VOLUME 1 Dissertação no âmbito do 2º Ciclo de Estudos em

Isabelle Clara Clemente

O PRINCIacutePIO DO NON-REFOULEMENT COMO NORMA

JUS COGENS O DIREITO DE ASILO NA UNIAtildeO EUROPEIA E A PROTECcedilAtildeO DO INDIVIacuteDUO NO MAR

VOLUME 1

Dissertaccedilatildeo no acircmbito do 2ordm Ciclo de Estudos em Direito (conducente grau de mestre) - Menccedilatildeo em Direito Internacional Puacuteblico e Europeu orientada pelo Professor Doutor Rui Manuel

Gens Moura Ramos e apresentada agrave Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC)

Outubro de 2020

ISABELLE CLARA CLEMENTE

O PRINCIacutePIO DO NON-REFOULEMENT COMO NORMA JUS COGENS O

DIREITO DE ASILO NA UNIAtildeO EUROPEIA E A PROTECcedilAtildeO DO

INDIVIacuteDUO NO MAR

THE PRINCIPLE OF NON-REFOULEMENT AS JUS COGENS STANDARD THE RIGHT

TO ASYLUM IN THE EUROPEAN UNION AND THE PROTECTION OF THE

INDIVIDUAL AT SEA

Dissertaccedilatildeo apresentada agrave Faculdade de Direito da

Universidade de Coimbra no acircmbito do 2ordm Ciclo de Estudos

em Direito (conducente ao grau de Mestre) na Aacuterea de

Especializaccedilatildeo de Ciecircncias Juriacutedico-PoliacuteticasMenccedilatildeo em

Direito Internacional Puacuteblico e Europeu

Orientador Prof Dr Rui Manuel Gens Moura Ramos

COIMBRA

2020

2

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeccedilo a Deus e a Nossa Senhora Aparecida por tudo que me

proporcionam na vida e por me conceder a oportunidade de cursar mestrado nesta

Universidade que eacute referecircncia na aacuterea do Direito tanto em Portugal quanto no Brasil

Agradeccedilo tambeacutem aos meus pais por estarem comigo neste pleito de cursar o

mestrado que com amor e carinho me incentivaram e apoiaram para a realizaccedilatildeo desse

sonho

Meus sinceros agradecimentos ao meu orientador Prof Dr Rui Manuel Gens Moura

Ramos natildeo somente pela orientaccedilatildeo no presente trabalho mas tambeacutem pela sua atuaccedilatildeo

durante todo o curso do mestrado que aleacutem de sua reconhecida sapiecircncia nos encanta com

sua generosidade sempre disponiacutevel e cortecircs com os seus alunos

Tambeacutem agradeccedilo ao Prof Dr Bernardo Cortese da Universidade de Paacutedua (Itaacutelia)

onde tive minha experiecircncia Erasmus que tambeacutem me auxiliou neste trabalho de mestrado

tendo sugerido a linha de pesquisa para o tema escolhido com o aval do Prof Dr Rui e que

tambeacutem sempre esteve disponiacutevel e soliacutecito em me orientar na pesquisa

3

RESUMO

CLEMENTE Isabelle C O Princiacutepio do Non-Refoulement como Norma Jus Cogens o Direito de Asilo na

Uniatildeo Europeia e a Proteccedilatildeo do Indiviacuteduo no Mar 2020 162f Dissertaccedilatildeo de Mestrado Faculdade de

Direito da Universidade de Coimbra Coimbra 2020 A presente pesquisa se justifica devido ao intenso fluxo migratoacuterio que tem ocorrido via Mar Mediterracircneo e

o consequente desrespeito aos direitos humanos dos refugiados por alguns paiacuteses Analisou-se a proteccedilatildeo

internacional dos refugiados o direito de asilo na Europa e em alguns paiacuteses europeus o princiacutepio da natildeo-

repulsatildeo e a proteccedilatildeo internacional do indiviacuteduo no mar fazendo uma anaacutelise de alguns casos decididos pelo

Tribunal Europeu dos Direitos Humanos - TEDH e outros dois que natildeo foram analisados pelo mencionado

Tribunal poreacutem relacionados ao tema do presente trabalho Assim demonstrou-se que os Estados tecircm o dever

de assistecircncia de busca e salvamento no mar e de proteger aqueles que necessitam de proteccedilatildeo natildeo enviando

os migrantes de volta agrave situaccedilatildeo de perseguiccedilatildeo ou em situaccedilotildees em que a vida pode estar em risco ou seja

natildeo violando o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo Para este estudo utilizou-se o meacutetodo dedutivo aplicando teacutecnicas

de pesquisa bibliograacutefica com consultas em livros revistas eletrocircnicas legislaccedilatildeo e pesquisa jurisprudencial

Chegou-se agrave conclusatildeo de que apesar do dever de assistecircncia de busca e salvamento no mar os Estados tecircm

o dever de respeitar o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo natildeo enviando os migrantes agraves situaccedilotildees de tortura e tratamento

desumanos e degradantes (conforme haacute a proibiccedilatildeo no artigo 3ordm da Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos Humanos

- CEDH) Muitos Estados europeus cometem violaccedilotildees dos direitos humanos dos refugiados repetidas vezes

seja colocando-os em campos de refugiados em situaccedilotildees precaacuterias seja enviando-os de volta para locais que

natildeo satildeo seguros seja repelindo-os coletivamente (violaccedilatildeo ao artigo 4ordm do Protocolo nordm4 da CEDH) ou quer

deixando os migrantes agrave deriva causando acidentes etc assim notou-se que as condenaccedilotildees realizadas pelo

TEDH natildeo satildeo suficientes para inibir novas accedilotildees violadoras dos Estados tampouco para ressarcir os danos

causados para os migrantes Dessa forma deve haver uma mudanccedila de mentalidade tanto das autoridades como

da comunidade internacional em prol da proteccedilatildeo das pessoas que precisam de ajuda inclusive criar medidas

ou sanccedilotildees internacionais eficazes na esfera diplomaacutetica poliacutetica e econocircmica como forma de punir o paiacutes

infrator tambeacutem devem ser adotadas medidas eficazes que natildeo sobrecarregam os Estados de entrada sendo

este um dos pontos da proposta do Novo Pacto Sobre Migraccedilatildeo e Asilo que ainda necessita de aprovaccedilatildeo do

Conselho da UE e do Parlamento Europeu

Palavras-chave Refugiados Princiacutepio do Non-Refoulement Artigo 3ordm CEDH Direito de Asilo Proteccedilatildeo do

Indiviacuteduo no Mar

4

ABSTRACT

CLEMENTE Isabelle C The Principle of Non-Refoulement as Jus Cogens Standard the Right to Asylum

in the European Union and the Protection of the Individual at Sea 2020 162f Masteracutes Degree

Dissertation Faculty of Law of the University of Coimbra Coimbra 2020

The present research is justified due to the intense migratory flow that has occurred via the Mediterranean Sea

and consequent disrespect for the human rights of refugees by some countries The international protection of

refugees the right of asylum in Europe and in some European countries the principle of non-refoulement and

the international protection of the individual at sea were analyzed and it makes an analysis of some cases

decided by the European Court of Human Rights - ECHR and two others that were not analyzed by the

mentioned Court but related to the theme of the present work Thus it was demonstrated that States have a

duty to assist search and rescue at sea and to protect those in need of protection by not sending migrants back

to persecution or in situations where life may be at risk that is not violating the principle of non-refoulement

For this study the deductive method was used bibliographic research techniques with consultations in books

electronic journals legislation and precedents research were applied It was concluded that despite the duty

of assistance search and rescue at the sea the States have a duty to respect the principle of non-refoulement

not sending migrants to situations of inhuman and degrading torture and treatment (according to the prohibition

in Article 3 of the European Convention on Human Rights - ECHR) Many European States repeatedly violate

the human rights of refugees either by placing them in refugee camps in precarious situations or by sending

them back to places that are not safe or by repelling them collectively (violation of Article 4 of Protocol

number 4 of the ECHR) or either leaving migrants adrift causing accidents etc thus it was noted that the

condemnations carried out by the ECHR are not sufficient to inhibit new violating actions by States nor to

compensate for the damage caused to migrants Thus there must be a change in mentality of both the authorities

and the international community in favor of protecting people who need help including creating effective

international measures or sanctions in the diplomatic political and economic spheres as a way to punish the

offending country effective measures must also be taken in order not to burden the State of entry this being

one of the points of the proposal of the New Pact on Migration and Asylum which still needs approval from

the EU Council and the European Parliament

Keywords Refugees Principle of Non-Refoulement Article 3 ECHR Right to Asylum Protection of the

Individual at Sea

5

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

ACNUR ou UNHCR ndash Alto Comissariado das Naccedilotildees Unidas Para os Refugiados

AZR ndash Registro Central de Estrangeiros

AFP ndash Agence France-Presse

AWAS ndash Agency for the Welfare of Asylum Seekers (Agecircncia para o bem-estar para os

requerentes de asilo)

CAR ndash Centro de Acolhida de Refugiados

CAS ndash Convenccedilatildeo de Aplicaccedilatildeo do Acordo Schengen

CDFUE ndash Carta dos Direitos Fundamentais da Uniatildeo Europeia

CDP SpA ndash Cassa Depositi e Prestiti SpA

CEDH ndash Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos Humanos

CESEDA ndash Coacutedigo de Entrada e Permanecircncia de Estrangeiros e do Direito de Asilo

CIREA ndash Centro de Informaccedilatildeo Investigaccedilatildeo e Intercacircmbio em Mateacuteria de Asilo

CIREFI ndash Centro de Informaccedilatildeo Investigaccedilatildeo e Intercacircmbio em Mateacuteria de Passagem das

Fronteiras e Imigraccedilatildeo

CNDA ndash Corte Nacional de Direito de Asilo

CPR ndash Conselho Portuguecircs para os Refugiados

CSPA ndash Centro de Socorro e Primeiro Acolhimento

DUDH - Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos

EURASIL - European Union Network for asylum practitioners (Rede da Uniatildeo Europeia

para praticantes de asilo)

EURODAC - European Dactyloscopy (base de dados de impressotildees digitais da Uniatildeo

Europeia para requerentes de asilo)

EASO ndash Gabinete Europeu de Apoio ao Asilo

EASY ndash Distribuiccedilatildeo Inicial dos Requerentes de Asilo

FRONTEX ndash Agecircncia Europeia de Gestatildeo da Cooperaccedilatildeo Operacional nas Fronteiras

Externas

GETZ ndash Centro de Extremismo e Contra-Terrorismo

GTAZ ndash Centro Contra-Terrorismo

IMRCC ndash Centro Italiano de Coordenaccedilatildeo de Socorro Mariacutetimo

OFII ndash Escritoacuterio Francecircs de Imigraccedilatildeo e Integraccedilatildeo

6

OFPRA ndash Escritoacuterio Francecircs de Proteccedilatildeo dos Refugiados e Apaacutetridas

OMI ou IMO ndash Organizaccedilatildeo Mariacutetima Internacional

ONG ndash Organizaccedilatildeo Natildeo-Governamental

ONU - Organizaccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas

OSCE ndash Organizaccedilatildeo para Seguranccedila e Cooperaccedilatildeo na Europa

OUA ndash Organizaccedilatildeo da Unidade Africana

SAR ndash Convenccedilatildeo de Busca e Salvamento no Mar (Search and Rescue)

SECA ndash Sistema Europeu Comum de Asilo

SEF ndash Serviccedilo de Estrangeiros e Fronteiras

SOLAS ndash Convenccedilatildeo Internacional para a Salvaguarda da Vida Humana no Mar

SPRAR ndash Sistema de Proteccedilatildeo para o Requerente de Asilo e Refugiado

TEDH ndash Tribunal Europeu de Direitos Humanos

TFUE ndash Tratado de Funcionamento da Uniatildeo Europeia

TUE ndash Tratado da Uniatildeo Europeia

UE ndash Uniatildeo Europeia

UNCLOS ou CNUDM - Convenccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas sobre o Direito do Mar

ZEE ndash Zona Econocircmica Exclusiva

7

IacuteNDICE

INTRODUCcedilAtildeO09

CAPIacuteTULO 1 ndash A Proteccedilatildeo Internacional dos Refugiados e o Princiacutepio do Non-

Refoulement11

11 Aspectos Gerais11

12 Convenccedilatildeo de 1951 e o Protocolo de 196714

121 Conceito de Refugiado14

122 Pontos Importantes Relativos agrave Proteccedilatildeo Internacional15

a) Entrada Ilegal16

b) Pertencimento a um Grupo Social Especiacutefico18

c) Solicitaccedilotildees de Refuacutegio com Base na Religiatildeo19

d) Fuga Interna ou Alternativa do Deslocamento20

e) Aplicaccedilatildeo das Claacuteusulas de Exclusatildeo22

f) Cessaccedilatildeo da Condiccedilatildeo de Refugiado27

g) Unidade Familiar29

h) Responsabilidade de Supervisatildeo da ACNUR30

13 O Princiacutepio Non-Refoulement como Norma Jus Cogens e a Responsabilidade do

Estado por Atos Iliacutecitos30

131 Princiacutepio de Non-Refoulement31

132 Normas Jus Cogens35

133 Responsabilidade Internacional dos Estados38

134 Teorias a Respeito da Responsabilidade Internacional dos Estado43

135 Imputabilidade dos Estados44

136 Violaccedilatildeo de Uma Obrigaccedilatildeo Internacional45

137 Princiacutepio Non-Refoulement como Norma Jus Cogens46

CAPIacuteTULO 2 ndash O Asilo na Ordem Juriacutedica Europeia e Nacionais49

21 O Asilo Aspectos Gerais49

211 O Asilo e a Soberania do Estado52

22 A Instituiccedilatildeo de Asilo no Continente Europeu54

221 Principais Documentos Sobre o Asilo na Ordem Juriacutedica

Europeia57

8

23 Ordens Juriacutedicas Nacionais Itaacutelia Portugal Greacutecia Malta Espanha Franccedila e

Alemanha69

231 Itaacutelia69

232 Portugal73

233 Greacutecia75

234 Malta78

235 Espanha81

236 Franccedila84

237 Alemanha85

CAPIacuteTULO 3 - Direito Internacional e Europeu do Mar Busca e Resgate dos

Refugiados em Perigo e o Dever de Assistecircncia89

31 Breves Consideraccedilotildees a Respeito do Direito Internacional do Mar89

32 O Direito do Mar e a Proteccedilatildeo Internacional do Indiviacuteduo93

321 O Direito do Mar e os Direitos Humanos97

322 O Princiacutepio da Natildeo-Repulsatildeo e os Migrantes em Perigo no Mar99

323 A Busca e Salvamento no Mar e o Dever de Assistecircncia108

CAPIacuteTULO 4 - Casos de Violaccedilatildeo do Artigo 3ordm da Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos

Humanos e o Princiacutepio da Natildeo-repulsatildeo121

41 Contexto Faacutetico122

411 Caso Hirsi Jamaa e Outros versus Itaacutelia123

412 Caso Khlaifia e Outros versus Itaacutelia125

413 Caso Abdi Mahamud versus Malta129

414 Caso Sharifi versus Aacuteustria131

415 Caso Vos Thalassa134

416 Caso Asso 28137

42 Alguns Apontamentos a Respeito dos Casos Apresentados140

CONCLUSAtildeO143

BIBLIOGRAFIA151

JURISPRUDEcircNCIAS157

LEGISLACcedilAtildeO CONSULTADA158

9

INTRODUCcedilAtildeO

Os fluxos migratoacuterios natildeo satildeo acontecimentos recentes existindo portanto desde os

primoacuterdios da humanidade assim o que muda satildeo os motivos que levam as pessoas a saiacuterem

do seu local de origem No entanto nas uacuteltimas deacutecadas o fenocircmeno da migraccedilatildeo tem se

intensificado principalmente apoacutes 2011 com a Primavera Aacuterabe em que eclodiram muitas

revoltas contra os governos autoritaacuterios no Oriente Meacutedio e paiacuteses africanos sobretudo no

norte da Aacutefrica Por este motivo para um estudo da atual situaccedilatildeo eacute importante a pesquisa

no acircmbito do direito internacional dos refugiados bem como dos direitos humanos

Nesse sentido a Europa tem sido um dos principais destinos desses migrantes e os

paiacuteses mais afetados tecircm adotado medidas para limitar esse fluxo muitos satildeo os meios que

as pessoas se sujeitam a enfrentar para migrarem inclusive pelo mar se aventurando em

embarcaccedilotildees precaacuterias arriscando suas vidas com o fim de fugir de algum tipo de

perseguiccedilatildeo Assim o objetivo do presente trabalho eacute fazer uma anaacutelise teoacuterica sobre a

proteccedilatildeo internacional dos refugiados direito de asilo e o direito de busca e salvamento dos

migrantes no mar juntamente com uma breve anaacutelise jurisprudencial do Tribunal Europeu

dos Direitos Humanos e apresentaccedilatildeo de outros casos natildeo analisados pelo mencionado

