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Facebook, Privacidad y Derechos de AutorTesis de LicenciaturaStephany Dafne Méndez Pérez
Asesora: Lic. Mónica Bauer
Universidad Nacional Autónoma de México
Facultad de Derecho
Octubre, 2012.
TESIS: FACEBOOK, PRIVACIDAD Y DERECHOS DE AUTOR is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivs 3.0 Unported License.
Tabla de contenido
Introducción................................................................................................................................. 3
CAPÍTULO I.................................................................................................................................... 7
Breve estudio de Internet........................................................................................................ 7
CAPÍTULO II................................................................................................................................ 28
Facebook, la red social............................................................................................................ 28
CAPÍTULO III.............................................................................................................................. 39
Facebook, análisis jurídico.................................................................................................... 39
CAPÍTULO IV............................................................................................................................... 53
Derecho de la privacidad y Facebook................................................................................53
CAPÍTULO V.............................................................................................................................. 105
Derechos de Autor en Facebook.......................................................................................105
PROPUESTA............................................................................................................................. 122
CONCLUSIÓN............................................................................................................................................... 124
2
Introducción
La historia de la humanidad ha sido definida por los grandes eventos
tecnológicos. Con la invención de la escritura el hombre logra plasmar su
conocimiento y trascender a través del tiempo; sin embargo, fue la Imprenta de
Gutenberg, en el siglo XV, lo que revolucionó la transmisión de la información,
convirtiéndola en masiva, rápida y de bajo costo.
Lo anterior no sólo transformó los medios de comunicación sino que gestó un
despertar intelectual y contestatario que culminó con reformas religiosas y
políticas. Más tarde, en el siglo XIX, con la industrialización, llegó el telégrafo para
comunicar a Europa y América, luego, en 1876, el teléfono fue patentado en
EE.UU. por Alexander Graham Bell, así, en lugar de códigos se transmitía voz
humana en tiempo real; para finales de siglo, los cables ya se habían extendido a
través de los océanos del mundo entero.
A principios del siglo XX, fue creada la radio emitiendo señales de audio; al poco
tiempo, apareció un aparato que funcionaba como receptor y emisor de imágenes
en movimiento y sonido a distancia, la televisión. A finales de los años ochenta,
surgió una nueva revolución tecnológica: Internet, el cual fue inicialmente
concebido como una herramienta para la milicia norteamericana durante la Guerra
Fría, los alcances de este logro eran insospechables. La red de redes, vino a
transformar radicalmente los sistemas de comunicación y reinventó el acceso a la
información, dando origen a una nueva era, la digital.
Gracias a la digitalización1, Internet facilitó el acceso, almacenamiento, proceso y
difusión de la información, con lo que abrió la posibilidad de un saber distinto y
1 La digitalización facilita y masifica el manejo, adquisición y transmisión de datos en cualquier formato, sea en texto, audio o video; lo anterior implica un acceso a la información más libre y a la vez más vulnerable.
3
redefinió el concepto de comunicación. De ahí, el nombre de “sociedad de la
información” 2.
Por otro lado, la tecnología de la información implica la reestructuración del
modelo social, modificando la cultura en una cibercultura, la economía en
globalización, la forma de la realidad por una virtual, e incluso se ha alterado la
identidad y conducta del propio ser con la aparición de un homo digitalis3.
Este estudio está dedicado a uno de los fenómenos mediáticos de mayor impacto
en Internet, me refiero a la red social de Facebook, creada en el 2004 por un
estudiante de Harvard, la cual se ha encargado de conectar a la gente (siendo
conocidos o desconocidos) de un modo innovador e inquietante. Hoy en día,
cuenta con más de 120 millones de usuarios,4 posicionándose a la altura de
grandes empresas como Microsoft, Yahoo!, Google, por mencionar algunas. Se
caracteriza porque su servicio ha reinventado el concepto de privacidad y no se
limita a las computadoras sino que se extiende a los dispositivos móviles.
Y es importante hacer el estudio desde la perspectiva nacional toda vez que, en
México, nueve de cada 10 usuarios con acceso a internet (más de 40 millones de
internautas) tiene una cuenta en Facebook, es un mercado de consumo muy
fuerte y es el segundo con mayores índices de publicidad en América Latina.5
2 Vale la pena aclarar que la noción de sociedad de la información, no comprende al mundo entero, aún quedan muchos lugares sin acceso a internet, ya sea por su situación geográfica o social. A manera de ejemplificar lo antes mencionado, el costo mensual de conexión a internet, en EE.UU. representa el 1.2% del salario mensual, mientras que en Bangladesh es el 191% y 278% en Nepal. Esto sólo acentúa la brecha económica e intelectual entre los países desarrollados y los de tercer mundo. Al respecto, la UNESCO afirma que las nuevas tecnologías ofrecen extraordinarias posibilidades de desarrollo económico, por lo que fomenta la pluralidad y la integración para que TODOS puedan beneficiarse de esta revolución. Idea extraída del artículo “Encender el acceso al conocimiento: del libro al hipertexto”. http://portal.unesco.org/ci/fr/ev.php-URL_ID=20012&URL_DO=DO_PRINTPAGE&URL_SECTION=201.html. Visitado por última vez el 7 de octubre de 2010.3 El término es empleada por TERCEIRO, J.B. en su obra Socied@d Digit@l, Madrid, 1996; al respecto refiere que en el ciberespacio el ser adquiere una identidad virtual, los internautas no se localizan principalmente por su nombre, posición social o ubicación geográfica, sino a partir de centros de intereses.4 Estadísticas disponibles en www.facebook.com. Última visita, 7 de octubre de 2012. 5 Ver “Facebook abre su oficina en México para ampliar su mercado”, CNN México, 11 de septiembre de 2012, disponible en http://mexico.cnn.com/tecnologia visitado el 11 de septiembre de 2012.
4
En cuanto a Privacidad y Derechos de Autor se refiere, el tema de Facebook
obliga a plantearse preguntas como: ¿a dónde van los datos personales que
publicamos al suscribirnos?, ¿ qué uso se le da a los perfiles de los usuarios?,
¿qué pasa con las fotos y videos que subimos?, ¿por cuánto tiempo circulan los
datos en internet después de haber sido eliminados?, ¿el servicio de Facebook es
realmente gratuito?, ¿la gente se puede suscribir y usar facebook bajo el
anonimato?, o peor aún, ¿qué pasa con la suplantación de la identidad?, ¿existe
realmente la confidencialidad de archivos, correos y comunicaciones que circulan
en Facebook? Estas son sólo algunas de las cuestiones que forman parte del
fondo de este trabajo.
Bajo este tenor, queda claro que este sitio web comprende una serie innumerable
de implicaciones jurídicas y sociales. Las cuales, requieren de un análisis que
examine el marco internacional y que, además, se adecue a la realidad nacional,
considerando que el país es un gran consumidor de tecnologías mediáticas y tiene
una población importante con acceso a Facebook.
Aquí, por implicaciones sociales me refiero a los efectos de la revolución digital, a
la difuminación de la privacidad (volviendo público lo privado), al afán de tener
presencia en la red y al impacto mediático que representa Facebook, temas que
serán brevemente desarrollados en el segundo capítulo de este estudio.
En cuanto al análisis jurídico, atenderé únicamente cuestiones del Derecho de la
Privacidad como la protección, transmisión y el tratamiento de datos personales, el
monitoreo y confidencialidad de las comunicaciones privadas, así como los
desafíos que representa facebook a la propiedad intelectual, limitándome
exclusivamente al análisis de los derechos de autor.
Con la investigación que pongo a su consideración, pretendo aclarar cuáles son
los alcances de la autorregulación en Internet, así como qué medidas jurídicas,
internas e internacionales, existen o deben existir en aras de proveer mayor
protección y certeza jurídica para los usuarios de Facebook.
5
CAPÍTULO I.
Breve estudio de Internet.
1.1. Orígenes
1.2. Aspectos técnicos básicos de Internet
1.3. La Revolución Digital y la Información
1.4. La Gobernabilidad de Internet
1.5. Jurisdicción y derecho aplicable como consecuencia del uso de Internet
1.5.1. México
1.5.2. Estados Unidos
1.5.3. Canadá
1.6. Clausula de Jurisdicción en Facebook
6
1.1. Orígenes
Como muchos de los grandes y revolucionarios inventos, Internet nace en el
ámbito de la tecnología militar. Durante la Guerra Fría (1945-1991), debido a las
amenazas bélicas y al sofisticado espionaje de los soviéticos, los estadounidenses
se vieron en la necesidad de crear una red de telecomunicaciones que resistiera
los efectos de una bomba atómica o casi cualquier ataque por parte de la URSS.6
Por lo que en 1969, el gobierno norteamericano, a través de la agencia ARPA
(Advanced Research Projects Agency) promovió la creación de una red
experimental que facilitara la comunicación entre investigadores situados en
lugares remotos, uniendo a universidades, redes de computadoras militares,
contratistas de defensa y laboratorios dedicados a la investigación militar. Dicha
configuración debía garantizar el funcionamiento aún cuando algún área hubiera
sido afectada por acciones bélicas; la información deseada debía llegar al
destinatario. La esencia de este sistema radicaba en la inexistencia de un centro
neurológico que controlase la red, evitando su vulnerabilidad.7
Entre 1960 y 1980, esta red llamada ARPANET tuvo un importante crecimiento
gracias a que incorporó sus servicios y se unió a otras redes que usaban el mismo
lenguaje, un lenguaje conocido como Protocolo de Internet IP (Internet Portocol),
el cual es un sistema de transmisión que unifica el formato de envío de datos.
Sin pretender hacer un recuento exhaustivo, presentaré algunas fechas que son
trascendentales en la historia de Internet: 8
6 Morón Lerma. Esther, Internet y Derecho Penal: “Hacking” y otras conductas ilícitas en la red, Ed. Aranzadi, España, 1999, p.957 Ídem.8 Llaneza González. Paloma, Internet y comunicaciones digitales, Régimen legal de las tecnologías de la información y la comunicación, Ed. Bosch, España, 2000, pp. 35-41
7
En 1971, Tomlinsom modifica el programa de correo electrónico de
ARPANET y crea el signo @ (del inglés “at” que significa “en”), meses después
Larry Roberts crea el primer programa de administración de correo electrónico y
se lleva a cabo el primer chat.
En 1979, mediante un mensaje de correo electrónico, Kevin MacKenzie
sugiere añadir signos que de manera abreviada puedan expresar emociones, nace
el primer emoticón :-).
En 1981, IBM presenta la primera computadora personal, la PC; tres años
después Apple lanza el modelo Macintosh.
En 1984, se introduce el Domain Name System (DNS), sistema que
normaliza el empleo de los nombres de dominio y direcciones en la red.
En 1989, Tim Berners-Lee, propone una gestión de la información para
distribuirla por medio de un sistema de hipertexto, este es el antecedente
inmediato de la World Wide Web, (WWW), la cual suele confundirse con la
totalidad del Internet pero sólo es un componente. Más adelante profundizaremos
en este punto.
En muy poco tiempo, diversas redes de universidades, empresas,
gobiernos y gente de todo el mundo se fueron incorporando a ARPANET, ésta
pasó a llamarse “DARPA Internet”, luego sólo “Internet”, en 1988 la Net, formada
por redes como BITNET, CSNET, FIDONET y USENET, se introduce en
ARPANET, la cual deja de existir en 1990.
En 1994 David Filo y Jerry Jang de la Universidad de Stanford, crean una
base de datos con las direcciones de Internet más interesantes del momento, así
surge Yahoo! y poco después Netscape.
8
En 1995 Sun lanza el lenguaje JAVA, asimismo, aparece Real Audio, una
tecnología que permite recibir sonido casi en tiempo real y aparecen los primeros
servicios de acceso a internet: Compuserve, America Online y Prodigy.
Bajo este esquema, será más claro entender que la infraestructura de Internet se
caracteriza por ser un sistema de comunicación multimedia, descentralizada y
global, conocido como ciberespacio. Así, podemos definirlo como una mega red
que interconecta a innumerables grupos de redes de computadoras conectadas a
su vez entre sí, de ahí el nombre de red de redes.
Internet tiene un crecimiento extraordinario e imparable. En 1981 se registraban
alrededor de 300 computadoras conectadas a Internet, en 1989 ascendió a 90’000
y para 1993 se hablaba de un millón.9 De hecho, México fue el primer país de
Latinoamérica en conectarse a Internet en 198910, en los primeros enlaces
participaron solamente instituciones académicas como el Instituto Politécnico
Nacional, el Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey, la
Universidad de Guadalajara, la Universidad de Las Américas en Puebla y la
Universidad Nacional Autónoma de México. Hoy, México cuenta con más 40
millones de internautas,11posicionándose en el quinceavo lugar del mundo con
más usuarios de internet.12
De acuerdo con la Unión Internacional de Telecomunicaciones, actualmente hay
alrededor de 1’800 millones de usuarios de internet en el mundo, es decir el 23.9%
de la población mundial. 13 De hecho, en algunas partes del mundo, el acceso a
Internet ya es considerado como una garantía fundamental del ciudadano, tal es el
caso de Finlandia que, en julio de 2010, se distinguió por ser el primer país del
9 Llaneza González. Paloma, Ob. Cit., p. 3610 Barrios Garrido, Gabriela; Muñoz de Alba Medrano, Marcia; Pérez Bustillo, Camilo; Internet y Derecho en México, ed. McGraw-Hill, México, 1998, p. 1711 Estadística de la Asociación Mexicana de Internet, disponible en http://www.amipci.org.mx visitado el 21 de septiembre de 2012.12 México ocupa lugar 15 del mundo con más usuarios de Internet”, revista etcétera del 29 de julio de 2010, http://www.etcetera.com.mx/articulo.php?articulo=4518.13 Estadística obtenida del sitio: http://datos.bancomundial.org/
9
mundo en elevar a rango constitucional el acceso a internet de banda ancha de un
megabit.14
Sin duda alguna, la trascendencia de Internet es equiparable a la invención de la
Imprenta de Gutenberg, puesto que ha marcado una nueva era de la información,
ha reinventado a los sistemas de comunicación y a la sociedad misma; es un
fenómeno que crece de manera exponencial y por tanto merece especial atención.
1.2. Aspectos técnicos básicos de Internet
1.2.1. Servicios de Internet
Como se ha referido, Internet es un sistema de comunicación capaz de transmitir
información rápidamente sin la intervención o el control humano; tiene la
capacidad de redireccionar automáticamente las comunicaciones si uno o más
vínculos individuales se hubiesen dañado o si no se encontrasen disponibles.
Estos métodos de comunicación y de intercambio de información que brinda la red
de redes son conocidos como servicios de Internet, aquí se enlistan los más
usuales: 15
A) Servicios de comunicación:
a. Correo electrónico. El e-mail es comunicación individualizada, uno
a uno, permite enviar y recibir mensajes a otro u otros usuarios. El
mensaje enviado se almacena en el buzón de correo, por lo que
14 First nation makes broadband access a legal right, CNN Tech Articles, Julio 1, 2010. La ley garantiza a cada ciudadano finlandés el acceso a internet de banda ancha de un megabit, convirtiendo a Finlandia en el primer país del mundo que reconoce el acceso a internet como un derecho del ciudadano. De acuerdo con la OCDE, en diciembre de 2009, la población con acceso a banda ancha en Finlandia era de 26.7%, contra 26.4% en Estados Unidos y 9.2% en México. En 2015, el derecho se extenderá para una conexión de banda ancha de 100 megabits. Disponible en http://articles.cnn.com/ 15 De Miguel Asensio, Pedro Alberto, Derecho Privado de Internet, Ed. Civitas, Segunda edición, España, 2001, pp. 28-32.
10
pueden ser leídos cuando el usuario lo desee. Es un servicio
importante para el surgimiento de relaciones contractuales. Los
principales servidores son: Yahoo!, Gmail, MSN Hotmail, wanadoo,
AOL, prodigy, entre otros.
b. Grupos de discusión o de noticias (newsgroups). Son medios de
comunicación colectiva, los mensajes se envían a través de correo
electrónico; pueden ser remitidos todo tipo de datos digitales. Los
mensajes no se almacenan en un solo lugar, sino que se copian de
un servidor de grupos de noticas a otro, están disponibles durante
algún tiempo para su consulta y/o respuesta; las respuestas se
difunden en los mismos términos de manera automática.
c. Comunicación en tiempo real (IRC o Internet Relay Chat). Son
diálogos inmediatos o en tiempo real mediante Internet, dos
personas pueden charlar simultáneamente sin importar la posición
geográfica, ya sea mediante mensajes de texto o mediante una
videoconferencia –en la actualidad, prácticamente todos los equipos
tienen una webcam integrada-, hoy abundan programas como
Messenger de Hotmail, el Chat de Yahoo!, el Chat de Facebook,
Skype, por decir algunos de los más populares.
B) Servicios de utilización conjunta de información:
a. Transferencia de archivos (File Transfer Portocol, FTP). Permite
transferir archivos, los cuales pueden ser de texto, gráficas, hojas de
cálculo, programas, sonido y video.
b. Acceso remoto a recursos de cómputo por interconexión (Telnet). Se trata de una herramienta interactiva que permite
acceder, desde una computadora en casa u oficina, a sistemas,
programas y aplicaciones disponibles en otra computadora,
generalmente ubicada a gran distancia y con gran capacidad.
11
C) Difusión y obtención de información:
a. World Wide Web. La malla mundial se caracteriza por la interconexión de
sistemas a través del hipertexto, conocidos como páginas web, susceptibles
de combinar varios recursos de multimedia se transmiten textos, gráficas,
animaciones, imágenes y sonido; es un elemento importantísimo para la
mercadotecnia. De hecho, la “revolución de Internet” empieza con la
creación del hipertexto, el WWW consolida el uso intuitivo y sencillo de las
redes de la información. Dicha interconexión se logra a través de
estándares comunes, en especial en lo que se refiere al formato en el que
se almacena la información (HTML), y al protocolo que permite la
transmisión de ficheros de hipertexto a través de Internet (HTTP), que debe
ser utilizado para que los usuarios o navegadores sean capaces de
comunicarse con los servidores.
Los programas para navegar en la red son conocidos como browsers o
navegadores, en México los más usuales son: Windows Explorer, Netscape,
Firefox y Safari, por mencionar algunos. Su particularidad consiste en sus
interfaces gráficas intuitivas, de manera que no se necesitan grandes
conocimientos en informática para ‘navegar en la red’; es así como las
tecnologías de la información se han vuelto asequibles. Los navegadores
se han consolidado como una herramienta invaluable para la obtención de
información, son una gran biblioteca universal y virtual.
1.2.2. Actores en Internet16
a) Usuario. El perfil de los usuarios se ha transformado radicalmente; en un
principio se caracterizaban por ser una comunidad homogénea, constituida
por investigadores; hoy día se habla de heterogeneidad. Debido a la
expansión como medio comercial, ente los usuarios hay desde empresas,
16 Ibídem, p. 37-41
12
profesionales, consumidores, organismos gubernamentales, no
gubernamentales, etc. A menudo ocurre que estos usuarios sean también
suministradores de contenido en línea, en especial por sus contribuciones a
grupos de noticias o mediante sus páginas web.
b) Proveedores de servicios en línea. Éstos proporcionan información a los
abonados a sus sistemas, que funcionan como red propia y como vía de
acceso, lo anterior se explica con el ejemplo de Google, éste es un portal que
agrupa diferentes servicios: e-mail, chat, y contenidos, con todo tipo de
información, incluidas bases de datos sobre materiales disponibles en
Internet.
c) Proveedores de contenido. Se refieren a los titulares de la información y los
datos que constituyen los contenidos, usualmente lo son las páginas web,
por ejemplo, Facebook.
d) Proveedor de acceso. (Internet Service Provider, ISP) Es quien proporciona
el servicio de conexión a la Red, tiene una conexión permanente a Internet y
facilita los medios que generalizan la conexión de la computadora del cliente.
Normalmente no disponen de conexión directa sino que la realizan a través
de los operadores telefónicos, en México los principales proveedores son
Telmex, Cablevisión y Iusacel.
e) Operador de telecomunicaciones. Son quienes disponen de la
infraestructura para la transmisión de datos, para el acceso a Internet se
utiliza normalmente una línea telefónica17 por la cual se enlaza la
computadora del usuario a un sistema conectado directa o indirectamente a
Internet, mediante el proveedor de acceso.
1.3. La Revolución Digital y la Información.
Después de la Revolución Industrial surgieron tres revoluciones más,18 cada una
más corta pero no por ello menos trascendental. La primera fue la Era
17 En México el monopolio telefónico estuvo a manos de Teléfonos de México, empresa paraestatal, hasta 1996.18 Morón Lerma. Esther, Ob. Cit., p. 70-81
13
Electrónica, que va desde la segunda Guerra Mundial hasta principios de los
ochenta, conocida como la “segunda revolución industrial”, caracterizada por la
aparición y masificación de la PC (personal computer).
La segunda fue la Era de la Información, cuando las PC’s se integraron a las redes
de la información, incluso desde el ámbito doméstico, configurando a la propia
“sociedad de la información”.19
La informática en sus inicios se distinguía por su alto costo, su poca eficiencia y
por su elitismo. Por lo anterior, me refiero a que se circunscribía a un número
restringido de usuarios, en especial para investigadores y empresarios, no
cualquiera podía adquirir una computadora personal junto con una red telefónica
privada y, encima, eran pocos los que sabían manipular dicha tecnología. Poco
después, gracias al progresivo abaratamiento y generalización de las nuevas
tecnologías20 surgió la “explosión informática”, situación que motivó -hasta cierto
punto- una “democratización de la información”21 y digo que es ‘hasta cierto punto’
porque, en nuestros días, el poder de la información no radica sólo en almacenar
conocimientos, sino en la habilidad de buscarlos y utilizarlos; se trata de saber
acceder, elegir y manejar la información, habilidad que pocos poseen y que,
desafortunadamente, ha dado origen a una nueva forma de marginación: el
analfabetismo digital.22
19 La expresión es poco afortunada. En nuestros días, aún existen muchos lugares sin acceso a internet, esto se debe a diferencias geográfica y, en especial, sociales. Por ejemplo, el costo mensual de conexión a internet, en EE.UU. representa el 1.2% del salario mensual, mientras que en Bangladesh es el 191% y 278% en Nepal. Esto sólo acentúa la brecha económica entre los países desarrollados y los de tercer mundo. Al respecto, la UNESCO fomenta la pluralidad y la integración para que TODOS puedan beneficiarse de esta revolución. Comentario basado en el artículo “Encender el acceso al conocimiento: del libro al hipertexto” (Étendre l’accès au savoir: du livre à l’hypertexte)http://portal.unesco.org/ci/fr/ev.php-URL_ID=20012&URL_DO=DO_PRINTPAGE&URL_SECTION=201.html. Visitado por última vez el 28 de noviembre de 2010.20 Es de señalar que el desarrollo y control de la tecnología estan a manos de las potencias mundiales, hecho que reitera una brecha en términos de educación y desarrollo con los países de “tercer mundo”.21 Carpizo, Jorge y Villanueva, Ernesto, El Derecho a la Información, propuesta de algunos elementos para su regulación en México, p. 96, http://www.bibliojuridica.org/libros/1/94/6.pdf. 22 También llamado analfabetismo informático y mediático. Una nota periodística afirma que las autoridades estadísticas de países como Noruega y Suecia, han dejado de medir el analfabetismo para comenzar a medir, como indicador social de desarrollo y bienestar, el alfabetismo digital y la proporción de personas con capacidad efectiva para utilizar una computadora o algún medio de acceso digital. http://www.informador.com.mx/mexico/2010/238142/6/el-acceso-a-internet-como-derecho.htm
14
La tercera etapa (la que nos rige) es la Era Digital, la cual ha sido representada
por la normalización de todo tipo de redes informáticas. El fenómeno de la
digitalización es un punto clave para entender lo que implican las nuevas
tecnologías en el ámbito de la información; dicho grosso modo, la digitalización
permite que distintos tipos de datos e información (sea texto, imágenes o audio)
sean transformados en números, además de que sean manipulados del mismo
modo y transmitidos por las mismas líneas.23
De suerte que, Internet ha facilitado el acceso, almacenamiento, proceso y
difusión de la información, así, se ha abierto la posibilidad de un saber distinto. Por
otra parte, la tecnología de la información también implica la reestructuración del
modelo social,24 alterando la cultura en una cibercultura, la economía en una
globalizada, la forma de realidad en una virtual, e incluso, se ha alterado la
identidad y conducta del propio ser con la aparición de un homo digitalis.25
1.4. La Gobernabilidad de Internet
Como ya se ha mencionado, Internet nació como un sistema descentralizado. Ésta
es su característica primordial, incluso antes que la universalidad. Por
descentralizado debe entenderse que no existe una entidad de almacenamiento
centralizada, es decir, un punto de control o administración. No existe un solo
gobernante o propietario, nadie gobierna Internet. Ello no implica la anarquía y el
caos total, implica algo que fuera del ciberespacio es prácticamente imposible, el
23 Fernández, Esteban M., Nuevas Tecnologías, Internet y derechos fundamentales, Ed. Aranzadi, España, 1994, p. 424 En 1962, el canadiense Marshall McLuhan, en su obra “Understanding Media: The Extensions of Man” acuñó el término de “aldea global”, aludiendo a una comunidad integrada por sujetos que se relacionaban entre sí, a través de los medios de comunicación de masas, dicha comunidad se integraba por dos sociedades totalmente diferenciadas: la analógica y la digital. Posteriormente, en 1996, Terceiro J.B., habla de una “Socied@d Digit@l” aludiendo al ciberespacio, de cómo esta nueva dimensión digital obliga a reinterpretar nuestro modo de entender la técnica, y reconfigura la conducta del ser, transformando al homo sapiens en un homo digitalis.25 Dicha rubrica es empleada por Terceiro, J.B. en su obra Socied@d Digit@l, Madrid, 1996; al respecto refiere que en el ciberespacio el ser adquiere una identidad virtual, los internautas no se localizan principalmente por su nombre, posición social o ubicación geográfica, sino a partir de centros de intereses.
15
autogobierno y la autorregulación. Cada red integrante de Internet tiene sus
propias reglas y el usuario lo consiente tácitamente al entrar en la red.
Existe una organización sin fines de lucro que realiza la gestión -que no el
gobierno- de Internet, se trata de ISOC Internet Society, ‘sociedad de Internet’. Su
objetivo es proporcionar asistencia a grupos y organizaciones en el uso y
desarrollo de la red, se autodefine como “una organización no gubernamental para
la cooperación y coordinación de Internet”.26 Patrocina grupos como IAB (Internet
Architecture Board) y el IETF (Internet Engineering Task Force), los cuales se
encargan de regular los estándares bajo los que se rige Internet, además, asigna
distintos recursos de la red como los domicilios.
Así, Internet funciona y existe porque hay formas estándares para que las
computadoras y el software se comuniquen entre sí, de manera que no importa el
tipo de fabricación o marca de las computadoras, siempre podrán conectarse sin
problemas.
Ahora bien, si Internet se autogobierna es lógico preguntarse ¿quién se
responsabiliza económicamente de sostener esta súper carretera de información?
En principio era financiada por la National Science Foundation (NSF) con once
millones de dólares al año pero el gobierno norteamericano retiró el subsidio
porque la red tuvo una inclinación eminentemente comercial, por lo que hoy en día
se sostiene gracias a los propios usuarios y servidores.27
Aquí, se ha tocado un punto clave, ‘la intervención gubernamental en Internet’.
