r.

Capitulo Ii Justificaciön de las decisiones Juridicas^

1. En el presente articulo, "decision juridica" indica tres tipos de decisiones: decisiones de quien hace el derecho, decisiones interpreta­tivas y decisiones de aplicaciön del derecho.

La finalidad de este trabajo consiste en delinear las äreas en las que las decisiones juridicas se justifican. Puesto que la justificaciön esta relacionada con el concepto de racionalidad y con la oposiciön entre lögica formal y no formal, este estudio tiene que abordar u n tema, mäs bien controvertido, que concierne al razonamiento juridico.

Usare el termino "justificaciön" en cuatro significados que se se-fialarän despues {cf. punto 4). Utilizo este termino sin ninguna califica­ciön, en el sentido mäs ampUo.

2. Efectuar decisiones juridicas justificadas constituye una parte del discurso juridico. La exigencia de justificaciön significa que las de­cisiones en cuestiön no son n i evidentes n i arbitrarias(i). "Discurso j u r i ­dico" se refiere aqui a cualquier razonamiento verbalizado conectado con problemas juridicos que, en nuestra cultura juridica, se espera sean tratados de una manera racional.

(*i Publicado inicialmente en la Revue internationale de pliilosophie, 1979,127-128 y recogldo despues en J. W r ö b l e w s k i , Meaning and Truth in Judicial Decision, ed. A. Aamio, Helsinki, 19832, pp. 49-70.

(1) Perelman escribi'a:"... doit etre justifie, pour un esprit epris de rationalite, ce qui n'est ni evi­dent niarbitraire"Uusf/ceefra/5on, Bruselas, 1963, p. 237).

4S

El termino "racional" significa que una proposiciön, una norma o una valoraciön es justificable mediante una argumentaciön apropia­da. En general, una decision es racional si se basa en u n determinado conocimiento y en determinadas valoraciones. Cuando preguntamos si una decision ha sido apropiadamente inferida de sus premisas, es-tamos hablando de la racionalidad interna; cuando preguntamos si las premisas han sido aceptadas correctamente, estamos hablando de la racionalidad externa de la decision. Los criterios acerca de lo que sea una argumentaciön apropiada son diferentes, ya que dependen de muchos factores. La calificaciön de un argumento ha de relativizarse a u n determinado tipo de audiencia (o a una audiencia dada) y a u n determinado tipo de situaciön (o a una situaciön dada) (2).

3. Las äreas del discurso juridico pueden tipologizarse de muchas maneras. Para nuestros fines actuales, es suficiente destacar dos tipo-logias y ofrecer ejemplos eständar de cada una de ellas sin pretender hacer una enumeraciön completa.

La primera tipologia se orienta en funciön del sujeto. Tres activi-dades configuran sus paradigmas: la actividad de hacer el derecho, la de aplicarlo y la de describirlo. La primera, en los sistemas de statutory laiv, se concibe primariamente como promulgaciön de normas genera-les por parte del legislador; la segunda tiene como ejemplo eständar a la decision judicial que determina las consecuencias juridicas de u n caso dado; la tercera es propia de la ciencia juridica que trata fenöme-nos juridicamente relevantes.

La segunda tipologia se orienta en funciön del problema. Sus t i ­pos bäsicos son la soluciön de una controversia y la justificaciön de una decision. El eständar del primero es u n juicio en el que las pretensiones contradictorias de las partes se resuelven por parte de una autoridad competente. El ejemplo del segundo es una justificaciön de decision que evoca eständares de acuerdo con los cuales se espera sea tomada la decision.

(2) Para el concepto de "audiencia" Ch. Perelman y L. OlbrechtsTyteca, La nouvelle rhetorique. Tratte del'argumentation, Paris, 1958, §§ 3 -8; Ch. Perelman, Logiquejuridique, Paris, 1958, par. 52.61.62.; Idem, L'empire rhetorique, Paris, 1977, cap. II.

46

JUSTIFICACIÖN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

Ambas tipologias coinciden en parte, puesto que se puede espe­rar una justificabilidad de cada decision juridica o de cada enunciado cientifico, y en casi todo discurso juridico, hay u n elemento de contro­versia. Esto parece explicar por que u n paradigma de razonamiento juridico es o bien el razonamiento que justifica la decision judicial que resuelve u n caso, o bien u n razonamiento que demuestra u n enuncia­do cientifico en la dogmätica juridica*^).

Para lo que nos proponemos, senalare como tipos de discurso j u ­ridico: la justificaciön de la decision del legislador, de la decision inter­pretativa y de la decision final de quien aplica el derecho. El contexto de estos tres tipos de justificaciones es el sistema contemporäneo de statutory law que funciona dentro de una ideologia de toma de decision racional y legal**). Doy por sentado que los razonamientos inherentes a estas justificaciones son especificos del discurso juridico y que las particularidades del razonamiento juridico pueden explicarse por sus vinculos con los tres tipos de decisiones que el jurista ha de tomar y justificar de manera racional.

Estudiaremos las decisiones en tanto que actos condicionados por muchos factores o como expresiones lingüisticas justificables. Desde el primer punto de vista, la decision se explica psicolögicamente; desde el segundo, se utihzan los anälisis lögico-semiöticos para describir los modos en que se dan o podrian darse las razones de una decision*^). En este momento, solo me interesan los problemas de justificaciön y

(3) E. g. A. Aamio, On Legal Reasoning, Turku, 1977, partes II, Iii; A. Aarnio, R. Alexy, A. Peczenik, "Grundlagen der juristischer Argumentation", en W. Krawietz y R. Alexy (ed .), Metatheorie juristischer Argumentation, Berlin, 1983; J. W r ö b l e w s k i , "Towards Foundations of Judicial Rea­soning", ibidem; id. "Livelli..." op. c/f.; A. Peczenik, The Basis of LegalJustification, Lund, 1983;

if"! R. Alexy, Theorie juristischer Argumentation, Frankfurt am Main, 1978, parte C; cf. la nota 7 c> . del capitulo 1 de este libro. La öpt ica greimasiana considera que el derecho estä constitui->'.'• do por varios "sistemas semiöt icos" en interacciön. B. S. Jackson, Semiotics and Legal Theory,

Londres-Boston, Melburne-Henley, 1985, pp. 276,297, y entonces el razonamiento justifica-torio deberä encontrar su propio lugar en esta concepc iön , teniendo en cuenta los diferentes auditorios (pp. 284-287 ibidem).

(4) Ver capitulo 3 de este libro.

15) Cf i.VJr6b\e\Nsk\,Sadowestosowanieprawa (Apl icaciön Judicial del derecho), Varsovia, 1972, caps. II, III; Idem, "Motivation de la decision judiciaire", en Ch. Perelman y R Foriers (eds.), La motivationdesdecisionsdejustice, Bruselas, 1978.

4 7

los presentare sobre la base de u n anälisis de modelos teöricos de cada tipo de toma de decision, concebida como una actividad racional.

Los modelos teöricos en cuestiön no son descripciones generaliza-das, sino mäs bien construcciones cientificas que senalan los problemas esenciales que quien toma la decision ha de resolver si tiene que justifi­car sus decisiones en un contexto decisional suficientemente complejo que implica controvertidos asuntos de hecho y de derecho, los cuales no son tan fäcilmente separables como se creia de acuerdo con las teorias tradicionales y las instituciones juridicas correspondientes(^).

