Wieacker, Franz. El Principio General de La Buena Fe

7/22/2019 Wieacker, Franz. El Principio General de La Buena Fe

1/48

Cuadernos CIVITASDirectores: Matas Corts Domnguez, Luis Diez-PicazoJaime Garca Aoveros, Eduardo Garcade Enterra, Jess Gonzlez Prez, AurelioMenndez, Gonzalo Rodrguez Mourullo yRodrigo Ura.v i ^

~ l*'MttS&

H 7Franz Wieacker

El principio generalde la buena feTra duc c i n de JOS LUIS CARRO

P r l o go d e L U I S D I E Z - P I C A Z O

CTVITASI

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

Por Juan Luis Goldenberg fecha 1:19 , 17/10/2007


2/48

CuadernosCivitas

La edicin original de esta obra, bajo el ttulo deZu r rechtstheoretische Prazisierungd es242 Gfue publicada por la casa editorialJ. C. B. Mohr (Paul Siebeck), de Tbingen

Copyright 1977 by Editorial Civitas, S. A.Constancia, 34. Madrid-2 (Espaa)ISBN: 84-7398-052-2Depsito legal: M. 15.499 -1977Printed in Spain - Impreso en Espaapor Ediciones Castilla. MaestroAlonso, 23. Madrid-28

ndice

Prlogo 9I. Introduccin 251. El tema 252. La delimitacin del tema 263. El pargrafo 242 y el Derecho equitativo 28

II . Crtica del planteamiento tradicional del problema. 291. La polmica sobre las clusulas generales 292. La inutilidad de la interpretacin positivista ... 323. Los lmites de una tica material normativa ... 344. Los lmites de la simple subsuncin lgica ... 41

III. Criterios para la actualizacin de la directriz contenida en el pargrafo 242 431. Orientacin del juez hacia un arte jurisprudencial 432. Y hacia la tica prctica 45IV. La triple funcin del pargrafo 242 491. El pargrafo 242 como concrecin de un planlegal de ordenacin (officium iudicis) ... .. . ... 522. El pargrafo 242 como mxima de conducta tico-jurdica 59a) Venire contra factum proprium 60b) Dolo agit qui petit quod statim redditu-rus est 63

c) Excepcin de adquisicin de un derecho demala fe 667


3/48

Acd& , eg a , d e n t e n cu a y d a e m

V. Aplicaciones prcticasL bSffi P^8W '2 ao-i 872. Exceptio dol y efecto nter partes f3- La relaan del pargrafo 242 con 'ef'Tv V' i." 8 8legal imperativo e i brecho

- 9 3Recapitulacin ... 97

Prlogo

La Edi tor ia l Civi tas ha dec idido acometer la publicacin en lengua castellana de la obra de FranzWieacker Zur rechts theore t i sche Prz is ie rungdes 242 BGB. Se debe esta decisin a la inspirac in y a l conse jo de Eduardo Garc a de Enter r a ,cuyo profundo conocimiento de la Cienc ia de lDerecho y cuyo fino olfato para detectar las obrasimpor tantes son indispensables . A m no se meolvida que l fue el culpable de la traduccin, quea m tanto me a torment, de la obra de ThedorViehweg Topik und Jur isprudenz, que luegotanto dar a que pensar y que hablar ent re nuest rosestudiosos . E l t r aba jo de Wieacker , que ahora sepublica, t iene sobre sus espaldas una cierta antigedad data de l ao 1955, pero se conservajoven y f resco. Para nosot ros , puede , adems, const i tui r una muy ac tua l enseanza , que l lega en unmomento de espec ia l opor tunidad. La re forma int roduc ida en e l T tulo Pre l iminar de nuest ro Cdigoc ivi l por la Ley de j r j de marzo de 1973 y por e ltexto a r t iculado aprobado por Decre to de 31 de

9


4/48

mayo de 1974, Jm consagrado en nuest ro Cdig ocivil un texto lapidario y categrico, conforme alcual los derechos deben ejercitarse conforme a losdictados de la buena fe. Es verdad que se podradecir , y ya se ha dicho, que este texto no entraaninguna genuina innovac in en nuest ro ordenamiento jur dico. Un pr inc ipio genera l de buenafe es algo que se poda, sin discusin, considerarexis tente dent ro de l con ante r ior idad, consagradopor una reiterada opinin de la doctr ina de losautores y por las decisiones jurisprudenciales porva de generalizacin de las mltiples aplicacionesque tanto el Cdigo civil como las leyes especialesrea l izan. Es c ie r to que no hay genuina innovac in.Sin embargo, como he sea lado en ot ras ocasiones ,la inserc in de un texto en e l T tulo Pre l iminarcontr ibuye de manera muy ef icaz a dinamizar lo.S El Ttu lo Prelim inar del Cd igo civil es algo ascomo el prtico de todo el ordenamiento jurdico.-Y no es lo mismo tener una pieza o una maquinar aen la puer ta , donde todo e l mundo la ve y se lepuede ocurrir utilizarla, que tenerla olvidada enun r incn escondido de l edi f ic io. Dicho de ot romo do : ( la totalidad de los juristas prcticos cono ceel Ttulo Preliminar. Llegar, en cambio, a los entresijos olvidados de algunos sectores del ordenamiento requiere ms preparac in y ms e rudic in^Todo e l lo permi te augurar , en mi opinin, que enlos aos venideros se van a multiplicar los alegatosforenses y las decisiones judiciales que tengan subase en estos textos y que se multiplicar por endela jurisprudencia que haya de recaer en torno aellos. Para fundar ms cor rec tamente tanto e l va lorde tales alegaciones como el sentido que deba tomar10

la jur isprudenc ia no es inopor tuno recur r i r a laexper ienc ia de ot ros ordenamientos jur dicos , comoocur re en par t icula r con e l a lemn, donde , desdesu publicacin, en 1896, existe un pargrafo, el 242,con arreglo al cual el deudor est obligado a ejecutar la prestacin como exige la buena fe conreferencia a los usos del trfico. Este pargrafoha dado lugar a una muy extensa literatura jurdicay a una muy abundante jur isprudenc ia que , comoel lec tor comprobar , ha i r r adiado en ml t iplesdi recc iones . Escoger , dent ro de esa ampl s ima l i te ratura en la que sobresalen los extensos anlisisde Weber en e l Comentar io de Staudinger y deSiebert, en el de Soergel, este trabajo de Wieacker,para int roduc i r se en e l tema, es opor tuno: enpr imer lugar , por la notable per sona l idad de l autor ,romanis ta i lus t re , profundo conocedor de la Histor ia de la Cienc ia de l Derecho pr ivado; y muynotable c ivi l i s ta y en segundo lugar porque e lt r aba jo ante e l que nos s i tuamos, concebido or i ginar iamente como comunicac in a l Congreso anua lde la Asoc iac in a lemana de profesores de Derechocivi l , coordina de forma admirable dos ra ras vi r t u d es , que son la profundidad y la capac idad desntesis. * * *

* Al enfrentarno s co n el tema de la bu ena fe conviene no perd er de vis ta que ( son pro bablem entedos cosas distintas la idea escueta de buena fe y elprinc ipio g eneral de bu ena fe. Buena fe a secas es *un concepto tcnico- jur dico qu e se inser ta"enT iuna mul t ipl ic idad de normas jur dicas para descr ibi r o de l imi ta r un supuesto de hecho. Por e jem plo:1 1


5/48

e l matr imonio cont ra do de buena fe produceefectos civiles aunque sea declarado nulo (Art. 6oC e ) ; el poseedor de buena fe hace suyos los frutosperc ibidos mient ras no se inte r rumpa lega lmentela posesin (Ar t . 451 Ce) ; para que la r enunciadel contrato de sociedad surta efecto, debe serhecha de buena fe en t iempo opor tuno (Ar t . 1705,apar tado z , Ce) .| Otra, , , cosa distinta e s , pr inc ipio genera l de

buena re, . Aqu la buena fejiQ es ya un puro elemento de un supuesto de hecho normat ivo, s inoque engendra una norma jur dica comple ta , que ,adems, se eleva a la categora o al rango de unprinc ipio ge neral del derechojj todas las persona s,todos los miembros de una comunidad jur dicadeben compor ta r se de buena fe en sus rec procasre lac iones . Lo que s igni f icavar ias cosas: que debenadoptar un compor tamiento lea l en toda la f aseprevia a la constitucin de tales relaciones (diligenc ia in cont raendo) ; y que deben tambin compor ta r se lea lmente en l desenvolvimiento de lasrelaciones jurdicas ya constituidas entre ellos.Este deber de compor ta r se segn buena fe se proyecta a su vez en las dos direcciones en que se diversif ican todas las relaciones jurdicas: derechos ydeberes. Los derechos deben ejercitarse de buenafe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe. #

* * *La idea de buena fe, por s sala, no pasa de serot ra cosa que un concepto tcnico acuado porlos tcnicos de l derecho y ut i l izado como e lementode descripcin o de delimitacin en diferentes su-

12

puestos de hecho norm at ivos . Es ., como se ha dicho ,; un s tandard o un modelo idea l de conducta soc ia l .Aquel la conducta soc ia l que se considera comoparadigmt ica .La diferenciacin entre un sujeto que acta debuena fe y otro que acta de mala fe la utiliza 3Tordenamiento jur dico para eximir o exonerar a lprim ero de la sancin que .se ral a propia, respecf t ,del acto por l realizado, objetivamente considerado bien para favorecer a este acto y otorgarle hsefectos jurdicos que de otra manera no podra: alcanzar o ms amplios de los que alcanzara. Setrata de no limitarse a realizar una valoracin o: un enjuiciamien to superficial o pura men te objetiv o ^I de los hechos . Sin emb argo, de e l lo no se debe i 0 ] adeducir que la utilizacin de la idea de buena fepor una norma jurdica signif ique la apertura deun por t i l lo por donde se haga posible un procesode intenciones . Pues tam bin las ideas de bue nay de mala fe permiten una cierta objetivacin, demanera que , en cada caso concre to, no habr que ?analizar tanto la genuina y subjetiva buena o malafe del concreto sujeto, que es lo que ordenaras iempre e l posible proceso de intenc iones, comola conformidad de la conducta con el t ipo o conel modelo ideal, segn los rasgos exteriores social-I mente recognosc ibles .