Cierto es que sin la intervención del gobierno norteamericano Internet no existiría;
sin embargo, la propia naturaleza de Internet exige la liberalización en oposición al
control regulador. El problema en sí no se basa en la conveniencia de su
regulación, sino en el cómo, siendo que Internet guarda entre sus caracterizas: la
26 Vid. http://www.isoc.org 27 Morón Lerma. Esther, Ob. Cit., p.108
16
descentralización, un alcance global, uso general, amplitud, diversos contenidos,
alto grado de automatismo, entre otras.
Bill Gates, uno de los gurús de Internet, sostiene que el desarrollo de la sociedad
de la información debe dejarse en manos de las fuerzas del mercado.
“La toma centralizada (estatal) de decisiones es terriblemente ineficaz en comparación con el libre mercado. Por muy buenas intenciones que tenga, es casi inevitable que el control estatal proteja a unas cuantas empresas privilegiadas y perjudique al resto y, en especial, a los consumidores. Un mercado libre es la mejor alternativa. Hace llegar los productos y servicios que los consumidores apoyan con sus compras y recompensa a las empresas por la innovación y el servicio. Cuando el mercado decide qué empresas y planteamientos ganan o pierden, se exploran simultáneamente muchos caminos y no sólo el aprobado por los políticos”28
Si bien, la autorregulación de Internet es una situación que favorece el comercio,
la libertad de expresión, el derecho a la información, entre otros, también es cierto
que pone en entredicho temas como la privacidad y la propiedad intelectual.
Además, genera incertidumbre cuando se trata de la aplicación del derecho, ya
sea sustantivo o procesal, interno o internacional. Siendo el ciberespacio el lugar
en donde todo es posible, conviene preguntarse qué tan recomendable es que su
regulación se deje al arbitrio del mercado y si el Estado debe intervenir o no para
salvaguardar derechos elementales para los cibernautas como la seguridad, la
privacidad y la propiedad intelectual.
Por otro lado, si Internet se consolidó como una pieza fundamental en la
infraestructura de la información, fue gracias a que desde un inicio las redes
internas e internacionales siguieron una tendencia antiestatalista, al respecto, la
jurista Esther Morón refiere que esto se hizo a modo de prevención ideológica de
los excesos que podrían derivarse de la omnipresencia del Gobierno, así, se
28 El País, 26 de junio de 1995, cit. Por MORON LERMA. Esther, en Ídem.
17
aseguró un sistema de información totalmente libre. Pero tanta libertad no siempre
es positiva.
1.5. Jurisdicción y derecho aplicable como consecuencia del uso de Internet
Como ya se ha referido, Internet no distingue los límites geográficos; su tecnología
y protocolos están precisamente diseñados para que los usuarios desconozcan y
se despreocupen de su ubicación. Por el contrario, los sistemas jurídicos operan
en base a limitaciones geográficas, así, la jurisdicción de los Estados se ve
constreñida a un territorio determinado.29
Ante estas circunstancias, cuando surge una controversia de complejidad
geográfica (donde los puntos de contacto se ubican en jurisdicciones diversas), es
menester revisar las normas de derecho internacional privado (o normas de
derecho conflictual) aplicables al caso concreto, a fin de resolver tres cuestiones
de jurisdicción:
1. Determinar el foro competente (judicial jurisdiction)
2. Determinar el derecho aplicable (choice of law) y
3. El reconocimiento y cumplimiento de sentencias (recognition &
enforcement of foreign judgments).
Para efectos de analizar la jurisdicción y el derecho aplicable en Internet, primero
analizaremos las normas de derecho internacional de carácter interno y luego,
debido al carácter comercial que México guarda con América del Norte, nos
referiremos a los criterios de Estados Unidos y Canadá.
29 No confundir jurisdicción y competencia. La primera es la facultad del Estado para conocer y resolver con carácter vinculatorio una controversia jurisdiccional; la segunda se refiere al límite dentro del cual la jurisdicción es válida, dicho de otro modo, la competencia es un límite a la jurisdicción (ver artículo 144 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal: La competencia de los Tribunales se determinará por la materia, la cuantía, el grado y el territorio).
18
a) México
La doctrina señala que la competencia puede ser fijada por la voluntad de las
partes o por la ley. Usualmente, en Internet la competencia es pactada mediante
un contrato electrónico, tal es el caso de nuestro objeto de estudio: Facebook;30 a
falta de contrato, se recurrirá a las normas conflictuales que marca la ley del
derecho interno de cada país.
El sistema de derecho mexicano cuenta con normas de derecho internacional
(derecho conflictual) en el Código Civil Federal, así como en el Código de
Comercio. Dado que en Facebook la relación jurídica entre el usuario y la red
social se trata de un acto de comercio, sólo mencionaremos las normas
conflictuales contenidas en el Código de Comercio:
Artículo 1092.- Es juez competente aquel a quien los litigantes se
hubieren sometido expresa o tácitamente.
Artículo 1093.- Hay sumisión expresa cuando los interesados
renuncien clara y terminantemente al fuero que la ley les concede, y
para el caso de controversia, señalan como tribunales competentes a
los del domicilio de cualquiera de las partes, del lugar de cumplimiento
de alguna de las obligaciones contraídas, o de la ubicación de la cosa.
Artículo 1104.- Salvo lo dispuesto en el artículo 1093, sea cual fuere la
naturaleza del juicio, serán preferidos a cualquier otro juez:
I. El del lugar que el deudor haya designado para ser requerido
judicialmente de pago;
II. El del lugar designado en el contrato para el cumplimiento de la
obligación.
Bajo este marco jurídico y tomando en cuenta que la relación jurídica entre
Facebook y los usuarios se da en virtud de un contrato electrónico, en donde
30 El Tercer capítulo del presente estudio abunda al respecto.
19
existe una cláusula de elección de foro, la cual será estudiada más adelante, es
evidente que en este caso opera la sumisión expresa referida en el artículo
11093, por lo que, el foro competente será el de las Cortes Federales de Estados
Unidos en California y el derecho aplicable será el de California, lo cual deja en
duda el predominio de los derechos de propiedad intelectual así como los
derechos de privacidad, ya que lo que en México puede ser considerado un
Derecho Patrimonial (tratándose de Derechos de Autor) en Estados Unidos y
Canadá puede no serlo, tal como será analizado en los próximos capítulos.
b) Estados Unidos31
Las Cortes Norteamericanas han sido pioneras en la resolución de conflictos de
jurisdicción en Internet debido a que en Estados Unidos se encuentran las
industrias más importantes de telecomunicaciones y del entretenimiento. Por esta
razón y considerando la relacíon comercial y geográfica que guarda con México,
es obligado reflexionar sobre los criterios anglosajones.
Para que un no residente sea sometido a la jurisdicción de un foro en particular,
debe tener suficientes puntos de contacto con ese foro para que el ejercicio de la
jurisdicción concuerde con las nociones tradicionales del juego limpio y justicia
(fair play and substantial justice). La conducta de un acusado y la relación con el
foro debe ser tal que el acusado debe razonablemente esperar ser sometido a la
jurisdicción de ese foro.
Los casos en Estados Unidos se han ocupado de la cuestión de si los puntos de
contacto en Internet con un foro pueden ser considerados lo suficientemente
importantes como para permitir que un tribunal ejerza su jurisdicción sobre un
demandado no residente, y hay una gran cantidad de inconsistencia en la
determinación de la jurisdicción en las disputas de marcas y nombres de dominio.
31 Burchstein, Sheldon, “Jurisdiction in Internet Trade-Mark and Domain Name Disputes”, Intellectual Property Journal, Canadá, Diciembre 2006, 20 IPJ CAN 1.
20
En razón de que el Derecho anglosajón es casuístico, existen diversos criterios y
tipos de prueba para determinar la jurisdicción en Internet, los más rescatables
para nuestro estudio son los que menciono enseguida:
La prueba Zippo (The Zippo test)32
Luego del caso Zippo Zippo Manufacturing Co. v. Dot Com Inc., una Corte Federal
de Estados Unidos sostuvo que "la probabilidad de que la jurisdicción personal
pueda ser constitucionalmente ejercida es directamente proporcional a la
naturaleza y calidad de la actividad comercial que la entidad lleve a cabo a través
de Internet.
La prueba ha sido generalmente aceptada como el estándar en los Tribunales
Federales en la decisión de la jurisdicción personal en casos de Internet. Estos
casos son primordialmente resueltos en base a una determinación de
"interactividad" del sitio web. Los tribunales han sostenido que cuanto mayor sea
el carácter comercial y el nivel de interactividad asociada con el sitio web, lo más
probable es que el operador del sitio web ha admitido intrínsecamente la
jurisdicción del foro (del estado en donde interactúa).
La interactividad se mide a través de un examen de las características del sitio
web y de los usos previstos. Los sitios web diseñados para facilitar o llevar a cabo
transacciones de negocios, seguramente, se caracterizaran por ser interactivo. Por
el contrario, un sitio web pasivo que simplemente hace que la información esté
disponible para el usuario será menos probable que tenga un fundamento para la
competencia personal.
A partir de la prueba Zippo, los sitios web se clasifican en tres categorías:
32 Ver Caso Zippo Mfr. Co. v. Zippo Dot Com, Inc., 952 F. Supp. 1119 (W.D. Pa. 1997) Disponible en http://cyber.law.harvard.edu/property00/jurisdiction/zipposum.html, visitado el 29 de mayo de 2012.
21
Sitios web que realizan negocios a través de Internet: La jurisdicción
personal de los usuarios es potencialmente aplicable.
Sitios web donde los usuarios intercambian información con el servidor (host computer), y: La jurisdicción personal es medianamente
aplicable, toda vez que el sitio web permite a los usuarios intercambiar
información, pero el operador (sitio web) sólo hace las veces de servidor
(host computer), es decir, no opera directamente a través de Internet. En
estos casos se requiere de un análisis del nivel de interactividad y el
carácter comercial de intercambio de información que se produce.
Sitios web pasivos que se limitan a proporcionar la información o publicidad de productos o servicios: Generalmente, la jurisdicción
personal no es aplicable.
Actualmente, el criterio que predomina en las Cortes norteamericanas es el
“criterio de los efectos" (effects test), en donde el vínculo con un foro es suficiente
cuando:
1. El acusado ha cometido un acto ilícito intencional,
2. El foro es el punto focal de los daños sufridos por el demandante como
consecuencia de la responsabilidad civil, y
3. De manera expresa el acusado orienta su conducta ilícita para que el foro
sea el punto focal de la conducta. Esta prueba se basa menos en las
características del sitio web y más en los efectos de la actividad relacionada
con el sitio web en la jurisdicción correspondiente. 33
Lo cierto es que para establecer la jurisdicción, debe haber un nexo entre la web y
la causa de la acción, o los contactos a través del sitio web deben ser tan
importantes que pueden ser considerados sistemáticos y continuos.
33 Burchstein, Sheldon, “Jurisdiction in Internet Trade-Mark and Domain Name Disputes”, Intellectual Property Journal, Canadá, Diciembre 2006, 20 IPJ CAN 1.
22
Como la discusión anterior ilustra, todavía hay una gran cantidad de
inconsistencias en la forma en que los sitios web son tratados para efectos
jurisdiccionales en los casos de marcas y afines.
c) CanadáComo regla general, para determinar la jurisdicción el sistema canadiense se basa
en la existencia de una "vínculo real y sustancial" (real and substantial
connection) entre un foro y la actividad que está acusada de violar los derechos. El
principio general que subyace a la prueba para la elección del foro consiste en
asegurar, si es posible, que las decisiones se toman en la jurisdicción que tiene la
relación más estrecha con las actividades de las partes, así como para evitar
cualquier ventaja que pueda obtener una de las partes a expensas de la otra. A
través de la doctrina del forum non conveniens, un tribunal puede negarse a
ejercer la jurisdicción aduciendo que existe un foro más adecuado para conocer
del caso.
La prueba de vínculo real y sustancial fue diseñada para hacer frente a los
desafíos planteados por múltiples jurisdicciones provinciales y territoriales en
Canadá, porque se consideró que las reglas dentro de Canadá no deberían ser
necesariamente las mismas que las aplicables al comercio internacional. Sin
embargo, no parece haber ninguna razón por la que esta prueba no deba
aplicarse a los asuntos internacionales, y la Corte Suprema de Canadá ha
solicitado recientemente la prueba en el contexto de un asunto de derechos de
autor en materia internacional. 34
La prueba de “vínculo real y sustancial” es amplia y flexible. No existe un único
factor determinante; en todo caso, los factores relevantes incluyen los llamados
factores Muscutt:35
34 Disponible en Muscutt v. Courcelles (2002), 60 O.R. (3d) 20, 2002 CarswellOnt 1756, 213 D.L.R. (4th) 577, 160 O.A.C. 1, 26 C.P.C. (5th) 206, 13 C.C.L.T. (3d) 161, [2002] O.J. No. 2128 (Ont. C.A.), additional reasons at (2002), 2002 CarswellOnt 2313, 162 O.A.C. 122, 213 D.L.R. (4th) 661, 26 C.P.C. (5th) 203, 13 C.C.L.T. (3d) 238 (Ont. C.A.).
23
i. la vínculo entre el foro y la reclamación del demandante; ii. la vínculo entre el foro y el demandado, que puede ocurrir cuando sea
razonablemente previsible que la conducta del demandado podría resultar en un daño dentro de la jurisdicción;
iii. la injusticia para la parte demandada en asumir la competencia; iv. la injusticia para la actora en no asumir la competencia; v. la participación de otras partes;
vi. la disposición del tribunal para reconocer y hacer cumplir una sentencia de otro foro;
vii. si el caso es interprovincial o internacional en la naturaleza, y viii. la cortesía y las normas de competencia, el reconocimiento y la aplicación
prevaleciente en otros lugares.
En el contexto de Internet, los factores potenciales: 36
i. la ubicación de los proveedores de contenido; ii. la ubicación de un servidor; iii. la ubicación de los intermediarios; iv. la ubicación del usuario final; v. el lugar donde se lleva un negocio en;
vi. la ubicación en la que se entregan las mercancías; vii. el lugar donde se prestan los servicios; viii. el lugar donde se hacen los contratos; ix. el lugar donde ocurre el daño, y x. otras circunstancias.
En ocasiones, la determinación se basa en la acumulación de factores.37
35 Swan, Angela y Black, Vaughan Black, “Materials on Conflict of Laws” vol. I, winter term 2011, Schulich School of Law, Halifax, NS, Canada.36 Burchstein, Sheldon, Ob. Cit. p. 937 La Suprema Corte de Canadá hizo referencia a los primeros cuatro factores en el contexto de la transmisión de música en Internet. El tribunal dijo que, en general, existe una conexión suficiente en donde Canadá es el país de emisión o recepción. Sin embargo, hay un cuerpo emergente de la jurisprudencia que sostiene que la ubicación de un servidor no es determinante. Ver Society of Composers, Authors & Music Publishers of Canada v. Canadian Assn. of Internet Providers , 32 C.P.R. (4th) 1, 2004 CarswellNat 1919, 2004 CarswellNat 1920, REJB 2004-66511, 240 D.L.R. (4th) 193, 2004 SCC 45, 322 N.R. 306, [2004] 2 S.C.R. 427, [2004] S.C.J. No. 44 (S.C.C.), reversing in part 19 C.P.R. (4th) 289, 2002 CarswellNat 964, 2002 CarswellNat 965, 290 N.R. 131, [2002] 4 F.C. 3, 2002 FCA 166, 215 D.L.R. (4th) 118, [2002] F.C.J. No. 691 (Fed. C.A.), reversing in part (1999), (sub nom. SOCAN Statement of Royalties, Public Performance of Musical Works 1996, 1997, 1998 (Tariff 22, Internet ), Re ) 1 C.P.R. (4th) 417, [1999] C.B.D. No. 5, 1999 CarswellNat 3173, 1999 CarswellNat 3174 (Copyright Bd.) (“Tariff 22”).
24
1.6. Clausula de Jurisdicción en Facebook.
El numeral 15.1 de los Terminos y Condiciones de Facebook señala que todo
conflicto o acción en contra de Facebook será resuelto ‘exclusivamente’ en el
Estado de California o en las Cortes Federales ubicadas en el condado de Santa
Clara, además, fija el derecho aplicable al especificar que las leyes del Estado de
California gobiernan el contrato así como cualquier demanda en contra de
Facebook, ‘sin importar las normas de derecho conflictual’.
“Usted resolverá cualquier reclamación, causa de acción o demanda que surja con nosotros o que esté relacionada con esta Declaración, exclusivamente en un tribunal estatal o federal ubicado en el condado de Santa Clara. Las leyes del Estado de California rigen esta Declaración, así como cualquier demanda que pudiera surgir entre usted y nosotros, sin tomar en cuenta la normatividad en cuanto a conflicto de leyes. Usted acepta someterse a la jurisdicción de los tribunales ubicados en el Condado de Santa Clara, California con el fin de litigar dichas demandas.” 38
Sin embargo, una vez analizados los criterios de estos tres Estados, podemos
referir que aún cuando existe una clausula de elección de foro en donde el usuario
se somete expresamente a la jurisdicción, competencia y al derecho de las cortes
Federales de Santa Clara, los criterios anglosajones (tanto el canadiense como el
norteamericano) recomiendan que será competente el foro en donde se encuentre
el mayor número de puntos de contacto, por lo que, en caso de violación a los
derechos de propiedad intelectual y a los derechos de privacidad de un usuario de
Facebook con nacionalidad mexicana, cuyo IP se ubica en la ciudad de México,
cuya información39 fue subida a la red desde la ciudad de México y cuya
38 El texto original y vinculante es en inglés y se encuentra disponible en http://www.facebook.com/terms (15.1.) You will resolve any claim, cause of action or dispute (claim) you have with us arising out of or relating to this Statement or Facebook exclusively in a state or federal court located in Santa Clara County. The laws of the State of California will govern this Statement, as well as any claim that might arise between you and us, without regard to conflict of law provisions. You agree to submit to the personal jurisdiction of the courts located in Santa Clara County, California for the purpose of litigating all such claims.39 La jurista Rocío Ovilla Bueno refiere en su obra “Internet y Derecho. De la realidad virtual a la realidad jurídica” que lo que circula en Internet es información, la cual se caracteriza por su inmaterialidad y corresponde al derecho mercantil, al derecho civil y en especial al derecho de la propiedad intelectual
25
suscripción fue realizada en la ciudad de México, es evidente que son mayores los
puntos de contacto en México por lo que será menester revisar las normas
conflictuales que contempla el Derecho Mexicano, a fin de que prevalezca la
certeza jurídica y protección a los derechos de los usuarios.
Y bien, a pesar de que desde hace más de diez años Internet representa un
importantísimo sistema comercial, los criterios de las Cortes para determinar la
jurisdicción respecto a infracciones (cometidas en Internet) en materia de
propiedad intelectual o de derecho de la privacidad siguen siendo un crisol de
complejas disposiciones. Lo anterior genera dos problemas: por un lado,
incrementan las posibilidades de recurrir al llamado forum shopping y por otro,
genera un estado de indefensión para el agraviado ya que, en su mayoría, este
tipo de litigios implican un gasto excesivo y un largo tiempo para su resolución.
regular las cuestiones inmateriales.
26
CAPÍTULO II.
Facebook, la red social.
2.1. Origen y evolución
2.2. Facebook, definición
2.3. Características de Facebook
2.4. Algunos impactos de Facebook
27
“Facebook has changed our social DNA, making us more accustomed to openness.”
Revista Times, Dan Fletcher. Mayo, 2010.
2.1. Origen y evolución.
El origen de las redes sociales se remite a la red Sixdegrees en 1997.40 Una
de las más reconocidas y mas antiguas es MySpace que nace en 2003 como una
red de amigos que cuenta actualmente con millones de usuarios cuyo principal
interés es la música. Son espacios que ofrecen un sinfín de servicios, acarreando
la disminución del uso del correo electrónico y de la mensajería instantánea
(chatting); pero la particularidad de estas redes es que se expandan a un nivel
exponencial, en muy poco tiempo ya han llegado a provocar cambios socio-
políticos41 muy importantes, obligando a replantearse el uso de Internet y a la
intervención de medidas regulatorias (tecnológicas, políticas y jurídicas).
40 La red se denomina ‘Sixdegrees’ porque se basa en la teoría de “los seis grados de separación”. La teoría fue propuesta en 1930 por el escritor húngaro Frigyes Karinthy en un cuento llamado Chains, en donde intenta probar que cualquiera en la Tierra puede estar conectado a cualquier otra persona del planeta a través de una cadena de conocidos que no tiene más de cinco intermediarios. 41 Basta pensar en el caso de la Primavera Árabe en donde países como Túnez y Egipto tuvieron una revolución pacífica gracias al uso de las redes sociales (sin menoscabar las filtraciones de Wikileaks ni los ciberataques de Anonymous). En cambio, en el caso de Inglaterra, debido a los descontentos sociales en agosto de 2011, el gobierno ha planteado –ilusoriamente- la censura del uso de las redes sociales como Facebook y Twitter. Ver artículo Twitter, ¿Una herramienta democrática?, Stephany Méndez, disponible en http://medialawmexico.wordpress.com/
28
En el caso concreto, el sitio web de Facebook fue lanzado en febrero de 2004,
fundada por Mark Zuckerberg junto con sus compañeros de la universidad de
Harvard, Eduardo Saverin, Dustin Moskovitz y Chris Hughes.42 43
El nombre del servicio proviene del nombre coloquial para el libro que las
universidades de EE.UU. entregan a los estudiantes al inicio del año académico,
con la intención de ayudar a que los estudiantes se conozcan mejor.44 Actualmente
es operado y propiedad privada de la compañía Facebook, Inc con sede en
California, EE.UU.45
En principio, el sitio se limitó a los miembros fundadores, luego a los estudiantes
de Harvard, pero se amplió a otras universidades en el área de Boston, Ivy League
y la Universidad de Stanford.46 Poco a poco, se fue añadiendo soporte para los
estudiantes de otras universidades, preparatorias y secundarias de todo el
mundo… actualmente, la página se encuentra abierta a cualquier persona que sea
mayor de 13 años y que tenga una cuenta de correo electrónico.
Encuestadoras como Quantcast.com, Compete.com y Alexa.com ubican a
Facebook entre los primeros 15 sitios más visitados en el mundo. La preferencia
de sus más de 845 millones de usuarios47 se debe a que es un sitio traducido en
70 idiomas, con más de 83 millones de fotos que son subidas a diario, con más de
500,000 aplicaciones (cien agregadas cada día), además, de manera intuitiva
permite que los usuarios participen en una o más redes sociales, en relación con
su situación académica, su lugar de trabajo o región geográfica. Otro detalle es la
horizontalidad con la que opera, es decir, cualquier persona –desde un estudiante
42 Mezrich, Ben, The Accidental Billionaires: The Founding of Facebook, A Tale of Sex, Money, Genius, and Betrayal, EE.UU, Doubleday, 2009, p. 31.43 La autoría y creación de Facebook aún se debate en las cortes norteamericanas, el tema ha llegado a la pantalla grande con el film: The Social Network (La red social) es una película de David Fincher basada en la novela de Ben Mezrich 'The Accidental Billionaires: the Founding of Facebook, a Tale of Sex, Money, Genious and Betrayal’, sobre los creadores de la red social Facebook.44 Faerman, Juan, Faceboom, El nuevo fenómeno de masas facebook, México, Océano, 2011, p. 27.45 FACEBOOK, INC., es la razón social de la empresa, es de nacionalidad estadounidense, con domicilio en 1601 Willow Road, Menlo Park, California, Estados Unidos de América. 94025.46 Mezrich, Ben, Ibídem. 47 Estadísticas oficiales del sitio www.facebook.com en diciembre de 2011, disponible en http://newsroom.fb.com/content (última visita 7 de abril de 2012).
29
hasta el presidente Obama- puede expresarse en una misma línea jerárquica, ya
sea a través de una opinión personal, una nota informativa, un hashtag, un link, en
fin, las posibilidades son infinitas.
Desde su fundación, Facebook ha representado un mar de controversias por sus
términos y condiciones de uso, ya que se trata de una plataforma sobre la que
terceros pueden desarrollar aplicaciones y hacer negocios a partir de los datos
personales y contenidos de los usuarios. Toda vez que México es el sexto país
del mundo con más usuarios en Facebook,4849es menester estudiar las
implicaciones jurídicas de esta red social, en especial, lo relativo a la protección de
datos personales y los derechos de autor.
2.2. Facebook, definición.
Facebook es una Red Social, y las redes sociales50 son espacios que sirven para
conocer gente, intercambiar ideas, reencontrarse con viejas amistades, permiten
compartir e intercambiar información e intereses particulares, sin importar la
latitud; además, se ha convertido en el lugar ideal para ofertar productos y
servicios.
La especialista en temas de privacidad, Lina Ornelas, ha definido a las redes
sociales como “plataformas de comunicación en línea que facilitan al individuo
crear o unirse a grupos conformados por más usuarios. A través de ellas, el
individuo intercambia información con [personas] de ideología, gustos, nece-
48 “México, sexto país con más usuarios de Facebook: Hay 25.6 millones de cuentas”, Animal político,junio 13 de 2011. Disponible en http://www.animalpolitico.com (última visita 28 de agosto de 2012)49 De hecho, 9 de cada 10 mexicanos con acceso a internet tienen una cuenta en Facebook, motivo por el cual, Facebook comenzará operaciones en México. La intención principal es dar asesoramiento y soporte a empresas y agencias de publicidad en México, además de Centroamérica, Perú y Venezuela. Ver artículo de Susana Mendieta, Facebook abre oficinas en México, Milenio, 11 de septiembre de 2012, disponible en http://www.milenio.com/cdb/doc/noticias2011/ec5bb93ae3ed8dc80f748d6f8675e82f?quicktabs_1=0
50 “Las redes sociales tienen un atractivo especial (que no es sociabilizar en red) sino ofrecer a los usuarios una lógica de contenidos preestablecida y común, una modalidad de participación e invitar a usar un lenguaje al que ya están acostumbrados.” Extracto de GREGORIO. Carlos G, ORNELAS. Lina, Compiladores, Protección de datos personales en las redes sociales digitales: en particular de niños y adolescentes. Memorándum de Montevideo, Ed. IFAI, IIJusticia, México, julio 2011.
30
sidades y problemáticas afines. [Son una forma de romper] el aislamiento de la
mayoría. Dan popularidad al anónimo...integración al discriminado...”.51
Sin embargo, para entender lo que significa y lo que implica Facebook, se debe
atravesar por diversos enfoques, tales como el tecnológico, sociológico, comercial,
y jurídico (éste último será especialmente analizado más adelante).
a) Técnicamente, Facebook es la principal aplicación de la Web 2.0, la cual
se refiere a una nueva etapa de Internet, cuya tecnología permite a los usuarios
crear contenidos y compartirlos; sus sitios funcionan como puntos de encuentro.
Otros ejemplos de plataformas típicas de Web 2.0 son los blogs, los fotologs y
otros sitios de almacenamiento de fotos.52
b) Desde el punto de vista sociológico, Facebook es un simulador de
sociedad.53 Se consolidó como una plataforma para conectarse con seres
queridos, reencontrarse con amigos, parejas, compañeros de la infancia, sin
embargo, los analistas han destacado que la principal virtud del sitio es que se
trata de un espacio que sirve para mostrarse y que en vez de favorecer la
comunicación, la limita.
