เอกสารคำาสอน วชา กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง-Administrative

Procedure Law

รหสวชา 177443

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม

ไดรบทนสนบสนนจากคณะนตศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม

คำานำา

เอกสารการสอนฉบบน ใชในการประกอบการสอนวชากฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง ตามหลกสตรนตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยเชยงใหม โดยเนอหาของเอกสารจะอธบายโครงสรางของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองทงในสวนของหลกการ ทฤษฎและการยกตวอยางคำาพพากษา/คำาวนจฉยของศาลปกครองมาเปนสวนประกอบ ซงเอกสารประกอบการสอนถอเปนเครองมอสำาคญของผสอนทจะชวยใหนกศกษาวชากฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองสามารถเขาใจถงเนอหาของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองไดสะดวกมากยงขน

ในสวนอน เอกสารฉบบนไดรวบรวมหนงสอ เอกสาร บทความ ทผสอนไดใชในการอธบายกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองเพอใหนกศกษาไดคนควาเพมเตมเพอใหไดองคความรทกวางขวางมากขน ซงผจดทำาหวงวา เอกสารประกอบการสอนวชากฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองจะสามารถชวยเหลอนกศกษาในการเรยนการสอนไดตามสมควร หากในเอกสารฉบบนมขอใดทควรปรบปรงใหสมบรณมากขน ผจดทำายนดรบฟงขอคดเหนตางๆ ดวยความยนดยง

ลงชอ.....................................................

(อาจารย บญช ณ ปอมเพชร)

เนอหาวชา

กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง (Administrative Procedure Law)

เนอหาของเอกสารประกอบฉบบนจะแบงเนอหาเปน 2 สวนหลก คอ

1.ภาคทวไป ประกอบดวย ความหมาย ลกษณะและความสำาคญของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง ความเปนมาในทางกฎหมาย แนวคดและความเขาใจเกยวกบวธปฏบตราชการทางปกครอง และประโยชนของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง

2.ภาคเนอหา ประกอบดวย ความเขาใจเกยวกบคำาสงทางปกครอง หลกการของกฎหมาย ขอยกเวน ขนตอนในการเตรยมการและดำาเนนการตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ซงประกอบดวย 5 ขนตอน คอ

-ชนเรมตน

-ชนพจารณา

-ชนออกคำาสงทางปกครอง

-ชนทบทวนคำาสงทางปกครอง

-ชนบงคบใหเปนไปตามคำาสงทางปกครอง

1.ภาคทวไป

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 เปนกฎหมายทมความสำาคญ ซงเกยวของกบการกำาหนดกระบวนการและขนตอนในการทำาคำาสงทางปกครองของเจาหนาทฝายปกครอง วาจะตองดำาเนนการอยางไร มกระบวนการ ขนตอนอยางไร ทผานมากฎหมายแตละฉบบมกจะกำาหนดใหเจาหนาทฝายปกครองใชอำานาจออกคำาสงทางปกครอง แตไมกำาหนดกระบวนการและขนตอนในการทำาคำาสงทางปกครองไว การดำาเนนการของเจาหนาทฝายปกครองทผานมาจงไมเปนระบบ ไมมกระบวนการ ขนตอน การดำาเนนการจงเปนไปตามความเคยชนรวมถงตามอำาเภอใจของเจาหนาทฝายปกครอง การไมม

กระบวนการและขนตอนเชนนทำาใหเกดการใชอำานาจทมชอบดวยกฎหมาย (Abuse of Power) รวมไปถงการละเมดสทธของประชาชนและการทจรตของเจาหนาทฝายปกครองเกดขนไดโดยงาย

พระราชบญญตฉบบนจงไดกำาหนดกระบวนการและขนตอนในการออกคำาสงทางปกครองเปนกฎหมายทมสภาพบงคบใหเจาหนาทฝายปกครองปฏบตตามและมกระบวนการขนตอนทคมครองสทธของประชาชนทจะไดรบคำาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมาย ในลกษณะเปนกฎหมายกลาง (General Law) ซงนำาไปใชกบกฎหมายเกอบทกฉบบทใหอำานาจเจาหนาทฝายปกครองในการออกคำาสงทางปกครอง ดงนนพระราชบญญตนจงมความสำาคญอยางมากฉบบหนง ไมเพยงเฉพาะทเจาหนาทฝายปกครองจะตองรในการปฏบตหนาท แตประชาชนกควรจะตองรในการตดตอราชการวามกระบวนการขนตอนอยางไร สวนใดทใหสทธกบประชาชนทจะเขาไปในกระบวนการและขนตอนในการออกคำาสงทางปกครอง นอกจากนนผพพากษากมความจำาเปนตองรในฐานะทเปนกฎหมายพนฐานของหลกความชอบดวยกฎหมายของกฎหมายปกครองทจะเชอมโยงกบพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ในการทจะตดสนวา คำาสงทางปกครองทเจาหนาทฝายปกครองออกมานนชอบดวยกฎหมายหรอไมในแงของกระบวนการและขน (Procedure)

การอธบายกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองเพอความเขาใจทงาย จงตองเรมตนจากการใหความหมาย ความเปนมา แนวคดพนฐาน แลวจงเขาสเนอหาของตวบทกฎหมายตอไป

1.1.ความหมาย

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 5 ไดนยามความหมายของคำาวา วธปฏบตราชการทาง“ปกครอง ไวดงน ”

“วธปฏบตราชการทางปกครอง หมายความวา การเตรยมการ”และดำาเนนการของเจาหนาทเพอจดใหมคำาสงทางปกครองหรอกฎ และรวมถงการดำาเนนการใดๆ ในทางปกครองตามพระราชบญญตน

จากคำานยามดงกลาว เหนไดวา กฎหมายฉบบนกำาหนดกระบวนการ ขนตอน ซงมขอบเขตครอบคลมการกระทำาของฝายปกครองทงหมด ทงการตรากฎ การออกคำาสงทางปกครอง และอาจรวมถงการกระทำาทางกายภาพดวย ดงนน จากนยามหมายความวา ถาฝายปกครองจะดำาเนนการใดไมวา การตรากฎ การออกคำาสงทางปกครอง และการกระทำาทางกายภาพ ทกเรองจะตองดำาเนนการตามกระบวนการและขนตอนทกฎหมายฉบบนกำาหนด

อยางไรกตาม มขอถกเถยงถงขอบเขตของนยามวา วธการ ขนตอนของกฎหมาย ฉบบนจะครอบคลมเรองใดบาง วรเจตน ภาครตน ไดอธบายวา1

1 วรเจตน ภาครตน, กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง, (นนทบร : สถาบนพระปกเกลา,

2550 ), หนา 4.

“เมอพเคราะหพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองทงฉบบแลวจะพบวา ไมมมาตราใดหรอสวนใดกำาหนดกระบวนการหรอขนตอนในการออก กฎ ไวเลย“ ” ”

บญอนนต วรรณพานชย ไดอธบายไวเชนกนวา2

“กระบวนการพจารณาทางปกครองเปนเรองวาดวยกระบวนการในการพจารณาออกคำาสงทางปกครอง เนองจากการออกคำาสงทางปกครองเปนการกระทำาทางกฎหมายฝายเดยวทมผลเจาะจงเฉพาะราย และมงใหเกดผลทางกฎหมายโดยตรง ดงนน แนวคดในการนำาเอาเทคนคเรอง กระบวนการ มาใชในการดำาเนนการของฝายปกครองท“ ”พฒนาขนมานนจงจำากดและมงหมายเฉพาะเรองการออกคำาสงทางปกครอง”

เชนเดยวกบสรยา ปานแปนและอนวฒน บญนนท ใหความเหนเรองขอบเขตการบงคบใชวา3

“โดยหลกเกณฑทงหมดใน พ.ร.บ.วธปฏบตฯ เปนเรองของการเตรยมการและการดำาเนนการของเจาหนาทเพอจดใหมคำาสงทางปกครองและการดำาเนนการของเจาหนาทภายหลงจากทไดออกคำาสงทางปกครองแลว ดวยเหตน พ.ร.บ.วธปฏบตฯ จงใชกบ คำาสงทาง“ปกครอง เทานน มไดใชบงคบกบการออกกฎหรอการกระทำาอนทไมใช”

2 บญอนนต วรรณพานชย,หลกกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง, (กรงเทพฯ : สำานกงานศาลปกครอง,2544), หนา 6-7.3 สรยา ปานแปนและอนวฒน บญนนท, คมอสอบกฎหมายปกครอง, พมพครงท 2,

(กรงเทพฯ : วญญชน, 2553), หนา 36.

คำาสงทางปกครอง ไมวาจะเปนระเบยบภายในฝายปกครอง คำาสงภายในฝายปกครอง สญญาทางปกครองหรอปฏบตการทางปกครอง”

อยางไรกตามนกวชาการหลายทานกใหความเหนวา เมอบทบญญตของกฎหมายกำาหนดไวครบคลมเชนนนจงเกดสภาพบงคบทตองปฏบตตามกระบวนการขนตอนของกฎหมาย เชน การอธบายของนนทวฒน บรมานนท ทอธบายถงการบงคบใชพระราชบญญตฉบบน ไววา

“กฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองเปนกฎหมายทนำามาใชกบ เจาหนาท เพอจดใหมคำาสงทางปกครองหรอกฎ และรวมไป“ ”ถงการดำาเนนการใดๆในทางปกครองตามกฎหมายดงกลาวดวย”

ตอมาไดมคำาสงและคำาพพากษาของศาลปกครองสงสดไดวางแนวคำาวนจฉยวา พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ กำาหนดครอบคลมถงการกระทำาอนทางปกครอง เชน การออกกฎ ดวย เพยงแตวา ถาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ มาตราใดไมไดกำาหนดเรองทเกยวของกบการออกกฎไวกไมสามารถทจะนำามาใชบงคบ ไดแก

คำาสงศาลปกครองสงสดท 272/2546

ขอบงคบกองบญชาการตำารวจนครบาลวาดวยการแกไขเพมเตมการกำาหนดใหรถเดนทางเดยวและการใชทางเดนรถสำาหรบรถยนตบางประเภทในถนนเพชรบร กรงเทพมหานคร พ.ศ. 2540 ซงมขอกำาหนดใหเดนรถทางเดยวในถนนเพชรบรตงแตแยกถนนพระรามทหก (แยกอ

รพงษ) ถงแยกถนนอโศก (แยกอโศก) รวมตลอดถงทางลงสะพานขามแยกอโศกยกเวนรถบางประเภทและบางเวลานน ขอบงคบดงกลาวออกโดยอาศยบทบญญตแหงกฎหมายทมผลบงคบกบทกๆ คนเปนการทวไปโดยไมมงหมายใหใชบงคบกบกรณใดหรอบคคลใดเปนการเฉพาะ จงเปน กฎ ตามความหมายในมาตรา “ ” 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 และมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 และโดยทพระราชบญญตทงสองฉบบไมไดกำาหนดขนตอนหรอวธการสำาหรบการแกไขความเดอดรอนหรอเสยหายของกฎเอาไว ดงนน บคคลผไดรบความเดอดรอนหรอเสยหายหรอตกอยในบงคบของกฎทออกโดยหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐจงมสทธฟองคดตอศาลปกครองไดโดยไมตองอทธรณตอผบญชาการตำารวจนครบาลตามมาตรา 42 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542

จากคำาสงศาลปกครองสงสดดงกลาว โดยปกตแลวการฟองคดตอศาลปกครอง ผเสยหายจะตองแกไขความเดอดรอนเสยหายกอนจะนำาคดมาฟองตอศาลปกครอง ตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 42 วรรค 2 ดงนนจงตองพจารณาตามกฎหมายหลกคอ พระราชบญญตจราจรทางบก พ.ศ. 2522 วา กำาหนดวธการขนตอนในการเยยวยาความเสยหายไวหรอไม ถาไมไดกำาหนดใหพจารณาตามกฎหมายทวไปทกำาหนดวธการขนตอนในการปฏบตราชการทางปกครอง คอ พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ซงศาลปกครองสงสดกไดวนจฉยวา

การตรากฎตองพจารณาวธการขนตอนในการเยยวยาความเสยหายตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 กคอ การอทธรณ ตามมาตรา 44 แตเมอพจารณาแลวมาตรา 44 กำาหนดไวเฉพาะวธการอทธรณคำาสงทางปกครองเทานน ไมครอบคลมถงการออกกฎจงไมอาจใชบงคบได ดงนนโดยสรปคอศาลปกครองสงสดเหนวา วธการขนตอนตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ครอบคลมถงการกระทำาทางปกครองอน เชน การตรากฎหรอการกระทำาทางกายภาพดวย แตตองพจารณาในรายละเอยดมาตราวา กำาหนดวธการหรอขนตอนเกยวกบการกระทำาอนหรอไม ถามกตองปฏบตตามวธการขนตอนทกำาหนดไวตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ดวย

ประเดนสำาคญกคอวา เมอพจารณาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ตามบทมาตราไลเรยงกนไปตงแตหมวดทสอง หมวดทสามและทส พบแตเพยงวธการและขนตอนในการออกคำาสงทางปกครองเพยงเทานน จงเปนทนาสงเกตวา พระราชบญญตฉบบนจะใชกบการกระทำาอนทางปกครองไดหรอไม หรอจะใชไดเพยงการออกคำาสงทางปกครองเทานน จงอาจสรปไดวา แมศาลปกครองสงสดจะเปดชองเอาไววาพระราชบญญตฉบบนครอบคลมถงการกระทำาอนดวย ตามคำานยาม แตกไมอาจจะใชบงคบไดเพราะไมมบทมาตราทครอบคลมไปถงการกระทำาอน จงบงคบไดเฉพาะกบวธการและขนตอนในการออกคำาสงทางปกครองเทานน

ดงนนจงอาจสรปความหมายของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองไดดงน กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองเปนกฎหมายทกำาหนดวธการ ขนตอน ในการออกคำาสงทางปกครองของเจาหนาทฝายปกครอง ซงเจาหนาทฝายปกครองตองปฏบตตามวธการ ขนตอนตามทกฎหมายฉบบนกำาหนด

1.2.ลกษณะและความสำาคญของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง

1.2.1.เปนกฎหมายทกำาหนดหลกเกณฑการปฏบตงาน (หรอการทำางาน) ของเจาหนาทฝายปกครองในการออกคำาสงทางปกครอง ซงมผลกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชน โดยกำาหนดวธการขน ตอน กอนหลงตอเนองกนวา เจาหนาทฝายปกครองจะออกคำาสงทางปกครองหนงคำาสงจะตองดำาเนนการอยางไรบาง

การกำาหนดวธการ ขนตอนในการออกคำาสงทางปกครอง มความสำาคญอยางมากทจะเปนหลกประกนสทธและเสรภาพของประชาชน เชน การเปดโอกาสใหประชาชนไดมโอกาสโตแยงและแสดงพยานหลกฐานของตน การกำาหนดใหเจาหนาทฝายปกครองตองใหเหตผลประกอบคำาสงทางปกครองฯลฯ ทงนเนองจากการกอนตสมพนธระหวางรฐกบเอกชนหรอการใชอำานาจทางปกครองเปนการใชอำานาจฝายเดยวกอนตสมพนธ การประกนสทธและเสรภาพวาจะไมถกละเมดจากกระบวนการใชอำานาจทฉอฉลจงจำาเปนและสำาคญอยางยง นอกจากนนทกฎหมายฉบบนกำาหนดถงวธการ ขนตอนในการออกคำาสงทางปกครอง เพราะคำา

สงทางปกครองเปนการใชอำานาจทฝายปกครองใชมากทสดและสงผลกระทบตอสทธและเสรภาพมากทสดเชนกน

1.2.1.เปนกฎหมายกลาง (General Law) ฉบบเดยวทกำาหนดหลกเกณฑการปฏบตงานของเจาหนาทฝายปกครอง

การเปนกฎหมายกลางนนหมายถงเจาหนาทฝายปกครองทกหนวยตองถอปฏบตและใชกบทกเรองในการออกคำาสงทางปกครอง โดยสามารถนำาเอาวธการ ขนตอนทกำาหนดไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไปใชกบพระราชบญญตอนๆหรอกฎ ทกำาหนดหลกเกณฑ วธการ ขนตอนทมมาตรฐานตำากวาทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนด

ดงนนความสำาคญของกฎหมายนจงอยทความกวางขวางกบการบงคบใชทสามารถแทรกตวไปบงคบกบการออกคำาสงทางปกครองของเจาหนาทฝายปกครองไมวาจะใชอำานาจจากพระราชบญญตหรอกฎใดกตามทเกยวของกบการออกคำาสงทางปกครอง

1.3.1.เปนกฎหมายทมลกษณะเชงปองกน โดยกำาหนดวธการ ขนตอนใหกบฝายปกครองตองปฏบตตามในการออกคำาสงทางปกครอง

กฎหมายฉบบนไมใชกฎหมายทมลกษณะแกไขเยยวยาหรอเชงลงโทษ แตกฎหมายฉบบนกำาหนดวธการ ขนตอนเอาไวใหเจาหนาทฝายปกครองถอปฏบตตาม (บอกวธการ ขนตอนไววาเจาหนาทฝาย

ปกครองตองทำาอยางไร) ไมใหเจาหนาทฝายปกครองดำาเนนการตามอำาเภอใจ

ความสำาคญของกฎหมายนในเชงปองกน คอการ กำาหนดแนวทางใหเจาหนาทปฏบตตามซงถอเปนกระบวนการในการควบคมภายในฝายปกครองกระบวนการหนง กอนทคำาสงทางปกครองจะไปมผลกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชน การปฏบตตามวธการ ขนตอนทกฎหมายนกำาหนดจะเปนหลกประกนในเบองตนวา คำาสงทางปกครองนนจะชอบดวยกฎหมายและประชาชนจะไดรบประกนวาคำาสงทางปกครองจะชอบดวยกฎหมายในแงกระบวนการทถกตอง

1.3.ความเปนมาในทางกฎหมาย

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองในประเทศไทย เกดขนจากภาวะทสงคมเรยกรอง (Law as a Mirror –กฎหมายเปนบทสะทอนของสงคม) เนองจากเกดการรฐประหาร (พ.ศ. 2534) โดยคณะรกษาความสงบเรยบรอยแหงชาต (รสช.) ขออางหรอเหตผลในการกอเหต กคอ หนวยงานราชการทจรต ไมโปรงใส ไมสามารถตรวจสอบได หลงการรฐประหาร รฐบาลนายอานนท ปนยารชน ไดกำาหนดหลกการทำางานของราชการตองโปรงใส (Transparency) และประชาชนตองเขามามสวนรวมในกระบวนการ (Participation) ซงถอเปนบรบทของสงคมกอนนำาไปสบรบทของกฎหมาย คอ การสรางกฎหมายมากำาหนดหลกเกณฑใหมความโปรงใส

ในขณะเวลานน ประเทศไทยยงไมบรรลผลในการจดตงศาลปกครอง บรบททางกฎหมายทมอยในการควบคมตรวจสอบการใช

อำานาจทางปกครองของฝายปกครองยงมอยอยางจำากดและกำาหนดเปนหลกการกวางๆไวเทานนไมไดครอบคลมการปฏบตราชการของฝายปกครองทงหมด เชน พระราชบญญตคณะกรรมการกฤษฎกา พ.ศ. 2522 มาตรา 51 ทใหคณะกรรมการวนจฉยรองทกข (ทประชมใหญ) เสนอตอคณะรฐมนตรออกเปนมตคณะรฐมนตรใหเจาหนาทฝายปกครองถอปฏบต แตไมสามารถผานออกมาเปนมตคณะรฐมนตรได หรอระเบยบสำานกนายกรฐมนตรวาดวยการปฏบตราชการเพอประชาชน พ.ศ. 2532 อกทงขณะนนกฎหมายสวนใหญของประเทศยงเปนระบบของการแกไขภายหลงจากการใชอำานาจออกกฎหรอคำาสงทางปกครองไปแลว โดยการฟองรองคดตอศาลยตธรรม (ซงไมใชศาลเฉพาะดาน) และการรองทกขตอคณะกรรมการวนจฉยรองทกขตามกฎหมายคณะกรรมการกฤษฎกา ซงถอวาเปนองคกรระงบขอพพาททางปกครองทอยในฝายบรหารเทานน

ในสมยรฐบาลอานนท ปนยารชน (พ.ศ. 2534) คณะกรรมการกฤษฎกาจงมขอเสนอแนวคดทางกฎหมายวา กอนทประชาชนจะเดอดรอนจากคำาสงของฝายปกครอง จะหาทางปองกนอยางไรเพอใหเกดความโปรงใสในการปฏบตราชการของเจาหนาทฝายปกครอง เปนการวางหลกเกณฑในเชงปองกน ไมใชการแกไขหลงเกดเหตทมคำาสงทางปกครองออกไปแลว จงไดมการเตรยมยกรางกฎหมายวางหลกเกณฑการออกคำาสงทางปกครอง โดยกำาหนดหลกเกณฑกอนหลงตอเนองกนไปเอาไวใหฝายปกครองปฏบตตาม นอกจากนนจะตองตราเปนกฎหมายกลาง (General Law) ทนำาไปใชกบทกพระราชบญญตหรอกฎ ทงนเนองจากพระราชบญญตหรอกฎทบงคบใชอย สวนใหญไมได

กำาหนดวธการ ขนตอน การออกคำาสงทางปกครองเอาไวหรอกำาหนดไวแตไมมหลกประกนทดพอ กฎหมายกลางฉบบนสามารถนำาไปบงคบใชไดกบพระราชบญญตหรอกฎเหลานน จากหลกการทกลาวมานำาไปสการจดทำารางกฎหมายและประมวลกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองตอเนองมาจนกระทงในป พ.ศ. 2539 ไดมการผานรางกฎหมายดงกลาวและประกาศใชในราชกจจานเบกษาเมอวนท 14 พฤศจกายน พ.ศ. 2539 และมผลบงคบใชในวนท 14 พฤษภาคม พ.ศ. 2540

ซงหลกการตามทกลาวมาขางตนไดสะทอนอยในเหตผลในการประกาศใชกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองในหมายเหตทายพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ดงน

“โดยทการดำาเนนการทางปกครองในปจจบนยงไมมหลกเกณฑและขนตอนทเหมาะสมจงสมควรกำาหนดหลกเกณฑและขนตอนตางๆ สำาหรบดำาเนนการทางปกครองขนเพอใหการดำาเนนการเปนไปโดยถกตองตามกฎหมาย มประสทธภาพในการใชบงคบกฎหมายใหสามารถรกษาประโยชนสาธารณะไดและอำานวยความเปนธรรมแกประชาชน อกทงยงเปนการปองกนการทจรตและประพฤตมชอบในวงราชการ”

1.4.แนวคดและความเขาใจเกยวกบวธปฏบตราชการทางปกครอง

แนวคดเกยวกบวธปฏบตราชการทางปกครองมพนฐานแนวคดมาจาก กระบวนวธพจารณาหรอวธพจารณา “ ” (Procedure) ของศาล โดยมแนวคดกระบวนวธพจารณาไมควรมขอจำากดเฉพาะในชนศาลเทานน แตกระบวนวธพจารณาสามารถนำามาใชกบการออกคำาสงทาง

ปกครองของฝายปกครองไดเชนเดยวกน ซงสามารถเทยบเคยงไดวา การออกคำาสงทางปกครองของฝายปกครองเทากบการมคำาพพากษาของศาล ดงนนจงสามารถกำาหนดกระบวนการดำาเนนการหรอทำางานกอนทจะมคำาสงทางปกครองเชนเดยวกบวธพจารณาความของศาล

ทงนเปนทเขาใจวา ศาลมกระบวนวธพจารณาความ คอ วธพจารณาความแพงและวธพจารณาความอาญา ซงกำาหนดกระบวนการการตดสนคดหรอมคำาพพากษาของศาล เปนรปแบบวธการ ขนตอน ทงนกระบวนวธพจารณาความทกำาหนดไวทงหมด กเพอเปนหลกประกนวา คำาพพากษาของศาลจะออกมาอยางยตธรรมและถกตอง เชนเดยวกบวธปฏบตราชการทางปกครอง ทกำาหนดวธการ ขนตอนเอาไว กเพอจะเปนหลกประกนวาคำาสงทางปกครองทกระทำาโดยเจาหนาทฝายปกครองจะออกมาอยางถกตอง

เมอวธปฏบตราชการทางปกครองไดนำาหลกการมาจากวธพจารณาความของศาล ซงในความภาษาองกฤษ กใชในถอยคำาเดยวกน คอ Procedure ซงหมายความวา กระบวนการพจารณาหรอวธพจารณา (สำาหรบในประเทศไทยไมใชคำาวา วธพจารณาทางปกครอง แตใชคำาวา วธปฏบตราชการทางปกครอง เนองจากเกรงวาจะมความสบสนกบกระบวนวธพจารณาในศาล) จงตองเขาใจความหมายของคำาวา การพจารณาทางปกครอง ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 วาหมายถงอะไร ซงสามารถแยกนยาม ดงน

1.4.1.เปนกระบวนการ (Procedure-Process)

กระบวนการ หมายความวา การมวธการ ขนตอน การดำาเนนการทมลำาดบกอนหลงตอเนองกน โดยวตถประสงคของการนำาเอา กระบวน“การ มาใชในการในการดำาเนนงานอยางใด วตถประสงคหลกกเพอให”ผลสดทายของงานบรรลความสำาเรจอยางถกตองและสมบรณ ทงนเพราะกระบวนการทำางานทดจะเปนหลกประกนใหการทำางานมประสทธภาพ4

ดงนน กระบวนวธพจารณาทางปกครอง จงหมายถง ขนตอนการดำาเนนการในการออกคำาสงทางปกครองซงเปนขนตอนทมลำาดบกอนหลงและตอเนองกน5

1.4.2.เปนกระบวนการเกยวกบการออกคำาสงทางปกครอง

ลำาดบกอนหลงตามกระบวนการ ขนตอน ตามทกลาวมาขางตนในการออกคำาสงทางปกครองนนมลำาดบเชนเดยวกน ซงการกำาหนดวธการ ขนตอนในการออกคำาสงทางปกครอง สามารถกำาหนดตามลำาดบกอนหลงแบบหยาบๆ ไดสามขนตอน คอ

1.ขนตอนกอนออกคำาสงทางปกครอง

2.ขนตอนออกคำาสงทางปกครอง

3.ขนตอนหลงจากออกคำาสงทางปกครองไปแลว

4 บญอนนต วรรณพานชย,หลกกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง, (กรงเทพฯ : สำานกงานศาลปกครอง,2544), หนา 5-6.

5 เพงอาง, หนา 7.

เมอทำาการแบงลำาดบใหละเอยดขนจะมขนตอนตางในแตละลำาดบ ดงน

1.ขนตอนกอนออกคำาสงทางปกครอง มสองขนตอนสำาคญ คอ

1.1.ตวบคคลทจะเขามาสการพจารณา และเจาหนาททจะพจารณา (การเขาสกระบวนการพจารณา)

1.2.การพจารณาของเจาหนาทกอนทจะมคำาสงทางปกครอง เชน การรวบรวมเอกสาร การคนหาพยานหลกฐาน การปรบขอเทจจรงกบขอกฎหมาย (การพจารณา)

2.ขนตอนออกคำาสงทางปกครอง คอ

รปแบบ รายละเอยดของตวคำาสงทางปกครอง การแจงคำาสงใหผรบคำาสงทราบ

3.ขนตอนหลงออกคำาสงทางปกครองไปแลว

หลงจากออกคำาสงทางปกครองไปแลว วธการ ขนตอนทตองกำาหนดมสองขนตอนสำาคญ คอ

3.1.เมอออกคำาสงทางปกครองไปแลว คำาสงไมถกตองหรอไมเหมาะสม ตองทบทวนคำาสงได เชน การอทธรณคำาสง การยกเลกหรอเพกถอนคำาสง และการขอใหพจารณาใหม (การทบทวนคำาสงทางปกครอง)

3.2.เมอออกคำาสงทางปกครองไปแลว ผรบคำาสงไมปฏบตตามคำาสง นำาไปสการบงคบใหเปนไปตามคำาสง (การบงคบตามคำาสง)

เมอจดเรยงลำาดบจะได 5 ลำาดบขนตอนและวธการในการพจารณาทางปกครอง ดงน

1.ชนเรมตน เปนชนทกำาหนดวาใครจะเขามาในกระบวนพจารณา เชน ใครจะเขามาเปนเจาหนาทผออกคำาสงทางปกครอง ผรบคำาสง (หรอเรยกวา คกรณ) ทจะเขามาในกระบวนการหรอการตงตวแทนเขาสกระบวนพจารณา

2.ชนพจารณา เปนชนทเจาหนาทฝายปกครองจะพจารณาขอเทจจรง ขอกฎหมาย เพอนำาไปสการออกคำาสงทางปกครอง ซงมวธการทกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนด เชน การคนหาขอเทจจรงใหใชวธการไตสวน การพจารณาตองเปดโอกาสใหผรบคำาสง (คกรณ) ไดรบทราบขอเทจจรงอยางเพยงพอและไดมโอกาสโตแยงแสดงพยานหลกฐานของตน

3.ชนออกคำาสงทางปกครอง เปนชนทกำาหนดรปแบบและรายละเอยด (Form) ของคำาสงทางปกครองวาตองมองคประกอบอะไรบาง เชน การใหเหตผลประกอบคำาสง รวมถงการแจงคำาสงทางปกครองใหผรบคำาสง (คกรณ) ทราบ

4.ชนทบทวนคำาสงทางปกครอง เปนชนทเปดโอกาสใหมการทบทวนคำาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายหรอไมเหมาะสม อาจเปนการทบทวนโดยผรบคำาสง (คกรณ) ขอใหเจาหนาททบทวน ทเรยกวา การอทธรณ หรอเจาหนาทเหนเองวาคำาสงไมถกตองหรอไมเหมาะสม เรยกวา การยกเลกเพกถอน เปนตน

5.ชนบงคบใหเปนไปตามคำาสงทางปกครอง เปนชนทเจาหนาทออกคำาสงไปแลว แตผรบคำาสง (คกรณ) ไมปฏบตตามคำาสง เชน คำาสงใหรอถอนอาคารตามพระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 แตผรบคำาสงไมยอมรอ เจาหนาทอาจใชมาตรการบงคบทเรยกวา มาตรการบงคบทางปกครอง บงคบใหผรบคำาสงรอถอนอาคาร

1.4.3.กระบวนการนนถกกำาหนดใหเปนกฎหมาย

เมอกระบวนการนนถกกำาหนดใหเปนกฎหมาย จงหมายถง การบงคบใหตองปฏบตตาม การไมปฏบตตามหรอฝาฝน ยอมสงผลใหเปนการกระทำาทไมชอบดวยกฎหมายและเปนกระบวนการทไมชอบดวยกฎหมาย ซงทำาใหผลของคำาสงทางปกครองไมชอบดวยกฎหมาย

กระบวนการทถกกำาหนดไวในตวพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 จงมความสำาคญ เพราะถาไมไดกำาหนดไวเปนกฎหมายกจะทำาใหไมมสภาพบงคบ เชนเดยวกบคำาสอนศาสนา ทแตกตางไปจากกฎหมาย ซงการไมปฏบตตามคำาสอนกไมไดเปนความผดหรอมการลงโทษทางกฎหมาย

ตวอยางวนจฉยหรอคำาพพากษาทเกยวของกบการบงคบของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเรองเสรจท 415/2542

โดยทการจดทะเบยนเครองหมายรบรองของนายทะเบยนตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 เปนการใชอำานาจของเจาหนาททมผลเปนการกอใหเกดสทธแกผขอจดทะเบยนในการใชเครองหมายรบรองนนกบสนคาหรอบรหารของบคคลอน การจดทะเบยนดงกลาวจงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง และยอมอยภายใตบงคบของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตดงกลาว ดงนนการเพกถอนคำาสงทางปกครองในกรณนจงตองปฏบตตามหลกเกณฑของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองดวย

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเรองเสรจท 165/2547

มาตรา 3 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง กำาหนดวา วธปฏบตราชการทางปกครองตามกฎหมายตางๆใหเปนไปตามทกำาหนดในพระราชบญญตน เวนแตในกรณทกฎหมายใดกำาหนดวธปฏบตราชการเรองใดไวโดยเฉพาะและมหลกเกณฑทประกนความเปนธรรมหรอมมาตรฐานในการปฏบตราชการไมตำากวาหลกเกณฑทพระราชบญญตนกำาหนดไวในพระราชบญญตน ดงนน กระบวนการสอบสวนความผดทางวนยซงถอวาเปนกระบวนการพจารณาทางปกครองเพอนำาไปสการออกคำาสงลงโทษทางวนยเปนคำาสงทางปกครองจงตองอยในบงคบของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองดวย

1.5.ประโยชนของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง

1.5.1.กฎหมายฉบบนเปนประโยชนตอฝายปกครอง

องคกรฝายปกครองสามารถมแนวทางขนตอนใหปฏบตตาม ซงการมแนวทางขนตอน ทำาใหลดความผดพลาดคลาดเคลอน และการปฏบตตามกเปนหลกประกนถงความชอบดวยกฎหมายในแงของกระบวนการออกคำาสงทางปกครองวา ถาปฏบตตามวธการขนตอนทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนด คำาสงทางปกครองจะชอบดวยกฎหมายในแงกระบวนการอยางแนนอน