4. Existen, hablando toscamente, cuatro clases de instrumentos lögico-semiöticos que usa o puede usar la teoria juridica al enfrentarse a problemas juridicos: "anälisis lögico", lögica formal, lögica no formal y lingüistica (general)*^).

En este contexto, el "anälisis lögico" se refiere a la manera de fi lo-sofar acerca de fenömenos lingüisticos, representada en primer lugar por el neopositivismo y despues por las consecutivas fases de la filoso­fia de Wittgenstein y por la filosofia oxoniense del lenguaje natural. Es

16' Cf. Ch. Perelman, "La distinction du faitetdu droit. Le point de vue du logicien" en Le faitelle drolt, Bruselas, 1961; cf tannbien los otros estudios de ese volumen; Igualmente ver cap. XI de este libro.

I" Cf en general J. W r ö b l e w s k i , "Metody logiczno-jezykowe wprawoznawstwie" (Metodos lögico-semiöt icos en las ciencias juridicas), en A. Lopatka ed., Metody badania prawa, Bres-lavia-Varsovia-Cracovia-Gdansk, 1973, caps. II, III. El razonamiento juridico es considerado como justificatorio, p. ej. M. R Golding, Legal Reasoning, Nueva York 1984, cap. I; hay varios

ü generös de just i f icaciön, p. ej. por consecuencias N. MacCormick, Legal Reasoning and Le-,;. gal Theory Oxford 1978, cap. VI; Id. "On Legal Decistons and their Consequences: from

Dewey to Dworkin" New York University Law Review 2, 1983; o per principios, p. ej. R. S. Summers, "TwoTypes of Substantive ReasonsiThe Gore o fa Theory o fCommon

, Law Justification", Cornell Law Review 5.1978, o simplemente por normas H.T. Klami, "Legal Justification and Control: Sociological Aspect of Legal Philosophy" LP 4,1985. Para una d i s c u s i ö n general, J. W r ö b l e w s k i , "Justification through Principies and Justi­fication through Consequences", en Reason In Law, congreso IVR, Bolonia, 1984. Sobre el papel de la coherencia en la just i f icaciön. N. MacCormick, Legal Reasoning... op. dt., caps. VII, VIII; W., "Coherence in Legal Justification", en W. Krawietz y otros eds. Theorie der Normen, Berlin, 1984, que implica una just i f icaciön deductiva, N. MacCormick, Legal Reasoning... op. eil, caps. II, III; y vease la nota 3 de este capitulo. No debe confundirse la just i f icaciön nl con

• o la heuristica, p. ej. H. T. Klami, Legal Heuristics. A TheoreticalSkeleton, Vammala, 1982, parte I, : j \i con una sociologia del discurso juridico; A. J. Arnaud, Critique de la raison Juridique. Oü va la

sociologie du droit?, Paris, 1982, cap. 3.3. cm.

4 8

JUSTIFICACIÖN DE LAS DECISIONES JURlDICAS

discutible la inclusiön o no inclusiön de esta filosofia en el inventario de instrumentos lögico-semiöticos en torno a los cuales estamos es-cribiendo. Parece que se requer iria una terminologia apropiada para solucionar este problema. Sin embargo, la influencia que esta filosofia ha tenido y tiene en la teoria juridica estä lejos de toda dudaW.

La "lögica formal" , en este contexto, significa o bien una lögica formal aletica, o una lögica formal deöntica y normativa, o ambas Co­sas. El aspecto comün de cualquier lögica formal es que se presenta como u n cälculo formalizado que se "interpreta" (en el sentido lögico de esta palabra) de manera relevante para un anälisis del discurso j u ­ridico. La diferencia entre la lögica aletica, por u n lado, y la otra lögica formal, por el otro, estriba en que la primera se relaciona con proposi­ciones y sus partes, asi como con diversos tipos de relaciones y clases conectados con el "mundo de los hechos", mientras que la segunda trata de normas y proposiciones sobre normas. La cuestiön filosöfica consiste en saber si las normas son proposiciones y, en caso afirmativo, si la lögica aletica puede utilizarse en un discurso juridico que implica normas y valoraciones. En esta controversia estän involucradas varias temäticas: ontolögicas, epistemolögicas, axiolögicas y metodolögicas; pero estän fuera de la finalidad de este trabajo. Basta establecer que, mäs allä de una duda razonable, al menos son relevantes para un dis­curso juridico algunos tipos de lögica f o r m a l ^ .

W La postura mäs influyente en la Teoria juridica analitica estä representada por H. L. A. Hart/ N. MacCormick, H.L.S. Hart, Londres, 1981; J. W r ö b l e w s k i , "Analytical Jurisprudence and Con-temporary Linguistic Philosophy", AICIV, 1971 ; M. Jori, Saggi di metagiurispruderjza, Milan, 1985, cap.lll B. S. Jackson, Semiotics... op. dt., cap. 7. La apl icaciön de algunas ideas de Witt-

• g e n s t e i n en la teoria juridica puede encontrarse en A. Aarnio, On Legal Reasoning, op. c/f., passim yesp. pp.95y sigs., 101 sigs., 119 sigs., 123,126 sigs., 228, 30^•, Id. PhilosophicalPers-pectives... op. c/f., cap. 2,9. Un controvertido intento de utilizar directamente las ideas de Witt-genstein aparece en R. A. Samek, The Legal Point of View, Nueva York, 1974; cf mi recensiön cri'tica en Chitty's Law Journal vol. 25, n. 3,1977.

(" Como referencia general cf G. Kalinowski, La logique des normes, Paris, 1972; U. Klug, Ju­ristischen Logik, Berlin-Heilderberg-Nueva York, 19663; 0. Weinberger, Rechtslogik, Viena-

.H Nueva York, 1970, caps. II-IX; I. Tammelo, Modem Logic in the Service ofLaw, Viena-Nueva >»; York 1978, yla bibliografia pp. 157-169; J. ßrWtc, Legal Reasoning. Semantic an Logical Ana-nl lysis, Nueva York-Berlin-Frankfurt, 1985; J. L. Gardies, "Logique formelle et raisonnement

• juridique", A. Beiheft 8,1985; G. Kalinowski, "Logique juridique et logique deontique" Re-fl- vue de Synthese 118-119,1985; la discusiön de la ü l t i m a fase del normativismo en Kelsen,

Allgemeine Theorie der Normen, Viena, 1979; Opalek, Überlegungen zu Hans Kelsens "Allge-

49

JERZY WRÖBLEWSKI

En este contexto, la "lögica no-formal" se refiere a la teoria de la argumentaciön que hoy se manifiesta como la nouvelle rhetorique de la Escuela de Bruselas o como una Töpica por parte de Th. Viehweg. El rasgo comün de la lögica no-formal consiste en que no puede ser for-malizada y que describe varias clases de argumentos en toda disputa en general, o en el discurso juridico en particular. Los argumentos de la lögica formal solo son una parte de los que se usan y se l imitan a u n campo mäs bien l imitado en el que tengan cogencia y verifiquen la validez formal del razonamiento. Pero esto no es todo lo que se necesita para el anälisis lögico-semiötico del discurso juridico. Hay algunas diferencias entre los dos tipos de lögica no-formal a la que nos referimos, pero dada la limitaciön de nuestro objetivo, las igno-raremos ahora*!").

meine Theorie der Normen", Viena, 1980, cap. IV. 5; B. S. Jackson, Sem/of/cs... op. c/f., cap. 10; 0. Weinberger, Normenttieorie... op. dt, cap. III. Para una bibliografia general, cf. A.G. Conte

^.y\ G. di Bernardo, "Logica deontica e semantica", en G. di Bernardo ed., Logica deontica e semantica, Bolonia, 1977, pp. 349- 447.