* * *[Es bien conocida y no es necesario reiterarlaaqu con especial detalle la antigua polmicaI entre la llamada conce pcin psicolgica de la bu enafe y la denominada concepcin tica. Para la llamada concepcin psicolgica es de buena fe el1 3


6/48

sujeto que ignora el carcter i l ci to de su acto o lant ravecin del ordenamiento jur d ico que conT'cto jur d ico se l l eva a cabo. La buena fe ser ad es te modo s iempre una creencia o una ignora ncia .El mat r imonio nulo se cont rae de buena fe cuandoel cont rayente cree que celebra un mat r imoniovl ido . El poseedor es de buena fe , como dice elArt . 433, cuando ignora que en su t tu lo o modode adquirir exista vicio que lo invalide. Y el ad-qui rente del dominio o de derechos reales , a l quehace especial referencia el Ar t . 34 L. H. , es debuena fe cuando l l eva a cabo su adquis icin conf iando o creyendo que la t i tu lar idad que publ icael Registro es la t i tularidad real . En esta l nea o enes te p lano la buena fe no pasa del n ivel de l ascreencias o las representaciones mentales del sujeto.# La concepc in t i ca t rata de ser ms exigente.El su jeto que opera en v i r tud de un error o de unas i tuacin" de ignorancia n o es merece dor de l a pr oteccin o de la exoneracin de la sancin quese o torga al de buena fe , s i su comportamientono '"es valorado como el ms adecuado conformea la d i l igencia socialmente exig ib le . Por eso , habrque inves t igar l a medida en que fue o no culpablede su error o de su ignorancia .' La d i ferencia es muy notable ent re uno y o t romodo de entender l as cosas . En la pr imera concepcin cualquier t ipo de ignorancia o error , cualquieraque fuera su causa y l a s i tuacin que lo mot iv ,puede serv i r para fundar una buena fe . En la segunda en cambio no , s lo funda la buena fe unerror o una ignorancia que sean es t r i c tamente noculpables o excusables . Habr entonces que analizar la medida en que el sujeto oper con la dil i-14

gencia normalmente exig ib le en esa dada s i tuaciny dilucidar si con esa normal dil igencia el errorpudo y aun debi desvanecerse.De todo lo d icho resul ta ya. claro . ,queJa^ lctea,es t penet rada d" unos indiscut ib les ingredientesticos que la si tan en los confines del derechoy de la moral *La connotacin de v i r tud bondadque se atribuye a la fides, lo pone de mani f ies tode manera t erminante.* * *

Esta u t i l i zacin de un s tandard t i co por unanorma jur d ica da lugar a l a agona del pr incip iode buena fe , que Wieacker anal iza con gran profundidad y s in igual e legancia . Dos in terrogantessurgen enseguida: qu t i ca es s ta que i r rumpeen el campo del derecho?; qu t ipo de conmocinproduce en el derecho la i r rupcin del factor t i co?A la pr imera pregunta se responde d iciendo queno es una t i ca mater ial -normat iva, de val idezuniversal y de carcter a temporal , s ino , relat iv izn-dola, una t ica prct ica . Hay, pues , una var iabi l i dad histrica (tica de si tuacin?) de los cri terios,pero hay tambin una conmocin de los mismos porreferencia a casos de conflicto que son propios delmundo del derecho y en alguna medida t p icos . Poresto, la definicin de esta t ica no es un asunto delas convicciones o concepc iones imperantes o g eneral i zadas en una comunidad h i s tr ica. Es un asuntode la c lase o de l es tame nto de los jur i s tas , com onicos in trpretes pos ib les . Es una t i ca jur d ica.e La conm ocin que una d inmica u t i l i zacin delpr incip io de buena fe produce en el derecho es

15


7/48

muy profunda. El legalismo hace crisis y la hacetambin e l posi t ivismo r iguroso. E l sueo jacobinode unos cdigos lacnicos y lapidarios con clarassoluc iones para todos los casos , como idea l burguspara empearse en e l mundo de los negocios conuna buena dosis de cer t idumbre , se desvanece .No es aventurado pensar que esa ruptura y c r i s i sdel antiguo legalismo y que esa utilizacin dinmica del principio de buena fe es una respuestaa las situaciones creadas por la segunda revolucinindustr ial o por las grandes crisis econmicas,don de los mismo s intereses que antes dem andabanun legalismo cristalizado como factor de certidumbre , demandan ahora soluc iones ms fac t ibles .^Sin embargo no es posible casi ni en la justicia delcad, ni en el derecho libre, ni en un vago retornoa un ilusorio derecho natural de estirpe metafsica* Por dnde est la dif cil salida de este atolladero?No es , a mi juic io, absolutamente seguro quenuest ro autor la haya encontrado plenamente . Allado de los casos en que la labor de lo que hoy sellama el operador jurdico, frente a los preceptosque utilizan el criterio o el concepto de la buena fe,no pasa de ser un desarrollo a una concrecin deFplan o proyec to de ordenac in previs to por e llegis lador aunque , na tura lmente , s in la posibi lidad de aplicarlo con el criterio estr icto de sub-suncin lgica, hay otros casos en que la aplicacin del principio y la idea de la buena fe conducena un Derecho judicial. Parece resucitar de estemodo la vie ja idea romana de l Derecho pre tor io.Como Wieacker seala, el pargrafo 242 del Cdigocivil alemn y en general el principio de buena feac tan adijnvandi vel-supkndi vel corrigendi.16

La idea del principio de buena fe como una vade int roducc in de un Derecho judic ia l , que suponeuna desviac in o una ruptura de l Derecho lega l olegis lado, susc i ta , por lo menos a m , abundantesdudas desde e l punto de vis ta const i tuc iona l , sobretodo cuando la const i tuc in pol t ica se funda enI -el viejo principio de la divisin de los pod eres y' cuan do al sistema judicial se le encom ienda com otarea el aplicar y ejecutar las leyes. Por otra parte,subsiste la grave dif icultad de diferenciar ntidamente ese Derecho judicial que as se crea de lapu ra y simple justicia del cad .: La justicia delcad es la pura decisin individual que es, aunquesea en el mejor sentido de la palabra, arbitraria.Como se ha dicho a lgunas veces , no t iene pasado yno t iene tampoco futuro. Un Derecho judic ia lpraeter legem o acaso contralegetn t iene que tener unpasado y un futuro. T iene que tener pr imero unac ie r ta uni formidad; segundo, es ta r fundado en unosprevios c r i te r ios homogneos; y te rcero, proyectarse hacia el futuro como criterio directivo quesea seguido por los particulares destinatarios delas normas y, de alguna manera, como lnea deactuacin por el subsiguie nte D erech o judicial. Las dif icultades que todo ello plantea son evidentes. No se puede negar que la lnea sea fructfe ra , pero no puede tampoco de ja r de vis lumbrar se la sombra de una duda . E l lo no empecepara que el anlisis que Wieacker hace sea profundo y enr iquecedor y para que profundas yenriquecedoras sean tambin las conclusiones quela lectura suscita.La necesidad de dotar de unidadu homogeneidad a l Derecho judic ia l que i r rumpepor la va del principio de buena fe, obliga por

217


8/48

una par te a una labor doc t r ina l , que es una laborde clasificacin y de tipificacin de las lneas deactuacin de la jurisprudencia, que en el l ibro sel leva a cabo muy adecuadamente , y exige tambinuna labor de uniformidad en los criterios (creencias, convicc iones , e tc . ) de donde dimana eseDerecho judic ia l . J Aq u surge tambin ot ra duda ,que nuest ro autor encuentra la base de ac tuac inen un arte jurisprudencial, que estara formadopor las convenciones genera lmente admit idas o porlas posiciones generalmente aceptadas por la clasede los juris tas . . 'Como hub o en e l Derech o rom anoregulae iures y responsa o en el Derecho medieval brocardos y consilia, hay en una determinadaCiencia del Derecho reglas mximas o directivasque se convier ten en convicc iones o convenc iones o en lo que a lgunos han l lamado un pensamiento jurdico institucional.La mayor dif icultad que ello plantea, como ya hesealado antes, que es origen de choque en laclase de los juristas y pueda, por consiguiente,responder a sus propias creencias, prejuicios o inte reses y es ta r de a lgn modo divorc iado de l conjunto de convicciones o de creencias generalizadoen la sociedad. No es extrao que los legos enderecho no ent iendan a veces los tor tuosos razonamientos de los juristas o las conclusiones a las quellegan. La ms grave conclusin de todo ello esque una cosa sera buena fe o consecuencias dela buena fe tal y como los juristas entienden estaidea y otra distinta lo que por buena fe entendernlas buenas gentes que utilizan nicamente el sentidoc omn .\

* * *18

La buena fe es tenida en cu enta po r el ord enamiento jurdico con una pluralidad de matices y deconsecuenc ias. S in pre tender hacer una enum erac inexhaustiva de las mismas podemos destacar lass iguientes :d) La buena fe es considerada en pr imer lugarcomo una causa de exclusin de la culpabilidad en

un ac to formalmente i l c i to y por consiguientecomo una causa de exonerac in de la sanc in o porlo menos de a tenuac in de la misma.b) La buena fe es tenida en cuenta en seg undolugar como una causa o una fuente de creacin deespeciales deberes de conducta exigibles en cadacaso , de acuerdo con la naturaleza de la relacinjurdica y con la f inalidad perseguida por las partesa trav s de ella, . Las par tes no se "deben slo a aque lloque e l las mismas han es t ipulado o escue tamente aaquello que determina el texto legal, sino a todoaquel lo que en cada s i tuac in impone la buena fe .c) La bue na fe es f inalmente una causa de limitacin del ejercicio de un derecho subjetivo o decua lquier ot ro poder jur dico.

> LE princ ipio de buena fe com po rta, pue s, una seriede limitaciones al ejercicio de los derechos subjetiv o s . Es inadmisible, dice Larenz, todo ejercicio deun derecho subje t ivo que cont ravenga en cada casoconcreto las consideraciones que dentro de la relacin jurdica cada parte est obligada a adoptarrespecto de la otra.El ejercicio de un derecho subjetivo es contrarioa la buena fe no slo cuando se utiliza para unaf ina l idad obje t iva o con una func in econmico-19


9/48

social distinta de aquella para la cual ha sido atr ibuido a su t i tula r por e l ordenamiento jur dico,sino tambin cuando se ejercita de una manera oen unas circunstancias que lo hacen desleal, segnlas reglas que la conciencia social impone al trfico.El derecho subjetivo debe ejercitarse segn la confianza depositada en el t i tular por la otra parte yseg n fa consideracin que sta pu eda pre tend erde acuerd o c on la clase de vinculaci n especialexistente entre ellas. *

El derecho subjetivo debe ejercitarse siemprede buena fe. Ms all de la buena fe el acto de ejercicio de un derecho se torna inadmisible y es antijur dico.4P La prot ecci n general contra el ejercicio de malafe se entronca histricamente con la f igura de laexceptio dol. La exceptio doli fue e l ins t rum entojurdico a travs~3 eT cual los juristas rom ano s hi cieron posible una aplicacin de la bonaides,do t n dola de una proteccin mayor y ms eficaz y arbit r ando los medios necesar ios para una soluc inms equi ta t iva de los problemas jur dicos . Laexceptio dolies una medida de defensa de l d emand adofrente a la actio e je rc i tada dolosamente que per mite paralizarla precisamente a causa de la contravencin de la buena fe que ella produce.Cuest ionan los autores hasta qu punto puedeafirmarse la existencia de la excepcin de dolo enel Derecho actual, una vez desaparecido el formal i smo est r ic to carac te r s t ico de l Derecho romanoy por lo tanto desaparecida con l la razn quejustif icara, se piensa, su nacimiento y extensin.A nuest ro juic io no puede dec i r se que subsis ta ,propiamente hablando, la exceptio doli de l Derecho20

romano. Si r i^embargo, r esul ta obvi .o que desconocim iento de la bue na fe* com o un lmite del ejercicio de los derechos subjetivos obliga a reconoceren el sujeto pasivo del derecho subjetivo ejercitadoen contra de los dictados de la buena fe, unos mediosde defensa per exceptionem qu e le llevan a enerv ar,repeler o detener la pretensin del ti tular del derechoy que a estos medios se les puede llamar genricame n t e exceptio doli. * * *

