde Cumhurbakanl kararnamelerinin anayasal denetimine ilikin deiiklikler yaplmtr)



HA

KE

ML

- Anayasa m 161/7;

Merkez ynetim btesiyle verilen denek, harcanabilecek tutarn snrn gsterir. Harcanabilecek tutarn Cumhurbakanl kararnamesiyle alabileceine dair bte kanununa hkm konulamaz.

Bu dzenlemeler dorultusunda Cumhurbakanl kararnamelerine ilikin u ana tespitler yaplabilir:

a. Genel Esaslar

i Yrtme yetkisine ilikin konularda karlabilirler

ii Anayasann ikinci ksmnn nc blmnde yer alan sosyal ve eko-nomik haklar ve devler dzenlenebilir

iii Anayasada mnhasran kanunla dzenlenmesi ngrlen konular ile kanunda aka dzenlenen konularda karlamaz

iv Ayn konuda kanun karlmas durumunda hkmsz hale gelir

v Cumhurbakanl kararnamesi ile kanunlarda farkl hkmler bulunmas halinde, kanun hkmleri uygulanr

b. Olaanst Hallerde Uygulanacak Hkmler

vi Olaanst hallerde, Anayasann ikinci ksmnn birinci ve ikinci blm-lerinde yer alan temel haklar, kii haklar ve devleriyle drdnc blmde yer alan siyasi haklar ve devler de Cumhurbakanl kararnamesiyle dzenlenebilir

vii Olaanst hal Cumhurbakanl kararnameleri kanun hkmndedir

viii Resm Gazetede yaymlandklar ayn gn Meclis onayna sunulan kararnameler, sava ve mcbir sebeplerle Meclisini toplanamamas hli hari olmak zere ay iinde Meclis tarafndan grlp, karara balanmad takdirde kendiliinden yrrlkten kalkar

ix Olaanst hallerde ve sava hallerinde karlan bu kanun hkmnde kararnamelerin ekil ve esas bakmndan Anayasaya aykrl iddiasyla, Anayasa Mahkemesinde dava alamaz



HA

KE

ML

c. Yargsal Denetim

x Anayasaya ekil ve esas bakmlarndan uygunluu Anayasa Mahkemesi tarafndan denetlenir ptal davasna konu olabilecekleri gibi itiraz yoluyla da anayasaya aykrlklar ileri srlebilir tiraz yolunda, reddedilen bavurular iin on yl iinde tekrar bavurulamama kural bulunmamaktadr

d. dari rgtlenmeye ve leyie likin Hkmler

xi Bakanlklarn kurulmas, kaldrlmas, grevleri ve yetkileri, tekilat yaps ile merkez ve tara tekilatlarnn kurulmas dzenlenir

xii Kamu tzelkiilii kurulur

xiii Milli Gvenlik Kurulu Genel Sekreterliinin tekilat ve grevleri ile Devlet Denetleme Kurulunun ileyii, yelerinin grev sresi ve dier zlk ileri dzenlenir

xiv st kademe kamu yneticilerini atanmalarna ilikin usul ve esaslar dzenlenir

xv Cumhurbakanl kararnamelerinin uygulanmasn salamak zere ve bunlara aykr olmamak artyla ynetmelikler karabilir

Yukarda yer verilen anayasal hkm ve ana tespitlerin anlam ve kapsam aada alt balklarda incelenecektir

IV. Kanuni dare lkesi Asndan Cumhurbakanl Kararnamesi

Kanuni idare ilkesinin Trk idare hukuku sisteminin temelini oluturduu teden beri kabul edilmitir Anayasa madde 123/1 de karln bulan bu ilke uyarnca, idarenin kuruluu ve grevleri kanunla dzenlenir Anlan maddede somutlaan kanuni idare ilkesinin anlam, yasama organ tarafndan kurulu esaslar belirlenmemi ve grevleri ile balantl yetkileri dzenlenmemi bir idari birimin olamayacadr Yrtme ve idarenin kendi bana bir tekilatlanma yetkisi olmayp, bu yetki yasama organndadr[21] Bu, toplumsal ihtiyalardan hangilerinin kamu kaynaklar kullanlarak, kamu makamlarnca dorudan ve/veya onlarn gzetiminde ve kamusal usuller izlenerek yerine getirileceini belir-leme yetkisinin devlet organlar iinde yasamaya verilmesi ile ilgilidir Siyasal

[21] DURAN, s 46; GNDAY, s 43; Onur KARAHANOULLARI, darenin Hukukla Kavranmas: Yasallk ve dar lemler, Turhan Kitabevi, 2011, s 51 vd; Ali D ULUSOY, Trk dare Hukuku, Cilt I, Yetkin Yaynlar, 2017, s 120 vd



HA

KE

ML

bir karar olan bu belirlemeyi yasama organnn yapmasnn bir dier nedeni de, kamusal faaliyetleri yrtrken idarenin sahip olaca kamusal stnlklerin, bireysel hak ve zgrlkler zerinde olumlu etkileri olaca kadar snrlandrc sonular da olmasdr [22]

Yrtme bu nedenlerle, egemenlikten kaynakl kural koyucu devlet yetkilerini ilk elden kullanan bir organ olarak deil, yasama organ tarafndan belirlenmi kurallar dorultusunda grev ifa eden bir organ olarak kurgulanmtr

Mevcut sistemde iki ayrks hal dnda, yasama organnn bir tasarrufu olmakszn, yrtme organ ilk elden kural koyamaz[23] Bu ayrks haller-den birincisi, son derece snrl bir alanda yer alan Cumhurbakanl Genel Sekreterliinin kurulu ve grevlerinin Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenmesi[24]; ikincisi ise daha genel ancak istisnai olan, olaanst hal ilan edilmesine bal olarak Cumhurbakan bakanlnda toplanan Bakanlar Kurulu tarafndan karlan Olaanst Hal Kanun Hkmnde Kararnameleridir Ancak bu nitelikteki Kanun Hkmnde Kararnameler dahi yaymlanmakla yrrle girmekle beraber, deitirilerek veya aynen kabulne veya reddine karar verilmek zere parlamentoya derhal sunulmak durumundadr