("•) Cf en general Ch. Perelman-L. Olbrechts Tyteca, op. c/f., Perelman, Justice et raison, op. cit, caps. XI, XIV, XVI; idem, Logique juridique, op. cit; Idem, L'empire... op. cit; Th. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, Munich, 1965^; A. Giuliani, Nouvelle rhetorique et logique du langage

ri. normatif, LA 49-50,1970. Para la discusiön cf J. Stone, Legal Systems and Lawyers Reason­ing, Stanford, 1974, cap. VIII; Weinberger, op. cit, cap. XIV, puntos 4, 5; Id. "Topik und die Plausibilitats-argumentation", ARSP 59,1973; G. Struck, Topische Jurisprudenz. Argument und Gemeinplatz in juristischer Arbeit; Frankfurt, 1971; M. Taruffo, La motivazione della sentenza civile, Padua, 1975, cap. IV, puntos 2, 3, y lit. cit.; W. A. Stoeckli, "Topic and Argumentation. The Contribution of Viehweg and Perelman in the Field of Methodology Applied to Law", ARSP, vol. 54, 1968; Gianformaggio Bastida, GH argomenti di Perelman: dalla neutralitä dello scienziatoall'imparzialitddelgiudice,Milan, 1973;ld."Modellidi ragionamentogiuridico.Mo-dello deduttivo, modello induttivo, modello retorico", en U. Scarpelli (ed.), Teoria generale... op. c/f., J. W r ö b l e w s k i , "Logique juridique et theorie de l'argumentation de Ch. Perelman", en G. Haarschery L. Ingber, Jusf/ceef/irgume/ifof/on, Bruselas, 1986; H. Battiffol,"Lajustification en droit dans la pensee de Chaim Perelman", ibidem; 0. Ballweg, "Phronetik, Semiotik und Rhetorik", en 0. Ballweg yT. M. Seibert (ed.). RhetorischeRechstheorie, Friburgo-Munich, 1982; H. Rodingen, "Von der Rat ional i tät der Topik", ibidem; J. M. Broekman, "Rechtsfindung als di-scursive Strategie", ibidem; T M. Seibert, "Fall, Regel und Topos", ibidem; G. Struck, "Rhetorik und Prozeestheorie", ibidem; sobre el retomo a la dialectica cläsica M. Villey, Philosophie du droit II. Les moyens du droit, Paris, 1984^, titulo 1; sobre la concepc iön pragmät ica vease H. Rodingen, Pragmatik der juristischer Argumentation, Munich, 1977. Sobre las descripciones de los razonamientos juridicos, p. ej. R. Guastini,"Produzione di norme a mezzo di norme". Un contributo all'analisi del ragionamento giuridico", en L. Gianformaggio y E. Lecaldano, Etica... op. cit; J.L. Bergel, Theorie generale du droit Paris, 1985, parte 2, titulo II, cap. II; S. Jorgensen,

. ( Values in Law, Kebenhavn, 1978, cap. 7.

JUSTIFICACIÖN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

A I oponer lögica formal y lögica no-formal estoy utilizando el ter­mino "lögica" de una manera mäs bien amplia, que no serä aceptada por aquellos que identifican "lögica" como "lögica formal"*!!).

La lingüistica (general) proporciona tambien algunos instrumen­tos para el anälisis lögico-semiötico. Las normas juridicas se formulan en u n lenguaje juridico, que puede considerarse como una especie del lenguaje etnico natural. Las propiedades del lenguaje juridico se anali-zan en los niveles sintäctico, semäntico y pragmätico(i2).

Contra la reducciön de la "lögica" a la "lögica formal", cf. p. ej. Ch. Perelman, Lechamp de l'argu­mentation, Bruselas, 1970, cap. IX; idem, Logique juridique, op. dt., pp. 3-5 y bibliografia cit.

Sin embargo, la nociön de racionalidad se aplica al discurso justificatorio: A. Aarnio, "Sobre la racionalidad de la racionalidad. Algunas observaciones sobre la just i f icaciön juridica". Anales de la Cätedra F. Suärez 23-24,1983-84; Ch. Perelman, The New Rhetoric and the Humanities, Dordrecht-Boston-Londres 1979, cap. 10, 11; Id. Justice, Law and Argument, Dordrecht-Bos-ton-Londres, 1980, cap. 14-16; 0. Weinberger, "Objectivity and Rationality in Lawyer's Rea­soning", en A. Peczenik y otros (ed.), Theory... op. cit.; M. Zirk-Sadowski, "Rationality of Legal Axiology",R. Beiherft 8,1985.

Sin embargo, esta racionalidad tiene limites: N. MacCormick, "The Limits of Rationality of Legal Reasoning", R. Beiheft 8,1985; A. Dreier, "Irrationalismus in der Rechtswissenschaft", ibidem, conectada con su creatividad, p. ej. A. Peczenik, "Creativity and Transformation in Legal Reasoning, en W. Krawietz y otros (ed.), Theorie der Normen, op. dt.

(12) w. W r ö b l e w s k i , Jezykprawny i jezikprawniczy (La lengua del derecho y la lengua juridica), Cracovia, 1948, parte II, III; K. Opalek y J. W r ö b l e w s k i , Zagadnienia teoriiprawa (Problemas de Teoria del derecho), Varsovia, 1969, cap. II. 1.1.; Z. Ziembinski,"Le langage du droit et le langage juridique", APD XIX, 1974; T. Gizbert-Studnicki, Jezyk prawny i jezyk prawniczy (La lengua del derecho y la lengua juridica), Zeszyty Naukowe UJ prace prawnicze 55, 1972; Id. "Czy istnieje jezyk prawny" (^Existe la lengua del derecho?), Pahstwo i Prawo, 1979;W. Lang, J. W r ö b l e w s k i , S. Zawadziki, Teoria panstwa iprawa (Teoria del Estado y del derecho), Varso­via, 1980^, cap. 16.1-16.3; U. Scarpelli, Contributo alia Semantica del linguaggio normativo, Milan, 19852, cap. 3-6; c^ los articulos en los v o l ü m e n e s : U. Scarpelli (ed.), Diritto e anaiisi del linguaggio, Milan, 1976, parte, 2, 3; P Aniselek (ed.) Theorie... op. dt., parte 3; D. Carzo y B. S. Jackson (ed.) Semiotics, Law and Social Science, Reggio-Roma, 1985; E. R Haba, "Etudes en