La doc t r ina moderna , sobre todo la doc t r inaalemana, ha elaborado, con base en la jurisprudenciade los tr ibunales, una serie de supuestos tpicos alos cuales parece aplicable la idea de que la buenafe opera como un lmite del ejercicio de los derechossubje t ivos . stos casos pueden enumerarse de l s i -* guente modo.i. Venire contra factum proprium. Con base ena lgunos textos romanos y en la e laborac in l levadaa cabo sbi ellos por la doctr ina posterior se vienerepi t iendo que nadie puede veni r cont ra sus propiosactos . Con ello se quiere decir que el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultades inadmisible cuando con l Ja persona se pone encontradicc in con e l sent ido que obje t ivamente yde acuerdo con la buena fe haba que dar a su conduc ta ante r ior . La regla veda una pre tensin incompat ible o cont radic tor ia con la conducta ante r ior .2. El retraso desleal (Venvirkung). Segn,, .hanestablecido la doctr ina y la jurisprudencia alemanas

21


10/48

un derecho subjet ivo o una pretens in no puedeejercitarse cuando el t i tular no slo no se hajpreo41irpTco~'durante mucho t iempo de hacerlos valer, 'S i r lcrcunHujsoJIa dado lugar con su , act i tud o mis iva a . que el adversar io de l a pretens in pu eda es perar oBjet ivamente que el derecho ya no se ejercitar. El ejercicio del derecho en tales casos setorna inadmis ib le . Tres son los elementos de l afigura que ex amin amo s: *la omisi n del ejerciciodel derecho; e l t ranscurso de un per odo de t i empoy la objetiva "deslealtad e intolerabil idad del posteriorejercicio retrasado.3. 0 El abuso de la nulidad por motivos formales.Cuando un negocio jur d ico inef icaz a consecuenciade un defecto formal es voluntar iamente cumpl ido;puede ser cont rar io a l a buena fe ejerci t ar despusla accin de nul idad . Quien , a pesar de conocer eldefecto de forma, cumple el negocio jur d ico nulopor es ta causa o acepta el cumpl imiento real izadopor l a o t ra par te , no puede ya poner en duda n iimpugnar l a val idez del negocio .4. El cumplimiento parcial y la moderacin de losplanos .contractuales.C o m o d i ce DE LOS MOZOS elcu m p l i m i en t o d eb e p re s t a r s e n t eg ram en t e co n forme a lo dispuesto, en el Art . 1157 C. C. y por esono puede compelerse al acreedor a recib i r un cumpl imiento parcial . S in embargo la buena fe puedeimponer que cuando la par te que al deudor l equeda por cumpl i r sea exigua la rehusa del cumpl i miento como parcial sea cont rar ia a l a buena fe;De la misma manera l a buena fe puede imponer unamoderacin a l a regla de l a exig ib i l idad inmediatade la obligacin ex Art . 1113 o permitir una l igerao insignificante transgresin del plazo.

:?_- ;??**% *,- : *


11/48

I. Introduccin

i. El temaLa aplicacin que del pargrafo 242 del Ce. (BGB)hacen los tr ibunales alemanes hay que considerarlacomo a lgo ya consol idado en e l derecho ac tua l :se trata de un Derecho judicial l ibre, que escapa a

toda prec is in y a todo t ipo de re f lexin y de anlisis. El objeto de la ciencia es no obstante la comprensin de los fenmenos que se producen dent rode un de te rminado campo, comprensin que slopuede ser reflexiva, metdica y sistemtica. En estatarea, la praxis debe respetar a la dogmtica jurdica.Y la dogmt ica jur dica aunque no pueda suministrarle a la praxis directr ices o indicaciones absolutamente seguras t iene que def ini r por lo menos aquel las premisas y conceptos dent ro de cuyo marco seaposible una praxis metdica . Y as , nos vemosobligados a escuchar frases como esta: El pargrafo 242 conduce si acaso a las intervenciones quesean necesarias para alcanzar unos resultados com-2 5


12/48

patibles con la buena fe *. O com o esta. otra: 1En virtud del pargrafo 242, los t ribunales estnfacul tados, en los casos de desaparicin sobrevenida de la base del negocio, para intervenir, ampl i amente y de manera const i tut iva, en la esencia delcontrato. 2Fre nte a este t ipo de frases y de pensam ientos , jnoso tros nos tenem os que esforzar po r llevar a cabo jalguna precisin desde el pu nto de vista terico- jjurdico. I

2. L a delimitacin del temaEs imprescindible una cierta del imitacin denuestros objet ivos. Las reuniones de profesoresde Derecho civi l han de servir de tareas de laciencia civi l s t ica que sean apremiantes.Por otra parte, en la mdula del pargrafo 242,la s i tuacin es tan fluida y complicada que no parececonven ien te tomar como pun to de par t ida cues

t iones exteriores o fronterizas al mismo. Hoy esindiscut ible que deben permanecer fuera de nuestrotema el l lamado Derecho de conversin en los casosde modificacin del s is tema monetario y, segnla opinin hoy ms general , el Derecho de revisin1 OG HZ 1, 67 sigs.; de forma parecida 1, 76.2 As BGH, JZ, 52, 145 (primera Sentencia Volkswagen ),Contra esta exageracin (tambin insatisfactoriamente expresada desde el punto de vista lingstico) acertadamente (ENNEC-CERUS)-LEHMANN,Schuldrecbt (14); pg. 22,Misvrtdnddli-che Begrndung. Precisamente esta sentencia hace frente a ladesmedida aplicacin de la idea de la base del negocio. Enatencin a la jurisprudencia sobre la base del negocio, previniendo tambin LARENZ, Geschdftsgrundlage und Vertragser-

fllung (1951), 163.26

de los ' contratos ocasionado por la guerra 3 . T a m poco es posible acometer el estudio s is temtico delpargrafo 242 desde la perspect iva de las especialesca l amidades de t erminadas por los cambios econ mi cos y sociales . En part icular, debemos prescindirde los problemas de la base del negocio, que fuerontrados aqu en virtud de una especie de decepcincolectiva* la . La solucin del problema de la basedel negocio , como han demos t rado Larenz 5 yS c h m i d t - R i m p l e r6 , hay que obtenerla, praeter legem,part iendo del arte forense t radicional y las nuevasexigencias objet ivas. Por las mismas razones, hayque separar del estricto campo del pargrafo 242

3 Sobre ello, KEGEL, Gutachten fr den 40 Dt. Juristentang(1953): Empfiehlt es sich, den Einfluss grundlegender Verdn-derungen des Wirtschaftslehens auf Vertrdge gesetzlich zutegeln? (SOERGEN)-SIEBERT, BGB par. 242, pgs. 662v sigs., con bibliografa, sobre ello particularmente LARENZ,Geschdftsgrundlage, cit. 154 sigs. KEGEL, Aktuelle Grenzfra-gen der Geschdftsgrundlage, en ARZ, 7 (1949). La concepcinmantenida en el texto en el sentido de la jurisprudencia hoyconstante, de que la invocacin del 242 fuera del caso deayuda a la conversin contractual slo se permite cuandola exigencia del deudor excede del cuadro del procedimientode ayuda contractual: BGHZ, 2, 150 (153 sigs.); 5, 352 (354);5, 302 sigs.; 8, 347.4 Una parte de la doctrina (sobre todo las teoras subjetivas) fundamenta en el pargrafo 242 el instituto de la basedel negocio con el justificado deseo de vincularla a los criterios de exigibilidad de la obligacin de prestacin, pero tambin con el peligro de distanciar completamente el pargrafo 242 de su contexto original, ya que el legislador del 242haba rechazado la consideracin del presupuesto previo comode la ms tarde llamada base del negocio. La Corte SupremaFederal en constante jurisprudencia deriva del pargrafo 242 labase de negocio: BGHZ 1, 176; 2, 183 v sigs.; 7, 347 (364-65); 10, 45. a Cfr. ms abajo nota 79.5 Geschdftsgrundlage und Vertragserfllung (1951).6 Zum Problem der Geschdftsgrundlage, en Festschrift H. C.N I P P E R D E Y ( 19 5 5) . ' - - -

27


13/48

la teora t ico-jurdica o pol t ico-jurdica del abusodel derec ho o del ejercicio abusivo de los derec hossubjet ivos , cuyo p lanteamiento e impacto afecta alos l mites mismos de todo el Dere cho pr i vad o 7 .3. El pargrafo 242 y elDerecho equitativo

Considerar la clusula general de la que nosocupamos como un s imple derecho equi tat ivosignificara, en lt ima instancia, renunciar a precisarla desde el pun to de. vista de la teora jurdica.S i se cayera en la equivocacin de entender que,en este punto, lo que se manifiesta, en lugar de lajusticia, es otro t ipo de valor, que tendra que serun valor metajur d ico , como la caritas, el bienestarsocial , el bien comn o la uti l idad social , se estaraincidiendo en una arbitraria justicia del cad.Y s i se entendiera, de acuerdo con el sent ido dela tradicin aristotlica que el derecho estricto yla equidad son dos elementos ant inmicos delDerecho, habr a un punto de par t ida correcto ein t rajur d ico , pero el problema tendra que serabordado de o t ra forma.Y aunque es ta forma de operar ofreciera l a ventaja de v incularnos a un r ico tesoro de t radicionest ico- jur d icas , que de es te modo se podran resuci tar , nosot ros prefer imos prescindi r de ahora enadelante del tema de la equidad.