1.5.2.กฎหมายฉบบนเปนประโยชนตอประชาชน

กฎหมายนเปนหลกประกนสทธและกำาหนดหนาทใหประชาชนเขามามบทบาทในกระบวนการออกคำาสงทางปกครอง กฎหมายฉบบนจงเปนบทบญญตทกอใหเกดสทธและหนาทโดยกำาหนดใหประชาชนรวาจะตองทำาอยางไรบางในกระบวนการออกคำาสงทางปกครอง (เรยกวา ร นตฐานะของราษฎร) ความเปลยนแปลงขางตนทำาใหฐานะของประชาชนมฐานะเปน ประธานแหงสทธ (Subject of Law) จากเกดทประชาชนเปนเพยงผรบคำาสงทางปกครองเพยงฝายเดยวหรอผถกปฏบตเทานน (Object of Law)

1.5.3.กฎหมายฉบบนเปนประโยชนตอศาล

กฎหมายฉบบนเออประโยชนตอศาลในการพจารณาคดปกครอง เมอมคดพพาทขนสศาลเกยวกบความชอบดวยกฎหมายของคำาสงทางปกครอง ศาลจะใชพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองเปน

กฎหมายพนฐานในการตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของคำาสงทางปกครองในแงของกระบวนการวาชอบดวยกฎหมายหรอไม (Error of Procedure) เพราะแตเดม ถามคดเรองความชอบดวยกฎหมายของคำาสงทางปกครองมาฟองเปนคดตอศาล ศาลยอมประสบความลำาบากในการชวา คำาสงทางปกครองนนชอบดวยกฎหมายหรอไม เพราะไมมหลกเกณฑทเปนขนตอน วธการทจะช พระราชบญญตนจะเปนตวกำาหนดหลกเกณฑ ใหศาลตดสนคดวา คำาสงทางปกครองนน ชอบดวยกฎหมายหรอไม

2.ภาคเนอหากฎหมายพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง

ภาคนจะเปนการอธบายถงเนอหารายมาตราของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 วามขอบเขตเนอหาอยางไรมการกำาหนดกระบวนการ ขนตอน ในการออกคำาสงทางปกครองใหเจาหนาทฝายปกครองปฏบตอยางไร การเปดโอกาสใหประชาชนผรบคำาสงทางปกครองเขามามสวนรวมในกระบวนการ ขนตอนในการออกคำาสงทางปกครองในกระบวนการ ขนตอนใด ประชาชนผรบคำาสงทางปกครองมขอบเขตของสทธและหนาทมากนอยแตไหนและอยางไร

2.1.ความเขาใจเกยวกบคำาสงทางปกครอง

ในเบองตนจะไดทำาการอธบายถง คำาสงทางปกครอง ซงถอเปนองคประกอบสำาคญของพระราชบญญตฉบบน วา คำาสงทางปกครองนนมความหมาย องคประกอบและทมาอยางไร ดงตอไปน

2.1.1.คำาสงทางปกครอง

2.1.1.1 ความหมายของคำาสงทางปกครอง

ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 นยามความหมายของ คำาสงทางปกครองไวในมาตรา 5 วา

(1)คำาสงทางปกครอง หมายความวา การใชอำานาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของบคคลไมวาจะเปนการถาวรหรอชวคราว เชน การสงการ การอนญาต การอนมต การวนจฉยอทธรณ การรบรอง การรบจดทะเบยน แตไมหมายความรวมถงการออกกฎ

(2)การอนตามทกำาหนดในกฎกระทรวง

ซงมการตรากฎกระทรวงกำาหนด

“คำาสงทางปกครอง ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง”ปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 30 วา คำาสงทางปกครองตอไปนไมตองใหคกรณไดมโอกาสโตแยงแสดงพยานหลกฐานของตน

1.การบรรจ การแตงตง การเลอนขนเงนเดอน การสงพกงานหรอการสงใหออกจากงานไวกอนหรอการใหพนจากตำาแหนง

2.การแจงผลสอบ การวดผลความร

3.การไมออกหนงสอเดนทางไปตางประเทศ

4.การไมลงตราหนงสอเดนทางของคนตางดาว

5.การไมออกใบอนญาตหรอไมตอใบอนญาตทำางานของคนตางดาว

2.1.1.2 ลกษณะของคำาสงทางปกครอง

จากนยามของของคำาสงทางปกครอง สามารถแยกลกษณะของคำาสงทางปกครองไดดงน

1.เปนการใชอำานาจตามกฎหมายของเจาหนาทแสดงเจตนาใหปรากฏ

การใดจะเปนคำาสงทางปกครองไดนน เรมจากการใชอำานาจตามกฎหมายของ เจาหนาท ซงมาตรา “ ” 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดนยามความหมายเจาหนาท หมายความวา บคคล คณะบคคล หรอนตบคคล ซงใชอำานาจหรอไดรบมอบใหใชอำานาจทางปกครองของรฐในการดำาเนนการอยางหนงอยางใดตามกฎหมาย ไมวาจะเปนการจดตงขนในระบบราชการ รฐวสาหกจ หรอกจการอนของรฐหรอไมกตาม ดงนนผใชอำานาจออกคำาสงทางปกครอง

ไดตองเปนผไดรบมอบหมายใหใชอำานาจทางปกครองไมวาจะบคคลในภาครฐหรอเอกชนกตาม

ตวอยางเชน

คำาสงศาลปกครองสงสดท 119/2546

กรณประธานกรรมการมรรยาททนายความมคำาสงรบหรอไมรบคำากลาวหาวา ทนายความประพฤตผดมรรยาททนายความเปนคำาสงทางปกครอง ตามขอบงคบของสภาทนายความ วาดวยการสอบสวนคดมรรยาททนายความ พ.ศ. 2535 ดงนน สภาทนายความจงเปนหนวยงานทางปกครองและการออกคำาสงของผถกฟองคดจงเปนการกระทำาในฐานะเจาหนาทรฐ

ประเดนทตองระวงกคอ เจาหนาท ในความหมายนตองเปน“ ”องคกรในฝายปกครองและใชอำานาจทางปกครองเทานน ตองไมใชการใชอำานาจทางนตบญญต อำานาจตลาการหรออำานาจตามกฎหมายอน

ตวอยางเชน

คำาสงศาลปกครองสงสดท 121/2545

ศาลยตธรรมมใชหนวยงานทางปกครองทไดรบมอบหมายใหใชอำานาจทางปกครองหรอดำาเนนการทางปกครองและผพพากษาไมอยในความหมายเจาหนาทของรฐ เพราะรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยใหผพพากษาและตลาการมอสระในการพจารณาพพากษาอรรถคดและ

แยกอำานาจพจารณาคดระหวางศาลยตธรรมและศาลปกครองออกเปนสดสวนตางหากจากกน

สวน คำาวา กฎหมาย นนโดยหลกการจะหมายถง การใชอำานาจ“ ”จากพระราชบญญตหรอพระราชกำาหนดกได นอกจากนนยงอาจหมายถงการออกคำาสงทางปกครองทอาศยอำานาจจาก กฎ กได“ ”

ตวอยางเชน

พระราชบญญตจราจรทางบก พ.ศ. 2522

มาตรา 142 วรรค 3 ในกรณทเจาพนกงานจราจร พนกงานสอบสวนหรอพนกงานเจาหนาทเหนวา ผขบขฝาฝนมาตรา 43 (1) (2) (หยอนความสามารถในอนทจะขบหรอในขณะเมาสราหรอของอยางอน) ใหเจาพนกงานจราจร พนกงานสอบสวนหรอพนกงานเจาหนาทสงใหมการทดสอบผขบขดงกลาววา หยอนความสามารถในอนทจะขบหรอในขณะเมาสราหรอของอยางอนหรอไม

พระราชบญญตภาพยนตรและวดทศน พ.ศ. 2551

มาตรา 29 ในการพจารณาอนญาตภาพยนตรตามมาตรา 25 ถาคณะกรรมการพจารณาภาพยนตรและวดทศนเหนวาภาพยนตรใดทเนอหาทเปนการบอนทำาลาย ขดความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอจะกระทบกระเทอนตอความมนคงของรฐหรอเกยรตภมของประเทศ ใหคณะกรรมการพจารณาภาพยนตรและวดทศนมอำานาจสงใหผขออนญาตแกไขหรอตดทอนกอนอนญาตหรอจะไมอนญาตกได

ขอบงคบมหาวทยาลยเชยงใหมวาดวยวนยและการดำาเนนการทางวนยนกศกษา พ.ศ. 2553

ขอ 14 โทษทางวนยม 5 สถาน คอ

(1)ทำาทณฑบน

(2)ภาคทณฑ

(3)ภาคทณฑ และคมความประพฤตเพอปรบเปลยนพฤตกรรมตงแตหนงภาคการศกษาถงสองภาคการศกษา

(4)พกการศกษา มกำาหนดตงแตหนงภาคการศกษาถงสภาคการศกษา หรอระงบการเสนอชอใหสำาเรจการศกษา มกำาหนดตงแตหนงภาคการศกษาถงสภาคการศกษา ในกรณทไมสามารถพกการศกษาได

(5)ลบชออกจากการเปนนกศกษา

ขอ 15 ในกรณการกระทำาความผดวนยทไมรายแรง ใหรองอธการบดทรบผดชอบดานวนยนกศกษา คณบด ผอำานวยการสำานกงานหอพกนกศกษา หรอผทไดรบมอบหมาย เปนผสงลงโทษ

ในกรณการกระทำาความผดวนยรายแรงใหอธการบด หรอรองอธการบดทอธการบดมอบหมายเปนผสงลงโทษ

ดงนนการสงการใดๆของฝายปกครองทไดเรมตนจากกฎหมายแตสงการโดยอาศยเหตอน เชน การสงการโดยผลของสญญา จงไมใชคำาสงทางปกครอง (ดตวอยางจากขอสอบชนเนตบณฑต สมย 58 พ.ศ. 2548)

หนงสอของกรมกำาลงพลทหารอากาศทแจงใหผฟองคดชดใชทนการศกษาตามสญญาเขาเปนนกเรยนจาอากาศ เปนการใชสทธเรยกรองตามสญญาเพอใหปฏบตตามสญญา หนงสอแจงดงกลาวมไดมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของผฟองคด จงไมใชคำาสงทางปกครองและไมมผลบงคบใหผฟองตองปฏบตตาม (คำาสงศาลปกครองสงสดท 85/2554)

แมวาการปรบปรงซอมแซมถนนในหมบาน เปนหนาทขององคการบรหารสวนตำาบล (ผถกฟองคด) ตามพระราชบญญตสภาตำาบลและองคการบรหารสวนตำาบล พ.ศ. 2537 แตการทผถกฟองคดประกาศสอบราคาและทำาสญญาจางเหมากบผฟองคด จงเปนกรณทผถกฟองคดใชสญญาเปนเครองมอในการมอบอำานาจหนาทใหแกผฟองคดในการเขารวมจดทำาบรการสาธารณะหรอจดใหมสงสาธารณปโภค ความผกพนระหวางผฟองคดกบผถกฟองคดจงเกดขนตามสญญาจางดงกลาว และมผลใหคกรณตองปฏบตตาม ดงนน การทผถกฟองคดมหนงสอบอกเลกสญญาซงเปนขนตอนหนงในการปฏบตตามสญญา จงเปนการใชสทธในฐานะคสญญาฝายหนงตามขอกำาหนดในสญญา มใชเปนการใชอำานาจทางปกครอง จงไมเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองพ.ศ. 2539 (คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.273/2550)

หนงสอแจงใหเอกชนผรบจางชำาระคาปรบกรณกอสรางลาชา เปนการใชสทธเรยกรองตามสญญา มใชการใชอำานาจตามกฎหมายของเจาหนาท จงไมใชคำาสงทางปกครองตามนยมาตรา 5 แหงพระราช

บญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ และกฎกระทรวง ฉบบท 12 (พ.ศ.2543) (คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.118/2551)

การทการเคหะแหงชาตมคำาสงไมอนญาตใหผรบจางกอสรางโครงการบานเอออาทรปรบแผนงานกอสราง เปนการใชสทธตามสญญาทไดตกลงกนไวเปนดลยพนจของฝายผวาจาง หาใชเปนการใชอำานาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในลกษณะของคำาสงทางปกครองแตอยางใด (คำาสงศาลปกครองสงสดท 220/2551)

คำาสงไมอนญาตใหขยายระยะเวลากอสราง เปนการกระทำาทอาศยอำานาจตามสญญาอนเปนการใชสทธตามสญญา มใชเปนการใชอำานาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของผฟองคด จงไมเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 13/2551)

สวนการแสดงเจตนาใหปรากฏนน ฝายปกครองอาจแสดงเจตนาออกคำาสงทางปกครองดวยวาจา ลายลกษณอกษร การเคลอนไหวรางกาย หรอการสอสารผานเครองมออยางอน เชน สญญาณไฟเขยว-ไฟแดง เปนตน สวนการนงไมถอเปนการแสดงเจตนาในทางปกครอง

คำาวนจฉยชขาดอำานาจหนาทระหวางศาลท 56/2555

ดาบตำารวจ ส.ไดใหสญญาณนกหวดและสญญาณมออนเปนสญญาณจราจรตามพระราชบญญตจราจรทางบก พ.ศ. 2522 เพอ

สอความหมายใหผขบขปฏบตตาม และมผลใหผขบขทไดรบสญญาณในบรเวณดงกลาวมหนาทตองปฏบตใหถกตองตามการใหสญญาณจราจรดงกลาว จงเปนการใชอำานาจตามกฎหมายของเจาหนาท อนเปนคำาสงทางปกครอง

2.คำาสงทางปกครองตองกอใหเกดการเคลอนไหวในสทธหรอกอใหเกดหนาทขนกบผรบคำาสงทางปกครองนน

การเปนคำาสงทางปกครองนนตองสงผลกระทบตอสทธหรอกอใหเกดหนาทขนกบผรบคำาสงทางปกครอง เชน การทผบงคบบญชาสงลงโทษผใตบงคบบญชา กรณกระทำาผดวนย ซงถอวา สทธของผใตบงคบบญชาไดรบผลกระทบแลว หรอการปฏเสธคำาขอ เชน ขอจดทะเบยนสมรส เจาหนาทปฏเสธไมยอมจดทะเบยนสมรสให ถอเปนการกระทบตอสทธ ดงนนการสงการของฝายปกครองบางประเภททไมเกดผลกระทบตอสทธหรอกอใหเกดหนาทไมถอเปนคำาสงทางปกครอง เชน การขอความรวมมอ การรองขอ การเตอน รวมถงการใหขอมลขาวสาร คำาแนะนำา คำาอธบาย การอธบายความเขาใจ การแจงใหทราบสทธและหนาท การเตรยมการไมถอเปนคำาสงทางปกครอง เพราะไมมผลทางกฎหมายเกดขนมาใหม เพยงแตเปนการกระทำาทเกยวกบคำาสงทางปกครองเดม

ตวอยางคำาพพากษา/คำาวนจฉย

บนทกของคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครอง เรอง คำาเตอนของพนกงานตรวจแรงงานตามขอ 77 ของประกาศ

กระทรวงมหาดไทย เรองคมครองแรงงาน เปนคำาสงทางปกครองหรอไม

คำาเตอนของพนกงานตรวจแรงงานใหนายจางปฏบตตามกฎหมายหรอกรณปรากฏวานายจางไมปฏบตตาม พนกงานตรวจแรงงานอาจใหคำาเตอนเพอใหนายจางไดปฏบตการใหถกตองภายในเวลาทกำาหนดเสยกอนกได คณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเหนวา คำาเตอนของพนกงานตรวจแรงงานมลกษณะเปนเพยงมาตรการบอกกลาววาไดมการฝาฝนกฎหมายและเตอนใหปฏบตใหถกตองตามกฎหมายแรงงานเทานน นายจางผรบคำาเตอนยอมใชดลยพนจของตนโดยอสระทจะปฏบตตามหรอไมปฏบตตามคำาเตอนดงกลาว ดงนนคำาเตอนของพนกงานตรวจแรงงานจงไมมผลเปนการกอนตสมพนธหรอมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทตอนายจางแตอยางใด คำาเตอนของพนกงานตรวจแรงงานตามขอ 77 ของประกาศกระทรวงมหาดไทย เรอง การคมครองแรงงาน ลงวนท 16 เมษายน พ.ศ. 2515 จงมใชคำาสงทางปกครองตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

คำาสงศาลปกครองสงสดท 355/2547

หนงสอปฏเสธการทำาสญญาเชาทพพาท เมอพจารณาจากสาระของหนงสอดงกลาวเปนเพยงการแจงขอเทจจรงใหผฟองคดทราบเหตทไมอาจทำาสญญาเชาทดนและอาคารพพาทไดเทานน มไดเปนคำาสงทางปกครองอนมผลกระทบตอสทธหรอหนาทของผฟองคด

คำาสงศาลปกครองสงสดท 243/2547

หนงสอลงวนท 24 มกราคม 2546 เปนหนงสอภายในทผถกฟองคด รบบญชาจากรฐมนตรวาการกระทรวงเกษตรและสหกรณ สงการใหผถกฟองคดตรวจสอบขอเทจจรงเกยวกบเรองทผฟองคดรองทกขขอความเปนธรรม ไมมผลกระทบตอสทธหนาทของผฟองคดเปนเพยงการชแจงการไดมาซงทดนของกรมชลประทานใหผฟองคดทราบเทานน มใชคำาสงทางปกครอง

คำาสงศาลปกครองสงสดท 360/2545

หนงสอเสนอประธานวฒสภา แจงผลการสรรหาและการจดทำาบญชรายชอบคคลทมคณสมบตตามมาตรา 28 และไมมคณสมบตตองหามตามมาตรา 29 แหงประราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการตรวจเงนแผนดน พ.ศ. 2542 เพอใหประธานวฒสภาใหความเหนชอบตามนยมาตรา 31 หนงสอดงกลาวจงไมมผลเปนการสรางนตสมพนธในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบหรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทระหวางประธานคณะกรรมการตรวจเงนแผนดนหรอคณะกรรมการตรวจเงนแผนดนกบประธานวฒสภาหรอวฒสภา และไมใชคำาสงทางปกครอง

3.คำาสงทางปกครองตองไมมลกษณะของกฎ

โดยหลกการทวไป คำาสงทางปกครอง จะมลกษณะตรงกนขามกบกฎ โดยหลกการพนฐานทสด ก คอ กฎนนจะมลกษณะใชบงคบเปนการทวไป ไมเจาะจงตวบคคล แตคำาสงทางปกครองจะมลกษณะเจาะจงตวบคคล คอ จะมผลเจาะจงตวบคคลเปนคนๆไป เชน นาย ก. นางสาว ข.

การแยกกนระหวาง กฎ กบ คำาสงทางปกครอง มความ“ ” “ ”สำาคญทางกฎหมาย เชน เรองการอทธรณ การฟองคดตอศาลอาจมชนศาล ระยะเวลาในการฟองคดทมความแตกตางกน

ตวอยางคำาพพากษา/คำาวนจฉยทเกยวของกบกฎและคำาสงทางปกครอง

คำาสงศาลปกครองสงสดท 551/2547

กระทรวงศกษาธการ (ผถกฟองคด) ไดออกประกาศกำาหนดเขตพนทการศกษา ใหเขตพนทการศกษาแพรไปตงอยทอำาเภอลอง ทำาใหผฟองคดไมไดรบความสะดวกในการเดนทาง ประกาศดงกลาวไมไดมงหมายใหใชแกบคคลใดเปนการเฉพาะ จงมลกษณะเปนกฎ ตามความหมายในมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542

คำาสงศาลปกครองสงสดท 272/2546

ขอบงคบกองบญชาการตำารวจนครบาล วาดวยการแกไขเพมเตมการกำาหนดใหรถเดนทางเดยว และการใชรถสำาหรบรถบางประเภทในถนนเพชรบร กรงเทพมหานคร พ.ศ. 2540 ขอบงคบดงกลาวออกโดยอาศยอำานาจตามกฎหมายทมผลบงคบกบทกๆคนเปนการทวไป มสถานะเปนกฎไมใชคำาสงทางปกครอง

ตวอยางของกฎหมายทใหอำานาจฝายปกครองออก คำาสง“ทางปกครอง”

พระราชบญญตการสาธารณสข พ.ศ. 2535

มาตรา 21 เมอปรากฏแกเจาพนกงานทองถนวา อาคารหรอสวนของอาคารใดหรอสงหนงสงใด ซงตอเนองกบอาคาร มสภาพชำารดทรดโทรม หรอปลอยใหมสภาพรกรงรงจนอาจเปนอนตรายตอสขภาพของผอยอาศยหรอมลกษณะไมถกตองดวยสขลกษณะของการใชเปนทอยอาศย ใหเจาพนกงานทองถนมอำานาจออกคำาสงเปนหนงสอใหเจาของหรอผครอบครองอาคารนนจดการแกไข เปลยนแปลง รอถอนอาคารหรอสงหนงสงใดซงตอเนองกบอาคารทงหมดหรอแตบางสวน หรอจดการอยางอนตามความจำาเปนเพอมใหเปนอนตรายตอสขภาพ หรอใหถกตองดวยสขลกษณะภายในเวลาทกำาหนดใหตามสมควร

พระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522

มาตรา 21 ผใดจะกอสราง ดดแปลง หรอเคลอนยายอาคารตองไดรบใบอนญาตจากเจาพนกงานทองถน หรอแจงตอเจาพนกงานทองถนและดำาเนนการตามมาตรา 39 ทว

พระราชบญญตชอบคคล พ.ศ. 2505

มาตรา 9 ผมสญชาตไทยผใดประสงคจะจดทะเบยนตงชอสกล ใหยนคำาขอตอนายทะเบยนทองทในทองททตนมชออยในทะเบยนบานตามกฎหมายวาดวยทะเบยนราษฎร

พระราชบญญตเดนเรอในนานนำาไทย พระพทธศกราช 2456

มาตรา 117 วรรคหนง หามมใหผใดปลกสรางอาคารหรอสงอนใดลวงลำาเขาไปเหนอนำา ในนำาและใตนำา ของแมนำา ลำาคลอง บง อางเกบนำา ทะเลสาบ อนเปนทางสญจรของประชาชนหรอทประชาชนใชประโยชนรวมกน หรอทะเลภายในนานนำาไทยหรอบนชายหาดของทะเลดงกลาว เวนแตจะไดรบอนญาตจากเจาทา

มาตรา 118 ทว ในกรณทมการฝาฝนมาตรา 117 หรอผรบอนญาตตามมาตรา 117 ปลกสรางอาคารหรอสงใดไมเปนไปตามทไดรบอนญาต ใหเจาทามคำาสงเปนหนงสอแจงใหเจาของหรอผครอบครองอาคารหรอสงใดดงกลาวรอถอนหรอแกไขอาคารหรอสงอนใดนนใหแลวเสรจภายในระยะเวลาทกำาหนด แตตองไมนอยกวาสามสบวน ในกรณทไมปรากฏตวเจาของหรอผครอบครองใหเจาทาปดคำาสงไว ณ อาคารหรอสงอนใดนนและจะหามมใหเจาของหรอผครอบครองนนใชหรอยนยอมใหผใดใชอาคารหรอสงอนใดนนทงหมดหรอแตบางสวนจนกวาจะไดรอถอนหรอแกไขเสรจดวยกได

พระราชบญญตโรคตดตอ พ.ศ. 2523

มาตรา 8 เมอปรากฏแกเจาพนกงานสาธารณสขวาไดเกด หรอมเหตสงสยวา ไดเกดโรคตดตออนตรายอยางใดเกดขนในบาน โรงเรอน สถานท หรอพาหนะใดใหเจาพนกงานสาธารณสขมอำานาจทจะดำาเนนการเอง ประกาศหรอออกคำาสงเปนหนงสอใหผใดดำาเนนการดงตอไปน

(2)กกกนหรอคมไวสงเกตซงคนหรอสตวซงเปนหรอมเหตสงสยวาเปนผสมผสโรค

(4)ดำาเนนการหรอใหเจาของหรอผอยในบาน โรงเรอน สถานท หรอพาหนะใดทโรคตดตออนตรายไดเกดขนจดการกำาจดความตดโรคหรอทำาลายสงใดๆหรอสตวทมเหตเชอไดวาเปนสงตดโรค จนกวาเจาพนกงานสาธารณสขจะเหนวาปราศจากความตดโรค และไดถอนคำาสงนนแลว

คำาพพากษาศาลปกครองทเกยวของกบคำาสงทางปกครอง

คำาสงของเจาพนกงานทองถนทใหรอถอนอาคารเนองจากกอสรางโดยไมไดรบอนญาต และการกระทำานนไมสามารถแกไขใหถกตองไดตามมาตรา 42 แหงพระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 เปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (คำาสงศาลปกครองสงสดท 481/2547 และท 347/2550)

คำาสงของอธบดกรมทดนทใหเพกถอนหรอแกไข น.ส.3 หรอโฉนดทดนของเอกชนเปนการใชอำานาจตามมาตรา 61 แหงประมวลกฎหมายทดนและคำาสงดงกลาวมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของเจาของทดน จงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (คำาสงศาลปกครองสงสดท 911/2549 ท 151/2550 ท 412/2550 ท 38/2551 และท 529/2552)

คำาสงยกเลกการประมลจางเหมากอสรางถนนลกรงเลยบคลองรงสตประยรศกดของเทศบาลตำาบลธญบร เปนคำาสงทางปกครองตามขอ 1 (3) ของกฎกระทรวงฉบบท 12 (พ.ศ. 2543)ฯ (คำาสงศาลปกครองสงสดท 266/2549 และท 62/2551)

คำาสงของนายกสภาทนายความและรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม (ในฐานะสภานายกพเศษแหงสภาทนายความ) ทสงลงโทษหามผฟองคดทำาการเปนทนายความเปนคำาสงทเกดจากการใชอำานาจตามกฎหมายตามมาตรา 67 และมาตรา 68 แหงพระราชบญญตทนายความ พ.ศ. 2528 ทมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของผฟองคด จงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (คำาสงศาลปกครองสงสดท 69/2551)

คำาสงใหขาราชการไปชวยราชการเปนการชวคราวเปนเวลาหกเดอน เปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวปฏบตราชการทางปกครองฯ ทมการกำาหนดระยะเวลาในการบงคบตามคำาสง (คำาสงศาลปกครองสงสดท 46/2550)

กรณฟองวาผวาราชการจงหวดเพชรบรมคำาสงไมเลอนขนเงนเดอนผฟองคดในการพจารณาเลอนขนเงนเดอนประจำาปงบประมาณ พ.ศ. 2544 ครงท 1 โดยไมชอบดวยกฎหมาย ขอใหศาลมคำาพพากษาหรอมคำาสงเพกถอนคำาสงไมเลอนขนเงนเดอนดงกลาว เปนคดพพาทเกยวกบการทเจาหนาทของรฐออกคำาสงโดยไมชอบดวยกฎหมายตาม

มาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (คำาสงศาลปกครองสงสดท 454/2552)

ผบญชาการตำารวจแหงชาตมคำาสงลงโทษไลผฟองคดออกจากราชการโดยไมชอบดวยกฎหมาย ขอใหศาลปกครองมคำาพพากษาหรอคำาสงใหเพกถอนคำาสงดงกลาว เปนคดพพาททเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐออกคำาสงโดยไมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (คำาสงศาลปกครองสงสดท 594/2552 และท 612/2552)

หนงสอของเจาพนกงานทดนแจงวาไมอาจออกโฉนดทดนตามเนอททผฟองคดนำารงวด เปนคำาสงปฏเสธไมออกโฉนดทดนสวนทเกนจากหลกฐาน น.ส. 3 ก. จงเปนคำาสงทางปกครอง (คำาสงศาลปกครองสงสดท 44/2552)

มตของกรรมการทปรกษาสภามหาวทยาลยรามคำาแหงทไมอนมตปรญญาเกยรตนยมใหแกผฟองคด เปนคำาสงทางปกครองทออกในรปของคณะกรรมการตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง (คำาสงศาลปกครองสงสดท 546/2550)

ใบอนญาตใหทำาการโฆษณาโดยใชเครองขยายเสยงดวยกำาลงไฟฟาทนายอำาเภอออกใหแกผประกอบกจการรานนำาชาเพอจดใหมการเลนดนตร รองเพลง หรอใชเครองขยายเสยง มลกษณะเปนการใชอำานาจของเจาหนาท ตามพระราชบญญตควบคมการโฆษณาโดยใชเครองขยายเสยง พ.ศ. 2493 กระทำาการทมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหนาทของผฟองคดซงพกอาศยในบรเวณใกลเคยง มลกษณะ

เปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง (คำาสงศาลปกครองสงสดท 426/2550)

คำาสงของนายกรฐมนตรในการพจารณาอทธรณคำาสงลงโทษทางวนยอาจมการเปลยนแปลงโทษหรอยนตามคำาสงเดมกได ดงนนคำาสงอทธรณของนายกรฐมนตรดงกลาว จงมผลกระทบตอสทธของผฟองคดโดยตรง ถอเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง (คำาสงศาลปกครองสงสดท 633/2546)

กรณทนายกเทศมนตรนครเชยงใหมมคำาสงออกใบอนญาตประกอบกจการทเปนอนตรายตอสขภาพใหแกบรษท ด. เพอประกอบกจการโรงแรมเปนกรณทนายกเทศมนตรฯ ใชอำานาจตามกฎหมายในฐานะเจาพนกงานทองถนตามพระราชบญญตการสาธารณสข พ.ศ. 2535 ประกอบกบเทศบญญตเทศบาลนครเชยงใหม เรองการควบคมกจการทเปนอนตรายตอสขภาพ พ.ศ. 2549 มผลทำาใหบรษท ด.สามารถประกอบกจการทเปนอนตรายตอสขภาพไดตามทรองขอ คำาสงดงกลาวจงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 เมอมขอพพาทเกยวกบการออกคำาสงดงกลาวเกดขน กรณจงเปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐออกคำาสงโดยมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (คำาสงศาลปกครองสงสดท 722/2552)

การทคณะกรรมการการเลอกตงอาศยอำานาจตามมาตรา 11 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยคณะกรรมการการเลอกตง พ.ศ. 2541 ประกอบกบขอ 10 ของระเบยบคณะกรรมการการเลอกตงวาคณะกรรมการการเลอกตงประจำาจงหวดและผอำานวยการการเลอกตงประจำาจงหวด พ.ศ. 2541 แกไขเพมเตมโดยระเบยบคณะกรรมการการเลอกตงวาดวยคณะกรรมการการเลอกตงประจำาจงหวดและผอำานวยการเลอกตงประจำาจงหวด (ฉบบท 4 ) พ.ศ. 2543 ออกคำาสงใหยกเลกบญชรายชอ (เฉพาะจงหวด) มผลทำาใหผฟองคดพนจากตำาแหนงกรรมการการเลอกตงประจำาจงหวดขอนแกนเปนการเปลยนแปลงสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคล จงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.64/2552)

คำาสงของอธบดกรมศลกากรทอาศยอำานาจตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ประกอบกบขอ 18 ของระเบยบสำานกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ทเรยกใหผฟองคดซงเปนขาราชการในสงกดของกรมศลกากรชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกทางราชการตามความเหนของกระทรวงการคลง เปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (คำาสงศาลปกครองสงสดท 692/2550 และท 277/2551)

คำาสงอนมตการจางปรบปรงภมสถาปตยโรงพยาบาลสมเดจพระยพราชตะพานหน และคำาสงยกเลกการอนมตจดจางดงกลาว เปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.31/2551)

คำาสงของนายกองคการบรหารสวนตำาบลปาปองทใหยกเลกการเลอนระดบผฟองคดจากระดบ 5 เปนระดบ 6 ตามมตของคณะกรรมการพนกงานสวนตำาบลจงหวดเชยงใหมเปนคำาสงทกระทบสทธของผฟองคด ถอเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาสงทางปกครองสงสดท 565/2552)

คำาสงลงโทษไลขาราชการออกจากราชการเปนคำาสงทมผลกระทบตอสทธและหนาทของขาราชการดงกลาว จงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 30/2550)

คำาสงกรมสามญศกษาทแจงวา ผฟองคดเปนผไมมสทธเบกคาเชาบานเปนการใชอำานาจตามกฎหมายทมผลทำาใหสทธในการเบกคาเชาบานของผฟองคดระงบอนเปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐออกคำาสงโดยไมชอบดวยกฎหมาย กรณพพาทเกยวกบคำาสงดงกลาวจงเปนคดปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (คำาสงศาลปกครองสงสดท 760/2547)

การทนายอำาเภอใชอำานาจตามมาตรา 122 แหงพระราชบญญตลกษณะการปกครองทองท พระพทธศกราช 2457 สงใหผฟองคดรอถอนรวหรอสงปลกสรางออกไปจากบรเวณทางสาธารณประโยชน ยอมมผลกระทบตอสถานภาพของสทธของผฟองคด คำาสงดงกลาวจงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 81/2550 และคำาสงทางปกครองสงสดท 438/2550)