U- allemand sur les rapports entre le droit et la langue", APD XIX, 1974; APD XX, 1975 y biblio-"IC grafia citada. Sobre la lengua del derecho desde el punto de vista de la semiöt ica greimasiana

cf B. S. Jackson, Semiotics... op. cit., parte II; A. J. Greimas, Semiotique et Sciences sociales, Paris, 1976 y con E. Landowski, "Analyse semiotique d'un discours juridique", ibid., pp. 79-128; R. Carrion Wam, "Panorama de la semiöt ica juridica", Investigacionessemiöticos 2ß, 1982/ 83, con la descripciön de las corrientes (pp. 116-147) y un programa (pp. 148-178). Sobre la descrip-ciön semiöt ica de la relaciön entre la lengua del derecho y la lengua natural cf B. S. Jackson, Semiotics... cap. 2.6, y de la "gramätica juridica" (ibid. cap. 2.2.5). Cf tambien E. Landowski, "El lenguaje administrativo", Investigaciones semiöticas 4,1984; A. J. Arnaud, "Un ejemplo de estu-

-& dio semiolögico de la jurisprudencia" ibid.; J. L. Bergel, Theorie... op. cit., parte 2, titulo I, cap. III; M. Villey, Critique de la pensee juridique (douze autres essais), Paris, 1976, cap. III.

51

Los cuatro grupos de instrumentos pueden utilizarse cuando nos encontramos con el discurso juridico en su nivel lögico-semiötico. En este estudio, sin embargo, tratare solo del uso de la lögica formal y no-formal en la justificaciön de los tres tipos de decisiones juridicas enumerados anteriormente.

De conformidad con el postulado de la racionalidad, cada deci­sion juridica ha de ser justificable y justificada si resulta cuestionada o si existe algün deber de justificarla.

Se dan cuatro clases de justificaciön relevantes para nuestro anäli­sis. Las dos primeras son corolarios de la oposiciön entre racionalidad interna y externa; y las otras dos estän relacionadas con la oposiciön entre lögica formal y no-formaK^^).

La justificaciön interna (a la que de aqui en adelante nos referire-mos por IN-justificaciön) estä relacionada con la racionalidad interna de la decision juridica. Una decision estä IN-justificada si se infiere de sus premisas segün las reglas de inferencia aceptadas. La condiciön de IN-justificaciön es la existencia de una regla con la que poder verificar la racionalidad interna de la decision. La validez de las premisas se da por supuesta.

La justificaciön externa (a la que de aqui en adelante nos referire-mos como EX-justificaciön) se relaciona con la racionalidad externa de la decision juridica. Una decision estä EX-justificada cuando sus pre­misas estän calificadas como buenas segün los eständares utilizados por quienes hacen la calificaciön. Es evidente que la decision juridica podria estar IN-justificada pero no tener la EX-justificaciön, si p.ej. los datos cientificos o valoraciones utilizados por el que toma la decision son rechazados por la persona que analiza esta decision.

La justificaciön formal (a la que en adelante nos referiremos por F-justificaciön) es una justificaciön verificada por la lögica formal, es-tipulando que exista una lögica formal adecuada para tal tarea verif i -cadora. "Adecuaciön" significa aqui que hay u n cälculo lögico formal.

l") Las ideas concernientes al concepto de justif icaciön expuestas aqui en detalle fueron e s q u e m ä -ticamente presentadas en mi articulo "Legal Decision and Its Justification" LA 53-54,1971.

52

JUSTIFICACIÖN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

cuyos teoremas pueden ser "interpretados" (en el significado lögico de este termino) por las expresiones lingüisticas usadas por el que toma la decision.

La justificaciön no-formal (en adelante NF-justificaciön) es una justificaciön que no cumple las condiciones expresadas antes a propö-sito de la F-justificaciön. El ärea de la NF-justificaciön estä, por tanto, negativamente determinada por la finalidad de los cälculos lögico-formales adecuados para relacionarse con decisiones juridicas. Si se niega toda aplicabilidad de cälculos lögico-formales a las decisiones juridicas, entonces estas decisiones solo podrian estar NF-justificadas. Si la aplicabilidad en cuestiön se restringe a algunas decisiones j u r i d i ­cas, entonces algunas de ellas podrian estar F-justificadas y otras solo NF-justificadas.

Combinando las justificaciones I N y EX con las justificaciones F y NF obtenemos cuatro tipos de decisiones juridicas justificadas(i4). Vol -veremos a la tipologia de la justificaciön despues de haber presentado la producciön del derecho, la interpretaciön juridica y la aplicaciön del derecho en la forma de modelos teöricos, asi como despues de identi-ficar los elementos relevantes de los tres tipos de decision, que son los resultados de estas actividades.

5. Una de las tres äreas del discurso juridico que hemos seftalado es la de la producciön del derecho con su resultado en forma de una decision productora de derecho. Esta decision ha de ser una decision justificada, ya que la producciön del derecho se concibe en nuestra cul­tura juridica como una actividad racional orientada hacia objetivos.

Presentar los problemas de justificaciön de las decisiones en cues­tiön de la manera mäs simple es presentar u n modelo de una actividad racional productora de derechoi^^). Este modelo muestra los problemas

(1*) Ch. Perelman coloca conjuntamente a la IN-justi f icaciön y a la F-justificaciön en un lado, y a la EX just i f icaciön en el otro: "C'est le röle de la logique formelle de rendre la conclusion solidaire des premisses, mais c'est celui de la logique juridique de montrer l'acceptabilite des premhses" (Logique... op. cit, p. 176).

(15' Cf. J. Wröb lewsk i , "A Model..."op. cit, ici. Einfüttrung... op. cit cap. 4; id. Teoriaracjonainego... op. cit., cap. 8 y bibliografia citada; N. Bobbio, "Le bon legislateur" LA 53-54,1971; ver nota 10 del cap. 1 de este libro.

53

JERZY WRÖBLEWSKI

esenciales que deben ser resueltos por el legislador si su actividad ha de ser racional. El modelo destaca cinco elementos:

a) Determinaciön de una finalidad del legislador de manera su­ficientemente precisa para la elecciön de medios en vista al logro de aquella. Estas finalidades se conciben como valoraciones conformes al sistema axiolögico aceptado por el legislador. Dependiendo de las ca-racteristicas de este sistema axiolögico, el legislador dispone de algün grado de maniobra decisional, pero en ningün caso ha de elegir entre sistemas axiolögicos. Las elecciones valorativas se justifican en ültima instancia obteniendo consensos en torno a algunos valores. Solo la lö­gica no-formal puede tener que ver con estas cuestiones si las opciones axiolögicas bäsicas y no-relativizadas resultan controvertidas. Esto no dificulta las explicaciones empiricas y factuales acerca del por que se han hecho esas opciones.

b) Determinaciön de relaciones empiricas entre el tipo de situa­ciones, que pertenecen a la finalidad asumida, y el tipo de fenömenos que pueden contener esas situaciones y sus consecuencias. En otras palabras, es la determinaciön de medios potenciales para los fines pro-puestos. Esta es un ärea de conocimiento empirico. El papel de la lö­gica formal estä aqui determinado generalmente por sus funciones en cualquier ciencia empirica. La cuestiön relevante consiste en ir de las descripciones cientificas, en la forma de "enunciados anancästicos", a directivas instrumentales, pero la omitire ya que es u n problema mäs general que el de la producciön del derecho(i^).

c) Selecciön de medios potenciales para la finalidad, que puedan usarse como instrumentos juridicos. En otras palabras, la determina­ciön de medios juridicos potenciales para la finalidad asumida.