7 Cfr. ms adelante, pgs. 71 y sigs.28

II . Cr t ica de l p lan teamien totrad ic iona l de l p rob lema

1. L,apolmica sobre lasclusulas generalesLa problemtica sobre las clusulas generales, ypor cons iguiente , t ambin de la nues t ra es algoque se encuent ra desde hace mucho t i empo en todaslas bocas .No es raro toparnos con exageradasalabanzas de los impulsos que del pargrafo 242pueden par t i r en pro de una depuracin de la t i ca

cont ractual o para consegui r domina r l as cr i s iseconmicas de los l t imos decenios . De hecho,la jurisprudencia recada en torno al pargrafo 242ha t ras tornado el Derecho de obl igaciones y lo hamantenido en benef iciosa movi l idad . En es toselogios, las clusulas generales se entienden comopargrafos regios. Se hacen orgullosas referenciasal pretor r oma no o al juez ingls . Y resuena n de seoso apetencias de una jurisprudencia de intereses o deun derecho l ibre. ,Se olvida de este modo que inclusodespus de una eventual superacin . .deLposjt ivismo,la jur i sprudencia ha de cont inuar s iendo serv idorade la ley y de l derecho (Art . 20, II G . G.). Y que ,29


14/48

adems, aun en e l supuesto de que posea una l iber tad mayor , se encuentra vinculada a unos da tos queson lgicc>rnia.teria.]es...y... tic os. Y si tod av a co nt inuase s iendo posible la i lus in, se r a provechosoechar una mirada hacia la realidad del jurista, quecada vez ms parece convertirse en la cabeza deturco de un legis lador indec iso o prec ipi tado.En forma a lgo ms moderada |_se ha quer ido encontrar en las clusulas generales una vlvula paralas exigencias, tico-sociales, una especie de ilust rado posi t ivismo soc ia l que en c ie r to modo inha lacomo por dismosis una fresca tica social de primera mano. Sin embargo, esta tesis y la todavams audaz que preconiza una permanente adaptacin de la estructura normativa a las exigenciassociales, encuentran su lmite en que precisamente lanorma misma esto es, la medida y la lnea directr izde las decisiones, ha de ser incambiable. Cambiantes, en cuanto dialcticamente entrelazados temporaly espacialmente, son slo los resultados sociales ylas exigencias de la justicia en el caso concreto_JLas clusulas generales no han cosechado nicamente a labanzas . Ha habido tambin acerbas censuras . Sobre todo a par t i r de l momento en queH e d e m a n n 8 comenz a hablar sugest ivamente deuna huid a (del legislador)- hacia las clusulas generales. En Francia se le uni el importante libro deRipert sobre el elemento tico en los contratosobl iga tor ios 9. Se teme que se produzca una debilitacin del Derecho a travs de una laxa y hastademaggica equidad y se ve en las clusulas generales una puerta abierta a la arbitrariedad, y, en8 Die Flucht in die Generalklaus eln(1933).' La regle morle dans les obligations civiles(4* ed., 1949).

particular , al juego de los intereses polticos y dela pres in pol t ica . Ms ade lante nos ocuparemosde las premisas de esta crtica, en la que hay unconvencimiento de la noc ividad de l vac iamientode la es t ruc tura normat iva . En todo caso, es verdadque dent ro de la espec ia l s i tuac in que c re e l tota l i ta r i smo, los pronst icos se cumpl ie ron a causade la peculiar inclinacin del legislador a otorgarcarta blanca a travs de unas clusulas generaleslo ms inde te rminadas y emociona les posibles(honrado, rigor especial, segn los sanos sent imientos de l pueblo) . Y todava hoy en da e l pe l i gro no ha desaparec ido tota lmente 10 . |Po r un lado,tanto hoy como ayer , e l legis lador , que quie re evi tar los conflictos que se plantean en el procedimientolegis la t ivo, t iende a t r as ladar los sobre los hombrosde los sufridos archiveros de la Administracin y de lalegislacin n . Y por ot ro lado, hay una jur isprudencia que, en problemtica cont raposic in con e l Tr i buna l de l Reich, parece a veces adscribirse a un concepto de Derecho natural demasiado simplif icado, locua l tampoco cont r ibuye a e l iminar los temores

12..

10 As sobre todo BOEHMER en sus temperamentales y atinadas advertencias: Grdl.d.brg. Rechtsordn. II, 2 (1952) 77(contra la elusin de las formas mediante una'vaga equidad),78 (contra una precipitada autotutela judicial frente al iusstrictum legal), 79 (contra la anarqua jurdica) y 99 (contralas vagas clusulas de equidad de la nueva jurisprudencia sobrela inadmisibilidad de la invocacin de vicios de forma- RG157, 207; 169, 73 y 170, 203). Recomendando prudencia tambin LEHMANN, Schuldrecht (14) (1954), 21-22; JZ 52, 10-11;SIEBERT, cit. 573." Sobre ello, con acierto, EBERHARD SCHMIDT, Gesetz undRecht, Wert und Unwert des Positivismus (1952); BOCKELMANN,Testschrift d. gott. Takultt fr R. Smend (1952), 23 y sigs 'ESSER, JZ 53, 523.12 Advirtiendo sobre ello EBERHARD SCHMIDT, cit. 8; para

el Derecho civil, en p articular ESSER,JZ 53, 522.30 31


15/48

z. ~La inutilidad de la interpretacin positivistaSea como fuere, lo cierto es que el pargrafo 242tan a labado y tan c r i t icado ha s ido en todocaso va lorado a par t i r de unos presupuestos posi t i vis tas . E l lo no const i tuye ningn reproche . Alrevs , es a lgo que viene impuesto por la colocac in

del pargrafo dent ro de nuest ro Cdigo. Sin embargo, es te t ipo de considerac iones no proporc ionaningn autntico criterio sobre el valor de las clusulas generales y no permite siquiera conocer conclaridad su funcin.La grandeza y la miseria del pargrafo 242 resultan de las inevitables antinomias del conceptomismo de Derecho. Opor tunidad y rac iona l idad,o mejor, justicia del caso concreto y validez general, son elemen tos necesarios del Dere cho y de laJusticia, que frecuentemente se hallan en conflictoen la realidad 13. En este conflicto, la apelacin a lasclusulas generales entraa una aspiracin a la justicia del caso concreto y una inclinacin a limitarla igua ldad ante e l Derecho. Esta cont raposic inno se puede solucionar si se persiste en la lnea deanlisis de la que suelen partir los partidarios y adversarios de las clusulas generales.Unos y otros coinciden en que la clusula generales una norma jur dica posi t iva , es to es , un mandatogeneral de la ley, dir igido al juez, que, consecuentemente, en el caso de reenvo a la buena fe o a los13 Una visin general de este conflicto desde el punto devista dogmtico en BOEHMER, Grundlagen der Brgerl. Rechtsor-dnung, II, 2 (1952), pgs. 73 y sigs.

32

usos del trfico, el juez ejecuta o cumple simplemente mediante un juic io lgico o subsuncin.Segn esta idea, la norma se diferencia de los demspreceptos jur dico-posi t ivos nicamente por dosnotas : de un lado por su conf igurac in inde te rminada (precisamente en cuanto clusula general) j deot ro lado por e l r eenvo que hace a preceptos(buena fe) o criterios sociales (usos del trfico)no posi t ivizados, s ino meta jur dicos .Es evidente que a esta va de anlisis le sirve debase la conocida co ncepc in posi t ivis ta de l De recho,segn la cual no existen lagunas en el ordenamientojurdico escrito y la aplicacin del derecho se limitaa se r un ac to cognosc i t ivo de subsuncin de l supuesto de hecho en el juicio hipottico que se encuent ra contenido en la norma li. La clusulagenera l aparece tambin aqu como un juic io ant i c ipado (hipot t ico) , es to es , como un r gido proyecto previo del legislador 15.Este anlisis no se ve sustancialmente modificadopor el hecho de que, despus de la transicin a un

positivismo naturalstico 16, se entienda el pargrafo 242 como una norma en blanco, que ya noreenva a normas sociales de con ducta , sino sim plemente como I say (en su obra fundamenta lNorma jurdica y decisin) y ot ros par t idar ios de lDerecho l ibre pre tenden a hechos metajurdicos,es decir , a objetivos sociales o a intereses individuales. Pues frente a ello sigue siendo vlida lau Sobre ello WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit(1952), 254-55.13 F. v. HIPPEL, Richtlinie und Kasuistik (1940)." Sobre el sentido de esta terminologa WIEACKER, cit, 332y sigs.

333


16/48

obse r va c i n de E ng i sc h 1 7 de que prec isamenteel Derecho no es (slo) inmanente a la realidad yque por consiguiente e l dua l i smo ent re norma ysupuesto de hecho soc ia l no es , en l t imo t rmino,supr i mi b l e 1 8 . Ms escue tamente : e l posi t ivismonatura l s t ico es tambin posi t ivismo jurdico y no |escapa a las antino mias insolub les que plant ean las gclusulas generales. |3. Los lmites de una tica material normativa

En la crtica de este modo de plantear el problemahemos de apl icar a nuest ro obje to las apor tac ionesms slidas dla f ilosofa y de la teora del derecho.Estas aportaciones se refieren, por un lado, a loslmites de la tica material normativa 3a), y, por otro,a la tradicional concepcin positivista de la aplicacin de las normas 3b).vd) Al posi t ivismo com o ta l no se le plantea

el problema de la posibilidad de una tica material17 Die Idee des Konkreten in Recht und Rechtswissen schaftunserer Zeit (1953), 85 y sigs.18 Contra esta elemental constatacin incide de forma inmediata la ponderacin segn las circunstancias concretasque se recomienda en OGHZ 1, 67 y sigs; en esta direccindesgraciadamente tambin la Corte Suprema Federal, por ejemplo, BGH Z 12, 286 y sigs. No menos crtico PALANDT (15)(1956), pargrafo 242, nota 1: Donde deban establecerse loslmites de la admisibilidad del ejercicio de un derecho concreto o pretensin es algo que no se puede determinar deforma general sino segn la situacin del caso concreto (subrayado en el original). Frente a esto afirma con razn BOEHMER,cit. 76-77 que es totalmente indiferente si en el caso concreto el motivo jurdico-poltico afecta realmente a una disposicin formal ordenadora; el principio cessante ratione legisno cessat lex ipsa vale tambin aqu (pg. 74).34

normat iva . Puesto que e l fundamento de la va l idezde l Derecho, lo encuentra en e l mandato lega l , escomple tamente l ibre para dar a los impera t ivos laconf igurac in ms inde te rminada posible . Una f rasetan genera l como todas las per sonas consideradaspor e l Je fe de l Estado como enemigos deben serahorcadas es , obviamente , s imple y puro te r ror ,pero no se le puede reprochar ambigedad desdee l punto de vis ta jur dico- ter ico. Otra cosa es ,s in embargo, que una norma jur dico-posi t ivaremita a normas de conducta ///Vo-sociales, comoorgullosamente hacen la mayora de las clusulasgenerales (v. gr . los pargrafos 138, 826, 157, 626del BGB) * y entre ellas el pargrafo 242. De estaforma, se rec ibe prec isamente y de manera inconsecuente la tica axiomtica del carcter generaly de validez universal, colocada ms all del hicet mmcde l caso concre to, que e l posi t ivismo reprochaba y por c ie r to con toda razn desde lacrtica kantiana de la razn prctica al DerechoNatura l . La inde te rminac in de es tas normas t ico-* Segn el pargrafo 138 es nulo el negocio jurdico queatenta contra las buenas costumbres y en especial nulo unnegocio jurdico por el cual alguien, explotando la necesidad,la ligereza o la inexperiencia de otro, se haga prometer o seprocure para s o para un tercero, a cambio de una prestacin, unas ventajas patrimoniales que sobrepasen de tal formael valor de la prestacin, que segn las circunstancias estn enmanifiesta desproporcin con dicha prestacin.El pargrafo 826 dice que quien dolosamente cause a otroun dao de forma que atente contra las buenas costumbresest obligado a indemnizarle.El pargrafo 157 dice que los contratos han de interpretarse como exigen la fidelidad y la buena fe en atencin a losusos del trfico.El pargrafo 626 que la relacin de servicios puede ser denunciada por cada parte sin observancia de un plazo de denuncia si se da para ello un motivo decisivo. (N. del E.)