Anayasa m 107 de yer alanancak anayasa deiikliklerinin tmyle yrr-le girecei tarihte yrrlkten kalkacak olanCumhurbakanl Genel Sekreterliinin kuruluu, tekilat ve alma esaslar, personel atama ilemleri Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenir. hkmnn bu konuda Cum-hurbakanna asli ve mahfuz dzenleme alan tand ynndeki grn[25]

[22] GNDAY, s 331333[23] GZLER, dare Hukuku,Cilt I, s 1169[24] Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenebilecek bir dier ayrks hal, 5018 sayl Kamu

Mali Ynetimi Kanununun rtl denek balkl 24 nc maddesine eklenen drdnc fkrasnda yer almaktadr: (Ek fkra: 27/3/2015-6639/39 md.) Cumhurbakanl btesindeki denekler bakmndan ikinci ve nc fkralar kapsamnda yer alan hususlar Cumhurbakanl kararnamesi ile belirlenir ve uygulanr Fkrada gnderme yaplan hkmler rtl denein kullanlma yeri, giderin kimin tarafndan yaplaca, hesaplarn tutulma ve kapatlma yntemi, gideri yapann deimesi halinde yeni yetkiliye hangi belgelerin aktarlaca ve giderlerin gerekletirilmesi ve denmesine ilikindir Babakanln yan sra Cumhurbakanl btesine de rtl denek konulabilmesine ve bunun kullanm ve harcama esaslarnn Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenmesine ilikin hkmlerin anayasaya aykr olduu iddias ile alan iptal davas reddedilmitir (AYM, E2015/42 K2017/8 kt18012017)

[25] ZBUDUN, s 262 17081983 tarih ve 2879 sayl Cumhurbakanl Genel Sekreterlii Tekilat Kanunu ile de Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenen Cumhurbakanl Genel Sekreterliinin kuruluu tekilat, alma esaslar ve personel atama ilemleri dnda kalan konular (m 1) dzenlenmitir



HA

KE

ML

anayasa deiiklikleri sonrasnda tekrar deerlendirilmesi gerekecektir Zira bu kabul, genel esaslar ve ilkeleri ile kanunlarla ilikisinin anayasal erevesi dzenlenmemi olan bir dnemdeki anayasal hkmler gzetilerek gelitirilmi-tir Deiiklikler sonras oluan yeni anayasal ereve bir ad benzerlii dnda karlatrlabilir bir ierik sunmamakta olup, kapsam ve snrlar yeniden tanmlanmak durumundadr

Yeni dzende Cumhurbakan kararnamelerinin konu alan geniletilmekte ve parlamento onayna sunulmas zorunluluu kaldrlmaktadr zellikle bu zorunluluun kaldrlmas, yrtme organn asli dzenleme yetkisinin Trk hukukuna dhil edildiinin ve yrtmenin, imdiye dek yasama organnn tekelinde olan, ilk elden kural koyma devlet yetkisi ile donatldnn kabu-ln zorunlu klar

Yeni sistem, anayasa deiiklikleri yoluyla kurulmaya alldndan, mev-cut bir sistem zerinde ina edilmitir Bu bakmdan deitirilmeyen anayasa hkmleri ile yeni hkmleri kaynatrmak ve birbiriyle elimeyen ve at-mayan sistematik bir btn oluturmak kolay olmayacaktr

Nitekim, yukarda idare hukukun temel ilkesi olarak sunulan idarenin kanu-nilii ilkesini dzenleyen anayasa normuna (m 123/1) dokunulmam, ancak belirli idari alanlarn Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenleneceine ilikin hkmler getirilmitir Somutlatrmak gerekirse, yeni Anayasa m 106/son da yer verilen Bakanlklarn kurulmas, kaldrlmas, grevleri ve yetkileri, tekilat yaps ile merkez ve tara tekilatlarnn kurulmas Cumhurbakanl kararname-siyle dzenlenir. hkm ile m 123/1i badatrmann gl ortadadr Yeni gelen hkm, bakent ve tara tekilat ile btn bir merkezi idareyi kapsamakla, Trk dari Tekilatnn ana omurgasn belirleme ve dzenleme yetkisi konu-sunda bir ikilik yaratmaktadr Bakanlklar siyasal sistemin bir unsuru olmaktan kp, tamamyla idari ileyi iinde, merkezi idarenin bakent tekilatnda yer alan idari birimler haline geldiklerinden, yrtme iinde deerlendirilecek bir fonksiyonlarnn kalmam olmas bu ikiliin temelini oluturmaktadr

Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenecei belirtilen alanlarn yasa konusu olmaktan ktn ileri srmek, pratik bir zm olabilir ancak anayasal-l konusunda tereddt edilmelidir Her eyden nce, Anayasa deiiklikleri ile yasakoyucuya kapatlm ve yrtmeye mnhasr olarak verilmi bir dzenleme yetkisinden bahsedebileceimiz bir anayasa normu yoktur Bilakis m 104/17 hkmnde kanuna mnhasr alanlar tannmtr ve ayrca ayn konuda Meclis tarafndan kanun karlmas durumunda Cumhurbakanl kararnamesinin hkmsz hale gelecei dzenlemesine yer verilmitir Anayasann, yasama yetkisin asliliinin yan sra genelliine ilikin 7 ve 87 inci maddelerinde kanun



HA

KE

ML

koyma, deitirme ve kaldrma yetkisine ilikin bir snrlama da bulunmamak-tadr Kanuna e bir hukuk kayna olmayan Cumhurbakanl kararname-sinin, kanun nnde bir engel oluturduunu kabul etmek sistematik adan mmkn grnmemektedir