El legislador ha de responder a tres cuestiones: ^son las reglas juridicas medios apropiados desde u n punto de vista instrumental?; ^son las reglas juridicas medios apropiados desde u n punto de vista de valores no-instrumentales que el legislador los considera como v i n -culantes para el?; ^cuäl es la relaciön entre las reglas juridicas y otros

an

( 'S) C/:G. H.vonWright, A/orm ond/Act/oa Londres, 1963, cap. I, punto 7.

54

JUSTIFICACIÖN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

instrumentos cie politica social, en caso de que se usen para la misma finalidad que estas reglas?

Es manifiesto que, al resolver estos problemas, el legislador usa-ria tanto la lögica formal como la no-formal, la primera se usa evi-dentemente para los problemas de valoraciones no-instrumentales, y ambos tipos de lögica se interfieren al contestar a la tercera cuestiön.

d) Determinaciön de una norma juridica como instrumento para lograr la finalidad propuesta, esto es, la elecciön de unos medios j u r i ­dicos concretos. Esto incluye decisiones tales como la determinaciön del tipo de regulaciön juridica (p. ej. c ivi l , penal, administrativa; subs-tantiva o de procedimiento), elecciön del nivel jerärquico para las nor­mas promulgadas, elecciön de la mejor formulaciön del texto juridico de acuerdo con las directivas de tecnica juridica y asi sucesivamente. A q u i los problemas tecnicos e instrumentales juegan u n papel decisi-vo, pero tambien nos encontramos con opciones que requieren consen­sos valorativos que no pueden reducirse a "hechos puros" y, entonces, la lögica no-formal relacionada con la persuasiön y los acuerdos ha de explicar la decision o ayudar a tomarla.

e) La promulgaciön de una regla juridica general, como el resul­tado final de la actividad legislativa, es u n acto performativo tetico(i^) determinado, especialmente en los niveles mäs altos de producciön le­gislativa, por normas juridicas de procedimiento.

La formula de la decision legislativa justificada puede presentar-se de la siguiente manera simplificada: la norma juridica N estä pro-

(") Los textos de base: J . L. Austin, How to Do Things with Words, Oxford, 1962; Id. Philosophical papers, Oxford, 1970; J . R. Searle, Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge, 1969; Id. Expression and Meaning. Studiesin the Theory of Speech Acts, Cambridge, 1979. Para la discusiön, vease: A. Ross, "The Rise and Fall of the Doctrine of performatives", en R. E. Olson y A. M. Paul, Contemporary Philosophy in Scandinavia, Baltimore-Londres, 1972; A. G. Conte, "Aspetti della semantica del linguaggio deontico", en G. di Bernardo (ed.), Lögica deönt ica . . . op. cit, P. Amselek, "Philosophie du droit et theorie des actes de langage", en R Amselek (ed.), Theorie... op. cit; R Recanti, "La pensee d'Austin et son originalite par rapport ä la Philosophie analytique anterieure", ibid.; A. Grzegorczyk, "L'impact..." op. cit, K. Opalek, "Dö ing Things w/ith Words and the Law", Anuario de Filosofia del Derecho XVII, 1974; J . M. Broekman, "Sprechakt, Norm und Institution", en W. Krawietz y otros (ed.), Theorie der Nor­men, op. c/f. y . „ - : . , . . : .

55

JERZY WRÖBLEWSKI

mulgada en forma de disposiciones Pj. . . P_. como medios para alcanzar la finalidad G escogidas de acuerdo con valoraciones instrumentales y no-instrumentales ...V^ determinadas por el sistema axiolögico AS, teniendo en cuenta enunciados cientificos S ...S^^ que describen las re-gularidades de fenömenos empiricos relevantes.

6. La interpretaciön juridica es una de las äreas tipicas del discur­so juridico. Nos encontramos aqui con la denominada interpretaciön operativa, es decir, la interpretaciön que se efectüa en una aplicaciön del derecho cuando se ha determinado el sentido de la norma juridica aplicada(is). Para presentar los problemas de justificaciön de una deci­sion interpretativa, es conveniente construir u n modelo de interpreta­ciön operativa que consiste en cuatro elementos.

a) El punto de arranque de la interpretaciön juridica operativa consiste en una duda acerca del sentido "propio" o "verdadero" de la norma que ha de aplicarse al caso en cuestiön. La controvertida regla interpretatio cessai in Claris no resuelve la incertidumbre entre el sentido claro y el dudoso. La existencia de una duda depende de circunstan-cias concretas del caso, incluso si la norma que ha de aplicarse resulta lingüisticamente clara e inequivoca. Cuando se cuestiona la claridad de la norma, ha de procederse a su interpretaciön, incluso para mostrar que deberla aplicarse en su "significado gramatical". Se puede demos-trar que, al menos en algunas situaciones, la calificaciön de claridad tiene u n caräcter valorativofi^). La lögica no-formal describe y explica las controversias que conciernen a la claridad en estas situaciones.

b) Si se da una duda en torno al sentido de la norma, se recurre a las directivas interpretativas de primer grado. Estas directivas sirven para determinar el sentido utilizando el contexto lingülstico de la nor­ma en cuestiön (es decir, el contexto del lenguaje en el que se formula

(18) Sobre el concepto de in terpretac iön operativa vease L. Ferrajoli/'Interpretatzione dottrinale e interpretazione operativa", RIFD1, 1966. Sobre la conex iön entre compres iön del derecho y apl icaciön del derecho, cf. J. Esser, Vorverständnis und Methodenwattl in der Rechtsfindung, Frankfurt, 1976^, p. 139. El modelo de in terpretac iön operativa utilizado en este capitulo se basa en el anälisis de J. Wröblev(/ski, Constituciön... op. cit., cap. 2-7; veanse los capitulos 5-9

- de este libro.

(19) Vease el capitulo 8 de este mismo libro. >' • >"-•"•

56

JUSTIFICACIÖN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

la norma), su contexto sistemico (es decir, el contexto del sistema al que pertenece la norma en cuestiön) y su contexto funcional (es decir, el contexto psicosocial en el que la norma ha sido promulgada y / o es aplicada). Las directivas interpretativas, salvo ciertas excepciones, dependen de valoraciones. U n interprete ha de valorarlas en orden a su uso y ha de seleccionar las directivas que usa. La elecciön ültima de­pende de valores que el interprete intenta alcanzar a traves de su inter­pretaciön, p. ej., la certeza y la estabilidad del derecho o la adecuaciön del mismo a las circunstancias cambiantes de los deseos y necesidades socialesPO). Es patente que, para decidir que valoraciones son apropia-das para la interpretaciön juridica, se debe usar la lögica no-formal.