การทนายกเทศมนตรมหนงสอแจงผยนซองประกวดราคาในการจางเหมากอสรางเขอนคอนกรตเสรมเหลกปองกนตลงพงพรอมทางเทาวา บคคลดงกลาวเปนผขาดคณสมบตเนองจากยนเสนอราคาผดหลกเกณฑและเงอนไข ซงเปนการไมรบคำาเสนอราคาของบคคลนนถอเปนคำาสงทางปกครองตามขอ 1 (1) ของกฎกระทรวง ฉบบท 12 ออกตามความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (คำาสงศาลปกครองสงสดท 31/2550)

หนงสอของสำานกเลขาธการคณะรฐมนตรทแจงยกเลกการประกวดราคาตามประกาศการประกวดราคาซอระบบสารสนเทศการประชมคณะรฐมนตร (CABNET) อนเปนการสงยกเลกกระบวนการพจารณาคำาเสนอ เปนคำาสงทางปกครองตามขอ 1 (3) ของกฎกระทรวง ฉบบท 12 (พ.ศ. 2543) ออกตามความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาสงศาลปกครองสงสดท 367/2552)

มตของคณะกรรมการทปรกษาของสภามหาวทยาลยรามคำาแหงทไมอนมตปรญญาเกยรตนยมใหแกผฟองคด เปนคำาสงทางปกครองทออกในรปแบบของคณะกรรมการตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (คำาสงศาลปกครองสงสดท 546/2550)

การออกคำาสงทางปกครอง หนวยงานทางปกครองบางหนวยงานอาจออกเปนประกาศหรอระเบยบ แตอยางไรกตามถาประกาศนนไมมผลบงคบเปนการทวไป กไมถอวามสภาพเปน กฎ แตจะเปนคำาสง“ ”ทางปกครอง เชน

ประกาศผลการสอบคดเลอกลกจางชวคราวตำาแหนงครผดแลเดกขององคการบรหารสวน คดเลอกบคคลเขาเปนคสญญาในอตราลกจางชวคราวตำาแหนงดงกลาว ประกาศผลการสอบคดเลอกพพาทจงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.88/2550)

ประกาศผลการประกวดราคาจางเหมาพฒนาพนทและปรบปรงภมทศนเพอการทองเทยวเชงอนรกษชมชนเมองปายของนายกเทศมนตรตำาบลปาย ซงใหผเสนอราคารายอนเปนผชนะ ทงทผฟองคดเปนผเสนอราคาตำาสด เปนการดำาเนนการเกยวกบการจดหาหรอใหสทธประโยชน มผลเปนการสงไมรบคำาเสนอราคาของผฟองคดซงเปนผยนซองเสนอราคา อนกระทบตอสทธและหนาทของผฟองคด ประกาศดง

กลาวจงเปนคำาสงทางปกครองตามขอ 1 (1) ของกฎกระทรวงฉบบท 12 (พ.ศ. 2543) (คำาสงศาลปกครองสงสดท 625/2550)

ประกาศของนายอำาเภอ เรอง ผลการเลอกผใหญบาน เปนการใชอำานาจตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พระพทธศกราช 2457 ประกอบกบขอบงคบกระทรวงมหาดไทย วาดวยการเลอกผใหญบาน พ.ศ. 2535 ซงมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบหรอมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของบคคล จงมลกษณะเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (คำาสงศาลปกครองสงสดท 123/2551)

คำาสงปฏเสธไมรบคำาขอมใบอนญาตขบรถ เปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาสงศาลปกครองสงสดท 472/2554)

คำาสงเจาพนกงานทดนจงหวดลำาปาง สาขาเถน ทออกโฉนดใหแกผยนคำาขอ เปนการใชอำานาจตามประมวลกฎหมายทดนทมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของผยนคำาขอออกโฉนด จงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาสงศาลปกครองสงสดท 462/2545)

คำาสงเจาพนกงานทดนจงหวดพะเยา ทปฏเสธไมออกโฉนดทดนใหแกผฟองคด เปนการใชอำานาจตามประมวลกฎหมายทดนซงมผลกระทบตอสทธในทดนของผฟองคด จงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา

5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาสงศาลปกครองสงสดท 577/2545)

คำาสงของอธบดกรมทดนทใหเพกถอนโฉนดทดนทผฟองคดเปนผถอกรรมสทธ เปนการใชอำานาจตามมาตรา 61 แหงประมวลกฎหมายทดน และเปนคำาสงทมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของผฟองคด จงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาสงศาลปกครองสงสดท 727/2554)

คำาสงเลอนขนเงนเดอนและคาตอบแทนใหแกขาราชการครและบคลากรทางการศกษาในสงกด เปนการใชอำานาจของเจาหนาททมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคล ทำาใหไดรบหรอไมไดรบการเลอนขนเงนเดอน จงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาสงศาลปกครองสงสดท 101/2555)

คำาสงลงโทษไลออกจากราชการ เปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาสงศาลปกครองสงสดท 249/2555)

หนงสอทมหาวทยาลยราชภฏภเกตไมอนญาตใหผฟองคดเขาใชทราชพสดในความครอบครองของมหาวทยาลยเปนทางเขาออกสถนนสาธารณะ เปนการใชอำานาจทางปกครองตามกฎหมายในการปกครอง ดแล บำารงรกษา ใช และจดหาผลประโยชนจากทราชพสดดงกลาว อนมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคล จงเปนคำาสงทาง

ปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาสงศาลปกครองสงสดท 155/2555)

มตของ อ.ก.ค.ศ. เขตพนทการศกษาอบลราชธานเขต 1 ทไมรบยายขาราชการคร มผลกระทบตอสทธและหนาทของผฟองคด ทำาใหผฟองคดไมไดยายไปยงสถานศกษาในสงกดสำานกงานเขตพนทการศกษาอบลราชธานเขต 1 ตามคำารองขอ มตดงกลาวจงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาสงศาลปกครองสงสดท 539/2554)

มตของคณะกรรมการปฏรปทดนจงหวดชมพรทใหแกไขเนอททอนญาตใหผฟองคดเขาทำาประโยชนในเขตปฏรปทดนตามทสำานกงานปฏรปทดนจงหวดชมพรเสนอ เปนการใชอำานาจตามกฎหมายเกยวกบการจดเกษตรกรเขาทำากนในทดนตามแปลงทกำาหนด ซงมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคล จงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาสงศาลปกครองสงสดท 703/2554)

คำาวนจฉยอทธรณเงนคาทดแทนของรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมตามมาตรา 25 แหงพระราชบญญตวาดวยการเวนคนอสงหารมทรพย พ.ศ. 2530 ถอเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาสงศาลปกครองสงสดท อ.491/2554)

คำาวนจฉยอทธรณคำาสงลงโทษทางวนย เปนการใชอำานาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคล

ในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบหรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคล จงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาสงศาลปกครองสงสดท 159/2555)

คำาพพากษาศาลปกครองกรณ ไมใชคำาสงทางปกครอง“ ”

กรณทศาลปกครองมคำาพพากษาหรอคำาสงวาไมใชคำาสงทางปกครอง อาจเปนกรณทไมมองคประกอบครบตามลกษณะของคำาสงทางปกครอง เชน คำาสงทางปกครองตอเปนการแสดงเจตนาของฝายปกครองทมผลกระทบตอสทธหรอกอใหเกดหนาทตอบคคล แตการดำาเนนการไมกระทบตอสทธหรอกอใหเกดหนาทตอบคคล เชน กระบวนการเตรยมการเพอนำาไปสคำาสงทางปกครอง การตอบขอหารอในหนวยงาน การใหคำาแนะนำา การใหคำาปรกษา การใหความเหน เปนตน

คำาสงแตงตงคณะกรรมการสอบสวนตามมาตรา 61 แหงประมวลกฎหมายทดนเปนเพยงการเตรยมการเพอจดใหมคำาสงทางปกครองของอธบดกรมทดนหรอรองอธบดทไดรบมอบหมายตอไป จงเปนการพจารณาทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (คำาสงศาลปกครองสงสดท 424/2546)

ผวาราชการจงหวดเปนผทกฎหมายกำาหนดใหเปนผมอำานาจออกคำาสงเพกถอนหนงสอแจงการครอบครองทดน (ส.ค. 1) และจำาหนาย ส.ค. 1 ออกจากทะเบยนครอบครอง ดงนนเมอผวาราชการจงหวดยงไมไดมคำาสงจำาหนาย ส.ค. 1 ของผฟองคดตามทนายอำาเภอเสนอ การ

ทนายอำาเภอเสนอเรองพรอมความเหนใหเพกถอนและจำาหนาย ส.ค. 1 ของผฟองคดออกจากทะเบยนครอบครองนน จงเปนเพยงการดำาเนนการพจารณาทางปกครองเทานน ยงไมมคำาสงทางปกครองทมผลกระทบตอสถานภาพของสทธของผฟองคดแตอยางใด (คำาสงศาลปกครองสงสดท 900/2549)

หนงสอสำานกกฎหมายกรมศลกากรทเจงใหผฟองคดทำาหนงสอชแจงขอเทจจรงตอพนกงานเจาหนาท ในกรณทพนกงานเจาหนาทตรวจพบวาผฟองคดสำาแดงพกดอตราศลกากรไมถกตองเปนเพยงขนตอนของการดำาเนนการภายในของเจาหนาทเพอใหไดขอมลประกอบการพจารณาดำาเนนการตอไป จงยงถอไมไดวามผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของผฟองคด (คำาสงศาลปกครองสงสดท 398/2550)

การทนายกเทศมนตรตำาบลควนโดนมคำาสงแตงตงคณะกรรมการสอบสวนวนยรายแรงผฟองคดเปนเพยงขนตอนการดำาเนนการภายในของเจาหนาทเพอใหไดความจรงกอนทจะมคำาวนจฉยและเสนอความเหนตอผมอำานาจออกคำาสงทางปกครองวา ผถกสอบสวนกระทำาผดวนยตามทถกกลาวหาหรอไม จงไมเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตปฏบตราชการทางปกครอง (คำาสงศาลปกครองสงสดท 234/2552)

หนงสอตอบขอหารอของกรมสนบสนนบรการสขภาพเกยวกบปายโฆษณาสถานพยาบาลของผฟองคดวาเปนการโฆษณาทฝาฝนกฎหมายเหนควรระงบโฆษณาเปนเพยงการใหความเหนหรอคำาแนะนำา

แกนายแพทยสาธารณสขจงหวดเชยงใหมในการปฏบตตามพระราชบญญตสถานพยาบาล พ.ศ. 2541 และการแจงดวยวาจาของเจาหนาทนายแพทยสาธารณสขจงหวดเชยงใหมเปนเพยงการแจงหรอเตอนใหผฟองคดทราบถงสทธหนาทตามกฎหมายกอนมการออกคำาสงทางปกครองตอไป จงไมใชคำาสงทางปกครองเพราะไมมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของผฟองคด ไมอยในอำานาจพจารณาพพากษาหรอมคำาสงของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครอง (คำาสงศาลปกครองสงสดท 531/2547)

หนงสอกรมทดนซงเปนหนวยงานตนสงกดของผตายทตอบขอหารอของจงหวดวา ผฟองคดไมใชทายาทหรอบคคลทผตายแสดงเจตนายกบำาเหนจตกทอดตามแบบและวธการทกระทรวงการคลงกำาหนดจงไมสามารถเบกจายเงนใหแกผฟองคดเปนเพยงหนงสอโตตอบกนระหวางสวนราชการ ไมใชคำาสงทางปกครองทมผลกระทบตอสทธของผฟองคด (คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.96/2551)

ความเหนของกระทรวงการคลงเปนเพยงสวนหนงของการพจารณาทางปกครองเพอออกคำาสงทางปกครองเทานน ยงไมมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะกอเปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของบคคลในอนจะถอไดวาเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ดงนนหนงสอของกรมบญชกลางในฐานะผรบมอบอำานาจจากกระทรวงการคลงทแจง

ผลการพจารณาตามมตของคณะกรรมการพจารณาความรบผดทางแพง จงไมใชคำาสงทางปกครอง (คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.249/2552 และท อ. 388/2552)

หนงสอของอธการบดมหาวทยาลยทตอบขอหารอของคณะกรรมการทกำาหนดตำาแหนงระดบ 9 วา ทประชมมมตวายงไมจำาเปนตองมตำาแหนงดงกลาว เปนเพยงหนงสอภายในของมหาวทยาลยทมหาวทยาลยตอบหนงสอของคณะดงกลาวตามทไดสอบถามเทานน จงไมใชคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ เพราะไมมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของผฟองคดซงเปนขาราชการระดบ 8 และไดรบอนมตจากคณะใหเทยบคณสมบตในการขอตำาแหนงดงกลาว (คำาสงศาลปกครองสงสดท 531/2550)

หนงสอของผบญชาการตำารวจภธรภาค 9 ทแจงเรองการเบกคาเชาบานใหผฟองคดทราบวาอยระหวางการหารอกรมบญชกลาง เปนเพยงการแจงผลการพจารณาทางปกครองใหผฟองคดทราบ ซงยงอยในขนตอนการดำาเนนการภายในของผบญชาการตำารวจภธรภาค 9 เพอใหไดขอเทจจรงทยตมาประกอบการพจารณาในการสงการเรองการขอเบกคาเชาบานของผฟองคดตอไป จงไมใชคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาสงศาลปกครองสงสดท 232/2555)

หนงสอของเลขาธการคณะกรรมการการศกษาขนพนฐานทแจงใหผฟองคดนำาเงนคาสนไหมทดแทนตามคำาสงของกรมวชาการมาชำาระ

ภายใน 7 วน นบแตวนทไดรบหนงสอดงกลาว หากพนกำาหนดแลวผฟองคดไมชำาระ สำานกงานคณะกรรมการการศกษาขนพนฐานจะใชมาตรการบงคบทางปกครองกบผฟองคดโดยการยดหรออายดทรพยสนของผฟองคดเพอนำาเงนมาชำาระตอไป หนงสอฉบบดงกลาวมเพยงลกษณะเปนหนงสอเตอนใหผฟองคดนำาเงนไปชำาระตามคำาสงกรมวชาการภายในระยะเวลาทกำาหนด อนเปนขนตอนการปฏบตงานของเจาหนาทตามทกฎหมายกำาหนดกอนทจะเจาหนาทจะใชมาตรการบงคบทางปกครองตอไปเทานน หนงสอดงกลาวหามผลเปนการสรางนตสมพนธขนแตอยางใด จงไมเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (คำาสงศาลปกครองสงสดท อ.150/2554)

หนงสอของเทศบาลตำาบลบานเชยงทยนยนตามความเหนเดมทใหผฟองคดนำาเงนมาสงคนคลงเทศบาลภายในสามสบวนนบแตวนทไดรบหนงสอ และแจงใหผฟองคดปฏบตตามหนงสอรบสภาพหนทไดเคยทำาไวกบเทศบาล โดยมขอความระบวา หากผฟองคดมปญหาขดของประการใด ใหแจงใหเทศบาลตำาบลบานเชยงทราบภายในเวลาทกำาหนด และหากลวงเลยเวลาดงกลาวแลวผฟองคดยงเพกเฉย เทศบาลจำาเปนตองดำาเนนการตามกฎหมายตอไป เปนเพยงการทวงถามใหผฟองคดนำาเงนสงคนคลงเทานน ไมใชการใชอำานาจตามกฎหมายทมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางเทศบาลและผฟองคด จงไมเปนคำาสงทางปกครอง (คำาสงศาลปกครองสงสดท 8/2555)

2.2.หลกการเนอหาของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง

จากหวขอ 2.1 เรอง คำาสงทางปกครอง จะเหนไดวา กฎหมายฉบบตาง ๆ ไมวาจะเปนกฎหมายระดบพระราชบญญตหรอกฎไมวาจะเปนจะเปนพระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ขอบญญตทองถน ไปจนถงระเบยบ ขอบงคบตางๆ ทใหอำานาจแกฝายปกครองในการออกคำาสงทางปกครองบงคบกบเอกชนใหปฏบตตาม ทงนโดยเหตผลของการรกษาประโยชนสวนรวมหรอประโยชนของคนสวนใหญทเรยกวา ประโยชนสาธารณะ (Public Interest) กตาม การใชอำานาจของฝายปกครองยอมสงผลกระทบตอสทธและเสรภาพของเอกชนอยางหลกเลยงไมได สงทเปนขอสงเกตประการหนงกคอ กฎหมายเหลานนมกกำาหนดใหเจาหนาทฝายปกครองใชอำานาจจากกฎหมายออกคำาสงทางปกครอง แตไมไดกำาหนดขนตอน วธการในการออกคำาสงทางปกครองเอาไว หรออาจมกฎหมายบางฉบบทกำาหนดวธการขนตอนเอาไว แตกแตกตางกนออกไปไมมมาตรฐานความเทาเทยมกนของวธการ ขนตอน การไมไดกำาหนดวธการ ขนตอนในการออกคำาสงทางปกครองหรอการไมมมาตรฐานความเทาเทยม จงเปนปญหาทสำาคญของการออกคำาสงทางปกครอง

การแกไขปญหาดงกลาว จงนำาไปสการออกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง ในลกษณะเปนพระราชบญญตทเปนกฎหมายกลาง (General law) ในการเตรยมการและดำาเนนการออกคำาสงทางปกครอง ซงสามารถนำาไปใชกบพระราชบญญตอนๆหรอกฎอนๆในการ

ออกคำาสงทางปกครอง จงหมายความไดวา การออกคำาสงทางปกครองตามพระราชบญญตหรอกฎอนตองปฏบตตามวธการ ขนตอนทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 กำาหนดไว ซงพจารณาไดจาก พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 3 บญญตวา วธปฏบตราชการทางปกครองตาม“กฎหมายตางๆ ใหเปนไปตามทกำาหนดในพระราชบญญตน”

เหตผลทตองกำาหนดพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 เปน กฎหมายกลาง เนองมาจากพระราช“ ”บญญตทเกยวของกบการออกคำาสงทางปกครองมเปนจำานวนมาก นอกจากนนยงมกฎทใหอำานาจในการออกคำาสงทางปกครองอก ซงกฎหมายแตละฉบบกำาหนดวธการขนตอนในการออกคำาสงทางปกครองไวแตกตางกน ทงไมไดกำาหนดวธการขนตอนการออกคำาสงทางปกครองไวเลย หรอมมาตรฐานสงตำาตางกนออกไป การจะแกไขกฎหมายทงหมดโดยกระบวนการทางรฐสภาใหมวธการ ขนตอนทเปนมาตรฐานเดยวกนจงเปนเรองยาก จงใชวธการตราพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ฉบบเดยวกำาหนดวธการ ขนตอน การออกคำาสงทางปกครองเอาไวเปนมาตรฐานกลางและกำาหนดใหการออกคำาสงทางปกครองตามกฎหมายตางๆตองปฏบตตามทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 กำาหนด

2.3.ขอยกเวนทไมนำาเอาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไปใชบงคบในการออกคำาสงทางปกครอง

ตามทไดกลาวมาขางตน พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 เปนกฎหมายกลาง (General Law) ทตองนำาไปใชกบการออกคำาสงทางปกครองของทกกฎหมาย อยางไรกตามมขอยกเวนทไมนำาเอาวธการ ขนตอน การออกคำาสงทางปกครองทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตไปใชบงคบ ซงมขอยกเวนตามกรณ ดงตอไปน

2.3.1.ขอยกเวนตามมาตรา 3

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 3 ไดกำาหนดขอยกเวนไมนำาเอาวธการ ขนตอนการออกคำาสงทางปกครองตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไปใชบงคบโดยกำาหนดไวสองกรณ คอ กรณทกฎหมายทใหอำานาจออกคำาสงทางปกครอง (หรอเรยกวา กฎหมายเฉพาะ (Specific Law)) กำาหนดวธการ ขนตอน เอาไวแลว และมมาตรฐานไมตำากวาทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 กำาหนด อกกรณหนงคอ เรองของการอทธรณคำาสงทางปกครอง ถากฎหมายทใหอำานาจออกคำาสงทางปกครองกำาหนดขนตอนและระยะเวลาอทธรณเอาไวแลว จะไมนำาเอาขนตอนและระยะเวลาอทธรณตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 กำาหนดไปใชแทนการอทธรณตามทกฎหมายนนกำาหนด ไมวากรณใด ซงสามารถอธบายได ดงตอไปน

2.3.1.1.ขอยกเวนโดยพจารณาจากคณภาพของหลกเกณฑขนตอน วธการ

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 3 วรรคแรก กำาหนดขอยกเวนทไมนำาเอาวธการ ขนตอนทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 กำาหนดไปใชบงคบกบการออกคำาสงทางปกครอง ไววา

“วธปฏบตราชการทางปกครองตามกฎหมายตางๆ ใหเปนไปตามทกำาหนดในพระราชบญญตน เวนแตกรณทกฎหมายใดกำาหนดวธปฏบตราชการทางปกครองเรองใดไวโดยเฉพาะและมหลกเกณฑทประกนความเปนธรรมหรอมมาตรฐานในการปฏบตราชการไมตำากวาหลกเกณฑทกำาหนดในประราชบญญตน”

บางกรณ กฎหมายทใหอำานาจออกคำาสงทางปกครองไดกำาหนดวธการ ขนตอนในการออกคำาสงทางปกครองไวอยแลว และหลกเกณฑของวธการ ขนตอนในการออกคำาสงทางปกครองไมตำากวาหลกเกณฑและวธการทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดไวหรอเรยกวา มหลกประกนทดอยแลว กไมจำาเปนตองนำาเอาหลกเกณฑ วธการ ขนตอนทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดไปบงคบใชกบการออกคำาสงทางปกครองของกฎหมายนนๆ อก

ขอยกเวนทไมตองนำาเอาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไปบงคบใช พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง กำาหนดไว 2 ประการ คอ

1.หลกเกณฑ วธการ ขนตอนของกฎหมายนนมหลกประกนความเปนธรรมไมตำากวา (เทากนหรอมากกวา) หลกเกณฑ วธการขนตอนทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดไว

การพจารณาวาใชหลกเกณฑ วธการ ขนตอน ของกฎหมายใดในการออกคำาสงทางปกครอง ใหพจารณาเปนกรณๆไประหวาง หลกเกณฑ วธการ ขนตอนทกฎหมายทใหอำานาจออกคำาสงทางปกครองกบหลกเกณฑ วธการ ขนตอนของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง กรณทพจารณาแลวเหนวาหลกเกณฑ วธการ ขนตอนทกฎหมายทใหอำานาจออกคำาสงทางปกครองจะสรางประโยชนหรอความเปนธรรมใหกบประชาชนไมตำากวา (เทากนหรอมากกวา) ทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนด กไมจำาเปนตองนำาเอาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไปใชบงคบกบการออกคำาสงทางปกครองนน

2.หลกเกณฑ วธการ ขนตอนของกฎหมายนนมมาตรฐานการปฏบตราชการไมตำากวา (เทากนหรอมากกวา) หลกเกณฑ วธการขนตอนทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดไว

กรณนใหพจารณาเทยบเคยงระหวางหลกเกณฑ วธการ ขนตอนทกฎหมายทใหอำานาจออกคำาสงทางปกครองกบหลกเกณฑ วธการ ขนตอนของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง โดยพจารณาจากหลกเกณฑ วธการ ขนตอนของกฎหมายทใหอำานาจออกคำาสงทางปกครองไดแสดงประสทธภาพไมตำากวา (เทากนหรอมากกวา) ทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดหรอไม ถาไมตำากวา กไมตองนำาเอาหลกเกณฑ วธการหรอขนตอนทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดมาใชบงคบ

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเรองเสรจท 419/2541

เมอพระราชบญญตโรงงาน พ.ศ. 2535 ไมมบทบญญตเกยวกบการเพกถอนใบอนญาตประกอบกจการโรงงานไว และมาตรา 3 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ไดบญญตใหนำาวธปฏบตราชการทางปกครองตามกฎหมายตางๆ เปนตามทกำาหนดในพระราชบญญตน ดงนน จงตองนำาบทบญญตเกยวกบการเพกถอนคำาสงทางปกครองตงแตมาตรา 49 ถงมาตรา 53 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองมาใชบงคบกบการเพกถอนใบอนญาตประกอบกจการโรงงาน แมใบอนญาตดงกลาวจะไดออกกอนเวลาทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มผลบงคบใชกตาม

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเรองเสรจท 205/2541

หลกเกณฑตามขอ 21 ของกฎ ก.พ. ฉบบท 18 (พ.ศ. 2540) ออกตามความในพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2535 วาดวยการสอบสวนพจารณาทบญญตวา ในการสอบปากคำาผ“ถกกลาวหาและพยาน ใหคณะกรรมการสอบสวนเรยกผซงจะสอบปากคำาเขามาในทสอบสวนคราวละหนงคน หามมใหบคคลอนอยในทสอบสวน เวนแตบคคลซงคณะกรรมการสอบสวนใหอนญาตใหอยในทสอบสวนเพอประโยชนแหงการสอบสวน เปนหลกเกณฑประกนความ”เปนธรรมทตำากวาหลกเกณฑทกำาหนดไวในมาตรา 23 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ทบญญตวา ในการพจารณา“

ทางปกครองทคกรณตองมาปรากฏตวตอเจาหนาท คกรณมสทธนำาทนายความหรอทปรกษาของตนเขามาในการพจารณาทางปกครองได” เพราะผถกกลาวหาซงเปนคกรณสามารถปกปองสทธของตนไดดกวา หากมสทธนำาทนายหรอทปรกษาเขามาในกระบวนการสอบสวนทางวนยทตนตองมาปรากฏตวตอคณะกรรมการสอบสวน ฉะนน เมอหลกเกณฑในการปฏบตราชการทกำาหนดไวในมาตรา 23 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ใหหลกประกนความเปนธรรมแกคกรณสงกวาหลกเกณฑทกำาหนดไวในขอ 21 ของกฎ ก.พ. ฉบบท 18 กรณจงตองนำามาตรา 23 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาใชบงคบตามมาตรา 3 วรรคหนง แหงพระราชบญญตเดยวกน

คำาพพากษาศาลฎกาท 2747/2546

มาตรา 37 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง วางหลกเกณฑวา คำาสงทางปกครองททำาเปนหนงสอหรอการยนยนคำาสงทางปกครองเปนหนงสอตองจดใหมเหตผลไวดวย และมาตรา 3 วรรคหนงแหงพระราชบญญตดงกลาววางหลกเกณฑไววาหากมบทกฎหมายใดทบญญตถงวธปฏบตราชการทางปกครองแตมหลกประกนความเปนธรรมหรอมมาตรฐานในการปฏบตราชการตำากวาหลกเกณฑทกำาหนดในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง กตองใชหลกเกณฑตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองบงคบ เมอมาตรา 34 แหงประมวลรษฎากรไดบญญตวธการทำาคำาวนจฉยอทธรณซงเปนคำาสงทางปกครองเกยวกบเรองภาษอากรไวโดยเฉพาะวาใหทำาเปนหนงสอและใหสงไปยงผอทธรณเทานน โดยมไดบงคบวาตอง ให“

เหตผล ไวดวย จงถอวา มาตรา ” 34 แหงประมวลรษฎากรมหลกเกณฑทประกนความเปนธรรมหรอมมาตรฐานในการปฏบตราชการตำากวาหลกเกณฑทกำาหนดในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง กรณจงตองนำาเอามาตรา 37 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาใชบงคบ

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเรองเสรจท 827/2546

เมอกฎ ก.พ. ฉบบท 16 (พ.ศ. 2540) ออกตามความในพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2535 ไดกำาหนดหลกเกณฑเกยวกบการอทธรณและพจารณาอทธรณ โดยมขนตอนตงแตการยนอทธรณ การขอแถลงการณดวยวาจา สทธในการขอตรวจดหรอคดรายงานการสอบสวน การถอนอทธรณและการพจารณาอทธรณ รวมถงการคดคานผพจารณาอทธรณดวยเหตแหงความไมเปนกลางของเจาหนาทผพจารณาอทธรณไวแลว และมหลกเกณฑทประกนความเปนธรรมหรอมมาตรฐานในการปฏบตราชการตำากวาหลกเกณฑทกำาหนดในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง จงตองปฏบตตามหลกเกณฑทบญญตในกฎ ก.พ. ฉบบดงกลาว

2.3.1.2.ขอยกเวนตามลกษณะของเรอง

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 3 วรรคสอง บญญตวา

“ความในวรรคหนงมใหใชบงคบกบขนตอนและระยะเวลาอทธรณหรอโตแยงทกำาหนดในกฎหมาย”

กฎหมายทใหอำานาจในการออกคำาสงทางปกครอง มกจะกำาหนด เรองของการใชอำานาจออกคำาสงทางปกครองและการอทธรณคำาสงทางปกครองนน ในกรณทผรบคำาสงทางปกครองไมเหนดวยกบคำาสงทางปกครองนนไวแลว ในกรณทกฎหมายทใหอำานาจออกคำาสงทางปกครองกำาหนดขนตอนและระยะเวลาของการอทธรณไวแลว จะไมนำาเอาหลกเกณฑ วธการ ขนตอน ทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง กำาหนดไวในมาตรา 44 ไปใชกบการอทธรณนน ไมวากรณใดๆ แมวาขนตอน ระยะเวลาการอทธรณตามกฎหมายนนจะมหลกประกนตำากวาทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดกตาม

เหตผลทตองยกเวนเรองทไมนำาเอาเรองการอทธรณตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไปบงคบกบการอทธรณกบกฎหมายอน เนองจากการอทธรณคำาสงทางปกครองมลกษณะเฉพาะเรอง ตามความเหมาะสมทกฎหมายนนกำาหนดไวแลว จงไมเหมาะสมทจะเอาหลกเกณฑเดยวกนไปใชบงคบ ดงนนจงเปนขอยกเวนทจะไมนำาเอาหลกเกณฑวธการ ขนตอน เรองการอทธรณตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไปบงคบ จงกำาหนดเปนขอยกเวนทเปนเดดขาดเอาไว

อยางไรกตามถากฎหมายทใหอำานาจออกคำาสงทางปกครองไมไดกำาหนดเรองการอทธรณเอาไว จะตองนำาเอาหลกเกณฑ ขนตอน วธการและระยะเวลาการอทธรณทกำาหนดไวในพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครองมาใชบงคบ ตามมาตรา 3 วรรคหนงแหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเรองเสรจท 294/2545

พระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 กำาหนดขนตอนและระยะเวลาอทธรณเกยวกบคำาสงของเจาพนกงานทองถนไวโดยเฉพาะ กลาวคอ ผไดรบคำาสงจากเจาพนกงานทองถนตามพระราชบญญตควบคมอาคาร มสทธอทธรณคำาสงดงกลาวตอคณะกรรมการพจารณาอทธรณไดภายใน 30 วน นบแตวนททราบคำาสงตามมาตรา 52 วรรคหนงแหงพระราชบญญตควบคมอาคาร และมาตรา 51 (1) แหงพระราชบญญตเดยวกน ยงกำาหนดใหคณะกรรมการพจารณาอทธรณมอำานาจพจารณาวนจฉยอทธรณคำาสงของเจาพนกงานทองถนตามพระราชบญญตควบคมอาคาร จงถอวาพระราชบญญตควบคมอาคาร ไดบญญตขนตอนและระยะเวลาอทธรณไวโดยเฉพาะแลวไมตองนำาหลกเกณฑเกยวกบขนตอนและระยะเวลาอทธรณทบญญตไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองมาใชบงคบตามมาตรา 3 วรรคสองแหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเรองเสรจท 638/2545

มาตรา 44 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง กำาหนดใหอทธรณคำาสงทางปกครองภายใน 15 วนนบแตวนทไดรบแจงคำาสงดงกลาว ทงนมาตรา 42 กำาหนดใหคำาสงทางปกครองมผลใชยนตอบคคลตงแตขณะทไดรบแจงเปนตนไป ซงตางจากมาตรา 96 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 ทกำาหนดใหใชสทธอทธรณภายใน 30 วนนบแตวนทมคำาสงลงโทษ จะเหนไดวาการเรมนบระยะเวลาการใชสทธอทธรณคำาสงทางปกครองตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มหลกประกนความเปนธรรมหรอมมาตรฐานในการปฏบตราชการทสงกวาอยางชดเจน ดงนน การเรมนบระยะในการใชสทธอทธรณคำาสงทางปกครองจงตองเรมนบตงแตวนทไดรบแจงคำาสงดงกลาวตามมาตรา 44 ประกอบมาตรา 3 วรรคหนง แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง สวนระยะเวลาในการใชสทธอทธรณคำาสงทางปกครองตองนำามาตรา 96 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 ประกอบมาตรา 3 วรรคสอง แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาใชบงคบโดยคกรณตองใชสทธอทธรณคำาสงทางปกครองภายใน 30 วน ในกรณนคกรณจงตองใชสทธอทธรณคำาสงทางปกครองภายใน 30 วนนบแตวนทไดรบแจงคำาสง