“La actividad principal que desarrollan la mayoría de las personas que tienen usuario en Facebook oscila entre escribir “estados”54 para que alguien nos responda, comentar los estado de los otros, hacer clic en “Me gusta”, cuando le queremos dar una caricia virtual a alguien, y rechazar o aceptar invitaciones para pertenecer a grupos […]”55
c) Por lo que se refiere al tema Comercial en Facebook, detrás de los
usuarios simulados, las encuestas, las aplicaciones, los juegos… hay personas y
empresas que están a la espera por conocer toda la información que un usuario
promedio proporciona con total ingenuidad y alegría. Las personas pasan largas
horas armando su perfil, cargando fotos, auto-etiquetándose, de suerte que este
51 Véase ORNELAS NUNEZ. Lina, “La Protección de menores en internet”, febrero del 201052 Faerman, Juan, Ibidem, p. 45.53 Una sociedad de clase media, media-alta y, evidentemente, con acceso a Internet.54 Escribir “estados” se refiere al saludo o comentario que se inscribe en el espacio “¿Qué estás pensando?” en la página de bienvenida de Facebook.55 Faerman, Juan, Ibidem, p. 45.
31
esitio web se ha convertido en el paraíso de la mercadotécnia, reinventando la
manera de hacer negocios y publicidad.
A este respecto, la Comisión Europea se ha pronunciado con los siguientes
comentarios:
“Los Servicios de Red Social generan la mayoría de sus ingresos con la publicidad que se difunde en las páginas web que los usuarios crean y a las que acceden. Los usuarios que publican en sus perfiles mucha información sobre sus intereses ofrecen un mercado depurado a los publicitarios que desean difundir publicidad específica y basada en esta información.
Es por tanto importante que los SRS funcionen respetando los derechos y libertades de los usuarios, que tienen la expectativa legítima de que los datos personales que revelan sean tratados de acuerdo con la legislación europea y nacional relativa a la protección de datos y de la intimidad.” 56
d) Finalmente, dentro del marco jurídico, el Grupo de Trabajo de Protección de
Datos de la Comisión Europea ofrece la siguiente definición: 57
“Los Servicios de Red Social (SRS) pueden definirse generalmente como plataformas de comunicación en línea que permiten a los individuos crear redes de usuarios que comparten intereses comunes. En sentido jurídico, las redes sociales son servicios de la sociedad de la información, según se definen en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE. 58 Los SRS comparten determinadas características:
- los usuarios deben proporcionar datos personales para generar su descripción o «perfil»;
- los SRS proporcionan también herramientas que permiten a los usuarios poner su propio contenido en línea (contenido generado por el usuario como
56 Dictámen 5/2009 sobre redes sociales en línea del Grupo de Trabajo de Protección de Datos de la Comisión Europea, p. 4. Disponible en: http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/privacy/index_en.htm 57 Ídem. 58 Artículo 1, párrafo 2 de la Directiva 98/48/EC: A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: […] «servicio»: todo servicio de la sociedad de la información, es decir, todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios. A efectos de la presente definición, se entenderá por:- a distancia, un servicio prestado sin que las partes estén presentes simultáneamente;- por vía electrónica, un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos electrónicos de tratamiento (incluida la compresión digital) y de almacenamiento de datos y que se transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético;[…] Ver Directiva 98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de julio de 1998 que modifica la Directiva 98/34/CE por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas. Disponible en el vínculo: http://ec.europa.eu/index_es.htm
32
fotografías, crónicas o comentarios, música, vídeos o enlaces hacia otros sitios);
- las «redes sociales» funcionan gracias a la utilización de herramientas que proporcionan una lista de contactos para cada usuario, con las que los usuarios pueden interactuar.”
2.3. Características de Facebook.
En aras de una mejor comprensión de las características y neologísmos que
conlleva esta plataforma es recomendable revisar los siguientes términos que
ofrece la propia Declaración de derechos y responsabilidades del sitio:59
1. El término "Facebook" se refiere a las funciones y servicios que proporcionamos, incluidos los que se ofrecen a través de (a) nuestro sitio web en www.facebook.com y cualquier otro sitio web con marca o marca compartida de Facebook (incluidos los subdominios, versiones internacionales, widgets y versiones móviles); (b) nuestra Plataforma; (c) plugins sociales, como el botón "Me gusta", el botón para compartir y otros elementos similares y (d) otros medios, software (como la barra de herramientas), dispositivos o redes ya existentes o desarrollados con posterioridad.
2. El término "Plataforma" se refiere al conjunto de API y servicios que permiten que otras personas, incluidos los desarrolladores de aplicaciones y los operadores de sitios web, recuperen datos de Facebook o nos los proporcionen a nosotros.
3. El término "información" se refiere a los hechos y otra información sobre ti, incluidas las acciones que realizas.
4. El término "contenido" se refiere a todo lo que publicas en Facebook que no se incluye en la definición de "información".
5. El término "datos" se refiere al contenido y la información que pueden recuperar terceros de Facebook o proporcionan a Facebook a través de la plataforma.
6. El término "publicar" significa publicar en Facebook o proporcionarnos contenido de otro modo (por ejemplo, mediante una aplicación).
7. Por "usar" se entiende utilizar, copiar, reproducir o mostrar públicamente, distribuir, modificar, traducir y crear obras derivadas.
59 Disponible en www.facebook.com, visitado el 7 de Agosto de 2012.
33
8. El término "usuario registrado activo" se refiere al usuario que ha entrado en Facebook al menos una vez en los últimos 30 días.
9. El término "aplicación" significa cualquier aplicación o sitio web que usa la plataforma o accede a ella, así como cualquiera que recibe o ha recibido datos de nosotros. Si ya no accedes a la plataforma pero no has eliminado todos los datos que te hemos proporcionado, el término "aplicación" continuará siendo válido hasta que los elimines.
Y bien, los usuarios pueden crear un perfil personal, siempre y cuando declaren
tener al menos 13 años de edad, pueden agregar a otros usuarios como amigos e
intercambiar mensajes, incluyendo las notificaciones automáticas cuando
actualicen su perfil, pueden unirse a grupos de usuarios de interés común,
organizada por el lugar de trabajo, la escuela o la universidad, u otras
características.
Para explicar de manera práctica y ejemplificativa las características esenciales
que han consolidado a esta red social como el fenómeno mediático de Internet,
vale mencionar las siguientes estadísticas60:
Facebook tiene 955 millones de usuarios activos mensuales a escala
mundial y 555 millones la usan cada día.
Un usuario tipo de Facebook tiene en promedio 130 amigos (contactos).
Más de 400 millones de usuarios utilizan Facebook desde dispositivos
móviles, cada día.
En cuanto a la actividad de la red social, hay más de 900 millones de
objetos (páginas, grupos, eventos y páginas de la comunidad) utilizados
por los usuarios diariamente, con una media de uso de 80 objetos por
usuario.
Al día se producen más de 2.000 millones de mensajes y comentarios.
El promedio de fotos subidas diariamente es de 250 millones.
Facebook está traducido a más de 70 idiomas.61
Más del 75% de los usuarios vive fuera de los EE.UU.
60 Disponible en www.compete.com, 24 de marzo de 2012. 61 Las traducciones han sido posibles gracias a la colaboración de más de 300,000 voluntarios que han utilizado la aplicación de traducción. Ver estadísticas en www.facebook.com
34
En cuanto al uso de aplicaciones, éstas se instalan más de 20 millones
de veces cada día y cada mes, 500 millones de personas utilizan una
aplicación de Facebook. Hay más de 7 millones de aplicaciones y sitios
integrados con Facebook.
Luego de estas cifras, será más fácil imaginar el tráfico de datos que genera esta
red social y las implicaciones que esto conlleva.
Entre las utilidades más importantes de la red social, se encuentran:
Lista de Amigos: En ella el usuario puede agregar a cualquier persona que
conozca y esté registrada, siempre que acepte su invitación. En Facebook
se pueden localizar amigos con quienes se perdió el contacto o agregar
otros nuevos con quienes intercambiar fotos o mensajes. Para ello, el
servidor de Facebook posee herramientas de búsqueda y de sugerencia de
amigos.
Grupos y Páginas: Es una de las utilidades de mayor desarrollo reciente. Se
trata de reunir personas con intereses comunes. En los grupos se pueden
añadir fotos, vídeos, mensajes, etc. Las páginas, se crean con fines
específicos y a diferencia de los grupos no contienen foros de discusión, ya
que están encaminadas hacia marcas o personajes específicos y no hacia
ningún tipo de convocatoria.
Además, los grupos también tienen su normativa, entre la cual se incluye la
prohibición de grupos con temáticas discriminatorias o que inciten al odio y
falten al respeto y la honra de las personas. Si bien esto no se cumple en
muchas ocasiones, existe la opción de denunciar y reportar los grupos que
vayan contra esta regla, por lo cual Facebook incluye un enlace en cada
grupo el cual se dirige hacia un cuadro de reclamos y quejas.
Entre algunas de sus servicios más destacados están los siguientes:62
62 www.facebook.com
35
Muro: el muro (wall en inglés) es un espacio en cada perfil de usuario que
permite que los amigos escriban mensajes para que el usuario los vea. Sólo
es visible para usuarios registrados. Permite ingresar imágenes y poner
cualquier tipo de logotipos en tu publicación. Una mejora llamada
supermuro permite incrustar animaciones flash, etc.
Fotos: 5 mil millones de fotos de usuarios, 160 terabytes de almacenaje.
Regalos: los regalos o gifts son pequeños íconos con un mensaje. Los
regalos dados a un usuario aparecen en la pared con el mensaje del
donante, a menos que el donante decida dar el regalo en privado, en cuyo
caso el nombre y el mensaje del donante no se exhibe a otros usuarios.
Una opción "anónima" está también disponible, por la cual cualquier
persona con el acceso del perfil puede ver el regalo, pero solamente el
destinatario verá el mensaje. Algunos regalos son gratuitos y el resto
cuestan un dólar, (es necesario un número de tarjeta de crédito o cuenta
Paypal).
Aplicaciones: Son pequeñas aplicaciones con las que puedes averiguar tu
galleta de la suerte, quien es tu mejor amigo, en realidad, se trata de
obtener de manera gratuita e inmediata la información personal de los
usuarios.
Juegos: la mayoría de aplicaciones encontradas en Facebook se relacionan
con juegos de rol, juegos parecidos al Trivial Pursuit (geografía), o pruebas
de habilidades (digitación, memoria). Entre los más célebres se encuentran
los juegos de Playfish y los juegos de Zynga Games como FarmVille.
II.4 . Algunos impactos de Facebook.
Diversas estadísticas demuestran que Facebook es la red social más usada y de
mayor éxito en el mundo y en México no es la excepción; tan solo de marzo de
36
2009 a marzo de 2010, las visitas a Facebook en México aumentaron 224 por
ciento.63
Facebook es todo un tema de estudio puesto que se trata de un medio que
propicia la comunicación activa y masiva, y no sólo eso, entre otras cosas, propicia
la difuminación de la Privacidad, la Productividad en las empresas, el Espionaje
Industrial, el bajo rendimiento escolar, la proliferación de ilícitos como ciberdelitos,
pero aquí sólo remarcaremos que es un fenómeno social y global cuyo impacto es
tan significativo que el acceso a dicha red ha sido bloqueado de forma intermitente
en varios países árabes y asiáticos, en su mayoría (Pakistán, Siria, la República
Popular de China, Vietnam, de Irán, Uzbekistán y Corea del Norte).
La función de Facebook se ha polarizado, ya que el sitio ha sido prohibido en
muchas oficinas de trabajo en aras de mantener la productividad de los
empleados, por otro lado, ha sido utilizado como un medio ideal de comunicación
para campañas políticas –fue así que Obama gano las elecciones en EE.UU-, y ha
sido la vía idónea para cambios políticos pacifistas, como el caso de la Primavera
Árabe de 2011.
Sin lugar a dudas, los alcances de una red social con tal audiencia requiere un
estudio completo, sin embargo, esta investigación solo se centra en algunas las
implicaciones jurídicas que han derivado de esta mega red social,
especificamente, los temas que urgen a este estudio son los relativos a los
Contartos electrónicos, la Privacidad y la Propiedad Intelectual.
63Ver nota publicada en: http://angelbc.wordpress.com/2010/07/13/por-edades-y-sexos-los-mexicanos-en-facebook-cifras/
37
CAPÍTULO III.
Facebook, análisis jurídico
3.1. Naturaleza jurídica3.1.1. Plataforma de comunicación en línea (prestador de servicio)3.1.2. Marca3.1.3. Contrato electrónico atípico de adhesión3.2. Estudio del contrato de Facebook3.2.1. Elementos del Contrato3.2.2. Formación del contrato electrónico3.2.3. Teoría del Contrato aplicable a Facebook3.2.3.1. Oferta y aceptación3.2.3.2. Formas de extinción del contrato3.3. Jurisdicción y legislación aplicable3.4. Autorregulación de Facebook
38
3.1. Naturaleza Jurídica:
En un intento por definir la naturaleza jurídica de esta Red Social, se pueden
analizar tres vertientes: (1) La prestación del servicio de Facebook nace en virtud
de un contrato electrónico, (2) se trata también de una marca con nombre de
dominio www.facebook.com, y por último, (3) es una plataforma de comunicación en línea64 que cuenta con contenido susceptible de protección de
normas de propiedad intelectual, e información tutelada por el derecho a la
privacidad.
3.1.1. Marca
Facebook es una marca registrada en México desde marzo de 2006, bajo
diversas clases, las más importantes son:65
a) Servicios de Telecomunicaciones, a saber, servicios para
proporcionar chateo en linea para usuarios registrados para la
transmision de mensajes en relacion con vida estudiantil, clasificados,
comunidad virtual, redes sociales, distribucion de fotografias y rastreo
de cursos (Clase 38, tipo 8).
b) Servicios de Publicidad(Clase 35, tipo 8).
c) Servicios de educacion; capacitacion; entretenimiento; actividades
deportivas y culturales, incluyendo, servicios para proporcionar
informacion en un directorio en linea con fines de educacion y
entretenimiento, conteniendo informacion en relacion con vida
estudiantil, comunidad virtual, redes sociales, distribucion de fotografias
y rastreo de cursos (Clase 41, tipo 8).
64 De conformidad con la Directiva de la Comunidad Europea antes referida en el apartado 2.2. Definición, inciso d ).65 http://marcanet.impi.gob.mx/marcanet/controler/DenominacionLista
39
d) Programa (software) de computadora que permite cargar, enviar,
mostrar, desplegar, marcar, publicar, compartir o de otra manera,
proveer medios electronicos o informacion a traves de internet u otras
redes de comunicaciones (Clase 9, tipo 9).
e) Servicios de emision de audio y video a traves de internet y de
telefonos moviles, los cuales tienen por objeto cargar (o poner a
disposicion para su descarga), enviar, mostrar, desplegar, marcar
(titular), publicar, compartir y transmitir electronicamente informacion,
audio y video clips; servicios para proporcionar acceso a informacion,
audio, y video a traves de sitios web, foros en linea, de chatrooms, de
listas de envio de correo electronico y de bitacoras (blogs o tableros
electronicos) a traves de internet; servicios para proporcionar
chatrooms en linea y tableros electronicos de anuncios papa
transmision de mensajes entre usuarios en el campo de interes general
(Clase 38, tipo 9).
3.1.2. Contrato electrónico atípico de adhesión.
La relación entre Facebook y el usuario se rige por las condiciones de uso del
sitio, en realidad, dichos términos son un contrato electrónico que el usuario
consiente al hacer ‘clic’.
Para gozar del servicio de Facebook es necesario que el usuario (de acuerdo con
las condiciones de uso, siempre mayor de 13 años) se adhiera al contrato
electrónico mediante un ‘registro’. Este contrato se define por ser es un acuerdo
realizado y "firmado" de manera electrónica, que se perfecciona cuando la parte
contratante (usuario) oprime un ícono que indica la aceptación (aquí,
“regístrate”66), adhiriéndose a las condiciones de uso y a las políticas de
privacidad.
66 Ver http://www.facebook.com/ “Al hacer clic en Regístrate, aceptas haber leído y estar de acuerdo con las Condiciones de uso y la Política de privacidad.” Visitado por última vez el 8 de Mayo de 2012.
40
Se trata de un contrato atípico que se asemeja al contrato de suministro en donde
se comercializa, intermitentemente, el acceso y aprovechamiento del servicio de
una plataforma de comunicación en línea de manera “gratuita”67 excepto para los
anunciantes.
Por otra parte, se trata también de un contrato de adhesión, por lo que hay que
tomar en cuenta la definición que ofrece la Ley Federal de Protección al
Consumidor en su artículo 85:
“[…] documento elaborado unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio, aún cuando dicho documento no contenga todas las cláusulas ordinarias de un contrato. Todo contrato de adhesión celebrado en territorio nacional, para su validez, deberá estar escrito en idioma español y sus caracteres tendrán que ser legibles a simple vista. Además, no podrá implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas, o cualquier otra cláusula o texto que viole las disposiciones de esta ley.”68
Tal acuerdo de voluntades recibe el nombre de Declaración de derechos y
responsabilidades y define lo siguiente:
“Tiene su origen en los Principios de Facebook69 y rige nuestra relación con los usuarios y con todos aquellos que interactúan con Facebook. Al utilizar o acceder a Facebook, muestras tu conformidad con la presente Declaración. 70
3.2. Estudio del Contrato de Facebook
3.2.1. Elementos del Contrato de Facebook
67 Entrecomillo la palabra ‘gratuita’ porque no se paga un precio, al menos no pecuniario. A decir verdad, la contraprestación está en los datos e información que proporciona el usuario ya que esto va generando un ‘perfil de consumidor’, perfil que Facebook vende posteriormente a los publicistas.68 Artículo reformado mediante decreto publicado en el DOF el 4 de febrero de 2004.69 Principios de Facebook (seguir la liga: http://www.facebook.com/principles.php visitado por última vez el 4 de agosto de 2012) Ver ANEXO 3.70 Ver www.facebook.com, última visita el 4 de agosto de 2012.
41
Para este estudio es aplicable la Teoría del Contrato, de donde se desprenden los
siguientes elementos:
a) Personales
Emisor: Para aquellos que residan o tengan su ubicación comercial en
EE.UU. o Canadá, esta Declaración constituye el acuerdo entre Facebook, Inc. y el receptor, para el resto del mundo, el acuerdo se constituye entre
Facebook Ireland Limited y el receptor.
Receptor: Cualquier interesado en registrarse, acceder y utilizar facebook,
que sea mayor de 13 años71 y que no haya sido declarado culpable de un
delito sexual.72
b) Elementos Reales
El objeto73 concreto: acceder y utilizar los servicios que ofrece la plataforma
de comunicación en línea de Facebook.
d) Elementos Formales
El documento electrónico: Es el medio de representación de la declaración
de la voluntad, aquí denomindad como la “Declaración de Derechos y
Responsabilidades”, ésta debe hacerse por escrito (mediante mensaje de
datos) y emitirse en idioma español,74 además, deberá reunir determinados
71 En el inciso b) del siguiente apartado (Formación del Contrato Electrónico) se hace referencia a la capacidad jurídica de un menor de edad y sus efectos para la contratación. 72 Condiciones de facebook en el punto 4.5. y 4.6. http://www.facebook.com/terms.php?ref=pf (ANEXO 1)73 Objeto de los Contratos, ver artículo 1824 del Código Civil para el Distrito Federal74 La declaración de derechos y responsabilidades tiene la siguiente advertencia en cuanto al idioma: Este acuerdo se ha redactado en inglés de Estados Unidos. En caso de existir discrepancias entre el original y una versión traducida, el original en inglés es el documento vinculante. La sección 16 contiene modificaciones a las condiciones generales que atañen a los usuarios que no se encuentran en Estados Unidos.
42
requisitos de autoría, autenticidad, integridad y permanencia en el tiempo,
para su plena eficacia jurídica.75
3.2.2. Formación del Contrato Electrónico
La formación del contrato puede explicarse por dos momentos, el primero es la
fase precontractual, éste se refiere al acuerdo de voluntades o concurrencia entre
oferta y demanda, que en el caso de los contratos de adhesión se ve desvirtuada,
pues sólo se expresa una voluntad y no existe una verdadera demanda sino un
constreñimiento ante la oferta. Esta fase se perfecciona una vez que el oferente
haya recibido la aceptación, y es a partir de ese momento que las prestaciones
derivadas de él se vuelven exigibles, dicho de otro modo, es el momento en que
nacen las obligaciones contractuales, a esta fase se le llama la ejecución del
contrato.
En los siguientes puntos se detalla el procedimiento típico que nuestro Derecho
contempla para la formación del contrato electrónico.
3.2.2.1. Oferta
Se trata de una declaración unilateral de voluntad emitida por una persona y
dirigida a otra u otras, en la que se formula el proyecto de contenido de un
contrato.76 Con la oferta, se inicia la celebración del contrato por una de las partes
(oferente) y una vez aceptada por la otra parte (aceptante), lo perfecciona.
Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), considera que una oferta es la
propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas,
siempre que dicha propuesta sea lo suficientemente precisa e indique la intención
del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. En este sentido, la
75 LLANEZA GONZÁLEZ. Paloma, Ob. Cit. P. 32376 MARTINEZ GALLEGO. Eva María: La formación del contrato a través de la oferta y la aceptación, Ed. Marcial Pons, España, 2000, p.28
43
propuesta se considera suficientemente precisa si indica las mercaderías y, de
manera expresa o tácita, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para
determinarlo.
La oferta surte sus efectos en cuanto llega a su destinatario, pero puede ser
retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. Se
extingue en cuanto su rechazo llega al oferente. Además, cualquier oferta puede
ser revocada hasta que se perfeccione el contrato, siempre que la revocación
llegue al destinatario antes que éste haya enviado la aceptación.77
En México, por lo que respecta a la oferta, publicitación o propuesta, hay que
distinguir si ésta se hace entre presentes o ausentes, si hay fijación de plazo o si
no la hay, y a su vez si es realizada por telégrafo o por medios electrónicos, ópticos
o por otra tecnología.
Tratándose de la propuesta y aceptación hechas a través de medios electrónicos,
ópticos o de cualquier otra tecnología, no se requerirá de estipulación previa entre
los contratantes para que produzcan efectos. 78
3.2.2.2. Aceptación (Consentimiento)
La aceptación puede definirse como "una manifestación de voluntad por la que el
destinatario de la oferta se muestra conforme con ella".79 La ley reconoce tres
tipos: aceptación expresa, aceptación tácita, o a través del silencio o inacción del
destinatario de la oferta. Entre los ordenamientos de diversos países se considera
77ROSAS RODRIGUEZ. Roberto, Revista de Derecho Privado, “Estudio Comparativo de la Formación de Contratos Electrónicos en el Derecho Estadounidense con referencia al Derecho Internacional y al Derecho Mexicano” http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/9/dtr/dtr6.htm 78Ídem. 79 PERALES VISCASILLAS. María del Pilar, "Formación del contrato electrónico", CREMADES, Javier, FERNÁNDEZ-ORDÓÑEZ, Miguel Ángel, ILLESCAS, Rafael (Coords.): Régimen Jurídico de Internet, La ley, España, 2002, p. 902 y 903.
44
que el consentimiento por medios electrónicos entra dentro de las declaraciones
expresas de la voluntad.80
La legislación mexicana distingue si ésta se hace entre presentes o entre ausentes,
si hay fijación de plazo o si no la hay, y a su vez, si es realizada por telégrafo o por
medios electrónicos, ópticos o a través de otra tecnología.
La aceptación surte efecto en el momento en que ésta llega al oferente, siempre y
cuando esto suceda dentro del plazo establecido por las disposiciones del contrato
o, si no se estableció un periodo determinado, un tiempo razonable de acuerdo con
las circunstancias.
Aquí vale mencionar una puntualización que hace el maestro Miguel Acosta
Romero en su libro “Teoría General del Acto Jurídico y Obligaciones” respecto al
consentimiento, él refiere que, para que surta efectos legales, el consentimiento
debe provenir de un sujeto capaz o capaz de tener derecho y obligaciones.81 En
este sentido y a la luz de la legislación mexicana, un menor de 13 años de edad no
tiene capacidad para contraer obligaciones, por lo que, en estricto sentido, su
“registro” es nulo de pleno derecho, es decir, el acto no nació a la vida jurídica y no
hay necesidad de una declaración judicial de nulidad (toda vez que falta uno de los
elementos de existencia del Acto Jurídico82).
3.2.2.3. Perfeccionamiento
Se entiende por perfeccionamiento, el momento exacto en que el contrato nace a la
vida jurídica. La doctrina contempla cuatro sistemas o teorías que gobiernan el
80 NIETO MELGAREJO. Patricia, “El derecho de informacion en la contratación electrónica en base a la legislación Española y Europea” Disponible en http://www.alfa-redi.com/apc-aa-alfaredi/img_upload/9507fc6773bf8321fcad954b7a344761/nieto.pdf Ultima visita, 6 de noviembre de 2011.81 ACOSTA ROMERO. Miguel, “Teoría General del Acto Jurídico y Obligaciones”, Editorial Porrúa, México, 2002.82 Recordemos que un contrato es un Acto Jurídico y los elementos de Existencia del Acto Jurídico son: La manifestación de la voluntad (consentimiento), los objetos directo e indirecto y la Solemnidad (si así lo señala la ley).
45
momento preciso de perfección del contrato: declaración, expedición, recepción y
conocimiento o información.83 Con relación a los contratos electrónicos,
independientemente de la naturaleza civil o mercantil del contrato, así como del
ámbito de aplicación nacional o internacional del mismo, el momento de perfección
del contrato vendrá determinado por la teoría de la recepción, es decir que el
contrato se forma en el momento en que el oferente reciba la aceptación.
El artículo 91 del Código de Comercio establece que en caso de que la aceptación
sea comunicada por medios electrónicos, ópticos u otra tecnología, el momento de
recepción de la misma será definido de conformidad con las siguientes reglas:
a) Si el destinatario ha designado un sistema de información para la
recepción, ésta tendrá lugar en el momento en que ingrese en dicho
sistema.
b) De enviarse a un sistema del destinatario que no sea el designado o de
no haber un sistema de información designado, en el momento en que el
destinatario obtenga dicha información.
3.2.2.2.4. Forma y Prueba del contrato
En México, las legislaciones civil y mercantil exigen la forma escrita para los
contratos y la firma de los documentos relativos, estos requisitos se tendrán por
cumplidos en los contratos electrónicos si se configura el mensaje de datos (la
información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos,
ópticos o cualquier otra tecnología)84 siempre que éste sea atribuible a las personas
obligadas y accesibles para su ulterior consulta. 85
83 BORJA SORIANO. Manuel, Teoría general de las obligaciones, 2a. ed., Ed. Porrúa, México, 1993, p. 146 y 147.84 Ver Código de Comercio. Artículo 89.85 Ver Código Civil Federal arts. 1834 y 1834-bis; Código de Comercio, art. 90.
46
Ahora bien, cuanto hace al valor probatorio, tanto el Código Federal de
Procedimientos Civiles86 como el Código de Comercio87, reconocen el valor
probatorio del mensaje de datos; para su valoración se estimará primordialmente la
fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada
y, en su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la
información relativa y ser accesible para su ulterior consulta.
3.2.3. Teoría del Contrato aplicable a Facebook
Una vez señalada la teoría y procedimiento para la formación del contrato, es
conveniente aplicarlo al caso concreto.