Si mediante la aplicaciön de las directivas interpretativas de primer grado queda determinado el sentido de la norma en cuestiön, se pasa en­tonces al cuarto elemento del modelo (letra d). Si, en cambio, el resultado no es satisfactorio, porque son diferentes los sentidos lingüistico, sistemico y funcional, se hace necesario suprimir esas diferencias (letra c).

c) Si la norma interpretada tiene diferentes sentidos segün las diferentes clases de directivas interpretativas, ha de elegirse el senti­do "verdadero" o "propio" . Las directivas interpretativas de segun­do grado determinan las preferencias que se otorgan a los sentidos divergentes. Los problemas sobre el uso y selecciön de las directivas interpretativas de segundo grado son estrictamente anälogos a los de las directivas de primer grado que antes hemos mencionado.

d) El resultado final de la interpretaciön es una decision interpre­tativa. La formula comünmente utilizada "la norma N tiene el sentido M " omite su justificaciön.

La formula que sefiala los elementos justificatorios, pero sim­plificada porque omite el grado de las directivas interpretativas, es la siguiente: la norma N tiene el sentido M en el lenguaje L, segün las directivas interpretativas DI^ —^K Y valoraciones V'^ ...V'^ necesarias para la elecciön y uso de las DI^

(20) Vease el capitulo 7 de este mismo libro. Parece que los valores de la in terpretac iön juridica aceptados pueden ser considerados tambien como sus objetivos; cf. 0. Weinberger, "Inter­pretation uns Zielsetzung", Grazer Philosphische Studien, vol. 2,1976, parte VII, VIII.

57

La decision interpretativa se justifica internamente a traves de sus premisas. La justificabilidad de la decision es la condiciön de su racio­nalidad interna.

Es notorio que las decisiones interpretativas resultan controver­tidas, especialmente en los casos dificiles. Por ello, si se atacan las pre­misas, se puede cuestionar incluso la decision interpretativa interna­mente racional. La formula simplificada de una decision interpretativa justificada destaca sencillamente los puntos en los que se puede de-mostrar que la decision en cuestiön no es externamente racional por­que sus premisas no estän EX-justificadas. No se cuestiona el texto de la norma, pero puede cuestionarse la existencia o inexistencia de d u -das, la selecciön de directivas interpretativas y los valores relevantes para su uso, si se da u n desacuerdo referido a la valoraciön inherente a la actividad interpretativa. Solo pueden utilizarse tecnicas argumenta-tivas para lograr u n acuerdo o para describir los modos en los que este se logra o no. No hay que extraflarse de que la actividad interpretativa ocupe u n lugar prominente en la "lögica juridica" elaborada desde el punto de vista retörico, que es caracteristico de la lögica no-formal de la Escuela de Bruselas(2i).

* 7. La tercera ärea tipica del discurso juridico es la de la aplicaciön del derecho. Anälogamente a lo que acontece en las dos äreas prece-dentes, los problemas se presentan mediante u n anälisis de u n modelo de aplicaciön del derecho en el sistema de statutory law y presuponen la aceptaciön de la ideologia de una decision racional y legal.

El modelo de la aplicaciön del derecho incluye la soluciön de cua­tro grupos de problemas(22).

a) La autoridad que aplica el derecho ha de elegir una norma välida con u n sentido siificientemente preciso para la toma de decision. La elec­ciön en cuestiön requiere: verificar la validez de las normas; solucionar el conflicto entre normas, si existe; si el texto aplicado se valora como no suficientemente claro, el que toma la decision ha de realizar una inter-

1^1' Cf. p. ej. Ch. Perelman, Logique... op. dl, pp. 36 ss., 140-151 ss.;W.,"L'lnterpretation juridique", APD vol. XVIII, 1972.

122) j . W r ö b l e w s k i , Sadowe... op. dl, cap.Vll-X. t-^'v ü O i S b J ' j i Q

58

JUSTIFICACIÖN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

pretaciön operativa de aquel para remover toda duda que sea relevante, de cara a la decision en cuestiön {cf. punto 6). La determinaciön de esta norma ofrece una de las premisas para la decision juridicaP^).

b) La autoridad que aplica el derecho debe tomar una decision de evidencia estableciendo que el hecho del caso F ha ocurrido en el tiempo t y en el lugar p. Para tomar esta decision se echa mano de varias clases de "evidencia" y se las valora segün las reglas de eviden­cia aceptadas, que pueden ser empiricas (ERE) o juridicas (LRE). En el primer caso, la existencia del hecho F se establece de acuerdo con el paradigma de la ciencia empirica o de acuerdo con el sentido comün o experiencia comün. En el segundo caso, la valoraciön de evidencia estä determinada por disposiciones juridicas(24). Los hechos que han sido probados estän, al menos en parte, determinados por normas juridicas. El modo en que las normas juridicas determinan los hechos influye en el tipo de problemas con los que la decision de evidencia tiene que encararse. Ceteris paribus, las tareas mäs simples consisten en establecer la existencia de los hechos determinados de una manera descriptiva, positiva y simple; los mäs dificiles, las de los determinados de una manera valorativa, negativa y relacionaK^s). En cualquier caso, el que toma la decision debe establecer la existencia de los hechos del caso y expresarlos en el lenguaje de la norma juridica aplicada.

c) La autoridad que aplica el derecho ha de efectuar una subsun-ciön de los hechos del caso bajo la norma juridica aplicada. Esto sig­nifica que quien toma la decision establece que los hechos del caso F pertenecen a la denotaciön del termino "F" que, en la norma juridica que se aplica, se usa como el nombre (o predicado) de hechos que con-dicionan consecuencias juridicas determinadas.

d) El que toma la decision tiene que determinar las consecuencias juridicas de los hechos del caso de acuerdo con la norma juridica apli-

(23) J. W r ö b l e w s k i , "La regle de decision dans l'application judiciaire du droit", en Ch. Perelman (ed.), La regle de droit, Bruselas, 1971.

(24) Vease el capitulo 12 de este mismo libro.

(25) Cf. Ch. Perelman, Logique... op. cit, pp. 33 ss., 146,164; vease el capitulo 11 de este mismo l i b r o .

59

JERZY WRÖBLEWSKI

cada. Esta norma puede fijar una consecuencia solamente o disponer u n ärea mäs o menos restringida de posibles consecuencias, proporcio-nando asi u n margen de maniobra decisional. En la ültima situaciön, la autoridad que aplica el derecho ha de efectuar una opciön utilizando diversos criterios. Algunos de ellos son las mismas normas juridicas que determinan las directivas de la elecciön de consecuencias (DC) pero, en general, su existencia no excluye la necesidad de tener presen­te las valoraciones V^, ... V« .

1 n La formula de la decision justificada por quien aplica el dere­

cho puede asi establecerse de la siguiente manera: De acuerdo con la norma N aplicada con el sentido M (determinado segün las directivas interpretativas Dl^ Y valoraciones V'^ •••^^n necesarias para la elecciön y para el uso de Dl^ . . .DIJ, el hecho del caso F que ha ocurrido en t, p (de conformidad con la evidencia aceptada E ...E^ que se basa en las reglas empiricas de evidencia ERE^ ...ERE^ y / o reglas juridicas de evidencia LRE^ ...LRE^ y / o valoraciones V* ^ •••^^J tiene como con­secuencias juridicas ...C_ segün las directivas de elecciön de conse­cuencias D C ...DC y valoraciones V^ ...V'^ .