คำาสงศาลปกครองสงสดท 945/2548

คำาสงอนมตจางเปนคำาสงทางปกครองตามกฎกระทรวงฉบบท 12 (พ.ศ. 2543) ออกตามความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการ

ทางปกครอง เมอมขอโตแยงเกยวกบความชอบดวยกฎหมายของคำาสงทางปกครองจงเปนคดพพาทตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ ซงมาตรา 42 วรรคสอง แหงพระราชบญญตดงกลาว กำาหนดใหตองดำาเนนการตามขนตอนหรอวธการสำาหรบแกไขความเดอดรอนหรอเสยหายกอนฟองคด แตเมอระเบยบสำานกนายกรฐมนตรวาดวยการพสด พ.ศ. 2535 ไมไดกำาหนดขนตอนหรอวธการสำาหรบแกไขความเดอดรอนหรอเสยหายไวโดยเฉพาะ จงตองนำาหลกเกณฑการอทธรณคำาสงทางปกครองตามมาตรา 44 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาใชบงคบ โดยผฟองคดตองยนอทธรณคำาสงทางปกครองนนตอผถกฟองคด (กรมทางหลวงชนบท) ซงเปนผทำาคำาสงทางปกครองภายใน 15 วนนบแตวนทตนไดรบแจงคำาสง

2.3.2.ขอยกเวนตามมาตรา 4

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 4 บญญตวา

“พระราชบญญตฉบบนมใหใชบงคบแก

(1) รฐสภาและคณะรฐมนตร(2) องคกรทใชอำานาจตามรฐธรรมนญโดยเฉพาะ(3) การพจารณาของนายกรฐมนตรหรอรฐมนตรในงานทาง

นโยบายโดยตรง

(4) การพจารณาพพากษาคดของศาลและการดำาเนนกระบวนการของเจาหนาทในกระบวนการพจารณาคด การบงคบคด และการวางทรพย

(5) การพจารณาวนจฉยเรองรองทกขและการสงการตามกฎหมายวาดวยคณะกรรมการกฤษฎกา

(6) การดำาเนนงานเกยวกบนโยบายการตางประเทศ(7) การดำาเนนงานเกยวกบราชการทหารหรอเจาหนาทซงปฏบต

หนาททางยทธการรวมกบทหารในการปองกนและรกษาความมนคงของราชอาณาจกรจากภยคกคามทงภายนอกและภายในประเทศ

(8) การดำาเนนงานตามกระบวนการยตธรรมทางอาญา(9) การดำาเนนกจการขององคการทางศาสนาแมวา พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง จะกำาหนดให

ใชบงคบกบเจาหนาทฝายปกครองในการออกคำาสงทางปกครอง ใหปฏบตตาม แตมขอยกเวนตามมาตรา 4 ซงสามารถจำาแนกขอยกเวนเปน 2 เรอง คอ

1.ขอยกเวนโดยทฤษฎกฎหมายปกครองขอยกเวนโดยทฤษฎกฎหมายเปนการยกเวนไมนำาเอาพระราช

บญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไปบงคบ เนองจากองคกรนนไมใชฝายปกครอง หรอเปนฝายปกครองแตไมไดใชอำานาจทางปกครอง

2.ขอยกเวนโดยสภาพความเปนจรง

ขอยกเวนโดยสภาพความเปนจรงเปนการยกเวนไมนำาเอาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไปบงคบ แมวาองคกรนนจะเปนฝายปกครองและใชอำานาจทางปกครองออกคำาสงทางปกครอง แตไมมความเหมาะสมทจะนำาเอาหลกเกณฑ วธการ ขนตอนทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดไปใชบงคบ จงกำาหนดเปนขอยกเวนไว

ซงมรายละเอยดการอธบาย ดงน1.รฐสภาและคณะรฐมนตรกรณรฐสภา โดยปกตแลวรฐสภาเปนองคกรทใชอำานาจอธปไตย

ในทางนตบญญต (ทำาหนาทในการตรากฎหมายระดบพระราชบญญต) สถานะจงไมใชฝายปกครอง จงไมอาจนำาเอาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดไปใชบงคบกบองคกรรฐสภา

แตบางกรณรฐสภาอาจเขามาใชอำานาจทางบรหารดวยเชนกน เชน การใชอำานาจแตงตงขาราชการใหดำารงตำาแหนงเลขาธการคณะกรรมการกฤษฎกา ซงเปนการใชอำานาจตามพระราชบญญตคณะกรรมการกฤษฎกา พ.ศ. 2522 ซงมลกษณะเปนคำาสงทางปกครองประเภทหนง กไดรบการยกเวนไปดวยเชนกน ทงนการใชอำานาจของรฐสภามการกำาหนดระเบยบ หลกเกณฑ วธการ ขนตอน เอาไวเฉพาะ เชน การประชมสภา จงไมเหมาะทจะนำาเอาหลกเกณฑ วธการ ขนตอน การออกคำาสงทางปกครองตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไปใชบงคบ จงกำาหนดเปนขอยกเวนไว

กรณคณะรฐมนตร สถานะของคณะรฐมนตรดำารงได 2 สถานะ คอ สถานะรฐบาลและสถานะฝายปกครอง ในสถานะทเปนรฐบาลจงไมใช

ฝายปกครอง ดงนนไมอาจนำาเอาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดไปใชบงคบกบคณะรฐมนตรในสวนนได

เชนเดยวกนบางกรณคณะรฐมนตรอาจดำารงสถานะฝายปกครอง และใชอำานาจเหนชอบหรอออกคำาสงทางปกครองไดเชนกน อยางไรกตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไปใชบงคบกำาหนดเปนขอยกเวนไว ทงนเนองเพราะการประชมคณะรฐมนตรมรปแบบวธการขนตอนการประชมคณะรฐมนตรทมลกษณะเฉพาะและมหลกประกนทดอยแลว จงไมนำาเอาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไปใชบงคบ

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเรองเสรจท 538/2541

แมการพจารณาใหความเหนชอบรายงานการวเคราะหผลกระทบสงแวดลอม (EIA) แหงพระราชบญญตสงเสรมและรกษาคณภาพสงแวดลอมแหงชาตฯ ของคณะรฐมนตรจะเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง แตกไมอยในบงคบของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง เพราะเขาขอยกเวนตามมาตรา 4 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตดงกลาว

2.องคกรทใชอำานาจตามรฐธรรมนญโดยเฉพาะรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยไดกำาหนดใหมการจดตง

องคกรขน (อาจเรยกวา องคกรอสระทตงขนตามรฐธรรมนญ) สถานะ

ขององคกรเหลานโดยเนอแทไมใชฝายปกครอง แตอาจใชอำานาจทางปกครองได เชน การใชอำานาจจากกฎหมายออกคำาสงตางๆ ทมลกษณะเปนคำาสงทางปกครอง องคกรเหลาน เชน คณะกรรมการการเลอกตง คณะกรรมการตรวจเงนแผนดน คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต เปนตน

การยกเวนไมนำาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองมาใชบงคบกบการใชอำานาจขององคกรทตงขนตามรฐธรรมนญ เนองจากองคกรเหลานใชอำานาจจากรฐธรรมนญและพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญซงเปนการใชอำานาจทมความเฉพาะซงไมใชการใชอำานาจทางปกครองทวไป นอกจากนนพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญขององคกรเหลานมกจะกำาหนดหลกเกณฑ วธการ ขนตอน ไวโดยเฉพาะแลว จงไมจำาเปนตองนำาเอาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองมาบงคบใชอก

3.การพจารณาของนายกรฐมนตรหรอรฐมนตรในงานทางนโยบายโดยตรง

สถานะของนายกรฐมนตรหรอรฐมนตรมได 2 สถานะ คอ สถานะรฐบาลและสถานะฝายปกครอง ในสถานะของรฐบาลเรยกวา การกระทำาของรฐบาล (Act of Government) เปนการกระทำาทไมใชในสถานะของฝายปกครองและอยนอกเหนอจากการควบคมตรวจสอบโดยศาลปกครอง การกระทำานจะถกตรวจสอบโดยรฐสภา เชน การเปดอภปรายไมไววางใจ การตงกระทถาม ฯลฯ การกระทำาของรฐบาล ตวอยางเชน การกำาหนดนโยบายของรฐ เชน 30 บาทรกษาทกโรค รบจำานำาขาว

การกระทำาเหลานของนายกรฐมนตรหรอรฐมนตรไมใชการกระทำาทางปกครอง จงไมอยในบงคบของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง อยางไรกตามถานายกรฐมนตรหรอรฐมนตรมาใชอำานาจทางปกครองออกคำาสงทางปกครองยงตองอยภายใตหลกเกณฑ วธการ ขนตอนตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง

คำาพพากษาฎกาท 2755/2545

การทจำาเลยท 1 ในฐานะรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยใชอำานาจตามพระราชบญญตคนเขาเมอง พ.ศ. 2522 มาตรา 16 ไมอนญาตใหโจทกเขามาในราชอาณาจกร มใชเปนการปฏบตงานทางนโยบายโดยตรงตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 4 วรรคหนง (3) เพราะงานทางนโยบายของนายกรฐมนตรหรอรฐมนตรยอมหมายถงงานในสวนทเปนการกำาหนดทศทางหรอการพจารณาสงการเพอใหเปนไปตามเปาหมายในการบรหารราชการแผนดน หาใชงานทมลกษณะเปนการปฏบตตามกฎหมายหรอระเบยบของทางราชการตามปกตไม อกทงกรณกไมใชงานเกยวกบราชการทหารหรอเจาหนาทซงปฏบตหนาททางยทธการฯตามมาตรา 4 วรรคหนง (7) แตเปนการพจารณาออกคำาสงทางปกครองตามกฎหมายซงไมตองดวยขอยกเวนตามมาตรา 4 วรรคหนง (3) และ(7) ของพระราชบญญตดงกลาว และตองตกอยภายใตบงคบมาตรา 30 เมอจำาเลยท 1 พจารณาออกคำาสงไมอนญาตใหโจทกซงเปนคนตางดาวทไดรบอนญาตใหพำานกในประเทศไทยเขามาในราชอาณาจกร โดยไมไดใหโอกาสโจทกทราบขอเทจจรงกอนและโตแยงแสดงพยานหลกฐานเพอหกลางขอมล

ทจำาเลยท 1 อาศยเปนมลเหตในการออกคำาสงดงกลาว การพจารณาออกคำาสงของจำาเลยท 1 จงไมเปนไปตามขนตอนของกฎหมายและอาจถกเพกถอนไดตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 50

4.การพจารณาพพากษาคดของศาลและการดำาเนนกระบวนการของเจาหนาทในกระบวนการพจารณาคด การบงคบคด และการวางทรพย

การพจารณาพพากษาคดของศาลไมวาจะเปนศาลรฐธรรมนญ ศาลยตธรรม ศาลปกครองหรอศาลทหารไมอยบงคบของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองในการทำาคำาพพากษา โดยสถานะขององคกรศาลอยในสถานะฝายตลาการจงไมใชฝายปกครองและไมไดใชอำานาจทางปกครอง นอกจากนนศาลมกระบวนวธพจารณาคดเฉพาะซงกำาหนดหลกเกณฑ วธการ ขนตอนในการทำาคำาพพากษาหรอคำาวนจฉยไวเฉพาะ เชน กฎหมายวธพจารณาความแพง กฎหมายวธพจารณาความอาญา ฯลฯ จงไมอาจนำาเอาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไปบงคบใชแทนได

ในสวนของการดำาเนนกระบวนการของเจาหนาทในกระบวนพจารณาคด การบงคบคดและการวางทรพย กระบวนการเหลานเกยวของกบการพจารณาคดของศาลและอยภายใตการควบคมสงการโดยศาล นอกจากนนการกระทำาเหลานมกฎหมายทเกยวของบญญตไวเปนการเฉพาะแลว เชน กฎหมายวธพจารณาความแพง กฎหมายวธพจารณาความของศาลตางๆ เชน พระราชบญญตจดตงศาลปกครอง

และวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 จงไมจำาเปนตองนำาเอาหลกเกณฑวธการตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองมาใชบงคบอก

5.การพจารณาวนจฉยเรองรองทกขและการสงการตามกฎหมายวาดวยคณะกรรมการกฤษฎกา

ขอยกเวนขอนเนองดวยเหตผลทวา คณะกรรมการกฤษฎกาใชอำานาจตามพระราชบญญตคณะกรรมการกฤษฎกา พ.ศ. 2522 ซงเปนกฎหมายทมหลกประกนทไมตำากวาทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดจงไมตองนำาเอาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองมาใชบงคบ อยางไรกตามปจจบนคณะกรรมการวนจฉยเรองราวรองทกขของกฤษฎกาไดถกยกเลกไปแลว เนองจากมการจดตงศาลปกครองขน

6.การดำาเนนงานเกยวกบนโยบายการตางประเทศในสวนของนโยบายความสมพนธกบตางประเทศ เชน การทำาสนธ

สญญากบตางประเทศ การดำาเนนความสมพนธทางการทต โดยทฤษฎกฎหมายถอวาเปนการกระทำาในฐานะรฐบาล (Act of Government) ดงนนการดำาเนนการของคณะรฐมนตร นายกรฐมนตรหรอรฐมนตรทสมพนธกบตางประเทศจงไมใชการกระทำาทางปกครอง จงไมอยในขอบเขตการบงคบใชของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง

7.การดำาเนนงานเกยวกบราชการทหารหรอเจาหนาทซงปฏบตหนาททางยทธการรวมกบทหารในการปองกนและรกษาความมนคงของราชอาณาจกรจากภยคกคามทงภายนอกและภายในประเทศ

โดยหลกการในกรณสถานการณพเศษ เชน สถานการณสงคราม ยอมมผลในการยกเวนหลกความชอบดวยกฎหมายในสถานการณปกต การดำาเนนงานในกรณตามมาตรา 4 (7) จงกำาหนดใหสอดคลองกบกรณดงกลาว จงกำาหนดยกเวนไมตองปฏบตตามวธการ ขนตอนทตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนด เงอนไขสำาคญในกรณนคอ ตองเปนการดำาเนนการทเกยวของกบการปองกนประเทศและรกษาความมนคงของราชอาณาจกรจากภยคกคามทงภายในและภายนอกประเทศ ในกรณทไมไดเกยวของกบการปองกนประเทศและรกษาความมนคงของราชอาณาจกรจากภยคกคามทงภายในและภายนอกประเทศ และเปนการใชอำานาจในทางปกครองออกคำาสงทางปกครองยงตองผกพนตามหลกเกณฑ วธการ ขนตอนพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนด

ความเหนของคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเรองเสรจท 276/2548

มาตรา 4 วรรคหนง (7) แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มเจตนารมณทจะไมนำาพระราชบญญตนมาใชบงคบกบการดำาเนนงานเกยวกบราชการทหารเฉพาะในสวนทเกยวกบการปองกนและรกษาความมนคงของราชอาณาจกรจากภยคกคามทงภายนอกและภายในประเทศ ผรางกฎหมายจงไดบญญตขอความในตอนทายมาตรา 4 วรรคหนง (7) ทวา ในการปองกนและรกษาความมนคงของราช“อาณาจกรจากภยคกคามทงภายนอกและภายในประเทศ เพอขยาย”ความการดำาเนนงานเกยวกบราชการทหาร ซงตอมาไดมการเพมเตมขอความใหรวมถงเจาหนาทซงปฏบตหนาททางยทธการรวมกบทหาร

ดวย เนองจากการดำาเนนงานดงกลาวมลกษณะเฉพาะและมการปฏบตงานเปนพเศษทจำาเปนในการปองกนและรกษาความมนคงของประเทศ ไมเหมาะสมทจะตองปฏบตตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง สวนการดำาเนนงานอนทอยรปแบบของคำาสงทางปกครองและไมเกยวของกบการปองกนและรกษาความมนคงของราชอาณาจกรจากภยคกคามทงภายนอกและภายในประเทศ ยอมตองอยในบงคบแหงพระราชบญญตน

8.การดำาเนนงานตามกระบวนการยตธรรมทางอาญาการดำาเนนการตามกระบวนการยตธรรมทางอาญาหมายถงการ

ปฏบตหนาทในกระบวนการยตธรรมทางอาญาของพนกงานอยการและตำารวจในการดำาเนนคดอาญาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ตงแต การจบกม การสอบสวนผกระทำาความผดอาญาของตำารวจ การฟองคดของพนกงานอยการ แมวาทงพนกงานอยการและตำารวจจะอยในฐานะฝายปกครอง แตถอเปนขอยกเวนจากการตรวจสอบการใชอำานาจของศาลปกครองเพราะเปนการใชอำานาจเกยวกบการดำาเนนคดอาญาไมใชการใชอำานาจทางปกครอง นอกจากนนกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดกำาหนดวธการขนตอนในการดำาเนนคดกบผกระทำาความผดอาญาไวเฉพาะแลว การดำาเนนงานตามกระบวนการยตธรรมของตำารวจและอยการตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาจงไมอยในบงคบของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง

9.การดำาเนนกจการขององคการทางศาสนาการดำาเนนกจการขององคกรทางศาสนา แมจะมลกษณะเปนการ

ใชอำานาจทางปกครอง (เชน มหาเถรสมาคมใชอำานาจทางกฎหมาย

ปกครองสงฆ) แตการใชอำานาจทางปกครองขององคกรทางศาสนา เชน มหาเถรสมาคมใชอำานาจจากพระราชบญญตคณะสงฆ พ.ศ. 2505 หรอคณะกรรมการกลางอสลามแหงประเทศไทยและคระกรรมการอสลามประจำาจงหวดใชอำานาจจากพระราชบญญตการบรหารองคกรศาสนาอสลาม พ.ศ. 2540 เปนการใชอำานาจทางปกครองทมลกษณะเฉพาะอยางยง เชน การวนจฉยใหภกษสละสมณเพศ การดำาเนนการในเรองทางศาสนามวธดำาเนนการทแตกตางไปจากการใชอำานาจทางปกครองของฝายปกครองโดยทวไป จงกำาหนดเปนขอยกเวนไมนำาเอาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไปใชบงคบกบการใชอำานาจทางปกครองขององคทางศาสนา

2.4.ขนตอนในการเตรยมการและดำาเนนการตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง

ขนตอนการเตรยมการและดำาเนนการในการออกคำาสงทางปกครองหนงคำาสง ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดกระบวนการตงแตเรมตนไปจนกระทงสนสดกระบวนการวาฝายปกครองจะตองดำาเนนการอยางไร โดยสามารถจำาแนกแยกแยะได 5 ขนตอน คอ ชนเรมตนทกลาวถงตวเจาหนาทผทำาคำาสงทางปกครองและคกรณผไดรบผลจากคำาสงทางปกครอง ชนพจารณาเปนชนทเจาหนาทพจารณาในการออกคำาสงทางปกครอง คอ การรวบรวมขอเทจจรง พจารณาขอกฎหมาย ปรบขอเทจจรงกบขอกฎหมาย การทำาหนาทของเจาหนาทฝายปกครองในสวนนพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดหลกการสำาคญ เชน ตองเปดโอกาสใหคกรณไดโต

แยงแสดงพยานหลกฐาน ฯลฯ ชนออกคำาสงทางปกครองเปนชนทกำาหนดถงรปแบบ (Form) ของคำาสงทางปกครองและวธการแจงคำาสงทางปกครอง ชนทบทวนคำาสงทางปกครองเปนชนหลงจากออกคำาสงทางปกครองไปแลวแตตองการทจะทบทวนคำาสงทางปกครอง เชน การอทธรณคำาสงทางปกครอง การยกเลกเพกถอนคำาสงทางปกครอง เปนตน ชนสดทายเปนชนบงคบตามคำาสงทางปกครองในกรณทคกรณไมปฏบตตามคำาสงทางปกครอง เจาหนาทฝายปกครองจะใชมาตรการบงคบทางปกครองบงคบใหคกรณตองปฏบตตามคำาสงทางปกครอง ใน 5 ขนตอนมรายละเอยดดงตอไปน

2.4.1.ชนเรมตน (หรอชนเขาสกระบวนการพจารณาทางปกครอง)

การออกคำาสงทางปกครองจะตองมจดเรมตนของกระบวนการเสมอ ซงอาจกำาหนดจดเรมตนไดหลายวธการ เชน กำาหนดจากคำาสงทางปกครองทตองมคำาขอหรอไมตองมคำาขอ แตพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไดใหความสำาคญกบตวละครทเขามามบทบาทหรอมสวนเกยวของกบการออกคำาสงทางปกครองวา ใครจะสกระบวนการพจารณาเพออกคำาสงทาปกครองบาง การพจารณาจะเกยวของกบบคคล 2 ฝายเปนสำาคญ คอ

1.ฝายเจาหนาทของรฐ ผออกคำาสงทางปกครอง2.ฝายเอกชน (หรอคกรณ) ในฐานะผรบผลจากการออกคำาสง

ทางปกครอง

โดยจะทำาการอธบายองคประกอบของแตละฝาย (ทงฝายเจาหนาทและฝายเอกชนผรบคำาสงทางปกครอง) ทจะเขามาในกระบวนการพจารณาทางปกครองได มความจำาเปนตองพจารณาอย 3 เรอง คอ

1.เรองความสามารถ2.เรองคณสมบต3.เรองการเปนตวแทน2.4.1.1 เจาหนาทผมอำานาจพจารณาทางปกครองพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

มาตรา 3 ไดนยามไววา“เจาหนาท หมายความวา บคคล คณะบคคล หรอนตบคคล ซง”

ใชอำานาจหรอไดรบมอบใหใชอำานาจทางปกครองของรฐในการดำาเนนการอยางหนงอยางใดตามกฎหมาย ไมวาจะเปนการจดตงขนในระบบราชการ รฐวสาหกจหรอกจการอนของรฐหรอไมกตาม

โดยสรป เจาหนาทกคอ ผใชอำานาจในการออกคำาสงทางปกครอง ซงเจาหนาทผนนจะตองดำาเนนการเตรยมการและพจารณาเพอออกคำาสงทางปกครองและตองอยในกระบวนการ วธการ ขนตอนในการออกคำาสงทางปกครอง

ประเดนแรกเรองความสามารถของเจาหนาททจะเขามาในกระบวนพจารณาทางปกครอง

หลกการสำาคญของเจาหนาททจะเขามาในกระบวนพจารณาออกคำาสงทางปกครองไดนน เจาหนาทจะตองมความสามารถในการทำาคำาสงทางปกครองนนไดกอน ซงสามารถอธบายไดดงน

1.เจาหนาทตองมอำานาจในการออกคำาสงทางปกครอง

การออกคำาสงทางปกครองเปนการใชอำานาจรฐทางปกครองจงตองกระทำาโดยเจาหนาทของรฐทมอำานาจ อำานาจของเจาหนาทของรฐแตละตำาแหนงจะถกกำาหนดขนโดยกฎหมาย เจาหนาททจะออกคำาสงทางปกครอง จะตองเปนผดำารงตำาแหนงตามทกฎหมายกำาหนดใหออกคำาสงทางปกครองนน ทงนขนอยกบวากฎหมายจะกำาหนดใหเจาหนาทตำาแหนงใดหรอองคกรใดเปนผใชอำานาจทางปกครอง ดงนนเจาหนาทในตำาแหนงอนหรอองคกรอนจะสอดเขาไปใชอำานาจโดยพละการไมได ถาสอดเขาไปใชอำานาจโดยพละการและออกคำาสงทางปกครองออกไป คำาสงทางปกครองนนยอมเปนคำาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย6

หลกการขอนกำาหนดไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรามาตรา 12 วา

“คำาสงทางปกครองจะตองกระทำาโดยเจาหนาททมอำานาจในเรองนน”

ตวอยางเชน

พระราชบญญตสญชาต พ.ศ. 2508

มาตรา 19 รฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยมอำานาจถอนสญชาตไทยแกผไดสญชาตไทยโดยการแปลงสญชาต

เหนไดวา พระราชบญญตสญชาต พ.ศ. 2508 กำาหนดไวใหตำาแหนงรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยเปนผใชอำานาจ บคคลทจะ6 เพงอาง, หนา 273.

ออกคำาสงเพกถอนสญชาตกคอผดำารงตำาแหนงรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยเทานน บคคลในตำาแหนงอน เชน ปลดกระทรวง อธบด จะสอดเขาไปใชอำานาจออกคำาสงนโดยพละการไมได ถาสอดเขาใชอำานาจโดยพละการและออกคำาสงไป คำาสงกเปนคำาสงทไมชอบดวยกฎหมาย

ทงนโดยเหตผลของทวา เมอกฎหมายกำาหนดใหเจาหนาทตำาแหนงใดเปนผออกคำาสงทางปกครอง เพราะกฎหมายไววางใจในตำาแหนงหรอองคกรนนแลววามความสามารถเหมาะสม และสามารถรบผดชอบตอการออกคำาสงทางปกครองนน

คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 118/2551

คำาสงแตงตงคณะกรรมการสอบสวนทางวนยอยางรายแรงกระทำาโดยเจาหนาทของรฐซงไมมอำานาจตามกฎหมาย ยอมเปนคำาสงทไมชอบดวยกฎหมายและมผลทำาใหการดำาเนนกระบวนการทางวนยโดยอาศยผลการสอบสวนของคณะกรรมการสอบสวนดงกลาว เชน การมมตและมคำาสงลงโทษผทถกสอบสวนเปนการดำาเนนการทไมชอบดวยกฎหมายไปดวย

เจาหนาททจะทำาคำาสงทางปกครอง กฎหมายแบงเปน 2 ประเภท

1.เจาหนาททเปนองคกรเดยว (Individual Organ) หมายถง ตำาแหนงหนาททางปกครองของเจาหนาทคนใดคนหนง เชน ตำาแหนงรฐมนตรมหาดไทย ตำาแหนงผวาราชการจงหวด ตำาแหนงอธการบด ตำาแหนงนายอำาเภอ เปนตน

ตวอยางเชน พระราชบญญตโบราณ โบราณวตถ ศลปวตถและพพธภณฑสถานแหงชาต พ.ศ. 2504

มาตรา 7 ทว หามมใหผใดปลกสรางอาคารภายในเขตโบราณสถานทไดขนทะเบยนไว เวนแตจะไดรบอนญาตจากเปนหนงสออธบดกรมศลปากร

ในกรณทมการปลกสรางอาคารโดยมไดรบอนญาต ใหอธบดกรมศลปากรมอำานาจสงระงบการกอสรางและใหรอถอนอาคารหรอบางสวนของอาคาร

2.เจาหนาททเปนองคกรกลม (Collective Organ) หมายถง คณะบคคลซงประกอบดวยตำาแหนงหนาททางปกครองหลายๆ ตำาแหนงประกอบกนขน เชน คณะกรรมการอาหารและยา สภามหาวทยาลย แพทยสภา เปนตน โดยทวไปในคณะบคคลหรอคณะกรรมการ จะประกอบดวยกรรมการ 2 ประเภท คอ กรรมการโดยตำาแหนงและกรรมการโดยการแตงตง ตามตวอยางดงน

พระราชบญญตภาพยนตรและวดทศน พ.ศ. 2551

มาตรา 7 “ใหมคณะกรรมการภาพยนตรและวดทศนแหงชาตประกอบดวย นายกรฐมนตรเปนประธานกรรมการ รฐมนตรกระทรวงวฒนธรรมเปนรองประธานคนทหนง รฐมนตรกระทรวงการทองเทยวและกฬาเปนรองประธานคนทสอง ปลดสำานกนายกรฐมนตร ปลดกระทรวงการคลง ปลดกระทรวงการตางประเทศ ปลดการทองเทยวและกฬา ปลดกระทรวงการพฒนาสงคมและความมนคงของมนษย

ปลดกระทรวงพาณชย ปลดกระทรวงศกษาธการ ผบญชาการสำานกงานตำารวจแหงชาต เลขาธการคณะกรรมการคมครองผบรโภค เลขาธการคณะกรรมการสงเสรมการลงทน ผแทนกระทรวงกลาโหม ผแทนกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร และผทรงคณวฒทรฐมนตรแตงตงไมเกนสบเอดคน”

ความชอบดวยกฎหมายของคำาสงทางปกครองทออกโดยองคกรเดยว

การออกคำาสงทางปกครองของเจาหนาทองคกรเดยวจะสมบรณกตอเมอ

1.เจาหนาททออกคำาสงทางปกครองตองมอำานาจดานเนอหา

การมอำานาจดานเนอหาไดบญญตไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 12 วา

“คำาสงทางปกครองจะตองกระทำาโดยเจาหนาททมอำานาจในเรองนน”

ซงหมายความวา เจาหนาททจะใชอำานาจออกคำาสงทางปกครองตองเปนบคคลทดำารงตำาแหนงตามทกฎหมายกำาหนดเทานน บคคลในตำาแหนงอนจะสอดเขาไปใชอำานาจออกคำาสงทางปกครองแทนโดยพละการไมได เวนแตจะเปนการปฏบตราชการแทนหรอรกษาราชการแทน

2.เจาหนาททออกคำาสงทางปกครองตองมอำานาจดานเวลา

การมอำานาจดานเวลาหมายความวา เจาหนาททจะออกคำาสงทางปกครอง ตองเปนบคคลทดำารงตำาแหนงนนจรงๆ ไมใชกำาลงจะเขาสตำาแหนงหรอลวงพนจากตำาแหนงนนไปแลว

3.เจาหนาททออกคำาสงทางปกครองตองมอำานาจดานพนท

การมอำานาจดานพนทหมายความวา เจาหนาทในบางตำาแหนงมเขตพนทรบผดชอบและ สามารถใชอำานาจในเฉพาะเขตพนทของตนเองเทานน การใชอำานาจออกคำาสงทางปกครองนอกเขตพนท จะทำาใหคำาสงทางปกครองนนไมชอบดวยกฎหมาย ตำาแหนงทมเขตพนท เชน ผวาราชการจงหวดซงมอำานาจเฉพาะในเขตพนทของจงหวดของตนเองเทานน จะออกคำาสงทางปกครองในพนทจงหวดอนไมได หรอตำาแหนงนายอำาเภอ หรอตำาแหนงนายกองคกรปกครองสวนทองถนตางๆ

ประเดนสองเรองคณสมบตของเจาหนาทใหเขามาในกระบวนพจารณาทางปกครอง

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตหามไมใหบคคลทจะไมเปนกลางในการออกคำาสงทางปกครอง หลกการนมาจากหลกความเปนกลางของเจาหนาท (Impartiality) เพอใหการใชอำานาจทางปกครองนนถกตองและเปนธรรมกบคกรณ เมอเจาหนาทไมมความเปนกลางยอมทำาใหวตถประสงคในใจของเจาหนาทบดผน (Abuse) ไปจากวตถประสงคของกฎหมาย ซงจะเปนการเหนแกประโยชนสวนตวไป พระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง

ปกครอง จงกำาหนดในลกษณะของการปองกนไมใหเจาหนาททมสวนไดเสยเขามาในกระบวนพจารณาทางปกครอง โดยกำาหนดเปน 2 กรณ คอ

1.ความไมเปนกลางภายนอก (พจารณาจากความสมพนธระหวางเจาหนาทผออกคำาสงทางปกครองกบผรบคำาสงทางปกครอง)

มาตรา 13 เจาหนาทตอไปนจะทำาการพจารณาทางปกครองไมได

(1) เปนคกรณเอง

(2) เปนคหมนหรอคสมรสของคกรณ

(3) เปนญาตของคกรณ คอ เปนบพการหรอผสบสนดานไมวาชนใดๆ หรอเปนพนองหรอเปนลกพลกนองนบไดเพยงภายในสามชน หรอเปนญาตเกยวพนทางแตงงานนบไดเพยงสองชน

(4) เปนหรอเคยเปนผแทนโดยชอบธรรมหรอผพทกษหรอตวแทนของคกรณ

(5) เปนเจาหนหรอลกหนหรอเปนนายจางของคกรณ

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเรองเสรจท 47/2549

เมอกระทรวงการคลงมความเหนใหอธบดกรมการขนสงทางนำาฯ เปนผตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนเพอการละเมดดวย จงถอไดวาเจาหนาทผมอำานาจทำาคำาสงทางปกครองเปนคกรณเอง อธบดกรมการขนสงทางนำาฯ จงไมสามารถพจารณาออกคำาสงทางปกครองเรยกใหตนเองชดใชคาสนไหมทดแทนไดตามมาตรา 13 (1) แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ดงนนอธบดกรมการขนสงทาง

นำาฯ จงตองแจงใหผบงคบบญชาเหนอตนขนไปชนหนงทราบตามมาตรา 14 แหงพระราชบญญตเดยวกน เพอใหผบงคบบญชามคำาสงตอไป สวนการออกคำาสงทางปกครองเรยกใหเจาหนาททเกยวของรวมรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนดวยนน เมออธบดกรมการขนสงทางนำาฯ เปนผมสวนไดเสยในกรณน โดยเปนคกรณในการพจารณาออกคำาสงทางปกครองดงกลาว จงถอไดวามพฤตการณซงมสภาพรายแรงอนอาจทำาใหการพจารณาทางปกครองไมเปนกลางไดตามมาตรา 16 แหงพระราชบญญตเดยวกน ดงนนอธบดกรมการขนสงทางนำาฯ จงตองหยดการพจารณาเรองไวกอนและแจงใหผบงคบบญชาเหนอตนขนไปชนหนงทราบ เพอใหผบงคบบญชามคำาสงตอไป