Anayasa deiikliklerinin mevcut normlarla birlikte yorumlanmasndan kacak sonu; Anayasada kanunla dzenlenmesi ngrlen konularda Cumhur-bakanl kararnamesi karlamayaca, ancak Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenecei belirtilen konularda dahi Meclisin kanun yapabileceidir Bu hukuki sonucun elde edilebilmesi iin doal olarak Meclisin, Cumhurbakanna tannan zorlatrc veto yetkisini aacak bir ounluu elde etmesi de gerekebi-lecektir[26] Bu koulu da salayan bir kanunu yaymlamak mecburiyetinde kalan Cumhurbakannn, kanunu Anayasa Mahkemesine gtrme yetkisi olmakla beraber, yukardaki kabuller erevesinde bu durum bizatihi bir anayasaya aykrlk sorunu yaratmamaldr

Bu noktada, Cumhurbakannn grev ve yetkilerinin dzenlendii dei-ik 104 nc maddenin 17 nci fkrasnda Anayasada mnhasran kanunla dzenlenmesi ngrlen konularda Cumhurbakanl kararnamesi karlamaz cmlesine yer verilmi olmakla beraber mnhasran szcnn anayasal karlnn ne olduu belirlenmeye muhtatr Anayasann hibir hkmnde mnhasran kanunla dzenlenmesi ngrlen bir konu yoktur Bu szckten anlalmas gereken ancak veya sadece kanunla dzenleme ise, Anayasa madde 13 delaletiyle temel hak ve zgrlkler ile ilikili konularda Cumhurbakanl kararnamesi karlamayaca anlamna gelecektir Ancak Anayasann ikinci ksm nc blmnde yer alan Sosyal ve Ekonomik Haklar ve devlerin, Cumhurbakanl kararnameleri ile dzenlenebilecei bizatihi maddenin tersinden karlmaktadr Bu anlamda eitim-retim, salk, sosyal gvenlik, devletletirme-zelletirme, alma hayat ve sendikal haklar gibi toplumsal hayat dorudan etkileyen ve bu temel hak ve zgrlklerin kullanmlarn hayata geirirken onlarn kullanmn genileten ve daraltabilen bir dizi dzenlemenin Cumhurbakanl kararnameleri ile yaplmas mmkn grnmektedir

Tekilatlanmaya ilikin olarak da Cumhurbakan yardmclar, Cumhurba-kanna veklet ve bakanlar balkl 106nc maddenin son fkrasndaki, Bakan-lklarn kurulmas, kaldrlmas, grevleri ve yetkileri, tekilat yaps ile merkez ve tara tekilatlarnn kurulmas Cumhurbakanl kararnamesiyle dzenlenir

[26] Meclis ounluu ile Cumhurbakann ayn siyasi partiye mensup olaca ihtimaline gre kurguland anlalan yeni siyasal sistem, aksine kompozisyonlarn veya bloklarn olumas halinde uzlama ve siyasi krizleri giderici mekanizmalar yaratma kapasitesinden yoksun gzkmektedir



HA

KE

ML

hkm ile esas olarak kararnameler iin mnhasr bir alan yaratldnn iddia edilebilecei yukarda da belirtilmiti

Salt deiikliklerde yer alan ifadelerden yola klarak yaplabilecek bu deerlendirmelerin, anayasal btn iinde tartlmas ve Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenebilecek konularn kapsam ve snrnn belirlenmesi; Anayasann Sosyal ve Ekonomik Haklar ve devler blmnde yer alan temel hak ve zgrlklere ilikin olanlar ile dari Tekilat ve leyie likin Olanlar eklindeki iki alt kategoride aada yaplmtr

V. Sosyal ve Ekonomik Haklar ve devlere likin Olanlar

ncelikle ifade edilmesi gereken, bu kategoride yer alan temel hak ve zgr-lklere ilikin olarak, ilgili maddelerinde kanunla dzenlenmesi ngrlm konularn Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenemeyecek olmasdr rnek olarak u hkmler sralanabilir; Anayasa m 42/2 uyarnca renim hakknn kapsam kanunla tespit edilir ve dzenlenir, m44 uyarnca toprak mlkiyetine ilikin konular kanunla dzenlenir, m 46 uyarnca kamulatr-maya ilikin dzenlemeler kanunla yaplr, m 47 uyarnca devletletirme ve zelletirmeye ilikin usul ve esaslarn belirlenmesi ile kamu hizmetlerinin zel hukuk rejimine tabi klnmas gibi konular kanunla dzenlenir, m 49 ve deva-mnda yer alan alma hayatna ilikin bir dizi konu (sendikal faaliyet, toplu i szlemesi, grev ve lokavt gibi) kanunla dzenlenmek zorundadr

Bu anlanlarla snrl olmayan konularda Anayasa dorudan kanunla dzen-lenmeyi ngrmtr Bu itibarla bu alanlarda karlacak bir Cumhurbakanl kararnamesi Anayasa m 104/17 nc cmlesine ve ilgili Anayasa hkmne aykr olacaktr Cumhurbakanl kararnameleri, Bakanlar Kurulu tarafndan karlmakta olan Kanun Hkmnde Kararnameler gibi kanuna edeer[27] bir hukuk kayna olmadndan, Anayasa Mahkemesinin bu Kararnameler iin gelitirdii, Anayasada kanunla dzenlenecei belirtilen konularn da Kanun Hkmnde Kararnamelerle dzenlenebilecei, itihad[28] srdrlebilirliini yitirmitir Hem normlar hiyerarisindeki yeri hem de Anayasann mnhasran kanunla dzenlenecei ngrlen konularda Cumhurbakanl kararnamesi karlamayaca ynndeki dzenlemesi ve yetki kanuna dayanmamalar bu sonucu zorunlu klmaktadr Bu nedenle de iptal veya itiraz yoluyla bu ierikte

[27] AKYILMAZ/SEZGNER/KAYA, s 60 [28] Anayasann yasayla dzenleme yaplacan ngren her maddesini, mutlak ve yalnz

yasa karlmasn gerektiren bir zorunluluk sayp KHK yi sakncal bulmak, 91. maddeyi bunlar dnda geerli grmek olanakszdr. AYM E1989/4, K 1989/23, kt 16051989 Konuya ilikin aklama ve karar iin bkz: ZBUDUN, s 251