Tribunal

Dessa forma no primeiro capiacutetulo faz-se uma abordagem da proteccedilatildeo internacional

dos direitos humanos explicandos alguns dos assuntos mais importantes ao que se refere ao

direito dos refugiados como a Convenccedilatildeo de Genebra de 1951 bem como o Protocolo de

1967 passando pelo conceito de refugiado e alguns pontos importantes como entrada ilegal

fuga interna claacuteusulas de exclusatildeo cessaccedilatildeo da condiccedilatildeo de refugiado perseguiccedilatildeo por

pertencer algum grupo social por seguir determinada religiatildeo unidade familiar etc aleacutem

disso traz-se a ideia do Princiacutepio do Non-Refoulement (tambeacutem citado neste trabalho como

Princiacutepio da Natildeo-Repulsatildeo) como jus cogens e a responsabilidade do Estado

No segundo capiacutetulo discorre-se sobre o tema do asilo na ordem juriacutedica europeia e

nacional de alguns paiacuteses europeus (os mais afetados pelo fenocircmeno migratoacuterio) Dessa

forma traz-se para anaacutelise os principais documentos europeus como Tratado de Lisboa

Tratado de Funcionamento da Uniatildeo Europeia Acordo Schengen Convenccedilatildeo de Dublin

Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos Humanos e algumas diretivas a respeito do tema Aleacutem

10

disso traz-se a questatildeo do asilo nos paiacuteses Itaacutelia Portugal Greacutecia Malta Espanha Franccedila

e Alemanha

Jaacute no terceiro capiacutetulo o foco eacute o direito internacional e europeu do mar no que se

refere agrave busca e resgate dos refugiados bem como o dever de assistecircncia Assim em um

primeiro momento faz-se algumas breves consideraccedilotildees a respeito do direito do mar

explicando brevemente as zonas mariacutetimas posteriormente a relaccedilatildeo do direito do mar com

a proteccedilatildeo internacional do indiviacuteduo passando pelos direitos humanos e princiacutepio da natildeo-

repulsatildeo no direito do mar chegando no direito de busca e salvamento e o dever de

assistecircncia Todos esses pontos tendo como base principalmente as Convenccedilotildees

UNCLOS SOLAS e SAR

Por fim o quarto capiacutetulo traz quatro decisotildees do Tribunal Europeu dos Direitos

Humanos e dois outros casos sem anaacutelise do referido Tribunal para exemplificar todo o

exposto nos demais capiacutetulos Assim o intuito eacute demonstrar qual a posiccedilatildeo do TEDH e se

as decisotildees estatildeo sendo suficientes para inibir a violaccedilatildeo do princiacutepio da natildeo-repulsatildeo dos

migrantes resgatados no mar

Para a elaboraccedilatildeo do presente trabalho foi utilizado o meacutetodo dedutivo sendo

realizadas teacutecnicas de pesquisa bibliograacutefica com consultas em livros revistas eletrocircnicas

legislaccedilatildeo sendo utilizada a pesquisa jurisprudencial realizada no respectivo trabalho aleacutem

de outros documentos uacuteteis para a anaacutelise proposta no presente trabalho Os casos escolhidos

no uacuteltimo capiacutetulo foram escolhidos por amostragem e por serem pertinentes ao tema

11

CAPIacuteTULO 1

A PROTECcedilAtildeO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS E O PRINCIacutePIO DO

NON-REFOULEMENT

Apesar do fenocircmeno migratoacuterio existir haacute muito tempo tem-se que nas uacuteltimas

deacutecadas este assunto tem se tornado preocupaccedilatildeo mundial trazendo agrave tona a proteccedilatildeo

internacional dos refugiados principalmente na Europa que tem recebido um grande

contingente de refugiados Assim destaca-se os aspectos do mencionado fenocircmeno

humanitaacuterio e social que consiste na proteccedilatildeo de pessoas que fogem de seus paiacuteses em busca

de um lugar seguro para si e para sua famiacutelia bem como o aspecto diplomaacutetico-poliacutetico

pois as pessoas ao ingressarem em outros paiacuteses em busca de estabelecer residecircncia entram

de forma ilegal ferindo a soberania dos Estados Dessa forma faz com que os paiacuteses de

destino elaborem medidas limitativas de tal fenocircmeno (de forma interna) que tambeacutem

atuam como forma de controlar as tensotildees que porventura acabam surgindo1

11 Aspectos gerais

Nas uacuteltimas sete deacutecadas a situaccedilatildeo dos refugiados tem mudado consideravelmente

isso se deve ao surgimento do Alto Comissariado das Naccedilotildees Unidas para os Refugiados

(ACNUR - UNHCR) e tambeacutem da Convenccedilatildeo Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951

O regime de proteccedilatildeo internacional dos direitos humanos vem sendo construiacutedo desde a

Segunda Guerra Mundial e atualmente consiste em um sistema complexo de proteccedilatildeo agraves

pessoas que satildeo obrigadas a saiacuterem de seus paiacuteses de forma forccedilada tendo por base a

mencionada convenccedilatildeo e o Protocolo de 1967 relativo ao Estatuto dos Refugiados Mas se

reconhece que haacute muito que se melhorar nesse ldquosistema complexordquo tendo em vista a

existecircncia de lacunas que favorecem a natildeo aplicaccedilatildeo do previsto na Convenccedilatildeo dificultando

as questotildees de asilo2

Os dois diplomas mencionados acima segundo Nicholson e Turk satildeo ldquothe modern

legal embodiment of the ancient and universal tradition of providing sanctuary to those at

1 CIERCO Teresa A Instituiccedilatildeo de Asilo na Uniatildeo Europeia Almedina Coimbra 2010 2 FELLER Erika Refugee Protection in International Law ndash UNHCRrsquos Global Consultations on International

Protection Prefaacutecio Cambridge Cambridge 2003

12

risk and in dangerrdquo3 consistem na personificaccedilatildeo juriacutedica da tradiccedilatildeo mundial de proteger

as pessoas que estatildeo em perigo Portanto consistem nos principais e uacutenicos documentos em

niacutevel mundial que tratam do assunto ldquorefugiadosrdquo

A crise migratoacuteria atual eacute considerada pela ONU a maior deste seacuteculo e de acordo

com dados ateacute o momento soacute perde para a crise migratoacuteria ocorrida durante a Segunda

Guerra Mundial4 As pessoas saem dos seus paiacuteses por motivos de perseguiccedilatildeo e ofensas

aos direitos humanos em busca de uma vida melhor em outros paiacuteses Diversos satildeo os paiacuteses

que geram refugiados como por exemplo Siacuteria (paiacutes que mais gerou refugiados) paiacuteses da

Aacutefrica Subsaariana5 e atualmente a Liacutebia (paiacutes no qual muitos refugiados buscaram ajuda

mas acabaram sendo aprisionados e submetidos a tratamentos degradantes e torturas)

A situaccedilatildeo atual na Liacutebia merece atenccedilatildeo e preocupa paiacuteses europeus sobretudo a

Itaacutelia O caos no mencionado paiacutes africano comeccedilou apoacutes a queda de Muamar Kadafi

iniciando-se uma nova guerra civil assim as autoridades do paiacutes perderam a sede do

governo em Triacutepoli passando a governar a partir de quartos de hoteacuteis e casas alugadas na

cidade de Bayda tendo em vista que parte da Liacutebia estava sob o domiacutenio de miliacutecias eacutetnicas

e coalizatildeo islamita6

Diante de tal cenaacuterio muitas pessoas foram capturadas vendidas como escravos e

torturadas O Estado Islacircmico publicou um viacutedeo executando 21 egiacutepcios em uma praia do

Mar Mediterracircneo e manifestou interesse em conquistar Roma fato que deixou a Itaacutelia em

alerta poreacutem a questatildeo da Liacutebia natildeo se trata de uma preocupaccedilatildeo apenas para as autoridades

italianas mas tambeacutem para toda Europa7

Assim apoacutes a Segunda Guerra Mundial notou-se a importacircncia da proteccedilatildeo

internacional dos refugiados situaccedilatildeo que culminou na elaboraccedilatildeo da Convenccedilatildeo de 1951

mas muito tempo passou e a relevacircncia da referida proteccedilatildeo internacional continua os fatos

mudaram poreacutem a proteccedilatildeo dos refugiados a niacutevel internacional eacute de suma importacircncia para

3 NICHOLSON Frances TURK Volker Refugee Protection in International Law ndash UNHCRrsquos Global

Consultations on International Protection Part 1 Refugee Protection in International Law an overall

perspective Cambridge Cambridge 2003 4 MARS Amanda ONU alerta que o mundo vive a pior crise humanitaacuteria em 70 anos 2017 In El Paiacutes Brasil

Disponiacutevel em httpsbrasilelpaiscombrasil20170311internacional1489186916_587899html Acesso

em 03012020 5 ACNUR Refugiados Disponiacutevel em httpswwwacnurorgportuguesquem-ajudamosrefugiados Acesso

em 03012020 6 NATIONAL POST National Post View Stabilizing Libya may be the best way to keep Europe safe

Disponiacutevel em httpsnationalpostcomopinionnational-post-view-stabilizing-libya-may-be-the-best-way-

to-keep-europe-safe Acesso em 06012020 7Ibidem

13

promover a dignidade humana princiacutepio base de grande parte dos ordenamentos juriacutedicos

no mundo8

Apoacutes o teacutermino da Guerra Fria surgiram vaacuterios conflitos como na ex-Iugoslaacutevia

Caacuteucaso Grandes Lagos e Afeganistatildeo tais conflitos forccedilaram a fuga de pessoas e tal ecircxodo

se deve agraves perseguiccedilotildees de diversas motivaccedilotildees (poliacutetica religiosa eacutetnica etc) sendo assim

estas pessoas podem ser enquadradas no conceito de ldquorefugiadordquo presente na Convenccedilatildeo de

1951 que veremos adiante9

Eacute bem verdade que a comunidade internacional deve zelar pela proteccedilatildeo

internacional dos refugiados mas ressalta-se que o deslocamento de milhares de refugiados

a um determinado Estado pode trazer problemas nas situaccedilotildees de concessatildeo de asilo Assim

alguns paiacuteses na Europa estatildeo sofrendo com excesso de refugiados como Itaacutelia Alemanha e

Franccedila

A partir de situaccedilotildees de excessos como mencionado acima surge o desafio de

compartilhar responsabilidades ou seja natildeo apenas um ou poucos paiacuteses a ter que arcar com

todos os ocircnus dos refugiados Portanto deve haver medidas para que haja uma distribuiccedilatildeo

dos ocircnus referentes aos refugiados10 Situaccedilatildeo essa que a Convenccedilatildeo de Dublin (juntamente

com suas duas reformas) tentou resolver no entanto ainda haacute falhas e a proposta de um

novo pacto foi apresentada como seraacute visto no decorrer deste trabalho

Nos paiacuteses que estatildeo sobrecarregados com as ldquoobrigaccedilotildeesrdquo referentes aos refugiados

comeccedilou a aumentar a xenofobia e intoleracircncia aos estrangeiros Isso se deve por diversos

motivos como por exemplo o receio de que o excesso de refugiados pode por ventura

tentar impor sua cultura no novo paiacutes ou paiacutes de asilo como acontece em alguns bairros do

subuacuterbio de Paris em que mulheres natildeo satildeo bem-vindas em cafeacutes (situaccedilatildeo ldquojustificadardquo

pela submissatildeo da mulher na cultura islacircmica)11 e tambeacutem devido ao fato de muitos

refugiados serem de origem islacircmica tambeacutem haacute o temor de atentados terroristas

principalmente apoacutes os atentados nos Estados Unidos em que houve uma maior

preocupaccedilatildeo de analisar com mais atenccedilatildeo o previsto na Convenccedilatildeo de 195112

8 NICHOLSON Frances TURK Volker Op cit 9 Ibidem 10 Ibidem 11 FRANCE 24 English Focus Women made to keep low profile in some French suburbs Disponiacutevel em

httpswwwyoutubecomwatchv=6gZFGpNdH1A Acesso em08012020 12 NICHOLSON Frances TURK Volker Op cit

14


A Convenccedilatildeo de 1951 e o Protocolo de 1967 satildeo documentos de proteccedilatildeo

internacional dos refugiados portanto tecircm abrangecircncia mundial Assim neles constam os

princiacutepios baacutesicos a respeito do assunto devendo ser a base do regime de proteccedilatildeo aos

refugiados nos demais ordenamentos juriacutedicos

O Protocolo de 1967 serviu para complementar a Convenccedilatildeo de 1951 como consta

expressamente que o conceito de refugiado deveria ser ampliado conforme consta no artigo

1ordm paraacutegrafo 2ordm do documento13

Um dos maiores desafios do Alto Comissariado da Organizaccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas

para os Refugiados (ACNUR) eacute de zelar pelo cumprimento destes documentos e para isto

eacute necessaacuterio que a comunidade internacional se una em prol da proteccedilatildeo internacional dos

refugiados14

121 Conceito de Refugiado

O conceito de refugiado que consta na Convenccedilatildeo de 1951 no artigo 1ordm item 2

refugiado eacute aquela pessoa que

() temendo ser perseguida por motivos de raccedila religiatildeo nacionalidade grupo

social ou opiniotildees poliacuteticas se encontra fora do paiacutes de sua nacionalidade e que

natildeo pode ou em virtude desse temor natildeo quer valer-se da proteccedilatildeo desse paiacutes ou

que se natildeo tem nacionalidade e se encontra fora do paiacutes no qual tinha sua

residecircncia habitual em consequumlecircncia de tais acontecimentos natildeo pode ou devido

ao referido temor natildeo quer voltar a ele15

Os refugiados consistem em uma categoria de pessoas que fogem de seus paiacuteses por

temer perseguiccedilatildeo por motivos de raccedila religiatildeo nacionalidade grupo social ou opiniotildees

poliacuteticas assim se encontram fora do paiacutes de sua nacionalidade e que natildeo podem ou em

virtude desse temor natildeo quer valer-se mais da proteccedilatildeo do seu paiacutes de origem ou natal

13 ACNUR PROTOCOLO DE 1967 Relativo ao Estatuto dos Refugiados Disponiacutevel

httpswwwacnurorgfileadminDocumentosportuguesBD_LegalInstrumentos_InternacionaisProtocolo_

de_1967pdf Acesso em 05032020 14 Ibidem 15 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Convenccedilatildeo Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951

Disponiacutevel em

httpswwwacnurorgfileadminDocumentosportuguesBDLConvencao_relativa_ao_Estatuto_dos_Refugi

adospdf Acesso em 03012020

15

portanto passam a vincular ao ordenamento juriacutedico do paiacutes de asilo submetidos agrave

legislaccedilatildeo desse novo paiacutes assim como estatildeo sujeitos os cidadatildeos presentes no territoacuterio do

paiacutes que os acolheu isto eacute em casos de ofensas agrave lei e agrave ordem puacuteblica no paiacutes de asilo os

refugiados estatildeo sujeitos agraves leis domeacutesticas16

A Convenccedilatildeo da Organizaccedilatildeo de Unidade Africana de 1969 em seu artigo I nordm 2

traz a seguinte conceituaccedilatildeo de refugiado

() qualquer pessoa que devido a uma agressatildeo ocupaccedilatildeo externa dominaccedilatildeo

estrangeira ou a acontecimentos que perturbem gravemente a ordem puacuteblica numa

parte ou na totalidade do seu pais de origem ou do pais de que tem nacionalidade

seja obrigada a deixar o lugar da residecircncia habitual para procurar refuacutegio noutro

lugar fora do seu paiacutes de origem ou de sua nacionalidade17

Assim o conceito de refugiado eacute amplo pois engloba vaacuterios fatores como raccedila

religiatildeo nacionalidade grupo social e opiniatildeo poliacutetica A perseguiccedilatildeo presente no citado

dispositivo natildeo se refere somente agraves questotildees individuais como tambeacutem agraves questotildees

coletivas isto eacute ldquoacontecimentos de natureza geral que envolve toda uma comunidaderdquo18

Portanto deve-se analisar caso a caso para que natildeo sejam cometidas injusticcedilas

Poreacutem natildeo se deve confundir os conceitos de migrante econocircmico com o de

refugiado propriamente dito Assim o migrante econocircmico deixa seu paiacutes fugindo da

pobreza e situaccedilatildeo de miseacuteria enquanto o refugiado abandona seu paiacutes sua famiacutelia fugindo

de perseguiccedilatildeo e risco de morte Aleacutem disso o migrante econocircmico normalmente planeja

para onde ir agraves vezes jaacute possui algum viacutenculo no paiacutes de destino o refugiado natildeo possui

dinheiro natildeo sabe para qual paiacutes ir (apenas quer sair do lugar onde sua vida corre risco) natildeo

sabe a liacutengua e nem a cultura do paiacutes tendo que aprender a viver novamente19

122 Pontos Importantes Relativos agrave Proteccedilatildeo Internacional

Sabe-se da importacircncia dos pontos relativos agrave perseguiccedilatildeo baseada no gecircnero

requerimento de refuacutegio solicitado por crianccedilas ou com base na orientaccedilatildeo sexual embora