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเรองเสรจท 295/2545

มาตรา 13 (5) แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง กำาหนดวา เจาหนาททเปนเจาหนหรอลกหนหรอเปนนายจางของคกรณจะทำาการพจารณาทางปกครองไมไดนน บทบญญตดงกลาวมงหมายทจะหามเจาหนาทซงเปนเจาหนหรอลกหน หรอเปนนายจางของคกรณออกคำาสงทางปกครองโดยขาดความเปนกลาง หรอมความลำาเอยงเพราะเหตดงกลาว บทบญญตมาตรา 13 (5) จงใชบงคบกบเจาหน ลกหน หรอนายจางทเปนบคคลธรรมดาทมความสมพนธเปนการสวนตวเทานน มไดใชบงคบกบเจาหน ลกหน หรอนายจางทเปนนตบคคล ดงนน ธนาคารอาคารสงเคราะหจงสามารถดำาเนนการสอบสวนทางวนยแกพนกงานทธนาคารอาคารสงเคราะหเปนนายจางได

2.ความไมเปนกลางภายใน (พจารณาจากเหตทจะทำาใหการพจารณาไมเปนกลาง ซงไมปรากฏจากความสมพนธภายนอก แตเปนเรองทเกดจากสภาพจตใจ ทศนคต ความเชอสวนบคคล ฯลฯ ทมสภาพรายแรงจนกระทำาใหกระบวนพจารณาทางปกครองนนไมเปนกลาง)

มาตรา 16 ในกรณทมเหตอนใดนอกจากทบญญตไวในมาตรา 13 เกยวกบเจาหนาทหรอกรรมการในคณะกรรมการทมอำานาจพจารณาทางปกครองซงมสภาพรายแรงอนอาจทำาใหการพจารณาทางปกครองไมเปนกลาง เจาหนาทหรอกรรมการผนนจะทำาการพจารณาทางปกครองในเรองนนไมได

คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 30/2550

การทผฟองคดกบผถกฟองคดท 1 เคยมเรองขดแยงกนเปนการสวนตวมากอนกรณผฟองคดรองเรยนกลาวหาวา ผถกฟองคดท 1 แสดงพฤตกรรมลวนลามผฟองคด แมวามการไกลเกลยยตปญหาแลว แตผถกฟองคดท 1 กยงแสดงกรยาดหมนผฟองคดตลอดมา ผฟองคดจงรองเรยนตอผวาราชการจงหวดจนเปนเหตใหผถกฟองคดท 1 ไมพอใจ เมอผถกฟองคดท 1 ในฐานะผบงคบบญชาชนตนไดประเมนผลงานของผฟองคดตำากวาเกณฑมาตรฐานและใหความเหนวาไมควรเลอนขนเงนเดอนใหแกผฟองคด จงมเหตอนควรเชอไดวาเปนกรณทมสภาพรายแรงอนอาจทำาใหการพจารณาทางปกครองของผถกฟองคดท 1 ไมเปนกลางได ดงนนผถกฟองคดท 1 จงเปนบคคลทมลกษณะตองหามตามมาตรา 16 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง

ทงสองกรณเปนกระบวนการทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตขนเพอกำาหนดตวเจาหนาททจะทำาคำาสงทางปกครองและการดงตวเจาหนาททไมเปนกลางออกจากกระบวนการเพอปองกนการใชอำานาจทอาจมวตถประสงคในใจทไมชอบดวยกฎหมาย

ประเดนสามเรองการตงตวแทนของเจาหนาทใหเขามาในกระบวนพจารณาทางปกครอง

โดยหลกปกตเปนหนาทของผดำารงตำาแหนงทจะตองใชอำานาจและปฏบตหนาททกฎหมายกำาหนดดวยตนเอง เวนแตจะเปนกรณทอาจมอบหมายใหผอนเขามาปฏบตหนาทแทนไดตามกฎหมาย กลาวคอ โดยหลกผดำารงตำาแหนงตองใชอำานาจและปฏบตหนาทดวยตนเอง การใหเจาหนาทตำาแหนงอนมาปฏบตหนาทแทนเปนขอยกเวนเทานน การใหบคคลในตำาแหนงอนมาปฏบตหนาทแทน มสองประเภท คอ การปฏบตราชการแทน และการรกษาราชการแทน

การปฏบตราชการแทนและการรกษาราชการแทนเปนการมอบอำานาจและความรบผดชอบใหเจาหนาทตำาแหนงอนมาปฏบตหนาททางราชการแทนเจาหนาทในตำาแหนงทกฎหมายกำาหนด ซงกฎหมายมหลกเกณฑและวธการในการใหบคคลในตำาแหนงอนเขามาปฏบตหนาทแทน ซงตางจากกฎหมายแพงเรองตวการ ตวแทน และไมสามารถนำาเอาหลกการตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบ หลกการเรองการปฏบตราชการแทนและการรกษาราชการแทน สามารถอธบายไดดงน

1.การปฏบตราชการแทน

การปฏบตราชการแทน หมายถง การทเจาหนาททดำารงตำาแหนงตามทกฎหมายกำาหนด มอบหมายหรอมอบอำานาจใหเจาหนาทตำาแหนงอน (ซงจะเปนเจาหนาทตำาแหนงรองลงไป) มาปฏบตหนาทราชการแทนในบางเรอง ซงเจาหนาททไดรบมอบอำานาจมาจะมอำานาจการปฏบตราชการตามกรอบอำานาจทรบการมอบหมายมาเชนเดยวกบผมอบอำานาจ

การมอบอำานาจใหปฏบตราชการแทน เจาหนาทผมอบอำานาจไมสามารถมอบอำานาจใหกบบคคลในตำาแหนงใดกไดมาปฏบตราชการแทนตนเอง แตการมอบอำานาจตองเปนไปตามหลกเกณฑและวธการของกฎหมายในการมอบอำานาจ

หลกเกณฑการมอบอำานาจใหปฏบตราชการแทน

1.กรณทกฎหมายเฉพาะกำาหนดใหมอบอำานาจไดและกำาหนดตำาแหนงทใหมอบอำานาจไว การมอบอำานาจจะมอบไดเฉพาะตำาแหนงทกฎหมายกำาหนด จะมอบอำานาจไปยงตำาแหนงอนไมได

การมอบอำานาจจะตองถอตามกฎหมายทกอตงอำานาจเพราะเปนกฎหมายเฉพาะ (Special law) กอนกฎหมายทวไป (General Law) ดงนนถากฎหมายเฉพาะกำาหนดอยางไรการมอบอำานาจตองถอตามนนเสมอ จะใหกฎหมายทวไปกตอเมอกฎหมายเฉพาะไมไดกำาหนดไวเทานน

2.กรณทกฎหมายเฉพาะกำาหนดใหมอบอำานาจไดแตไมไดกำาหนดตำาแหนงทจะมอบเอาไว การมอบอำานาจไปยงตำาแหนงใดตองพจารณาตามกฎหมายทวไป เชน พระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 มาตรา 38 หรอพระราชบญญตขาราชการตำารวจ พ.ศ. 2521 เปนตน

3.กรณกฎหมายเฉพาะไมไดกำาหนดเรองการมอบอำานาจไวเลย การมอบอำานาจใหพจารณาตามกฎหมายทวไป

4.บางตำาแหนงกฎหมายไมไดกำาหนดเรองการมอบอำานาจไวทงกฎหมายเฉพาะและกฎหมายทวไป เจาหนาทตำาแหนงตองปฏบตราชการดวยตวเองจะมอบอำานาจไมได

วธการมอบอำานาจใหปฏบตราชการแทน

1.การมอบอำานาจตองทำาเปนหนงสอลงลายมอชอผมอบอำานาจเปนสำาคญ

2.เจาหนาททรบมอบอำานาจจะมอบอำานาจชวงไปยงตำาแหนงอนไมได

3.ในกรณทเกดความเสยหายจากการปฏบตหนาทของผรบมอบอำานาจ เจาหนาทผมอบอำานาจตองรวมรบผดชอบในความเสยหายนนดวย เพราะถอเปนความไววางใจของเจาหนาทผมอบอำานาจทจะมอบอำานาจใหเจาหนาทอนปฏบตหนาทแทนตน

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเกยวกบการมอบอำานาจของปลดกระทรวงสาธารณสข ตามมาตรา 38 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 (เรองเสรจท 221/2542)

ปลดกระทรวงสาธารณสขออกคำาสงมอบอำานาจใหรองปลดกระทรวงสาธารณสขปฏบตราชการแทนปลดกระทรวงสาธารณสขในการสงการ อนญาต อนมต หรอดำาเนนการอนทปลดกระทรวงสาธารณสขจะพงปฏบตหรอดำาเนนการตามกฎหมาย ซงตอมารองปลดกระทรวงสาธารณสขไดลงนาม มอบอำานาจใหผวาราชการจงหวดเปนผพจารณาใหความเหนชอบในการรอถอนอาคารหรอสงปลกสราง ในทราชพสดของสวนราชการในสงกดสำานกปลดกระทรวงสาธารณสข ตามกฎกระทรวงฉบบท 4 (พ.ศ. 2535) ออกตามความในพระราชบญญตทราชพสด พ.ศ. 2518 จงมประเดนวา กรณดงกลาวเปนการมอบอำานาจชวงตามมาตรา 39 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 หรอไม

คณะกรรมการกฤษฎกา (กรรมการรางกฎหมายคณะท 4) ไดพจารณาขอหารอดงกลาวแลวมขอเทจจรงเพมเตมวา การมอบอำานาจของปลดกระทรวงสาธารณสขดงกลาวกระทำาขนเพอใหการปฏบตราชการในความรบผดชอบของปลดกระทรวงสาธารณสขเปนไปอยางรวดเรวและมประสทธภาพ อนเปนประโยชนตอการบรหารราชการแผนดน จงไดอาศยมาตรา 21 และมาตรา 38 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 มอบหมายใหรองปลดกระทรวง

สาธารณสข แตละคนชวยสงและปฏบตราชการแทน จงมความเหนวา คำาสงดงกลาว นอกจากจะเปนคำาสงทปลดกระทรวงสาธารณสขกำาหนดขนเพอแบงเบาภาระหนาทในราชการทรบผดชอบใหแกรองปลดกระทรวงสาธารณสขตามมาตรา 21 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 ยงเปนคำาสงทปลดกระทรวงสาธารณสขพงกระทำาไดตามกฎหมายแกรองปลดกระทรวงสาธารณสขตามมาตรา 38 (5) แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดนฯอกดวย และเมอรองปลดกระทรวงสาธารณสขไดรบมอบอำานาจจากปลดกระทรวงสาธารณสขแลวกตองใชอำานาจดวยตวเองจะมอบอำานาจใหผอนปฏบตราชการแทนไมได ฉะนนการทรองปลดกระทรวงสาธารณสขซงไดรบมอบอำานาจในการใหความเหนชอบในการรอถอนอาคารหรอสงปลกสรางในทราชพสดของสวนราชการในสงกด สำานกงานปลดกระทรวงสาธารณสข ไดมอบอำานาจใหผวาราชการจงหวดอกทอดหนงเปนผพจารณาใหความเหนชอบในเรองดงกลาว จงไมสามารถกระทำาไดเพราะขดตอบทบญญตตามมาตรา 39 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน

2.การรกษาราชการแทน

เปนกรณทไมมผดำารงตำาแหนงนนหรอมแตไมอาจปฏบตราชการได เชน ผดำารงตำาแหนง ตาย ลาออก ถกไลออก ถกยาย ปวย เปนตน เพอความตอเนองในการบรหารราชการแผนดนไมใหราชการหรอตำาแหนงนนตองชะงกลง กฎหมายไดบญญตใหบคคลในตำาแหนงอนสามารถรกษาราชการแทนได การรกษาราชการแทนนนอาจเกดขนโดย

อตโนมตตามทกฎหมายกำาหนดไวลวงหนาวาจะใหตำาแหนงใดขนรกษาราชการแทน โดยปกตบคคลในตำาแหนงรองลงไปจะรกษาราชการแทนโดยอตโนมตหรอบางกรณอาจเปนโดยการแตงตงบคคลขนเพอรกษาราชการแทนกได เชน ตำาแหนงอธบด พระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 มาตรา 46 วรรคแรกบญญตวา

“ในกรณทไมมผดำารงตำาแหนงอธบด หรอมแตไมอาจปฏบตราชการได ใหรองอธบดเปนผรกษาราชการแทน ถามรองอธบดหลายคน ใหปลดกระทรวงแตงตงรองอธบดคนใดคนหนงเปนผรกษาราชการแทน ถาไมมผดำารงตำาแหนงอธบดหรอมแตไมอาจปฏบตราชการได ใหปลดกระทรวงแตงตงขาราชการในกรมซงดำารงตำาแหนงเทยบเทารองอธบดหรอขาราชการตงแตระดบหวหนากองหรอเทยบเทาขนไปคนใดคนหนงเปนผรกษาราชการแทน แตถานายกรฐมนตรสำาหรบสำานกนายกรฐมนตรหรอรฐมนตรวาการกระทรวงเหนสมควรเพอความเหมาะสมแกการรบผดชอบการปฏบตราชการในกรมนน นายกรฐมนตรหรอรฐมนตรวาการกระทรวงจะแตงตงขาราชการคนใดคนหนงซงดำารงตำาแหนงไมตำากวารองอธบดหรอเทยบเทา เปนผรกษาราชการแทนกได”

อยางไรกตาม เมอบคคลในตำาแหนงอนเขารกษาราชการแทนแลว กอาจมการแตงตงบคคลอนรกษาราชการแทนได ตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 มาตรา 49 บญญตวา

“การเปนผรกษาราชการแทนตามพระราชบญญตนไมกระทบกระเทอนอำานาจนายกรฐมนตร รฐมนตรเจาสงกด ปลดกระทรวง หรอ

ผดำารงตำาแหนงเทยบเทาปลดกระทรวง ปลดทบวง อธบดหรอผดำารงตำาแหนงเทยบเทาอธบด ซงเปนผบงคบบญชาทจะแตงตงขาราชการอนเปนผรกษาราชการแทนตามอำานาจหนาททมอยตามกฎหมาย

ในกรณทมการแตงตงผรกษาราชการแทนตามวรรคหนง ใหผดำารงตำาแหนงรองหรอผชวยพนจากความเปนผรกษาราชการแทนนบแตเวลาทผไดรบแตงตงตามวรรคหนงเขารบหนาท”

สวนเมอบคคลในตำาแหนงเขารกษาราชการแทน ผรกษาราชการแทนยอมมอำานาจหนาทเชนเดยวกบบคคลทตนแทน และสามารถมอบอำานาจใหบคคลในตำาแหนงอนปฏบตราชการแทนได ตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชราชการแผนดน พ.ศ. 2534 มาตรา 48

ตวอยางคำาพพากษาเกยวกบการรกษาราชการแทน

คำาพพากษาฎกาท 6416/2538

พระราชบญญตปรบปรงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2534 มาตรา 33 บญญตใหสำานกงานอยการสงสดเปนสวนราชการไมสงกดสำานกนายกรฐมนตร กระทรวงหรอทบวง และมฐานะเปนกรม เมออยการสงสดซงเปนผบงคบบญชาขาราชการและรบผดชอบในการปฏบตราชการของสำานกงานอยการสงสดไมอาจปฏบตราชการได รองอยการสงสดจงเปนผรกษาราชการแทนตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 มาตรา 46 วรรคสาม โดยรองอยการสงสดผรกษาราชการแทนอยการสงสดยอมมอำานาจหนาทเชนเดยวกบอยการสงสด ตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผน

ดน พ.ศ. 2534 มาตรา 48 วรรคหนงและวรรคสาม ฉะนนเมอพระราชบญญตจดตงศาลแขวงและวธพจารณาความอาญาในศาลแขวง พ.ศ. 2499 มาตรา 9 บญญตหามมใหพนกงานอยการฟองคดเมอพนกำาหนดเวลาตามมาตรา 7 เวนแตจะไดรบอนญาตจากอยการสงสด รองอยการสงสดผรกษาราชการแทนอยการสงสดจงมอำานาจใหโจทกฟองคดตามบทบญญตแหงกฎหมายดงกลาวได

กรณเจาหนาทขนดำารงตำาแหนงไมชอบดวยกฎหมายและออกคำาสงทางปกครองออกไป

กรณนเปนกรณพเศษทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตไว คอ กรณทเจาหนาททดำารงตำาแหนงออกคำาสงทางปกครองไปแลว ตอมาเจาหนาทผออกคำาสงถกถอดออกจากตำาแหนงเนองจากดำารงตำาแหนงไมชอบดวยกฎหมาย ประเดนกคอ ผลของคำาสงทางปกครองทออกไปแลว จะถอวาไมชอบดวยกฎหมายไปดวยหรอไม

ประเดนนพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดนำาเอกหลกการของ Lex Babarius Phillipus มาบญญตไว วา การกระทำาทงหลายทไดกระทำาลงขณะดำารงตำาแหนง แมตอมาจะถกถอดถอนเพราะดำารงตำาแหนงไมชอบดวยกฎหมาย กตองถอวา การกระทำานนชอบดวยกฎหมายแลว ตามมาตรา 19 ดงน

“ถาปรากฏภายหลงวา เจาหนาทหรอกรรมการในคณะกรรมการทมอำานาจพจารณาทางปกครองขาดคณสมบตหรอมลกษณะตองหามหรอการแตงตงไมชอบดวยกฎหมาย อนเปนเหตใหผนนพนจาก

ตำาแหนง การพนจากตำาแหนงเชนวาไมกระทบกระเทอนถงการใดทผนนไดปฏบตไปตามอำานาจหนาท”

ความชอบดวยกฎหมายของคำาสงทางปกครองทออกโดยองคกรกลม

กรณผใชอำานาจออกคำาสงทางปกครองเปนองคกรกลม กฎหมายจะกำาหนดใหคณะบคคลคณะใดคณะหนงเปนผออกคำาสงทางปกครอง การออกคำาสงทางปกครองขององคกรกลม เงอนไข 2 ประการ ดงน

1.การใชอำานาจออกคำาสงทางปกครองจะสมบรณได กตอเมอคณะกรรมการมองคประกอบครบตามทกฎหมายกำาหนด

องคประกอบของคณะกรรมการตามทกฎหมายกำาหนดมองคประกอบอยางไร การดำาเนนการของคณะกรรมการจะสมบรณตอเมอองคประกอบครบโดยเฉพาะกรรมการโดยการแตงตง ตองแตงตงใหครบตามทกฎหมายกำาหนด ถาองคประกอบของคณะกรรมการไมครบตามทกฎหมายกำาหนด แมวากรรมการจะมาประชมครบตามองคประชม ตองถอวามตของกรรมการในการออกคำาสงทางปกครองนนไมชอบดวยกฎหมาย

เหตผลเพราะวาองคประกอบของคณะกรรมการเปนเรองสำาคญ เพราะเสยงของกรรมการเปนเรองของการชขาดมตทประชม การทองคประกอบกรรมการไมครบ ทำาใหไมสามารถแนใจไดวา มตทประชมจะมเนอหาเดมอยหรอไม ดงนนตองใหองคประกอบของทประชมครบกอน ปญหาทเกดขนเกยวกบองคประกอบของคณะกรรมการนนจะเกดขน

กบกรรมการโดยการแตงตง เพราะถาแตงตงไมครบตามกฎหมายจะทำาใหองคประกอบของคณะกรรมการไมครบทนท ดงนนกฎหมายกำาหนดใหตงกรรมการโดยตำาแหนงอยางไร การแตงตงตองเปนไปตามนน สวนกรรมการโดยตำาแหนงไมเปนปญหาสำาหรบองคประกอบของคณะกรรมการเพราะถอตามตำาแหนงอยแลว

ตวอยางองคประกอบของคณะกรรมการ

พระราชบญญตผงเมอง พ.ศ. 2518

มาตรา 6 ใหมคณะกรรมการผงเมองคณะหนง ประกอบดวยปลดกระทรวงมหาดไทยเปนประธานกรรมการ ปลดกระทรวงเกษตรและสหกรณ ปลดกระทรวงคมนาคม ปลดกระทรวงอตสาห กรรม ผอำานวยการสำานกงบประมาณ เลขาธการคณะกรรมการพฒนาการเศรษฐกจและสงคมแหงชาต ผทรงคณวฒทางการผงเมองหรอสาขาวชาทเกยวของโดยตรงกบการผงเมองไมเกนเจดคน และผแทนสถาบน องคกรอสระหรอบคคลอนททความเกยวของกบการผงเมองไมเกนเจดคน เปนกรรมการ อธบดกรมโยธาธการและการผงเมองเปนกรรมการและเลขานการ

ในกรณทเปนการวาง จดทำา หรออนมตผงเมองรวมหรอผงเมองเฉพาะในเขตกรงเทพมหานคร ใหปลดกรงเทพมหานครเปนกรรมการรวมดวย

ใหคณะรฐมนตรแตงตงผทรงคณวฒ ผแทนสถาบน องคการอสระและบคคลอนเปนกรรมการตามวรรคหนง กรรมการซงแตงตง

จากผแทนสถาบน องคการอสระและบคคลอนจะตองไมเปนขาราชการหรอพนกงานสวนทองถนซงมตำาแหนงหรอเงนเดอนประจำา

2.คณะกรรมการตองปฏบตตามหลกทวไปวาดวยการดำาเนนการในรปแบบคณะกรรมการซงแบงเปน 4 หลกอยางเครงครด ถาไมปฏบตตามถอวา มตในการออกคำาสงทางปกครองนนไมสมบรณ

2.1.คณะกรรมการจะใชอำานาจมมตออกคำาสงทางปกครองไดตองมการประชมคณะกรรมการ

การทกฎหมายกำาหนดใหอยในรปคณะกรรมการเปนผออกคำาสงทางปกครอง เพราะกฎหมายตองการมนคงถกตองของคำาสงทางปกครองมากขนกวาองคกรเดยว จงกำาหนดเปนคณะกรรมการเพอประชมแลกเปลยนความคดเหนทงขอเทจจรง ขอกฎหมายและแสวงหาเจตนารมณรวมกนของบคคลทประกอบกนเปนคณะกรรมการ ดงนนจงตองมการประชมเกดขน การใชวธการใหประธานตดสนใจโดยปรกษากรรมการเปนรายบคคล หรอมตเวยน ยอมถอเปนมตของทประชมไมไดและเมอนำาเอามตนนมาใชออกคำาสงทางปกครอง คำาสงทางปกครองนนยอมไมชอบดวยกฎหมาย

2.2.การประชมตองมกรรมการครบตามองคประชม (Quorum)

การประชม ตองมกรรมการครบตามองคประชมจงจะเรมประชมได องคประชมนนเปนจำานวนคณะกรรมการขนตำาทจะเรมประชมได ทงนทกฎหมายกำาหนดเรององคประชมเอาไวเนองจากคณะกรรมการ

ประกอบดวยบคคลหลายตำาแหนงซงอาจไมวางมาประชมพรอมกนกฎหมายจงกำาหนดจำานวนคณะกรรมการขนตำาเอาไว วาจำานวนเทาใดจงจะเรมประชมได

ดงนนองคประชมจำานวนเทาใด จงจะดำาเนนการเรมประชมได จะเปนไปตามทกฎหมายกำาหนดไว เชน

พระราชบญญตการผงเมอง พ.ศ. 2518

มาตรา 11 การประชมของคณะกรรมการผงเมองตองมกรรมการมาประชมไมนอยกวากงจำานวนของกรรมการทงหมดจงเปนองคประชม

พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522

มาตรา 13 วรรค 2 การประชมคณะกรรมการทกคราวตองมกรรมการมาประชมไมตำากวากงหนงของจำานวนกรรมการทงหมด จงจะเปนองคประชม

แตถากฎหมายเฉพาะไมไดกำาหนดไว องคประชมจะเปนไปตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 79 ซงบญญตวา

“การประชมของคณะกรรมการตองมกรรมการมาประชมอยางนอยกงหนง จงจะเปนองคประชม เวนแตบทบญญตแหงกฎหมายหรอกฎหรอคำาสงทจดใหมคณะกรรมการชดนนจะกำาหนดไวเปนอยางอน”

สวนกรณเสนอนบองคประชมเปนกรณทขณะเรมประชม องคประชมของคณะกรรมการครบตามทกฎหมายกำาหนด แตระหวางประชมกรรมการออกไปจากทประชม อาจมการเสนอนบองคประชม ถาองคประชมไมครบกตองยตการประชม เชน กรณรฐสภาทเรยกวา สภาลม

2.3.มตทประชม

โดยหลกการกำาหนดวาทประชมจะมขอยตอยางไรนนหรอมตทประชม กฎหมายจะถอตามเสยงขางมากของกรรมการทเขามาประชมในครงนน ตวอยางเชน

พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522

มาตรา 13 วรรค 3 บญญตวา การวนจฉยชขาดของทประชมใหถอตามเสยงขางมาก กรรมการคนหนงใหมเสยงหนงเสยงในการลงคะแนน ถาคะแนนเสยงเทากน ใหประธานในทประชมออกเสยงเพมอกเสยงหนงเปนเสยงชขาด

แตถากฎหมายเฉพาะไมไดกำาหนดไว พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 82 กำาหนดมตของทประชมไววา

“มตของทประชมใหถอตามเสยงขางมาก

กรรมการคนหนงใหมหนงเสยงในการลงคะแนน ถาคะแนนเสยงเทากนใหประธานในทประชมออกเสยงเพมขนอกหนงเสยงเปนเสยงชขาด

เรองใดถาไมมผคดคาน ใหประธานถามทประชมวามผเหนเปนอยางอนหรอไม เมอไมมผเหนเปนอยางอนใหถอวาทประชมลงมตเหนชอบในเรองนน”

มตของทประชมจะถอตามเสยงขางมากของกรรมการทเขาประชมเปนการชขาด โดยหลกการทวไปแลวประธานในทประชมจะงดออกเสยงเพอแสดงความเปนกลาง เวนเสยแตวา จำานวนเสยงของทประชมมจำานวนเทากน ประธานจงจะออกเสยงชขาด

2.4.กรรมการทมสวนไดเสยหรอบคคลอนทไมใชกรรมการไมมสทธอยในทประชม

โดยหลกการแลวกรรมการทมสวนไดเสยในเรองทจะมมตไมมสทธอยในทประชม เนองจากจะทำาใหมตทประชมเกดความไมเปนกลาง อยางไรกตามกรรมการทมสวนไดเสยจะมสทธอยในทประชมหรอไม วธการกำาหนดไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 15 และมาตรา 17

เชนเดยวกบบคคลภายนอกทไมไดเกยวของยอมไมมสทธอยในทประชม ทงโดยเหตผลทวา การประชมเปนการแลกเปลยนความคดเหนของกรรมการ การมกรรมการทมสวนไดเสยหรอบคคลภายนอกอยในทประชมอาจทำาใหกรรมการไมอาจแสดงความคดเหนไดอยางเตมทเพราะความเกรงใจ ความหวาดกลว หรอเปนเรองของการรกษาความลบของทประชมจงตองใหกรรมการทมสวนไดเสยหรอบคคลภายนอกออกจากทประชมหรอกำาหนดวธการอนไวเปนพเศษ แมแตการจดรายงานการประชม กไมสามารถใหบคคลภายนอกมาเปนผจดบนทกรายงานการ

ประชม ดงนนกฎหมายจะกำาหนดใหตำาแหนงใดตำาแหนงหนงเปนกรรมการและเลขานการเพอเปนผจดบนทกรายงานการประชม

2.4.1.2.คกรณ

บคคลทจะเขามาในกระบวนการพจารณาอกฝายหนงไดแก คกรณหรอผไดรบผลจากคำาสงทางปกครอง ซงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดไววา บคคลทจะเขามาในกระบวนพจารณาทางปกครองไดตองมสถานะเปนคกรณเทานน

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 3 ไดนยามความหมายของ คกรณ ไววา

“คกรณ หมายความวา ผยนคำาขอหรอผคดคานคำาขอ ผอยใน”บงคบหรอจะอยในบงคบของคำาสงทางปกครอง และผซงไดเขามาในกระบวนการพจารณาทางปกครองเนองจากสทธของผนนถกกระทบกระเทอนจากผลของคำาสงทางปกครอง”

คกรณหรอบคคลทจะเขามาในกระบวนพจารณาทางปกครองจะตองมความเกยวพนกบคำาสงทางปกครองทเจาหนาทไดกระทำาขนในทางใดทางหนง ซงบคคลทวไปทไมมสวนเกยวของกบคำาสงทางปกครองทเจาหนาทไดกระทำาไมมสทธทจะเขามาในกระบวนการทางปกครอง คกรณหรอบคคลทจะเขามาในกระบวนพจารณาทางปกครอง คกรณหรอบคคลทจะเขามาในกระบวนพจารณาทางปกครองมองคประกอบ 3 ขอ คอ คณสมบต ความสามารถและการตงตวแทนเขาดำาเนนการแทน

ประเดนแรกเรองความสามารถของคกรณทจะเขามาในกระบวนพจารณาทางปกครอง

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง กำาหนดคกรณหรอบคคลทจะเขาในกระบวนการทางปกครองโดนกำาหนดสถานะของบคคลและความสามารถทจะเขามาในกระบวนการไว ดงน

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 21 บญญตวา

“บคคลธรรมดา คณะบคคล หรอนตบคคล อาจเปนคกรณในการพจารณาทางปกครองไดตามขอบเขตทสทธของตนถกกระทบกระเทอนหรออาจถกระทบกระเทอนโดยมอาจหลกเลยงได

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 22 บญญตวา

ผมความสามารถกระทำาการในกระบวนการพจารณาทางปกครองได จะตองเปน

(1)ผซงบรรลนตภาวะ

(2)ผซงมบทกฎหมายเฉพาะกำาหนดใหมความสามารถกระทำาการในเรองทกำาหนดได แมผนนจะยงไมบรรลนตภาวะหรอความสามารถถกจำากดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

(3)นตบคคลหรอคณะบคคลตามมาตรา 21 โดยผแทนหรอตวแทนแลวแตกรณ

(4)ผซงมประกาศของนายกรฐมนตรหรอผซงนายกรฐมนตรมอบหมายในราชกจจานเบกษากำาหนดใหมความสามารถในเรองทกำาหนดได แมผนนจะยงไมบรรลนตภาวะหรอความสามารถถกจำากดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

ประเดนทสองเรองความคณสมบตของคกรณทจะเขามาในกระบวนพจารณาทางปกครอง

นอกจากเรองความสามารถแลว คกรณหรอบคคลทจะเขาในกระบวนพจารณาทางปกครองยงตองมคณสมบตหรอสวนเกยวของกบคำาสงทางปกครอง พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดเรองคณสมบตของคกรณหรอบคคลทจะเขาในกระบวนพจารณาทางปกครองไวในมาตรา 3 ดงน

“คกรณ หมายความวา ผยนคำาขอหรอผคดคานคำาขอ ผอยใน”บงคบหรอจะอยในบงคบของคำาสงทางปกครอง และผซงไดเขามาในกระบวนการพจารณาทางปกครองเนองจากสทธของผนนถกกระทบกระเทอนจากผลของคำาสงทางปกครอง”

จากนยามขางตน คณสมบตของคกรณหรอบคคลทจะเขามาในกระบวนพจารณา จะตองมคณสมบต ดงน

1.เปนผยนคำาขอ2.เปนผคดคานคำาขอ3.ผอยในบงคบหรอจะอยในบงคบของคำาสงทางปกครอง4.ผซงไดเขามาในกระบวนการพจารณาทางปกครองเนองจาก

สทธของผนนถกกระทบกระเทอนจากผลของคำาสงทางปกครอง

ประเดนทสามเรองการตงตวแทนของคกรณเขาดำาเนนการแทน

กรณทคกรณไมประสงคจะเขามาใจนกระบวนการพจารณาทางปกครองดวยตวเอง คกรณอาจมอบหมายใหบคคลอนเขาดำาเนนการแทนได (หรออาจเรยกวา การมอบอำานาจ หรอมหนงสอมอบอำานาจ)พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ไดกำาหนดหลกเกณฑและวธการในการตงตวแทนไว ดงน

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 24 บญญตวา

“คกรณอาจมหนงสอแตงตงใหบคคลหนงบคคลใดซงบรรลนตภาวะกระทำาการอยางหนงอยางใดตามทกำาหนดแทนตนในกระบวนการพจารณาทางปกครองใดๆได ในการนเจาหนาทจะดำาเนนกระบวนพจารณาทางปกครองกบตวคกรณไดเฉพาะเมอเปนเรองทผนนมหนาทโดยตรงทจะตองทำาการนนดวยตนเองและตองแจงใหผไดรบการแตงตงใหกระทำาการแทนทราบดวย