HA

KE

ML

bir Cumhurbakan kararnamesinin Anayasa Mahkemesinin nne getirilmesi durumunda iptali gerekecektir

Kanunla dzenlenmesi Anayasada aka ngrlmeyen sosyal ve ekonomik haklar Cumhurbakanl kararnamesinin konusu olabilecektir Bunlara ilikin ise u rnekler verilebilir; salk hizmetleri ve evrenin korunmas balkl 56nc madde ile konut hakk balkl 57nci madde kapsamnda ve sosyal gvenlik bakmndan zel olarak korunmas gerekenler hakknda dzenlemeler gibi Ancak bu konulara ilikin olsa da Cumhurbakanl kararnameleri ile dzenlemeyecek alanlar mevcuttur Bunlarn bir ksm anayasann ak hk-mnden kaynaklanabilir ki, m 56/son fkrada yer alan salk hizmetlerinin yaygn bir ekilde yerine getirilmesi iin kanunla genel salk sigortas kurulabilir hkm uyarnca genel salk sigortas kurulmas mnhasr kanun konusudur Bir dier snr ise, m 57 kapsamndaki konularda Cumhurbakanl kararnamesi karlrken, temel hak ve zgrln dzenlendii anayasa blm nedeniyle mlkiyet hakknn (m 35) kullanm zerinde bir etki douran dzenleme yap-lamayacak olmasdr Bir dier snr ise aslnda Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenebilecek bir konunun, kanunla dzenlenmi olmasdr rnein 01072005 tarihli 5378 sayl Engelliler Hakknda Kanun yrrlkten kald-rlmad srece, Anayasa m 104/17 drdnc cmlesinde yer alan (k)anunda aka dzenlenen konularda Cumhurbakanl kararnamesi karlamaz hkm uyarnca bu konuda Cumhurbakanl kararnamesi karlamaz

Bu konuda asl tartlmas gereken, Anayasa m 13 n nasl yorumlanacadr Temel hak ve zgrlklerin snrlandrlmas konusunda niteliksel bir ayrm yapmayan bu hkm, snrlandrmalarn snrn dzenlemekte ve biim olarak da kanunla yaplmas gerekliliini dzenlemektedir Bir baka ifadeyle, pozitif stat haklar da negatif ve aktif stat haklar gibi, Anayasann ilgili maddele-rinde belirtilen zel sebeplerine bal olarak ancak kanunla snrlanabilecek ve bu snrlamalar, Anayasann szne ve ruhuna, demokratik toplum dzeninin ve lik Cumhuriyetin gereklerine ve lllk ilkesine aykr olamayacaktr Cumhurbakanl kararnamelerinin genel erevesini izen Anayasa m 104/17 de yer alan hkmlerin bu madde ile ilikisi belirlenmeye muhtatr zellikle anlan fkrada yer alan ilk cmleye anayasal btnlk iinde bir anlam vermek gerekecektir Bu cmle srasyla yledir:

1 Cumhurbakan, yrtme yetkisine ilikin konularda Cumhurbakanl kararnamesi karabilir

2 Anayasann ikinci ksmnn birinci ve ikinci blmlerinde yer alan temel haklar, kii haklar ve devleriyle drdnc blmde yer alan siyasi haklar ve devler Cumhurbakanl kararnamesiyle dzenlenemez



HA

KE

ML

3 Anayasada mnhasran kanunla dzenlenmesi ngrlen konularda Cumhurbakanl kararnamesi karlamaz

kinci cmle, bir konu snr getirmekle beraber, esas olarak pozitif stat haklarnn Cumhurbakanl kararnameleri ile dzenlenebileceini ngrmekle bir alan yaratmaktadr Dier iki cmle ise bu alannn snrlarn izmektedir: Yrtme yetkisine ilikin konularda karlabilirler ve mnhasran kanunla dzenlenmesi ngrlen konularda karlamazlar

u iki husus da bir sonuca varmadan nce deerlendirmeye alnmaldr Birincisi, ilgili fkrann devamnda yer alan cmlelerde, Cumhurbakanl kararnamelerinin kanuna e bir hukuk kayna olmadnn aka dzenlenmi olmas; ikincisi snrlama ile dzenleme arasndaki farktr

Tm bunlar birlikte deerlendirildiinde u sonuca varlabilecektir: Cum-hurbakanl kararnameleri ile Anayasada zel olarak kanunla dzenlenmesi ngrlmemi pozitif stat haklarna ilikin dzenlemeler yaplabilir, ancak bunlara bir snrlandrma getirilemez Zira, temel hak ve zgrlklerin snr-landrlmas yrtme yetkisinin kapsamnda olmayp, yasama organnn yetki-sindedir Cumhurbakanl kararnameleri ile, Anayasada sosyal ve ekonomik haklar ve devler blmnde dzenlenmi anayasal haklarn hayata geirilmesi konusunda Devlete verilen pozitif grevlere ilikin tedbirler dzenlenebilecek ancak kiilerin bu haklardan yararlanmas kstlanamayacak veya dev niteliinde ykmllkler getirilemeyecektir Bu tr kstlama ve ykmllkler, bir temel hak ve zgrln snrlandrlmas kapsamnda olduundan, anayasal snrlar iinde yasama organ tarafndan kanunla yaplabilecektir

VI. dari Tekilat ve leyie likin Olanlar

Anayasa deiiklikleriyle getirilen ak hkmler uyarnca, Cumhurbakanl kararnamesi ile; bakanlklarn kurulmas, kaldrlmas, grevleri ve yetkileri, tekilat yaps ile merkez ve tara tekilatlarnn kurulmas, Milli Gvenlik Kurulu Genel Sekreterliinin tekilat ve grevleri ile Devlet Denetleme Kuru-lunun ileyii, yelerinin grev sresi ve dier zlk ileri ile st kademe kamu yneticilerini atanmalarna ilikin usul ve esaslar dzenlenebilecek ve kamu tzelkiilii kurulabilecektir

zellikle bakanlklara ilikin verilen yetki, basit bir idari rgtlenmenin tesindedir Bakanlklar, salt bir idari rgt olmayp, Devletin stlendii bir dizi grevin somutlat unsurlardr Bakanlklara verilen grevler ve yetkiler erevesinde, anayasa ile tannm olan temel hak ve zgrlklerin kullanm mmkn olabildii gibi bunlarn snrlanmas da sz konusu olabilmektedir