1 n I n La decision de una aplicaciön del derecho puede estar interna­

mente justificada por las premisas que ha utilizado quien toma la de­cision. Si esto estä o no explicitamente justificado de hecho, depende de las situaciones concretas y de las disposiciones de procedimiento de u n sistema juridico dado(26). Su justificabilidad, sin embargo, es la condiciön de su racionalidad interna.

Ahora bien, si preguntamos si las premisas de la decision aplicado-ra del derecho estän justificadas, nos encontramos entonces con una EX-justificaciön y, por tanto, con una racionalidad externa de la decision aplicadora del derecho. Se da, asi, la cuestiön de la elecciön. Con la for­mula de la decision final de quien aplica el derecho es claro que existen diversas elecciones: elecciones interpretativas que implican la elecciön de directivas interpretativas y de valoraciones relevantes; elecciones de evidencia que incluyen la elecciön de directivas, quizä necesitada de va­loraciones; elecciones de las directivas de la selecciön de consecuencias

(26) Cf. J. Wröb lewsk i , "Mot iva t ion . . . " op. cit, pp. 122-130. , jr . , . . s.

JUSTIFICACIÖN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

y, eventualmente, de valoraciones relevantes para ello. En la aplicaciön del derecho, el papel de tecnicas persuasivas y de una lögica no-formal es anälogo al de su papel en la interpretaciön del derecho.

8. Las decisiones juridicas, ejemplificadas por la decision del le­gislador, la decision interpretativa y la decision final de una aplicaciön del derecho, deben ser racionales. La racionalidad de las decisiones se comprueba por su justificaciön.

Segün nuestras convenciones terminolögicas, la decision juridica puede ser IN-justificada y / o EX-justificada, y cada clase de justifica­ciön puede ser o F-justificada o NF-justificada. Una decision estä I N -justificada si ha sido inferida de las premisas aceptadas por quien toma la decision segün las reglas de inferencia que el considera välidas. Una IN-justificaciön de una decision consiste en hacer explicitas esas pre­misas y reglas. Una decision es externamente racional si las premisas y reglas consistentemente aplicadas son correctas segün los eständares aceptados por el critico. El anälisis de la decision en terminos de estos eständares es una EX-justificaciön de esta decision.

" La presentaciön de decisiones juridicas en förmulas simplifica-das ha sido efectuada para resaltar los asuntos relevantes de su justi­ficaciön. En general, cada decision se justifica por referencia a algunas premisas. La IN-justificaciön comprueba si la decision ha sido inferida desde estas premisas conforme a algunas reglas. La EX-justificaciön califica esas premisas como correctas o como equivocadas. Estas pre­misas, hablando toscamente, pueden formularse como proposiciones o como directivas y valoraciones. El problema acerca de si la decision estä F-justificada por reglas de la lögica formal o estä NF-justificada por alguna argumentaciön depende, por u n lado, de la clase de lögica formal que tengamos a nuestra disposiciön y, por el otro, de las carac-teristicas de las premisas.

Si suponemos que diversos razonamientos juridicos pueden con­siderarse como "interpretaciones" de cälculos lögicos, entonces puede comprobarse si algunas decisiones juridicas estän F-justificadas.

Se puede demostrar que, bajo algunas condiciones, la justifica­ciön concierne a las proposiciones. Esto es obvio para los enunciados

6 1

cientificos, en tanto que razones para las decisiones del legislador. Pero se puede argüir que las directivas y valoraciones, a las que nos referi­mos en las justificaciones de decisiones juridicas, pueden presentarse de una manera similar a la que nos encontramos con las proposiciones. Si establecemos que X es consistente con la directiva D, estamos expre-sando u n enunciado relacional que, bajo ciertas condiciones, es una proposiciön(2^; p. ej. si decimos que segün una directiva interpretativa D I el termino T tiene el sentido M , y si la directiva en cuestiön determi­na descriptivamente las condiciones bajo las cuales T tiene el sentido M , entonces la expresiön "T tiene el sentido M de conformidad con D I " es o verdadera o falsa. Lo mismo se sostiene para otras directivas a las que nos referimos en las justificaciones de decisiones juridicas. Hay que anadir, sin embargo, que seria obviamente falso pretender que to-das las directivas pudieran formularse de manera que satisfagan las exigencias que se han ejemplificado antes. Y para las que no cumplen con estas condiciones, no podemos hablar de F-justificaciön, sino solo de NF-justificaciön. Parece que esta es la situaciön eständar en todos los casos dificiles.

La justificaciön de las decisiones juridicas hace referencia a va­lores. Existe una posibilidad de relativizar algunos valores de mane­ra tal que el enunciado "X tiene valor" dependa de las propiedades de X descriptivamente establecidas. Bajo ciertas condiciones eso seria verdadero para algunos enunciados instrumentalmente relativizados (especialmente vitales en las justificaciones del legislador) y para algu­nos enunciados sistemicamente relativizados (que son relevantes en todas las decisiones juridicas)(28). La formula de los primeros es "X es i -valorable porque es u n medio para llegar a E"; la formula de los segun-dos es "X es S-valorable segün el sistema axiolögico AS". Los valores instrumentales estän empiricamente fundados. Los sistemas axiolögi­cos pueden definir propiedades de objetos s-valorables por enumera­ciön de cualidades descriptivas. Pero es mäs bien dudoso que se pue-da asumir, si es posible, relativizar todas las valoraciones relevantes

(") Cf. J. W r ö b l e w s k i , "Statements on the Relation of Conduct and Norm", LA 49-50,1970.

(28) Cf J. W r ö b l e w s k i , "Systematically relativized Statements", LA 81,1978. y,^.,,^

JUSTIFICACIÖN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

para la justificaciön de decisiones juridicas de manera que opere con ellas como con las proposiciones. Usualmente se manejan valoraciones las cuales son objeto de controversias y tienen por finalidad obtener acuerdos que NF-justifiquen las decisiones(29).

Por eso, podemos concluir que la IN-justificaciön de decisiones juridicas es posible como F-justificaciön, solo si tenemos una lögica formal adecuada que tenga que ver con directivas y valoraciones o, si podemos, con algunas operaciones lögico-semiöticas que transformen los elementos justificatorios en proposiciones. La primera alternativa ha sido abordada en la controversia que formalistas y antiformalistas han mantenido en lo que concierne al razonamiento juridico(30). La se­gunda alternativa exige la construcciön de u n sistema axiolögico que, naturalmente, no estä construido y nunca podrä construirse para las necesidades del derechof^^'.

Ahora bien, no podemos rechazar la exigencia de racionalidad de las decisiones juridicas. La racionalidad interna depende de I N -justificaciones y estä conectada con la consistencia entre la decision y sus premisas. Por tanto, si no podemos usar la F-justificaciön debe-

I") Cf. Ch. Perelman, Logique... op. cit., pp. 101 ss., Idem, L'empire... op. cit, pp. 176 ss.