หากปรากฏวาผไดรบการแตงตงใหกระทำาการแทนผใดไมทราบขอเทจจรงในเรองนนเพยงพอหรอมเหตไมควรไววางใจในความสามารถของบคคลดงกลาวใหเจาหนาทแจงใหคกรณทราบโดยไมชกชา

การแตงตงใหกระทำาการแทนไมถอวาสนสดลงเพราะความตายของคกรณหรอการทความสามารถหรอความเปนผแทนของคกรณเปลยนแปลงไป เวนแตผสบสทธตามกฎหมายของคกรณหรอคกรณจะถอยการแตงตงดงกลาว”

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 25 บญญตวา

“ในกรณทมการยนคำาขอโดยมผลงชอรวมกนเกนหาสบคนหรอมคกรณเกนหาสบคนยนคำาขอทมขอความอยางเดยวกนหรอทำานองเดยวกน ถาในคำาขอมการระบใหบคคลใดเปนตวแทนของบคคลดงกลาวหรอมขอความเปนปรยายใหเขาใจไดเชนนน ใหถอวาผทถกระบชอดงกลาวเปนตวแทนรวมของคกรณเหลานน

ในกรณทมคกรณเกนหาสบคนยนคำาขอใหมคำาสงทางปกครองในเรองเดยวกน โดยไมมการกำาหนดใหบคคลใดเปนตวแทนรวมของตนตามวรรคหนง ใหเจาหนาทในเรองนนแตตงบคคลทคกรณฝายขางมากเหนชอบเปนตวแทนรวมของบคคลดงกลาว ในกรณนใหนำามาตรา 24 วรรคสอง และวรรคสาม มาใชบงคบโดยอนโลม

ตวแทนรวมตามวรรคหนงหรอวรรคสองตองเปนบคคลธรรมดา

คกรณจะบอกเลกการใหตวแทนรวมดำาเนนการแทนตนเมอใดกไดแตตองมหนงสอแจงใหเจาหนาททราบและดำาเนนการใดๆ ในกระบวนการพจารณาทางปกครองตอไปดวยตนเอง

ตวแทนรวมจะบอกเลกการเปนตวแทนเมอใดกได แตตองมหนงสอแจงใหเจาหนาททราบกบตองแจงใหคกรณทกรายทราบดวย”

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเรองเสรจท 213/2550

โดยทมาตรา 24 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง กำาหนดวา คกรณมสทธแตงตงใหบคคลใดบคคลหนงซงบรรลนตภาวะกระทำาการอยางใดอยางหนงตามทกำาหนดแทนตนในกระบวนการพจารณาทางปกครองได เมอนาย ธ. ไดมอบอำานาจใหนาย บ. เปนตวแทนดำาเนนการเกยวกบการขอคดเอกสารและดำาเนนคดแทน ซงการดำาเนนคดยอมหมายความรวมถงการดำาเนนการใดๆ เกยวกบการโตแยงและรกษาสทธตามกฎหมายของนาย ธ. ทงการโตแยงคำาสงทางปกครองตอเจาหนาทฝายปกครองและการตอสคดในชนศาล ดงนนนาย ธ. จงมอำานาจขอขยายระยะเวลาอทธรณแทนนาย ธ.ได

2.4.2.ชนพจารณา

ชนพจารณาเปนชนทเจาหนาทฝายปกครองจะดำาเนนการเตรยมการเพอทำาคำาสงทางปกครอง ในชนนเปนวธการของการบงคบใชกฎหมาย หลกของการทำาคำาสงทางปกครอง คอ การนำาเอากฎหมายไปบงคบใช ดงนนความชอบดวยกฎหมายของคำาสงทางปกครองจะอยบนหลกการของการใชกฎหมาย ระบบประมวลกฎหมายหรอระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law) มวธการใชกฎหมายโดยการนำาเอาขอเทจจรงทเกดขน เขาเทยบเคยงกบตวอกษรทกฎหมายบญญตไววาเปน

สงเดยวกนหรอไม แลววนจฉย ซงวธการบงคบใชกฎหมายสามารถแบงเปน 4 ขนตอน ดงน7

1.พจารณาขอเทจจรง (การรวบรวมขอเทจจรง)

2.พจารณาขอกฎหมาย (การพจารณาดตวบทกฎหมายทจะนำามาปรบใช)

3.ปรบขอเทจจรงเขากบขอกฎหมาย

4.วนจฉยตดสน

ซงการใชอำานาจของฝายปกครองออกคำาสงทางปกครองกจะเปนไปตามวธการใชกฎหมายนเชนเดยวกน อาจจะมความแตกตางกบการใชกฎหมายของศาลในคดอาญาและคดแพงอยบาง โดยมวธการดงน8

1.พจารณาขอเทจจรง (การรวบรวมขอเทจจรง)

2.พจารณาขอกฎหมาย (การพจารณาดตวบทกฎหมายทจะนำามาปรบใช)

3.ปรบขอเทจจรงเขากบขอกฎหมาย (ดลยพนจวนจฉย)

4.ออกคำาสงทางปกครอง (ดลยพนจตดสนใจ)

ชนพจารณา เจาหนาทจะตองดำาเนนการใหการออกคำาสงทางปกครองถกตองครบถวนและสมบรณทสด คำาสงทางปกครองถกตองครบถวนและสมบรณทสดอยางไรนนขนกบกระบวนการพจารณาเปน

7 จรนต หะวานนท.คำาอธบายกฎหมายปกครอง ภาคทวไป.อางแลว, หนา 235-136.8 เพงอาง, หนา 136.

สำาคญ เพราะเปนขนตอนทตองมการแสวงหารวบรวมขอเทจจรงและพจารณาขอกฎหมายเพอใชในการตดสนใจวาจะออกคำาสงทางปกครองอยางไร

ในชนพจารณาของเจาหนาทฝายปกครองมหลกการสำาคญในการพจารณา 2 ประการ คอ

1.การพจารณาตองมประสทธภาพ (Effective) โดยเฉพาะในการรวบรวมขอเทจจรง พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไดกำาหนดใหใชวธการไตสวนในการรวบรวมขอเทจจรง

2.การพจารณาตองเปดเผย (Public) โดยการใหสทธกบคกรณเขามามสวนรวมในการพจารณาของเจาหนาท เชน การเปดโอกาสใหคกรณไดมโอกาสโตแยงและแสดงพยานหลกฐานของตนตอเจาหนาทในการพจารณาของเจาหนาทกอนทเจาหนาทจะออกคำาสงทางปกครอง

1.การพจารณาตองมประสทธภาพ

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง กำาหนดวธการขนตอนไวเฉพาะในสวนแรกของการบงคบใชกฎหมาย คอ เรองการพจารณาขอเทจจรง สวนขนตอนอนพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไมไดกำาหนดวธการ ขนตอนเอาไวเนองจากในขนตอนอน (เชน การใชดลยพนจ) ไมอาจกำาหนดเปนวธการ ขนตอนไดเพราะเปนเรองเฉพาะตวของเจาหนาทโดยตรงจงไมอาจกำาหนดไดวา เจาหนาทจะตองดำาเนนการอยางไร

การออกคำาสงทางปกครองของเจาหนาทฝายปกครองจะเรมตนจากการพจารณาขอเทจจรงกอนเสมอ เพอนำาขอเทจจรงทเกดขนมาปรบกบขอกฎหมายทบญญตไว ดงนนการคนหาขอเทจจรงจงเปนขนตอนทมความสำาคญ (เทยบไดกบกฎหมายแพงและพาณชย-กฎหมายอาญาในเรองพยานหลกฐาน) การรวบรวมขอเทจจรงเพอนำามาปรบกบขอกฎหมาย เจาหนาทฝายปกครองมหนาทในการรวบรวมและคนหาพยานหลกฐานเพอใหไดขอเทจจรงทถกตองจรง ถาเจาหนาทไดขอเทจจรงไมถกตอง เมอนำามาปรบเขากบขอกฎหมายจะทำาใหคำาสงทางปกครองทออกมาไมชอบดวยกฎหมาย

การรวบรวมขอเทจจรงของเจาหนาทฝายปกครองเพอคนหาขอเทจจรงใหเปนทยตและเปนขอเทจจรงทถกตองจรงๆ พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดกำาหนดใหใชกระบวนแบบระบบไตสวน คอ เจาหนาทสามารถคนหาขอเทจจรงเพมเตมไดเสมอ จนเปนทพอใจกบฝายเจาหนาทวา ขอเทจจรงนนรบฟงเปนทยตแลวโดยไมจำาเปนตองรบฟงเฉพาะขอเทจจรงของฝายคกรณเพยงอยางเดยว การไดขอเทจจรงทไมตรงกบความเปนจรงหรอเรยกวา สำาคญผดในขอเทจจรง เมอนำามาปรบกบขอกฎหมายกจะนำาไปส“ ”

ความผดพลาดของคำาสงทางปกครองได ดงการไดขอเทจจรงทถกตองจรงจรงจงเปนเงอนไขสำาคญ

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดกำาหนดหลกการและวธการคนหาขอเทจจรงของเจาหนาทฝายปกครองไวในมาตรา 28 และมาตรา 29 ดงน

มาตรา 28 ในการพจารณาทางปกครอง เจาหนาทอาจตรวจสอบขอเทจจรงไดตามความเหมาะสมในเรองนนๆ โดยไมตองผกพนอยกบคำาขอหรอพยานหลกฐานของคกรณ

มาตรา 29 เจาหนาทตองพจารณาพยานหลกฐานทตนเหนวาจำาเปนแกการพสจนขอเทจจรง ในการนใหรวมถงการดำาเนนการดงตอไปน

(1)แสวงหาพยานหลกฐานทกอยางทเกยวของ

(2)รบฟงพยานหลกฐาน คำาชแจง หรอความเหนของคกรณหรอของพยานบคคลหรอพยานผเชยวชาญทคกรณกลาวอาง เวนแตเจาหนาทเหนวาเปนการกลาวอางทไมจำาเปน ฟมเฟอยหรอเพอประวงเวลา

(3)ขอขอเทจจรงหรอความเหนจากคกรณ พยานบคคล หรอพยานผเชยวชาญ

(4)ขอใหผครอบครองเอกสารสงเอกสารทเกยวของให

(5)ออกไปตรวจสถานท

คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 741/2555

การทเจาพนกงานทองถนจะอาศยอำานาจตามมาตรา 46 วรรคสองแหงพระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 ออกคำาสงใหมการรอถอนอาคารไดกตอเมอปรากฏขอเทจจรงวา อาคารนนมสภาพ

เปนภยนตรายอยางรายแรงตอสขภาพ ชวต รางกาย หรอทรพยสน และเจาพนกงานทองถนไดมคำาสงอาศยอำานาจตามมาตรา 46 วรรคหนง แหงพระราชบญญตเดยวกน ใหเจาของหรอผครอบครองอาคารดำาเนนการแกไขอาคาร แตไมมการดำาเนนการตามคำาสงซงการพจารณาวาอาคารดงกลาวมสภาพทจะเปนภยนตรายรายแรงตามทกฎหมายบญญตหรอไม เจาพนกงานทองถนพงอาศยอำานาจตามกฎหมายวาดวยการควบคมอาคารเขาตรวจสอบทงภายในและภายนอกอาคารโดยละเอยด เพอใหไดขอเทจจรง อยางเพยงพอทจะวนจฉยไดอยางสมเหตสมผล หาไมแลวกรณอาจถอวาเปนการวนจฉยโดยปราศจากขอเทจจรงสนบสนนอยางเพยงพอ อนจะเปนเหตใหคำาสงรอถอนอาคารไมชอบดวยกฎหมาย

2.การพจารณาตองเปดเผย (Public)

ทผานมาในการพจารณาของระบบราชการไทย ไมไดกำาหนดแนวทางการพจารณาไวอยางชดแจง การดำาเนนการจงเปนเรองของเจาหนาทฝายปกครองเปนหลกโดยทประชาชนทเปนคกรณไมมสทธเขามาในชนพจารณา พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไดเปลยนแปลงหลกการนโดยกำาหนดใหการพจารณาจะตองเปดเผยโดยใหสทธกบคกรณทเปนผรบคำาสงทางปกครองมสทธเขามาในกระบวนการพจารณาของเจาหนาท ดงน

1.คำาสงทางปกครองทกระทบสทธคกรณ กอนทจะออกคำาสงทางปกครองออกไป ตองเปดโอกาสใหคกรณไดทราบขอเทจจรงและไดม

โอกาสโตแยงแสดงพยานหลกฐานกอน (Audi Alterem Partem หรอ Both Sides must be Heard)

กอนทเจาหนาทจะออกคำาสงทางปกครองไปกระทบสทธหรอกอใหเกดหนาทกบบคคลใด เจาหนาทจะตองเปดโอกาสใหผรบคำาสงนนไดทราบขอเทจจรงอยางเพยงพอและไดมโอกาสโตแยงแสดงพยานหลกฐานของตน (Hear the other side, Both Sides Must Be Heard)

หมายความวา การทเจาหนาทเตรยมการจะออกคำาสงใด ซงมผลเปนโทษกบผรบคำาสงทางปกครอง เชน นาย ก.ยนขออนญาตตงสถานบรการตามพระราชบญญตสถานบรการ แตเจาหนาทจะไมอนญาต กอนทเจาหนาทจะออกคำาสงไมอนญาต เจาหนาทจะตองใหนาย ก. ไดทราบขอเทจจรงและไดโตแยงแสดงพยานหลกฐานกอน หลงจากแลวเสรจเจาหนาทจงจะออกคำาสงได

คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 44/2549

มาตรา 30 วรรคหนง มไดกำาหนดวาตองเปนการเรยกมาใหถอยคำาตอหนาผจะออกคำาสงทางปกครอง ดงนนหากผฟองคดไดเปดโอกาสใหผฟองคดไดทราบขอเทจจรงอยางเพยงพอและมโอกาสโตแยงแสดงพยานหลกฐานของตนแลว แมจะไมไดเรยกผฟองคดไปใหถอยคำากถอวาไดปฏบตตามมาตรา 30 วรรคหนง แลว

คดนผฟองคดฟองวา เดมผฟองคดทง 866 คน ไดยนคำารองแกไขสญชาตเปนสญชาตไทยและขอเพมชอลงในทะเบยน (ท.ร.15)ใน

พนทอำาเภอแมอาย และไดรบอนมตจากผถกฟองคดท 3 แลว ตอมาผถกฟองคดท 3 ไดมประกาศอำาเภอแมอาย ลงวนท 5 กมภาพนธ 2545 ใหจำาหนายบคคลจำานวน 1,243 คน ซงรวมถงผฟองคดทง 866 คน ออกจากฐานขอมลทางทะเบยนบาน (ท.ร.14) และบตรประชาชน ผฟองคดเหนวาประกาศดงกลาวไมชอบดวยบทกฎหมาย เนองจากผถกฟองคดท 3 ไมเปดโอกาสใหผฟองคดไดมสทธโตแยงชแจงหรอแสดงพยานหลกฐาน ตามมาตรา 30 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 จงใหศาลเพกถอนประกาศดงกลาว

ศาลปกครองสงสดพพากษาวา การทผถกฟองคดท 3 ไดมประกาศอำาเภอแมอาย ลงวนท 5 กมภาพนธ 2545 ใหจำาหนายชอและรายการบคคลรวม 1,243 คน ซงรวมถงผฟองคดออกจากทะเบยนบานนน เปนการดำาเนนการของเจาหนาทของรฐในการออกคำาสงอนมผลกระทบตอการเปลยนแปลงสถานภาพของสทธ หรอหนาทของบคคลเปนการถาวร ทำาใหบคคลดงกลาวซงเดมเคยมชออยในทะเบยนบาน (ท.ร. 14) เคยรบบตรประชาชนตองถกถอนชอออกจากทะเบยนบาน (ท.ร.14) ไมมสญชาตไทยและตองคนบตรประจำาตวประชาชนใหกบทางราชการ คำาสงดงกลาวจงเปนคำาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 เมอผถกฟองคดท 3 มไดแจงใหผถกฟองคดทงหมดซงจะเปนผไดรบผลกระทบจากประกาศดงกลาวไดทราบวา จะตองถกเพกถอนชอออกจากทะเบยนบาน (ท.ร. 14) จะตองเปลยนสถานะจากสญชาตไทยไปเปนชนกลมนอย ทำาใหผฟองคดไมมโอกาสโตแยงหรอแสดงพยานหลกฐานของตนตาม

มาตรา 30 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ประกาศของผถกฟองท 3 ดงกลาว จงเปนคำาสงทางปกครองทออกโดยมชอบดวยกฎหมาย พพากษาแกคำาพพากษาของศาลปกครองชนตน เปนใหเพกถอนประกาศอำาเภอแมอาย ลงวนท 5 กมภาพนธ 2545 ทงฉบบและใหมผลตอผถกกระทบจากประกาศดงกลาวทกคน

คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 214/2548

การทผอำานวยการเขตบางรกอาศยขอเทจจรงจากการสอบสวนของคณะกรรมการสอบสวนขอเทจจรงมาลงโทษภาคทณฑผฟองคด ทงทการสอบสวนของคณะกรรมการดงกลาวมไดมการแจงสทธและหนาทใหผฟองคดทราบตามความจำาเปน และมไดใหผฟองคดไดทราบขอเทจจรงเกยวกบเรองทถกรองเรยนและพยานหลกฐานทสนบสนนการรองเรยนอยางเพยงพอ ทำาใหไมมสทธไดโตแยงแสดงพยานหลกฐานหรอชแจงหรอปองกนสทธของตน จงเปนการดำาเนนการทไมชอบดวยมาตรา 27 มาตรา 30 และมาตรา 31 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 คำาสงลงโทษดงกลาวจงเปนคำาสงทไมชอบดวยกฎหมาย เนองจากกระทำาการไมถกตองตามรปแบบ ขนตอนหรอวธการอนเปนสาระสำาคญทกำาหนดไวสำาหรบการนน

คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 103/2551

คณะรฐมนตรไดมมตกำาหนดหลกเกณฑและวธปฏบตในระบบเปดในการพจารณาเลอนขนเงนเดอนขาราชการขนเพอใหการพจารณามความเปนธรรม โปรงใส สามารถอธบายและตรวจสอบได ดงนนหากผถกฟองคดและผอำานวยการโรงพยาบาลตะกวทงทเปนผบงคบบญชา

ชนตนของผฟองคดซงเปนขาราชการพลเรอนสามญ ตำาแหนงเภสชกร 6 ไดทำาการประเมนผลการปฏบตงานในครงปแรกของปงบประมาณ 2544 แลวไมเลอนขนเงนเดอนใหผฟองคดโดยไมปฏบตตามหลกเกณฑและวธปฏบตในระบบเปดดงกลาวแลว ยอมถอวาการพจารณาไมเลอนขนเงนเดอนไดกระทำาไมถกตองตามวธการอนเปนสาระสำาคญ และมผลใหการพจารณาเลอนขนเงนเดอนครงนไมชอบดวยกฎหมาย

ขอยกเวนทไมตองเปดโอกาสใหทราบขอเทจจรงอยางเพยงพอและไดโตแยงแสดงพยานหลกฐาน

(1)เมอมความจำาเปนเรงดวนหากปลอยใหเนนชาไปจะกอใหเกดความเสยหายอยางรายแรงแกผหนงผใดหรอจะกระทบตอประโยชนสาธารณะ

คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 104/2549

โดยทรฐบาลมนโยบายเรงดวนในการปองกนและแกปญหายาเสพตด ผฟองคด (ผใหญบาน) เปนเจาหนาทของรฐมหนาทปฏบตตามกฎหมายและนโยบายของรฐบาลซงมใหกำานน ผใหญบาน ฯลฯ เขาไปยงเกยวกบยาเสพตดทงผฟองคดไดเขารวมพนธะสญญาทจะเลกเกยวของกบยาเสพตดโดยเดดขาดกบศนยตอสเพอเอาชนะยาเสพตดดงนน เมอมขอมลนาเชอวาผฟองคดมพฤตกรรมเกยวของกบยาเสพตด กรณจงถอวามความจำาเปนเรงดวนตามมาตรา 30 วรรคสอง (1)

แลว การมคำาสงใหผฟองคดออกจากตำาแหนงจงไมจำาเปนตองใหโอกาสผฟองคดไดทราบขอเทจจรงและโตแยงแสดงพยานหลกฐานของตน

(2)เมอจะมผลทำาใหระยะเวลาทกฎหมายหรอกฎกำาหนดไวในการทำาคำาสงทางปกครองตองลาชาออกไป

(3)เมอเปนขอเทจจรงทคกรณไดใหไวในคำาขอ คำาใหการหรอคำาแถลง

คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 82/2550

เมอผฟองคดทำาหนงสอชแจงยอมรบวาไดนำาเงนทคางสงสหกรณออมทรพยกรมควบคมโรคตดตอ จำากด ไปชำาระหนสวนตวจรงจงถอวาเปนการยอมรบขอเทจจรงซงเขาขอยกเวนตามมาตรา 30 วรรคสอง (3) ผถกฟองคดจงไมจำาตองใหโอกาสผฟองคดไดรบทราบขอเทจจรงและมโอกาสโตแยงแสดงหลกฐานของตนกอนลงโทษทางวนย

(4)เมอโดยสภาพเหนไดชดในตววาการใหโอกาสดงกลาวไมอาจกระทำาได

(5)เมอเปนมาตรการบงคบทางปกครอง

2.คกรณมสทธนำาทนายหรอทปรกษาเขามาในกระบวนการพจารณา

เพอเปนการปกปองสทธของคกรณ ในกระบวนการพจารณาเพอออกคำาสงทางปกครอง คกรณอาจนำาทนายความหรอทปรกษา เขามาให

คำาแนะนำาหรอชแจงตอเจาหนาทฝายปกครอง ซงจะทำาใหกระบวนพจารณามประสทธภาพและคำาสงทางปกครองทออกมาจะมความถกตองมากขน เจาหนาทจะปฏเสธสทธของคกรณในการนำาบคคลทคกรณไววางใจเขามาในกระบวนพจารณาไมได

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 กำาหนดหลกการนไวในมาตรา 23 ซงบญญตวา

“ในการพจารณาทางปกครองทคกรณตองมาปรากฏตวตอเจาหนาท คกรณมสทธนำาทนายความหรอทปรกษาของตนเขามาในการพจารณาทางปกครองได

การใดททนายความหรอทปรกษาไดกระทำาลงตอหนาคกรณใหถอวาเปนการกระทำาของคกรณ เวนแตคกรณจะไดคดคานเสยแตในขณะนน”

3.คกรณมสทธตรวจดเอกสารหรอพยานหลกฐานทจำาเปนตองรในการโตแยงหรอชแจงหรอปองกนสทธของตน

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 กำาหนดหลกการนไวในมาตรา 31 ซงบญญตวา

“คกรณมสทธขอตรวจดเอกสารทจำาเปนตองรเพอการโตแยงหรอชแจงหรอปองกนสทธของตนได แตถายงไมไดทำาคำาสงทางปกครองในเรองนน คกรณไมมสทธขอตรวจดเอกสารอนเปนตนรางคำาวนจฉย

การตรวจดเอกสาร คาใชจายในการตรวจดเอกสาร หรอการจดทำาสำาเนาเอกสารใหเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกำาหนดในกฎกระทรวง”

และมขอยกเวนในมาตรา 32 ซงบญญตวา

“เจาหนาทอาจไมอนญาตใหตรวจดเอกสารหรอพยานหลกฐานได ถาเปนกรณทตองรกษาไวเปนความลบ”

สทธในการขอตรวจดเอกสารเปนหลกทเปนมาตรการเสรมของสทธในการโตแยงพยานหลกฐาน เพราะการเขาโตแยง คกรณจำาเปนตองมเอกสารหรอพยานหลกฐานของฝายเจาหนาทวาเปนอยางไร และคกรณจะโตแยงเอกสารหรอพยานหลกฐานนนอยางไร ในประเดนอะไร

บญอนนต วรรณพานชย อธบายเพมเตมถง สทธตามมาตรา 31 วา9 สทธในการขอตรวจดเอกสารในกรณนเปนหลกเรองของกระบวนการพจารณาทางปกครอง ดงนจงควรเขาใจวาไมใชสทธในการเขาถงขอมลขาวสารของทางราชการ ซงเปนสทธทวไปทพระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการ พ.ศ. 2540 บญญตรบรองไว

4.สทธในการไดรบแจงสทธและหนาทของตน

ในการตดตอกบเจาหนาทฝายปกครอง ไมวาในฐานะของผยนคำาขอหรอยนคดคานคำาขอใดๆ ขนตอนการปฏบตตางๆของเจาหนาทมมากมายหลายขนตอน พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง จงกำาหนดใหเจาหนาทแจงสทธหรอหนาทในกระบวนการพจารณาใหค

9 บญอนนต วรรณพานชย,หนา 31.อางแลว.

กรณไดรบทราบถงขนตอน วธการในการพจารณาใหไดรบทราบ รวมถงถาคำาขอ คำาแถลงของคกรณมขอบกพรองหรอผดหลง เชน การขาดเอกสารบางอยาง เจาหนาทตองใหคำาแนะนำาใหแกไขใหถกตอง เจาหนาทจะเพกเฉยและออกคำาสงทางปกครองโดยอางวามขอบกพรองไมได

หลกการในขอนมาจากหลกความยตธรรม (Natural Justice) ประการหนงทกำาหนดวา บคคลตองไมเสยสทธไปเพราะความไมร การ“ไมไดรบความชวยเหลอ หรอความไมมประสบการณ ดงนนพระราช”บญญตวธปฏบตราชการทางปกครองจงกำาหนดใหเจาหนาทเขาชวยเหลอคกรณโดยจะเหนวา คกรณเปนปรปกษกบตนเองไมได

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเรองเสรจท 76/2550

การทมาตรา 27 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง บญญตใหเจาหนาทแจงสทธและหนาทในกระบวนการพจารณาทางปกครองใหคกรณทราบเพอใหคกรณไดทราบถงหลกเกณฑและขนตอนการดำาเนนกระบวนการพจารณาทางปกครองตามกฎหมายวาเปนอยางไร ซงเปนหลกประกนใหเกดความโปรงใสในการปฏบตหนาทของเจาหนาท แตเนองจากการดำาเนนกระบวนการพจารณาทางปกครองมรายละเอยดหลายประการ จงบญญตใหเปนดลยพนจของเจาหนาททจะแจงใหทราบตามความจำาเปนขนอยกบขอเทจจรงรายกรณไป โดยการดำาเนนการตามมาตรา 27 หรอไมนน มไดเปนเงอนไขความชอบดวยกฎหมายของคำาสงทางปกครอง เพราะการพจารณาความชอบดวยกฎหมายของคำาสงทางปกครองจะตองพจารณาจาก

เนอหาและการปฏบตตามกระบวนการออกคำาสงทางปกครองตามหลกเกณฑทกำาหนดไวในกฎหมายทกำาหนดเปนเงอนไขใหเจาหนาทตองปฏบตกอน จงจะถอวาคำาสงทางปกครองมผลบงคบใชได การมไดปฏบตตามหลกเกณฑทวไปทมใชเปนเงอนไขของการออกคำาสงทางปกครอง จงมไดทำาใหคำาสงทางปกครองเสยไป ซงเปนไปในทำานองเดยวกนกบการไมแจงสทธอทธรณทมผลเปนเพยงทำาใหขยายระยะเวลาอทธรณออกไปตามมาตรา 40 โดยไมไดมผลทำาใหคำาสงทางปกครองตองเสยไปดวยหรอคำาสงทางปกครองทออกโดยฝาฝนไปปฏบตตามหลกเกณฑตามมาตรา 41 ทบญญตใหรบฟงคกรณกอนออกคำาสงทางปกครองซงเปนหลกการสำาคญมากกวาการแจงสทธนำาทนายความหรอทปรกษาเขามาในการพจารณาทางปกครองได ถามไดรบฟงกไมไดมผลทำาใหคำาสงทางปกครองนนไมสมบรณ หากไดมการรบฟงในภายหลง ดงนน กระบวนการสอบสวนทางวนยซงคณะกรรมการสอบสวนไมไดแจงสทธนำาทนายหรอทปรกษาเขามาในกระบวนการสอบสวนทางวนยใหผถกกลาวหาวากระทำาผดวนยไดทราบนนจงไมเสยไป และไมมผลกระทบตอความสมบรณของคำาสงลงโทษทางวนยทเกดจากกระบวนการสอบสวนทางวนยดงกลาว

2.4.3.ชนออกคำาสงทางปกครอง

หลงจากในชนพจารณาของเจาหนาทเสรจสนแลว จะนำาไปสชนของการออกคำาสงทางปกครอง ชนออกคำาสงทางปกครองมหลกการใหญ 2 ประการ คอ

1.คำาสงทางปกครองจะตองมความชดเจน ซงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไดกำาหนดแบบ (Form) ของคำาสงทางปกครองไววา ตองมองคประกอบของคำาสงทางปกครองอยางไร ทงนเพอใหคกรณไดทราบถงสทธและหนาททตองปฏบตหลงจากรบคำาสงทางปกครองโดยไมคลมเครอ

2.การมผลบงคบของคำาสงทางปกครอง คำาสงทางปกครองจะมผลบงคบตอคกรณเกดขนเมอใดขนอยกบการแจงหรอการประกาศ พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไดกำาหนดวธการแจงหรอประกาศคำาสงทางปกครองเอาไวใหเจาหนาทปฏบต

1.คำาสงทางปกครองจะตองมความชดเจน

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไดกำาหนดรปแบบของตวคำาสงทางปกครองไวแบบไมเครงครด โดยกำาหนดวา คำาสงทางปกครองสามารถทำาไดในรปแบบตางๆ ไมวาจะทำาดวยวาจาหรอทำาเปนลายลกษณอกษรหรอวธการอน พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 34 บญญตวา

“คำาสงทางปกครองอาจทำาเปนหนงสอหรอวาจาหรอโดยการสอความหมายรปแบบอนกได แตตองมขอความหรอความหมายทชดเจนเพยงพอทจะเขาใจได”

อยางไรกตาม โดยหลกการในการพจารณารปแบบของคำาสงทางปกครองตองพจารณาจากกฎหมายทใหอำานาจออกคำาสงทางปกครอง (หรอกฎหมายเฉพาะ) วาประสงคจะใหกระทำาในรปแบบใด ถากำาหนด

ชดเจนวาใหทำาเปนหนงสอ การทำาคำาสงทางปกครองนนกตองทำาเปนหนงสอเทานน จะทำาดวยวาจาไมได ทงนเพอความชดเจนแนนอนของคำาสงทางปกครอง แตถากฎหมายเฉพาะไมไดกำาหนดไว การทำาคำาสงทางปกครองจะถอตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ซงเปนกฎหมายทวไป คอจะทำาเปนหนงสอหรอดวยวาจากได หรอรปแบบอนกได

ยกตวอยางเชน

พระราชบญญตเดนเรอในนานนำาไทย 2456 มาตรา 118 ทว

ซงบญญตวา

“ผใดกอสรางอาคารหรอสงอนใดลวงลำาลำานำา ใหเจาทามคำาสงเปนหนงสอ ใหรอถอนหรอแกไขอาคารหรอสงอนใดทลวงลำาลำานำา ภายในระยะเวลาทกำาหนด”

เมอกฎหมายทใหอำานาจออกคำาสงทางปกครองกำาหนดชดเจนวา คำาสงใหทำาเปนหนงสอ เจาหนาทฝายปกครองจะตองผกพนทจะตองทำาเปนหนงสอเทานน จะกระทำาดวยวาจาไมได แมวาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองจะกำาหนดไววาใหทำาดวยวาจา อยางไรกตามในระบบราชการของไทย การออกคำาสงทางปกครองสวนใหญจะใชระบบเอกสารทเปนลายลกษณอกษรเปนหลกตามระเบยบสำานกนายกรฐมนตรวาดวยงานสารบรรณ พ.ศ. 2526 การออกคำาสงทางปกครองดวยวาจาจงปรากฏนอยเวนแตวา มความจำาเปนเรงดวนเทานน

สวนวธการอนทมลกษณะเปนคำาสงทางปกครองนน เชน กรณเจาหนาทเปานกหวดหรอแสดงสญญาณมอใหเขาใจไดคอ คำาสงหยด หรอปายสญลกษณตางๆ เชน ปายสญญาณจราจร สญญาณไฟแดงไฟเขยว ฯลฯ

สวนของรปแบบของคำาสงทางปกครองททำาเปนหนงสอ พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดองคประกอบของแบบไว 3 ประการ การขาดองคประกอบใดองคประกอบหนงอาจทำาใหคำาสงทางปกครองไมชอบดวยกฎหมายหรออาจชอบดวยกฎหมายแตสงผลประการอน องคประกอบของแบบของคำาสงทางปกครองทเปนหนงสอ มดงน

1.วน เดอน และปททำาคำาสง ชอและตำาแหนงของเจาหนาทผทำาคำาสงและรายมอชอ ตามมาตรา 36

2.การใหเหตผลประกอบคำาสงทางปกครอง

ในคำาสงทางปกครอง เจาหนาทตองระบเหตผลในการออกคำาสงทางปกครองไวในตวของคำาสงดวย โดยเฉพาะคำาสงทางปกครองทมลกษณะเปนโทษ ตองระบเหตผลดวยวาทำาไมถงเลอกทจะออกคำาสงเชนนน (Duty to Give Reason)