16 NICHOLSON Frances TURK Volker Op cit 17 ORGANIZACcedilAtildeO DE UNIDADE AFRICANA Convenccedilatildeo da Organizaccedilatildeo de Unidade Africana que Rege

os Aspectos Especiacuteficos dos Problemas dos Refugiados em Aacutefrica Disponiacutevel em

httpwwwdhnetorgbrdireitossipafricaouahtm Acesso em 17012020 18 CIERCO Teresa A Instituiccedilatildeo de Asilo na Uniatildeo Europeia Almedina Coimbra 2010 p 59 19 Ibidem

16

esse tema especiacutefico natildeo tenha sido abordado neste trabalho por ser especiacutefico e natildeo

pertencer ao tema central do trabalho No que tange agrave religiatildeo e grupos especiacuteficos fez-se

uma abordagem geral por constarem no conceito de refugiados no artigo 1ordm da Convenccedilatildeo

de 1951

Alguns desses pontos importantes possuem diretrizes publicadas pelo ACNUR que

foram elaboradas em uma mesa redonda juntamente com Church World Service em 2002

nos Estados Unidos20 No entanto devido a importacircncia do princiacutepio do non-refoulement

(natildeo-repulsatildeo) este seraacute desenvolvido no final do presente capiacutetulo

a) Entrada ilegal

Um ponto importante a se analisar no que tange agrave proteccedilatildeo internacional dos

refugiados eacute a entrada ilegal disciplinada no artigo 31 da Convenccedilatildeo de 1951 ou seja os

refugiados que chegarem a determinado paiacutes sem autorizaccedilatildeo natildeo devem ser penalizados

caso estejam fugindo de situaccedilatildeo em que a vida esteja ameaccedilada para isto eles devem se

apresentar o mais raacutepido possiacutevel para as autoridades demonstrando assim boa-feacute em sua

entrada ilegal21

A este respeito tem-se que os indiviacuteduos que entram ilegalmente em algum paiacutes e

requerem asilo possuem a presunccedilatildeo desse direito ateacute que se demonstre a natildeo necessidade

de proteccedilatildeo internacional atraveacutes do devido processo legal o nuacutemero 2 do artigo 31 dispotildee

que os Estados devem aplicar apenas as restriccedilotildees ldquonecessaacuteriasrdquo ateacute a regularizaccedilatildeo do

refugiado ressalta-se que sempre deve haver respeito aos direitos humanos22

No que se refere agrave regularizaccedilatildeo do refugiado entende-se que nos casos de entrada

ilegal o indiviacuteduo deve se apresentar o mais raacutepido possiacutevel para as autoridades os Estados

devem aguardar a regularizaccedilatildeo do refugiado seja no paiacutes em que estaacute ou em outro paiacutes que

o tenha admitido23

20 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Manual de Procedimentos e Criteacuterios para a determinaccedilatildeo da

Condiccedilatildeo de Refugiado 2011 Disponiacutevel em httpswwwacnurorgportugueswp-

contentuploads201802Manual_de_procedimentos_e_critC3A9rios_para_a_determinaC3A7C3

A3o_da_condiC3A7C3A3o_de_refugiadopdf Acesso em 16012020 21 NICHOLSON Frances TURK Volker Op cit 22 Ibidem 23 GOODWIN-GILL Guy S Refugee Protection in International Law ndash UNHCRrsquos Global Consultations on

International Protection Part 3 Article 31 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees non-

penalization detention and protection Cambridge Cambridge 2003

17

Poreacutem mesmo com a existecircncia do artigo 31 da Convenccedilatildeo muitos dos indiviacuteduos

que entram ilegalmente nos paiacuteses satildeo encaminhados para centros de detenccedilatildeo (na Europa

Ameacuterica do Norte e Austraacutelia) Alguns paiacuteses como a Aacuteustria Beacutelgica Alemanha e Franccedila

possuem centros especiais de detenccedilatildeo para aprisionar indiviacuteduos relativos agrave imigraccedilatildeo que

em muitos casos natildeo haacute periacuteodos preacute-fixados nessas prisotildees mas devido agrave alta demanda

surge outro problema muitos indiviacuteduos satildeo aprisionados em centros de detenccedilatildeo comum

sem separaccedilatildeo com os presos comuns (condenados por crimes)24

Neste cenaacuterio nota-se que natildeo eacute razoaacutevel aplicar a penalidade de detenccedilatildeo ao

indiviacuteduo que natildeo cometeu crime algum mas apenas fugiu de algum lugar no qual sua vida

estava em risco Poreacutem cada paiacutes tem sua legislaccedilatildeo a respeito da entrada ilegal e possui o

poder de soberania de controlar o fluxo de entrada e saiacuteda do paiacutes bem como a fixaccedilatildeo de

residecircncia nesse sentido a jurisprudecircncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos diz

que apesar deste poder soberano deve-se respeitar o que estaacute previsto na Convenccedilatildeo

Portanto a detenccedilatildeo provisoacuteria eacute permitida quando se faz necessaacuterio alguma investigaccedilatildeo

preliminar poreacutem a detenccedilatildeo administrativa eacute permitida nos termos do que estaacute previsto no

artigo 31 nordm 2 da Convenccedilatildeo de 1951 ou seja somente as restriccedilotildees necessaacuterias podem ser

impostas aos requerentes de asilo dentre estas pode incluir a prisatildeo administrativa em alguns

casos Ressalta-se que apesar do indiviacuteduo estar detido natildeo se deve privaacute-lo da possibilidade

de requerer asilo e portanto de obter o status de refugiado25

Neste aspecto percebemos uma controveacutersia pois o artigo 14 da Declaraccedilatildeo

Universal dos Direitos Humanos dispotildee sobre a requisiccedilatildeo de asilo de que eacute um direito de

todos que sofrem algum tipo de perseguiccedilatildeo aleacutem disso o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo faz

com que os Estados natildeo rejeitem os refugiados devolvendo-os para locais onde suas vidas

correm risco Poreacutem a controveacutersia estaacute na situaccedilatildeo de que muitas vezes satildeo impostas

restriccedilotildees de liberdade aos requerentes de asilo Defende-se portanto que deve haver

alguma razoabilidade para justificar a restriccedilatildeo de liberdade26

24 GOODWIN-GILL Guy S Op cit 25 Ibidem 26 Ibidem

18

b) Pertencimento a um grupo social especiacutefico

No artigo 1ordm da Convenccedilatildeo de 1951 conforme citado acima consta a expressatildeo

ldquogrupo socialrdquo pela qual o conceito descreve a situaccedilatildeo de ser perseguido por pertencer

algum ldquogrupo socialrdquo Nesse sentido o assunto eacute abordado na Diretriz Sobre a Proteccedilatildeo

Internacional nordm227 Ao questionar o que seria tal expressatildeo ldquogrupo socialrdquo analisa-se se se

aquele grupo possui caracteriacutesticas distintas sendo estas imutaacuteveis ou inerentes agrave dignidade

humana que dificilmente se consegue separar o indiviacuteduo dessa caracteriacutestica28

Nesse sentido pode-se entender o conceito a partir da ideia de ldquocaracteriacutesticas

protegidasrdquo ou seja nesta ideia uma caracteriacutestica considerada imutaacutevel consiste em

criteacuterios de sexo e etnia por exemplo e tambeacutem em situaccedilotildees nas quais as caracteriacutesticas

satildeo inalteraacuteveis por diversos motivos (sendo intriacutenseca agrave dignidade humana) como por

exemplo fatos histoacutericos ou status passado Tal ideia eacute comumente adotada no Canadaacute

Estados Unidos e Reino Unido29

Entatildeo ao se abordar o aspecto de ldquogrupo socialrdquo a partir de uma ldquopercepccedilatildeo socialrdquo

conceitua que um grupo social pode se diferenciar da sociedade em geral a partir de uma

caracteriacutestica que diferencia seus indiviacuteduos de toda a sociedade Este entendimento eacute

adotado pela jurisprudecircncia australiana30

Tais abordagens podem gerar conflitos pois podem convergir fazendo com que as

pessoas que satildeo diferenciadas a partir de uma caracteriacutestica imutaacutevel ou fundamental

(intriacutenseca) podem tambeacutem serem diferenciadas por caracteriacutesticas que os distinguem do

resto da sociedade Portanto podem surgir lacunas no que tange a proteccedilatildeo quando

analisadas isoladamente31

Este aspecto tem sido muito utilizado para enquadrar as pessoas requerentes de asilo

assim os Estados entendem como grupos especiacuteficos homossexuais famiacutelias tribos grupos

profissionais com base no previsto na Convenccedilatildeo de 1951 Portanto tal ideia aprofunda o

conceito de refugiado32


Condiccedilatildeo de Refugiado 2011 Op cit p 91 28 NICHOLSON Frances TURK Volker Op cit 29 Ibidem 30 Ibidem 31 Ibidem 32 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Manual de Procedimentos e Criteacuterios para a determinaccedilatildeo da

Condiccedilatildeo de Refugiado 2011 Op cit p 91

19

Entretanto natildeo se pode amplificar demasiadamente tal ideia isto eacute natildeo se aplica em

todo e qualquer caso poreacutem a ideia de pertencer a um grupo social especiacutefico deve ser

entendida de forma evolutiva com base nas sociedades e nas normas internacionais de

direitos humanos33

c) Solicitaccedilotildees de Refuacutegio com base na Religiatildeo

Antes de adentrar na situaccedilatildeo de solicitaccedilatildeo de refuacutegio em razatildeo da religiatildeo precisa-

se primeiro entender no que consiste o termo ldquoreligiatildeordquo Sendo assim a Convenccedilatildeo de 1951

apesar de trazer no conceito de refugiado a religiatildeo como uma das motivaccedilotildees de

perseguiccedilotildees natildeo trouxe o conceito de religiatildeo Portanto entende-se de forma interpretativa

a definiccedilatildeo de religiatildeo como sendo a liberdade de pensamento consciecircncia e credo dessa

forma o conceito engloba tambeacutem a possibilidade de natildeo possuir religiatildeo ou natildeo adotar

nenhuma crenccedila relacionada agrave religiatildeo34

Nesse sentido a Diretriz Sobre Proteccedilatildeo Internacional nordm6 dispotildee sobre a utilidade

dos artigos 18 da Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos (DUDH) e dos artigos 18 e

27 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Poliacuteticos bem como outros documentos

internacionais que norteiam o entendimento do termo ldquoreligiatildeordquo na conjuntura do Direito

Internacional dos Refugiados35

Portanto em razatildeo do explicado acima requisiccedilotildees de refuacutegio baseadas em religiatildeo

satildeo situaccedilotildees complicadas pois os agentes que analisam a situaccedilatildeo de cada indiviacuteduo nem

sempre aplicam de forma correta a definiccedilatildeo de religiatildeo Ressalta-se que de acordo com o

Direito Internacional dos Direitos Humanos a liberdade religiosa de pensamento e

consciecircncia satildeo considerados direitos fundamentais36

Dessa forma ao requerer refuacutegio os indiviacuteduos podem se basear nos seguintes

elementos relativos agrave religiatildeo crenccedila ou descrenccedila identidade e estilo de vida Assim a

religiatildeo referente agrave ldquocrenccedilardquo inclui tanto as pessoas que acreditam em alguma divindade

quanto aos que natildeo acreditam quanto agrave ldquoidentidaderdquo refere pertencer a uma religiatildeo no


Condiccedilatildeo de Refugiado 2011 Op cit p 91 34 Ibidem 35 Ibidem 36 Ibidem

20

sentido de uma comunidade de pessoas que acreditam nas mesmas ideias e por fim quanto

ldquoestilo de vidardquo consiste em situaccedilotildees em que a religiatildeo pode se manifestar de diversas

formas como por exemplo o uso de vestimentas e praacuteticas especiacuteficas 37

O indiviacuteduo pode sofrer perseguiccedilatildeo religiosa de vaacuterias maneiras como a proibiccedilatildeo

de se filiar a alguma comunidade religiosa ou impor medidas discriminatoacuterias pelo motivo

da religiatildeo Tal situaccedilatildeo eacute mais comumente observada em paiacuteses que haacute uma religiatildeo que

predomina ou que haja uma estreita relaccedilatildeo entre Estado e religiatildeo assim uma pessoa que

natildeo segue a religiatildeo dominante por vezes acaba sofrendo algum tipo de perseguiccedilatildeo38

d) Fuga Interna ou alternativa do deslocamento

Um ponto muito discutido a respeito do Direito dos Refugiados eacute sobre a fuga interna

ou alternativa do deslocamento (assunto abordado na Diretriz Sobre Proteccedilatildeo Internacional

nordm 439) pois tal conceito consiste na ideia daquele indiviacuteduo que sofre algum tipo de

perseguiccedilatildeo poder buscar refuacutegio dentro do seu paiacutes de origem Mas de acordo com o Direito

Internacional natildeo eacute necessaacuterio que sejam esgotados os recursos no paiacutes de origem portanto

natildeo se exige que o refuacutegio seja o uacuteltimo recurso40

Nesse sentido na deacutecada de 1980 alguns paiacuteses concedentes de asilo utilizavam esse

conceito como motivo para negar asilo poreacutem natildeo consta nada de forma expressa na

Convenccedilatildeo de 1951 Assim entende-se que a melhor opccedilatildeo nesse aspecto eacute analisar caso a

caso41 Assim sugere-se uma situaccedilatildeo de anaacutelise em duas etapas o risco de perseguiccedilatildeo (por

motivos previstos na Convenccedilatildeo de 1951) em alguma aacuterea do paiacutes de origem e depois analisa

a possibilidade do requerente de asilo ser protegido pelo paiacutes de origem42

Como vimos na definiccedilatildeo de refugiado consta os termos ldquotemendo ser perseguidardquo

e ldquonatildeo pode ou em virtude desse temor natildeo quer valer-se da proteccedilatildeo desse paiacutesrdquo tais

expressotildees devem ser entendidas juntamente com o conceito da alternativa de fuga ou


Condiccedilatildeo de Refugiado 2011 Op cit 38 Ibidem 39 Ibidem p 107 40 Ibidem 41 NICHOLSON Frances TURK Volker Op cit 42 FOSTER Michelle HATHAWAY James C Refugee Protection in International Law ndash UNHCRrsquos Global

Consultations on International Protection Part 6 Internal ProtectionRelocationFlight Alternative

Cambridge Cambridge 2003

21

deslocamento interno Ressalta-se que natildeo satildeo conceitos contraditoacuterios poreacutem a relaccedilatildeo

entre esses conceitos deve-se analisar os casos separadamente Na anaacutelise individual de cada

caso como mencionado acima dois aspectos devem ser levados em consideraccedilatildeo

relevacircncia e razoabilidade 43

Ao se analisar a relevacircncia deve-se ter em mente se a aacuterea na qual propotildeem o

deslocamento se tal accedilatildeo eacute acessiacutevel facilmente de forma segura e que natildeo infrinja normas

quem eacute o agente perseguidor pois se for o Estado este iraacute perseguir o indiviacuteduo em todo o

territoacuterio ou caso o agente natildeo seja o Estado se haacute a possibilidade deste agente perseguidor

acessar as aacutereas de fuga ou deslocamento interno e se apoacutes o deslocamento haver a

possibilidade de o indiviacuteduo continuar a ser perseguido ou sofrer algum outro dano grave44

No que tange a razoabilidade a anaacutelise eacute mais simples ou seja analisa-se a

possibilidade do indiviacuteduo conseguir ter uma vida digna sem perseguiccedilotildees Essa anaacutelise

deve ser tanto objetiva quanto subjetiva isto eacute considerar o indiviacuteduo e as condiccedilotildees de fuga

ou deslocamento Os criteacuterios a serem analisados satildeo caracteriacutesticas pessoais (analisam-se

fatores como a idade sexo a famiacutelia se possui alguma deficiecircncia escolaridade situaccedilotildees

de vulnerabilidade etc) perseguiccedilatildeo preteacuterita (consiste no indiviacuteduo possuir algum trauma

ocasionado por perseguiccedilotildees no passado) proteccedilatildeo e seguranccedila respeito aos direitos

humanos e subsistecircncia econocircmica45

Entende-se portanto que natildeo se deve justificar a negaccedilatildeo da condiccedilatildeo de refugiado

com base nos conceitos de alternativa de fuga ou deslocamento interno tendo em vista os

princiacutepios dos direitos humanos que zelam pela proteccedilatildeo internacional Dessa forma as

pessoas tecircm o direito de saiacuterem dos seus paiacuteses buscando uma vida mais segura longe de

situaccedilotildees que podem colocar a vida em perigo46

Nesse sentido vimos anteriormente que na Convenccedilatildeo da OUA parte do conceito de

refugiados traz a seguinte expressatildeo relacionando a acontecimentos que ldquoperturbem

gravemente a ordem puacuteblica numa parte ou na totalidade do seu paiacutes de origem ou do paiacutes

de que tem nacionalidaderdquo assim depreende-se que natildeo eacute necessaacuterio que todo o paiacutes esteja

em crise para que uma pessoa possa requerer refuacutegio em outro paiacutes47


Condiccedilatildeo de Refugiado 2011 Op cit 44 Ibidem 45 Ibidem 46 Ibidem 47 Ibidem