HA

KE

ML

rnein 14021985 tarih ve 3152 sayl ileri Bakanl Tekilat ve Grevleri Hakknda Kanunun 1 ve 2 inci maddeleri uyarnca kamu dzenin ve genel ahlakn korunmas ileri Bakanlnn grevleri arasndadr Bu grevleri yerine getiren anlan Bakanlk, bireylerin yaam hakk bata olmak zere maddi ve manevi varlklarnn korunmasn salayabilmek iin yrtecei kolluk faaliyeti kapsamnda belirli kiilerin temel hak ve zgrlklerinin snrlanmasn gerek-tiren bir dizi yetki de kullanacaktr Temel hak ve zgrlklerin snrlanmas ise yukarda da tartld gibi ancak yasa konusu olmaya devam etmektedir Bu nedenle bu nevi etkileri olabilecek normlar Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenemeyecektir Somutlatrmak gerekir ise, anayasa hkmleri uyarnca, ileri Bakanlnn merkez, tara ve bal kurulularnn idari yaplanmasna ilikin dzenlemeler Cumhurbakanl kararnamesi ile yaplabilecek, ancak bu idari birimlerin tesis edecei idari ilemlerin bata sebep ve konu esi gibi unsurlar 04071934 tarih ve 2559 sayl Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun konusu olmaya devam edecektir Bir dier rnekte, Dernekler Dairesi Bakan-l, ileri Bakanlnn bir ana hizmet birimi olarak dzenlenebilecek, ancak Anayasann kiinin haklar ve devleri balkl ikinci ksm ikinci blmnde yer alan dernek kurma hrriyeti ne (m 33) ilikin dzenlemeler 04112005 tarih ve 5253 sayl Dernekler Kanununda olduu gibi kanunla yaplabile-cektir Uygulama iinde ise neyin idari tekilatlanmaya, neyin bir temel hak ve zgrln kullanma ilikin bir dzenleme olduunun ciddi tartmalara vcut verecei bugnden sylenebilir

zetle, temel hak ve zgrlkler zerindeki etkisi ynnden, yrtme yetkisinin tesine geip yasama yetkisine girmesi halinde Cumhurbakanl kararnamesi anayasaya aykr olacaktr Bu bakmdan her bir dzenleme somut etkileri gzetilerek anayasa yargsnn denetimine tabi olmak durumundadr

Cumhurbakanl kararnamesi ile il ve ile kurulmas veya kaldrlmas da tartlmas gereken bir konudur Anayasann deiik m 123/3 uyarnca Cumhurbakanl kararnamesi ile kamu tzelkiilii kurulabilecektir Bu deiikliin hizmet yerinden ynetim kurulular olarak kabul edilen kamu kurumlarn kapsad anlalmaktadr Merkezden ynetimin tara tekilatn oluturan il ve ilelerin, devlet tzelkiiliinden bamsz bir kamu tzelkiilik-leri bulunmadndan anlan hkm kapsamnda deerlendirilmeleri mmkn deildir Tara tekilatna ilikin hkmlerin yer ald Anayasa m 126 da, il ve ilelerin kurulu biimine ilikin ak bir dzenleme de bulunmamaktadr Anlan mlki idare birimlerinin kurulu biimi 10061949 tarih ve 5442 sayl l daresi Kanununda dzenlenmitir Anlan Kanun m 2/1 A bendi uyarnca l ve ile kurulmas, kaldrlmas, merkezlerinin belirtilmesi, adlarnn deiti-rilmesi, bir ilenin baka bir ile balanmas kanun ile yaplr Bu dzenleme



HA

KE

ML

yrrlkte kald srece il ve ilelerin kurulmas veya tersine bir ilemle kaldrlmas yetkisinin yasama organnda olduu aktr Ancak anayasal bir engel bulunmadndan anlan hkmde bir deiiklik yaplarak bu konuda Cumhurbakanna yetki verilebilir [29]

Bu noktada tartlmas gereken Cumhurbakannn bu yetkiyi hangi formdaki ilemi ile kullanabileceidir Bir baka ifadeyle, Cumhurbakanl kararnamesi ile mi yoksa bir idari ilemle mi yaplacaktr? Cumhurbakanl kararnamesi Anayasada dzenlenmi zel bir dzenleme yetkisini ierdiinden ve il veya ile kurulmas tipik bir dzenleyici ilem nitelii tamadndan, Cumhurbakannca yaplan bir genel karar veya birel idari ilem saylarak yargsal denetimleri idari yargda yaplabilecektir

Anayasada kanunla dzenlenmesi gerektiine ilikin hkm bulunan idari rgtleni ve ileyie ilikin konular ise Cumhurbakanl kararnamelerinin kapsam dndadr Anayasa hkmlerinden rneklerle bu kategoridekileri yle sralayabiliriz:

i Merkezi idare iinde yer alacak blge tekilatlarnn grev ve yetkileri (m 126/son)

ii Mahalli idarelere ilikin konular (m 127)

iii Memurlarn ve dier kamu grevlilerinin nitelikleri, atanmalar, grev ve yetkileri, haklar ve ykmllkleri, aylk ve denekleri ve dier zlk ileri (m 128/2) ile yarglanmalarna ilikin dzenlemeler (m 129/son)

iv st kademe yneticilerinin yetitirilme usul ve esaslar (m 128/son)

v Yksekretime ilikin dzenlemeler (m 130)

vi Radyo ve televizyon istasyonlarn kurulmas ve iletilmesine ilikin dzenlemeler (m 133)

vii Kamu Denetilii Kurumu (m 74/son), Radyo ve Televizyon st Kurulu (m 133), Atatrk Kltr, Dil ve Tarih Yksek Kurumu (m 134), Diyanet leri Bakanl (m 136) ile Ekonomik ve Sosyal Konsey (m 166/son)

viii Kamu kurumu niteliindeki meslek kurulular (m 135)