3.2.3.1. Oferta y aceptación:
86 Código Federal de Procedimientos Civiles, art. 210-A: Se reconoce como prueba la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología. Para valorar la fuerza probatoria de la información a que se refiere el párrafo anterior, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la información relativa y ser accesible para su ulterior consulta.Cuando la ley requiera que un documento sea conservado y presentado en su forma original, ese requisito quedará satisfecho si se acredita que la información generada, comunicada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, se ha mantenido íntegra e inalterada a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y ésta pueda ser accesible para su ulterior consulta.87 Ver C.Co., art. 1298-A: Se reconoce como prueba los mensajes de datos. Para valorar la fuerza probatoria de dichos mensajes, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, archivada, comunicada o conservada. En relación con el art. 1205. Son admisibles como medios de prueba todos aquellos elementos que puedan producir convicción en el ánimo del juzgador […]
47
La oferta de Facebook se encuentra disponible en su nombre de dominio:
www.facebook.com, bajo la forma de una comunicación comercial o publicidad. En
realidad, más que una oferta, se trata de una invitación88 al “Registro”.89
Figura 1. Página principal del sitio web http://www.facebook.com/
Con esta ilustración se ejemplifica la Oferta del emisor, Facebook, Inc., en donde
se publicita como un servicio de red social gratuito, induciendo al usuario a crear
una ‘cuenta personal’.
Una vez que se han llenado los datos de nombre, apellido, correo electrónico,
contraseña para utilizar en el sitio de facebook, sexo y fecha de nacimiento, es
necesario hacer clic en la opción de ‘registro’, donde aparece la siguiente ventana:
88 La investigadora Patricia Nieto Melgarejo, en su texto El derecho de información en la contratación electrónica en base a la legislación española y europea, hace una importante distinción entre OFERTA e INVITACIÓN que se explica en las siguientes líneas: La contratación electrónica se inicia normalmente mediante una comunicación comercial de un empresario Profesional (el prestador de servicios de la sociedad de la información). Dicha comunicación comercial puede enviarse específicamente a uno (propuestas a personas determinada) o varios destinatarios (mailing) a través de correo electrónico o cualquier otro medio similar o, lo que es más frecuente, es puesta a disposición del público a través de un sitio Web. Debemos tener presente que no toda declaración de voluntad ha de considerarse necesariamente como oferta ya que se puede tratar de una invitación a contratar o incluso una mera información o descripción corporativa . La comunicación comercial que el empresario dirige a los consumidores proponiendo la celebración de un contrato puede ser una oferta contractual o simplemente una invitación a ofrecer, y es de acuerdo a ellos que la respuesta que se obtenga puede ser una aceptación o una oferta. Archivo digital disponible en: http://www.alfa-redi.com/apc-aa-alfaredi/img_upload/9507fc6773bf8321fcad954b7a344761/nieto.pdf 89 Dicho registro, en términos jurídicos se refiere a la celebración del contrato electrónico analizado en el apartado de la Naturaleza Jurídica (3.1.)
48
Figura 2. Página de Registro, Control de seguridad del sitio web http://www.facebook.com/
En esta fase, cuando el usuario transcriba las dos palabras que aparecen en el
recuadro (código captcha) y dé clic en la opción de ‘Regístrate’, automáticamente
se configura la ACEPTACIÓN y PERFECCIONAMIENTO del contrato, hecho que
es advertido por la leyenda “Al hacer clic en Regístrate, aceptas haber leído y estar
de acuerdo con las Condiciones de uso y la Política de privacidad”. A partir de ese
momento se originan las obligaciones o contraprestaciones, el usuario tiene ‘una
cuenta’ y acceso al servicio que proporciona el sitio web de facebook, y el sitio
tiene acceso a todo lo que éste publique en su sitio.
El uso de Facebook no contiene ningún tipo de garantía por parte del emisor, dicho
de otro modo el usuario es responsable de cualquier daño o perjuicio que cause.90
De conformidad con el principio locus regit actum, el contrato será perfectamente
válido si se realiza en la forma y términos previstos por la ley mexicana, esto es, si
cumple con los requisitos personales, reales y formales ya estudiados.
90 Ver Términos y Condiciones de Uso de Facebook en www.facebook.com
49
3.2.3.2. Formas de Extinción del Contrato de Facebook3.2.3.2.1. Por la voluntad del usuario
El usuario podrá eliminar su cuenta o desactivar su aplicación en cualquier
momento. En tales casos, los efectos de la declaración cesarán, a excepción de las
siguientes disposiciones que seguirán vigentes:
1. Cuando eliminas contenido de PI, éste es borrado de forma similar a cuando vacías la papelera o papelera de reciclaje de tu equipo informático. No obstante, entiendes que es posible que el contenido eliminado permanezca en copias de seguridad durante un plazo de tiempo razonable (si bien no estará disponible para terceros).
2. Cuando publicas contenido o información con la configuración "Todos", significa que permites que todos, incluidas las personas que son ajenas a Facebook, accedan y usen dicha información y la asocien a ti (es decir, tu nombre y foto del perfil).
3. Todas las disposiciones de seguridad, seguridad de la cuenta y registro, Protección de los derechos de otras personas
4. En cuanto a las Disposiciones especiales aplicables a los enlaces compartidos: Nos das permiso para utilizar dichos enlaces y el contenido en Facebook, y para permitir que otros los utilicen.
5. Algunas condiciones a las Disposiciones especiales aplicables a desarrolladores u operadores de aplicaciones y sitios web, y las relativas a los anuncios y anunciantes en Facebook; entre otras 91
3.2.3.2.2. Por el uso inapropiado del servicio
Si se infringe la letra o el espíritu de la Declaración, o de algún otro modo el usuario
provoca riesgo o que deje expuesto legalmente a facebook, podrían dejar de
proporcionar todo o parte de Facebook. Esto se notificará por correo electrónico o
la próxima vez que el usuario intente acceder a su cuenta.91 Ver apartado 14. De la Terminación: Si infringes la letra o el espíritu de esta Declaración, o de algún otro modo provocas riesgo o que quedemos expuestos legalmente, podríamos dejar de proporcionarte todo o parte de Facebook. Te notificaremos por correo electrónico o la próxima vez que intentes acceder a tu cuenta. También puedes eliminar tu cuenta o desactivar tu aplicación en cualquier momento. En tales casos, esta Declaración cesará, pero las siguientes disposiciones continuarán vigentes: 2.2, 2.4, 3-5, 8.2, 9.1-9.3, 9.9, 9.10, 9.13, 9.15, 9.18, 10.3, 11.2, 11.5, 11.6, 11.9, 11.12, 11.13 y 14-18.
50
3.2.4. Jurisdicción y legislación aplicable:
El Código Federal de procedimientos Civiles establece en la fracción II de su
dispositivo 24, que por razón de territorio es tribunal competente: El del lugar
convenido para el cumplimiento de la obligación; al respecto, la ‘Declaración’
señala en el apartado de Conflictos que cualquier demanda, causa de acción o
conflicto que surja contra Facebook, será resuelto en el Estado de California, y el
proceso se regirá por la legislación de California.92
3.2.5. Autorregulación de Facebook
Como ya se explicó en el Capítulo Primero de este estudio, Internet es auto
gobernable, es decir, cada sito web se auto regula mediante sus propias políticas,
las cuales son consentidas por el usuario al momento de hacer clic en ‘aceptar’,
‘registro’ o alguno similar. Así, una vez que el usuario crea su cuenta en Facebook,
se entiende que ya ha leído y admitido las políticas del sitio web, esto es, las
Condiciones de uso y las Políticas de Privacidad.
92 Ver apartado de CONFLICTOS de la Declaración de Derechos y Responsabilidades: 1. Resolverás cualquier demanda, causa de acción o conflicto (colectivamente, "demanda") que tengas con nosotros surgida de o relacionada con la presente Declaración o con Facebook exclusivamente en un tribunal estatal o federal del condado de Santa Clara. Las leyes del estado de California rigen esta Declaración, así como cualquier demanda que pudiera surgir entre tú y nosotros, independientemente de las disposiciones sobre conflictos de leyes. Aceptas dirigirte a la competencia por razón de la persona de los tribunales del condado de Santa Clara, California, con el fin de litigar dichas demandas. 2. Si alguien interpone una demanda contra nosotros relacionada con tus acciones, tu contenido o tu información en Facebook, te encargarás de indemnizarnos y nos librarás de la responsabilidad por todos los posibles daños, pérdidas y gastos de cualquier tipo (incluidos los costes y tasas legales razonables) relacionados con dicha demanda, disponible en www.facebook.com
51
CAPÍTULO IV.
Derecho de la privacidad y Facebook
4.1. Breve estudio de la persona4.1.1. La persona (física)4.1.2. Personalidad jurídica4.1.3. Atributos de la Personalidad4.2. Derecho a la privacidad 4.2.1. Concepto 4.2.2. Regulación jurídica 4.2.2.1. Marco interno4.2.2.1.1. Constitución Federal Mexicana4.2.2.1.2. Legislación Federal4.2.2.1.2.1. Código Civil Federal4.2.2.1.2.2. Código Penal Federal4.2.2.1.2.3. Ley de sobre delitos de Imprenta4.2.2.1.3. Ley de responsabilidad civil para la protección del derecho a la
vida privada, el honor y la propia imagen en el Distrito Federal 4.2.2.2. Marco internacional4.2.2.2.1. Declaración Universal de los derechos humanos4.2.2.2.2. Pacto Internacional de derechos civiles y políticos4.2.2.2.3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos 4.2.2.2.4. Convención sobre los Derechos del
Niño4.3. Datos personales4.3.1. Concepto4.3.2. Regulación jurídica4.3.2.1. Marco interno4.3.2.1.1. Constitución Federal Mexicana4.3.2.1.2. Ley Federal de Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares4.3.2.1.3. Ley Federal de Protección al Consumidor4.3.2.2. Marco internacional 4.3.2.2.1. Unión Europea4.3.2.2.2. Ley de Protección de datos de Canadá4.3.2.2.3. Memorándum de Montevideo (2009)
52
Políticas de privacidad de Facebook
Las redes sociales son una gran oportunidad para acceder a la información,
expresarse e intercambiar opiniones, para dar a conocer sus creencias, socializar,
entre otros muchos beneficios más. El problema es que también resultan ser
espacios en donde se cometen violaciones constantes a la privacidad y a la
propiedad intelectual (como lo veremos en el siguiente capítulo).
Recientemente, han aparecido fenómenos de acceso, uso y transmisión
indiscriminados y no autorizados de información personal que no deben pasar
desapercibidos. Entre los riesgos para la privacidad de las personas, inherentes al
uso de Facebook, se pueden mencionar un conjunto de neologismos: spam
(recepción de correos no deseados); suplantación de la “identidad digital” o phising
(apropiación fraudulenta de información confidencial) y pharming (suplantación de
correos electrónicos o páginas web), con igual propósito; indexación no autorizada
por parte de los buscadores de Internet; recepción de publicidad
hipercontextualizada; uso de cookies;93 actos de discriminación, difamación, acoso
sexual y moral como ciberbullying, y evientemente, pornografía.
De ahí la importancia de estudiar íntegramente lo que representa el Derecho a la
privacidad a efecto de valorar las herramientas jurídicas que existen para hacer
frente a los retos que implican las redes sociales como Facebook. Para este
efecto, este capítulo explicará brevemente a la Persona a través de figuras como
la Personalidad Jurídica y los atributos de la personalidad y explorará la legislación
93 “Los sitios web usan cookies para ofrecer una experiencia personalizada a los usuarios y reunir información sobre el uso del sitio web. Muchos sitios web también usan cookies para almacenar información que ofrezca una experiencia coherente entre las distintas secciones del sitio, como una cesta de la compra o páginas personalizadas. En el caso de un sitio web de confianza, las cookies pueden enriquecer la experiencia del usuario porque permiten que el sitio obtenga información sobre sus preferencias o que no tenga que iniciar sesión cada vez que vaya al sitio. Pero algunas cookies, como las guardadas por los anuncios de pancarta, pueden poner en riesgo su privacidad si realizan un seguimiento de los sitios que visita.” Esta información corresponde a Windows Internet Explorer 7 y Windows Internet Explorer 8.
53
nacional e internacional aplicable a la vida privada, la honra y a los datos
personales.
4.1. Breve estudio de la Persona.
4.1.1. La persona (física)
La voz persona proviene del latín persōna y significa máscara de actor, personaje
teatral.94 En la antigua Roma, se usaba esta expresión para aludir a la máscara
que los actores de teatro se ponían en la cara para fingir y alzar el volumen de su
voz. También se empleaban los vocablos caput-capitis, que literalmente significan
cabeza y, por extensión, persona.95
Jurídicamente, la doctrina ha definido a la persona96 como el centro de imputación
de Derechos y Obligaciones. Al respecto, el Código Civil del Distrito Federal
vigente no ofrece una definición pero consigna la clasificación entre personas
físicas y morales, y establece en el artículo 2º. la igualdad de la capacidad jurídica
para el hombre y la mujer.
Afortunadamente, otras legislaciones del país han sido más puntuales y
pertinentes al definir a la persona, de manera brillante, así lo resume el notario
José Antonio Márquez González:97
“El Código Civil de Veracruz es uno de los pocos códigos que define el concepto genérico de persona, afirmando que es "todo ser o entidad capaz de tener derechos y obligaciones" (artículo 24) y los códigos de México, Coahuila y Jalisco dicen que persona física es "todo ser humano nacido vivo o viable", pero el código veracruzano aún dice (artículo 30), como el
94 Diccionario de la Real Academia Española en línea, disponible en http://lema.rae.es/drae/?val=persona 95 MÁRQUEZ GONZÁLEZ. José Antonio, “La persona jurídica”, Revista de Derecho Privado, Num. 7, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2011,disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/7/dtr/dtr4.htm 96 Por persona, entiéndase persona física o natural.97 MÁRQUEZ GONZÁLEZ. José Antonio, Ibídem.
54
Código Civil del Estado de México (2002, artículo 2.2) y Coahuila (artículo 47) que "la menor edad, el estado de interdicción y las demás incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la personalidad jurídica..." (cfr. en diverso sentido los artículos 23 Código Civil del Distrito Federal -CCDF- y 22 Código Civil de Jalisco).Los códigos civiles de Zacatecas (1986), Morelos (1994), Nuevo León (reformas de 2000) y Estado de México también definen a la persona (artículos 22, 59 y 22 bis 1 y 2.1 respectivamente), e incluso Zacatecas, Nuevo León y Coahuila consignan taxativamente los atributos de las personas individuales y morales (capacidad, nombre, domicilio, patrimonio, estado civil y nacionalidad). Los códigos civiles de Coahuila (artículos 35 y 88), Puebla (74 y ss.), México (2.3 y ss.) y Jalisco (24 y ss.) añaden los derechos de la personalidad.”98
4.1.2. Personalidad jurídica
Con frecuencia, los conceptos de Personalidad Jurídica y Capacidad Jurídica han
sido empleados indistintamente por la doctrina (Kelsen, Jellinek, por mencionar
algunos), es cierto que están íntimamente vinculados entre sí y constituyen a la
persona pero son dos conceptos un tanto distintos que vale diferenciar.
Por un lado, la personalidad jurídica es la “dimensión jurídica del ser humano”99
en virtud de la cual se le reconoce como centro de imputación de consecuencias
jurídicas, dicho de otro modo, es el reconocimiento que da el Derecho a una
persona para ser considerada como sujeto de derechos y obligaciones. Cabe
agregar la definición que ofrece el Código Civil de Nuevo León vigente en su
artículo 23: "La personalidad jurídica es una facultad exclusiva de los sujetos de
derecho; es única, indivisible, irreductible e igual para todos y se integra con los
atributos a que se refieren los títulos subsecuentes".
Por su parte, la capacidad jurídica es un atributo de la persona y un elemento de
la personalidad que se puede definir como la aptitud legal de una persona para ser
98 Enfasis añadido en negritas por la autora de esta ivestigación.99 CHÁVEZ ASCENCIO. MANUEL F, Persona, Publicaciones, Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM, disponible en www.juridicas.unam.mx, visitado el 4 de septiembre de 2012.
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sujeto de derechos y obligaciones que comprende dos apectos denominados por
la doctrina como capacidad de goce y capacidad de ejercicio. En este sentido,
Así que, toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene personalidad jurídica ergo
capacidad jurídica. Ambas comienzan desde la concepción del feto100 y se
extingue con la muerte, no obstante, la diferencia fundamental radica en que la
capacidad se divide en capacidad de goce y ejercicio, y puede ser restringida por
la ley, en tanto que la personalidad jurídica es es única, indivisible e irreductible.
4.1.3. Atributos de la personalidad
Recordemos que los Atributos de la personalidad son la capacidad, el nombre, el
domcilio, la nacionalidad, el estado civil, el patrimonio y los derechos de la
personalidad, tal como se detalla a continuación:
I. La capacidad.
“La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se
pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido,
entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos
declarados en el presente Código.” (Artículo 22 del Código Civil para el Distrito
Federal)
Ahora bien, la capacidad de goce es la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones, en tanto que, la capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercitar
derechos y cumplir obligaciones, por si o a través de un representante (solo tienen
capacidad de ejercicio los mayores de edad no sujetos a interdicción y los
menores emancipados).100 La persona física se encuentra legalmente tutelada desde que es concebida y, desde ese momento, puede adquirir derechos y obligaciones. Para ello debe de nacer viva y viable, de lo contrario se destruyen retroactivamente los derechos y obligaciones que haya adquirido. En términos de ley, se reputa nacido viable el feto que, desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo al Registro Civil. Artículo 337 del Código Civil Federal, Última Reforma DOF 09-04-2012.
56
Entre las restricciones a la capacidad que mencionamos hace un momento, se
encuentra la restricción constitucional a extranjeros en cuanto a la capacidad para
adquirir el dominio de tierras y aguas de la Nación, así como la minoría de edad, el
estado de interdicción y demás incapacidades y excepciones impuestas por la ley. 101
II. El nombre.
El Código Civil para el Distrito Federal no ofrece definición alguna, sin embargo el
Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza especifica lo siguiente:
Artículo 59. El nombre de las personas físicas se forma con el nombre
propio y los apellidos.
Artículo 60. El nombre propio será puesto libremente por quien registre el
nacimiento de un niño y los apellidos serán los paternos del padre y de la
madre, si se trata de hijos nacidos de matrimonio; pero si son varios, no
podrá imponérseles el mismo nombre propio. No se emplearán como
nombres propios los que puedan ser ridículos.
III. El domicilio.
La ley reconoce dos, el domicilio convencional y el legal. El primero es el lugar
donde residen habitualmente, y a falta de éste, el lugar del centro principal de sus
negocios; en ausencia de éstos, el lugar donde simplemente residan y, en su
defecto, el lugar donde se encontraren. Se presume que una persona reside
habitualmente en un lugar, cuando permanezca en él por más de seis meses.
(Artículo 29 del Código Civil para el Distrito Federal)
Mientras que el domicilio legal es el lugar donde la ley le fija su residencia para el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho
no esté allí presente. (Artículo 30 del Código Civil para el Distrito Federal)
101 Cfr. Artículos 23, 24, 1798, del Código Civil Para el Distrito Federal, por mencionar solo algunas.
57
IV. La nacionalidad.
Desde el ángulo legal, la nacionalidad es el vínculo jurídico político que guarda
una persona frente al Estado.
V. El estado civil.
El estado civil de una persona es la situación jurídica concreta que guarda en
relación con su familia.
VI. El patrimonio.
El patrimonio, es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones apreciables
en dinero, y que constituyen una universalidad jurídica.
VII. Los derechos de la personalidad. 102
La Ley los define como “los bienes constituidos por determinadas proyecciones,
físicas o psíquicas del ser humano, relativas a su integridad física y mental, que
las atribuye para sí o para algunos sujetos de derecho, y que son individualizadas
por el ordenamiento jurídico. Los derechos de personalidad tienen, sobre todo, un
valor moral, por lo que componen el patrimonio moral de las personas.”103
Los Derechos de la Personalidad son el derecho a la vida privada, al honor y a la propia imagen. Tienen la característica de ser inalienables, imprescriptibles,
irrenunciables, inembargable y oponibles frente a terceros. Todos estos derechos
se encuentran tutelados por el Derecho a la privacidad (también llamado Derecho
a la vida privada o derecho a la intimidad) será tratado como tema fundamental del
presente análisis.
102 No confundir con el Derecho Personal, el cual es el vínculo jurídico patrimonial entre dos personas.103 Artículo 7, fracción V de la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal, Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 19 de mayo de 2006.
58
Al respecto, la doctrina ha ofrecido diversas sistematizaciones de estos derechos,
en lo personal, me inclino por una clasificación muy sintética que ofrece el
tratadista español Castán Tobeñas:104
I. Individualidad. Derecho al nombre.
II. Inviolabilidad corporal o física. Derecho a la vida,
Derecho la integridad corporal y
Derecho sobre el propio cuerpo
III. Derecho de tipo moral. Derecho a la libertad
Derecho al Honor
Derecho a la esfera secreta de la propia persona
o Derecho al secreto
o Derecho a la propia imágen
Derecho moral de autor
104 CASTÁN TOBEÑAS. José, Los derechos de la personalidad, Instituto editorial Reus, Madrid, 1952, citado en MARTÍ DE GIDI. Luz del Carmen, “Vida privada, honor, intimidad y propia imagen como derecho humanos”, Publicación electrónica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, disponible en www.letrasjuridicas.com/Volumenes/8/luz8.pdf, visitado el 23 de septiembre de 2012.
59
4.2. Derecho a la privacidad
“El derecho a ser dejado en paz, el más extenso de los derechos, y el derecho más atesorado por un pueblo libre”. Juez Louis Brandeis. Corte Suprema de EEUU Olmstead vs. U.S. 1928
4.2.1. Concepto
El Derecho a la privacidad, además de ser un derecho de la personalidad es un
Derecho Humano de Tercera Generación en virtud del cual se tiene la facultad de
excluir o negar a las demás personas del conocimiento de ciertos aspectos de la
vida de cada persona que solo a ésta le incumben.
Se trata de una figura de origen anglosajón (right of privacy) que protege la vida
privada del ser humano y se vincula necesariamente con otros derechos como la
libertad de expresión, de imprenta y de información. Lo anterior, en razón de que
la vida privada constituye un límite al ejercicio de estas libertades.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado en numerosas
ocasiones respecto al contenido de este derecho, por lo que, se merece
acompañar un extracto de la siguiente Tesis Aislada de la Primera Sala:105
DERECHO A LA VIDA PRIVADA. SU CONTENIDO GENERAL Y LA IMPORTANCIA DE NO DESCONTEXTUALIZAR LAS REFERENCIAS A LA MISMA.
“[…] los organismos internacionales han destacado que la noción de vida privada atañe a la esfera de la vida en la que las personas pueden expresar libremente su identidad, ya sea en sus relaciones con los demás o en lo individual, y han destacado su vinculación con un amplio abanico de otros derechos, como la inviolabilidad de la correspondencia y de las comunicaciones en general, la inviolabilidad del domicilio, las garantías respecto de los registros personales y corporales, las relacionadas con la recopilación y registro de información personal en bancos de datos y otros dispositivos; el derecho a una vivienda adecuada, a la salud y a la igualdad; los derechos reproductivos, o la protección en caso de desalojos forzados.
105 DERECHO A LA VIDA PRIVADA. SU CONTENIDO GENERAL Y LA IMPORTANCIA DE NO DESCONTEXTUALIZAR LAS REFERENCIAS A LA MISMA. [TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXX, Diciembre de 2009; Pág. 277, IUS, Registro No. 165 823.
60
Las afirmaciones contenidas en las resoluciones nacionales e internacionales son útiles en la medida en que no se tomen de manera descontextualizada, […] Lo único que estas resoluciones permiten reconstruir, en términos abstractos, es la imagen general que evoca la idea de privacidad en nuestro contexto cultural. Según esta noción, las personas tienen derecho a gozar de un ámbito de proyección de su existencia que quede reservado de la invasión y la mirada de los demás, que les concierna sólo a ellos y les provea de condiciones adecuadas para el despliegue de su individualidad -para el desarrollo de su autonomía y su libertad […]”
Como hemos visto, el tema de la privacidad se vincula estrechamente con varios
derechos conexos, no obstante, tomando en cuenta el rápido avance de las
tecnologías mediáticas y siendo parte de la sociedad de la información, la
protección a la privacidad merece otro enfoque, este es el de la información.
Precisamente, en este punto, nuestro país sufre de un grave atraso; la ciudadanía
apenas empieza a concientizarse sobre el derecho al acceso a la información, el
siguiente paso, creo yo, es generar una cultura a la autodeterminación de la
información y luego, fomentar la debida protección de la misma.
En este sentido, hay una tesis titulada “Derecho a la intimidad. Su objeto y relación
con el derecho de la autodeterminación de la información” que recomiendo revisar
y cito un extracto: 106
“[…] tal derecho [Derecho a la intimidad] atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia; asimismo garantiza el derecho a poseer la intimidad a efecto de disponer del control sobre la publicidad de la información tanto de la persona como de su familia; lo que se traduce en el derecho de la autodeterminación de la información que supone la posibilidad de elegir qué información de la esfera privada de la persona puede ser conocida o cuál debe permanecer en secreto, así como designar quién y bajo qué condiciones puede utilizar esa información […]”
106 Amparo en revisión 73/2008. 6 de mayo de 2008. Mayoría de votos. Disidente: Neófito López Ramos. Ponente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos. Secretario: Erick Fernando Cano Figueroa.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, Tribunales Colegiados de Circuito, Tomo: XXVIII, Septiembre de 2008, p.1253, No. de Registro: 168944
61
4.2.2. Regulación jurídica
El derecho a la privacidad, está regulado tanto en el Derecho interno como en el
internacional, su protección y significado ha ido evolucionando, tal como se
desprende a continuación:
4.2.2.1. Marco interno
4.2.2.1.1. Constitución Federal Mexicana
La tutela de la vida privada se desprende del contenido de los artículos 6°, 7°, 14º
y 16º constitucionales. Los artículos 6 y 7 refieren que la vida privada, la moral y la
paz pública son límites a la libertad de expresión y a la libertad de imprenta,
respectivamente. Por su parte, el artículo 14, refiere en su párrafo segundo: “Nadie
podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o
derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente
establecidos [...]”.107 Pero es el artículo 16 el que titula completamente el Derecho
a la privacidad, ya que señala que nadie puede ser molestado en su persona,
familia, domicilio, papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento. Dicho
artículo también establece la inviolabilidad del domicilio, así como la inviolabilidad
de las comunicaciones privadas y de la correspondencia.
107 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Última Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 09 de febrero de 2012.
62
4.2.2.1.2. Legislación Federal
4.2.2.1.2.1. Código Civil Federal
En temas de privacidad, el Código Civil Federal regula, principlamente, lo relativo
a la responsabilidad civil derivada de la obligación de la reparación del dano moral cuando se infringe el honor, la imagen o la dignidad de una persona. Así, su
artículo 1916 establece textualmente:
“Artículo 1916.- Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas.
Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva conforme a los artículo 1913, así como el Estado y sus servidores públicos, conforme a los artículos 1927 y 1928, todos ellos del presente Código. […]
Cuando el daño moral haya afectado a la víctima en su decoro, honor, reputación o consideración, el juez ordenará, a petición de ésta y con cargo al responsable, la publicación de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma, a través de los medios informativos que considere convenientes. En los casos en que el daño derive de un acto que haya tenido difusión en los medios informativos, el juez ordenará que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia, con la misma relevancia que hubiere tenido la difusión original.