การใหเหตผลประกอบคำาสงทางปกครองไดกำาหนดขนโดยวตถประสงคสองเรอง คอ การใหเหตผลประกอบคำาสงทางปกครองเปนเหมอนการแสดงวตถประสงคในใจของเจาหนาทออกมาใหปรากฏวา มวตถประสงคในการออกคำาสงทางปกครองนนอยางไร ถาเจาหนาทม

วตถประสงคในใจทไมชอบดวยกฎหมาย เจาหนาทยอมไมสามารถทจะใหเหตผลประกอบคำาสงทางปกครองนนได สวนอกวตถประสงคหนงกคอ การใหเหตผลประกอบคำาสงทางปกครองจะทำาใหผรบคำาสงทางปกครองสามารถอทธรณคำาสงทางปกครองไดตรงประเดนมากขน เพราะเมอเจาหนาทแสดงเหตผลชดเจนวาการออกคำาสงทางปกครองเชนนนเพราะประเดนขอเทจจรง ประเดนขอกฎหมายหรอดลยพนจ เมอผรบคำาสงทราบเหตผลกสามารถทจะอทธรณตอเหตผลทเจาหนาทใหมาไวในคำาสงทางปกครองนนได

การใหเหตผลตองประกอบดวยเนอหาอยางไรบาง พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตไวในมาตรา 37 วา

“คำาสงทางปกครองททำาเปนหนงสอและการยนยนคำาสงทางปกครองเปนหนงสอตองจดใหมเหตผลไวดวยและเหตผลนนอยางนอยตองประกอบดวย

(1)ขอเทจจรงอนเปนสาระสำาคญ

(2)ขอกฎหมายทอางอง

(3)ขอพจารณาและขอสนบสนนการใชดลยพนจ”

คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 36/2547

ผถกฟองคด (นายกเทศมนตร) ออกคำาสงเปนหนงสอหามมใหผฟองคดใชอาคารพพาทและใหรออาคารพพาทอนเปนคำาสงทางปกครอง

ผถกฟองคดซงเปนผออกคำาสงดงกลาวจงตองจดใหมเหตผลไวดวย โดยเหตผลนนอยางนอยตองประกอบดวยขอเทจจรงอนเปนสาระสำาคญ ขอกฎหมายทอางอง ขอพจารณาและขอสนบสนนการใชดลยพนจตามมาตรา 37 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง แตเหตผลทผถกฟองคดใหไวในคำาสงหามใชอาคารพพาท คอ อาคารพพาทอาจเปนอนตรายตอสขภาพ รางกาย ชวต ทรพยสนตาม“

มาตรา 40 วรรคหนง หรอมาตรา 41 แหงพระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522” โดยไมมขอเทจจรงอนเปนสาระสำาคญใหเหนวาอาคารมสภาพทอาจเปนภยนตรายตามขอพจารณาและขอสนบสนนในการใชดลยพนจออกคำาสงหามใชอาคารพพาทอยางไร และเหตผลทใชในการออกคำาสงใหรอถอนอาคารพพาทคอ เจาของอาคารไมไดรบ“อนญาตจากเจาพนกงานทองถนและการกระทำานนไมอาจแกไขเปลยนแปลงใหถกตองตามมาตรา 42 แหงพระราชบญญตควบคมอาคารฯ กไมมขอเทจจรงอนเปนสาระสำาคญทแสดงใหเหนวาอาคารท”พพาทมลกษณะเชนไรจงไมสามารถแกไขเปลยนแปลงใหถกตองไดตามขอเทจจรงและขอสนบสนนในการใชดลยพนจออกคำาสงใหรอถอนอาคารพพาท ดงนน คำาสงของผถกฟองคดจงเปนคำาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายเนองจากเปนการกระทำาทไมถกตองตามแบบ ขนตอน หรอวธการอนเปนสาระสำาคญทกำาหนดไวในมาตรา 37 สำาหรบการกระทำานน

ขอยกเวนทไมตองใหเหตผลในคำาสงทางปกครอง

(1)เปนกรณทมผลตรงตามคำาขอและไมกระทบตอสทธและหนาทของบคคลอน (คำาสงนนเปนคณกบผรบคำาสง ไมตองระบเหตผล)

(2)เหตผลนนเปนทรกนอยแลวไมจำาตองระบอก

(3)เปนกรณทตองรกษาไวเปนความลบ

(4)เปนการออกคำาสงดวยวาจาหรอเปนกรณเรงดวน แตตองใหเหตผลเปนลายลกษณอกษรในเวลาอนควรหากผอยในบงคบของคำาสงนนรองขอ

3.การแจงสทธในการอทธรณในคำาสงทางปกครอง

ฝายปกครองตองระบระยะเวลาอทธรณไวในคำาสงทางปกครองดวยวา ถาไมเหนดวยกบคำาสงทางปกครองสามารถอทธรณคำาสงทางปกครองตอบคคลใด ภายในระยะเวลากวน การไมแจงสทธการอทธรณคำาสงนน ไมไดทำาใหคำาสงนนไมชอบดวยกฎหมาย แตจะทำาใหระยะเวลาการอทธรณขยายเปน 1 ป เวนแตจะไดมการแจงสทธการอทธรณใหม

คำาสงศาลปกครองสงสดท 510/2550

มาตรา 106 แหงพระราชบญญตตำารวจแหงชาต พ.ศ. 2547 มไดกำาหนดกระบวนการแจงรายละเอยดและระยะเวลาในการใชสทธอทธรณหรอโตแยงคำาสงทางปกครองแกคกรณไวในคำาสง จงตองนำามาตรา 40 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองมาใชบงคบ เมอคำาสงแตงตงโยกยายไมไดระบกรณทอาจอทธรณหรอโตแยง การยนคำาอทธรณหรอโตแยง และระยะเวลาสำาหรบการอทธรณ

หรอโตแยงดงกลาวไว ระยะเวลาสำาหรบการอทธรณหรอโตแยงคำาสงจงขยายเปนหนงป นบแตวนทไดรบคำาสงทางปกครอง เมอผฟองคดทราบคำาสงแตงตงโยกยายเมอวนท 16 พฤศจกายน 2548 และคำาสงแตงตงโยกยายดงกลาวฝาฝนมาตรา 40 วรรคหนง ระยะเวลาการอทธรณหรอโตแยงจงขยายเปนหนงป นบแตวนท 16 พฤศจกายน 2548 ตามมาตรา 40 วรรคสอง

2.การมผลบงคบของคำาสงทางปกครอง

คำาสงทางปกครองจะมผลบงคบไดนน ตองมการแจงหรอการประกาศใหคกรณไดรบทราบคำาสงนน พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดวธการแจงหรอการประกาศคำาสงทางปกครองบนหลกการ 2 ประการ คอ ประการแรก วธการแจงจะตองชดเจนวา การแจงนนไดผล เพอปองกนการถกเถยงภายหลงวา มการแจงแลวหรอยงซงจะสงผลตอการผลการบงคบของคำาสงทางปกครองนน ประการทสอง วธการแจงตองไมเปนอปสรรคทมากเกนไปของเจาหนาทฝายปกครอง ซงจะเปนการสรางภาระกบเจาหนาทมากเกนควร การสรางจดสมดลทงสองประการ พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ไดกำาหนดวธการแจงไว 2 วธการคอ การแจงคำาสงทางปกครองโดยเจาะจงตว และการประกาศคำาสงทางปกครอง ดงน

1.การแจงคำาสงทางปกครองโดยเจาะจงตว

การแจงโดยเจาะจงตวเปนวธการแจงในกรณทมคกรณจำานวนไมมาก เจาหนาทสามารถทจะแจงคำาสงทางปกครองไปยงคกรณโดยตรง ในกรณทคกรณปรากฏตวตอหนาเจาหนาท เจาหนาทสามารถใชวธการ

ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 69 โดยการแจงดวยวาจาตอหนาหรอสงหนงสอใหกบคกรณ ใหถอวามการแจงคำาสงทางปกครองนนแลว

การแจงอกวธการหนงคอ การนำาสงหนงสอ ซงกำาหนดไว 3 แบบ คอ

1.การสงไปรษณยธรรมดา โดยการสงหนงสอไปยงภมลำาเนาหรอสถานททมการใหทอยกบเจาหนาทไวใหถอวาไดรบแจงตงแตในขณะทหนงสอไปถง

2.การแจงเปนหนงสอโดยวธใหบคคลนำาสง (กรณนผสงคอ เจาหนาทหรอบคคลทเจาหนาทมอบหมาย) ในกรณใหบคคลนำาสง ถาผรบไมยอมรบ อาจใชวธการวางหนงสอหรอปดหนงสอนนไวทเหนไดงาย ณ สถานทนนตอหนาเจาพนกงานทกำาหนดในกฎกระทรวงทไปเปนพยานหรอถาขณะนำาสงไมพบผรบ หากสงใหกบบคคลใดซงบรรลนตภาวะทอยหรอทำางานในสถานทนนกใหถอวาไดรบแจงแลว

3.การแจงโดยไปรษณยตอบรบ เปนอกหนงวธการสงซงมความแนนอนมากขนเพราะตองมการตอบรบของผรบ การแจงโดยไปรษณยตอบรบใหถอวาไดรบแจงเมอครบกำาหนดเจดวนนบแตวนสงสำาหรบกรณภายในประเทศหรอเมอครบกำาหนดสบหาวนนบแตวนสงสำาหรบกรณสงไปยงตางประเทศ เวนแตจะมการพสจนไดวาไมมการไดรบหรอไดรบกอนหรอหลงจากวนนน

2.การแจงคำาสงทางปกครองโดยการประกาศ

การแจงคำาสงทางปกครองโดยการประกาศ แมวาความชดเจนลดลงมากกวาวธการสงแบบเจาะจงตว แตกรณทคกรณผรบคำาสงทางปกครองนนมเปนจำานวนมากหรอไมรตวหรอทอยของผรบ และเพอลดภาระงานของเจาหนาทฝายปกครองลง เจาหนาทอาจใชวธการประกาศคำาสงทางปกครองนน โดยม 3 รปแบบ ดงน

1.กรณทมผรบคำาสงทางปกครองเกน 50 คน เจาหนาทอาจใชการแจงโดยการปดประกาศ ณ สถานททำางานของเจาหนาทฝายปกครองหรอทวาการอำาเภอทผรบมภมลำาเนา ใหถอวาไดรบการแจงเมอลวงพนเวลา 15 วน นบแตวนแจงโดยวธการดงกลาว

2.การแจงโดยการประกาศในหนงสอพมพโดยมเงอนไขการแจงโดยการประกาศในหนงสอพมพ 2 เงอนไข คอ

2.1.เปนกรณทไมรตวผรบหรอรตวผรบแตไมรภมลำาเนาหรอรตวรภมลำาเนาแตมผรบเกนหนงรอยคน

2.2.หนงสอพมพตองแพรหลายในทองทนน

กรณนใหถอวาไดรบการแจงเมอลวงพนเวลา 15 วน นบแตวนแจงโดยวธการดงกลาว

3.การแจงโดยวธสงทางเครองโทรสาร

เปนวธการชวคราวในกรณทมความจำาเปนเรงดวน แตตองมหลกฐานการไดสงจากหนวยงานโทรคมนาคม และตองจดสงคำาสงทาง

ปกครองตวจรงโดยวธการใดการหนงตามทไดกลาวมาขางตนใหแกผรบในทนทททำาได

กรณนใหถอวาไดรบการแจงคำาสงทางปกครองเปนหนงสอตามวน เวลา ทปรากฏในหลกฐานของหนวยงานผจดบรการโทรคมนาคมดงกลาว เวนแตจะมการพสจนไดวาไมมการไดรบหรอไดรบกอนหรอหลงจากนน

2.4.4.ชนทบทวนคำาสงทางปกครอง

ภายหลงทเจาหนาทฝายปกครองไดออกคำาสงทางปกครองไปแลว คำาสงทางปกครองอาจไมชอบดวยกฎหมายหรอชอบดวยกฎหมายแตไมมความเหมาะสม พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองจะกำาหนหลกเกณฑการททวนคำาสงทางปกครองเพอใหมการแกไขคำาสงทางปกครองดงกลาว

ตามทไดกลาวมา การทบทวนคำาสงทางปกครองสามารถกระทำาไดทงคำาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายและชอบดวยกฎหมายแตไมเหมาะสม ความสำาคญของการทบทวนคำาสงทางปกครองทเกดผลขนแลวซงมทงคำาสงทางปกครองทกอใหเกดสทธหรอกอใหเกดหนาทขน การทบทวนคำาสงทางปกครองจงเปนประเดนวา การทบทวนจะกระทำาไดหรอไม เพยงใดและจะตองมการเยยวยาผลกระทบทเกดขนจากการทบทวนหรอไมเพยงใด

หลกกฎหมายทเกยวของกบเนอหาในสวนนจะมดวยกน 4 หลกสำาคญ ไดแก หลกความมนคงทางกฎหมาย หลกการทตองเคารพตอ

ความชอบดวยกฎหมายของการกระทำาทางปกครอง หลกการบรหารงานทด และหลกความเชอโดยสจรตของคกรณ ซงจะไดอธบายตอไป

การทบทวนคำาสงทางปกครอง มกระบวนการรเรมใหทบทวนได 2 ทาง คอ

1.คกรณมคำาขอใหทบทวนคำาสงทางปกครอง เมอไมเหนดวยกบคำาสงทางปกครอง ไดแก การอทธรณและการขอใหพจารณาใหม

2.การรเรมโดยตวของเจาหนาทเอง เมอเจาหนาทเหนวา คำาสงทางปกครองทตนเองออกไปนนไมชอบดวยกฎหมายหรอชอบดวยกฎหมายแตไมเหมาะสม เรยกวา การยกเลกเพกถอน

ซงมรายละเอยด ดงน

2.4.4.1 การอทธรณคำาสงทางปกครอง

เปนกรณทคกรณเปนผขอใหมการทบทวนคำาสงทางปกครอง กรณทไมเหนดวยกบคำาสงทางปกครอง หรอเรยกวา คกรณยนคำาขออทธรณคำาสงทางปกครอง โดยปกตการอทธรณคำาสงทางปกครองมกจะอทธรณตออกบคคลหนง (ปกตไดแก ผบงคบบญชาของเจาหนาทผทำาคำาสงทางปกครอง) เพอขอใหทบทวนคำาสงทางปกครองของบคคลทเราไมเหนดวยกบคำาสงทางปกครองของเขา (คลายกบศาล ใหศาลสงทบทวนศาลลาง)

ระบบการอทธรณ ม 2 รปแบบ คอ

1.ระบบอทธรณเผอเลอก

เมอผรบคำาสงทางปกครอง ไมเหนดวยกบคำาสงทางปกครองผรบคำาสงมทางเลอก 2 ทาง คอ

1.1.อทธรณคำาสงทางปกครองนนฝายปกครองเพอใหทบทวนคำาสงนนกอน จงจะฟองเปนคดตอศาลปกครองได

1.2.ผรบคำาสงทางปกครองสามารถฟองเปนคดตอศาลปกครองโดยไมจำาเปนตองอทธรณคำาสงทางปกครองในฝายปกครองกอน

2.ระบบอทธรณบงคบ

เปนกระบวนการอทธรณทตองแกไขเยยวยาในฝายปกครองกอนจงสามารถฟองคดตอศาลปกครอง ถาไมมการอทธรณโตแยงในฝายปกครองกอน จะนำาคดฟองตอศาลเลยไมได ซงระบบกฎมายปกครองของประเทศไทยใชระบบการอทธรณบงคบ โดยกำาหนดในพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 42 วรรค 2 ซงบญญตวา

“ในกรณทมกฎหมายกำาหนดขนตอนหรอวธการสำาหรบการแกไขความเดอดรอนหรอเสยหายในเรองใดไวโดยเฉพาะ การฟองคดปกครองในเรองนนจะกระทำาไดกตอเมอมการดำาเนนการตามขนตอนและวธการดงกลาว และไดมการสงการตามกฎหมายนน หรอมไดมการสงการภายในเวลาอนสมควรหรอภายในเวลาทกฎหมายนนกำาหนด”

การอทธรณคำาสงทางปกครองตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง กำาหนดหลกเกณฑ วธการ ขนตอนไวในมาตรา 44 มาตรา 45 และมาตรา 46 ซงบญญตวา

มาตรา 44 บญญตวา

“ภายใตบงคบมาตรา 48 ในกรณทคำาสงทางปกครองใดไมไดออกโดยรฐมนตรและไมมกฎหมายกำาหนดขนตอนการอทธรณภายในฝายปกครองไวโดยเฉพาะ ใหคกรณอทธรณคำาสงทางปกครองนนโดยยนตอเจาหนาทผทำาคำาสงทางปกครองภายในสบหาวนนบแตวนทตนไดรบแจงคำาสงดงกลาว

คำาอทธรณตองทำาเปนหนงสอโดยระบขอโตแยงและขอเทจจรงหรอขอกฎหมายทอางองประกอบดวย

การอทธรณไมเปนเหตใหทเลาการบงคบตามคำาสงทางปกครอง เวนแตจะมการสงใหทเลาการบงคบตามมาตรา 56 วรรคหนง”

มาตรา 45 บญญตวา

“ใหเจาหนาทตามมาตรา 44 วรรคหนง พจารณาคำาอทธรณและแจงผอทธรณโดยไมชกชา แตตองไมเกนสามสบวนนบแตวนทไดรบอทธรณ ในกรณทเหนดวยกบคำาอทธรณไมวาทงหมดหรอแตบางสวนกใหดำาเนนการเปลยนแปลงคำาสงทางปกครองตามความเหนของตนภายในกำาหนดเวลาดงกลาวดวย

ถาเจาหนาทตามมาตรา 44 วรรคหนง ไมเหนดวยกบคำาอทธรณไมวาทงหมดหรอบางสวนกใหรายงานความเหนพรอมเหตผลไปยงผมอำานาจพจารณาคำาอทธรณภายในเวลาทกำาหนดในวรรคหนงใหผมอำานาจพจารณาคำาอทธรณพจารณาใหแลวเสรจภายในสามสบวนนบแตวนทตนไดรบรายงาน ถามเหตจำาเปนไมอาจพจารณาใหแลวเสรจภายใน

เวลาดงกลาว ใหผมอำานาจพจารณาอทธรณมหนงสอแจงใหผอทธรณทราบกอนครบกำาหนดเวลาดงกลาว ในการน ใหขยายระยะเวลาพจารณาอทธรณออกไปไดไมเกนสามสบวนนบแตวนทครบกำาหนดเวลาดงกลาว

เจาหนาทผใดจะเปนผมอำานาจพจารณาอทธรณตามวรรคสองใหเปนไปตามทกำาหนดในกฎกระทรวง

บทบญญตมาตรานไมใชกบกรณทมกฎหมายเฉพาะกำาหนดไวเปนอยางอน”

มาตรา 46 บญญตวา

“ในการพจารณาอทธรณ ใหเจาหนาทพจารณาทบทวนคำาสงทางปกครองไดไมวาจะเปนปญหาขอเทจจรง ขอกฎหมาย หรอความเหมาะสมของคำาสงทางปกครอง และอาจมคำาสงเพกถอนคำาสงทางปกครองเดมหรอเปลยนแปลงคำาสงนนไปในทางใด ทงน ไมวาจะเปนการเพมภาระหรอลดภาระหรอใชดลยพนจแทนในเรองความเหมาะสมของการทำาคำาสงทางปกครองหรอมขอกำาหนดเปนเงอนไขอยางไรกได”

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 44 มาตรา 45 และมาตรา 46 กำาหนดรายละเอยดของการอทธรณไว 3 เรอง ดงน

1.การอทธรณตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 44 ไมใชบงคบ กรณกฎหมายทใหอำานาจออกคำาสงทางปกครองไวแลวโดยเฉพาะ ถากฎหมายนนกำาหนดเรองการอทธรณไวแลวกใหปฏบตตามกฎหมายนนวาดวยการอทธรณ ไมวาการอทธรณจะ

มลกษณะอยางไร (ดพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 3 วรรค 2 ประกอบ)

แตถากฎหมายทใหอำานาจออกคำาสงทางปกครองไมไดกำาหนดเรองการอทธรณเอาไวแลว ตองปฏบตตามการอทธรณทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 44 กำาหนด

2.การอทธรณตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 44 เปนการอทธรณ 2 ชน

ปกตระบบการอทธรณทวไป จะเปนการขอใหผบงคบบญชาของเจาหนาทผทำาคำาสงทางปกครองนนเปนผพจารณาอทธรณ แตการอทธรณตามมาตรา 44 เปนการอทธรณ 2 ชน คอ

2.1.ใหอทธรณคำาสงทางปกครองนนกบเจาหนาทผออกคำาสงทางปกครองนนกอน ถาเจาหนาทเหนดวยกบคำาอทธรณ กสามารถแกไขคำาสงทางปกครองนนได แตถาไมเหนดวยกบคำาอทธรณใหสงเรองใหผมอำานาจพจารณาอทธรณ

2.2.ผมอำานาจพจารณาอทธรณมอำานาจพจารณาอทธรณ (เปนชนท 2) ตามมาตรา 45 วรรค 2 ซงไดกำาหนดเรองระยะเวลาและการขยายระยะเวลาในการพจารณาอทธรณเอาไว เมอผพจารณาอทธรณมคำาสงวนจฉยอทธรณแลว ผรบคำาสงทางปกครองไมสามารถอทธรณตอผบงคบบญชาสงขนไปไดอกแลว ตองใชสทธในทางศาลตอไปเทานน

3.รปแบบของคำาอทธรณ ม 3 เรองสำาคญ คอ

3.1.คำาอทธรณตองทำาเปนหนงสอ

3.2.คำาอทธรณตองมขอความโตแยงวาไมเหนดวยกบคำาสงทางปกครองนนอยางชดเจน

3.3.คำาอทธรณตองมขอเทจจรงหรอขอกฎหมายอางองประกอบดวย ใหเหนดวยวา ไดโตแยงในสวนใด

2.4.4.2 การเพกถอนคำาสงทางปกครอง

เมอเจาหนาทฝายปกครองไดออกคำาสงทางปกครองไปแลว ถาปรากฏวา คำาสงทางปกครองนนไมชอบดวยกฎหมายหรอชอบดวยกฎหมายหรอไมมความเหมาะสมกบสถานการณบางประการ เปนความรบผดชอบของเจาหนาทผนนทจะมหนาทเพกถอนคำาสงทไมชอบดวยกฎหมายนนและออกคำาสงใหมใหชอบดวยกฎหมายหรอกรณทคำาสงนนชอบดวยกฎหมาย แตไมเปนผลดตอประโยชนสาธารณะกอาจยกเลกคำาสงทางปกครองนนไดเชนเดยวกน

การทบทวนคำาสงทางปกครองโดยเจาหนาท มผทสามารถสงเพกถอนได 3 บคคล คอ 1.ตวเจาหนาทผทำาคำาสง 2.ผบงคบบญชาของเจาหนาทผทำาคำาสง 3.การพจารณาทบทวนโดยคณะกรรมการทมอำานาจพจารณาทบทวน การเพกถอนคำาสงทางปกครองนนเปนการรเรมโดยเจาหนาทซงจะกระทำาเมอไหรกได แมวาจะพนระยะเวลาอทธรณหรอเขาสกระบวนการศาลไปแลวกตาม เจาหนาทสามารถทบทวนคำาสงทางปกครองนนไดเสมอ

หลกการในการทบทวนคำาสงทางปกครองโดยการเพกถอนคำาสงทางปกครอง มหลกการใหญซงบญอนนต วรรณพาณชย ไดสรปหลกการสำาคญไว 3 หลกการ ดงตอไปน10

1.หลกการเคารพความชอบดวยกฎหมายในการออกคำาสงทางปกครอง

หลกนตรฐหรอหลกความชอบดวยกฎหมายเปนหวใจสำาคญในการดำาเนนงานทางปกครอง โดยหลกดงกลาวกอใหเกดหนาทแกฝายปกครองวา จะตองเคารพตอกฎหมายคอ ตองดำาเนนงานใหถกตองตามกฎหมาย ผลตอไปมอยวา ในกรณทปรากฏวา คำาสงทางปกครองทออกไปโดยไมชอบดวยกฎหมาย กจะตองมการดำาเนนการใหถกตองตามกฎหมาย และดงนน ฝายปกครองซงเกยวของโดยตรงกบการออกคำาสงทางปกครองจงมอำานาจทจะทบทวนคำาสงดงกลาวเพอแกไขใหถกตองตามกฎหมายตอไป

หลกการเคารพตอความชอบดวยกฎหมายนถกนำามาใชเปนหลกสำาคญในการกำาหนดหลกเกณฑเกยวกบการเพกถอนคำาสงทางปกครองตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ดงจะเหนไดวา กฎหมายกำาหนดใหฝายปกครอง เพกถอน คำาสงหากคำาสงดง“ ”กลาวไมชอบดวยกฎหมาย ทงนไมวาคำาสงทางปกครองนนจะเปนคำาสงซงเปนการใหประโยชนแกผรบหรอไมกตาม โดยวางหลกใหญเอาไวในมาตรา 50

2.หลกการบรหารงานทด10 บญอนนต วรรณพาณชย,หนา 45-49.อางแลว.

ในการปฏบตหนาทของฝายปกครองนน แนนอนวาฝายปกครองตองเคารพตอกฎหมายเสมอ และไมอาจกระทำาการใดตามอำาเภอใจได อยางไรกด ในการปฏบตหนาทโดยมกฎหมายเปนกรอบนนในหลายกรณ กฎหมายกยงยอมรบใหฝายปกครอง มอำานาจพจารณา บงคบ“ ”ใชกฎหมายใหเขากบสภาพการณทางขอเทจจรง ซงมความหลากหลายแตกตางกนในแตละกรณได โดยมเปาหมายเพอใหงานทางปกครองมประสทธภาพมากทสด

ดงนน นอกจากการตองเคารพตอหลกความชอบดวยกฎหมายแลวในการดำาเนนงานทางปกครองจงมหลกอยดวยวา ฝายปกครองตองเคารพตอหลกการบรหารงานทดอกดวย ทงนเพอใหงานทางปกครองมประสทธภาพสงสด

ผลจากการนในเรองของการเพกถอนคำาสงทางปกครองกคอ เมอมประเดนปญหาในเรอง ความเหมาะสม ของเนอหาของคำาสงทาง“ ”ปกครองทออกไปแลว ฝายปกครองกอาจแกไขเปลยนแปลงคำาสงทางปกครองดงกลาวได ทงน ไมวาคำาสงทางปกครองดงกลาวจะชอบดวยกฎหมายหรอไมกตาม

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไดยอมรบหลกการดงกลาวเชนกน ดวยเหตน จงเหนไดวา มกรณทถงแมวาคำาสงทางปกครองทออกไปแลวเปนคำาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมาย ฝายปกครองกมอำานาจทจะแกไขเปลยนแปลงคำาสงดงกลาวได โดยพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไดรบรองหลกการเชนนไวอยาง

ชดเจนในมาตรา 53 ซงการเพกถอนอาจกระทำาไดทงกรณคำาสงซงเปนการใหประโยชนและคำาสงซงไมเปนการใหประโยชน

อยางไรกด การใหเพกถอนไดเพราะเหตในเรองความเหมาะสมนนโดยสภาพเปนเรองยากในการควบคมตรวจสอบ และอาจสมเสยงตอการกระทำาตามอำาเภอใจ ดงนนการยอมรบใหเพกถอนคำาสงไดเพราะเหตความเหมาะสมดงกลาวจงตองมการจำากดขอบเขตเอาไว ซงหลกเกณฑทจะนำามาพจารณาในการจำากดขอบเขตกรณนไดแกการคำานงถงความชอบดวยกฎหมายของคำาสงและการคำานงถงลกษณะของคำาสง ดวยเหตน การเพกถอนดวยเหตความเหมาะสมจงมเงอนไขสำาคญวา การแกไขเปลยนแปลงในกรณนจะทำาไดกตอแตในลกษณะของการเพกถอนทมผลในขณะนนหรอตอไปในอนาคต (หรอในทางวชาการอาจเรยกวา “การยกเลก”) เทานน เพราะทผานมา คำาสงดงกลาวมความชอบดวยกฎหมายมาโดยตลอด นอกจากนน กฎหมายไดกำาหนดขอบเขตของกรณทอาจเพกถอนดงกลาวเอาไวกวางหรอแคบแตกตางกน ขนอยกบลกษณะของคำาสง กลาวคอ ขนอยกบวาเปนกรณของคำาสงทางปกครองซงไมเปนการใหประโยชน (มาตรา 53 วรรคหนง) หรอเปนกรณของคำาสงซงเปนการใหประโยชน (มาตรา 53 วรรคสอง) โดยหลกเกณฑกวางๆมอยวา หากเปนคำาสงทางปกครองทเปนการใหประโยชนกจะมขอบเขตของกรณทอาจเพกถอนไดจำากดแคบกวา ซงเปนเรองทเขาใจไดอยในตว เพราะการเพกถอนจะสงผลกระทบตอประโยชนของผรบคำาสงอยางชดแจง

3.หลกความเชอโดยสจรตของคกรณ

ความเชอโดยสจรตของคกรณเปนหลกสำาคญอกประการหนงทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองนำามาใชในการกำาหนดหลกเกณฑตางๆ เกยวกบการเพกถอนคำาสงทางปกครอง

อยางไรกด หลกความเชอโดยสจรตของคกรณ พระราชบญญตดงกลาวไดนำามาใชในลกษณะของ การเยยวยา ความเดอดรอนเสย“ ”หายทอาจเกดขนแกผรบคำาสงทางปกครองเทานน หาไดมความสำาคญเหนอกวาหลกการเคารพตอความชอบดวยกฎหมายและหลกการบรหารงานทดแตอยางใดไม กลาวคอ ปญหาวาจะมการเพกถอนคำาสงทางปกครองหรอไมจะพจารณาเฉพาะจากหลกหลกการเคารพตอความชอบดวยกฎหมายและหลกการบรหารงานทดตอเมอจะมการเพกถอนแลว และอาจมความเดอดรอนเสยหายขน หลกความเชอโดยสจรตของคกรณจงจะถกนำามาใชเพอพจารณาปญหาวาจะมการเยยวยาความเดอดรอนเสยหายของคกรณไดอยางไรหรอไม

ดวยเหตน จงเหนไดวา การเพกถอนคำาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายทไมเปนการใหประโยชนนน กฎหมายกำาหนดใหสามารถกระทำาไดโดยไมมเงอนไขขอจำากดใดๆ (มาตรา 50) แตหากเปนคำาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายทเปนการใหประโยชนแลว กฎหมายกำาหนดใหตองคำานงถงความเชอโดยสจรตของคกรณดวย (มาตรา 51 วรรคหนง) สำาหรบการเพกถอน (ยกเลก) คำาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายซงไมเปนการใหประโยชนนนกสามารถกระทำาไดโดยไมมเงอนไขขอจำากดใดๆ เชนกน (มาตรา 53 วรรคหนง) แตถาหากเปนคำาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายทเปนการใหประโยชน กฎหมาย

บงคบไววาในบางกรณตองคมครองความเชอโดยสจรตของคกรณดวยโดยใหสทธไดรบคาทดแทน

การเพกถอนคำาสงทางปกครอง แบงเปน 2 กรณ คอ

1.การเพกถอนคำาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย

2.การเพกถอน (อาจารยบางทานใชคำาวา ยกเลก เพอไมใหเกดความสบสนในการใชคำา เชน วรเจตน ภาครรตน) คำาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมาย

ซงมรายละเอยด ดงตอไปน

1.การเพกถอนคำาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย

ตามทไดกลาวมา เมอเจาหนาทไดออกคำาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย จะเปนความรบผดชอบของเจาหนาทในการเพกถอนคำาสงทางปกครองนน แตอยางไรกตามตองคำานงถงหลกการตางๆในการบญญตเรองการเพกถอน เชน หลกความสจรตของผรบคำาสง ซงบญญตไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 50 มาตรา 51 และมาตรา 52 ดงตอไปน

มาตรา 50 บญญตวา

“คำาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายอาจถกเพกถอนทงหมดหรอบางสวนโดยจะใหมผลยอนหลงหรอไมยอนหลงหรอมผลในอนาคตไปถงในขณะใดขณะหนงตามทกำาหนดได แตถาคำาสงนนเปนคำา

สงซงเปนการใหประโยชนแกผรบ การเพกถอนตองเปนไปตามบทบญญตมาตรา 51 และมาตรา 52”

มาตรา 51 บญญตวา

“การเพกถอนคำาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายซงเปนการใหเงน หรอใหทรพยสนหรอใหประโยชนทอาจแบงแยกได ใหคำานงถงความเชอโดยสจรตของผรบประโยชนในความคงอยของคำาสงทางปกครองนนกบประโยชนสาธารณะประกอบกน