[29] Nitekim ayn sosyal ve siyasal etkide olmasa da en alt dzeydeki mlki idari birim olan bucak idaresinin kurulmas B bendi uyarnca bir idari ilemle olacaktr Ancak 10092014 tarih ve 6552 sayl Kanunun 129 uncu maddesiyle getirilen deiiklikle tm illerde bucaklar kaldrlm olduundan anlan hkm yrrlkte kalmakla beraber uygulanma kabiliyetini yitirmitir



HA

KE

ML

Yukarda yer verilen konular ile idari birimlerin kurulular, grev ve yetkileri ile ileyilerine ilikin bir dizi hususun kanunla yaplmas gerektii belirtildi-inden mnhasran kanun konusu olmak durumundadrlar

Ciddi bir hukuki ve uygulama karmaas yaratmas muhtemel bir rnek olarak; st kademe yneticilerinin yetitirilme usul ve esaslar (m 128/son) ile statlerine ilikin esaslar (m 128/2) kanunla dzenlenebilecek, buna mukabil atanma usul ve esaslar Cumhurbakanl kararnamesine konu olabilecektir (m 104/9) st kademe yneticileriyle ilgili kanunla dzenlenmesi gereken konularda Cumhurbakanl kararnamesi karlamayaca gibi bunlarn atanma usul ve esaslarnn kanunda aka dzenlenmesi durumunda Cumhurbakanl kararnamesi karlamayacak, bunlar arasnda farkl hkmler bulunmas halinde kanun hkmleri uygulanacak, sonradan Meclisin kanuni dzenleme yapmas durumunda da Cumhurbakanl kararnamesi hkmsz hale gelecektir Salt st kademe yneticileriyle snrl olmakszn, Anayasa m 104/17 de bu drt farkl ihtimalin gereklemesine bal olarak anayasa yargs ve idari yargnn bulaca zmler bir dizi tartmaya namzet grnmektedir

Anayasada, Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenecei belirtilen konu-larda kanun karlamaz gibi yasama yetkisinin genelliini aka kaldran bir hkm yer almad srece, Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenecei belirtilen konularn kanunla dzenlenmesi anayasaya aykrlk oluturmayacaktr Anayasada belirli konulara ilikin Cumhurbakanl kararnamesiyle dzenler/dzenlenir (st kademe kamu yneticileri m 104/9, Bakanlklar m 106/son, Devlet Denetleme Kurulu m 108/son, Milli Gvenlik Kurulu Genel Sekreterlii m 118/6) lafz tek bana mnhasr bir alan yaratma gcne sahip deildir Bu saylanlar Cumhurbakanna bu alanlarda kararname biiminde dzenleme yapma yetkisi veren normlar olup, mefhumu muhalifinden yasama organnn yetkisine son verildii salam bir karm olamaz Anayasa deiiklikleri ile yrtme organna ak bir mnhasr dzenleme alan tannmam, aksine kanun alannda Cumhurbakanl kararnamesi karlamayaca, kesiim alannda iki normun bulunmas halinde ise kanunun uygulanaca veya Cumhurbakan kararnamesinin hkmsz hale gelecei hkmlerine yer verilmitir zetle, kanuna e bir hukuk normu olmadndan: 1 Cumhurbakanl kararnamesi ile kanun alannda yaplacak bir dzenleme anayasaya aykrlk oluturur, 2 Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenebilecek bir konuda yasal dzenleme bulunmas halinde kanun uygulanr

6771 sayl Kanunun 17 inci maddesi ile Anayasaya eklenen geici m 21/B bendi son cmlesinde Cumhurbakanl kararnamesiyle dzenlenecei belirtilen deiiklikler ise Cumhurbakannn greve balama tarihinden itibaren en ge alt



HA

KE

ML

ay iinde Cumhurbakan tarafndan dzenlenir hkm bulunmaktadr Ancak bu hkm uyarnca Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenleme yaplabilmesi iin ncelikle o konuda mevcut yasal dzenlemenin yrrlkten kaldrlmas gerekecektir Anayasa m 104/17 drdnc cmlesinde yer alan Kanunla aka dzenlenen konularda Cumhurbakanl kararnamesi karlamaz hkm bu gereklilii dzenlemektedir rnein yukarda anlan 3152 sayl ileri Bakanl Tekilat ve Grevleri Hakknda Kanun yrrlkten kaldrlmad srece, Cumhurbakanl kararnamesi ile bu Bakanla ilikin bir dzenleme yaplamayacaktr

Ayrca, 03062011 tarih ve 637 sayl Ekonomi Bakanlnn Tekilat ve Grevleri Hakknda Kanun Hkmnde Kararname rneinde olduu gibi bir dizi Bakanln tekilat ve grevlerini dzenleyen kanun hkmnde karar-nameler, Meclis tarafndan grlp reddedilmedii srece bu Bakanlklara ilikin de Cumhurbakanl kararnamesi karlamayacaktr Zira Meclisin vermi olduu yetki kanuna dayanlarak karlan ve onayna sunulmu olan bu kanun hkmnde kararnameler, kanuna e bir hukuk kayna olmakla Cumhurbakanl kararnamesi ile bunlarda ne deiiklik yaplabilir ne de yrrlkten kaldrlabilirler ve 6771 sayl Kanunla Anayasaya eklenen geici madde 21 (F) bendi uyarnca anayasa deiikliklerinin yrrle girdii tarihte yrrlkte bulunan kanun hkmnde kararnameler .. yrrlkten kaldrlmadka geerliliini srdrrler

Cumhurbakanl kararnamelerinin hukuka uygunluu ve uygulanma kabiliyeti konusunda u sonulara varlabilir:

i Cumhurbakanl kararnamesi karlamayacak bir konuda dzenleme yaplmas anayasaya aykrlk oluturur, bu konuda belirlemeyi iptal davas veya itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi yapar [30]