Estarán sujetos a la reparación del daño moral de acuerdo a lo establecido por este ordenamiento y, por lo tanto, las conductas descritas se considerarán como hechos ilícitos:
I. El que comunique a una o más personas la imputación que se hace a otra persona física o moral, de un hecho cierto o falso, determinado o indeterminado, que pueda causarle deshonra, descrédito, perjuicio, o exponerlo al desprecio de alguien;
II. El que impute a otro un hecho determinado y calificado como delito por la
63
ley, si este hecho es falso, o es inocente la persona a quien se imputa;
III. El que presente denuncias o querellas calumniosas, entendiéndose por tales aquellas en que su autor imputa un delito a persona determinada, sabiendo que ésta es inocente o que aquél no se ha cometido, y
IV.Al que ofenda el honor, ataque la vida privada o la imagen propia de una persona.
La reparación del daño moral con relación al párrafo e incisos anteriores deberá contener la obligación de la rectificación o respuesta de la información difundida en el mismo medio donde fue publicada y con el mismo espacio y la misma circulación o audiencia a que fue dirigida la información original, esto sin menoscabo de lo establecido en el párrafo quinto del presente artículo.
La reproducción fiel de información no da lugar al daño moral, aun en los casos en que la información reproducida no sea correcta y pueda dañar el honor de alguna persona, pues no constituye una responsabilidad para el que difunde dicha información, siempre y cuando se cite la fuente de donde se obtuvo.”108
Sin embargo, la comunidad periodística adujo que dicha redacción podía limitar las
garantías de expresión e información previstas en los artículos 6 y 7
constitucionales por lo que se introdujo un artículo 1916 bis que delimitó los
alcances del daño moral en relación con la prensa: “No estará obligado a la
reparación del daño moral quien ejerza sus derechos de opinión, crítica, expresión
e información en los términos y con laslimitacionesdelosartículos6y 7 de la
Constitución General de la República […]”109
Evidentemente, este última adecuación al artículo 1916 no es más que aliciente
político y demagógico, pues como ya se ha explicado anteriormente, los artículos
6º y 7º constitucionales ya establecen como límites a la libertad de expresión y de
imprenta, el respeto a la vida privada y el no atacar derechos de terceros. Lo
importante de la redacción del artículo 1916 es que define con claridad los
términos en que debe realizarse la reparación del daño moral cuando se ataca
precisamente la vida privada y los derechos de terceros.
108 Código Civil Federal, Última Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 09 de abril de 2012.109 Ídem
64
4.2.2.1.2.2. Código Penal Federal
En 2007, el Titulo Vigésimo del Código Penal Federal, Delitos Contra el Honor, fue
derogado en su totalidad, por lo que los “Golpes y otras violencias físicas simples,
Injurias y difamación, y calumnias” ya no son sancionables, lo que, como bien
refirió Granados Chapa en su momento, no equivale a legitimarlas, sino a ponerlas
en cuestión a través de instrumentos del derecho civil que deben
perfeccionarse.110
Actualmente, el Código Penal Federal tipifica algunas conductas que tutelan los
derechos de la personalidad, entre las que se destacan: la revelación de secretos
y el acceso ilícito a sistemas y equipos de informática (Artículos 210 al 211 bis
7)111 y las amenazas.112
Evidentemente, los delitos de “acceso a sistemas y equipos informáticos” más que
proteger el derecho a la intimidad, buscan proteger la propiedad intelectual y la
información pública, aunque, de cierto modo, podría ser útil para denunciar casos
de invasiones a la vida privada de las personas.
Así las cosas, podemos decir que la tutela al derecho a la privacidad no
corresponde precisamente a la legislación penal federal, si a caso, podría quedar
supeditada a una interpretación favorable de la legislación penal y la habilidad de
los litigantes, lo que no es admisible cuando se trata de derecho fundamental, por
lo que es necesario repensar la ley punitiva en aras de proteger los derechos de la
personalidad en el tiempo y circunstancias que vivimos.
110 GRANADOS CHAPA. Miguel Ángel, “Ex delitos contra el honor”, Revista Etcétera, 8 de marzo, 2007.111 Los artículos 210 y 211sancionan la revelación de secreto o comunicación reservada que conoce o ha recibido con motivo de su empleo, cargo o puesto. El artículo 211 bis tipifica la revelación, divulgación o utilización indebida o en perjuicio de otro de la información o imágenes obtenidas en una intervención de comunicación privada (en razón de la garantía contenida en el artículo 16 constitucional).112 Artículo 282, fracción I: Al que de cualquier modo amenace a otro con causarle un mal en su persona, en sus bienes, en su honor o en sus derechos, o en la persona, honor, bienes o derechos de alguien con quien esté ligado con algún vínculo. Código Penal Federal, Última Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de junio de 2012.
65
4.2.2.1.2.3. Ley de sobre delitos de Imprenta
La Ley sobre delitos de Imprenta (reglamentaria de los artículos 6 y 7 de la
Constitución) fue expedida en 1917 por Venustiano Carranza y aún se encuentra
vigente. Originalmente, contenía en su artículo primero un catálogo de actos
considerados como ataques a la vida privada que ya se encuentran desfasados a
la moral y costumbres actuales, así que, como en la práctica dicha norma es letra
muerta, el artículo entero fue derogado en enero de 2012, junto con su sanción
estipulada en el artículo 31.113
Así que, para la historia, cito textual lo que en algún tiempo se consideró un
ataque a la vida privada:114
Artículo 1o.- Constituyen ataques a la vida privada:I.- Toda manifestación o expresión maliciosa hecha verbalmente o por señales en presencia de una o más personas, o por medio de manuscrito, o de la imprenta, del dibujo, litografía, fotografía o de cualquier otra manera que expuesta o circulando en público, o transmitida por correo, telégrafo, teléfono, radiotelegrafía o por mensajes, o de cualquier otro modo, exponga a una persona al odio, desprecio o ridículo, o pueda causarle demérito o en su reputación o en sus intereses;II.- Toda manifestación o expresión maliciosa hecha en los términos y por cualquiera de los medios indicados en la fracción anterior, contra la memoria de un difunto con el propósito o intención de lastimar el honor o la pública estimación de los herederos o descendientes de aquél, que aún vivieren;III.- Todo informe, reportazgo o relación de las audiencias de los jurados o tribunales, en asuntos civiles o penales, cuando refieran hechos falsos o se alteren los verdaderos con el propósito de causar daño a alguna persona, o se hagan, con el mismo objeto, apreciaciones que no estén ameritadas racionalmente por los hechos, siendo éstos verdaderos;
IV.- Cuando con una publicación prohibida expresamente por la Ley, se compromete la dignidad o estimación de una persona, exponiéndola al
113 Cfr. DECRETO por el que se derogan los artículos 1o. y 31 de la Ley sobre Delitos de Imprenta, Diario Oficial de la Federación 11 de enero de 2012. 114 Ley sobre Delitos de Imprenta, Diario Oficial de la Federación, 12 de abril de 1917.
66
odio, desprecio o ridículo, o a sufrir daños o en su reputación o en sus intereses, ya sean personales o pecuniarios.
Lo que queda de la ley de 1917 es muy rescatable y merecería un estudio
completo, sin embargo, solo mencionaré que entre sus disposciones se define
detalladamente lo que constituye un ataque a la moral y al orden o a la paz
pública.
Esta antipatía de las autoridades por tutelar el Derecho de la privacidad también
se ha reflejado en las reformas a la legislación Penal y Civil en el Distrito Federal,
específicamente con la derogación del último párrafo del artículo 1916 y el artículo
1916 bis del Código Civil para el Distrito Federal, así como el Título Décimo
Tercero referente a “Delitos contra la intimidad personal y la inviolabilidad del
secreto” Capítulo I “Violación de la Intimidad personal”, Artículo 212 sin
menoscabo de lo establecido en el 213 quedando el Título como “Inviolabilidad del
secreto” y el Título Décimo Cuarto del Código Penal para el Distrito Federal
nominado: “Delitos contra el honor” Artículos 214, 215, 216, 217, 218 y 219.
De suerte que las Injurias, la difamación y las calumnias, esta vez en el Distrito
Federal, tampoco son son conductas sancionadas por la ley punitiva, en cambio,
seran hechos ilícitos susceptibles de responsabilidad civil, dejando a la víctima,
hasta cierto punto, en estado de indefensión.
Bajo este tenor, fue publicada la “Ley de responsabilidad civil para la protección
del derecho a la vida privada, el honor y la propia imagen en el distrito federal” en
aras de ofrecer “cierta” salvaguarda a los derechos de la personalidad, la cual será
estudiada en las siguientes líneas.
4.2.2.1.3. Ley de responsabilidad civil para la protección del derecho a la vida privada, el honor y la propia imagen en el Distrito Federal.
67
En mayo 2006, entró en vigor esta ley115 el Distrito Federal con la finalidad de
regular el daño al patrimonio moral derivado del abuso del derecho de la
información y de la libertad de expresión; tiene por objeto garantizar los Derechos
de la personalidad (la vida privada, al honor y la propia imagen). Cualquier daño al
patrimonio moral diverso a éste, será tutelado por lo dispuesto en el artículo 1916
del Código Civil para el Distrito Federal que reza lo mismo que el Código Federal
antes analizado.
El apoprte de esta ley estriba en que ofrece definiciones muy útiles para el
ejercicio del Derecho a la Privacidad, tales como: Patrimonio Moral, Derechos de
la personalidad, Figura pública, Servidor Público,116 entre otras, pero para los
efectos de este análisis, destacan las siguientes:
“Patrimonio Moral: Es el conjunto de bienes no pecuniarios, obligaciones y derechos de una persona, que constituyen una universalidad de derecho. Se conforma por los derechos de personalidad.”117
“El dano se reputara moral cuando el hecho ilícito menoscabe a los componentes del patrimonio moral de la víctima. Enunciativamente se consideran parte del patrimonio moral, el afecto del titular del patrimonio moral por otras personas, su estimación por determinados bienes, el derecho al secreto de su vida privada, así como el honor, el decoro, el prestigio, la buena reputación y la imagen de la persona misma.”118
“Es vida privada aquella que no está dedicada a una actividad pública y, que por ende, es intrascendente y sin impacto en la sociedad de manera directa; y en donde, en principio, los terceros no deben tener acceso alguno, toda vez que las actividades que en ella se desarrollan no son de su incumbencia ni les afecta.” 119
115 Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal, Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 19 de mayo de 2006.116 Cfr. Artículo 7, Ibídem.117 Cfr. Artículo 7, fracción VI, Ibídem.118 Cfr. Artículo 24, Ibídem. 119 Cfr. Artículo 9, Ibídem.
68
“Como parte de la vida privada se tendrá derecho a la intimidad que comprende conductas y situaciones que, por su contexto y que por desarrollarse en un ámbito estrictamente privado, no están destinados al conocimiento de terceros o a su divulgación, cuando no son de interés público o no se han difundido por el titular del derecho”120
“El honor es la valoración que las personas hacen de la personalidad ético-social de un sujeto y comprende las representaciones que la persona tiene de sí misma, que se identifica con la buena reputación y la fama.El honor es el bien jurídico constituido por las proyecciones psíquicas del sentimiento de estimación que la persona tiene de sí misma, atendiendo a lo que la colectividad en que actúa considera como sentimiento estimable.”121
“La imagen es la reproducción identificable de los rasgos físicos de una persona sobre cualquier soporte material.”122 “Toda persona tiene derecho sobre su imagen, que se traduce en la facultad para disponer de su apariencia autorizando, o no, la captación o difusión de la misma.”123
Esta ley busca dos objetivos primordiales, (1) delimitar lo que debe ser
considerado como una ofensa y un daño al patrimonio moral y (2) dotar al
individuo de medios de defensa para la salvaguarda de los derechos de la
personalidad.
De suerte que, cualquier persona, por sí o mediante su representante, podrá
ptoteger su Derecho a la vida privada, al honor y la propia imagen a través de la
Vía de Controversia regulada por el Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal, así, podrán pedir la reparación del daño124 y/o una indemnización
(que por cierto, en ningún caso podrá exceder el monto de trescientos cincuenta
días de salario mínimo -cerca de veintiún mil pesos mexicanos). Aquí, habrá que
120 Cfr. Artículo 11, Ibídem.121 Cfr. Artículo 13, Ibídem.122 Cfr. Artículo 16, Ibídem.123 Cfr. Artículo 17, Ibídem.124 Artículo 39, Ibídem, “La reparación del daño comprende la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria, a costa del demandado, en el medio y formato donde fueron difundidos los hechos y/u opiniones que constituyeron la afectación al patrimonio moral.”
Artículo 40, Ibídem, “En ningún caso, las sanciones derivadas del daño al patrimonio moral serán privativas de la libertad de las personas”.
69
valorar qué tan conveniente puede resultar el excitar al órgano judicial para
obtener una reparación del daño tan limitada.
Para interponer la acción se deberá demostrar el daño en su derecho de
personalidad como consecuencia de un hecho ilícito; la acción prescribe a los dos
años de la afectación. A la luz de esta ley, para la valoración del daño al patrimonio
moral deben considerarse los siguientes factores, la personalidad de la víctima, su
edad, posición socioeconómica y naturaleza pública o privada, la índole del hecho
ilícito, la gravedad objetiva del perjuicio, la mayor o menor divulgación.125
Sin duda, es importante remarcar que la ley hace diferencia en la calidad del
ofendido, puesto que no surte los mismos efectos un menoscabo al patrimonio
moral de un servidor público126 o de una figura pública127 que aquél daño que se le
ocasionare a cualquier otra persona.
Así, por ejemplo, la ley limita los derechos de la personalidad de los servidores
públicos, impidiéndoles el derecho a la reparación del daño como consecuencia
del ejercicio de sus funciones, a menos que comprueben que el acto ilícito se
realizó con malicia efectiva128, la cual se demuestra de manera conjuntiva con los
siguientes supuestos:
I. Que la información fue difundida a sabiendas de su falsedad;
II. Que la información fue difundida con total despreocupación sobre si era
falsa o no; y
III. Que se hizo con el único propósito de dañar.
125 Cfr. Artículo 37, Ibídem.126 Servidor Público: Los Representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados, y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública del Distrito Federal, así como servidores de los organismos autónomos por ley. (Artículo 7, fracción III, Ibídem)127 Figura pública: La persona que posee notoriedad o trascendencia colectiva, sin ostentar un cargo público, y aquellas otras que alcanzan cierta publicidad por la actividad profesional que desarrollan o por difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada. (Artículo 7, fracción III, Ibídem)128 Ver del artículo 28 al 37, Ibídem
70
En cuanto a las figuras públicas, la acción procederá siempre y cuando se pruebe
la fracción I del artículo anterior.
Finalmente, y con la intención de ilustrar todo lo antes dicho, viene al caso
comentar el penoso y muy criticado evento sucedido el pasado Diciembre de 2011
en la Feria Internacional del Libro (Guadalajara), en donde, el entonces
precandidato a la presidencia de México, Enrique Peña Nieto, asistió como
conferencista invitado y durante más de cinco minutos, intentó recordar nombres
de libros, de autores, pero no lo logró y, entre muchas otras pifias más, pidió
ayuda al auditorio presente para que le ayudarán a recordar:129
“…sí cómo no, 'La inoportuna muerte del presidente', alguien recuérdeme quién es el autor, porque debería
señalarlo… ¿cómo?, ¿Tomás?, ¿Tomasino?”Enrique Peña Nieto, Presidente electo.
El evento fue causa de críticas y mofas -que sí llegaron a ser ofensivas- difundidas
por todo tipo de medios, radio, televisión, y especialmente por redes sociales
(Facebook, Twitter y Youtube). Pero al tratarse de un Servidor Público, es de
entender que se encuentra sujeto al escrutinio público, que impera el interés
público y, en todo caso, la ley no las considera (las opiniones, ideas o juicios de
valor) una ofensa ni menoscabo al patrimonio moral.130
129 Zapata. Belén, “Peña Nieto confunde nombres de libros y escritores en su visita a la FIL”, CNN México, 03 de diciembre de 2011, disponible en http://mexico.cnn.com, visitado el 4 de octubre de 2012.130 Artículo 25.- No se considerará que se causa daño al patrimonio moral cuando se emitan opiniones, ideas o juicios de valor sobre cualquier persona, siempre y cuando no se utilicen palabras, frases o expresiones insultantes por sí mismas, innecesarias para el ejercicio de la libertad de expresión. Las imputaciones de hechos o actos que se expresen con apego a la veracidad, y sean de interés público tampoco podrán ser motivo de afectación al patrimonio moral.
71
4.2.2.2. Marco internacional
4.2.2.2.1. Declaración Universal de los derechos humanos, ONU, 10 de diciembre de 1948
En diciembre 1948, La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece
en su artículo 12:
“Artículo 12.- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.”
4.2.2.2.2. Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, ONU, 16 de diciembre de 1966
En 1966, el derecho a la privacidad fue incluido en el Pacto Internacional sobre
Derecho Civiles y Políticos, cuyo artículo 17 señala:
“1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques”.
4.2.2.2.3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos,1969.
El llamado “Pacto De San José” refiere en su artículo 11 que toda persona tiene
derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad y que por tanto
no deberá ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
familia, domicilio, correspondencia, ni deberá sufrir ataques ilegales a su honra o
reputación. Además, el artículo 13 establece la libertad de pensamiento y
expresión determinando que no deberá existir previa censura, pero que el ejercicio
de esos derechos estará sujeto a responsabilidades ulteriores, mismas que
72
deberán estar expresamente fijadas por la ley y que deberán tender a asegurar
entre otras cuestiones, el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, primera
declaración redactada en este siglo en materia de Derechos Humanos señala:
“Artículo 5.- Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra ataques abusivos
a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.
Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su
correspondencia.”
4.2.2.2.4. Convención sobre los Derechos del Nino (1989)
Por último, conviene agregar la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), la
cual menciona en su artículo 16 que ningún niño será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o a su reputación; en todo
caso, el niño tiene derecho también a la protección de la ley contra esas
injerencias y ataques.
4.3. Datos personales
4.3.1. Concepto
Son cualquier información que identifiquen y refiera a una persona física, éstos
pueden expresarse en forma numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o
de cualquier otro tipo, tal es el caso del nombre, apellidos, CURP, estado civil,
lugar y fecha de nacimiento, domicilio, número telefónico, correo electrónico,
sueldo, nivel de estudios, entre muchos otros.
73
Existe una categoría especial para los llamados “datos sensibles” ya que estos
requieren de protección especial por tratarse de información que puede revelar
aspectos íntimos de una persona o dar lugar a discriminación, algunos de ellos
son: información genética, estado de salud, creencias religiosas, filosóficas y
morales, afiliación sindical, opiniones políticas, orígen racial o étncio, preferencia
sexual, por decir algunos.
4.3.2. Regulación Jurídica
4.3.2.1. Marco Interno.
4.3.2.1.1. Constitución Federal
Nos ha quedado claro que el derecho de la privacidad es el género y los datos
personales son la especie, sin embargo se trata de un punto tangencial para la
constitución del derecho de la privacidad, a grado tal que, por ejemplo, la
legislación mexicana, en julio de 2009, eleva a rango constitucional la protección
de datos personales, sin que reconozca formal y explícitamente al derecho de la
privacidad.
Artículo 16 Constitucional. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.
74
4.3.2.1.2. Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares
Se trata de una ley131 reglamentaria del artículo 16 constitucional que llena un
vacío legal a nivel federal (anteriormente, sólo los Estados de Jalisco, Colima y
Morelos tenían regulación al respecto) cuya premisa es la “autodeterminación
informativa”. En enero de 2012, entró en vigor su reglamento, el cual obliga a
todos los responsables del tratamiento de datos personales a otorgar un “aviso de
privacidad” a los titulares de los datos personales.
El objetivo de la ley y su reglamento es salvaguardar y regular el tratamiento
legítimo controlado e informado de las bases de datos, garantizando la privacidad
y el derecho a la autodeterminación informativa dado que garantiza el acceso,
rectificación y cancelación de los datos personales.
Los sujetos regulados por la Ley son todas las personas físicas o morales que
para sus actividades cotidianas recaben, manejen, utilicen o traten información
personal, con excepción de: las sociedades de información crediticia y las
personas que recolectan y almacenan datos personales para uso exclusivamente
personal o doméstico
Prevé mecanismos ágiles, expeditos y sencillos para que los ciudadanos puedan
ejercer sus derechos ante los responsables de las bases de datos. Para tal efecto,
se conciben como autoridades competentes: la Secretaría de Economía y el
Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, éste último se
encargará de promover y difundir el ejercicio del derecho a la información, además
de resolver sobre la negativa a las solicitudes de acceso a la información y
proteger los datos personales en poder de las dependencias y entidades.
131 Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, Diario Oficial de la Federación, México, 15 de julio de 2010.
75
Contra las resoluciones del Instituto antes referido, los particulares podrán
promover el juicio de nulidad ante la autoridad competente (aquí, el Tribunal
Federal de Justicia Fiscal y Administrativa). Los gobernados que consideren que
han sufrido un daño o lesión en sus bienes o derechos como consecuencia del
incumplimiento a lo dispuesto en la presente Ley, podrán ejercer las acciones
necesarias a efecto de que proceda la indemnización correspondiente, por lo que
tendrán que recurrir a la vía civil. En este punto, cabe anotar que la ley es omisa
en cuanto a si para ejercer la acción de indemnización se requiere o no como pre-
requisito la declaratoria de infracción por parte del Instituto, en cuyo caso, se
prolongaría el plazo para la reparación del daño. Lo anterior tendrá que ser
esclarecido en la práctica por los tribunales.
Este ordenamiento otorga una importante protección a los llamados “datos
sensibles”, relacionados con las preferencias sexuales, origen étnico o racial o
estado de salud, que podrían ser mal utilizados para discriminar o excluir a una
persona, de suerte que en caso de que sean violentados, las penas se duplicarán.
Los responsables de las bases de datos están limitados en el uso de los datos
personales para los fines por los que fueron recabados, observando medidas de
seguridad que eviten su pérdida, robo o acceso no autorizado, de lo contrario se
sancionará de tres meses a tres años de prisión a quien con fines de lucro vulnere
la seguridad a las bases de datos bajo su custodia y de seis a cinco años a quien
mediante engaños trate de aprovecharse del error en que se encuentre el titular o
persona autorizada a transmitir la información personal.
Entre las principales infracciones administrativas cabe citar a las siguientes:
1) Tratamiento de datos personales en contravención de la Ley;
2) Omitir aviso de privacidad;
3) Uso de datos personales sin consentimiento de titular;
4) Uso o divulgación de datos sensibles para fines secundarios;
5) Recabar datos de forma engañosa y fraudulenta.
76
Las infracciones serán sancionadas por el Instituto como se indica:
a) Apercibimiento en el caso de no cumplir con la solicitud del titular para
el acceso, rectificación, cancelación u oposición,
b) Multa de 100 a 160,000 días de salario mínimo vigente en el Distrito
Federal, y
c) Multa de 200 a 320,000 días de salario mínimo vigente en el Distrito
Federal.
Además, se impondrá de 3 meses a 3 años de prisión al que estando autorizado
para tratar datos personales, con ánimo de lucro, provoque una vulneración de
seguridad a las bases de datos bajo custodia. Se sancionará con prisión de seis
meses a cinco años al que, con el fin de alcanzar un lucro indebido, trate datos
personales mediante el engaño, aprovechándose del error en que se encuentre el
titular o persona autorizada para transmitirlos. En todos los casos, las penas se
duplicarán si se trata de datos sensibles.
Sin duda alguna, esta Ley, busca fomentar el desarrollo de las tecnologías de la
información con la conciencia de que las bases de datos y el tratamiento de las
mismas están siempre al servicio del hombre y que, por lo tanto, deben respetarse
las libertades y derechos fundamentales de las personas físicas, en particular la
protección de sus datos personales.132
Por otro lado, a pesar de que su aparición es muy tardía, permitirá que México
esté a la altura de los países miembros de la OCDE, de APEC y de la Unión
Europea, y cumplirá con los estándares internacionales en materia de privacidad,
aprobados en la conferencia Mundial de Comisionados de Privacidad y Protección
de Datos, en noviembre del 2009; este hecho producirá un efecto muy positivo en 132 En un comunicado del Senado de la República, el senador del PT, Ricardo Monreal Ávila, señaló que el manejo de datos de carácter personal, es en México una práctica habitual de abuso de poder y control por parte del sector público y privado y como se ha visto hasta en tianguis se puede encontrar la base de datos de la región más alejada del país, actualizada.
77
la economía nacional, puesto que dotará de certeza jurídica a los intercambios
comerciales transfronterizos, propiciando así, mayores flujos de inversión
extranjera directa y generación de empleos.
4.3.2.1.3. Ley Federal de Protección al Consumidor
Desde 1976, en México, existe la Procuraduría Federal del Consumidor
(PROFECO), cuyo alcance es promover el desarrollo de consumidores y
proveedores para que ejerzan sus derechos y cumplan sus obligaciones. Su
marco jurídico es la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) que entró
vigor hasta 1992.
Viene al caso comentarla porque Facebook es un prestador de servicio (persona
física o moral en términos del Código Civil Federal, que habitual o periódicamente
ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes,
productos y servicios) y el usuario es necesariamente un consumidor (persona
física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes,
productos o servicios), en donde el servicio es la concesión del uso de la
plataforma de comunicación en línea (red social) –sin que pueda afectar el hecho
de que la prestación del servicio sea ‘gratuito’. 133
Bajo este esquema, solo comentaré la reforma a la ley en el año 2000, con la que
se adicionó el capítulo VIII Bis, titulado “De los derechos de los consumidores en
las transacciones efectuadas a traves del uso de medios electronicos, opticos o de
cualquier otra tecnologia”. Así, el artículo 76 Bis refiere que el la celebración de
transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos se cumplirá lo
siguiente:
133 Cfr. Artículo 2, Ley Federal de Protección al Consumidor, Diario Oficial de la Federación, México, última Reforma 9 de abril de 2012.
78
I. (Protección a la información personal) El proveedor utilizará la información proporcionada por el consumidor en forma confidencial, por lo que no podrá difundirla o transmitirla a otros proveedores ajenos a la transacción, salvo autorización expresa del propio consumidor o por requerimiento de autoridad competente;
II. (Uso tecnológico a favor de la seguridad) El proveedor utilizará alguno de los elementos técnicos disponibles para brindar seguridad y confidencialidad a la información proporcionada por el consumidor e informará a éste, previamente a la celebración de la transacción, de las características generales de dichos elementos;
III. El proveedor deberá proporcionar al consumidor, antes de celebrar la transacción, su domicilio físico, números telefónicos y demás medios a los que pueda acudir el propio consumidor para presentarle sus reclamaciones o solicitarle aclaraciones;
IV. (Prácticas engañosas) El proveedor evitará las prácticas comerciales engañosas respecto de las características de los productos, por lo que deberá cumplir con las disposiciones relativas a la información y publicidad de los bienes y servicios que ofrezca, señaladas en esta Ley y demás disposiciones que se deriven de ella;
V. (Información del producto) El consumidor tendrá derecho a conocer toda la información sobre los términos, condiciones, costos, cargos adicionales, en su caso, formas de pago de los bienes y servicios ofrecidos por el proveedor;
VI. (Anti-SPAM) El proveedor respetará la decisión del consumidor en cuanto a la cantidad y calidad de los productos que desea recibir, así como la de no recibir avisos comerciales, y
VII. (Protección de población vulnerable) El proveedor deberá abstenerse de utilizar estrategias de venta o publicitarias que no proporcionen al consumidor información clara y suficiente sobre los servicios ofrecidos, en especial tratándose de prácticas de mercadotecnia dirigidas a la población vulnerable, como los niños, ancianos y enfermos, incorporando mecanismos que adviertan cuando la información no sea apta para esa población.