ความเชอโดยสจรตตามวรรคหนงจะไดรบความคมครองตอเมอผรบคำาสงทางปกครองไดใชประโยชนอนเกดจากคำาสงทางปกครองหรอไดดำาเนนการเกยวกบทรพยสนไปแลวโดยไมอาจแกไขเปลยนแปลงไดหรอการเปลยนแปลงจะทำาใหผนนตองเสยหายเกนควรแกกรณ

ในกรณดงตอไปน ผรบคำาสงทางปกครองจะอางความเชอโดยสจรตไมได

(1)ผนนไดแสดงขอความอนเปนเทจหรอปกปดขอความจรงซงควรบอกใหแจงหรอขมขหรอชดจงใจโดยการใหทรพยสนหรอใหประโยชนอนใดทมชอบดวยกฎหมาย

(2)ผนนไดใหขอความซงไมถกตองหรอไมครบถวนในสาระสำาคญ

(3)ผนนไดรถงความไมชอบดวยกฎหมายของคำาสงทางปกครองในขณะไดรบคำาสงทางปกครองหรอการไมรนนเปนไปโดยความประมาทเลนเลออยางรายแรง

ในกรณทเพกถอนโดยใหมผลยอนหลง การคนเงน ทรพยสนหรอประโยชนทผรบคำาสงทางปกครองไดไป ใหนำาบทบญญตวาดวยลาภมควรไดในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบโดยอนโลม โดยถาเมอใดผรบคำาสงทางปกครองรถงความไมชอบดวยกฎหมายของคำาสงทางปกครองหรอควรรไดเชนนนหากผนนมไดประมาทเลนเลออยางรายแรงใหถอวาผนนตกอยในฐานะไมสจรตตงแตเวลานนเปนตนไป และในกรณตามวรรคสาม ผนนตองรบผดในการคนเงน ทรพยสนหรอประโยชนทไดรบไปเตมจำานวน”

มาตรา 52 บญญตวา

“คำาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายและไมอยในบงคบของมาตรา 51 อาจถกเพกถอนทงหมดหรอบางสวนได แตผไดรบผลกระทบจากการเพกถอนคำาสงทางปกครองดงกลาวมสทธไดรบคาทดแทนความเสยหายเนองจากความเชอโดยสจรตในความคงอยของคำาสงทางปกครองไดและใหนำาความในมาตรา 51 วรรคหนง วรรคสอง และวรรคสาม มาใชบงคบโดยอนโลม แตตองรองขอคาทดแทนภายในหนงรอยแปดสบวนนบแตไดรบแจงใหทราบถงการเพกถอนนน

คาทดแทนความเสยหายตามมาตรานจะตองไมสงกวาประโยชนทผนนอาจไดรบหากคำาสงทางปกครองนนไมถกเพกถอน”

2.การเพกถอนคำาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมาย (อาจารยบางทานใชคำาวา ยกเลก เพอไมใหเกดความสบสนในการใชคำา เชน วรเจตน ภาครรตน-ในทนผเขยนขอใชคำาวา ยกเลกดวยเชนกน)

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 53 บญญตเรองการยกเลกคำาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายเอาไว ซงโดยหลกการแลวคำาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายยอมไดรบความคมครองตามหลกความมนคงของคำาสงทางปกครองและการคมครองสทธของผรบคำาสง (การเปลยนแปลงคำาสงกลบไปกลบมายอมสงผลกระทบตอผรบคำาสง โดยเฉพาะคำาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายแลว) การยกเลกคำาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายจงตองมการกำาหนดเงอนไขเปนพเศษ รวมถงการกำาหนดเรองการชดเชยเยยวยาความเสยหายทเปนผลจากการยกเลกคำาสงทางปกครองนน

ซงมรายละเอยดมาตรา ดงน

“คำาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายซงไมเปนการใหประโยชนแกผรบคำาสงทางปกครองอาจถกเพกถอนทงหมดหรอบางสวนโดยใหมผลตงแตขณะทเพกถอนหรอมผลในอนาคตไปถงขณะใดขณะหนงตามทกำาหนดได เวนแตเปนกรณทตองทำาคำาสงทางปกครองทมเนอหาในทำานองเดยวกนนนอก หรอเปนกรณทเพกถอนไมอาจกระทำาไดเพราะเหตอน ทงน ใหคำานงถงประโยชนของบคคลภายนอกประกอบดวย

คำาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายซงเปนการใหประโยชนแกผรบคำาสงทางปกครองอาจถกเพกถอนทงหมดหรอบางสวนโดยใหมผลตงแตขณะทเพกถอน หรอมผลในอนาคตไปถงขณะใดขณะหนงตามทกำาหนดไดเฉพาะเมอมกรณดงตอไปน

(1)มกฎหมายกำาหนดใหเพกถอนไดหรอมขอสงวนสทธใหเพกถอนไดในคำาสงทางปกครองนนเอง

(2)คำาสงทางปกครองนนมขอกำาหนดใหผรบประโยชนตองปฏบต แตไมมการปฏบตภายในระยะเวลาทกำาหนด

(3)ขอเทจจรงและพฤตการณเปลยนแปลงไป ซงหากมขอเทจจรงและพฤตการณเชนนในการทำาคำาสงทางปกครองแลวเจาหนาทจะไมทำาคำาสงทางปกครองนน และหากไมเพกถอนจะกอใหเกดความเสยหายตอประโยชนสาธารณะได

(4)บทกฎหมายเปลยนแปลงไป ซงหากมบทกฎหมายเชนนในขณะทำาคำาสงทางปกครองแลวเจาหนาทคงไมทำาคำาสงทางปกครองนน แตการเพกถอนในกรณนใหกระทำาไดเทาทผรบประโยชนยงไมไดใชประโยชนหรอยงไมไดรบประโยชนตามคำาสงทางปกครองดงกลาว และหากไมเพกถอนจะกอใหเกดความเสยหายตอประโยชนสาธารณะได

(5)อาจเกดความเสยหายอยางรายแรงตอประโยชนสาธารณะหรอตอประชาชนอนจำาเปนตองปองกนหรอขจดเหตดงกลาว

ในกรณทมการเพกถอนคำาสงทางปกครองเพราะเหตตามวรรคสอง (3) (4) และ(5) ผไดรบประโยชนมสทธไดรบคาทดแทนความเสยหายอนเกดจากความเชอโดยสจรตในความคงอยของคำาสงทางปกครองได และใหนำามาตรา 52 มาใชโดยอนโลม

คำาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายซงเปนการใหเงนหรอใหทรพยสนหรอใหประโยชนทอาจแบงแยกได อาจถกเพกถอนทงหมด

หรอบางสวนโดยใหมผลยอนหลงหรอไมมผลยอนหลงหรอมผลในอนาคตไปถงในขณะใดขณะหนงตามทกำาหนดในกรณดงตอไปน

(1)มไดปฏบตหรอปฏบตลาชาในอนทจะดำาเนนการใหเปนไปตามวตถประสงคของคำาสงทางปกครอง

(2)ผไดรบประโยชนมไดปฏบตหรอปฏบตลาชาในอนทจะดำาเนนการใหเปนไปตามเงอนไขของคำาสงทางปกครอง

ทงน ใหนำาความตามมาตรา 51 มาใชบงคบโดยอนโลม ”

2.4.4.3 การขอใหพจารณาใหม

การขอใหพจารณาใหมเปนรปแบบการทบทวนคำาสงทางปกครองอกประเภทหนง ซงคกรณขอใหเจาหนาททบทวนคำาสงทางปกครอง ซงเกดขนภายหลงจากลวงพนระยะเวลาอทธรณไปแลว โดยหลกทวไปเมอลวงพนระยะเวลาอทธรณ คำาสงทางปกครองจะกลายเปนคำาสงทมผลผกพน ไมวาคำาสงทางปกครองนนจะชอบดวยกฎหมายหรอไม พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองจงเปดชองทางใหคกรณรองขอใหมการเจาหนาททบทวนคำาสงได เรยกวา การขอใหพจารณาใหม

หลกการของการขอใหพจารณาใหม มเงอนไปตามทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง บญญตไวตามมาตรา 54 ดงน

“เมอคกรณมคำาขอ เจาหนาทอาจเพกถอนหรอแหไขเพมเตมคำาสงทางปกครองทพนกำาหนดอทธรณตามสวนท 5 ในกรณดงตอไปน

(1)มพยานหลกฐานใหม อนอาจทำาใหขอเทจจรงทฟงเปนทยตแลวนนเปลยนแปลงไปในสาระสำาคญ

(2)คกรณทแทจรงไมไดเขามาในกระบวนการพจารณาทางปกครองหรอไดเขามาในกระบวนพจารณาครงกอนแลวแตถกตดโอกาสโดยไมเปนธรรมในการมสวนรวมในกระบวนพจารณาทางปกครอง

(3)เจาหนาทไมมอำานาจทจะทำาคำาสงทางปกครองในเรองนน

(4)ถาคำาสงทางปกครองไดอกโดยอาศยขอเทจจรงหรอขอกฎหมายใดและตอมาขอเทจจรงหรอขอกฎหมายนนเปลยนแปลงไปในสาระสำาคญในทางทจะเปนประโยชนแกคกรณ

การยนคำาขอตามภาคหนง (1) (2) หรอ (3) ใหกระทำาไดเฉพาะเมอคกรณไมอาจทราบถงเหตนนในการพจารณาครงทแลวมากอนโดยไมใชความผดของผนน

การยนคำาขอใหพจารณาใหมตองกระทำาภายในเกาสบวนนบแตผนนไดรถงเหตซงอาจขอใหพจารณาใหมได”

บญอนนต วรรณพานชย ไดอธบายหลกการเรองขอใหพจารณาใหมไววา11 การขอใหพจารณาใหมเปนการผสมผสานระหวางเรองการอทธรณกบการทบทวนคำาสงทางปกครองโดยเจาหนาท โดยสวนทคลายกบการอทธรณกคอ การมเงอนไขวาจะตองเปนเรองทคกรณมคำาขอใหพจารณาใหมเทานน หากเจาหนาทฝายปกครองจะหยบยกขนพจารณาใหม เจาหนาทกสามารถกระทำาไดในเรองการทบทวนคำาสงทาง

11 บญอนนต วรรณพาณชย,หนา 49.อางแลว.

ปกครองโดยเจาหนาทอยแลว ไมจำาเปนตองใชเรองการขอใหพจารณาใหมแตอยางใด สำาหรบสวนทคลายกบการทบทวนคำาสงทางปกครองโดยเจาหนาทนน กคอ เปนเรองทสามารถกระทำาไดแมจะลวงพนกำาหนดเวลาอทธรณไปแลว

อยางไรกตามการขอใหพจารณาใหมมความแตกตางจากการอทธรณคำาสงทางปกตในระยะเวลาของการอทธรณ จงตองกำาหนดเงอนไขบางประการทจำากดกวาการอทธรณ คอจะขอใหพจารณาใหมไดตองอยในเงอนไขทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดไว 4 กรณเทานน นอกจากนนยงมเงอนไขพเศษเพมเตม คอ คกรณตองไมทราบถงเหตนนในการพจารณาครงทแลวมากอนโดยมใชความผดของตนดวย ไมเชนนนจะขอใหพจารณาใหมไมได

2.4.5.ชนบงคบใหเปนไปตามคำาสงทางปกครอง

การบงคบทางปกครองหรอมาตรการบงคบทางปกครองเปนมาตรการทใชบงคบกบคำาสงทางปกครองในกรณทคกรณไมปฏบตตามคำาสงทางปกครองในกรณทคำาสงทางปกครองนนกอใหเกดหนาทใหกระทำาการอยางใดอยางหนงหรอใหละเวนกระทำาการอยางหนงซงคกรณตองปฏบตตามคำาสงทางปกครองนน ในกรณทคำาสงทางปกครองไมไดกอใหเกดหนาทกบผรบคำาสงทางปกครอง กไมจำาเปนทจะตองใชมาตรการบงคบทางปกครอง

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง กำาหนดใหการรเรมมาตรการบงคบทางปกครองนนฝายปกครองสามารถใชอำานาจ

ดำาเนนการบงคบใหเปนไปตามคำาสงทางปกครองทตนเองออกไปไดเองโดยไมตองรองขอตอศาลใหมคำาพพากษา (ซงตางจากคดแพงทตองใหศาลชขาด) อยางไรกตามไมไดหมายความวา เจาหนาทจะใชมาตรการบงคบทางปกครองไดตามอำาเภอใจ พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไดวางหลกการคมครองสทธของคกรณผรบคำาสงทางปกครองเอาไวเชนกน (เพอเปนการหาสมดลระหวางประโยชนสาธารณะกบสทธเสรภาพของเอกชน-แมมงรกษาประโยชนสาธารณะแตกตองคมครองสทธและเสรภาพดวยเชนกน) โดยพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ไดวางหลกเกณฑไวดงน12

1.การใชมาตรการบงคบทางปกครองตองใชเทาทจำาเปน

หลกเกณฑในขอนกำาหนดไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 56 วรรคสาม กำาหนดใหการใชมาตรการบงคบทางปกครองเจาหนาทจะตองใชดวยความระมดระวงและคำานงถงความเหมาะสมและเลอกใชมาตรการทเพยงพอจะบงคบใหผรบคำาสงทางปกครองปฏบตตามคำาสงนน โดยไมกระทบกระเทอนตอสทธและเสรภาพของผรบคำาสงทางปกครองนนจนเกนไป

2.การใชมาตรการบงคบทางปกครองตองมการเตอนใหผรบคำาสงทางปกครองทราบลวงหนา

หลกเกณฑในขอนกำาหนดไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 57 วรรคหนง และมาตรา 59 วรรคหนง วากอนการใชมาตรการบงคบ เจาหนาทจะตองเตอนใหผรบคำาสงทางปกครอง12 สรยา ปานแปนและอนวฒน บญนนท,หนา 120-122.อางแลว.

ปฏบตตามคำาสงทางปกครองภายในระยะเวลาทกำาหนดตามมาตรา 57 กรณเปนคำาสงใหใชเงน หรอมาตรา 59 กรณเปนคำาสงทางปกครองทใหกระทำาการหรอละเวนกระทำาการ เมอผรบคำาสงไมปฏบตตามคำาเตอน เจาหนาทจงจะเรมใชมาตรการบงคบทางปกครองได โดยรายละเอยดจะไดกลาวตอไปขางหนา

3.มาตรการบงคบทางปกครองตองมความแนนอนชดเจน

การใชมาตรการบงคบทางปกครองตองกำาหนดดวยความชดเจนแนนอนเพอใหผรบคำาสงทางปกครองสามารถปฏบตตามคำาเตอนไดอยางถกตอง และไดทราบลวงหนาวา หากไมปฏบตตามคำาเตอน เจาหนาทจะใชมาตรการใดลกษณะใดเขาดำาเนนการกบตน การระบมาตรการใชบงคบในคำาเตอนจะระบหลายมาตรการในคราวเดยวกนไมได และเมอระบมาตรการใดในคำาเตอนแลว จะตองใชมาตรการทระบไวในคำาเตอนเทานน และการเปลยนแปลงมาตรการจะทำาไดกตอเมอมาตรการทกำาหนดไวไมสามารถบรรลผลเทานน

4.มาตรการบงคบทางปกครองสามารถถกโตแยงได

หลกเกณฑในขอนกำาหนดไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 62 เนองจากมาตรการบงคบทางปกครองเปนมาตรการทสงผลกระทบตอสทธและเสรภาพของผถกบงคบ จงมความจำาเปนทตองเปดโอกาสใหผถกดำาเนนการดงกลาวสามารถโตแยงความไมชอบดวยกฎหมายของมาตรการบงคบทางปกครองไดดวย ตามมาตรา 62 ทกำาหนดใหผถกมาตรการบงคบทางปกครองมสทธอทธรณ

มาตรการบงคบทางปกครองนนได หากวาไมเหนดวยกบมาตรการบงคบทางปกครองนน

มาตรการบงคบทางปกครอง แยกออกเปน 2 ประเภท คอ

1.มาตรการบงคบทางปกครองของคำาสงทางปกครองทใหชำาระเงน

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 57 บญญตวา

“คำาสงทางปกครองทกำาหนดใหผใดชำาระเงน ถาถงกำาหนดแลวไมมการชำาระโดยถกตองครบถวน ใหเจาหนาทมหนงสอเตอนใหผนนชำาระภายในระยะเวลาทกำาหนดแตตองไมนอยกวาเจดวน ถาไมมการปฏบตตามคำาเตอน เจาหนาทอาจใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยยดหรออายดทรพยสนของผนนออกขายทอดตลาดเพอชำาระเงนใหครบถวน

วธการยด การอายดและการขายทอดตลาดทรพยสนใหปฏบตตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงโดยอนโลม สวนผมอำานาจสงยดหรออายดหรอขายทอดตลาดใหเปนไปตามทกำาหนดในกฎกระทรวง ”

กรณทเจาหนาทฝายปกครองมคำาสงใหคกรณชำาระเงน เชน คำาสงเรยกใหผกระทำาละเมดตอหนวยงานราชการชำาระคาสนไหมทดแทน คำาสงเรยกใหผเสยภาษชำาระเงนภาษอากร คำาสงเรยกใหชำาระเบยปรบ ฯลฯ กรณทถงกำาหนดเวลาชำาระตามคำาสงทางปกครองใหชำาระเงนนนแลว

แตคกรณไมยอมชำาระ เจาหนาทตองออกหนงสอเตอนใหชำาระเงนภายในเวลาทกำาหนดแตตองไมนอยกวา 7 วน ทงนเพอเปดโอกาสใหผรบคำาสงทางปกครองใหใชเงนไดมเวลาในการเตรยมตว สวนกำาหนดเวลาขนสงสดกฎหมายไมไดกำาหนดไว จงเปนดลยพนจของเจาหนาททจะกำาหนดเวลาทเหมาะสม ถาผนนไมยอมปฏบตตามคำาเตอนทไดแจงเตอนไปเจาหนาทสามารถสงยดหรอายดทรพยสนออกขายทอดตลาดเพอชำาระเงนใหครบถวน

สวนอำานาจในการยด อายดทรพยสนออกขายทอดตลาด เจาหนาทสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองดำาเนนการดวยตนเองโดยไมจำาเปนตองรองขอตอศาลและไมตองแจงใหเจาพนกงานบงคบคดหรอกรมบงคบคดทราบแตอยางใดและการใชอำานาจในการยด อายดทรพยสนออกขายทอดตลาดสามารถกทำาไดทกพนทแมจะอยนอกเขตพนทของหนวยงานกตาม

2.มาตรการบงคบทางปกครองของคำาสงทางปกครองทกระทำาการหรอละเวนกระทำาการ

กรณเจาหนาทออกคำาสงทางปกครองทกำาหนดใหผรบคำาสงทางปกครองตองกระทำาการหรอละเวนกระทำาการ เชน เจาหนาทสงใหร อถอนอาคารทรกลำาลำานำาตามพระราชบญญตเดนเรอในนานนำาไทย 2456 หรอเจาพนกงานทองถนสงใหหยดกอสรางอาคารตามพระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 แตผรบคำาสงไมยอมปฏบตตามคำาสงทางปกครอง เจาหนาทอาจใชมาตรการบงคบทางปกครองบงคบใหกระทำาตามคำาสงทางปกครองนน

ซงมาตรการบงคบทางปกครองเกยวกบการกระทำาการหรอละเวนกระทำาการ พระราชพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกำาหนดไวในมาตรา 58 และมาตรา 59 ดงน

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 58 บญญตวา

“คำาสงทางปกครองทกำาหนดใหกระทำาหรอละเวนกระทำา ถาผอยในบงคบของคำาสงทางปกครองฝาฝนหรอไมปฏบตตาม เจาหนาทอาจใชมาตรการบงคบทางปกครองอยางหนงอยางใดดงตอไปน

(1)เจาหนาทเขาดำาเนนการดวยตนเองหรอมอบหมายใหบคคลอนกระทำาการแทนโดยผอยในบงคบของคำาสงทางปกครองจะตองชดใชคาใชจายและเงนเพมอตรารอยละยสบหาตอปของคาใชจายดงกลาวแกเจาหนาท

(2)ใหมการชำาระคาปรบทางปกครองตามจำานวนทสมควรแกเหตแตตองไมเกนสองหมนบาทตอวน

เจาหนาทระดบใดมอำานาจกำาหนดคาปรบทางปกครองจำานวนเทาใดสำาหรบในกรณใด ใหเปนไปตามทกำาหนดในกฎกระทรวง

ในกรณทมความจำาเปนทจะตองบงคบโดยเรงดวนเพอปองกนมใหมการกระทำาทขดตอกฎหมายทมโทษทางอาญาหรอมใหเกดความเสยหายตอประโยชนสาธารณะ เจาหนาทอาจใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยไมตองออกคำาสงทางปกครองใหกระทำาหรอละเวนกระทำากอนกได

แตทงนตองเปนการกระทำาโดยสมควรแกเหตและภายในขอบเขตหนาทของตน”

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา 59 บญญตวา

“กอนใชมาตรการบงคบทางปกครองตามมาตรา 58 เจาหนาทจะตองมคำาเตอนเปนหนงสอใหมการกระทำาหรอละเวนกระทำาตามคำาสงทางปกครองภายในเวลาทกำาหนดตามสมควรแกกรณ คำาเตอนดงกลาวจะกำาหนดไปพรอมกบคำาสงทางปกครองกได

คำาเตอนนนจะตองระบ

(1)มาตรการบงคบทางปกครองทจะใชใหชดแจง แตจะกำาหนดมากกวาหนงมาตรการในคราวเดยวไมได

(2)คาใชจายในการทเจาหนาทเขาดำาเนนการดวยตนเองหรอมอบหมายใหบคคลอนกระทำาการแทน หรอจำานวนคาปรบทางปกครองแลวแตกรณ

การกำาหนดคาใชจายในคำาเตอน ไมเปนการตดสทธทจะเรยกคาใชจายเพมขน หากจะตองเสยคาใชจายจรงมากกวาทไดกำาหนดไว”

จากบทบญญตของกฎหมาย กรณทเจาหนาทฝายปกครองมคำาสงใหคกรณกระทำาการหรอละเวนกระทำาการอยางใดอยางหนง แตคกรณไมยอมปฏบต เจาหนาทสามารถใชมาตรการบงคบได 2 วธ คอ

1.เจาหนาทเขาดำาเนนการดวยตนเองหรอมอบหมายใหบคคลอนกระทำาการแทน โดยคกรณผอยในบงคบของคำาสงทางปกครองจะตองชดใชคาใชจายและเงนเพมรอยละ 25 ตอป

2.เจาหนาทอาจเรยกใหคกรณผอยในบงคบของคำาสงทางปกครองชำาระคาปรบทางปกครองจนกวาจะยอมปฏบตตามคำาสงทางปกครองนน โดยการกำาหนดคาปรบตองสมควรแกเหต และตองไมเกน 2 หมนบาทตอวน

แตกอนทเจาหนาทจะใชมาตรการบงคบทางปกครอง เจาหนาทมภาระผกพนทจะตองเตอนผรบคำาสงทางปกครองนนกอนตามมาตรา 59 ใหผนนกระทำาการหรอละเวนกระทำาการโดยกำาหนดระยะเวลาใหตามสมควรแกกรณ (เปนดลยพนจของเจาหนาททจะกำาหนด) โดยในคำาเตอนจะตองระบมาตรการบงคบทางปกครองทจะบงคบกบผรบคำาสงทางปกครองนนใหชดแจงวาจะใชมาตรการบงคบอยางไร จะกำาหนดหลายมาตรการในคราวเดยวไมได รวมทงตองระบคาใชจายหรอคาปรบทางปกครองแลวแตกรณไวในคำาเตอนนนดวย ทงนการระบคาใชจายอาจกำาหนดคราวๆไวได เพราะการกำาหนดคาใชจายไมตดสทธทจะเรยกคาใชจายเพม ถามคาใชจายมากกวาทระบไวในคำาเตอน

ขอยกเวนของมาตรการบงคบทางปกครอง

มาตรการบงคบทางปกครองจะไมใชบงคบกบเจาหนาทดวยกนตามมาตรา 55 โดยเฉพาะเหตทเกยวของกบสถานะของการปฏบตหนาทของทางราชการ เหตทมาตรการบงคบทางปกครองไมใชกบเจาหนาทฝายปกครองดวยกน เนองจากความสมพนธของเจาหนาทในฝาย

ปกครองดวยกนมจดยดโยงกนภายใตระบบราชการเดยวกน จงมการกำาหนดความสมพนธภายใตกฎหมายเฉพาะ เชน พระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน ซงมมาตรการทางดานวนยขาราชการอยแลว การใชมาตรการบงคบเพอใหปฏบตตามคำาสงทางปกครองจงสามารถใชมาตรการของทางราชการบงคบไดอยแลว

อยางไรกตามในกรณทเจาหนาทเปนคกรณทอยในฐานะของเอกชน มาตรการบงคบทางปกครองสามารถใชบงคบกบเจาหนาทไดเชนกน การยกเวนมาตรการบงคบจงเปนเฉพาะสวนทสมพนธกบการปฏบตหนาทในฐานะตวแทนของฝายปกครองเทานน

บรรณานกรม

หนงสอ

กมลชย รตนะสกาววงศ. สาระสำาคญและหลกกฎหมายพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539. กรงเทพฯ,วญญชน, 2539.

จรนต หะวานนท. คำาอธบายกฎหมายปกครอง. พมพครงท 7 . กรงเทพฯ : สำานกอบรมกฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2556.

ชยวฒน วงศวฒนศานต. กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง. กรงเทพฯ : จรรชการพมพ, 2540.

ชาญชย แสวงศกด. คำาอธบายกฎหมายปกครอง. พมพครงท 13. กรงเทพฯ : สำานกพมพวญญชน, 2551.

ชาญชย แสวงศกด. คำาอธบายกฎหมายจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง. พมพครงท 6. กรงเทพฯ : สำานกพมพวญญชน, 2540.

ชาญชย แสวงศกด. นตบคคลตามกฎหมายมหาชน. กรงเทพฯ : สำานกพมพวญญชน, 2541.

ชาญชย แสวงศกด. องคการมหาชน. กรงเทพฯ : สำานกพมพนตธรรม, 2542.

ชาญชย แสวงศกด บรรเจด สงคะเนต และสมศกด นวตระกลพศทธ. การเปดเผยขอมลขาวสารของราชการกบขอพจารณาทางกฎหมายปกครอง. กรงเทพฯ : สำานกพมพนตธรรม, 2543.

นนทวฒน บรมานนท. สญญาทางปกครอง. พมพครงท 2. กรงเทพฯ : สำานกพมพวญญชน, 2550.

นนทวฒน บรมานนท. หลกกฎหมายปกครองเกยวกบการบรการสาธารณะ. พมพครงท 3. กรงเทพฯ : สำานกพมพวญญชน, 2547.

นนทวฒน บรมานนท. กฎหมายปกครอง. พมพครงท 2 (ปรบปรงใหม) . กรงเทพฯ : สำานกพมพวญญชน, 2553.

นนทวฒน บรมานนท. หลกพนฐานกฎหมายปกครองฝรงเศส. พมพครงท 2 . กรงเทพฯ : สำานกพมพวญญชน, 2551.

บรรเจด สงคะเนต. หลกกฎหมายเกยวกบการควบคมฝายปกครอง. พมพครงท 3 . กรงเทพฯ : สำานกพมพวญญชน, 2551.

บวรศกด อวรรณโณ. กฎหมายมหาชน เลม 1 : ววฒนาการทางปรชญาและลกษณะของกฎหมายมหาชนยคตางๆ. กรงเทพฯ : สำานกพมพนตธรรม,พมพครงท 3, 2538.

บวรศกด อวรรณโณ. กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน เอกชนและพฒนาการของกฎหมาย–มหาชนในประเทศไทย. กรงเทพฯ : สำานกพมพนตธรรม, 2537.

บวรศกด อวรรณโณ. กฎหมายมหาชน เลม 3 : ทมาและนตวธ. กรงเทพฯ : สำานกพมพนตธรรม, 2537.

บญอนนต วรรณพาณชย. หลกกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง. พมพครงท 3. กรงเทพฯ : สวสดการสำานกงานศาลปกครอง, 2550.

ประยร กาญจนดล. คำาอธบายกฎหมายปกครอง. พมพครงท 4 . กรงเทพฯ : สำานกพมพแหงจฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2538.

โภคณ พลกล. สาระสำาคญของกฎหมายวาดวยศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง.กรงเทพฯ : สวสดการสำานกงานศาลปกครอง, 2544.

ฤทย หงสสร. ศาลปกครองและการดำาเนนคดในศาลปกครอง. พมพครงท 6 . กรงเทพฯ : สำานกอบรมกฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2552.

วรเจตน ภาครตน. กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง. นนทบร : สถาบนประปกเกลา, 2550.

วรเจตน ภาครตน. ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายปกครอง : หลกการพนฐานของกฎหมายปกครองและการกระทำาทางปกครอง. พมพครงท 3 . กรงเทพฯ : สำานกพมพวญญชน, 2549.

วรพจน วศรตพชญ. ความรเบองตนเกยวกบศาลปกครอง. กรงเทพฯ : สำานกพมพวญญชน, 2549.

วรพจน วศรตพชญ. หลกการพนฐานของกฎหมายปกครอง. กรงเทพฯ : โครงการตำาราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2538.

สมคด เลศไพฑรย. สภาพความเปนนตบคคลของสวนราชการไทย. กรงเทพฯ : คณะกรรมการปฏรประบบราชการ, 2539.

สรยา ปานแปนและอนวฒน บญนนท.คมอสอบกฎหมายปกครอง. พมพครงท 2 .กรงเทพฯ : สำานกพมพวญญชน, 2553.

สำานกงานศาลปกครอง. หลกกฎหมายพนฐานความรบผดทางละเมดตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539. กรงเทพฯ : สำานกงานศาลปกครอง, 2552.

สำานกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา. คมอการศกษาวชากฎหมายปกครอง. พมพครงท 4. กรงเทพฯ : สำานกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2547.

หยด แสงอทย. ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. พมพครงท 9 กรงเทพฯ : สำานกพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2523.

อนชา ฮนสวสดกล. แนวคำาวนจฉยของศาลปกครองเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท : ปญหาในทางปฏบตและหลกการปฏบตราชการจากคำาวนจฉยของศาลปกครอง. นนทบร : สถาบนพระปกเกลา, 2551.

เอกบญ วงศสวสดกล (บรรณาธการ). การกระทำาทางรฐบาลหรอการกระทำาของรฐบาล : ขอถกเถยงทางวชาการในระบบกฎหมายมหาชนไทย. กรงเทพฯ : โรงพมพเดอนตลา, 2551.

อำาพนธ เจรญชวนทร. ความรทวไปเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาทและหนวยงานของรฐ. พมพครงท 3 กรงเทพฯ : นตธรรม, 2546.

อำาพนธ เจรญชวนทร. คำาอธบายการฟองและการดำาเนนคดในศาลปกครอง. พมพครงท 4 กรงเทพฯ : นตธรรม, 2550.

บทความ

ชยวฒน วงศวฒนศานต. “พระราชบญญตขอมลขาวสารของทางราชการ พ.ศ. 2540”. วารสารกฎหมายปกครอง. เลม 17 ตอน 2 (สงหาคม 2541), หนา 1-29.

บรรเจด สงคะเนต. “ปญหาขององคกรอสระตามรฐธรรมนญ”. วารสารวชาการศาลปกครอง. ปท 1 ฉบบท 3 (กนยายน-ธนวาคม 2544), หนา 1-49.

บวรศกด อวรรณโณ. “ระบบการควบคมการใชอำานาจหนาทของรฐ”. วารสารกฎหมายปกครอง เลม 13 ตอน 2 (2530), หนา 15-16.

พนม เอยมประยร. “การมอบอำานาจในฝายปกครอง”. วารสารนตศาสตร. ปท 18 ฉบบท 3 (กนยายน 2531), หนา 15-24.

โภคณ พลกล. “รปแบบและวธการควบคมฝายปกครอง”. วารสารนตศาสตร.ปท 12 ฉบบท 1 (2524), หนา 38-86.

โภคณ พลกล. “สญญาทางปกครองในกฎหมายไทย”. วารสารวชาการศาลปกครอง.ปท 4 ฉบบท 1 (มกราคม-เมษายน 2547), หนา 19-77.

ฤทย หงสสร. “การฟองคดละเมดตอศาลปกครอง”. วารสารวชาการศาลปกครอง.ปท 3 ฉบบท 1 (มกราคม-เมษายน 2546), หนา 68-94.

วรเจตน ภาครตน. “คำาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย”. วารสารวชาการศาลปกครอง.ปท 6 ฉบบท 1 (มกราคม-เมษายน 2549), หนา 38-52.

วรพจน วศรตพชญ. “กฎหมายวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาท”. วารสารนตศาสตร.ปท 28 ฉบบท 2 (มถนายน 2541), หนา 366-387.

วรพจน วศรตพชญ. “หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทำาทางปกครอง”. เอกสารประกอบการอบรมพนกงานคดปกครอง ระดบตน รนท 1.หนา 15-41.

สออเลกทรอนกส

www.pub-law.netwww.admincourt.go.th