[30] Bu haller m 104/17nin; ikinci cmlesi uyarnca Anayasann ikinci ksmnn birinci ve ikinci blmlerinde yer alan temel haklar, kii haklar ve devleriyle drdnc blmde yer alan siyasi haklar ve devler(in) Cumhurbakanl kararnamesiyle dzenlenmesi, nc cmlesi uyarnca Anayasada mnhasran kanunla dzenlenmesi ngrlen konularda Cumhurbakanl kararnamesi karlmas ile drdnc cmlesi uyarnca Kanunda aka dzenlenen konularda Cumhurbakanl kararnamesi karlmas halleridir Bu hallerin tespiti durumunda, incelenmekte olan Cumhurbakanl kararnamesi hkm anayasaya aykrl nedeniyle iptal edilecektir Anlan fkrann son cmlesinde yer alan Trkiye Byk Millet Meclisinin ayn konuda kanun karmas durumunda, Cumhurbakanl kararnamesi hkmsz hale gelir. hkm ise bir iptal nedeni deildir, ancak Anayasa Mahkemesi bu durumda yokluun tespiti karar vermelidir Aslnda bu bir yokluk tespiti olduu iin adli ve idari yarg organlarnn da, itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine bavurmakszn kendilerinin verebilecei bir karardr Burada basit bir ekilde sunulan zmlerin her birinin, bir tez konusunu oluturacak karmak hukuki zmlemeleri gerektirdii ise aikrdr



HA

KE

ML

ii Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenebilecek bir alanda ve yrtme yetkisine ilikin bir konuda karlm olmakla beraber anayasal ilke ve kurallara uygunluu tartmal Kararnamelerin denetimi, iptal davas veya itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesince yaplr Anayasa Mahkemesinin bu konuda verecei olas iptal kararlar, idari yargdaki iptal kararlarndan farkl biimde, prensip olarak geriye yrmeyecektir[31] Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenen konularn ayn zamanda kanunla da dzenlenmeleri mmkn olduundan, kanunun denetimi srasnda Anayasa Mahkemesince kullanlan lllk, demokratik toplum dzeninin gerekleri, laiklik, eitlik gibi bir dizi anayasal norm ve ilke, Cumhurbakanl kararnamelerinin denetiminde de kullanlacak ilke ve kurallardr Kanun iin geerli olan denetim aralarnn Cumhurba-kanl kararnameleri iin geerli olmayacan dzenleyen anayasal bir hkm olmad gibi, Anayasa m 148 de kanunlarla benzer esaslara balanmlardr ve st norm iin geerli olan alt dzeydeki bir norm iin evleviyetle geerlidir

iii Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenebilecek bir konuda farkl bir kanun hkm olmas halinde kanun hkm uygulanr Bu durumda st norm olan kanunun uygulanma ncelii vardr Cumhurbakanl kararna-mesi yrrlkte kalmaya devam eder, ancak uygulanma kabiliyetine kanuni dzenlemenin kaldrlmas ile kavuabilir [32]

iv Sonradan karlan kanun, Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlene-bilecek bir konuya ilikin ise Cumhurbakanl kararnamesi yrrlkten kalkar

Bu sonulardan ilk ikisi anayasa yargsnn, son ikisi ise normun muhatap-lar ve uygulama mevkiinde olan tm idari makamlar ve yarg organlarnn deerlendirecei sonulardr

[31] Bu prensibin mutlak bir kural olmad hakknda bkz Yldrm ULER, Anayasa Mahkemesi ptal Kararlar Geri Yrr, Bahri Savcya Armaan, Mlkiyeliler Birlii Yaynlar, 1988, passim

[32] 27091984 tarihli ve 3046 sayl Bakanlklarn Kurulu ve Grev Esaslar Hakknda Kanun ile bakanlklar zel olarak dzenleyecek Cumhurbakanl kararnameleri arasnda ileride yaanabilecek atma bu duruma rnek tekil edebilir Meclis, 3046 sayl Kanunu kaldrmayabilir veya kaldrmakla beraber sonra yeniden karabilir Anayasa m 123/1 bu yetkiyi ona tanmaktadr Mnferit bir bakanla ilikin kanun veya kanun hkmnde kararname yrrlkten kalkmsa, artk Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenmesinin nnde yasal bir engel kalmam demektir Yasama ve yrtme kendi yetki alanlarnda bu dzenlemeleri yapmtr ve bu anlamda her ikisi iin de Anayasaya aykrlk sorunu yoktur Ancak rnein yetki devrine ilikin normlarda bir farkllk olmas durumunda, Anayasa m 104/17 drdnc cmlesi gerei, Cumhurbakanl kararnamesinde yer alan hkm deil ilgili kanun hkm uygulanacaktr Sonrasnda 3046 sayl Kanunda ilgili hkm kaldrlrsa, Cumhurbakanl kararnamesindeki hkm uygulanma kabiliyetini kazanacaktr



HA

KE

ML

VII. Dzenleme Yetkisi Asndan Cumhurbakanl Kararnamesi

darenin mevcut sistemde sahip olduu dzenleme yetkisi iin u belirle-melerde bulunulabilir:

i darenin dzenleme yetkisi kanunlarn uygulanmasn salamak iin kullanlr

ii Bu anlamda yrtmenin yetki ve grev alan iindedir

iii Kanunlara aykr olamaz

iv Dayand norm dorudan Anayasa deil, kanundur Kanun delaleti ile kullanlabilecek bir yetkidir

v Kanunla temel noktalar dzenlenmemi bir alan, idarenin grev alan iinde olamayacandan, dzenlenemez

vi Yargsal denetimi idari yargda yaplr

vii Kanunlarda yer alan soyut dzenlemelerin, alt dzey dzenlemelerle somutlatrlmas suretiyle, hukuki belirlilii salar

viii darenin takdir alann nceden belli kurallara balamak ve uygulama iinde farkl idari birimlerin farkl kararlar almasn engellemek suretiyle nes-nellik ve eitlik ilkelerine uygunluk salanr