22

e) Aplicaccedilatildeo das Claacuteusulas de Exclusatildeo

A Convenccedilatildeo de 1951 no artigo 1- F traz as claacuteusulas de exclusatildeo isto eacute situaccedilotildees

em que o previsto no mencionado diploma natildeo deve ser aplicado Assim estas situaccedilotildees

referem-se agraves pessoas que

() cometeram um crime contra a paz um crime de guerra ou um crime contra a

humanidade no sentido dos instrumentos internacionais elaborados para prever

tais crimes

() cometeram um crime grave de direito comum fora do paiacutes de refuacutegio antes de

serem nele admitidas como refugiados

() se tornaram culpadas de atos contraacuterios aos fins e princiacutepios das Naccedilotildees

Unidas48

A respeito das disposiccedilotildees acima tem-se que o primeiro item (artigo 1F ldquoardquo) e o

uacuteltimo (artigo 1F ldquocrdquo) satildeo atemporais ou seja dizem respeito a crimes ocorridos em

qualquer tempo Contudo no artigo 1F ldquobrdquo referem-se a crimes cometidos em momento

anterior ao ser considerado refugiado e que tenham ocorrido em local fora do paiacutes de

refuacutegio49

Assim situaccedilotildees como abrigar os genocidas responsaacuteveis pelo massacre ocorrido em

Ruanda no ano de 1994 contraria o disposto na Convenccedilatildeo de 1951 pois natildeo seria justo

ajudar quem jaacute provocou muita dor e tristeza e tambeacutem contribuiu para fuga de muitas

pessoas para natildeo serem mortas em seus paiacuteses como o proacuteprio documento jaacute dispotildee alguns

atos satildeo de extrema gravidade que os autores de determinadas accedilotildees satildeo indignos de proteccedilatildeo

internacional e portanto tais pessoas devem enfrentar a justiccedila e pagarem pelos seus atos50

Os mencionados dispositivos tem a motivaccedilatildeo de excluir do conceito de refugiado

pessoas que praticaram crimes graves e assim natildeo deveriam ser protegidos pela Convenccedilatildeo

Nesse sentido natildeo se deveria portanto conceder asilo agrave pessoa perseguida por cometer um

crime poreacutem a interpretaccedilatildeo correta eacute a de que natildeo deve ser permitido o asilo para pessoas

que pedem a proteccedilatildeo com intuito de fugir da penalidade mas tambeacutem natildeo se pode admitir

que pessoa seja enviada para um local onde seus direitos humanos baacutesicos seratildeo violados

48 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Convenccedilatildeo Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 Op

cit 49 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Manual de Procedimentos e Criteacuterios para a determinaccedilatildeo da

Condiccedilatildeo de Refugiado 2011 Op cit 50 NICHOLSON Frances TURK Volker Op cit

23

uma alternativa para este caso eacute o cumprimento da penalidade dos seus atos em algum local

seguro onde teraacute sua dignidade respeitada

Portanto a aplicaccedilatildeo da exclusatildeo deve ser feita com muita cautela e de forma

extremamente restrita e priorizando sempre os direitos humanos devendo-se evitar

resultados graves ao excluir pessoas da proteccedilatildeo internacional Portanto passa-se a analisar

mais detalhadamente as situaccedilotildees de exclusatildeo

bull Crimes contra a paz crimes de guerra e crimes contra a humanidade

No que se refere a essa linha de crimes satildeo vaacuterios diplomas internacionais que

disciplinam o assunto quais sejam Convenccedilatildeo de 1948 sobre a Prevenccedilatildeo e Puniccedilatildeo do

Crime de Genociacutedio as Convenccedilotildees de Genebra de 1949 para a Proteccedilatildeo de Viacutetimas de

Guerra (junto com os Protocolos Adicionais de 1977) os Estatutos dos Tribunais Penais

Internacionais para a Ex-Iugoslaacutevia e Ruanda a Carta de Londres e o Estatuto de Roma (que

disciplina o Tribunal Penal Internacional sediado em Haia)51

Entre esses documentos a Carta de Londres que consiste na Carta do Tribunal

Militar Internacional de 1945 conceitua os crimes contra a paz da seguinte maneira

ldquonamely planning preparation initiation or waging of a war of aggression or a war in

violation of international treaties agreements or assurances or participation in a common

plan or conspiracy for the accomplishment of any of the foregoingrdquo52

Portanto atos que envolvam o planejamento preparaccedilatildeo e iniacutecio de guerra que uma

guerra desrespeite disposiccedilotildees internacionais (tratados compromissos acordos etc) ou

alguma conspiraccedilatildeo ou plano para promover quaisquer das situaccedilotildees mencionadas acima

Nota-se entatildeo que tais crimes somente podem ser praticados por autoridades ou pessoas

que possuem cargos importantes em um governo53

Da mesma maneira o supramencionado diploma tambeacutem conceitua os crimes de

guerra como segue


Condiccedilatildeo de Refugiado 2011 Op cit 52 UNITED NATIONS Charter of the International Military Tribunal 1945 Disponiacutevel em

httpswwwunorgengenocidepreventiondocumentsatrocity-

crimesDoc2_Charter20of20IMT201945pdf Acesso em 21012020 53 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Manual de Procedimentos e Criteacuterios para a determinaccedilatildeo da

Condiccedilatildeo de Refugiado 2011 Op cit

24

Namely violations of the laws or custos of war Such violations shall include but

not be limited to murder ill-treatment or deportation to slave labour or for any

other purpose of civilian population of or in occupied territory murder or ill-

treatment of prisoners of war or persons on the seas killing of hostages plunder

of public or private property wanton destruction of cities towns or villages or

devastation not justified by military necessity54

Nesse sentido violaccedilotildees do Direito Internacional Humanitaacuterio podem consistir em

crimes de guerra portanto essa categoria de crimes inclui trabalho escravo tratamento

degradante torturas ataques contra populaccedilatildeo civil sem qualquer propoacutesito maus tratos de

prisioneiros de guerras assassinatos de refeacutens destruiccedilatildeo de cidades ou devastaccedilatildeo natildeo

justificada atraveacutes de uma necessidade militar

Por fim a conceituaccedilatildeo de crimes contra a humanidade na Carta de Londres eacute a

seguinte

Namely murder extermination enslavement deportation and other inhumane

acts committed against any civilian population before or during the war or

persecutions on political racial or religious grounds in execution of or in

connection with any crime within the jurisdiction of the Tribunal whether or not

in violation of the domestic law of the country where perpetrated55

Assim esse tipo de crime deve ser contra a populaccedilatildeo e ocorrer sob a forma de um

ataque generalizado e sistemaacutetico mas natildeo exclui alguma situaccedilatildeo em que um uacutenico ato

possa ser considerado crime contra a humanidade ou seja se este ato consistir em parte de

um sistema ou se faz parte de uma seacuterie de atos sistemaacuteticos e repetitivos 56 No entanto

repete-se o indiviacuteduo natildeo deve ser enviado para local natildeo seguro

bull Graves delitos comuns natildeo-poliacuteticos

Essa categoria trata de crimes graves assim faz-se necessaacuterio analisar a questatildeo da

gravidade ou seja se determinado crime eacute grave o bastante portanto os criteacuterios

internacionais devem predominar perante os criteacuterios locais Nesse aspecto alguns pontos

devem ser analisados como natureza do ato e da pena o dano causado o que foi utilizado

54 UNITED NATIONS Charter of the International Military Tribunal 1945 Op cit 55 Ibidem 56 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Manual de Procedimentos e Criteacuterios para a determinaccedilatildeo da


25

para a praacutetica do crime e o que o crime em questatildeo representa em grande parte dos

ordenamentos juriacutedicos57

Aleacutem do aspecto da gravidade outro ponto faz parte desta categoria de crimes isto

eacute crimes natildeo-poliacuteticos Como o proacuteprio nome jaacute diz satildeo crimes praticados por motivos

particulares portanto o crime natildeo deve ter relaccedilatildeo com motivos poliacuteticos ou pelo menos se

houver algum tipo de motivaccedilatildeo poliacutetica a proporccedilatildeo do objetivo poliacutetico deve ser muito

inferior ao motivo particular58

O dispositivo tambeacutem prevecirc sobre o local e tempo da praacutetica do ato ou seja o crime

deve ter ocorrido fora do paiacutes de refuacutegio e anterior agrave aceitaccedilatildeo do indiviacuteduo no paiacutes de asilo

Assim em situaccedilotildees de que o indiviacuteduo comete um crime no paiacutes de refuacutegio podem correr

o risco de serem expulsos conforme o previsto nos artigos 32 e 33 nordm 2 da Convenccedilatildeo de

195159 No entanto veremos adiante que o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo (previsto no artigo 33

da referida Convenccedilatildeo) natildeo admite reservas ou seja o indiviacuteduo natildeo pode ser repelido isto

eacute enviado de volta para o paiacutes de origem sendo que laacute seria submetido agrave condiccedilotildees

desumanas e degradantes

bull Atos contraacuterios aos objetivos e princiacutepios das Naccedilotildees Unidas

Este dispositivo raramente eacute aplicado pois deve ser interpretado de forma restritiva

Assim na maioria das vezes aplica-se aos casos o previsto nos itens ldquoardquo e ldquobrdquo do dispositivo

A aplicaccedilatildeo deste dispositivo restringe-se em situaccedilotildees pontuais nas quais o ato cometido

afronta os pilares da coexistecircncia da comunidade internacional60

Entatildeo como jaacute visto sobre as Claacuteusulas de Exclusatildeo o ACNUR publicou a Diretriz

Sobre Proteccedilatildeo Internacional nordm5 Neste aspecto tem-se que a razatildeo mais importante das

claacuteusulas de exclusatildeo eacute o impedimento de pessoas que jaacute cometeram atrocidades possam sair

impunes de seus atos atraveacutes do refuacutegio poreacutem como jaacute explicado acima devem ser


Condiccedilatildeo de Refugiado 2011 Op cit 58 Ibidem 59 Ibidem 60 Ibidem

26

aplicadas de maneira extremamente restritiva de forma que uma pessoa natildeo deve ser enviada

para um local onde teraacute seus direitos humanos violados61

Uma soluccedilatildeo para essa situaccedilatildeo como jaacute mencionado eacute o cumprimento da

penalidade em algum paiacutes seguro ou seja natildeo enviar a pessoa para a tortura ou tratamentos

desumanos ou degradantes poreacutem natildeo deixar a pessoa impune devendo cumprir a sua pena

O instituto do asilo natildeo deve ser requerido com intuito de se esquivar do cumprimento da

pena

Poreacutem natildeo deve deixar o indiviacuteduo em situaccedilatildeo de risco mesmo que tenha cometido

um crime Neste caso propotildee-se a possibilidade de enviar o indiviacuteduo para um outro paiacutes

que natildeo seja colocado em risco Cita-se a Convenccedilatildeo Americana sobre os Direitos Humanos

e a Declaraccedilatildeo de Cartagena como exemplos de que o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo natildeo estaacute

sujeito agrave exceccedilatildeo no contexto dos direitos humanos natildeo haacute possibilidade de limitaccedilatildeo do

mencionado princiacutepio62

Haacute muita discussatildeo a respeito das situaccedilotildees de exceccedilatildeo ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo

nesse sentido Bethlehem e Lauterpacht citam as diretrizes para elaboraccedilatildeo da legislaccedilatildeo

nacional realizada por um grupo de pessoas da Organizaccedilatildeo da Unidade Africana (OUA) e

o ACNUR dispotildeem que nenhuma pessoa deve ser rejeitada devolvida expulsa ou submetida

agrave condiccedilotildees que colocam em risco sua integridade fiacutesica ou liberdade Portanto de acordo

com esses documentos natildeo haacute nenhuma restriccedilatildeo ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo63

A respeito dessas diretrizes observa-se que a tendecircncia a respeito dessas exceccedilotildees

tem sofrido uma evoluccedilatildeo desde 1951 sendo que se excluiria qualquer tipo de exclusatildeo da

aplicaccedilatildeo da natildeo-repulsatildeo Entatildeo o indiviacuteduo natildeo poderia ser rejeitado eou enviado de volta

para qualquer situaccedilatildeo que colocasse em risco a vida a liberdade ou a integridade fiacutesica

Ressalta-se que na mentalidade dos redatores da Convenccedilatildeo de 1951 haveria a possibilidade

das exclusotildees de aplicaccedilatildeo do non-refoulement mas adotar essa interpretaccedilatildeo atualmente

deixaria este princiacutepio fora de sintonia com os desenvolvimentos mais recentes das

legislaccedilotildees64


Condiccedilatildeo de Refugiado 2011 Op cit 62 BETHLEHEM Daniel LAUTERPACHT Sir E Refugee Protection in International Law ndash UNHCRrsquos

Global Consultations on International Protection Part 2 Non-refoulement (Article 33 of the 1951 Convention)

- The scope and content of the principle of non-refoulement Opinion Cambridge Cambridge 2003 63 Ibidem 64 BETHLEHEM Daniel LAUTERPACHT Sir E Op cit

27

A este respeito Bethlehem e Lauterpacht expotildeem suas opiniotildees no sentido de que

as exceccedilotildees previstas no artigo 33 da Convenccedilatildeo de 1951 devem ser limitadas e respeitar o

devido processo legal ou seja segundo eles somente em situaccedilatildeo a respeito de seguranccedila

nacional ou risco ordem puacuteblica que poderia devolverexpulsarrejeitar o indiviacuteduo mas natildeo

deve haver exceccedilatildeo a natildeo-repulsatildeo caso este seja submetido agrave situaccedilotildees degradantes tortura

eou tratamentos crueacuteis pois tal princiacutepio de proteccedilatildeo possui caraacuteter humanitaacuterio Em casos

extremos de aplicaccedilatildeo de alguma exceccedilatildeo ao princiacutepio da natildeo repulsatildeo eacute de extrema

importacircncia que o Estado adote medidas razoaacuteveis para que o indiviacuteduo seja admitido em

um paiacutes terceiro seguro65

O artigo 33 natildeo identifica quais os atos que configurariam uma ameaccedila agrave seguranccedila

nacional portanto ficaria a cargo de uma margem de apreciaccedilatildeo dos Estados poreacutem esta

apreciaccedilatildeo como jaacute explicado deve ser limitada sendo que deve haver ldquomotivos razoaacuteveisrdquo

para considerar um indiviacuteduo perigoso para a seguranccedila do paiacutes em que estaacute Sendo assim

o Estado natildeo pode agir de forma arbitraacuteria e deve analisar especificamente se haacute um risco

futuro comprovado com evidecircncias66

Entatildeo vimos que a regra eacute a natildeo-repulsatildeo caso se avente a possibilidade de enviar

o indiviacuteduo para outro paiacutes como no caso de cometimento de algum tipo de crime o Estado

deve assegurar que a pessoa natildeo seja enviada para um local em que seus direitos humanos

seratildeo violados No entanto ressalta-se que a concessatildeo de asilo natildeo deve ser realizada com

intuito de fugir das penalidades impostas por comentimento de crimes Em uacuteltimo caso

sugere-se o cumprimento da pena em algum paiacutes seguro entendendo como local seguropaiacutes

seguro onde o indiviacuteduo natildeo teraacute seus direitos humanos baacutesicos violados

f) Cessaccedilatildeo da Condiccedilatildeo de Refugiado

A situaccedilatildeo que se refere este dispositivo eacute quando ocorre a cessaccedilatildeo da condiccedilatildeo de

refugiado sendo este repatriado Assim terminada a condiccedilatildeo que ensejou o indiviacuteduo a

buscar refuacutegio em algum paiacutes cessa a sua condiccedilatildeo de refugiado e portanto o indiviacuteduo

deve retornar ao seu paiacutes de origem Poreacutem esta situaccedilatildeo gera alguns questionamentos que

seratildeo discutidos neste toacutepico

65 BETHLEHEM Daniel LAUTERPACHT Sir E Op cit 66 Ibidem

28

As claacuteusulas de cessaccedilatildeo se originaram a partir da ideia explicada acima assim a

partir destas disposiccedilotildees a condiccedilatildeo de refugiado de diversas pessoas termina

principalmente apoacutes o teacutermino da Guerra Fria por outro lado originou a preocupaccedilatildeo em

ter soluccedilotildees duraacuteveis isto eacute refere-se agraves situaccedilotildees de longa duraccedilatildeo de refugiados e tambeacutem

a questatildeo do repatriamento voluntaacuterio67

O entendimento predominante de acordo com as accedilotildees praticadas pelo ACNUR

pelos Estados e pelas conclusotildees da mesa redonda que ocorreu em Lisboa em 2001 eacute de que

a situaccedilatildeo no paiacutes de origem deve ser relevante ou seja eacute necessaacuterio ser de caraacuteter

fundamental estaacutevel e duraacutevel Aleacutem disso de acordo com as conclusotildees mencionadas

acima eacute importante que se leve em consideraccedilatildeo as questotildees de seguranccedila sustentabilidade

ao retornar e recursos humanos de uma forma geral68

Nesse cenaacuterio destaca-se um ponto importante que eacute a questatildeo das exceccedilotildees agraves

declaraccedilotildees de cessaccedilatildeo Assim havendo razotildees substanciais originadas de perseguiccedilotildees

preacutevias deve-se ponderar a situaccedilatildeo de retornar ao paiacutes de origem Haacute tambeacutem situaccedilotildees em

que o retorno do indiviacuteduo eacute proibido por tratados de direitos humanos pois o refugiado

poderia sofrer algum tipo de dano caso retorne ao seu paiacutes de origem Aleacutem disso tem casos

em que o indiviacuteduo jaacute formou laccedilos consistentes no paiacutes de asilo tendo familiares e

estabilidade econocircmica por exemplo nestes casos o Estado de asilo pode conceder status

de residecircncia69

Sobre essa questatildeo cita-se a Diretiva 200155CE do Conselho de 20 de Julho de