35


17/48

sociales, y su genera l idad, no signif ica, siemprebajo los presupuestos ante r iores , a lgoasc o m ounarenuncia a la validez absoluta, general e i n t e mpora l de las clusulas generales para cada casoconcre to.N o es necesar io ningn excursus de filosofajur dica para most ra r la inadmisibi l idad de estaspremisas. Basta con hacer a lus in a la definitivadest rucc in del sueo de un Derecho rac iona l is tallevada a cabo por K a n t 19, al descubr imiento porH e g e l2 0 de la his tor ic idad de la ley mor a l o a lacrtica que el protes tant i sm o re formador h izo alD e r e c ho na t u r a l 2 1 . l t imamente Welze l 2 2 ha exami na do de nuevo estas crticas y, con referenciaespecial a la teora delD e r e c ho ,ha mos t r a do c mopara una ac t ividad his tr ica , per sona l y especialmente condic ionada no se p u e d e dar un precepto" Cfr., ltimamente, WELZEL, Naturrecht und materialeGerechtigkeit (1955), 165 y sigs.; ibidem, 167-68 sobre elintento de KANT incompatible con esto de llegar a unatica materiala travsdelimperativo categrico.20 Sobre todo en: Die wissenschaftciche Behandlung- des

Naturrechts(Ed. LASSON ), 342ysigs.,en particular 388; tambin WELZEL,cit.171-72.21 De la enorme bibliografa se podran destacar: K.BARTH,Rechtsfertigung undRecbt (1938); DELEKAT,KircheundRecbt,Theol Litz, 1949,559 y sigs., Doubois,Naturrecht undchrstl.Existenz (1952); ELLUL, Die Theologische Begrndung desRechts (Trad. alemanade o. WEKER, 1948); JOH.HECKEL, LexCharitatis(fundamentalmente sobreel pensamiento jurdicodeLUTERO); SCHEUNER, en Kirche und Recht (Gbttingen, 1950),38 y sigs.; ERIK WOLF, Rechtsgedanke und bibl. Weisung(1948); DasVroblem der Naturrechtslehre (Karlsruhe, 1955),40-41; ERNST WOLFF,Naturrecht undGerechtigkeit,enEvang.Theologie 1947/48, 235 y sigs.; Rechtsfertigung und Recht,en Kirche und Recht (Gottingen, 1950), 6 y sigs.; Tnmta-rische oder christologische Begrndung des Rechts,enRechtund Institution (Witten/Ruhr, 1956), 19-33.22 Naturrecht, cit. 181-185; Festschrift der Gbtt. Fakultattur Niedermeyer (1953),279 y sigs.36

genera l materialque pueda presc indi rde la historia,dela per sona o de la situacin. Conot ras pa labras:a la tica social puede perfectamente establecer mximas hic et nunc, esto es, lneas directr ices de laconducta social, pero no esquemas normat ivosde validez general bajo los cua les pueda subsu-mirse un de te rminado supuesto de hecho median tejuicios analticos. Buenafe o buenas costumbres(no son moldes acabados, que el juez calca sencillamente sobre el material que ha colocado deba jo,sino una extraordinaria tarea que tiene que realizare l propio juez en la s i tuac in de te rminada de cadacaso jurdico23. *El desar rol lo poste r ior de la E t ica no ha inva l i dado estas crticas.Aunc ua ndoseconsidere posibleformalmente un Derecho na tura l de c on t e n i dovariable, ello no nos lleva al reconocimiento deunas normas mater ia les de va l o r a bso l u t o2 4 . Laconstatacin de Welzel de que la tota l idad delcampo jur dico se halla en c ie r to modo pene t radapor estructuras lgico-materiales hacia las cuales

se pueden or ienta rlasdec is iones ,el rec iente inte ntode Maihofer 25 de reva lor izar en un pe r ma ne n t epersona l ismo el uno que el existencialismo habainic ia lmente minusva lorado y, por l t i mo , la referencia de E s se r2 6 q u e a cont inuac in ser analizada ms de tenidamente a las fuentes forenses23 Cfr. inmediatamente pgs.37 ysigs.2J WELZEL, Naturrecht, 178 y sigs.; cfr. WIEACKER, cit. 350y sigs.25 Recht und sein. Prolegomena zu einer Recktsontologie(1954).26 Sobre todoJZ 53, 129 y sigs.; JZ 53, 521 y sigs.; cfr.tambin Elementa del diritto naturaie nel pensiero giuridicodogmtico, Nuova Rivista del Dir. Commerciale, V (1952),

1ysigs. 37


18/48

de un arte de la just icia concreta, coinciden en noadmit ir la posibi l idad de que el legislador formulejuicios t ico-sociales de val idez general .La conc epcin t rad icional se gn la cual elpargrafo 242 s implemente cons t i t uye unarecepcin en e l Derecho pos i t i vo de l asnormas de conducta soc ia l b i en es t ruc tu radas , podr a n icamente implan tarse denuevo med ian te una rep r i s t inac in de lDerecho na tu ra l p recr t i co . E l lo cons t i tuira un aband ono del t rabajo fi losficosobre el problema t ico, s i se l levase a cabobajo l a fo rma venerab le y metd icamentesevera de l pensamien to tomis t a de l Orden ,med ian te l a fo rmulac in de normas ju r dicas cul turales 27 c o m o D e r e c h o n a t u r a lprotestante (rechazado por la cr t ica de larefo rma) , o inc luso med ian te e l Derechonatu ra l benvo lo y ec l c t i co de nuevosreyes-jueces. No seguiremos estos caminos .

O ) Au n en e l caso de que ex is t i esen norm as so ciales generales , bajo las cuales pudiese el juez sub-sumir su confl icto al igual que bajo un preceptojurdico posi t iv o, nue stros; cono cimie ntos ..actualessobre la esencia de la apl icacin judi cial del De rec hono, admi t i r an semejan te concep to de ap l i cac inde l a norma a l caso concre to . E l _esquema men ta l27 La ltima exposicin de esta estructura normativo-cul-tural como intento de una nueva fundamentacin del Derecho natural, en COING, Die obersten Grundsatze des Rechts(1974). Las decisivas reservas en contra en WELZEL, Naturrecht,181, nota 23.

38

que se advierte en las palabras apl icacin del parg ra fo 242 con tendr a una concepcin dem as iadoingenua y s implis ta de las relaciones existentesen t re norma ju r d i ca y sen tencia cons iderando l anorma del 242 como un juicio general y la sentencia basada en el 242 como un simple acto cognosc i t i vo de subsuncin . Tambin aqu nos refer imosa a lgo demos t rado hace ya t i empo .Que la apl icacin del Derecho no se l imita a lareal izacin de una figura lgica acabada, esto es ,de un juicio anal t ico, s ino que es s iempre interpret ac in , ha s ido pues to de man i f i es to por Esser 2Sen e l campo del Derecho c iv i l y es a lgo que hoyda no se discute ya. JLara vez la configuracin necesar i amen te genera l de l a no rma ju r d i ca permi t e ,ante las inagotables posibi l idades de los concretosconfl ictos, aquel la concrecin que hace que sean suficientes s imples juicios anal t icos. 9La apl icacinjud ic i a l de l Derecho es , como toda in t erp re t ac in ,real izacin d valor, esto es , una eleccin entrevarias valoraciones posibles hacia cuyos principios

aqul la se orienta. En l a med ida en que l a ap l i cac in que de la no rmase hace en la decisin judicial considerada comoreal izacin de aquel la eleccin contiene elementosvoli t ivos al lado del acto de juicio lgico, cada dec i s in cons t i t uye un e l emen to de una nuevacreac inde Derecho , es dec i r , en c i er to modo y t ambinen nues t ro Con t inen te law in making. Y ello est an to ms as cuan to ms indeterminada sea l a28 JZ 53 , 521 y sigs. Su postura ha sido aceptada ltimamente por REINER SCHMIDT en su ponencia hasta ahora indita a la sesin de la Sociedad Jurdica de Hamburgo, marzo1955; sobre ella la crnica de REICHERT-FARILIDES, en JZ 55,

396-97. 39


19/48

prescr ipcin del l eg i s lador . Y de manera especial -sima, en el caso de las clusulas generales. Poresta razn, la aplicacin de una clusula generalesto es, toda sentencia basada en el pargrafo242, cont r ibuye a l a creacin del Derecho fu turo ,de l a misma manera que cada golpe de aguja a l aformacin del t e j ido: t raza una l nea cuya d i reccinno puede es tablecerse previamente.S in embargo, l a relacin ent re l a c lusula generaly el caso concreto, no es tan sencil la como la subord inacin lgica de lo par t i cu lar a lo general . Losvalores a los que remiten las ideas de buena feo de usos del trfico 29 s lo quedan en real idadin tegrados en la sentencia . La fides ubrrima delpargrafo 242 como toda clusula general ensent ido propio es una referencia a exper iencias ,reglas o mximas que hay que actual izar in foro.29 En los usos del trfico, en efecto, se encuentra tam binotro elemento, a saber, la vinculacin del mbito de interpretacin judicial a los datos de psicologa social que legtimamente determinan las expectativas de los sujetos jurdicos yque poseen tanto ms peso cuanto ms contenido de justiciaconcreta posean o inversamente cuanto ms afecten la aoivopade la justicia (como la instalacin de la estufa por el arrendatario, el conducir por la derecha o por la izquierda). Comoobserv G. BESELER, superando el elemento romntico de lateora del espritu del pueblo, aquellos pertenecen adems alas ideas colectivas creadoras o integradoras del Derecho conlas cuales la sociedad participa en la formacin del Derecho noescrito (y que en el positivismo jurdico, en base al monopolioestatal de creacin del Derecho, se ven desvalorizados a simples fuentes de conocimiento del mismo o desviados a loscanales de un Derecho consuetudinario excepcional). A ellospertenecen, tambin, las respectivas lex contractus, en particular, las condiciones negocales, sobre todo tambin los convenios colectivos, hace tiempo reconocidos como creacin deDerecho por grupos. Bajo todos estos puntos de vista el problema de los usos del trfico en el pargrafo 242 es muydistinto del de la buena fe.

40

por es te mot ivo , t ampoco es l l ano que su apl icacin haya de hacerse mediante la recepcin in complexa de representaciones valorat ivas de carctertico-social general , sino ms bien mediante laactual izacin indiv idual y voluntar ia del Derechoeo la sentencia.Como por pr imera vez subray F . V.H i p p e l 3 0 , en las clusulas generales noshal lamos ante d i rect r i ces que como talesper definitionem remi ten a su ve a una s ignificacin a encontrar, esto es, directricesrefer idas al caso y por t an to or ientadoras ,y no puntos f i jos concretos (como in tereses pbl icos o pr ivados indiv idual izados) ;de lo cont rar io el juez se comportar acomo aquel perro del que hablaba Ri lke(en el serio tema de la exigencia religiosa)que morda el dedo que le indicaba la metaantes de buscar es ta l t ima. La l l amadaclusula general es una mxima de actuacin justa que invita a orientarse en l neasde tendencia . Por el lo , de forma hipercr t i ca , aunque no incorrecta , podra deci rse:no es, en efecto, ninguna clusulageneral,es to es , n inguna prescr ipcin general .