De suerte que, previo a la Ley Federal de Protección de Datos Personales en
posesión de particulares, ya existía un mínimo marco protector a los datos
personales. Además, se advierte que en México el spam134 (práctica de enviar
134 Spam. el Proyecto Norteamericano sobre Protección al Consumidor en Comercio Electrónico (North American Consomer Project on Electronic Commerce, NACPEC) una organización mexicana sin fines de
79
correos electrónicos masivos para publicitar productos o servicios) está regulado
a través de los artículos 17, 18, 76 Bis y 128 de la LFPC.
ARTICULO 17.- En la publicidad que se envíe a los consumidores se
deberá indicar el nombre, domicilio, teléfono y, en su defecto, la dirección
electrónica del proveedor; de la empresa que, en su caso, envíe la
publicidad a nombre del proveedor, y de la Procuraduría.
El consumidor podrá exigir directamente a proveedores específicos y a
empresas que utilicen información sobre consumidores con fines
mercadotécnicos o publicitarios, no ser molestado en su domicilio, lugar
de trabajo, dirección electrónica o por cualquier otro medio, para ofrecerle
bienes, productos o servicios, y que no le envíen publicidad. Asimismo, el consumidor podra exigir en todo momento a proveedores y a empresas que utilicen información sobre consumidores con fines mercadotecnicos o publicitarios, que la información relativa a el mismo no sea cedida o transmitida a terceros, salvo que dicha cesión
o transmisión sea determinada por una autoridad judicial. (Enfasis
añadido).
ARTICULO 18.- La Procuraduría podrá llevar, en su caso, un registro
público de consumidores que no deseen que su información sea utilizada
para fines mercadotécnicos o publicitarios. Los consumidores podrán
comunicar por escrito o por correo electrónico a la Procuraduría su
solicitud de inscripción en dicho registro, el cual será gratuito.
ARTICULO 18 BIS.- Queda prohibido a los proveedores [Facebook] y a las empresas que utilicen información sobre consumidores
lucro, ha ofrecido la siguiente definición: “el spam es el correo comercial no solicitado generalmente enviado a las direcciones electrónicas de los consumidores sin la autorización y consentimiento del consumidor, comúnmente es enviado por empresas de mercadeo o telemercadeo, compañías legítimas o por individuos comisionados exclusivamente para dicho fin.” Disponible en: http://www.nacpec.org, visitado el 20 de septiembre de 2012.
80
[usuarios de Facebook] con fines mercadotecnicos o publicitarios y
a sus clientes [clientes de Facebook], utilizar la información relativa a los
consumidores con fines diferentes a los mercadotécnicos o publicitarios,
así como enviar publicidad a los consumidores que expresamente les hubieren manifestado su voluntad de no recibirla o que esten inscritos en el registro a que se refiere el artículo anterior. Los
proveedores que sean objeto de publicidad son corresponsables del
manejo de la información de consumidores cuando dicha publicidad la
envíen a través de terceros. (Enfasis añadido).
Básicamente, este artículo prohíbe dos cosas a los prestadores de servicio,
aquí Facebook, éstas son: (1) No utilizar la información sobre consumidores con
fimes mercadotécnicos o publicitarios, y (2) No enviar publicidad a los
consumidores, a menos que hubieren manifestado su voluntad de recibirla, es
decir, si el comsumidor acepta el envío de publicidad (v.g. al registrarse a
Facebook, al dar click en un like, entre otras posibilidades), no hay ninguna
infracción a la norma.
Aquí, conviene explicar cómo es que funcionan los anuncios y las historias
patrocinadas en Facebook (sin perjuicio de que m
ás adelante analicemos puntualmente las políticas de privacidad de Facebook):
“No compartimos tu información con los anunciantes (excepto si nos das tu permiso). Como se describe en esta política,
podemos compartir tu información una vez que hayamos
eliminado de ella cualquier dato que te identifique personalmente
o que la hayamos combinado con otra información de forma que
no te identifique personalmente.” 135 (enfasis añadido)
Utilizamos toda la información que recibimos para ofrecerte anuncios y para que te resulten mas interesantes. Esto incluye todo lo que compartes y haces en Facebook, como
135 Ver ANEXO 2, también disponible en http://www.facebook.com/about/privacy/advertising, última visita el 4 de octubre de 2012.
81
las paginas que te gustan o las palabras clave de tus historias, ademas de otras cosas que nosotros inferimos (espiamos) a raíz del uso que haces de Facebook.”136 (Enfasis
añadido).
Entonces, ¿Facebook comparte o no la información sobre sus usuarios con fines
mercadotécnicos o publicitarios? La respuesta, evidentemente, es: sí. Y lo hace
con el consentimiento expreso de sus usuarios, al registrarse y aceptar
intrínsecamente las polítcias de uso de datos (o políticas de privacidad) de
Facebook.
No obstante, el artículo 18 bis de la LFPC es muy claro; con o sin permiso
(consentimiento), queda prohíbido que Facebook utilice información sobre sus
usuarios con fines mercadotécnicos o publicitarios. Otra cuestión criticable es
que, en la mayoría de los casos, este consentimiento está viciado (los menores
de edad no tienen capacidad de ejercicio) y es obtenido de manera fraudulenta y
engañosa. Así lo muestra el siguiente ejemplo:
Anuncios y contexto social137 Los anuncios de Facebook a veces se asocian con acciones sociales que han llevado a cabo tus amigos. Por ejemplo, un anuncio de un restaurante de sushi puede asociarse con una noticia que indique que a uno de tus amigos le gusta la página de Facebook de ese restaurante.
Figura 2. Ejemplo de anuncios y contexto social de Facebook.
136 Ídem.137 Ídem.
82
Como lo detallamos dentro de las características de Facebook, la red social
ofrece una aplicación llamada Like (o Me gusta), dicha aplicación es la más
recurrida por todos los usuarios, es que se trata de un ícono muy bien diseñado,
derivado de una tendencia gesticular anglosajona (thumbs-up) para aprobar o
denotar el gusto por algo. De esta forma, los usuarios al hacer un simple click en
un Like, logran asociar su perfil (es decir, toda la información que los usuarios
proporcionan a Facebook como edad, sexo, fotografías, nacionalidad, idioma,
ubicación geográfica, entre muchos otros datos) con un vínuclo de internet
visitado, una canción, una fotografía, un video, un comentario, un tema… en fin,
las posibilidades de productos y servicios que se pueden promover mediante este
sistema, son infinitas. Digamos que es una manera muy fina, innovadora y astuta
para hacer publicidad a gran escala que infringe la norma mexicana. ¿Debemos
alarmarnos? Me parece que no; en realidad, se trata de tomar conciencia, ser
más diligentes en lo que publicamos en Internet y… habituarnos a la difuminación
de la privacidad.
La Procuraduría tiene la facultad de imponer sanciones y las infracciones a los
artículos en mención serán sancionadas con multa de $617.41 a $2’414,759.14
pesos mexicanos. Como vemos, puede resultar más conveniente ejercer acción
mediante el “Procedimiento de infracción a la ley” que establece PROFECO por la
vía administrativa, en lugar de una indemnización o reparación de daño por la vía
Civil.
Por último, es de comentar que la PROFECO –además de pertenecer al Comité
de Políticas del Consumidor de la OCDE- pertenece a eComerce.gov, un proyecto
internacional donde se apoya al consumidor en lo referente a reclamaciones por
transacciones realizadas en el extranjero.
4.3.2.2. Marco Internacional
83
4.3.2.2.1. Unión Europea
En el ámbito europeo, la mayoría de los Estados cuentan con regulaciones sobre
protección de datos, adaptadas al ordenamiento europeo sobre la protección de
las personas físicas respecto a la protección de sus datos personales y de la libre
circulación de éstos, según acordó el Parlamento y el Comité el 24 de octubre de
1995.138
La Directiva 95/46/CE139 relativa a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de estos
datos, creó el Grupo de Trabajo sobre protección de las personas, este grupo tiene
la obligación de facilitar a la Comisión, al Parlamento Europeo y al Consejo un
informe anual sobre el estado de protección de las personas físicas con respecto
al tratamiento de los datos de carácter personal en la Comunidad y en terceros
países. Dicho grupo está formado por representantes de las autoridades
nacionales encargadas de la protección de datos y un representante de la
Comisión. Entre otras funciones, formula dictámenes sobre el nivel de protección
en la Unión y en los terceros países, y emite recomendaciones en materia de
protección de las personas con respecto al tratamiento de los datos personales.
Por su parte, la legislación europea contempla la protección a la privacidad, desde
los ordenamientos de cada uno de los países miembro (es decir, las normas
Constitucionales), así como el Convenio europeo de derechos humanos.140
Dicho Convenio limita las medidas adoptadas por las leyes nacionales de los
Estados firmantes para permitir el acceso a las comunicaciones en general, y las
transmisiones en Internet en particular, por parte de las autoridades
138 CASTILLO JIMENEZ. Cintia, Ob. Cit.139 Heredero Higueras, Ob. Cit.140 HEREDERO HIGUERAS. M., La Directiva Comunitaria de protección de datos de carácter personal, Aranzadi, Madrid, 1997.
84
gubernamentales.141 En su sección octava garantiza el derecho a la privacidad y
confidencialidad de la correspondencia, de suerte que las autoridades deben
garantizar el respeto a la intimidad entre los ciudadanos, y así mismo abstenerse
de toda interferencia, a menos que se den circunstancias excepcionales que
deben estar previstas por Ley. Esta interferencia debe ser necesaria y
proporcionada además de tener como objeto, necesariamente, la prevalencia del
Orden Público, la Seguridad Nacional, la prevención de delitos, la protección de la
salud, los derechos y las libertades.
En 2009, durante la 31 Conferencia Internacional de Autoridades de Protección de
Datos y Privacidad en Madrid se gestó una propuesta conjunta para la Redacción
de Estándares Internacionales para la protección de la Privacidad, en relación con
el Tratamiento de Datos de carácter personal. Gracias al conceso de casi 50
países, se lograron integrar legislaciones de los cinco continentes, en donde se
enfatiza la universalidad de los principios y garantías que configuran este derecho,
y además, reafirma la necesidad y viabilidad de avanzar hacia un marco
internacional de carácter vinculante, que “contribuya a una mayor protección de
los derechos y libertades individuales en un mundo globalizado, y por ello,
caracterizado por las transferencias internacionales de información”.142
4.3.2.2.2. Estados Unidos y Canadá
Tanto la legislación europea como la norteamericana hacen distinción según se
trate de autoridades públicas o privadas. En EEUU y Canadá la protección de la
intimidad en la esfera pública esta garantizada como derecho constitucional, y
tiene aplicación en Internet. Esta protección constitucional se aplica a los órganos
gubernamentales.143
141 FERNÁNDEZ ESTEBAN. María Luisa, “La regulación de la libertad de expresión en Internet, en EEUU y en la Unión Europea”, Revista De Estudios Políticos, nº 103, 1999.142 Estándares Internacionales sobre Protección de Datos Personales y Privacidad. Resolución de Madrid, ver https://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/conferencias/common/pdfs/31_conferencia_internacional/estandares_resolucion_madrid_es.pdf 143 M. A. Davara Rodríguez, La protección de los datos en Europa, ICAI-ICADE, Madrid, 1998.
85
En EEUU y en Canadá cuenta con una amplia protección en el ámbito del derecho
a la intimidad, desde la salvaguarda constitucional del derecho a la vida privada,
hasta leyes federales sobre la protección de datos personales en el sector público
y privado, entre las que destacan Electronic Communications Privacy Act (de
Estados Unidos); Personal Information Protection and Electronic Documents Act,
Canada’s Anti-SPAM Act, (ambas de Canadá); así como sus respectivos Códigos
Punitivos (Criminal Code)
En la Unión Europea, Estados Unidos y Canadá existen normas para el
procesamiento de datos en el sector público y en el, en el caso de México la
protección legal únicamente rige al sector privado.
4.3.2.2.3. Memorándum de Montevideo (Región Iberoamericana)
En julio de 2009, la Oficina de Privacidad de Canadá realizó un cuidadoso estudio
de las políticas de privacidad de Facebook, así como del manejo de los datos
personales de los usuarios. Ante las estadísticas obtenidas (90% de los jóvenes
de entre 12 y 17 años están en línea) y ante la incidencia creciente de intrusiones,
ya sea con fines comerciales o criminales, de esta forma se hizo evidente -y
urgente- la necesidad de convocar a un grupo multidisciplinario y multinacional de
expertos a efecto de revisar el marco jurídico existente en materia de protección
de datos personales. De ahí, la elaboración del Memorándum de Montevideo144, el
cual es un marco que responde a la realidad social, cultural y jurídica de la región
iberoamericana.
En el Memorándum impera el principio del interés superior del niño y funda sus
recomendaciones en cinco ejes que se solo se podrán lograr con la participación
conjunta de autoridades y sociedad civil:
144 Memorandum sobre la protección de datos personales y la vida privada en las redes sociales en Internet,en particular de niños, niñas y adolescentes, Montevideo, 28 de julio de 2009
86
1. Recomendaciones en materia de prevención y educación de ninas, ninos y adolescentes.
Principalmente, es un instrumento que fomenta el uso responsable y seguro de
Internet y de las redes sociales digitales, lo que se traduce en la atención que se
debe tener en las políticas de privacidad, seguridad y de alertas de las distintas
redes. Para ello, pide reforzar el sistema educativo con una marcada visión
preventiva por lo que deberá incluirse en los planes educativos de todos los
niveles una agenda relativa al uso informado de Internet.
Se destaca la autorización del el uso de seudónimos, siempre que estos no sirvan
para engañar o confundir sobre la identidad real, por tal motivo es menester
informar sobre los riesgos de ser engañados sobre la identidad de la otra persona
y los robos o la suplantación de identidad.
Aquí, hago un breve paréntesis para profundizar en el tema de la identidad de los
usuarios, específicamente por el uso de seudónimos y por el común anonimato
bajo el cual navegan un sinnúmero de usuarios, por ello me atrevo a reproducir
una importante reflexión que hace el jurista Carlos Gregorio:
“Dado que la causa principal de la mayoría de los riesgos es el anonimato —y la sensación de impunidad que se deriva de él— muchos piensan que es necesario incrementar los sistemas de iden- tificación de los usuarios.
En primer lugar puede decirse que el anonimato irreversible, es una ilusión. Si es posible si una persona cree una cuenta de correo electrónico en un cibercafé, a partir de ella cree una cuenta en una red social o hace un comentario a una nota en un periódico; si tiene un cuidado extremo en que su opinión esté escrita en un lenguaje neutro, sea tan sucinta como pueda ser, y además realice todo esto por única vez ... probablemente su anonimato sea irreversible. Pero la dirección IP ya lo ubica geográficamente, el idioma utilizado y el tema abordado reducen el círculo; y su estilo de lenguaje aporta más información. Pero Internet tiene sus reglas de negocios, y la libertad de expresión —en particular la expresión anónima— no es un buen negocio.”145
145 GREGORIO. Carlos G, “Impacto y evolución de las redes sociales digitales: libertades y derechos” texto contenido en GREGORIO. Carlos G, ORNELAS. Lina, Compiladores, Protección de datos personales en las redes sociales digitales: en particular de niños y adolescentes. Memorándum de Montevideo, Ed. IFAI, IIJusticia, México, julio 2011, pp. 66 y 67.
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2. Recomendaciones para los Estados sobre el marco legal.
Primordialmente, exige la existencia de una normativa que asegure la protección
de los datos personales y la aplicación efectiva de los mecanismos, dando
prioridad a los niños, niñas y adolescentes. (México, desde 2010, cuenta con la
normatividad relativa).
Establece un principio, llamado ‘espejo’, en donde todo acción u omisión
considerada ilegal en el mundo ‘real’ debe tener el mismo tratamiento en el mundo
‘virtual’.
3. Recomendaciones para la aplicación de las leyes por parte del Estado.
Se valora la labor del sistema judicial para asegurar el buen uso de Internet y la
redes sociales. Puesto que toda resolución judicial, además de restaurar los
derechos vulnerados, es la mejor forma de enviar un mensaje claro a ciudadanos
y empresas sobre la voluntad de aplicar las normas y los principios.
En este sentido, se debe garantizar que los procesos judiciales y administrativos
sean sencillos, ágiles, de fácil acceso y que sea tramitados con prioridad por parte
de los tribunales y autoridades responsables.
Además pide fortalecer el uso de la responsabilidad civil extracontractual objetiva
como mecanismo regulatorio para garantizar los derechos fundamentales en las
aplicaciones en la Sociedad de la Información y Conocimiento, Internet y redes
sociales digitales.
4. Recomendaciones en materia de políticas publicas.
Especialmente, sugiere el establecimiento de mecanismos de respuesta, sistemas
de información y asesoría para las víctimas; crear mecanismos (nacionales e
internacionales) para compartir y procesar información reportada sobre los
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eventos denunciados con la intención de establecer formas de protección
temprana en base a los riesgos detectados; promover las sensibilización y
divulgación de información pública sobre estos temas; impulsar el desarrollo de un
conocimiento especializado en la materia y de investigación para formular políticas
adecuadas.
5. Recomendaciones para la industria.
Se reconoce el rol fundamental que juega la industria (proveedores de acceso,
desarrolladores de aplicaciones y de redes sociales) y urge a su participación en
las medidas de prevención y protección, en coadyuvancia con las autoridades;
especialmente, en el campo de manejo y protección de Datos personales.
4.4. Políticas de privacidad de Facebook146
Como hemos visto, Facebook ha redefinido el concepto de privacidad provocando
que la tendencia de las personas sea tener la mayor presencia en la red, esto es,
mientras más “amigos” (contactos en Facebook), más fotos, más comentarios,
más publicaciones, la gente logrará mayor popularidad -luego, mayor
vulnerabilidad.
A continuación, analizaremos las políticas de privacidad del sitio pero he de
mencionar que éstas han ido evolucionando147 desde la creación del sitio (2006) y
146 Ver ANEXO 2 “Políticas de uso de Datos”, disponible en: http://es-la.facebook.com/full_data_use_policy#otherthings, última visita el 3 de octubre de 2012.147 Facebook cambia sus políticas de privacidad. Revista etcétera, 2 de diciembre de 2009, Facebook ha llegado a los 350 millones de usuarios en el mundo, y con ello se convierte en la red social más grande de la historia en Internet. Dicho crecimiento, registrado en tan sólo 5 años, trae consigo cambios en la política de privacidad de Facebook […] Por lo que ahora, el modelo de privacidad sólo permitirá al usuario decidir si el contenido de su cuenta de Facebook estará disponible para sus amigos, los amigos de sus amigos, o todo el mundo […] "Hemos añadido una función que muchos nos han pedido en más de una ocasión: la posibilidad de controlar quién ve los contenidos que creas o cargas en Facebook uno por uno", explicó Zuckerberg.
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se han ido adecuando a las recomendaciones que han hecho la Oficina de
Privacidad de Canadá y la Comisión Europea.
Actualmente, Facebook protege la privacidad de los usuarios poniendo a su
disposición medidas técnicas de seguridad y políticas que son avaladas por
certificadores internacionales como TRUSTe Privacy Seal y Safe Harbor de la
Unión Europea.148 Por lo que hoy, se puede decir que Facebook ha sido referente
para otras redes sociales en el manejo de los datos personales y en su
cooperación con las autoridades en aras de la protección de los derechos de la
personalidad.
Para efectos didácticos, las políticas de privacidad (actualmente llamada,
Política de uso de datos)149 que ofrece Facebook serán analizadas a la luz del
‘aviso de privacidad’150 (regulado por la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares y su reglamento) el cual, debe
informar las características generales del uso de tus datos personales y contener,
como mínimo, la siguiente información:151
1. Procedimiento para que se pueda revocar el consentimiento;
Los cambios serán visibles en los próximos días.148 Facebook cuenta con la certificación TRUSTe Privacy Seal. Esto significa que TRUSTe ha verificado que esta política de privacidad y nuestras prácticas cumplen los requisitos del programa TRUSTe. Además cumple el marco Safe Harbor de la Unión Europea desarrollado por el Departamento de Comercio de Estados Unidos en cuanto a recopilación, uso y retención de datos pertenecientes a la Unión Europea. Como parte de nuestra participación en Safe Harbor, nos comprometemos a resolver todos los posibles conflictos que puedan surgir en relación con nuestras políticas y prácticas a través de TRUSTe. Asimismo, responderemos a las solicitudes de acceso dentro de un plazo de tiempo razonable.149Ver ANEXO 2 “Políticas de uso de Datos”, disponible en: http://es-la.facebook.com/full_data_use_policy#otherthings, última visita el 3 de octubre de 2012.150 Artículo 3, fracción I: Aviso de Privacidad: Documento físico, electrónico o en cualquier otro formato generado por el responsable que es puesto a disposición del titular, previo al tratamiento de sus datos personales, de conformidad con el artículo 15 de la presente Ley. Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, Diario Oficial de la Federación, México, 5 de julio de 2010.151 El aviso de privacidad deberá contener los elementos a que se refieren los artículos 8, 15, 16, 33 y 36 de la Ley, así como los que se establezcan en los lineamientos a que se refiere el artículo 43, fracción III de la Ley. (Artículo 26 del reglamenento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, Diario Oficial de la Federación, México, 21 de diciembre de 2011.
90
Facebook prevé la eliminación o la desactivación de la cuenta y detalla las
implicaciones de cada una:
Desactivar: Una cuenta desactivada queda en espera. El resto de usuarios ya no podrá ver tu biografía, pero no eliminaremos tu información. Al desactivar una cuenta nos estás pidiendo que no eliminemos la información porque piensas volver a activar la cuenta más adelante. Puedes desactivar tu cuenta en: https://www.facebook.com/editaccount.php
Aunque tu cuenta esté desactivada, tus amigos seguirán viéndote en su lista de amigos.
Eliminar: Cuando eliminas una cuenta, se borra de forma permanente. Normalmente tardamos aproximadamente un mes en eliminar una cuenta, pero puede quedar información en las copias de seguridad y los registros durante hasta 90 días. Solo deberías eliminar tu cuenta si estás seguro de que nunca querrás volver a activarla. Puedes eliminar tu cuenta en:
https://www.facebook.com/help/contact.php?show_form=delete_account
Más información en: https://www.facebook.com/help/?faq=356107851084108
Parte de la información la necesitamos para ofrecerte servicios, por lo que solo la borramos una vez que hayas eliminado tu cuenta. Algunas cosas que haces en Facebook no se guardan en tu cuenta, como las publicaciones en grupos o el envío de mensajes (por ejemplo, un amigo tuyo puede conservar mensajes que le hayas enviado, incluso después de que hayas eliminado tu cuenta). Esta información no se borra al eliminar la cuenta.
2. Datos personales recabados:
Facebook presenta distintas modalidades de la Información a la que tiene acceso
y de manera didáctica, clara y sencilla explica:
(A) Cuál es la información que Facebook recibe:
- Del usuario, por ejemplo, nombre, dirección de correo electrónico, sexo
y fecha de nacimiento, fotografías, videos.
- De amigos del usuario: ofrece herramientas de importación de
contactos para ayudarte a cargar las direcciones de tus amigos para que
puedas encontrarlos en Facebook.
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- De transacciones: Pueden almacenar los datos de las transacciones o
pagos que realices a través de Facebook;
(B) Información que recopilan cuando interactúas con Facebook
- Información sobre la actividad en el sitio web: realiza un seguimiento de
las acciones que llevas a cabo en Facebook.152
- Acceso a la información del dispositivo y del navegador. Cuando accedes
a Facebook desde un ordenador, teléfono móvil u otro dispositivo, Facebook
puede obtener información de dicho dispositivo sobre tu tipo de navegador,
ubicación y dirección IP, así como las páginas que visitas.
- Información sobre cookies. Utilizan "cookies" (datos que almacenan en tu
pc, teléfono móvil u otro dispositivo durante un período de tiempo
prolongado) aduciendo que es en aras de facilitar el uso, para que su
publicidad sea mejor y para proteger tanto al usuario como a Facebook. Por
ejemplo, las emplean para guardar el nombre de usuario (pero nunca la
contraseña) de modo que resulte más sencillo iniciar sesión al entrar en
Facebook.
3. Senalamiento expreso de los datos personales sensibles que se usen:
Muchos de los datos que obtiene Facebook con el consentimiento expreso del
usuario, tienen el carácter de datos sensibles153 (tales como las tendencias
152 Facebook ‘vigila’ las conversaciones de sus usuarios con un programa que las monitoriza en busca de determinadas frases y palabras que pueden indicar que hay algo extraño en las mismas. Después, las conversaciones sobre las que se tengan sospechas pueden ser enviadas a la policía. Este software es una de las muchas medidas que la red social toma para prevenir el ciberacoso en su plataforma y tiene en cuenta otros factores, como, por ejemplo, si los dos usuarios tienen interacciones de forma habitual. Comunicado de prensa de Facebook, disponible en https://www.facebook.com/notes/ visitado el 8 de agosto de 2012.153 La LFPDPP define como datos sensibles y merecedores de una protección especial: estado de salud, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, origen racial o étnico y preferencia sexual.
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políticas o creencias religiosas) pero se trata de información optativa, es decir,
información que el usuario no está obligado a dar.
Aquí, Facebook incumple la normatividad mexicana, toda vez que no hace el
señalamiento expreso de los datos personales sensibles que se llegan a usar.
Tratándose de datos personales sensibles, el artículo 9 de la LFPDPP ordena que
el responsable deberá obtener el consentimiento expreso y por escrito del titular
para su tratamiento, a través de su firma autógrafa, firma electrónica, o cualquier
mecanismo de autenticación que al efecto se establezca. No podrán crearse
bases de datos que contengan datos personales sensibles, sin que se justifique la
creación de las mismas para finalidades legítimas, concretas y acordes con las
actividades o fines explícitos que persigue el sujeto regulado.
En el caso concreto, durante el proceso de registro, Facebook establece un
mensaje de datos advirtiendo que al hacer clic en ‘Regístrate’, se entiende que el
usuario leyó y aceptó de conformidad las ‘Condiciones de uso’ y las ‘políticas de
privacidad’, por lo tanto, el ‘registro’ implica un ‘consentimiento expreso’ para la
transferencia y procesamiento de los datos personales del usuario, en Estados
Unidos. Sin embargo, de conformidad con el artículo 12, el tratamiento de datos
personales deberá limitarse al cumplimiento de las finalidades previstas en el
aviso de privacidad. Si el responsable pretende tratar los datos para un fin distinto
que no resulte compatible o análogo a los fines establecidos en aviso de
privacidad, se requerirá obtener nuevamente el consentimiento del titular.
Como una segunda observación, vale remarcar que esta clausula se encuentra
redactada y colocada de manera artificiosa, en un apartado cuyo título no es nada
evocativo al tema de los Datos personales, y que además se ubica casi al último
de la Declaración (punto 16)154, hecho que bien puede inducir al error del usuario.
154 Ver ANEXO 1, numeral 16.
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4. Finalidades del uso de los datos personales;
Dentro de sus políticas, especifican que la utilización de los datos personales va
en relación con los servicios y las funciones que prestan a los usuarios, a otros
usuarios como tus amigos, los anunciantes que compran anuncios en el sitio web
y los desarrolladores que crean los juegos, las aplicaciones y los sitios web que
son usados.