2001 em que dispotildee que nas situaccedilotildees que o procedimento de asilo foi suspenso durante a

proteccedilatildeo temporaacuteria (refuacutegio) eacute reconhecido o direito dos indiviacuteduos requererem o asilo apoacutes

o termino da proteccedilatildeo caso queiram por motivos de perseguiccedilotildees passadas70

Ainda quanto agrave cessaccedilatildeo da condiccedilatildeo de refugiado tem-se que muitos refugiados

procuram a repatriaccedilatildeo voluntariamente assim mesmo com a possibilidade do ACNUR e

dos Estados emitirem declaraccedilotildees a respeito da cessaccedilatildeo da condiccedilatildeo estas natildeo ocorrem de

forma frequente Ademais muitos paiacuteses concedem a permissatildeo de residecircncia mesmo com

67 NICHOLSON Frances TURK Volker Op cit 68 Ibidem 69 Ibidem 70 CONSELHO EUROPEU Directiva 200155CE do Conselho de 20 de Julho de 2001 Disponiacutevel em

httpseur-lexeuropaeulegal-contentPTTXTHTMLuri=CELEX32001L0055ampfrom=PT Acesso em

31012020

29

o teacutermino das condiccedilotildees que ensejaram o refuacutegio e favorecem a integraccedilatildeo local e a

naturalizaccedilatildeo71

Contudo eacute importante que a cessaccedilatildeo da condiccedilatildeo de refugiado natildeo seja algo incerto

isto eacute colocar os indiviacuteduos em situaccedilatildeo de inseguranccedila sem saber o que os espera no futuro

Nesse sentido natildeo se deve obrigar as pessoas a retornarem a uma situaccedilatildeo que possa colocaacute-

las em risco ensejando nova fuga e um novo procedimento de reconhecimento como

refugiado Portanto antes de cessar a condiccedilatildeo de um refugiado eacute necessaacuterio de que as

condiccedilotildees no paiacutes de origem tenham se alterado substancialmente e que seja estaacutevel72

Cessar a condiccedilatildeo de refugiado natildeo eacute necessaacuterio consentimento ou algum ato

voluntaacuterio por parte do refugiado assim deve-se analisar com cautela e as claacuteusulas de

cessaccedilatildeo devem ser interpretadas de forma estrita para que natildeo causar consequecircncias graves

pois tal procedimento pode acarretar muitos transtornos na vida do indiviacuteduo como

rompimento de laccedilos familiares relaccedilatildeo de emprego da comunidade onde vivia etc73

Como mencionado acima a mudanccedila da situaccedilatildeo do refugiado deve ter natureza

fundamental ou seja isso significa que o indiviacuteduo natildeo pode mais recusar a proteccedilatildeo do seu

paiacutes de origem pois as mudanccedilas ocorridas fizeram com que cessassem as circunstacircncias

que originaram a situaccedilatildeo de refugiado Portanto considera-se cessaccedilatildeo das circunstacircncias

quando ocorre o fim dos confrontos alteraccedilatildeo completa da situaccedilatildeo poliacutetica estabilidade e

situaccedilatildeo de paz ressalta-se que aleacutem das mudanccedilas a mudanccedila deve ser estaacutevel

consolidada74

g) Unidade familiar

No que tange a unidade familiar na questatildeo dos refugiados o reagrupamento familiar

eacute o ponto principal para implementaccedilatildeo do mencionado direito tendo em vista que

considera-se a unidade familiar eacute considerada um direito essencial do refugiado pois

independente do status eacute um direito humano internacional e humanitaacuterio sendo aplicaacutevel a

todos os seres humanos Assim a famiacutelia do refugiado tambeacutem recebe o mesmo status



30

portanto chama-se de ldquostatus derivadordquo possuindo os mesmos direitos que qualquer outro

indiviacuteduo considerado ldquorefugiadordquo75

Deve-se analisar caso a caso sobre a existecircncia ou natildeo de uma famiacutelia devendo levar

em consideraccedilatildeo questotildees culturais dependecircncia econocircmica e emocional dos indiviacuteduos

Nesse sentido considera-se ldquofamiacuteliardquo pelo menos os cocircnjuges e filhos menores76

h) Responsabilidade de supervisatildeo da ACNUR

O livro ldquoRefugee Protection in International Lawrdquo coloca como um dos pontos mais

importantes na questatildeo da proteccedilatildeo internacional dos refugiados a supervisatildeo do ACNUR

tendo por base os artigos 35 da Convenccedilatildeo de 1951 e o II do Protocolo de 1967 Nesse

sentido o ACNUR tem como funccedilatildeo baacutesica monitorar as accedilotildees dos Estados bem como

analisar e intervir quando for necessaacuteria a correccedilatildeo de alguma situaccedilatildeo77

Para exemplificar o assunto deste toacutepico tem-se que as diretrizes elaboradas pelo

ACNUR (algumas jaacute comentadas em toacutepicos anteriores) orientam os Estados aconselhando

as autoridades oacutergatildeos e tribunais a respeito da aplicaccedilatildeo dos diplomas internacionais a

respeito dos refugiados78

Dessa forma o ACNUR atua em diversos paiacuteses no mundo em prol do direito dos

refugiados promovendo ajuda aos migrantes orientando-os quanto aos seus direitos bem

como atuando em procedimentos judiciais na defesa desses direitos Aleacutem de orientaccedilotildees

sobre quais paiacuteses satildeo seguros ou natildeo em casos de envio dos migrantes como veremos no

uacutetltimo capiacutetulo no caso Sharifi versus Aacuteustria em que o ACNUR demonstrou que a Greacutecia

natildeo era um bom lugar para enviar o migrante de volta

13 O Princiacutepio Non-Refoulement como Norma Jus Cogens e a Responsabilidade

do Estado por Atos Iliacutecitos

No presente item em um primeiro momento traz a ideia do Princiacutepio Non-

Refoulement posteriormente fala-se sobre o que satildeo as normas jus cogens e por fim a

75 NICHOLSON Frances TURK Volker Op cit 76 Ibidem 77 Ibidem 78 Ibidem

31

responsabilidade internacional dos Estados tendo por fundamento os Draft Articles

apresentados na 53ordf sessatildeo da Comissatildeo de Direito Internacional na ONU Depois desse

desenvolvimento traz-se a ideia de o princiacutepio non-refoulement como norma jus cogens e

portanto sua violaccedilatildeo configuraria responsabilidade civil do Estado

131 Princiacutepio de Non-Refoulement

Em linhas gerais este princiacutepio do Direito Internacional da natildeo-repulsatildeo disciplina

que o refugiado natildeo pode ser devolvido ao seu paiacutes de origem enquanto perdurar a crise

Vejamos

Art 33 - Proibiccedilatildeo de expulsatildeo ou de rechaccedilo 1 Nenhum dos Estados Contratantes

expulsaraacute ou rechaccedilaraacute de maneira alguma um refugiado para as fronteiras dos

territoacuterios em que a sua vida ou a sua liberdade seja ameaccedilada em virtude da sua

raccedila da sua religiatildeo da sua nacionalidade do grupo social a que pertence ou das

suas opiniotildees poliacuteticas 2 O benefiacutecio da presente disposiccedilatildeo natildeo poderaacute todavia

ser invocado por um refugiado que por motivos seacuterios seja considerado um perigo

para a seguranccedila do paiacutes no qual ele se encontre ou que tendo sido condenado

definitivamente por crime ou delito particularmente grave constitui ameaccedila para

a comunidade do referido paiacutes79

Como visto o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo consta no artigo 33 da Convenccedilatildeo de 1951

e tambeacutem consiste em um princiacutepio do direito internacional consuetudinaacuterio assim como

afirmou a Declaraccedilatildeo Ministerial que ocorreu em 2001 Dessa forma os Estados satildeo

responsaacuteveis por suas accedilotildees tais como reagrupamentos praacuteticas de interceptaccedilatildeo rejeiccedilatildeo

na fronteira ou repulsatildeo indireta Assim discutiu-se sobre a natildeo-repulsatildeo na Comissatildeo de

Direito Internacional das Naccedilotildees Unidas que ocorreu em 31 de maio de 2001 e aprovados

pela Assembleia Geral restando claro que os Estados satildeo responsaacuteveis pelas accedilotildees de

repulsatildeo80

No mesmo sentido o artigo 3ordm da Declaraccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas sobre o Asilo

Territorial tambeacutem haacute a previsatildeo do princiacutepio non-refoulement assim faz referecircncia ao


cit 80 NICHOLSON Frances TURK Volker Op cit

32

primeiro artigo do mesmo documento em que estabelece a possibilidade da concessatildeo de

asilo com base no artigo 14 da Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem81

A proibiccedilatildeo da natildeo-repulsatildeo deve ser aplicada de forma ampla no entanto os atos

relativos agrave rejeiccedilatildeorepulsatildeo de pessoas ocorrem geralmente nos locais de fronteiras isto eacute

distante da visatildeo puacuteblica aleacutem disso o princiacutepio em questatildeo deve ser aplicadorespeitado

inclusive em alto mar e zonas internacionais Considera-se tortura ou tratamentopuniccedilatildeo

desumana eou degradante devolver um indiviacuteduo a um lugar no qual sofre algum tipo de

perseguiccedilatildeo ou ateacute mesmo ameaccedila de perseguiccedilatildeo82 destacando que o princiacutepio da natildeo-

repulsatildeo deve ser analisado juntamente com o artigo 3ordm da CEDH

De uma forma geral natildeo haacute limitaccedilatildeo ou exceccedilatildeo a esse princiacutepio poreacutem em

situaccedilotildees de repelir um indiviacuteduo enviando-o de volta para outro local soacute eacute ldquopermitidardquo

quando houver motivos significantes que afetam a seguranccedila nacional ou a seguranccedila

puacuteblica devendo sempre ter em mente que o indiacuteviduo em hipoacutetese alguma pode ser

enviado para locais natildeo seguros ou seja que tenham seus direitos humanos violados

Apoacutes os atentados de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos os paiacuteses ficaram

mais atentos com a seguranccedila e portanto adotaram controles mais rigorosos de fronteiras

para tentar minimizar as entradas ilegais Mas ao mesmo tempo era necessaacuterio que

garantissem agrave proteccedilatildeo daqueles que desejassem a proteccedilatildeo internacional para os

refugiados83

A amplitude deste princiacutepio abrange inclusive casos de extradiccedilatildeo assim em

situaccedilatildeo que o paiacutes de origem insista na extradiccedilatildeo de uma pessoa que cometeu crime e a

extradiccedilatildeo configurar retorno agrave situaccedilatildeo de perseguiccedilatildeo a acusaccedilatildeo e o processo devem

correr no paiacutes que concedeu o asilo Portanto a Convenccedilatildeo de 1951 natildeo se trata de um

documento para impedir extradiccedilatildeo poreacutem se o status do indiviacuteduo for de refugiado tais

obrigaccedilotildees satildeo do Estado extraditante84 ou seja o indiacuteviduo natildeo deve ser extraditado para

local onde corra o risco de ser submetido agrave tortura e nesse caso o paiacutes de asilo que deve ser

responsaacutevel pelo cumprimento da pena eou processo criminal se for o caso

81 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Declaraccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas Sobre o Asilo Territorial 1967

Disponiacutevel

httpswwwacnurorgfileadminDocumentosportuguesBD_LegalInstrumentos_InternacionaisDeclaracao

_ONU_Asilo_Territorialpdffile=fileadminDocumentosportuguesBD_LegalInstrumentos_Internacionais

Declaracao_ONU_Asilo_Territorial Acesso em 09032020 82 NICHOLSON Frances TURK Volker Op cit 83 Ibidem 84 Ibidem

33

Nesse sentido vimos que no item 2 do artigo 33 da Convenccedilatildeo de 1951 consta uma

exceccedilatildeo ao princiacutepio do non-refoulement ou seja este princiacutepio natildeo poderia ser invocado

por um refugiado que possa configurar uma ameaccedila agrave seguranccedila do paiacutes em que estaacute ou que

tenha condenaccedilatildeo por crime ou delito grave que possa consistir em uma ameaccedila para o paiacutes

de asilo85 no entanto em caso de repulsatildeo o Estado deveraacute analisar as condiccedilotildees do paiacutes de

destino natildeo se admite que envie pessoas para locais natildeo seguros

O artigo 32 dispotildee sobre a expulsatildeo e no item 2 disciplina que a possibilidade de

expulsatildeo deve ser realizada com base no devido processo legal como segue

A expulsatildeo desse refugiado somente ocorreraacute em virtude de decisatildeo proferida

conforme o processo previsto por lei A natildeo ser que a isso se oponham razotildees

imperiosas de seguranccedila nacional o refugiado deveraacute ter permissatildeo de fornecer

provas que o justifiquem de apresentar um recurso e de se fazer representar para

esse fim perante uma autoridade competente ou perante uma ou vaacuterias pessoas

especialmente designadas pela autoridade competente86

Dessa forma menciona-se o julgamento Suresh versus Canada da Corte Superior

Canadense em 2002 em que o ACNUR argumentou que a Convenccedilatildeo de 1951 natildeo deve ser

usada para negaccedilatildeo de direitos e do direito internacional de forma geral rejeita a tortura

mesmo em situaccedilotildees de perigo para a seguranccedila nacional O entendimento da Corte era de

que enviar uma pessoa de volta ao perigo constitui em infraccedilatildeo agraves normas internacionais

Assim de acordo com a jurisprudecircncia internacional enviar algueacutem agrave tortura eacute de extrema

gravidade que de qualquer forma seraacute desproporcional agraves questotildees relativas agrave seguranccedila

nacional87

Nesse sentido a Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) em seu artigo

3ordm disciplina a proibiccedilatildeo agrave tortura como segue ldquoNingueacutem pode ser submetido a torturas

nem a penas ou tratamentos desumanos ou degradantesrdquo88 Dessa forma um indiviacuteduo natildeo

deve ser devolvido ao seu paiacutes de origem quando houver risco de tortura tratamento

desumano ou degradante ou submetido agrave pena de morte de acordo o Protocolo nordm 6 da

CEDH89


cit 86 Ibidem 87 NICHOLSON Frances TURK Volker Op cit 88 CONSELHO DA EUROPA Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) Disponiacutevel em

httpswwwechrcoeintDocumentsConvention_PORpdf Acesso em 13012020 89 NICHOLSON Frances TURK Volker Op cit

34

A respeito do princiacutepio da natildeo-repulsatildeo Bethlehem e Lauterpacht expressaram suas

opiniotildees no sentido de que este princiacutepio consiste em um princiacutepio geral do direito

internacional consuetudinaacuterio Assim considera-se que a natildeo-repulsatildeo eacute um componente

imprescindiacutevel da lei internacional consuetudinaacuteria principalmente nas questotildees

humanitaacuterias que envolvem a proibiccedilatildeo da tortura e tratamentos crueacuteis degradantes e

desumanos90

Portanto considera-se que o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo natildeo permite limitaccedilatildeo ou

exceccedilatildeo pois trata-se de um princiacutepio internacional costumeiro de direitos humanos e

considera que natildeo se deve rejeitardevolver ou expulsar algueacutem colocando em risco sua vida

e integridade fiacutesica sendo submetido agrave tortura tratamento desumano e degradante Assim

eacute atribuiacuteda ao Estado a valoraccedilatildeo da natildeo-repulsatildeo e este deve agir de acordo com as

obrigaccedilotildees internacionais tendo por base as normas a respeito da responsabilidade do Estado