4. Los lmites de la simplesubsuncin lgicaEstos son los mot ivos por los cuales l a ap l icacindel pargrafo 242, concebida como una exigenciade subsuncin del caso d i scut ido en una norma,

30 Ricbtlinie und Kasuistik (1940).4 1


20/48

supone en el juez una accin parecida a l a del barnde Mnchhausen, que se sac del pantano t i randode su propia cabel lera . P resup one com o dada, unanorma, que, en real idad , debe ser pr imero elaborada (como hiptes i s ) para l a s i tuacin confl i c t ivaconcreta . Y es to vale incluso al l donde parecenexist ir los prejuicios co r r e s p o n d i en t e s o rationesdecidendi. Pues preci samente . stas no t i enen u naval idez general , s ino que es tn de ta l forma l imi tadas a su especfico caso jurdico que en rigor noadmi ten la subsuncin en o t ros casos . Sobre el lono deben n i por un momento induci r a engao lasdemasiado cmodas d i rect r i ces de l as publ icacionesoficiales de sentencias.

42

III. Crit erios par a la actualizacinde la directriz contenidaen e l pa rgra fo 242

1. . Orientacind el jue^ hacia un arte jurisprudencialHa supues to es ta cr t i ca una labor puramentedes t ruct iva que deja completamente desor ientadosl juez y a los justiciables? Ello sera cierto si elespacio l ibre de la clusula general pudiera rellenarse mediante una rem is in a valores indiv iduales oempricos, como inters, uti l idad, bien comn

o sent imiento del Derecho. En lugar de el lo hade recurr i rse a una r i ca, segura.y v inculante reservade factores de or ientacin . Tambin aqu podemosservi rnos de los resul tados obtenidos hace algnt iempo por l a t eor a del Derecho.< Da das las manifiestas dificultade s qu e sus citan,tan to l a idea del Derecho Natural como el pos i t i v i smo, una reciente ref lexin surgida en el campode la t eor a del Derecho civ i l 3 1 ha par t ido de la31 Introducida por F. V.HIPPEL, Zur Gesetzgsmssigkeit derjuristischen Systembildung (1930) y sigs.; hoy sobre todo ESSER(cfr. los trabajos citados anteriormente la nota 26); cfr., tambin, SCHMIDT (en nota 28); parecido a ello la exigencia

43


21/48

cons ideracin de la jur i sprudencia como un ar te dela profesin judicial y por consiguiente de que lasmximas uti l izadas en la aplicacin del Derecho (y enla in terpretacin) son objeto de una teor a t i co-jurdica de este arte. Los principios de esta teoradel ar te son cons iguientemente los de una conductaprctica, los del arte de la sentencia. Se formanpreferentemente en el foro , en la jur i sprudencia , conla colaboracin en su caso de la doctrina. En estes en ti d o H . L eh m a n n 3 2 subrayaba ya que los tribunales nicamente es tn autor izados a l l evar a cabouna l ibre configuracin jur d ica basada en el pargrafo 242 en el marco de una nueva jur i sprudenciaaceptada (y reconocida) en determinados supues tosde hechos t p icos . La forma de presentacin deestas reglas de arte las ve Esser 33 en los Thesaurusde experiencias y de mximas forenses, que frentea l a es t r i c ta regulacin legal podran ser cons ider ad o s co m o u nius commune.,Comp renden, de manerageneral , la lgica jurdica, la natura is ratio, la naturaleza de las cosas 3i y la aequitas.Y de mane ra part icular: la totalidad de las decisiones judiciales importantes, las rationes decidendi, las mximas y las reglaso directrices, que en una determinada Ciencia delDerecho se han convert ido en convenciones de val i de WILBURG del desarrollo de un sistema mvil en el Derecho civil (1950). Con respecto de esta exigencia VIEWEGha hablado de forma fructfera aunque no sin malentendidos de una estructura tpica de la jurisprudencia.Topikun dJurisprudenz (1953), en particular 64 y sigs. (sobre ladogmtica actual del Derecho civil).

32 Schuldrecht (1954), 21-22.33 Cfr. JZ 5 3, 521 y sigs.24 Sobre esto, entre otros, GUTZWILLER, Zur Lehre vonNatur der Sache;RADBRUCH, festschrift fr Laun (1948),57 y sigs.; ltimamente ESSER, JZ 53, 522; cfr., tambin,WIEACKER, cit. 251-52, 357.44

dez general . Desd e la perspect iva de l a His tor ia delDerecho y " del Der echo comp arado deb en recordarse los rescriptos y responsaroman os , losconsiliay los locicommunes de l a jur i sprudencia del derechocomn, los precedentes y mximas de laequitj an g l o sajona, y por l t imo evidentemente l as importantessentencias de los ms altos tribunales alemanes.Es te mater ial debe ganar en vi r tud deun arte estamental vinculante un significado de ordenacin que en base a una convencin profesional de los juristas especial i zados convenza pbl icamente. ReimerSchmidt , que recientemente se ha adher idoa la pos icin de Esser s5, espera una penet racin ms in tensa y una ordenacin s i stemt ica de es ta masa de precedentes a t ravs de un puro pensamiento jur d ico ins t i tucional, que de forma considerablecondense la red de puntos geomt r icos delos que ha de par t i r e l juez . Tanto unacomo ot ra pos icin han de aceptarse enla medida en que hayan superado la ideade una t i ca mater ial normat iva y sobretodo la de una s imple aplicacin d e l Dere cho y vuelvan a cons iderar e l ar te de l aapl icacin del Derecho como algo profesional, como algo especficamente jurdico.

2. Y haciala tica prcticaEsta forma de anlisis t iene la ventaja, frente alfortalecimiento del juez a travs del Derec ho N atur al

K Cfr. JZ55 , 396-97.45


22/48

y de l Posi t ivismo, de fundamentar de nuevo sobrebases tericas su autoconciencia y su conciencia deldeber, que son la condicin previa de la eficaciasocial de la jurispru dencia. U na obje cin con traesta nueva posicin sera el peligro de convertir enautarqua la r econquis tada autonoma de l a r te jur dico profes iona l , pe l igro de l que no escaparon tota l mente ni la ant igua jur isprudenc ia romana ni lajurisprudencia inglesa. Evita este peligro la conexin de la experiencia judicial con la evidencia generalde los datos sociales, que el siglo xix encontraba enla naturaleza de las cosas y hoy da la gran pasinlgica de Welzel coloca en las estructuras lgico-obje t ivas , que suminis t ran una ampl ia y or ientadorared de puntos geomtr icos 36.Pero es que incluso se puede incluir perfectamentela totalidad del tesoro de slidas tradiciones tico-sociales de nuestra cultura. El arte judicial es ticajurdica aplicada. Es tica jurdica y tambin teorade la justicia 37. En la medida en que concebimosla aplicacin judicial del Derecho como un arte quese manifiesta en principios prcticos, nos sern tiles con independencia de la crtica de la ticamaterial normativa todos los pr inc ipios sustenta dores de la tica prctica. Y ello mediante la inclusin de aquellas de sus formas histricas no envejecidas (como lo seran las ticas estamentales deljuez que subsistieron hasta el siglo xix en los espejos de regentes y consejeros._ Con otras palab ras: en la aplicacin del par-34 As sobre todo Naturrecht und mat. Gerechtigkeit, 197-98 ; desarrollado en primer lugar en el concepto de actividadpenal; cfr. por todos: Um de finale Handlngslehre (1949).37 Sobre este equiparamiento de forma atinada WELZEL,Naturrecht, 1.

46

grafo 242, las mximas de l arte de la decisin judicialdeben pod er reconduci r se a las cognosc ibles y de te r- | ,minables in dicaciones del legislador o a los prin ci- i Ipios elemen tales, prcticamen te indiscu tidos, d el *obrar jus to.Un esfuerzo en este sentido se intentar a continuac in. Si va le lo dicho quiz demasiado la rgamente sobre la cr tica fundamenta l y la fun damen -tac in ter ico- jur dica , con e l intento de una ordenacin y sistematizacin de la masa jurisprudencialent ramos dent ro de la tota l idad de la exper ienc iadiaria de los tr ibunales.

47


23/48

IV. La t r ip le funcin de l pa rgra fo 24 2

Con la clasificacin y ordenacin interna de lajur i sprudencia formada desde hace medio s ig lo entorno al pargrafo 242 cont inuamos el t rabajo deelaboracin , ampl iamente desarro l lado en los l t i mos manuales y comentar ios 3 8 , con el intento sobretodo de poner de relieve las mximas que presidensu contenido 39 . Para ello se necesita una enrgicaclasificacin. Pues pudiera ocurrir que tras la apli-38 Po r to d o s LEHMANN, Schuldrecht (1954) , 17 y s igs . ; LA-

RENZ, Schuldrecht, I (1953) , 78-89; ESSER, Schuldrecht (1947) ,44-45; BLOMEYER, Schuldrecht (1953) , 21-26; en especial , s inembargo, e l comentar io fundamental de SIEBERT en SOERGEL,Schuldrecht, pgs. 569-670.39 El entendimie nto l i teral del pargrafo 242 s i rve de bienpoco; en par t icular , la buena fe el ant iguo neologismo debona fides es ms bien declaracin del legis lador que cr i ter io seguro. Cont inuamente tanto la buena fe como losusos del trfico reenvan a elementos a realizar por el juez;los usos de t rf ico a un ejercic io y exper iencia permanentesque determinan social e his tr icamente las concretas exigenciasy valoraciones de un determinado c rculo jur dico (cfr . msarr iba nota 29) ; la buena fe a una elemental exigencia personal de t ica jur dica , es to es , , a la vi r tud jur d ica del mantenimiento de la palabra , a la conf ianza y a la leal tad. Ms nose podr a a lcanzar a par t i r de aqu.494


24/48

cacin del 242 se ocultaran hoy en da tareas judiciales totalmente distintas, de tal manera que losproblemas prc t icos fundamenta les por e jemplo larelacin entre el 242 y el Derecho imperativo nopuedan ya soluc ionarse de manera uni forme. A semejante clasif icacin no se le puede objetar que no seadapte perfectamente a cada conflicto concreto: lalegtima tarea de ordenacin y descripcin de laciencia del Derecho incluye el anlisis de los elementos conceptuales y funcionales de sus fenmenos.E l problema fundamenta l de una c lusula genera lcomo la del pargrafo 242 concierne a la relacindel juez con e l Derecho escr i to. Por consiguiente ,la clasif icacin del material debe fundarse en lacorrespondiente relacin entre la aplicacin del Derecho basada en el pargrafo 242 y el resto de laregulacin legal. Se comprende fcilmente que seadopte e l esquema con e l que en ot ro t iempo losjuristas romanos intentaron dar cuenta de la relac in de l derecho pre tor io con e l ius civile. C o m oB o e h m e r4 0 ha destacado, el pargrafo 242 BGBacta tambin inris civilis iuvandi, stipplendio corri-

gendi gratia.^Naturalmente, sta no es ninguna tradicin inmediatamente aplicable; ya no es posible restablecerla especial relacin entre el ordenamiento jurdicolegal nacional del ius civiley la promesa pre tor ia deproteccin jurdica. Tras la desaparicin del sistemade acciones (ya en el antiguo Derecho comn) noes necesario que el juez revista soberanamente undar oporterecivil con un a accin, n i, a la inve rsa,admisible que d una actio honoraria a u n debern o* Grundlagen der brgerlichenRechtsordnung, II, 2 (1952),20 y sigs., en particular 73-74.