Así, por ejemplo, requieren la fecha de nacimiento para comprobar que el usuario
sea mayor de 13 años y, así, poder limitar mejor el acceso a contenidos y
anuncios que no sean adecuados para ciertas edades. Puesto que la fecha de
nacimiento y sexo son obligatorios, no puedes eliminarlos. Sin embargo, puedes
editar tu perfil para ocultar todo (o parte) de dichos campos para que no los vean
otros usuarios.
Otro motivos son: mantener la seguridad de las integraciones, los servicios y los
productos de Facebook; para proteger los derechos o la propiedad de Facebook o
de otros; para proporcionarte funciones y servicios relacionados con la ubicación;
para operaciones internas, incluidos la solución de problemas, el análisis de datos,
la investigación, el desarrollo y la mejora del servicio, entre otros.
5. Identidad y domicilio del responsable que recaba los datos personales:
Si el usuario reside en EE. UU. o Canadá, la dirección postal es Facebook Inc.,
1601 Willow Road, Menlo Park, CA 94025. Si reside fuera de EE. UU. o Canadá,
la dirección postal es Facebook Ireland Ltd., Hanover Reach, 5-7 Hanover Quay,
Dublin 2, Irlanda.
También ofrecen una vía de contacto a través de esta página de ayuda:
http://es-la.facebook.com/help/contact/?id=173545232710000
6. Opciones para limitar el uso o divulgación de los datos personales:
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Facebook ofrece una serie de medidas técnicas llamadas “configuración de
privacidad” las cuales permiten una configuración personalizada de los niveles de
privacidad, entre los más destacados se encuentran:
Control cada vez que publicas
Control de tu biografía
Cómo te encuentran en Facebook
Acceso en teléfonos y otros dispositivos
Registro de actividad
Información que tus amigos comparten sobre ti
Control de la información que compartes con las aplicaciones
Control de la información que se comparte cuando la gente con la que
interactúas utiliza aplicaciones
Inicio de sesión en otro sitio mediante Facebook
Acerca de los plug-ins sociales
Acerca de la personalización instantánea
Algunos ejemplos de las configuraciones de seguridad posibles son: que el
usuario controla quién puede ponerse en contacto contigo en Facebook y quién
puede ver tu información de contacto (por ejemplo, tu dirección de correo
electrónico y número de teléfono). La información no es obligatoria (excepto la
dirección de correo electrónico) y no tienes por qué compartir tu dirección de
correo electrónico con nadie; además, se puede seleccionar una configuración de
privacidad para cada publicación que realices usando el editor del sitio de
Facebook.
Sin embargo, el nombre y fotografía de perfil carecen de configuración de
privacidad, Facebook aduce que esto es para que resulte sencillo encontrar y
conectarte a otros. Sólo se podrá controlar quién puede encontrarte al buscar en
Facebook o en motores de búsqueda públicos utilizando la configuración de la
privacidad de las aplicaciones y los sitios web.
95
Como es de apreciar, Facebook ofrece muchas opciones para que de manera
personalizada, el usuario pueda ajustar los niveles de privacidad que más le
convenga, así puedes regular:
¿Quién ve tus fotos; quienes pueden leer en tu muro; quienes tienen acceso a tu
perfil (contiene toda clase de datos sobre ti, lo que decidas decir sobre ti); quienes
pueden ver los resultados a la encuesta que respondiste o al juego al que te
suscribiste? Las opciones son: Todo el mundo, sólo tus amigos, tus amigos y los
amigos de tus amigos, sólo tu familia, sólo tu mejor amigo, sólo tú… en fin, tú
decides.
Por otro lado, Facebook ofrece medidas de alta tecnología155 para mantener a
salvo la información. Así mantiene la información de tu cuenta en un servidor
protegido con un firewall; y cuando introduces información confidencial (por
ejemplo, contraseñas y números de tarjeta de crédito), la información es cifrada
usando tecnología de capa de socket seguro (SSL). También utiliza medidas
sociales y automatizadas para aumentar la seguridad (como el análisis de la
actividad de la cuenta por si hubiera algún comportamiento fraudulento o anómalo
de otro tipo), puede limitar el uso de funciones del sitio web en respuesta a
posibles signos de abuso, puede eliminar contenido inadecuado o enlaces a
contenido ilegal, y podemos suspender o desactivar cuentas por si hubiera
violaciones de nuestra Declaración de derechos y responsabilidades.
7. Medios para el ejercicio de los derechos ARCO; 155 Como parte de una nueva política de transparentar algunos procedimientos que generan polémica en torno a Facebook, la red social lanzó un comunicado de nombre “What Happens After You Click Report”, donde ofrece una infografía con el funcionamiento de las áreas administrativas a cargo de recibir y procesar informes y denuncias relacionadas con violación a los términos de uso, intimidaciones, amenazas de violencia o abusos cuando un usuario decide reportar alguna de estas situaciones. Según detalla el informe, Facebook posee cuatro equipos administrativos que se ocupan las 24 horas del día durante los siete días de la semana, a solucionar todo tipo de reportes de usuarios y derivarlos a las áreas profesionales correspondientes desde sus oficinas de Estados Unidos, Irlanda e India en un plazo máximo de 72 horas de haber sido recibidos. Los equipos están separados en áreas de Seguridad (uso de drogas, amenazas de violencia, y autoflagelo), Acoso (incitación al odio y la violencia, intimidación verbal), Contenido Abusivo (spam, contenidos sexuales explícitos) y Acceso (intrusiones, hackeos de cuentas, utilización de perfiles robados). Comunicado de prensa de Facebook, disponible en https://www.facebook.com/notes/facebook-safety/what-happens-after-you-click-report/432670926753695 visitado el 8 de agosto de 2012.
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Los titulares de los datos personales tienen el derecho a acceder, rectificar y
cancelar su información personal en posesión de terceros, así como oponerse a
su uso (derechos ARCO). En Facebook, los consumidores pueden acceder a los
datos personales y modificar o eliminar la información errónea a través de
enfoques razonables a fin de garantizar que la información personal es correcta y
completa.
A efecto de cumplir las disposiciones, un vínculo en la página de ayuda disponible
en Facebook.com, en donde aparece el siguiente recuadro:
Preguntas sobre la política de uso de datosEste formulario está reservado a preguntas o solicitudes de aclaración
relativas a la Política de uso de datos de Facebook (también conocida
como Política de privacidad) o nuestro acuerdo con TRUSTe. Por favor,
facilítanos los datos siguientes y haremos todo lo posible por ayudarte.
¿Que quieres hacer? Desactivar o eliminar mi cuenta de Facebook
Pedir que se retire contenido de Facebook por incumplimiento de
leyes de privacidad
Solicitar un copia de mis datos personales
Hacer una pregunta sobre la Política de uso de datos
Hacer una pregunta sobre la legislación de privacidad de California
8. Comunicaciones a terceros de los datos personales;
La legislación de California permite a sus residentes solicitar determinados datos
acerca de qué información personal comparte una empresa con terceros con fines
de marketing directo de esos terceros. Facebook no comparte con terceros tu
información con fines de marketing directo independiente y propio de terceros, a
menos que nos des tu permiso.
9. Clausula para que el titular indique si acepta o no la comunicación de sus datos personales, y
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No existe, tal cual, una clausula para que el titular indique si acepta o no la
comunicación de sus datos personales, no obstante, Facebook provee las
herramientas para la configuración personalizada de tu información personal, de
este modo es posible controlar quién puede ver tu información personal (por
ejemplo, tus tendencias políticas y creencias religiosas) si decides añadirla.
10. Procedimiento para comunicar los cambios en el aviso de privacidad.
El procedimiento viene establecido dentro de las “Políticas de uso de Datos” de
Facebook y agrega otros detalles en la “Declaración de Derechos” y
responsabilidades que ya hemos estudiado, al respecto, señala:
Si realizamos cambios en esta política de uso de datos, te lo notificaremos publicándolo aquí y en la página Facebook Site Governance. Si los cambios son sustanciales, mostraremos un aviso prominente según lo requieran las circunstancias. Puedes asegurarte de que recibes notificación directamente haciendo clic en el botón "Me gusta" de la página Facebook Site Governance.
Podemos realizar cambios por razones legales o administrativas, o bien para corregir una declaración incorrecta, tras notificación sin posibilidad de comentarios.
Tu uso continuado de Facebook después de los cambios en nuestras condiciones constituye la aceptación de las enmiendas.
Si cambia la propiedad de nuestra empresa, podemos transferir tu información al nuevo propietario de forma que pueda seguir prestando el servicio. No obstante, el nuevo propietario también deberá respetar los compromisos adquiridos en esta política de uso de datos.
Una vez que hemos estudiado las Políticas de uso de datos como un aviso de
privacidad, es obligado mencionar que Facebook establece otras ‘disposiciones
especiales’ referentes al uso de los Datos Personales, las cuales se encuentran
dentro de las ‘Condiciones de uso’ o ‘Declaración de Derechos y Obligaciones’ que
hemos venido analizando, bajo un apartado titulado “Disposiciones especiales
aplicables a usuarios que se encuentran fuera de Estados Unidos”, y cito:
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Disposiciones especiales aplicables a usuarios que se encuentran fuera de Estados Unidos: Nos esforzamos por crear una comunidad global con normas coherentes para todos, pero también por respetar la legislación local. Las siguientes disposiciones se aplicarán a los usuarios que se encuentran fuera de Estados Unidos:
1. Das tu consentimiento para que tus datos personales sean transferidos y procesados en Estados Unidos.
Esta clausula es muy importante porque, a través de ella, el usuario faculta a
Facebook para la transferencia156 y procesamiento (en general, el tratamiento)157
de sus Datos Personales, en un territorio extraño, aquí EE.UU. Considero que esta
disposición debería contenerse directamente en la “política de uso de datos”. Y
digo que es importante, no solo por la curiosidad de saber en donde son tratados
tus datos personales, sino porque el hecho de saber la ubicación del tratamiento
de los datos personales ayudará a determinar un foro y ley aplicable en caso de
controversias.
Al respecto la Ley Federal de protección de Datos Personales en posesión de
particulares, señala en el artículo 8, que “todo tratamiento de datos personales
estará sujeto al consentimiento de su titular”, y el usuario otorga su consentimiento
expreso (faltaría discutir si se hace de modo engañoso y fraudulento) desde el
registro, bajo la leyenda: “Al hacer clic en Regístrate, muestras tu conformidad con
nuestras Condiciones y aceptas haber leído nuestra Política de uso de datos,
incluida la sección sobre Uso de cookies.”
Por otra parte, entre los riesgos del derecho para la protección de datos
personales se encuentra, Facebook reconoce entre sus políticas que “ninguna
156 De conformidad con el artículo 3º de la Ley Federal de Protección a los Datos Personales en manos de Particulares, debe entenderse por: Transferencia: Toda comunicación de datos realizada a persona distinta del responsable o encargado del tratamiento. 157 Ídem. Tratamiento: La obtención, uso, divulgación o almacenamiento de datos personales, por cualquier medio. El uso abarca cualquier acción de acceso, manejo, aprovechamiento, transferencia o disposición de datos personales.
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medida de seguridad es perfecta ni impenetrable” por lo que enlistan una serie de
causas de exclusión de responsabilidad para Facebook:158
- No podemos controlar las acciones de otros usuarios con los que compartas información. - No garantiza que sólo vean tu información personas autorizadas. - No garantiza que la información que compartas en Facebook no pase a estar disponible públicamente.- No se responsabiliza de que ningún tercero burle cualquier configuración de la privacidad o medidas de seguridad en Facebook. Puedes reducir estos riesgos utilizando hábitos de seguridad de sentido común como elegir una contraseña segura, utilizar contraseñas diferentes para servicios diferentes y emplear software antivirus actualizado.
En temas de seguridad, Facebook se ha distinguido por ofrecer una configuración
de seguridad (llamada, configuración de privacidad) que es personalizable e
intuitiva. No obstante, falta mucho por hacer en temas de protección de datos
personales de niños y niñas, en especial, porque no ha seguido estrictamente las
recomendaciones que hace el Memorándum de Montevideo, esto es que “no
deben recopilarse los datos personales de niños y niñas”.
A este respecto Facebook solo señala que la red de la empresa debe garantizar la
seguridad de la información de los usuarios no autorizados y prevenir el acceso
ilegal; “el sitio NO acepta información de niños menores de 13 años, si descubren
que han recibido información de un menor, la borrarán de inmediato”.159 Facebook 158 Ver ANEXO 2 “Políticas de uso de Datos”, disponible en: http://es-la.facebook.com/full_data_use_policy#otherthings, última visita el 3 de octubre de 2012.159 En la actualidad la política de la red social es la de no admitir como usuarios a los menores de esa edad, aunque muchos de ellos pertenecen a ella porque mienten a la hora de introducir su edad al abrirse una cuenta Facebook ha comenzado a desarrollar una tecnología que permitiría el acceso a la red social a los menores de 13 años bajo supervisión paterna, informó el diario The Wall Street Journal. Con ello la red social que ya conecta a 900 millones de usuarios en el mundo ampliaría aún más el espectro de población que la utiliza para comunicarse y, en consecuencia, sus ingresos, pero también da pie a que se generen preocupaciones sobre la privacidad. En la actualidad la política de la red social es la de no admitir como usuarios a los menores de esa edad, aunque muchos de ellos pertenecen a ella porque mienten a la hora de introducir su edad al abrirse una cuenta. La legislación federal estadounidense requiere de los sitios web que obtengan una autorización paterna verificable antes de recoger datos personales de los menores. “Informes recientes han subrayado cuán difícil es hacer cumplir las restricciones sobre la edad en internet, especialmente cuando los padres quieren que sus hijos accedan a contenidos y servicios digitales”, señalaron al diario las fuentes sobre esa nueva tecnología. Por otro lado, según datos de la revista Consumer Report publicados en 2011, hay 7,5 millones de menores de 13 años que son usuarios de Facebook, y entre ellos 5 millones tienen menos de diez años. Ver
100
recomienda la participación activa de los padres, pues si bien prohíbe el registro a
los menores de 13 años, también permite el acceso y uso a los mayores de 13
pero que de igual modo siguen siendo menores de edad (al menos para el caso de
México, donde la capacidad de ejercicio se adquiere a los 18 años o mediante la
emancipación), así, los usuarios que se encuentren bajo este supuesto, deberán
pedir la autorización de sus padres o tutores, antes de enviar información sobre sí
mismos. Por otro lado, se anima a los padres a que enseñen a sus hijos prácticas
seguras para el uso de internet.160
Por lo que toca a la Transferencia de Datos, Facebook cumple con el artículo 36
de la Ley Federal de protección de Datos Personales en manos de particulares, ya
que en su aviso de privacidad (políticas de privacidad) comunica la intención de
realizar transferencias a terceros nacionales o extranjeros, además, dicha
transferencia es coherente con la finalidad del tratamiento de datos personales
porque es en EE.UU. en donde se encuentra el servidor de Facebook.
Por último, tal como se ilustra en la Figura 3, en el proceso de registro, Facebook
deja debajo del recuadro de ‘Regístrate’ dos ligas, una referente a las ‘condiciones
de uso’ y el otro a la ‘políticas de privacidad’, esto a efecto de que el usuario los
desplieguen y los lean motu proprio, cosa que en la práctica no sucede y sólo se
da clic sin leer las condiciones de uso. Se puede que Facebook está cumpliendo
con la legislación nacional al dejar visible (aunque sea en letras pequeñitas) el
aviso de privacidad, y no hay quien pueda aducir que la obtención de datos
personales se ha hecho a través de medios engañosos o fraudulentos.161
artículo “Menores de 13 años, el nuevo objetivo de Facebook”, Periódico El Economista, México, 4 Junio, 2012. Disponible en http://eleconomista.com.mx/ visitado el 4 de junio de 2012.160 En Alemania hay una iniciativa para impartir como asignatura en los colegios públicos aspectos relacionados con los derechos de privacidad y la protección de datos personales en Internet. Este tipo de iniciativas educativas serán fundamentales en los próximos años, se trata de fomentar una cultura hacia el uso adecuado de Internet, educar en cuanto a derechos, obligaciones como usuarios, y de la importancia de la protección a sus datos personales, además de concienciar a las generaciones de docentes que no están al tanto de lo que acontece en las redes sociales basadas en la red.161 Ver: Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, Diario Oficial de la Federación, México, 5 de julio de 2010, Artículo 6.- Los responsables en el tratamiento de datos personales, deberán observar los principios de licitud, consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad,
101
Figura 3. Página principal de Facebook, (Del Registro).
En general, se puede concluir que, Facebook cumple con los estándares
nacionales e internacionales de protección a datos personales, puesto que sus
políticas de uso de datos se desarrollan al margen de los principios (concensados
a nivel internacional) de: Consentimiento; Información; Finalidad; Proporcionalidad;
Calidad, y Seguridad.162 Su sistema ofrece formas visibles, sencillas, intuivas y
gratuitas de acceso a la información, rectificación y eliminación de datos
personales (para usuarios y no usuarios); además establece filtros de seguridad y
medidas de índole técnica163 y operativa para garantizar la seguridad de la
información.
proporcionalidad y responsabilidad, previstos en la Ley; Artículo 7.- Los datos personales deberán recabarse y tratarse de manera lícita conforme a las disposiciones establecidas por esta Ley y demás normatividad aplicable. La obtención de datos personales no debe hacerse a través de medios engañosos o fraudulentos. En todo tratamiento de datos personales, se presume que existe la expectativa razonable de privacidad, entendida como la confianza que deposita cualquier persona en otra, respecto de que los datos personales proporcionados entre ellos serán tratados conforme a lo que acordaron las partes en los términos establecidos por esta Ley.
162 ORNELA. Lina, “El derecho de las niñas, niños y adolescentes a la protección de sus datos personales: evolución de derechos y su exigencia frente a las redes sociales” texto contenido en GREGORIO. Carlos G, ORNELAS. Lina, Compiladores, Protección de datos personales en las redes sociales digitales: en particular de niños y adolescentes. Memorándum de Montevideo, Ed. IFAI, IIJusticia, México, julio 2011, pp. 66 y 67. 163 GREGORIO. Carlos G, Ob. Cit., p. 47. “Los intentos de solución son aun débiles: los filtros (o controles parentales) son ineficaces, no solo porque sería absurdo impedirles el acceso a las redes sociales, sino también si se considera que al mismo tiempo se desarrollan todos los días nuevos proxis para garantizar la libertad de información, que también anonimizan la conexión.”
102
Finalizo el tema de privacidad y datos personales, con una muy pertinente
reflexión que hace la especialista en Derecho, Lina Ornelas:
“Frente a la vulnerabilidad de los menores de edad y las nuevas formas de convivencia social a través de redes sociales digitales, el derecho no puede quedarse rezagado. Internet es un espacio lleno de oportunidades, es la puerta al mundo del conocimiento urbi et orbe, y uno de los nuevos roles del Estado consiste en el deber de esclarecer que no se trata de un espacio sin ley.”
103
CAPÍTULO V.
Derechos de Autor en Facebook
5.1. Derechos de Autor
5.1.1. Concepto
5.1.2. Clasificación
5.1.2.1. Derechos morales
5.1.2.2. Derechos patrimoniales
5.1.3. Obras susceptibles de protección
5.2. Marco jurídico
5.3. Políticas de Derechos de Autor de Facebook
104
“Ante los retos que plantea la sociedad de la información, los derechos de autor deben estar en armonía con los de la libertad de expresión, acceso a la cultura y la educación, pero nunca jerarquizar derechos.”
Eduardo de la Para Trujillo, Catedrático de la Facultad de Derecho, UNAM.
En el capitulo anterior, hemos analizado una de las vertientes de Facebook
como plataforma de comunicación en línea,164 me refiero a la información que
nutre día a día esa mega plataforma y que se encuentra tutelada por el derecho a
la privacidad. Ahora toca el turno al estudio del contenido de Propiedad Intelectual
de la página, tales como las fotografías, bases de datos y videos de los usuarios,
los cuales se encuentran protegidos por los Derechos de Autor y por el
Copyright.165
5.1. Concepto
Se entiende por Derecho de Autor al conjunto de prerrogativas de índole moral y
pecuniario que la ley reconoce en favor de los autores (siempre personas
físicas)166 de obras artísticas, literarias o científicas, sin importar su contenido o
merito artístico.
Como requisito para su protección existe un concenso entre distintos sistemas
jurídicos que solo exigen la fijación de una obra que se considere original en un
soporte material, de suerte que el registro de la obra es un acto declarativo de
derechos, no constitutivo.
164 De conformidad con la Directiva de la Comunidad Europea, estudiada en el apartado 2.2. Definición, inciso d ).165 Ver cláusula 2.1. de las Condiciones de uso, “Compartir el contenido y la información”, disponible en http:// www.facebook.com/legal/terms , visitado por última vez el 8 de Mayo de 2012. 166 Para justificar la existencia de la propiedad intelectual, la doctrina mexicana sigue la Teoría de la personalidad, en donde los Derechos de Autor son considerados como una extensión de la persona.
105
Al respecto, el Derecho autoral mexicano refiere: “Las obras protegidas por esta
Ley son aquellas de creación original susceptibles de ser divulgadas o
reproducidas en cualquier forma o medio”,167 además, les otorga la naturaleza de
bienes muebles. 168
5.2. Clasificación
Con el fin de analizar parte de las políticas de contenidos e información que se
publica en Facebook, es importante tomar en cuenta que el Derecho de Autor se
conforma por dos derechos, los morales y los patrimoniales.
5.2.1. Derechos morales
Tienen la característica de ser inalienables, imprescriptible, inembargables,
irrenunciable y se consideran unidos al Autor, quien será el único titular de los
mismos, la legislación mexicana reconoce los siguinetes:169
1. Divulgación o de lo inédito: El autor podrá determinar si su obra ha de ser
divulgada y en qué forma o si ha de mantenerla inédita.
2. Paternidad: El reconocimiento de la calidad de “autor” respecto de su
“obra”.
3. Anonimato o a usar seudónimos: Es el derecho que se tiene a que el
nombre de una persona no aparezca en una obra o que salga bajo un
seudónimo.
167 Cfr. Artículo 3, Ley Federal de Derechos de Autor, Diario Oficial de la Federación, México, 23 de julio de 2003. 168 Cfr. Artículo 758.- Los derechos de autor se consideran bienes muebles, Código Civil Federal, Diario Oficial de la Federación, México, última reforma publicada el 09 de abril de 2012.169 Cfr. Artículo 21. Ibídem.
106
4. Integridad: Es el respeto a la obra, queda prohibida cualquier deformación,
mutilación, modificación o cualquier acción que cause demérito de la obra o
perjuicio a la reputación del autor.
5. El autor puede en todo momento modificar su obra.
6. De retirada o de retracto: Facultad que tiene el autor de retirar su obra del
comercio (del público). No obstante lo anterior, una vez adquirida la obra no
se puede quitar al legitimo propietario de la obra.
7. De repudio: no se le asociará al autor con una obra que no sea de su
creación.
Podran ser titulares de este derecho:
Autor.
Heredero: Solo respecto a los derechos de divulgación, paternidad,
integridad y de anonimato o seudónimo.
Estado: Solo respecto a los derechos de integridad y de paternidad
contrario sensu (no se le asociará al autor con una obra que no sea de su
autoría).
Estos derechos nacen a partir de la fijación de la obra en un soporte material.
5.2.2. Derechos patrimoniales
También llamados Derechos económicos, tienen la característica de ser
transmisibles, temporales y onerosos, se refieren a la facultad exclusiva de
explotación o a la autorización a terceros para su explotación. Como son
temporales, estarán vigentes durante la vida del autor y todavía 100 años
después de su muerte.
107
El Derecho autoral mexicano reconoce dos tipos de Derechos patrimoniales:170
1. Derechos de explotacion: (son exclusivos)171
A) Reproducción
B) Comunicación Pública
C) Distribución
D) Transformación172
2. Derechos de remuneración: (no son exclusivos)
A) Droit de suite
B) Regalías por comunicación pública173
170 Cfr. Jurisprudencia: DERECHO A PERCIBIR REGALÍAS POR LA COMUNICACIÓN O TRANSMISIÓN PÚBLICA DE UNA OBRA, CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 26 BIS DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR. SU CONCEPTO. Existen dos tipos de derechos dentro de la materia autoral: los morales, que permiten al autor realizar ciertas acciones para conservar el vínculo personal con su obra, y los de contenido económico o patrimoniales (lato sensu), que permiten al autor o al titular derivado obtener recompensas económicas por la utilización de la obra por terceros; asimismo, estos últimos pueden clasificarse en dos subtipos: 1) derechos de explotación o patrimoniales (en estricto sentido), y 2) otros derechos, dentro de los que se encuentran los de simple remuneración, como el de regalías, previsto en el artículo 26 bis de la Ley Federal del Derecho de Autor, el cual constituye un incentivo económico de carácter irrenunciable, garantizado y previsto por el Estado en favor del autor de la obra o su causahabiente, que está constituido por un determinado porcentaje a cargo de quien comunica o transmite públicamente la obra por cualquier medio, de lo cual deriva que tal derecho sea distinto de las regalías mencionadas en los artículos 8o. y 9o. del Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor, que se refieren, por ejemplo, a contraprestaciones contractuales que el adquirente del derecho de explotación paga al autor como parte del importe de la transmisión de dicho derecho estipulado en el contrato respectivo. Tesis: P./J. 102/2007, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVI, Diciembre de 2007, Página: 6, IUS Registro No. 170786171 Ibídem, ver artículo 24 y 27.172 Refiriendome a la divulgación de obras derivadas, en cualquiera de sus modalidades, tales como la traducción, adaptación, paráfrasis, arreglos y transformaciones. Art. 78 LFDA Las obras derivadas, tales como arreglos, compendios, ampliaciones, traducciones, adaptaciones, paráfrasis, compilaciones, colecciones y transformaciones de obras literarias o artísticas serán protegidas en lo que tengan de originales, pero sólo podrán ser explotadas cuando hayan sido autorizadas por el titular del derecho patrimonial sobre la obra primigenia, previo consentimiento del titular del derecho moral, en los casos previstos en la Fracción III del Artículo 21 de la Ley.173 Ibídem, ver artículo 26 y 26-bis.
108
Podran ser titulares de estos derechos:
Autor
Herederos
Adquirente por cualquier título
Hemos dicho que solo los Derechos Patrimoniales son transmisibles y, de
conformidad con la ley, toda transmisión será necesariamente ONEROSA y
TEMPORAL.174
Estos derechos nacen a partir de la divulgación de la obra y se entiende por
divulgación al acto de hacer accesible una obra literaria y artística, por primera
vez, con lo cual deja de ser inédita.175
5.3. Obras susceptibles de protección
La Ley Federal del Derecho de Autor, ofrece un catálogo para limitar a todo lo que
se entiende por obra artística y literaria,176 entre las cuales, solo nos dedicaremos
al análisis a las obras fotográficas y a las obras de compilación (específicamente,
bases de datos), por tratarse de contenidos de propiedad intelectual susceptibles
de uso en Facebook.