Ressalta-se que haacute uma tendecircncia contra exceccedilotildees em princiacutepios baacutesicos de direitos

humanos entatildeo as exceccedilotildees devem ser interpretadas de maneira restritiva e sendo o uacuteltimo

recurso lembrando que natildeo haacute exceccedilatildeo a este princiacutepio quando desrespeitar os direitos

humanos baacutesicos dos indiviacuteduos91

Nesse aspecto tem-se que haacute colisatildeo de interesses no que tange a proteccedilatildeo dos

refugiados pois os Estados tendem a defender seu territoacuterio atraveacutes do controle de imigraccedilatildeo

ilegal Dessa forma a fiscalizaccedilatildeo nas fronteiras como por exemplo nos aeroportos os

refugiados desembarcam junto com as requisiccedilotildees de asilo e muitas vezes ocorre o reenvio

para o paiacutes de origem (para situaccedilotildees de perseguiccedilatildeo) devido o impedimento dos requerentes

de asilo acessar o processo para se enquadrar na situaccedilatildeo de refugiado e requerer tal

proteccedilatildeo92

Haacute tambeacutem a situaccedilatildeo chamada de ldquorefoulement indiretordquo que consiste na ideia de

um outro paiacutes (terceiro) acolher o requerente de asilo poreacutem essa situaccedilatildeo pode levar a

deixar os refugiados ldquoem oacuterbitardquo ou seja natildeo encontra algum Estado que admite a

competecircncia para a anaacutelise do pedido de asilo aleacutem disso pode ocorrer o envio dos

refugiados para Estados em que natildeo haacute garantias de que estes natildeo vatildeo ser reenviados para o

seu paiacutes de origem93

90 BETHLEHEM Daniel LAUTERPACHT Sir E Op cit 91 Ibidem 92 CIERCO Teresa Op cit 93 Ibidem

35

Devido agrave importacircncia desse princiacutepio mais a frente seraacute necessaacuteria uma nova

abordagem aprofundando o assunto e encaminhando para a discussatildeo referente agrave natildeo-

repulsatildeo juntamente com o direito do mar ou seja sobre as pessoas que satildeo encontradas em

perigo no mar e a proibiccedilatildeo de repulsatildeo destas

132 Normas Jus Cogens

O artigo 53 da Convenccedilatildeo de Viena sobre o Direito dos Tratados encontramos a

definiccedilatildeo de norma jus cogens

Artigo 53ordm Tratados incompatiacuteveis com uma norma imperativa de direito

internacional geral (jus cogens) Eacute nulo todo o tratado que no momento da sua

conclusatildeo seja incompatiacutevel com uma norma imperativa de direito internacional

geral Para os efeitos da presente Convenccedilatildeo uma norma imperativa de direito

internacional geral eacute uma norma aceite e reconhecida pela comunidade

internacional dos Estados no seu todo como norma cuja derrogaccedilatildeo natildeo eacute

permitida e que soacute pode ser modificada por uma nova norma de direito

internacional geral com a mesma natureza94 (grifo nosso)

O trecho destacado demonstra a relevacircncia de uma norma jus cogens para o direito

internacional tendo em vista que uma norma dessa natureza apenas poderaacute ser modificada

por outra que tenha o mesmo status ou seja somente uma norma jus cogens pode alterar

uma norma jus cogens jaacute em vigor

Aleacutem disso confirmando a supremacia das normas jus cogens o artigo 64 da

Convenccedilatildeo de Viena traz a seguinte redaccedilatildeo ldquoSuperveniecircncia de uma norma imperativa de

direito internacional geral (jus cogens) - Se sobrevier uma nova norma imperativa de direito

internacional geral qualquer tratado existente que seja incompatiacutevel com essa norma torna-

se nulo e cessa a sua vigecircnciardquo95 Assim ao surgir uma nova norma jus cogens contrariando

algum tratado este deixaraacute de ter valor

Quando falamos que uma norma jus cogens eacute imperativa estamos diante de uma

redundacircncia tendo em vista que as normas de direito internacional satildeo obrigatoacuterias por si

soacute isto eacute no que se refere agrave obrigatoriedade tem-se que eacute intriacutenseca agraves normas dessa

94 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Convenccedilatildeo de Viena sobre o Direito dos Tratados Disponiacutevel

em httpgddcministeriopublicoptsitesdefaultfilesdocumentosinstrumentosrar67-2003pdf Acesso em

11092020 95 Ibidem

36

natureza Sendo assim podemos falar que uma norma jus cogens limita a liberdade dos

Estados96

Entatildeo no que se refere agraves normas jus cogens temos que

Todas essas noccedilotildees ndash direito internacional geral ou mesmo universal obrigaccedilotildees

erga omnes crimes de direito internacional ou graves violaccedilotildees de obrigaccedilotildees

essenciais uma constituiccedilatildeo para a sociedade internacional a ordem puacuteblica

internacional e de modo mais geral a questatildeo da hierarquia normativa ndash

encontram-se de algum modo conectadas a um conceito central do direito

internacional contemporacircneo o jus cogens97

As normas jus cogens portanto satildeo imperativas e inderrogaacuteveis isto eacute satildeo

obrigatoacuterias e natildeo aceitam supressatildeo ou que sejam abolidas de alguma forma Assim as

normas dessa natureza jus cogens satildeo de notaacutevel importacircncia98

No que se refere agrave hierarquia dessas normas conclui-se que elas satildeo de elevada

importacircncia e obrigatoacuterias poreacutem natildeo haacute uma ideia soacutelida sobre suas origens Haacute quem

entenda que as normas jus cogens foram originadas a partir do costume internacional99

Um sistema normativo internacional deve consistir em uma unidade portanto

uniforme Neste aspecto natildeo importa a origem ou objeto de uma norma internacional todas

satildeo colocadas em um mesmo patamar Mas essa ideia eacute ofuscada pelo conceito da teoria das

normas jus cogens bem como pela diferenciaccedilatildeo entre crimes internacionais e delitos

internacionais100

Nesse aspecto pode-se aventar a nulidade de tratados quando houver normas

contraacuterias agraves normas internacionais superiores Entatildeo tendo em vista que a teoria jus cogens

diferencia as regras gerais de direito internacional e de uma categoria especiacuteficas sendo

normas de ldquocuacutepulardquo isto eacute consistem em normas de elite no direito internacional101 Assim

um tratado pode ser anulado em casos de contradiccedilatildeo com as normas jus cogens

Assim notamos uma diferenciaccedilatildeo entre os regimes de responsabilidade

internacional A Comissatildeo de Direito Internacional trouxe a seguinte redaccedilatildeo no artigo 19

96 RODAS Joatildeo G Jus Cogens em Direito Internacional Disponiacutevel em

wwwrevistasuspbrrfdusparticleviewFile6673669346 Acesso em 11092020 97 NASSER Salem H Jus Cogens Ainda esse Desconhecido Disponiacutevel em

httpbibliotecadigitalfgvbrojsindexphprevdireitogvarticleview3523334033 Acesso em 12092020 98 Ibidem 99 Ibidem 100 WEIL Prosper Towards relative normativity in international law The American Journal of International

Law Vol 77 nordm 3 (julho de 1983) p 413 ndash 442 Disponiacutevel em

httpswwwcambridgeorgcorejournalsamerican-journal-of-international-lawarticletowards-relative-

normativity-in-international-lawD494CB41D732291285CBC9F5424FF11C Acesso em 10092020 101 Ibidem

37

dos Draft Articles ldquoThis chapter is without prejudice to the international responsibility

under other provisions of these articles of the State which commits the act in question or of

any other Staterdquo102 Nos comentaacuterios dos Draft Articles estatildeo os propoacutesitos do artigo citado

entatildeo a finalidade do artigo eacute a preservaccedilatildeo da responsabilidade do Estado que tenha

cometido ato internacionalmente iliacutecito103

Nesse sentido o entendimento de Prosper Weil eacute de que artigo citado acima tem o

intuito de diferenciar algumas obrigaccedilotildees internacionais essenciais aos interesses

fundamentais da comunidade internacional que a ocorrecircncia de violaccedilatildeo dessas obrigaccedilotildees

deve ser interpretada como um crime internacional sendo assim com gravidade maior Jaacute a

violaccedilatildeo de todas as outras obrigaccedilotildees internacionais constituiria somente em um delito

internacional Podemos entender essa ideia no trecho abaixo

Here again international norms are divided into two categories at the summit

the few that create obligations ldquothe observance of which is of fundamental

importance to the international community as a wholerdquo then below them the

great mass of norms that create obligations ldquoof lesser and less general

importancerdquo104

Assim nota-se a divisatildeo das normas internacionais as de elitecuacutepula (aquelas que a

observacircncia eacute fundamental para comunidade internacional) e as normas gerais (de menor

importacircncia)

A este respeito faz-se necessaacuterio um parecircntese o Tribunal Internacional de Justiccedila

tem o entendimento de que um Estado tem obrigaccedilotildees perante a comunidade internacional

mas o que seria essa comunidade internacional Ela eacute formada pelos Estados natildeo

necessariamente todos os Estados do mundo mas um conjunto destes para que se forme o

reconhecimento da comunidade internacional Desse ponto podemos dizer que uma norma

eacute hierarquicamente superior quando ela eacute reconhecida por todos os entes essenciais da

comunidade internacional Ou seja uma ldquosupernormardquo eacute oponiacutevel a todos os Estado105

No que se refere agrave hierarquia das normas no direito internacional o professor Jocircnatas

Machado diz

102 UNITED NATIONS Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with

commentaries Disponiacutevel em httplegalunorgilctextsinstrumentsenglishcommentaries9_6_2001pdf

Acesso em 11092020 103 Ibidem 104 WEIL Prosper Op cit 105 Ibidem

38

No entanto outras linhas argumentativas apoiam-se no valor universal da

manutenccedilatildeo da paz constante na Carta da ONU chamam a atenccedilatildeo para o

desenvolvimento da ideia de ius cogens superior agrave vontade dos Estados ou mais

recentemente procuram afirmar o primado do indiviacuteduo em face da soberania

estadual106

Do exposto as normas jus cogens eacute superior agrave vontade dos Estados tendo em vista

que o indiviacuteduo eacute prevalente perante a soberania de um determinado Estado Tal fato se deve

porque essas normas satildeo ldquosuperioresrdquo com base em fundamentos de legitimidade ou seja

dignidade da pessoa humana direito justiccedila etc referem-se a valores que comunidade

internacional coloca em patamar superior ao consentimento dos Estados107

A este respeito Jocircnatas Machado entende que haacute trecircs teses na doutrina maximalistas

intermeacutedias e minimalistas As maximalistas referem-se ao direito internacional dos direitos

humanos de modo geral ou seja todas satildeo normas jus cogens as intermeacutedias consistem num

niacutevel intermediaacuterio e dispotildeem que apenas o nuacutecleo essencial dos direitos humanos eacute

considerado jus cogens e a tese minimalista dispotildee que se trata de jus cogens se a violaccedilatildeo

das normas de direitos humanos consistirem em um crime internacional108

Do exposto acima podemos entender que as normas jus cogens consistem em normas

imperativas no direito internacional sendo portanto obrigaccedilotildees erga omnes Entatildeo natildeo haacute

rol taxativo de quais satildeo essas normas no entanto podemos dizer que se a violaccedilatildeo de uma

norma internacional configurar um crime internacional ou seja pirataria escravidatildeo

genociacutedio crimes de guerra e os crimes contra a humanidade essa violaccedilatildeo consiste em

violaccedilatildeo de uma norma jus cogens Assim de uma forma gera podemos dizer que a proteccedilatildeo

dos direitos fundamentais refere-se agraves normas jus cogens109

133 Responsabilidade Internacional dos Estados

O conceito de responsabilidade internacional dos Estados se baseia nos conceitos de

soberania internacional e capacidade juriacutedica internacional Ademais a ideia de

responsabilidade internacional do Estado consiste em uma garantia da legalidade

106 MACHADO Joacutenatas E M Direito Internacional 4ordf ediccedilatildeo Coimbra Coimbra Editora 2013 p 141 107 Ibidem 108 Ibidem 109 Ibidem

39

internacional isto eacute no que se refere agrave violaccedilatildeo de bens que satildeo internacionalmente

protegidos que essa garantia eacute necessaacuteria para promoccedilatildeo da proteccedilatildeo de direitos110

Tem-se que a responsabilidade internacional deve se basear nos princiacutepios da

igualdade e da reciprocidade de direitos e deveres A este respeito o Professor Joacutenatas

Machado diz

Podem incorrer em responsabilidade internacional quaisquer sujeitos de direito

internacional por danos causados a qualquer sujeito de direito internacional ou agrave

comunidade internacional globalmente considerada A responsabilidade dos

Estados eacute apenas um subtema da responsabilidade internacional em geral111

O Professor Francisco Ferreira de Almeida em um primeiro momento diferencia

normas primaacuterias e secundaacuterias entatildeo as primaacuterias satildeo ldquoobrigaccedilotildees de conduta para os

destinataacuteriosrdquo e as secundaacuterias ldquofixar as particulares consequecircncias juriacutedicas que se ligam agrave

violaccedilatildeo das normas primaacuteriasrdquo Entatildeo podemos afirmar que haacute normas de condutas a serem

seguidas sendo portanto normas primaacuterias no entanto na situaccedilatildeo de violaccedilatildeo destas

falamos das sanccedilotildees que consistem nas normas secundaacuterias112

Assim no que tange agrave responsabilidade internacional do Estado por atos iliacutecitos

devemos ter em mente em um primeiro momento sobre o que seria um ato

internacionalmente iliacutecito que resulta na responsabilidade internacional subjetiva Entatildeo

entende-se como ato iliacutecito uma accedilatildeo ou omissatildeo que infrinja uma obrigaccedilatildeo

internacional113

Complementando a ideia o Professor Francisco Ferreira de Almeida dispotildee

Daqui resulta pois ser necessaacuterio em segundo lugar demonstrar o nexo de

imputaccedilatildeo do referido facto iliacutecito ao Estado Isto eacute o comportamento em causa

deveraacute ser atribuiacutedo ao Estado por haver sido adoptado por pessoas ou oacutergatildeos que

o representam e estatildeo por consequecircncia sob sua autoridade efectiva Pouco

importam aliaacutes a natureza (individual ou colectiva centralizada ou

descentralizada etc) desses oacutergatildeos e bem assim o caraacuteter (vg legislativo

judicial ou executivo) das funccedilotildees ou actividades do agente ou agentes

infractores114

110 MACHADO Joacutenatas E M Direito Internacional Op cit 111 Ibidem p 630 112 ALMEIDA Francisco F Direito Internacional Puacuteblico 2ordf ediccedilatildeo Coimbra Coimbra Editora 2003 p 226 113 Ibidem 114 Ibidem p 226227

40

Diante disto nota-se que o Estado tem responsabilidade pelos atos praticados pelos

seus oacutergatildeos ou agentes que estejam sob sua supervisatildeo Ademais eacute necessaacuteria a ocorrecircncia

de danos para que um Estado seja responsaacutevel internacionalmente natildeo importando se os

danos causados satildeo morais ou materiais necessaacuterio apenas a ocorrecircncia Portanto exige-se

o nexo causal entre a accedilatildeo do Estado e o dano causado115

No que se refere agrave responsabilidade do Estado Pinto de Albuquerque ex-juiz do

TEDH leciona que a jurisdiccedilatildeo do Estado no que tange imigraccedilatildeo e controle de fronteiras

implica que em caso de quaisquer violaccedilotildees dos direitos humanos haacute a responsabilidade do

Estado durante o referido controle e mencionou a Resoluccedilatildeo 5683 de 2001 sobre a

Responsabilidade do Estado por Atos Internacionalmente Iliacutecitos116

Assim o artigo 8ordm da referida Resoluccedilatildeo visa que o Estado eacute responsaacutevel pela conduta

dos seus agentes pois agem sob suas instruccedilotildees Como segue ldquoThe conduct of a person or

group of persons shall be considered an act of a State under international law if the person

or group of persons is in fact acting on the instructions of or under the direction or control

of that State in carrying out the conductrdquo117

No mesmo sentido poreacutem em situaccedilatildeo de Estados auxiliando outro o artigo 16 do

mesmo documento traz a seguinte redaccedilatildeo

A State which aids or assists another State in the commission of an internationally

wrongful act by the latter is internationally responsible for doing so if (a) that

State does so with knowledge of the circumstances of the internationally wrongful

act and (b) the act would be internationally wrongful if committed by that State118

Portanto um Estado que age em assistecircncia a outro e comete algum ato

internacionalmente iliacutecito o Estado que recebe a assistecircncia eacute responsaacutevel tambeacutem se souber

da ilicitude do ato e o ato ser cometido pelo Estado em questatildeo No que se refere agrave

responsabilidade do Estado esse artigo traz a ideia de um Estado auxiliar ser responsaacutevel

por atos iliacutecitos de outro Estado ou seja uma situaccedilatildeo de cumplicidade entre os estados

Assim nos comentaacuterios dos Drafts Articles tem-se a suposiccedilatildeo de que o Estado auxiliar

tenha uma importante participaccedilatildeo no ato neste aspecto o fornecimento de auxiacutelio

115 ALMEIDA Francisco F Direito Internacional Puacuteblico Op cit 116 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS Case of Hirsi Jamaa and others v Italy Application no

2776509 Disponiacutevel em httphudocechrcoeintspai=001-109231 Acesso em 16092020 117 UNITED NATIONS Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with

commentaries Op cit 118 Ibidem

41

financeiro e teacutecnico por um Estado pode ser considerada uma importante contribuiccedilatildeo para

o ato Ou seja no uacuteltimo capiacutetulo veremos entre outros casos algumas situaccedilotildees a respeito

da situaccedilatildeo entre Itaacutelia e Liacutebia e portanto analisando a responsabilidade da Itaacutelia perante as

repulsotildees realizadas pela Guarda Costeira Liacutebia sob subsiacutedios italianos

O artigo 16 mencionado acima traz dois requisitos para ser configurada a

responsabilidade do Estado auxiliar o primeiro eacute a ldquoconsciecircnciardquo da ilicitude do ato pelo