Yeni sistemde ise yukarda belirtilenler, Cumhurbakan ve kamu tzelkiileri tarafndan karlacak ynetmelikler ve dier dzenleyici ilemler iin geerliliini korumaya devam edecek; buna karlk, Cumhurbakanl kararnamelerinin farkl deerlendirilmesi gerekecektir

1982 Anayasasnn yrtmeyi glendirme eilimi snrl alanlarda hayat bulurken, yeni anayasal sistemde yrtmenin ilk elden kural koyma kapasitesi esasl bir ekilde arttrlmtr Yeni sistemde Cumhurbakanl kararnameleri hukuki enstrman ile merkezi idare yaplanmas ve ileyii, grev ve yetkileri, st kademe kamu personelinin atanmalarna ilikin usul ve esaslar dzenlene-bilecei gibi, sosyal ve ekonomik haklara ilikin belirli dzenlemeler yaplmak suretiyle toplumsal hayatn ve siyasetin belirlenmesi sz konusu olabilecektir

Anayasann 8 inci maddesinde yrtmenin yetki ve grev oluu kural korunmakla birlikte, 104 nc maddede sadece yetki olarak yer almaktadr Bu basit bir ihmal olmayp, esasl bir zihniyet deiiminin tezahrdr Bu, kanunlar ile verilen grevlerin ifas iin ihtiya duyulan bir yetki dzeyi olma-yp, bizzat bu grevlerin tanmlanmasn ieren bir yetkidir Yrtme organ



HA

KE

ML

iinde Cumhurbakan, kararname ile mevcut merkezi idare yaplarn yeniden tasarlayabilecek ve bunlarn grevlerini tanmlayabilecektir

Mevcut kanun hkmnde kararnamelerden farkl olarak, Cumhurba-kanl kararnamesi iin bir yetki kanununa ihtiya olmad gibi sonradan parlamentonun onayna da sunulmamaktadr Bu gl yannn karl olarak ise kanunlara e bir hukuk kayna olarak dzenlenmemitir Ancak anayasal dzeydeki bu gvencenin uygulamaya ne denli yn verecei phelidir zel-likle bu konuda yargsal belirlemeyi yapacak olan Anayasa Mahkemesinin teekklnde byk lde Cumhurbakannn belirleyici olmas, bu phenin grnteki kurumsal temelini oluturmaktadr

Cumhurbakanl kararnamesiyle dzenlenemeyecek alanlarda karl-m olan kanunlar ynnden veya aslnda Cumhurbakanl kararnamesi ile dzenlenebilecek iken ayn konunun kanunla dzenlenmi olduu hallerde, Cumhurbakan, Anayasa m 124/1 uyarnca kendi grev alan(n) ilgilendiren kanunlarn uygulanmasn salamak zere ve bunlara aykr olmamak artyla, ynetmelikler karabilecektir Bu, idari fonksiyon iinde kullanlan bir yetki-dir ve bu ynetmelikler idare hukukunun klasik kabulleri erevesinde[33] bir dzenleyici ilem olup, hukuka aykrl idari yargda ileri srlebilecektir Bir baka ifade ile kanunun mevcudiyeti durumunda, anayasa hukuku kapsamnda bir yrtme ilemi olarak nitelendirilebilecek Cumhurbakanl kararnamesi karma yetkisi sona ermekte, ancak genel dzenleyici ilem yapma yetkisi idare hukuku ilke ve kurallar erevesinde mevcudiyetini srdrmektedir

VIII. Cumhurbakanl Kararnamesinin Normlar Hiyerarisindeki Yeri

Normlar hiyerarisi, mevzuatta yer alan ve deiik isimlere sahip olan yazl hukuk kurallar arasnda uyum ve uygunluk derecelendirmesidir Alt derecede yer alan bir hukuk kuralnn st derecede olduu kabul edilen kurallara uygun olmas, onlara aykr dzenlemeler getirmemesi zorunluluudur Her kural bulunduu dzeyin kapsam ve snrlar iinde norm yaratma kapasitesine sahiptir

Mevcut sistemde lke iinde uygulanacak hukuk bakmndan normlar hiyerarisi u ekilde sralanabilir:

Anayasa

nsan haklarna ilikin uluslararas antlamalar

[33] K Burak ZTRK, darenin Dzenleme Yetkisinin Kapsam, Yetkin Yaynlar, 2009, passim



HA

KE

ML

KanunKanun Hkmnde KararnameDier uluslararas anlamalar

Tzk

Ynetmelik

Adsz dzenleyici ilemler (Genelge, Tamim, Sirkler, lke ve Usuller)

Yeni sistemde ise sralama u ekilde olacaktr:

Anayasa

nsan haklarna ilikin uluslararas antlamalar

Kanun Olaanst Hal Cumhurbakanl Kararnamesi Dier uluslararas anlamalar


Ynetmelik

Adsz dzenleyici ilemler (Genelge, Tamim, Sirkler, lke ve Usuller)

Yeni sistemde olaan Kanun Hkmnde Kararnameler ile Tzklerin varlna son verilmitir ncelikle sylenmesi gereken, Cumhurbakanl kararnamesinin ne Kanun Hkmnde Kararname ne de Tzklere benzer bir niteliinin olmaddr Trk Hukukunda yeni bir kurum olup, bu iki dzenle-meye ilikin bilgilere ve uygulamalara zihin haritasnda yer verilerek anlalmaya allmas hatal sonular beraberinde getirecektir

Sadece Anayasa m 119 un 6 ve 7 inci fkralarnda dzenlenmi bulunan, olaanst hallerde karlacak Cumhurbakanl kararnamelerine kanun hkmnde olma kuvveti tannmtr Bu almann konusunu oluturan Cumhurbakanl kararnameleri ise kanun dzeyinde deildirl

Documents

Yıl: Sayı: ISSN. Prof. Dr. Yahya ZABUNOĞLU Av. Selma ŞAHİN ÇAKIR Av. Prof. Dr. Metin GÜNDAY Av. Emre Baturay ALTINOK Av. Prof. Dr. Ali ERTEN Av. Behice Bengi GÜMGÜM Av. Prof