(3*1 Cf p. ej. N. Bobbio, Giusnaturalismo e giuspositivismo giuridico, Milan, 1965; Ch. Perelman, Justice... op. cit., cap. XIV; G. Kalinowski, "Logique formelle et droit", Annales de la Faculte de Droitetscienceeconomiquede Toulouse, vol. XV, 1,1967; J. Horowitz,"La logique et le droit", en Ch. Perelman (ed.), Etudes de logique juridique, Bruselas, 1967, vol. II; I. Tammelo, "Legal For-malism and Formalist Devices of JuristicThinking", en S. Hook (ed.), Law and Philosophy, Nue­va York, 1964, pp. 316 ss.; vease tambien la nota 9 de este mismo capitulo. Parece que prima foc/e Weinberger acierta al afirmar que no hay una lögica formal adecuada para los objetivos del razonamiento juridico (0. Weinberger, "Aufgaben und Schwierigkeiten der analytischen Rechtstheorie", SFf. allgemeine Wissenschaftstheorie, vol. IV, n. 2,1973, pp. 362 ss.). Mäs op-timista es la visiön relativa a la madurez de la lögica deönt ica (G. Kalinowski, La logique des normes, Paris, 1972, p. 204), aunque este se encontrarä en un periodo m ä s bien inicial solo pocos afios antes (cf G. Kalinowski. Introduction d la logique juridique, Paris, 1965, p. 137).

( '1 ' Tal construcciön supondria la creaciön de un sistema axio lögico basado en algunos princi­pios que determinari'an la soluciön de los casos concretos, lo cual seria la encarnac iön de

^ ingenuas ideas sobre el derecho y su apl icaciön que teni'a el pensamiento positivista juridico tradicional. Cf J. W r ö b l e w s k i , Sadowe... op. cit., cap. XII, puntos 2.3,2.4. Cf tambien Ch. Perel-man, "La justification des normes", en K. Kuypens (ed.). Human Sciences and the Problem or Values, The Hauge 1972, pp. 53 ss.

m:

63

mos acercamos a ella lo mäs posible. El ejemplo consiste en presentar la decision como el resultado de una cadena de premisas que se han aceptado y construida de manera que la decision sea mäs o menos i n -tuitivamente justificada por ella. Parece que la persistencia del silogis-mo juridico como justificaciön de la decision de aplicaciön del derecho, es el mejor ejemplo de esta situaciön(32).

9. El problema de la EX-justificaciön de la decision juridica es mäs complicado que el de la IN-justificaciön que acabamos de examinar. La EX-justificaciön tiene que ver con las premisas de la decision juridica. Estas premisas estän constituidas por proposiciones, directivas y valo­raciones. La cuestiön de la EX-justificaciön estriba en saber si las pre­misas han sido aceptadas correcta o equivocadamente. Para contestar a esta cuestiön tenemos que justificar las premisas.

La justificaciön de las proposiciones no es, en principio, diferente en el derecho respecto de otros campos, si bien hay algunas diferencias conectadas con los modos de usar el concepto de verdad en las deci­siones de aplicaciön del derecho ("la verdad judicial")*^^). La ciencia, el sentido comün y la experiencia comün ofrecen los criterios de justifica­ciön. Se puede aceptar fäcilmente que sobre los enunciados relevantes para las decisiones juridicas hay u n alto nivel de acuerdo(34).

(32) Ch. Perelman escribe que"... II y a toujours moyen de transformer une argumentation quel-conque en un syllogisme, en ajoutant une ou plusieurs premisses supplementalres" pero, anade el, esto proporciona una "satisfaction assez puerile" (Ch. Perelman, Logique... op. cit, pp. 2,3). En cuanto a la construcciön de tal silogismo cf. p. ej. J. Wröb lewsk i , "Lega l Syllogism and Rationality of Judicial Decision", R. 1974, vol. V, 1. G. Kalinowski es partidario de una especial silogistica präctica para el ärea del discurso juridico [cf G. Kalinowski, Etudes de la logique juridique 1(1953-1969), Paris, 1972, cap. 13, cap. IX] y se opone con firmeza a cualquier soluciön que use alguna "lögica paralela" para explicar la cogencia intuitiva de ese pensa­miento sin aceptar alguna lögica de las normas (cf ibidem, p. 104,130; Idem, "II significate della deontica per la filosofia morale e giuridica", en G. di Bernardo (ed.), Lögica deontica... op. cit, pp. 278 ss). Uno de los mejores ejemplos de las concepciones rechazadas por Kalinowski es en mi op in iön M. Moritz, "Kann das (richterliche) Urteil deduziert werden?" en Festskrifttill Per Olof Ekern, Estocolmo, 1972.

(33) Cf J. W r ö b l e w s k i , Constituciön... op. cit, cap. 7.3 y bibliografia citada; A. Peczenik, The Basis... cap. 5.2.6; Id. "Is There Always a Right Answer to a Legal Question" en Essays in Legal Theory... op. cit

(34) S e g ü n Perelman, el ideal cartesiano de ciencia concede espacio a la retörica y a la dialectica, pero se basa en alguna evidencia universal, cf Ch. Perelman, L'empire... op. cit, p. 175.

64

JUSTIFICACIÖN DE LAS DECISIONES JUR(DICAS

Las justificaciön de directivas y valoraciones se hace posible ex hypothesi solamente mediante su relativizaciön. Se aplican aqui las observaciones formuladas antes concernientes a las relativizaciones instrumental y sistemica. Pero en toda valoraciön se llega a u n punto en el que se ha de elegir entre valores no-relativizados o distintos sis­temas axiolögicos(35). Este es terreno de muchos desacuerdos, que si se convierten en acuerdos es a causa del uso de algunos argumentos efectivamente persuasivos. La lögica no-formal describe estas argu-mentaciones asi como ayuda a obtener acuerdos ante u n auditorio y para una situaciön dados. No hay reglas n i test que decidan de manera conclusiva el tema en cuestiön, pero se pueden alcanzar soluciones que armonicen mäs o menos las posiciones conflingentes en u n caso con-creto. A h l se aplica la prudentia que es dificil de generalizar, pero que no puede ser sustituida por ninguna regla general de decision.

10. Las decisiones juridicas dependen de valores y directivas. Su racionalidad consiste en su justificaciön. La IN-justificaciön puede de­mostrar S U consistencia solamente si las premisas de la decision estän expresadas de manera apropiada y si existe una clase de reglas para comprobar su consistencia. Esta clase de reglas que da el fundamento a la F-justificaciön es dificilmente adecuado para demostrar el razo­namiento en cuestiön y, por tanto, se usan analogias de razonamien­tos formalizados que corresponden a intuiciones corrientes. Hay, con todo, problemas no sustantivos para preservar la racionalidad interna si no se cometen errores obvios. Las verdaderas cuestiones conciernen no a la correcciön del razonamiento, sino a los valores de las premisas como razones de la decisiön(3^). Que las razones de la decision juridica, que dependen de valores y directivas, sean buenas o malas, eso es ob­jeto de persuasiön mediante una argumentaciön apropiada. Esta seria ex hypothesi una NF-justificaciön, que pertenece a L'empire rhetoriquei^'^).

<35) A. Aarnio, On Legal... pp.n4-121; Id. PhllosoptiicalPerspectives... op. cit, cap. 8.

(36) C/: Ch. Perelman,/.'emp/re... op. c/f., cap. III.

(") Utsuprap.Ml.

65