Estado auxiliar o segundo eacute que a conduta iliacutecita deve ser considerada violaccedilatildeo para os dois

paiacuteses Entatildeo uma violaccedilatildeo dos direitos humanos a proibiccedilatildeo da tortura por exemplo eacute

uma norma consuetudinaacuteria e portanto a conduta eacute iliacutecita para todos os Estados

Na mesma linha de raciociacutenio o artigo 41 nordm 2 dos Drafts Articles traz que ldquoNo

State shall recognize as lawful a situation created by a serious breach within the meaning

of article 40 nor render aid or assistance in maintaining that situationrdquo ou seja nenhum

Estado pode reconhecer como conduta legal uma grave violaccedilatildeo e tambeacutem natildeo deve prestar

auxiacutelio para manter a situaccedilatildeo gravosa119

A atenccedilatildeo referente agrave responsabilidade internacional do Estado ganhou espaccedilo a

depois do ano de 1956 momento em que a Comissatildeo de Direito Internacional (CDI) da ONU

voltou seus olhares agrave responsabilidade internacional do Estado perante aos cidadatildeos Neste

aspecto a questatildeo era se a responsabilidade internacional do Estado consistia ldquoapenas

civilmente por delitos internacionais civilmente para crimes internacionais ou

criminalmente para crimes internacionaisrdquo120

Destarte em 2001 a 53ordf sessatildeo da Comissatildeo de Direito Internacional da ONU previu

artigos a respeito da responsabilidade do Estado por atos iliacutecitos internacionais121 Entatildeo no

segundo artigo do documento originado desta sessatildeo encontramos o seguinte

Article 2 Elements of an internationally wrongful act of a State

There is an internationally wrongful act of a State when conduct consisting of an

action or omission (a) is attributable to the State under international law and

(b) constitutes a breach of an international obligation of the State122


commentaries Op cit 120 MACHADO Joacutenatas E M Direito Internacional Op cit p 633 121 Ibidem 122 UNITED NATIONS Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with

commentaries Op cit

42

Do artigo acima um ato internacionalmente iliacutecito quando praticado por um Estado

tem duas formas de ser cometido por accedilatildeo ou omissatildeo ou seja quando se refere agrave situaccedilotildees

atribuiacutedas ao Estado pela lei internacional ou quando houver uma violaccedilatildeo das obrigaccedilotildees

internacionais pelo Estado Veremos entatildeo mais adiante que a questatildeo de natildeo resgate no

mar das pessoas em agonia pode consistir em um ato iliacutecito do Estado caso este natildeo preste

socorro agraves viacutetimas

A previsatildeo no Customary International Humanitarian Law na regra nuacutemero 150

encontramos a seguinte redaccedilatildeo ldquoA State responsible for violations of international

humanitarian law is required to make full reparation for the loss or injury causedrdquo123

portanto o mencionado documento dispotildee que reparar o dano causado eacute uma regra antiga

no direito internacional consuetudinaacuterio

No mesmo sentido o artigo 91 do Protocolo Adicional I agrave Convenccedilatildeo de Genebra124

de 1949 dispotildee sobre a responsabilidade do Estado disciplinando no sentido de que um

Estado que infringir o previsto na Convenccedilatildeo tem o dever de compensar os danos causados

Como podemos confirmar no seguinte trecho ldquoA Party to the conflict which violates the

provisions of the Conventions or of this Protocol shall if the case demands be liable to pay

compensation It shall be responsible for all acts committed by persons forming part of its

armed forcesrdquo125

Portanto um Estado ao violar o direito humanitaacuterio tem o dever de indenizar

Ademais nos dispositivos a respeito da responsabilidade do Estado consta que a restituiccedilatildeo

se trata de um princiacutepio legal mas nem sempre eacute possiacutevel ou adequado ao caso a este

respeito entende-se que o papel da compensaccedilatildeo eacute o preenchimento das lacunas a fim de

assegurar a reparaccedilatildeo integral dos danos causados Assim a obrigaccedilatildeo de compensar os

danos causados por violaccedilatildeo ao direito internacional humanitaacuterio foi ratificada por diversos

diplomas oficiais bem como pelo Conselho de Seguranccedila da ONU126 No entanto sabe-se

123 INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS Customary International Humanitarian Law ndash

Volume I Rules Disponiacutevel httpswwwicrcorgendocassetsfilesothercustomary-international-

humanitarian-law-i-icrc-engpdf Acesso em 11092020 124 A Convenccedilatildeo de Genebra de 1949 levou em consideraccedilatildeo os acontecimentos da Segunda Guerra Mundial

abordando a proteccedilatildeo geral das populaccedilotildees contra certas consequecircncias da guerra 125 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Protocolo Adicional I da Convenccedilatildeo de Genebra de 1949

Disponiacutevel em httpsihl-

databasesicrcorgapplicihlihlnsfArticlexspaction=openDocumentampdocumentId=F461FC196C18A52D

C12563CD0051E2AC Acesso em 11092020 126 INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS Customary International Humanitarian Law ndash

Volume I Rules Op cit

43

que dependendo da gravidade do dano moral causado natildeo importa o valor da indenizaccedilatildeo

pois muitas vezes satildeo danos de impossiacutevel reparaccedilatildeo poreacutem o um valor indenizatoacuterio justo

pode fazer com que o sofrimento seja amenizado

134 Teorias a Respeito da Responsabilidade Internacional dos Estados

Nesse aspecto o Professor Jocircnatas Machado dispotildee a respeito de diversas teorias a

respeito da responsabilidade internacional do Estado quais sejam tese da responsabilidade

sui generis tese dos iliacutecitos excepcionalmente graves tese dos crimes de Estado e tese dos

crimes e delitos

A primeira traz posicionamento contraacuterio ao entendimento de que o Estado possa

cometer um ldquocrime internacionalrdquo porque o cometimento de crime seria apenas

responsabilidade de indiviacuteduos e natildeo de um Estado entatildeo esta teoria leva em conta quais

normas foram violadas e verificar os pontos de vista a respeito da responsabilidade do Estado

e encontrar a melhor soluccedilatildeo natildeo devendo portanto ultrapassar os limites de

responsabilidade civil ou criminal consistindo em uma responsabilidade sui generis127

A tese dos iliacutecitos excepcionalmente graves segue no mesmo sentido da ideia da

teoria anterior mas entende ser correta a expressatildeo ldquoatos iliacutecitos excepcionalmente gravesrdquo

a fim de natildeo diferenciar ldquodelitosrdquo e ldquocrimesrdquo Entatildeo esta teoria entende que o Estado pode

cometer uma grave violaccedilatildeo de obrigaccedilatildeo internacional e a responsabilidade natildeo

necessariamente seraacute criminal entatildeo pode consistir em uma responsabilidade internacional

civil compensatoacuteriareparatoacuteria poreacutem ressalta-se que natildeo se deve excluir uma

responsabilidade sancionatoacuteriapunitiva eacute por este motivo que se fala a respeito do caraacuteter

sui generis da responsabilidade internacional dos Estados128

A tese dos crimes de Estado dispotildee que atos iliacutecitos excepcionalmente graves satildeo

ldquocrimes internacionaisrdquo mas ditos de forma diferente e entatildeo chega-se agrave ideia de crimes de

Estado e igualmente de caraacuteter sui generis tendo em vista que natildeo haacute a necessidade de ter

o mesmo procedimento que o direito penal nacional Assim destaca-se as sanccedilotildees que o

Conselho de Seguranccedila da ONU impocircs agrave Liacutebia por atos terroristas neste caso portanto haacute

uma responsabilidade sancionatoacuteria129

127 MACHADO Joacutenatas E M Direito Internacional Op cit 128 Ibidem 129 Ibidem

44

Por fim a teoria dos crimes e delitos ressalta a importacircncia da diferenciaccedilatildeo dos dois

conceitos Assim o mais importante eacute a ideia de crime por consistir em ldquocondutas violentas

que suscitem a reprovaccedilatildeo da opiniatildeo puacuteblica mundialrdquo130 Sobre o assunto o Professor

Jocircnatas Machado diz

Aleacutem disso certas condutas qualificadas pelo direito internacional como crimes

contra a humanidade crimes de guerra e crimes contra a paz transcendem

largamente a vontade dos indiviacuteduos que os cometem tendo por detraacutes uma

orientaccedilatildeo poliacutetica estadual pelo que seria iloacutegico reduzi-los agrave expressatildeo de meros

crimes individuais prescindindo da responsabilizaccedilatildeo dos Estados131

Diante do que foi mencionado destaca-se a relativizaccedilatildeo da soberania do Estado no

direito internacional que tem por base a ideia de ldquocrimes internacionaisrdquo132 Assim levando

em conta a existecircncia dos ldquocrimes de Estadordquo eacute necessaacuterio a existecircncia de oacutergatildeos e

procedimentos para fins de investigaccedilatildeo destas condutas bem como consequecircncias juriacutedicas

como

()imposiccedilatildeo de multas lsquoindemnizaccedilotildees punitivasrsquo (punitive damages) a

adopccedilatildeo de contra-medidas a absoluta proibiccedilatildeo de quaisquer efeitos juriacutedicos aos

crimes a privaccedilatildeo da imunidade estadual aos titulares dos oacutergatildeos de soberania e

outras medidas da mais diversa natureza susceptiacuteveis de afectar a dignidade de o

Estado criminoso133

Entatildeo a respeito dessa uacuteltima teoria nota-se uma maior responsabilizaccedilatildeo ao Estado

infrator tendo por base a ideia deste como um sujeito no direito internacional com

capacidade de cometer crimes ou seja os chamados ldquocrimes de Estadordquo Portanto podem

ser impostas medidas sancionatoacuterias ao Estado infrator sendo reduzida a sua soberania a fim

de imposiccedilotildees de sanccedilotildees

135 Imputabilidade dos Estados

Ao falar da imputabilidade dos Estados refere-se agrave ideia de um Estado praticar atos

iliacutecitos internacionais atraveacutes dos seus poderes (legislativo executivo e judiciaacuterio) das

forccedilas armadas ou por qualquer outro oacutergatildeoentidade considerada de direito puacuteblico134

130 MACHADO Joacutenatas E M Direito Internacional Op cit p 636 131 Ibidem p 636 132 Ibidem 133 Ibidem p 636637 134 Ibidem

45

Entatildeo a imputabilidade de atos iliacutecitos a um Estado ocorre quando seus agentes ultrapassam

os limites dos poderes que lhe foram dados e que pode incorrer em casos omissivos ou

comissivos conforme vimos acima a previsatildeo nos Drafts Articles

Podemos entatildeo depreender que o Estado agindo de forma omissa nos casos de

proteccedilatildeo aos direitos humanos faz com que o Estado tenha responsabilidade pelos danos

causados por essa omissatildeo pois consiste em natildeo-vigilacircncia de um direito de proteccedilatildeo

Ademais ao natildeo cumprir com uma obrigaccedilatildeo internacional tambeacutem se imputa a um

determinado Estado de forma objetiva135

Na visatildeo de Canccedilado Trindade juiz do Tribunal Internacional de Justiccedila na

ocorrecircncia de grave violaccedilatildeo de direitos humanos pouco importa a diferenciaccedilatildeo de jure

imperii (atos cometidos pelo proacuteprio governo) e jure gestionis (atos praticados por entes

privados com aquiescecircncia do Estado) Para o magistrado tal classificaccedilatildeo natildeo tem

importacircncia devido a gravidade dos atos e portanto o Estado deve ser responsabilizado136

136 Violaccedilatildeo de uma Obrigaccedilatildeo Internacional

A respeito da violaccedilatildeo de uma obrigaccedilatildeo internacional dois pontos devem ser

analisados sobre qual a forma de violaccedilatildeo ocorreu ou seja se foi violaccedilatildeo de obrigaccedilotildees

entre Estados atraveacutes de tratados e obrigaccedilotildees dos Estados perante a comunidade

internacional Assim o primeiro ponto referente a obrigaccedilotildees inter partes refere-se a

descumprimentos de tratados bilaterais ou multilaterais jaacute o segundo ponto eacute referente agrave

proteccedilatildeo de um interesse coletivo acordado em tratados multilaterais abertos137

No entanto quanto agraves obrigaccedilotildees dos Estados perante a comunidade internacional

sendo estas obrigaccedilotildees erga omnes fundamento eacute o interesse puacuteblico comunitaacuterio

internacional138

Acima jaacute explicamos que a Comissatildeo de Direito Internacional rejeitou os termos

ldquocrimes internacionaisrdquo ldquocrimes de Estadordquo e inclusive ldquoiliacutecito excepcionalmente graverdquo

Nesse sentido chegaram ao termo ldquoviolaccedilotildees graves de obrigaccedilotildees internacionaisrdquo ou seja

135 MACHADO Joacutenatas E M Direito Internacional Op cit 136 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE Jurisdictional Immunities of the State (Germany v Italy

Greece intervening) General List Nordm 143 Disponiacutevel em httpswwwicj-cijorgencase143 Acesso em

11092020 137 MACHADO Joacutenatas E M Direito Internacional Op cit 138 Ibidem

46

os serious breach Entatildeo satildeo consideradas violaccedilotildees graves quando se tratar de violaccedilotildees

de normas jus cogens pois consistem em normas imperativas de direito internacional

137 Princiacutepio Non-Refoulement como Norma Jus Cogens

Como exposto anteriormente o princiacutepio do non-refoulement eacute de extrema

importacircncia na proteccedilatildeo internacional dos refugiados previsto no artigo 33 da Convenccedilatildeo

de 1951 Dessa forma seraacute demonstrado a seguir que o referido princiacutepio consiste em norma

jus cogens do Direito Internacional sendo portanto uma norma de elite natildeo aceitando

qualquer transgressatildeo independentemente se for unilateral bilateral ou multilateral Vimos

que ao se afirmar que determinada regra tem natureza de jus cogens os Estados estatildeo

proibidos de violar essa norma Entatildeo caracterizar o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo como norma

desta natureza configura um poderoso instrumento a fim de salvaguardar a proteccedilatildeo dos

refugiados

Aleacutem da Convenccedilatildeo de 1951 outros tratados de direitos humanos como a

Convenccedilatildeo Contra a Tortura de 1984 que em seu artigo terceiro nordm1 traz a proibiccedilatildeo de

enviar uma pessoa de volta a um paiacutes em que seraacute submetido agrave tortura como segue

ldquoNenhum Estado Parte procederaacute agrave expulsatildeo devoluccedilatildeo ou extradiccedilatildeo de uma pessoa para

outro Estado quando houver razotildees substanciais para crer que a mesma corre perigo de ali

ser submetida agrave torturardquo139

Neste aspecto destaca-se o ponto de que a Convenccedilatildeo Contra a Tortura mencionada

acima eacute mais ampla que a Convenccedilatildeo de 1951 tendo em vista que a primeira natildeo comporta

nenhuma exceccedilatildeo ou seja ningueacutem deveraacute ser enviado para algum local onde seraacute

submetido agrave tortura e a segunda traz consigo algumas exceccedilotildees140 Tal fato demonstra que

o princiacutepio do non-refoulement eacute absoluto natildeo comportando nenhuma violaccedilatildeo quando

analisado agrave luz da Convenccedilatildeo Contra a Tortura Ambas Convenccedilotildees satildeo documentos que

referem-se agrave proteccedilatildeo dos indiviacuteduos bem como proteccedilatildeo da vida assim ainda que a

Convenccedilatildeo de 1951 tenha previsto exceccedilotildees ao princiacutepio em questatildeo se um Estado

139 NACcedilOtildeES UNIDAS Convenccedilatildeo Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Crueacuteis Desumanos ou

Degradantes 1984 Disponiacutevel em httpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D0040htm

Acesso em 12092020 140 PAULA Bruna V O Princiacutepio do Non-Refoulement sua Natureza Jus Cogens e a Proteccedilatildeo Internacional

dos Refugiados 2006 Disponiacutevel em httpsrevistaibdhorgbrindexphpibdhissueview14 Acesso em

12092020

47

promover a devoluccedilatildeo de algueacutem para lugar onde poderaacute ser submetido agrave tortura e

consequentemente ter sua vida em risco estaraacute violando a Convenccedilatildeo Contra a Tortura

Portanto apesar das exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo de 1951 elas natildeo podem ser aplicadas

sob pena de violaccedilatildeo do artigo 3ordm nordm1 da Convenccedilatildeo Contra a Tortura

Dessa forma a Convenccedilatildeo de 1951 natildeo deve ser interpretada de forma isolada mas

deve ter por base os tratados de direitos humanos que complementam a garantia de proteccedilatildeo

agravequeles que necessitam ser protegidos A interpretaccedilatildeo portanto deve ser entendida dentro

do complexo juriacutedico (tratados e jurisprudecircncias)141

Ademais como jaacute visto anteriormente uma norma para ter a natureza de jus cogens

precisa cumprir dois requisitos previstos no artigo 53 da Convenccedilatildeo de Viena como segue

ldquo()uma norma aceite e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu todo

como norma cuja derrogaccedilatildeo natildeo eacute permitida ()142rdquo Portanto os dois pontos para uma

norma ser considerada jus cogens consistem em ser aceita pela comunidade internacional e

natildeo admitir derrogaccedilatildeo

Assim no que se refere ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo temos que tal princiacutepio eacute

reconhecido e aceite no todo pela comunidade internacional dos Estados pois estaacute prevista

na Convenccedilatildeo de 1951 bem como em outros tratados de direitos humanos como por

exemplo Convenccedilatildeo Contra a Tortura de 1984 jaacute mencionada anteriormente Convenccedilatildeo