50

recon ocid o civilmente^, Con to do , la tensi n en trela estructura normativa legal y la aplicacin judicialde l Derecho se da tambin en nuest ro caso y hacenecesaria una clasif icacin semejante:a) El juez acta en cum plim iento estr icto delordenamiento jur dico escr i to y en vi r tud de suofficium iudicisse limita a concreta r el proyec to p reviamente establecido y planif icado en la regulacinlegal (vid. infra, nm. 1) .b) El juez acta con ma yor libertad y praeterlegem,cuan do exige a las partes qu e en el ejercicioo defensa de sus derechos se compor ten de manerajusta . Desde e l punto de vis ta his tr ico-dogmt ico,ste,e ra el campo ocu pado p or e l concepto de laexceptio do/i, con inc lusin de l dohis generalis sivepraesens (vid. infra, nm. 2) .c) Finalm ente,[ la aplicacin del 242 se realizacontra legem,mediante la ruptura que de la jur isprudenc ia acomete hac ia un nuevo Derecho judic ia l ,que va ms all, tanto de la realizacin de un proyecto legislativo como de la salvaguardia del Derecho y la jus t ic ia en e l compor tamiento concre to delas partes (vid. infra, nm. 3) . JAnal izaremos a cont inuac in es tos t r es apar tadosbajo los lemas simplif icados de officium iudicis, exceptio doli y creacinjudicial innovadora4 1.

41 En este tema (frecuentemente con fundamentacin yformulacin distintas) la sensibilidad para esta triple relacinse encuentra tanto en ESSER, Schuldrecht (1949), en particular44-45 (a: el cmo y el s de la prestacin; b: sucesin de laexceptio doli; c: movimientos de adaptacin) como en LEHMANN,Schuldrecht, 19 y sigs., y, sobre todo, en el Comentario deSIEBERT, que nos proporcion un valiossimo estmulo paraeste intento.51


25/48

i. El pargrafo 242 comoconcrecin de un plan legalde ordenacin (officium iudicis)En el pr imer campo de apl icacin q ue desde elpunto de v i s ta de su contenido se corresponde prct i camente con la rbr ica B (fundamentacin de derechos) del gran comentario de Siebert al pargrafo

242, contenido en la obra de Soergel 42 , el pargrafo 242 es simplemente la va para una adecuadarealizacin p or el_ juez del plan d e valora cin dellegi s lador . La apar iencia de una gran l iber tad judi cial t iene su origen esencialmente en los l mites queen el Dere cho de obl igaciones el l eg i s lador ha pues toa la concrecin . Jus tamente por el lo u t i l i zamos lafrmula officium iudicis, que, desde el punto de v i s tahi s tr ico , corresponde de manera exacta a es te supues to . [Dogmt ica e h i s tr icamente, desde el pun tode v i s ta de l a t radicin del Derecho comn, el pargrafo 242 no es o t ra cosa que la convers in de todasl as pretens iones jur d ico-obl igacionales esto es ,t ambin de las es t r i c tamente jur d icas del Derechoro m an o y en p a r t e d e l Derech o co m n , en bonaefidei iudicia,cuya peculiarid ad resida n o en el impe-r ium del pretor , s ino en el debido margen de apreciacin que para el dsx resul taba de l a indeterminacin de la orden de condena quidquiddar faceroportet ex fide bon aT)el officium iudicisp ro ced en t am bin la. mayo ra de las norm as jurdica s d isposit ivasdel Derecho de obl igaciones pandect s t i co . Por lodems, este contexto da su exacto sentido histrico42 Cit. 584-589; extensamente tambin en LEHMANN, cit.19-21.

52

a la popular afirmacin de que el pargrafo 242 es elpr imer y ms al to pr incip io de todo el Derecho deobl igaciones del que, en esencia , deber an der ivarsetodas l as dems prescr ipciones l egales .Se encuent ra en es te ampl io espacio de juego, qu eresulta necesariamente de los l mites que existen parala concrecin legal del Derecho de obl igaciones :/a) El desarro l lo de l a ordenacin c ont ractual

conforme a su sent ido ( todava cercano de la in terpretacin judicial , segn los pargrafos 133 y157 BGB) 43 *, el cmo de la prestacin. El juez noencuen t ra apoyo en el t ex to cont ractual n i apelando auna in terpretacin l i teral del mismo (pargrafo 133) ,n i tomand o en cuenta el valor de la declaracin razonablemente apreciado o los usos del t rf ico (pargrafo 157). Se atiene, sin embargo, al sentido correspondiente a l a convencin social de l a ordenacincont ractual o relacin o bl igacional que se l e somete;sent ido al que tambin expre samente l e remi ten losusos del trfico del 242. Se comporta, por consiguiente , del mismo mo do que el leg i s lador cuan does tablece los l l amados preceptos d i spos i t ivos delDerecho de obl igaciones (que en real idad der ivatambin delofficium iudicis). A s , el pargrafo 366**,

a Acertada delimitacin entre interpretacin complementaria segn el pargrafo 157, por una parte, y el pargrafo 242,por otra, en BGHZ 9, 273 (275 y sigs.).- Segn el pargrafo 133 en la interpretac in de una declaracin de voluntad se ha de investigar la voluntad real yno el sentido literal de la expresin. El pargrafo 157 fue yarecordado ms arriba (vid nota a) y ordena que los contratosse interpreten como exige la fidelidad y buena fe en atencin alos usos del trfico. (N. del E.)** El pargrafo 366 dice lo siguiente:' /si el deudor estobligado para con el acreedor por varias relaciones obligatoriasa prestaciones de igual naturaleza y el cumplimiento o pago no53


26/48

en la duda establece de manera explcita exactamente lo que un juez entendido con siderar a t picamente(en la duda) como sent ido de una am biguaextincinde la deuda . De muchos ot ros preceptos de l Derecho de obl igac iones se puede dec i r tambin que e ljuez los hubiera encontrado con base en e l pargrafo242, aun cuando e l legis lador los hubiera olvidado.jA la inversa, los preceptos dispositivoscontenidos en la ley estn en consecuenciasomet idos por su par te a l officium iudicis;el juez, mediante apelacin al 242, podrtambin apartarse de ellos all donde en laduda se lo permi te . ;

(b ) Al sentido y signif icacin del con trato pertenecen de manera especial los llamados naturalianegotiide la tr adic in de l Derecho c om n q ue co nfrecuencia no son convenidos de forma expresaprec isamente porque va len ent re las par tes comonaturalia. Fundamenta lmente es aqu donde las obl i gaciones accesorias derivadas de la naturaleza delas cosas encuentran su sitio, en particular las consecuencias necesarias de las obligaciones aceptadas demodo expreso en e l sent ido de la mxima de lDerecho te r r i tor ia l : Cuando las leyes otorgan underecho, conceden tambin el medio sin el cual aqulno podra ser ejercitado (ALR, Intro, 89). Citemos,basta para la extincin de todas las deudas, se extingue aquelladeuda que el deudor determina al efectuar la prestacin. Sino adopta ninguna determinacin se extingua la deuda vencida: entre varias deudas vencidas aquella que menor seguridadofrezca al acreedor; entre varias igualmente segu ras, la msgravosa para el deudor; entre varias igualmente gravosas, lams antigua; y en caso de igual antigedad, todas a prorrata.(N. del E.)54

entre ot ras , la obl igac in de l autor de no comerc ia lizar los ejemplares que ha recibido rebajados, la deledi tor de no malvender los l ibros; la obl igac in de lpres ta ta r io de asegurar los cuadros ent regados parauna exposic in; e l deber de l vendedor de int roduc i ren la cosa vendida los cambios considerados comnmente necesar ios hasta e l momento de su ent rega osu derecho de intenta r su mejoramiento antes de le je rc ic io por par te de l comprador de su derecho desaneamiento por vic ios ocul tos ; e l deber de l a r rendador de proporc ionar a l a r renda ta r io c iego un s i t iopara el perro lazarillo ilA5. El juez sigue siemp reaqu una pauta f ija: la de la ley misma (por ejemplo,la idea del pargrafo 618 BGB) 4 6 , o, en su caso, lade los usos del trfico, o por ltimo el grado de. *" Lg Gttingen NdsRpfl. 51 , 49.45 Otroj_^sgs_Jnstjuctiyos de este grupo en la jurisprudencia reciente: BGHZ 5, 33 (limitacin de la obligacin deldepositario colectivo a la transmisin de cuotas de corporeidaden lugar de entrega de partes concretas); 12, 79 (liberacinmediante pago al Banco Hipotecario germano-occidental trasexpropiacin del acreedor germano-oriental si el deudor pudiese considerar el Banco como acreedor); 12, 268 (interpretacin de efectuar, en la venta por correspondencia); 12, 345

(pensin de jubilacin en virtud de interpretacin complementaria); 13, 115 (145): obligaciones derivadas de un contratode representacin teatral; 14, 274 (284): inexistencia de responsabilidad del correo germano-occidental en caso de decomiso del envo por el german o-oriental; 16, 4 y sigs. (prohi-hibicin de concurrencia para diseador de modas: remesa delmismo modelo a otro empresario); 16, 50 (53): deduccin dederechos pasivos.* La conocida jurisprudencia en SIEBERT, cit. 585: aplicacin al arrendamiento de obra desde RGZ 80, 27; Lpz. Z. 14,1894; DR 33, 239; JW 38, 2308; RGZ 159, 268. InteresanteOIG Braunschweig, NdsRpfl. 51, 145: permanencia exenta depeligro para el fabricante que espera en el taller por la reparacin. BGHZ 5, 65, considera fundamentada la responsabilidadpor accidente del contratista en base al pargrafo 242, sinembargo, para seguridad cita adems la analoga legal conel 618.55


27/48

vinculacin cont ractual , ms al to en los cont ratosde trabajo o de sociedad que en las relaciones obli-gacionales par t i cu lares 47'*8. Ha de tenerse en cuentatambin aqu l a cons ideracin de la idea de r i esgo,recientemente es tudiada de nuevo.(c) Es tos ejemplos demu es t ran , que en la funcinofficium iudicis del 242 se basa el desarrollo de los hoyg en e ra l m en t e d en o m i n ad o s deberesde proteccin. P o rejemplo: deberes de cus todia , de informacin, deaclaracin *9 y de la defensa de los intereses del otrocont ratante . F inalmente encuent ra t ambin aqu subase l a responsabi l idad der ivada de la comunidadcont ractual por culpa in solvendo e in exigendo50 . Eljuez no acta nunca aqupraeter legem o como creador del nuevo Derecho, s ino que nicamente cumplela obligacin de actuacin establecida por la ley.La apar iencia cont rar ia s lo puede proceder delhecho de que el l eg i s lador del BGB no ha conseguido del imi tar de forma apropiada los pr incip iosdel Derecho de obl igaciones por l proyectados , loque en parte se debe a la estructura casust ica de lat radicin del Derecho comn y en par te al f racaso

