エ　法的観点指摘義務 旧H8-1

法規の解釈・適用は裁判所の責務であって，当事者の法律上の陳述は参考にされるにすぎないが，両当事者が，一定の法的観点に基づきある法規の適用を前提として争っているのに，裁判所が同一事実関係を前提として別の法律構成で法的判断をする場合には，当事者には不意打ちとなり，弁論主義や処分権主義による手続保障が害される→一定の場合には裁判所が，その法律構成ないし法的観点を示して，当事者に法律構成についての攻撃防御の機会を保障し審理を充実させなければならない責務（法的観点指摘義務）を負う

①最判昭 41.4.12【百選Ａ 16】 予H28事案：Ｘは，甲土地（以下「本件土地」という）が，自己の所有であると主張してＹ及びＺ（以下「Ｙら」という）に対して所有権移転登記抹消登記手続を請求した。Ｘ及びＹらの主張は次の通りである。Ｘの主張：「Ｘは，被告Ｚより1000万円を借り受け，Ｘ所有の本件土地について代物弁済予約契約を締結したが，Ｘは，Ａから金を借りて，Ｚへの借入金を返済したので，土地所有権は移転しなかった。」Ｙらの主張：「Ｚは，本件土地を代物弁済契約によって取得し，登記を行ったものである。Ｘは，借入金の弁済をしていない。その後，ＺはＡに対して本件土地を1000万円で売却した。その際，ＡとＸとの間において，ＸがＡよりこれを代金1000万円で買い取るという合意をしたのであるが，Ｘが所定の期限までに代金を持参しなかったので，その契約は失効した。その後，Ａは本件土地について，子どもであるＹ名義に所有権移転登記を済ませた。」原判決は次のとおり事実を認定し，Ｘの請求は認められないと判示した。「本件土地は，代物弁済によりＺに所有権が移転した。Ｘは，所定の期限までに借入金の弁済をなしていない。その後，Ｘは，Ａより金1000万円を借り受けてＺより本件土地を買い戻し，Ａに対し本件土地を借入金の売渡担保として譲渡し，２箇月の期間内に金1000万円で買い戻しうる旨約したが，Ｘにおいてその買戻期間を徒過したので，Ａの子どもであるＹ名義に所有権移転登記手続がなされた。」

X Z

A Y

登記の流れ譲渡担保

買戻し

（Ｙの父）

代物弁済

ト

要旨：「原判決は，Ｘにおいて本件土地をＺより買い戻した旨を認定した以上，Ｘが現に本件土地所有権を有しないのは，ＸよりＡへ本件土地を譲渡したという理由によるものであって，ＺがＸより本件土地を代物弁済により取得したという理由によるものではないといわなければならない。しかるに，ＸよりＡへの本件土地譲渡の事実は，原審口頭弁論において当事者の主張のない事実であるから，原判決は，当事者の主張のない事実によりＸの前記請求を排斥したものというべく，右の違法は判決に影響があること明らかである」

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ａ　当事者の主張した事実と原審が認定した事実Ｙ：Ｘ→Ｚ原審：Ｘ→Ｚ→Ｘ→Ａ（下線部分は，Ｘが主張していない予備的請求原

因に当たる）ｂ　問題点Ｚ→Ｘ（→Ａ）を確定的に認定したことが問題∵　Ｚ→Ｘ（→Ａ）の部分を仮定的に認定しておけば，傍論非難として排斥することが可能

ｃ　本件で弁論主義違反はないとする立場本件では，判決の基礎となるべき生の事実は弁論に現れており（Aから資金が提供されてＺから土地所有権が離れたという事実，ＡＸ間で，資金を Xが Aに支払えば土地は Xのものになるが，さもないと土地は Aのものになるという約束があったがXは金を支払わなかったという事実），それについての法律構成が当事者と裁判所との間で異なっている（Ｙらは，ＺＡ売買，ＡＸ売買の予約と法律構成し，裁判所はＸによる買戻し，ＡＸの譲渡担保と法律構成した）に過ぎないと見ることにより，弁論主義違反はないとする立場もある。この立場によった場合には，釈明義務ないし法的観点指摘義務の問題となるもっとも，この立場に対しては，生の事実が弁論に現れていても，「主要事実」としての主張がない場合には，やはり弁論主義に反するという批判がある

�判例を読み解く（�最判昭 41.4.12【百選Ａ 16】）

第６．訴訟資料の収集　109

第２編　第一審手続　２　訴訟の審理と進行