174 Ibídem, ver artículos 30 al 33.175 Ibídem, ver artículo 16, fracción I.176 Ibídem. Artículo 11. Los derechos de autor a que se refiere esta Ley se reconocen respecto de las obras de las siguientes ramas: I. Literaria; II. Musical, con o sin letra; III. Dramática; IV. Danza; V. Pictórica o de dibujo; VI. Escultórica y de carácter plástico; VII. Caricatura e historieta; VIII. Arquitectónica; IX. Cinematográfica y demás obras audiovisuales; X. Programas de radio y televisión; XI. Programas de cómputo; XII. Fotográfica; XIII. Obras de arte aplicado que incluyen el diseño gráfico o textil, y XIV. De compilación, integrada por las colecciones de obras, tales como las enciclopedias, las antologías, y de obras u otros elementos como las bases de datos, siempre que dichas colecciones, por su selección o la disposición de su contenido o materias, constituyan una creación intelectual. Las demás obras que por analogía puedan considerarse obras literarias o artísticas se incluirán en la rama que les sea más afín a su naturaleza.
109
5.4. Marco Jurídico
Siguiendo el principio de Territorialidad que rige a la Propiedad Intelectual,
desarrollaré este estudio a la luz de la legislación autoral mexicana, la cual ya
integra los Convenios Internacionales que existen en materia de Derechos de
Autor; 177 solo haré algunas referencias de la legislación Norteamericana (Estados
Unidos y Canadá) en razón de que las políticas de Facebook están pensadas en
base al copyright.
En México, los Derechos de Autor se encuentran resguardados a nivel
Constitucional por el artículo 28, noveno párrafo, bajo el rango de Derechos
Humanos,178 dicho precepto incvoca:
“Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado
tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus
obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los
inventores y perfeccionadores de alguna mejora.”
Como ley reglamentaria de esta dispoción constitucional, entra en vigor la Ley
Federal del Derecho de Autor (LFDA) el 24 de marzo de 1997 y cuenta con un
reglamento.
177 Entre los Convenios Internacionales en materia de Derechos de Autor más importantes que se han incluido al Derecho positivo mexicano se encuentran: “Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas”, “Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor”, “Convención interamericana sobre el Derecho de Autor en Obras Literarias, Científicas y Artísticas”, “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) (1994)”, “Acuerdo de Libre Comercio de Norteamérica entre el Gobierno de Canadá, el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América (del 8 de diciembre de 1993) (NAFTA)”, por mencionar solo algunos. 178 Cfr. Reformas Constitucionales en materia de Derechos Humanos, ver Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del título primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, D.O.F., méxico, 10 de junio de 2011, dipsonible en http://www2.scjn.gob.mx/red/constitucion/ visitado el 12 de septiembre de 2012.
110
Esta ley ha sido modificada en diversas ocasiones a efecto de integrar múltiples
Convenios Internacionales en materia de Derechos de Autor, entre los que se
destacan los siguientes: “Convenio de Berna para la protección de las Obras
Literarias y Artísticas”, “Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor”, “Convención
interamericana sobre el Derecho de Autor en Obras Literarias, Científicas y
Artísticas”, “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC)” y el “Acuerdo de Libre
Comercio de Norteamérica entre el Gobierno de Canadá, el Gobierno de los
Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América
(NAFTA)”, por mencionar solo algunos.
Actualmente, frente a los constantes desarrollos tecnológicos, se discuten
propuestas a nivel nacional e internacional para la protección de la propiedad
intelectual, por ejemplo, en Estados Unidos se debate sobre la Stop Online Piracy
Act (SOPA) y su complemento Protect IP Act (PIPA); y en México, además del
“Acuerdo Comercial contra la Falsificación” (ACTA), se debate la propuesta del
senador mexicano Federico Döring179.
De hecho, el 11 de julio de 2012 (para ser precisos), México firmó180 el ACTA ante
el Gobierno Japonés (depositario del Acuerdo). Lo anterior, con la finalidad de
combatir el problema de falsificación y piratería en materia de marcas,
invenciones, obras intelectuales y artísticas.181
Se trata de un tratado controvertido, puesto que permitiría que los proveedores de
internet revelen a las autoridades información de aquellos usuarios que violen los
179 La ley Döring, nombrada así por el apellido de su promotor, el senador panista Federico Döring, busca reformar la ley Federal del Derecho de autor y la Ley de Propiedad Industrial.180 El embajador mexicano firmo el acuerdo, a pesar de las recomendaciones del Senado, las cuales consideraban que su contenido es violatorio de derechos humanos (como los de acceso a la información, derecho de presunción de inocencia), además de que su proceso de negociación se encuentra viciado (violaciones a la Ley sobre Aprobación de Tratados en materia Económica).
181 Ver comunicado de prensa IMPI-010/2012, disponible en www. impi .gob.mx última visita el 4 de octubre de 2012.
111
derechos de autor. Las autoridades podrían establecer multas y suspender el
servicio a los infractores.
El acuerdo ya ha sido rechazado por varios Estados, así lo hizo el Parlamento
Europeo, amén de los derecho de los usuariosd de Internet (acceso a la
información, la libertad de expresión, entre otros), dejando una clara lección de
autonomía y de defensa de los derechos de los ciudadanos europeos.
Sin embargo, para que el acuerdo entre en vigor en México falta la ratificación del
Senado, es decir, será un tema sometido a votación en la LXII Legislatura que
comienza labores el 1º de septiembre de 2012.182
Como es de apreciar, nos encontramos en medio del desarrollo de un nuevo
sistema internacional y nacional de protección a la privacidad y a la propiedad
intelectual que busca conciliarse con los avances tencnológicos que, en lo
personal, implican un menor reto que antes, ya que de manera conjunta,
autoridades, industria y sociedad han comenzado a concientizarse e informarse.
5.5. Políticas de Derechos de Autor de Facebook.
Ahora, analizaremos algunas irregularidades que presentan las políticas relativas al uso de los contenidos de Propiedad Intelectual en Facebook.
Entre sus declaraciones, Facebook establece:
Eres el propietario de todo el contenido y la información que publicas en Facebook, y puedes controlar cómo se comparte a través de la configuración de privacidad y aplicaciones. Además:
1. Para el contenido protegido por derechos de propiedad intelectual, como fotografías y vídeos (en adelante, "contenido de PI”), nos concedes específicamente el siguiente permiso, de acuerdo con la configuración de privacidad y aplicación: nos
182 Información disponible en http://www.senado.gob.mx/ última visita el 4 de octubre.
112
concedes una licencia no exclusiva, transferible, con posibilidad de ser sub-otorgada, sin royalties, aplicable globalmente, para utilizar cualquier contenido de PI que publiques en Facebook o en conexión con Facebook (en adelante, "licencia de PI"). Esta licencia de PI finaliza cuando eliminas tu contenido de PI o tu cuenta (a menos que el contenido se ha compartido con terceros y estos no lo han eliminado). 183 (Énfasis añadido).
A la luz de la Ley Federal de Derechos de Autor, el primer inciso de la cláusula
tercera de la ‘Declaración de Derechos y Responsabilidades’ de Facebook tiene
varias irregularidades, lo que se explica enseguida:
A. Transmisión de Derechos
“Toda transmisión de derechos patrimoniales de autor será onerosa y
temporal. En ausencia de acuerdo sobre el monto de la remuneración
o del procedimiento para fijarla, así como sobre los términos para su
pago, la determinaran los tribunales competentes.”184
En México no se puede transmitir el derecho patrimonial mediante una “ licencia no
exclusiva, transferible, con posibilidad de ser sub-otorgada, sin royalties [regalías],
aplicable globalmente, para utilizar cualquier contenido de PI que publiques en
Facebook o en conexión con Facebook” por no existir ninguna contraprestación
onerosa.
Respecto a la onerosidad, hay que agregar que la LFDA señala que el autor (o
titular del derecho patrimonial) deberá recibir, como derecho irrenunciable, una
participación proporcional en los ingresos de la explotación de que se trate, o una
remuneración fija y determinada, aquí Facebook especifica que el usuario concede
una licencia sin royalties, por lo que será necesario recurrir a los tribunales
183 Clausula 2 (1) de la Declaración de Derechos y Responsabilidades Ver ANEXO 1, disponible en www.facebook.com, visitado el 24 de septiembre de 2012. 184 Cfr. Artículo 30 de Ley Federal de Derechos de Autor, Diario Oficial de la Federación, México, 23 de julio de 2003.
113
competentes185 para que éstos fijen la remuneración. No obstante, en tanto no
exista un pronunciamiento judicial, la licencia sigue surtiendo sus efectos. (A
menos que el usuario sea un menor de edad, porque la contratación con
Facebook sería nula por falta de capacidad de ejercicio).
En cuanto a la temporalidad, Facebook refiere que “esta licencia de PI finaliza
cuando eliminas tu contenido de PI o tu cuenta (a menos que el contenido se ha
compartido con terceros y éstos no lo han eliminado)”, la ley considera que a falta
de estipulación expresa, toda transmisión de derechos patrimoniales se considera
por el término de 5 años. Sin embargo, técnicamente, por la naturaleza de
Internet, una vez que compartes contenidos estos se quedan en la red para
siempre.
La política guarda esta redacción porque esta pensada bajo los principios del
Copyright (sistema anglosajón) que no prohíbe la transmisión gratuita del Derecho
Patrimonial.
Por último, la LFDA exige que los convenios en virtud de los cuales se transmiten
derechos patrimoniales serán, invariablemente, por escrito, de lo contrario serán
nulos de pleno derecho. Como se ha referido anteriormente, el contrato de
Facebook, al ser un documento electrónico satisface plenamente el requisito de
ley. Pero para que surta efectos contra terceros, deberá ser inscrito en el Instituto
Nacional del Derecho de Autor.
185 Nuevamente, habrá que revisar las normas procesales que fijan competencia. El juez debe observar siempre su lex fori para tramitar los procesos que ventila, no está facultado para aplicar derechos procesales extraños, puesto que las normas del procedimiento son de orden público interno y de carácter territorial. (Cfr. CONTRERAS VACA. Francisco José, Ob. Cit. p. 63) por lo que propongo valorar las siguientes reglas de competencia que señala el artículo 24 del Código Federal de Procedimientos Civiles:
1. El del lugar convenido para el cumplimiento de la obligación (Clausula jurisdiccional del contrato con Facebook): California, EE.UU.
2. Nacionalidad de la parte actora: México3. El del domicilio del demandado, tratándose de acciones reales sobre bienes muebles (derechos de
autor): California EE.UU. Aunque también se puede aplicar el principio mobilia seguntur personæ : México. Avalorar la territorialidad de los Derechos de Autor.
4. Además, las condiciones generales del contrato de Facebook establecen: “Facebook es respetuoso de la legislación interna” y en viertud del Zippo test, se somete a la jurisdicción mexicana intrínsecamente.
114
B. Principio de Territorialidad de la Propiedad Intelectual
La licencia que propone Facebook también estipula que será aplicable
globalmente. Esto, en virtud de Convenios Internacionales y principios generales,
es imposible.
C. Contenido de Derechos de Autor en Facebook
El principal contenido protegido por Derechos de Autor son las fotografías, las
obras audiovisuales y las bases de datos. En este apartado, revisaremos las
políticas de Facebook que conciernen a las fotografías y a las bases de datos,
cuya protección en materia de Derechos de Autor está consensuada a nivel
internacional, en virtud del Convenio de Berna.
Obras fotográficas.
Respecto a las obras fotográficas, hay que mencionar que en caso de que
contengan el retrato de una persona, se configura una triple protección legal. En
principio, por los de Derechos de autor por tratarse de una obra artística; luego,
por la Ley Federal de Protección de Datos Personales en posesión de particulares,
en virtud de que el retrato de una persona es considerado un dato personal; y por
último, por una protección adicional que hace la Ley autoral en virtud del Derecho
de la imagen, este último se contempla en el artículo 87:
“Artículo 87.- El retrato de una persona sólo puede ser usado o publicado,
con su consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los
titulares de los derechos correspondientes. La autorización de usar o
publicar el retrato podrá revocarse por quien la otorgó quién, en su caso,
responderá por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar dicha
revocación.
115
Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar, se
presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo
anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los
términos y para los fines pactados.
No será necesario el consentimiento a que se refiere este artículo cuando se
trate del retrato de una persona que forme parte menor de un conjunto o la
fotografía sea tomada en un lugar público y con fines informativos o
periodísticos.
Los derechos establecidos para las personas retratadas durarán 50 años
después de su muerte.
Por último, cabe destacar que existen límites al derecho a la imagen, estos son:186
Cuando la persona retratada ha recibido una remuneración económica por el retrato en el que forma parte.
Cuando se trata de un servidor o figura pública, se puede difundir su retrato sin necesidad de su autorización.
La información gráfica de un suceso público, cuando la imagen de la persona sea parte accesoria.
Bases de Datos
Similar a las obras fotográficas, este contenido se encuentra doblemente protegido: primero, por normas de privacidad y, segundo, por Derechos de Autor. En materia de Derechos de Autor, el Convenio de Berna establece que las Bases de Datos son protegidas como compliaciones y no como bases de datos en forma expresa.187
186 CASTILLO LOREDO. Cinthia Dinorah, La regulación de la obra fotográfica en ley Federal de Derechos de Autor, Tesis de Licenciatura, Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Derecho, México, 2008, p.57.187 Art. 2(5) Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas (Acta de Paris), Diario Oficial de la Federación, México, 4 de junio de 1974.
116
A su vez, la legislación nacional las reconoce expresamente como obras protegidas,188 siempre que por razones de selección y disposición de su contenido o materias, constituyan una creación intelectual.189Adicionalmente, señala:
Artículo 108.- Las bases de datos que no sean originales190 quedan, sin embargo, protegidas en su uso exclusivo por quien las haya elaborado, durante un lapso de 5 años.
Esta protección se puede pero no precisamente para el autor sino para el titular del derecho patrimonial, ya que el artículo 110 otorga (al titular del derecho patrimonial) facultades exclusivas respecto a la forma de expresión de la estructura de la base de datos, para autorizar o prohibir cualquiera de las siguientes acciones:
I. Su reproducción permanente o temporal, total o parcial, por cualquier medio y de cualquier forma;
II. Su traducción, adaptación, reordenación y cualquier otra modificación;
III. La distribución del original o copias de la base de datos;
IV. La comunicación al público, y
V. La reproducción, distribución o comunicación pública de los resultados de las operaciones mencionadas en la fracción II del presente artículo.
Así que, la mega base de datos que ha sido diseñada, desarrollada y resguardada por Facebook con datos personales de más de 900 millones de personas al rededor de todo el mundo, es susceptible de protección como una compliación por razones de selección y disposición de su contenido, y Facebook Inc. –o Mark Zuckerberg- es el titular de los Derechos de Autor (morales y patrimoniales).
De manera tal que está legitimado para hacer todo lo que refiere al artículo anterior. Por suerte, existe una doble protección por lo que, a pesar de que las normas de Derechos de Autor podrían causar perjuicio, prevalece la protección a los Datos personales.
188 Cfr. Artículo 13, Ley Federal de Derechos de Autor, Diario Oficial de la Federación, México, 23 de julio de 2003.189 Cfr. Artículo 107, Ibídem.190 La originalidad reside en razones de selección y disposición de su contenido o materias.
117
Eliminar contenido protegido por Derechos de Autor
“Cuando eliminas contenido de PI, éste es borrado de forma similar a cuando vacías la papelera o papelera de reciclaje de tu equipo informático. No obstante, entiendes que es posible que el contenido eliminado permanezca en copias de seguridad durante un plazo de tiempo razonable (si bien no estará disponible para terceros).”191
Esta clausula se refieren a la eliminación de contenidos de Derechos de Autor,
alertando que el contenido eliminado podrá quedar por un plazo indeterminado en
la red, plazo que Facebook considera como razonable. La verdad es que una vez
que los contenidos son cargados a la red (subidos), no hay forma alguna que logre
eliminarlos de manera permanente. La razón no es Facebook sino la naturaleza
descentralizada de Internet.
Sin tanto tecnicismo, la eliminación de archivos funciona así: Envías un correo
electrónico a tu mejor amigo, luego de un año decides vaciar tu carpeta de
‘elementos enviados’, es decir, eliminas ese correo enviado a tu amigo, entre
muchos otros correos que hayas seleccionado. Bien, ya está borrado de tu carpeta
pero de seguro, tu amigo, como te estima demasiado, aun conserva aquél correo
y, probablemente, lo compartió (lo envió) con alguno de sus otros amigos. Así que
tu lo borraste, pero ese correo sigue en algún servidor de cualquier parte del
mundo.
Por lo antes dicho, en Internet se recomienda ampliamente a los usuarios,
operadores y proveedores tomar todas las medidas necesarias antes de divulgar
un texto o imagen cuyo contenido se altamente valorado, ya que una vez que se
sube un contenido a la red, quedará por y para siempre.
191 Clausula 2 (2) de la Declaración de Derechos y Responsabilidades Ver ANEXO 1, disponible en www.facebook.com, visitado el 24 de septiembre de 2012
118
Uso del contenido protegido por Derechos de Autor
1. Cuando usas una aplicación, tu contenido e información se comparte con ella. Exigimos que las aplicaciones respeten tu privacidad y tu acuerdo con esa aplicación controlará el modo en que la aplicación puede usar, almacenar y transferir dicho contenido e información.
2. Cuando publicas contenido o información con la configuración "Todos", significa que permites que todos, incluidas las personas que son ajenas a Facebook, accedan y usen dicha información y la asocien a ti (es decir, tu nombre y foto del perfil).
Estas políticas ya fueron estudiadas en el capítulo de Derecho a la Privacidad, sin embargo es importante señalar que la ley autoral mexicana ofrece una salvaguarda a la protección de Datos personales:
Artículo 109.- El acceso a información de carácter privado relativa a las personas contenida en las bases de datos a que se refiere el artículo anterior, así como la publicación, reproducción, divulgación, comunicación pública y transmisión de dicha información, requerirá la autorización previa de las personas de que se trate.
Para cerrar este capítulo, me gustaría compartir las siguientes reflexiones. Las
políticas que ofrece Facebook en materia de Derechos de Autor son muy
escuetas; la razón, en mi opinión, es sorprendentemente simple: Facebook no
tiene mucho que ver con los Derechos de Autor.
Lo que sucede es que la redacción de sus políticas están diseñadas a la luz del
Copyright del Derecho anglosajón y nos parecen alarmantes. En especial, por que
del análisis que hemos hecho, se infiere que el usuario otroga pleno derecho y
consentimiento para que Facebook publique todo lo que el usuario suba a la
plataforma (cuando, precisamente, eso es lo que la gente desea), que el usuario
cede todos y cada uno de sus derechos, es decir, que prácticamente todo es “fully
granted, never ending, non-binding y for all purposes”.192
192 Para referirme con tono sarcástico a las clausulas más recurridas en los contratos de Common Law, particularmente los de Estados Unidos.
119
Teóricamente, la ley autoral mexicana guarda muchas exigencias para que una
persona distinta al autor logre publicar y transmitir la obra, pero en la realidad
cotidiana, la gente utiliza la plataforma de Facebook, precisamente, para compartir
(motu proprio) con sus amigos y seres queridos sus fotos de graduación, su video
favorito, la nota de la semana, una encuesta para saber “a qué estrella de cine te
pareces”…
Al final del día, la gente no espera una contraprestación por subir y compartir su
contenido, ni espera que respeten su derecho moral de paternidad por haber
escrito un comentario en el muro de su amigo; tampoco se trata de que Facebook
pretenda apropiarse por medios engañosos y fraudulentos de la propiedad
intelectual de sus usarios ¿para qué lo haría?, ¿qué lucro podría obtener de las
fotos de navidad de 900 millones de usuarios?, dudo mucho que pretenda publicar
un libro con un collage de fotografías editadas con Photoshop. Digamos que el
negocio no está ahí, en todo caso, el verdadero riesgo persiste en la mega base
de datos –personales- que cada día va en aumento.
120
PROPUESTA
Gracias a un estudio global de Facebook, ayudado de ciencias telemáticas,
sociológicas pero eminentemente jurídicas, me permito hacer las siguientes
propuestas:
La autorregulación en Internet no debe significar incertidumbre en la
aplicación del Derecho (tanto del material como del procesal); los actos realizados
en Internet sí tienen consecuencias jurídicas.
Las contrataciones electrónicas deben dejar de causar incertidumbre
jurídica, puesto que ya existe un marco jurídico suficiente para regularlos desde el
nacimiento del acto jurídico hasta la terminación del mismo.
Es necesario que el uso de la responsabilidad civil extracontractual objetiva,
se consolide como un mecanismo regulatorio para garantizar los derechos
fundamentales en las redes sociales digitales.
Recomiendo revisar las sanciones y medios de reparación del daño
señaladas por la “Ley de responsabilidad civil para la protección del derecho a la
vida privada, el honor y la propia imagen en el Distrito Federal”, proponen
mecanísmos lentos y poco estimulantes para el respeto a los derechos de la
personalidad.
Considero que el marco normativo para tutelar los Derechos de Privacidad y
de Propiedad Intelectual, sirve (pero es perfectible) para hacer frente tanto a las
tecnologías de la información como a los actos antijurídicos que ocurren a diario
en las redes sociales. En este sentido, toca aplicar el principio de ‘espejo’ que
121
sugiere el Memorándum de Montevideo, con el cual, todo acción u omisión
considerada ilegal en el mundo ‘real’ debe tener el mismo tratamiento en el mundo
‘virtual’.
Es obligado buscar que la Educación, tanto en el núcleo familiar como a
nivel institucional, tienda a lograr seres humanos integrales mediante el respeto, la
prevención, información y el multiculturalismo al que nos introduce la era de la
información global.
Las autoridades deben impulsar la divulgación de información pública sobre
estos temas, promover su discusión a todo nivel y generar una cultura de
prevención, especialmente me refiero a: la Secretaría de Educación Pública
(SEP), la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO), la Comisión Federal
de Telecomunicaciones vía MiCOFETEL, y, evidentemente, el Instituto Federal de
Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI) –órgano que ya ha mostrado
sus esfuerzos en el tema, desempeñando una tarea de avanzada- por mencionar
algunos. En lo que toca al Poder Judicial, es urgente la formación de jueces
especializados.
Las Universidades deben impulsar el desarrollo de un conocimiento
especializado en la materia, no solo en alumnos sino en académicos, y ofrecer
espacios de investigación para formular políticas adecuadas.
Mi apuesta es por el desarrollo de mecanismos (nacionales e
internacionales) para compartir y procesar la información registrada sobre abusos
y violaciones en las redes sociales digitales, ya sea, detectados por autoridades o
denunciados por la sociedad civil; lo anterior, en aras de establecer formas de
protección temprana en base a los riesgos encontrados. Se trata de desarrollar un
Derecho más casuístico en la región iberoamericana y aprender de las
experiencias internacionales.
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CONCLUSIÓN
Esta investigación se realizó con el fin de asociar la cultura telemática con la
jurídica. Entre los temas desarrollados, destacan el anáisis comparativo de la
jurisdicción en Internet, la observación de las redes sociales digitales desde un
ángulo sociojurídico, el estudio civilista de la persona y, finalmente, la revisión de
algunas de las implicaciones jurídicas de Facebook que derivaron en el análisis de
los contratos electrónicos, el Derecho a la privacidad y los Derechos de Autor.
Luego de este breve examen a Facebook, en donde intervinieron diversas
especialidades de la ciencia jurídica, encontré las siguientes conclusiones:
A. Respecto a Internet
Internet facilitó el acceso, almacenamiento, proceso y difusión de la información,
con lo que redefinió el concepto de comunicación y la forma de compartir
contenido protegido por Derechos de propiedad intelectual (PI), por tanto, merece
un marco regulador imaginativo y tolerante; una autorregulación que impulse una
cultura de responsabilidad entre los usuarios y no una legislación represiva que
obstaculice su crecimiento.
No ignoremos que la velocidad a la que se desarrolla Internet con su comercio
electrónico, espacios de difusión, escuelas a distancia, webs para transmisión de
contenidos, entre muchas otras de sus maravillas, aumentarán con el tiempo y con
ello, aumentarán los riesgos no solo a la Propiedad Intelectual sino a la integridad
humana. La regla es que el Derecho siempre irá destrás de la tecnología y de la
sociedad, lo que resta es buscar que la tecnología se desarrolle en beneficio y no
en perjuicio de la humanidad.
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B. Respecto al Marco jurídico.
Nos encontramos bajo el constante desarrollo de medidas jurídicas para la
protección a la privacidad y a la propiedad intelectual, las cuales, buscan
conciliarse con la tecnología de la información y con la problemática de la
jurisdicción en Internet. Personalmente, considero que representa un menor reto
que antes, toda vez que de manera conjunta, autoridades, industria y sociedad
han comenzado a tomar medidas preventivas.
Sin embargo, me parecen desafortunadas las reformas en materia penal a nivel
federal y local, puesto que vivimos en una sociedad con crisis de valores y
acciones como éstas solo desinsentivan la valoración a la dignidad humana, sin
olvidar que los derechos de la personalidad son mundialmente considerados como
derechos fundamentales (de tercera generación), por tratarse de valores jurídicos
y sociales necesarios para el libre y pleno desarrollo del individuo.
C. Respecto a Facebook
El estudio de Facebook era necesario por varios motivos: (1) la innovadora forma
en la que procesa y transfiere la información personal y contenidos de PI de sus
usuarios, (2) niveles de audiencia sin precedentes, y (3) marcar una tendencia a
las medidas tecnológicas de seguridad que deben aplicar las redes sociales a la
privacidad de sus usuarios.
Bajo este contexto, hemos analizado sus condiciones generales y por lo que toca
a sus políticas de privacidad, hemos reconocido que, si bien, ha seguido
recomendaciones gubernamentales en materia de protección de datos personales
(principalmente, Canadá y Unión Europea), la red social insiste en aplicar metodos
mercadotécnicos y publicitarios abusivos que atentan contra la privacidad; el claro
ejemplo es la flagrante violación a la Ley Federal de Protección al Consumidor en
México –sin hablar de la omisión y silencio de las autoridades mexicanas.
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En cuanto al tema del uso de contenidos de PI, advertimos que la licencia de uso
no exclusiva que propone Facebook guarda todas las irregularidades jurícas a la
luz del Derecho autoral mexicano, no así para el Copyright. Además, destacamos
que la naturaleza de Facebook es ‘compartir’ contenido e información de la vida
diaria, no precisamente obras artísticas, literarias ni mucho menos científicas, por
lo que tratar de imponer normas de Derechos de Autor que son considerados
como una extensión de la personalidad, me resulta inoperante.
A decir verdad, pienso que no podemos ser rigoristas ni estar asustados frente a
una nueva realidad virtual, en donde la gente busca popularidad y un reflector que
lo apunte día y noche. Las medidas técnológicas propuestas por Facebook para
proteger la confidencialidad de la información son ‘apenas justas’ y están en
constante evolución, pero estas medidas no tienen el menor sentido, porque la
gente quiere volver público lo privado, quiere que el mundo sepa que está
tomando un café con su amigo, quiere que la feliciten el día de su cumpleaños,
quiere que vean el video del concierto al que asisitió, quiere demostrar que se
divierte en fiestas, quiere compartir las fotos del recién nacido, quiere tener
muchos posts, likes y amigos en Facebook.
El problema, en todo caso, es la falta de consciencia, la falta de cultura de
prevención y protección en las redes sociales… O bien, simplemente, puede que
se trate de una sociedad cambiante, a la que no le preocupa la difuminación de la
privacidad ni de los derechos de propiedad intelectual.
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![Capítulo [7]](https://img.dokumen.tips/doc/110x75/577c7f531a28abe054a413c9/capitulo-7-57825e38a9070.jpg)