47 Al grado de vinculacin reenva aparte de SIEBERTtambin LEHMANN, cit. 17.48 Ibid.Sobre derivacin de obligaciones de informacin, a partirdel 242, aunque tambin sobre su limitacin, segn la buenafe, cfr. BGHZ 10, 387 (restriccin de la obligacin contractualde informacin en atencin a la amenaza de espionaje industrial); 14, 53 (56, 58-59): obligacin de informacin en baseal 242, si bien con preservacin de los derechos del destinatario de la informacin.50 PQT el contrario la culpa in contxahendo hace saltar estemarco enTTTnedida en que esta creacin de Derecho (desdeel caso linoleum) encerraba lagunas originadas en infundadasdiferencias entre responsabilidadcontractual y delictual (en particular pargrafos 278 y 831), esto es, en un Derecho incorrecto.

de las cons t rucciones pandect s t i cas , como, ent reot ras , l a t eor a de l a impos ib i l idad de Fr iedr ichMommsen. Incluso en el desarro l lo de l as l l amadasviolaciones contractuales positivas51 , no pued e exi s t irduda alguna de que la jur i sprudencia real izaba entodo momento y nicamente l as in tenciones dellegi s lador; n i formul a l as par tes exigencias especficas de equidad ni l lev a cabo actos contra legemcreadores del Derecho.,En I a d i scus in sobre el t ema surge s iemprela objecin de que preci samente aqu (porejemplo , en los l l amados deberes de pr o teccin o en las l es iones cont ractuales pos i t i vas) no se puede es tablecer un l mi te clarofrente a l a creacin judicial del Derecho.Y es cier to que hay t rans iciones resbaladi zas . In terpretacin por una par te y puntual creacin del Derecho a t ravs de cadasentencia o mediante cons tante jur i sprudencia por o t ra , es a lgo que, segn hemosdicho, no se puede separar . Del mismomodo no se debe desconocer , desde unpunto de v i s ta h i s tr ico y pol t i co- jur d ico ,la_diferencia entre la funcin del officiumiudicisy la del Derec ho judicial . Es ta l t imaaparece en el d i s t in to es t i lo de argumentacin de pro teccin o en las l es iones cont ractuales pos i t ivas , en l neas generales aparecen en pr imer p lano la analoga de l a l ey(pargrafos 180 y 618) o la analoga jurd ica (pargrafo 276) . Por tel cont rar io , en

51 ltimamente, todava en BGHZ 11, 80 (84-85, 88) sefundamenta en el pargrafo 242 la negativa de la contraprestacin en caso de lesin contractual positiva de la otra parte.

W


28/48

la revalorizacin o en la base del contrato,se manejan las ideas de no exigibilidad ode la equidad52.

id) Finalmente representa tambin una parte deeste campo la extensin que se le concede al juez encaso de insignificancia: mnima non curat praetort Semejante margen es perfectamente natural en todojuzgador desde las XII tablas. El ndice para incluirloen elofficium iudicisreside efectivamente en el hechode no depender de si el legislador concede expresamente esa extensin (como en los casos de los pargrafos 280 II, 320 II, 459 I, apartado 2 )* sobre

52 Acertado y caracterstico sobre la posibilidad de determinar de forma ms concreta el paso de la aplicacin a lacreacin del Derecho, LEHMANN,cit. 21-22(configuracin judicial nicamente sobre base legalo en el marcode una jurisprudencia reconocida y aceptada para determinados presupuestos de hecho tpicos, como desvalorizacin monetaria, desaparicinde la base del negocio, abuso del derecho),y BOEHMER,Grdl.II , 2,pgs.15ysigs. (cuidadossimo trazadode loslmites desde el ejemplode los contratos inter vivos formalmentenulos).* El prrafo 2. del pargrafo 280 se refiere al casode laimposibilidad parcialde la prestacin, preceptuandoque enestecaso el acreedor puede rechazar la parte de prestacin anposible y exigir indemnizacin de daos fundada en el nocumplimiento de la obligacin, si el cumplimiento parcialnotiene paral inters.Elprrafo 2delpargrafo 320 serefierealoscasosde cumplimiento parcialy diceque en este casonose puede rehusar la contraprestacin, si la negativa segnlascircunstanciasy en especiala la causade laproporcional insignificancia de la parte atrasada fuese contraria a la buena fe.Por ltimo,el apartado 2."delprrafo1. delpargrafo459,al establecer la responsabilidad del vendedor por los viciosocultos de las cosas vendidas y tras decir que se tienen encuenta a este respecto aquellos vicios o defectos que privena la cosa de valor, anulen aquel valor o la utilidad de lacosa parasu usohabitual opara elpreestablecidopor el contrato, estatuyeque un aminoramiento insignificante del valoro de la utilidad para el uso no se toman en consideracin.

(N. del E.)58

imposibilidad parcial de la prestacin, excepcin deincumplimiento por falta de cumplimiento en pequea cuanta o insignificancia de los vicios de lacosa vendida o lo deja al buen criterio del juez. Lamayor parte de las veces acta una desproporcin deintereses53. A veces la excepcin del ejercicio claramente inicuo del derecho se funda en la invocacin de un mnimo del tiempo necesario54.

2.' El pargrafo 242 como mxima de conducta tico-jurdicaUn tipo totalmente distinto de actuacin judiciales,el representado por el campo fundamental de laejxceptio doli,que se corresponde en su total idad con

la rbrica C. de Siebert, sobre Inadmisibilidadde una conducta contraria a la buena fe55. Conservamos la antigua expresin forense, aunque naturalmente debamos ver en laexceptio dolisiguiendolas nuevas doctrinas una concepcin anticuada dela excepcin de inadmisibil idad del ejercicio delderecho5S.53 As en RGZ 86, 334, en donde no se admite una demanda de desahucio por impago cuando los atrasos no eranms de 10 marcos (en un arrendamiento cuatrimestral de500 marcos).54 As en el caso Hess.Olg.Zakdr 38, 602, en el que unaparte contractual, apesarde no tenerun inters propioen larealizacin del contrato, quera retener a la otra que, treshoras despus de la conclusin del mismo, se haba retiradore integra.55 (SO ER G EL- ) SIEB ERT, 58 9-6 02.56 Sobre todo, SIEBERT, Verwirkung und Unzulassigkeitder Rechtsausbmig (1933), y en SOERGEL-SIEBERT, 590-91;as como advertencia II 2 antes delpargrafo 226.Aprobatorio (ENNELCERUS-) NIPPERDEY, Parte General II (1953),1029;nota 21; ESSER, Schuldrecht; jurisprudencia: RGZ 145, 315;

59J


29/48

Hay que incluir en este apartado todas aquel lasmximas en virtud de las cuales se exige judicialmen te a una par t e p rocesa l "una conducta pe rsonalt ico-jurdica, aunque esta exigencia no se vinculacon una censura t ico-jurdica doluspraesens). Estasmx imas son conocidas desde hace t i empo de l adoct r ina y l a j u r i sp rudencia , aunque s i empre norec iban una vers in un i t a r i a . En muchos casos seaprox iman a l as reg las y b rocados de l a equityang lo sajona. Nuestra tarea en este terreno se puede l imitara buscar los elementos de just icia a los que se refieren aquel los p r inc ip ios , favorenciendo su de termi nacin t ico-jurdica y el conocimiento de su estructura interna. De esta manera se les puede sustraera una arb i t ra r i a asp i rac in de equ idad o a l pensamiento de jurisprudencia de inters y quiz se lespuede art icular de una manera ms fi rme en la t radicin t ico-social y jurdica.Analizaremos las conocidas mximas que se encierran en los sucintos brocardos s iguientes: a) Venirecontra factura proprium, b ) dolo agit qui petit quodstatim redditurus estfc) tuquoque (adquisicin de malafe de un derecho) yxl inciviliteragere o accin judicial claramente inicua y desconsiderada.

1a ) Venire contrafactum propriumEs ta mx ima expresa de fo rma t an inmedia t a l aesencia de la obl igacin de comportarse de acuerdocon la buena fe que a part i r de el la se alumbra la

147-285 y 337; 152, 328 y 346; 145, 315; otras sentenciashablan, conciliadoras, de la excepcin de la inadmisibilidad.En particular, cfr. ms abajo, pgs. 88 y sig.

., total ida d del princip io. La inadm isin de la contra d icc in con una p rop ia conducta p rev ia se basa enla misma exigencia de des que fundamenta lmen teimpone e l man ten imien to de l a pa l ab ra , clpcictajimtservando, y la restriccin del deb er de, presta cin* inicua a t ravs del principio de buena fe, fue l levada*'v . -y a cabo por e l an t iguo concep to roman o de l a fides j* S" -, a t ravs del elemental en tendim iento de que la con- . j cepci n textual del vnc ulo deba ser sust i tuida po runa concepcin l ea l de l mi smo. Dicho ms conci samente: en lugar de la letra, el espri tu de la obl igac in . E l e l emen to duradero en es t e p roceso de cambio t ico-jurdico vena const i tuido por la virtudjurdica de laconstantia, de la leal tad, que hace incompat ible a la contradiccin propia con la responsabil i dad jurdica. El principio venire contra factum propiumest profundamente arraigado en la just icia personal , a c u y o e l e m e n to m s i n t e r n o p e r t en c e l a v e r a ci d a d.I \ Sin em barg o, este princ ipio no es idnt ico co n i el deber tico de verac idad . E l venirecontra factum i propium es dolus praesens. No_ p resupon e necesar ia -;. men te el que, de mala fe o con negl igencia culpable, "" se cree una expectat iva en la otra parte S7.%La exigencia de confianza no es obl igacin de veracidadsub je t iva , s ino como en l a moderna t eo r a de l aval idez de la declarac in de voluntad el no separarse del valor de s ignificacin que a la prop ia conducta puede ser l e a t r ibu ido por l a o t ra par t e 68 . ,Ms

57 No es ninguna limitacin de este principio el que elabandono de un punto de vista jurdico errneo no debe fun-, damentar una contraccin con la conducta previa (RG. JW 06,16; RECHT 14 NR. 2387), pues la argumentacin jurdica nodebera en absoluto pertenecer sin ms a la conducta previanegocial.58 A esto se refiere la idea de PAPINIANO de que no pode-60 61


30/48

\ s i m p l em en t e :elpr incip io delvertire sunaapl icacinf del pr incip iode laconfianzaen el t r f i co j u r d ico 59{ y no 'una espec f ica prohib icin de la mala fe y dei lam en t i r a . *>H o y en da seacepta que soncasosde apl icacinde l vertir c.f. p. lacaducidad(Verwi rk u n g ) y la inad-mis ib i l idadde la invocacin ded e t e rm i n ad o s viciosdeforma 60. Lanota par t i cu larde lacaducidad res ideen que la conducta previa a i m p u t a r es una inactividad61 ,de laq u enose puede separarele l em en t o deu n a d e t e rm i n ad a d u rac i n .Laper tenencia del viciode forma alvertiro derivadelh ech ode que la inad-mis ib i l idadde la invocacindelviciode forma pres u p o n eentod o casounaconducta previadeld em an d an t e : ha ocas ionado (dem o d o no necesar iamentei m p u t ab l e ) elv iciode formaen cues t in o pesea lha mani fes tado la ejecucin del cont rato media nteel comienzo de su cumpl imiento82. Por lo dems ,mo s dar a nues tra p rop ia conduc ta n inguna in te rpre tac in conla que podamos le s ionar el p rinc ip io de

Documents

Wieacker, Franz. El Principio General de La Buena Fe