Sobre os Refugiados da OUA de 1969 Convenccedilatildeo Americana Sobre os Direitos Humanos

de 1969 entre outras portanto o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo deve ser visto como uma garantia

fundamental ao refugiado pois assegura seus direitos miacutenimos como a natildeo tortura e a vida

No que tange a derrogaccedilatildeo agrave proacutepria Convenccedilatildeo de 1951 traz no artigo 42 nordm1 que

os artigos admitem reservas com exceccedilatildeo de alguns sendo que o artigo 33 referente ao

princiacutepio da natildeo-repulsatildeo natildeo admite reservas Vejamos ldquoArt 42 - Reservas 1 No momento

da assinatura da ratificaccedilatildeo ou da adesatildeo qualquer Estado poderaacute formular reservas aos

artigos da Convenccedilatildeo outros que natildeo os arts 1ordm 3ordm 4ordm 16 (1) 33 36 a 46 inclusiverdquo143 o

mesmo dispotildee o artigo 7 nordm1 do Protocolo de 1967 No mesmo sentido a interpretaccedilatildeo

conjunta do artigo 3ordm nordm1 e o artigo 2ordm nordm 2 ambos da Convenccedilatildeo Sobre a Tortura de 1984

podemos depreender que o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo previsto no artigo 3ordm natildeo pode ser

derrogado pois no artigo 2ordm dispotildee que ldquoEm nenhum caso poderatildeo invocar-se circunstacircncias

141 PAULA Bruna V Op cit 142 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Convenccedilatildeo de Viena sobre o Direito dos Tratados Op cit 143 Ibidem

48

excepcionais tais como ameaccedila ou estado de guerra instabilidade poliacutetica interna ou

qualquer outra emergecircncia puacuteblica como justificaccedilatildeo para torturardquo144 No entanto mesmo se

pairasse alguma duacutevida sobre a natildeo-derrogabilidade do princiacutepio da natildeo-repulsatildeo a

Resoluccedilatildeo 52132 das Naccedilotildees Unidas traz expressamente ldquo() and recalling that the

principle of non-refoulement is not subject to derogation145rdquo

Nesse prisma podemos afirmar que o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo consiste em uma

norma de natureza jus cogens e por este motivo eacute uma norma superior devendo ser

obedecida pelos Estados e em caso de violaccedilatildeo o Estado violador deveraacute ser

responsabilizado



Acesso em 12092020 145 GENERAL ASSEMBLY UNITED NATIONS Resolution Adopted by the General Assembly ndash Resolution

52132 Human rights and mass exoduses 1998 Disponiacutevel em httpsundocsorgenARES52132 Acesso

em 12092020

49

CAPIacuteTULO 2

O ASILO NA ORDEM JURIacuteDICA EUROPEIA E NACIONAIS

Este capiacutetulo eacute destinado ao estudo da legislaccedilatildeo europeia a respeito do procedimento

de asilo bem como de legislaccedilotildees a respeito de alguns Estados europeus como Itaacutelia

Portugal Greacutecia Malta Espanha Franccedila e Alemanha Para isso em um primeiro momento

seraacute feita a anaacutelise do instituto de asilo para posteriormente analisar a ordem juriacutedica

internacional europeia e nacionais sobre o assunto

Assim foi a partir do seacuteculo XX que o fluxo de refugiados na Europa intensificou

ocasionado por vaacuterios fatos como por exemplo o fim dos impeacuterios russo e otomano a

ascensatildeo dos governos totalitaristas o comunismo que foi ressaltado no leste europeu apoacutes

a Segunda Guerra Mundial e mais recentemente a Primavera Aacuterabe146 Dessa forma passa-

se a analisar o instituto do asilo

21 O Asilo Aspectos Gerais

Inicialmente destaca-se que o instituto do asilo estaacute previsto no Tratado de Lisboa

no artigo 3ordm como segue

A Uniatildeo proporciona aos seus cidadatildeos um espaccedilo de liberdade

seguranccedila e justiccedila sem fronteiras internas em que seja assegurada a livre

circulaccedilatildeo de pessoas em conjugaccedilatildeo com medidas adequadas em

mateacuteria de controlos na fronteira externa de asilo e imigraccedilatildeo bem

como de prevenccedilatildeo da criminalidade e combate a este fenoacutemeno147

Assim logo no iniacutecio do Tratado percebemos que a questatildeo do asilo e imigraccedilatildeo eacute

assunto importante para a Uniatildeo Europeia e que por isso deve haver medidas adequadas a

este respeito bem como assuntos de controle das fronteiras portanto eacute niacutetido o destaque

que a soberania de um paiacutes tem a respeito da questatildeo do asilo assunto que seraacute abordado

adiante

146 CIERCO Teresa Op cit 147 UNIAtildeO EUROPEIA Tratado de Lisboa Disponiacutevel em

httpswwwparlamentopteuropaDocumentsTratado_Versao_Consolidadapdf Acesso em 31032020

50

A respeito da conceitualizaccedilatildeo do asilo Teresa Cierco dispotildee ldquoO asilo consiste numa

praacutetica antiga de concessatildeo de protecccedilatildeo a algueacutem em perigo () Asilo eacute o que o refugiado

procura quando sente que a sua vida ou liberdade estatildeo ameaccediladas no seu paiacutes de origemrdquo148

portanto trata-se de uma proteccedilatildeo concedida a estrangeiro em determinado Estado Assim

a referida proteccedilatildeo tem o objetivo de promover a seguranccedila do indiviacuteduo sendo esta um

direito fundamental previsto na Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem de 1948149

Haacute tambeacutem a Declaraccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas sobre Asilo Territorial que no artigo 1ordm

nordm 1 traz a seguinte disposiccedilatildeo ldquoO asilo concedido por um Estado no exerciacutecio da sua

soberania a pessoas que tenham justificaccedilatildeo para invocar o artigo 14ordm da Declaraccedilatildeo

Universal dos Direitos do Homem ()rdquo150 Portanto o referido dispositivo traz que questatildeo

de conceder asilo estaacute inserida na questatildeo da soberania estatal tendo por base o direito de

asilo previsto na Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem

A professora Teresa Cierco chama a atenccedilatildeo no sentido de que aleacutem da Convenccedilatildeo

de 1951 a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem de 1948 tambeacutem merece destaque

nas questotildees atinentes agrave questatildeo do asilo pois em seu artigo 3ordm dispotildee ldquoTodo ser humano

tem direito agrave vida agrave liberdade e agrave seguranccedila pessoalrdquo e aleacutem deste os artigos 13 e 14 nos

quais dispotildeem a respeito agrave liberdade de locomoccedilatildeo bem como o direito de asilo

respectivamente151

Assim chama-se a atenccedilatildeo para a redaccedilatildeo do artigo 14 da Declaraccedilatildeo Universal dos

Direitos do Homem como segue

1 Todo ser humano viacutetima de perseguiccedilatildeo tem o direito de procurar e de gozar

asilo em outros paiacuteses

2 Este direito natildeo pode ser invocado em caso de perseguiccedilatildeo legitimamente

motivada por crimes de direito comum ou por atos contraacuterios aos objetivos e

princiacutepios das Naccedilotildees Unidas152

No mencionado dispositivo percebemos que no nordm 1 nada mais eacute que uma alusatildeo ao

conceito de refugiado ou seja a pessoa viacutetima de perseguiccedilatildeo tem o direito de procurar asilo

148 CIERCO Teresa Op cit p15 149 Ibidem 150 NACcedilOtildeES UNIDAS Declaraccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas Sobre o Asilo Territorial 1967 Disponiacutevel



Declaracao_ONU_Asilo_Territorial Acesso em 09032020 151 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem 1948

Disponiacutevel em httpsnacoesunidasorgwp-contentuploads201810DUDHpdf Acesso em 05032020 152 Ibidem

51

e ter uma vida digna ressalta-se poreacutem que no nordm2 haacute uma exceccedilatildeo agrave concessatildeo de asilo

isto eacute pessoas que cometeram crimes de direito comum ou que praticaram atos contraacuterios

aos princiacutepios e ideais das Naccedilotildees Unidas em teoria natildeo poderiam invocar direito de asilo

No entanto vimos que o indiviacuteduo natildeo deve requerer asilo a fim de se livrar das penalidades

impostas devido ao cometimento de crimes mas caso a pessoa corra o risco de ter seus

direitos humanos baacutesicos violados ela poderaacute cumprir a pena no local de asilo

No que tange a Convenccedilatildeo de 1951 quando um indiviacuteduo eacute reconhecido como

refugiado haacute o direito de asilo ou seja esse instituto consiste na proteccedilatildeo do indiviacuteduo tanto

na questatildeo da seguranccedila fiacutesica como tambeacutem engloba o direito de natildeo ser enviado de volta

ao paiacutes que o perseguia e tambeacutem ter agrave sua disposiccedilatildeo assistecircncia na soluccedilatildeo de problemas

referentes a sua inserccedilatildeo no novo paiacutes153

O real intuito da Convenccedilatildeo natildeo eacute instituir o direito de asilo apesar de ter esse efeito

uma vez que a pessoa adquire o status de refugiado ela possui o direito de receber o

benefiacutecio de asilo poreacutem as normas da concessatildeo do asilo ficam a criteacuterio de cada Estado

Neste aspecto cita-se como instrumentos limitadores do Estado o princiacutepio da natildeo repulsatildeo

e natildeo expulsatildeo como jaacute vimos anteriormente bem como a limitaccedilatildeo das sanccedilotildees penais

para quem entrar de forma ilegal no paiacutes154

Assim entende-se que o direito de asilo consiste em um direito que se submete agrave

soberania de cada paiacutes ou seja cada paiacutes tem a sua normatizaccedilatildeo a respeito do asilo que

deve ser seguida portanto tendo caraacuteter poliacutetico mas aleacutem de um direito poliacutetico consiste

em um direito cultural pressupondo um elo de normas entre as democracias e a

universalidade dos direitos humanos Portanto o asilo depende dos interesses de cada paiacutes

mas tambeacutem haacute o lado solidaacuterio dos Estados em socorrer as pessoas que necessitam de

proteccedilatildeo155 Diz-se portanto que os Estados possuem o poder soberano de disciplinar as

regras a respeito do asilo mas sendo limitado pelos direitos humanos

Cita-se tambeacutem a CAS ou seja Convenccedilatildeo de Aplicaccedilatildeo do Acordo de Schengen

elaborada no ano de 1985 que traz os conceitos de ldquopedido de asilordquo ldquorequerente de asilordquo

e ldquotratamento de um pedido de asilordquo Assim o primeiro consiste em qualquer pedido

apresentado por estrangeiro que esteja na fronteira externa ou no territoacuterio de uma parte

contratante podendo o pedido ser feito oralmente escrito ou qualquer outra forma e que

153 CIERCO Teresa Op cit 154 Ibidem 155 Ibidem

52

tenha intuito de que se reconheccedila a condiccedilatildeo de refugiado do requerente a fim de se obter a

autorizaccedilatildeo de residecircncia ressalta-se que se deve ter como base a Convenccedilatildeo de Genebra

1951 e o Protocolo de 1967 no que se refere ao segundo conceito consiste no estrangeiro

que requereu asilo nas condiccedilotildees previstas na CAS e ainda natildeo teve decisatildeo e por fim

entende-se por tratamento de um pedido de asilo os atos realizados durante o procedimento

ou seja os atos de anaacutelise e decisatildeo bem como as medidas a serem aplicadas156

211 O Asilo e a Soberania do Estado

Antes de analisar a questatildeo da soberania propriamente dita eacute necessaacuterio entender a

ideia de ldquoterritoacuteriordquo ou seja trata-se de um elemento fundamental do Estado sendo

constituiacutedo por partes continentais delimitado pelas suas fronteiras bem como o territoacuterio

mariacutetimo (composto pelas aacuteguas interiores arquipelaacutegicas e o mar territorial)157

Assim a questatildeo do asilo esbarra num dos pontos mais importantes do Direito

Internacional Puacuteblico que eacute a soberania do Estado e dentro deste conceito inclui o controle

de entrada saiacuteda e permanecircncia no territoacuterio de um determinado paiacutes Nesse sentido Teresa

Cierco explica ldquo() enquanto exerciacutecio de soberania estatal o direito de asilo eacute em direito

internacional o direito que um Estado tem em conceder protecccedilatildeo sobre o seu territoacuterio a

algueacutem que o solicitardquo158 portanto natildeo se trata aqui de um direito de uma pessoa em obter

asilo mas sim um direito Estatal de conceder o asilo Dessa forma o Estado concedente do

asilo pratica um ato de humanidade

No que se refere agrave obrigaccedilatildeo (ou natildeo) de um Estado conceder asilo a um refugiado

tem-se que os Estados ao assinarem instrumentos internacionais acabam por aceitar essa

ldquoobrigaccedilatildeordquo portanto natildeo se trata de direito de asilo do refugiado mas sim o direito de

concessatildeo de asilo pelo Estado Assim o Estado que acolhe pode natildeo conceder asilo mas

156 CONVENCcedilAtildeO DE APLICACcedilAtildeO DO ACORDO DE SCHENGEN Disponiacutevel em httpseur-

lexeuropaeulegal-contentptTXTuri=celex3A42000A0922280229 Acesso em 29032020 157 BAJ Giulia PAPANICOLOPULU Irini Controllo dele Frontiere Statali e Respingimenti nel Diritto

Internazionale e nel Diritto del Mare In Diritto Immigrazione e Cittadinanza Nordm 12020 Disponiacutevel em

httpswwwdirittoimmigrazionecittadinanzaitarchivio-saggi-commentisaggifascicolo-n-1-2020-1532-

controllo-delle-frontiere-statali-e-respingimenti-nel-diritto-internazionale-e-nel-diritto-del-mare Acesso em

19062020 158 CIERCO Teresa Op cit p 74

53

tambeacutem natildeo pode devolver o indiviacuteduo ao paiacutes de origem sendo que natildeo haacute nenhuma

proibiccedilatildeo de enviar o indiviacuteduo para outro Estado que possa conceder asilo159

Poreacutem ao que se refere agrave soberania do Estado haacute duas situaccedilotildees contrastantes a

primeira consiste no poder dos Estados em controlar as suas fronteiras analisando quem

entra e quem sai em seu territoacuterio por outro lado a globalizaccedilatildeo integraccedilatildeo e regionalizaccedilatildeo

satildeo fenocircmenos em que resulta uma interdependecircncia dos Estados em vaacuterios pontos assim

com base nesses fenocircmenos o Estado tem sua soberania reduzida e os limites territoriais

diluiacutedos como eacute o caso da Uniatildeo Europeia160

Nos seacuteculos passados a soberania de um Estado era vista como uma condiccedilatildeo

absoluta isso significa que os governos poderiam ter quaisquer atos referentes a tratamentos

de nacionais e minorias por exemplo Contudo nas uacuteltimas deacutecadas passou-se a priorizar

os direitos humanos presente nos principais documentos internacionais portanto muitos

Estados passam a praticar atos em prol dos direitos humanos161

Devido aos fenocircmenos mencionados acima tem-se que a ideia de Estado soberano

vem se diluindo ao longo do tempo devido ao aumento da interdependecircncia dos Estados

neste ponto os Estados tentam individualmente zelar pela pouca independecircncia que lhes

restam ou seja de se defender das ameaccedilas de cunho mundial como problemas ambientais

traacuteficos internacionais iliacutecitos terrorismo entre outras situaccedilotildees multinacionais162

Nesse sentido percebemos que haacute diversos obstaacuteculos no que tange a soberania pois

os paiacuteses ao se comprometerem a respeitar os direitos humanos devem ter as decisotildees

poliacuteticas convergentes a tais direitos isso implica tanto em poliacuteticas internas quanto

externas resultando portanto em limitaccedilotildees no poder estatal163

Sabe-se que o direito dos refugiados estaacute inserido nos direitos humanos e estatildeo

presentes nas legislaccedilotildees internacionais bem como na legislaccedilatildeo nacional de cada paiacutes

Neste aspecto tem-se que um dos principais fatores de influecircncia nas medidas do paiacutes e dos

cidadatildeos como um todo eacute a situaccedilatildeo econocircmica de cada Estado assim um paiacutes com maiores

condiccedilotildees financeiras tende a receber mais refugiados Da mesma forma em tempos de que

haacute ascensatildeo da economia faz com que a concessatildeo de asilo seja maior por outro lado em

159 CIERCO Teresa Op cit 160 Ibidem 161 Ibidem 162 Ibidem 163 Ibidem

54

periacuteodos de recessatildeo um nuacutemero menor de requisiccedilatildeo de asilo eacute concedido Portanto os

paiacuteses mais generosos no que tange a aceitaccedilatildeo dos requerimentos de asilo satildeo aqueles mais

ricos e que possuem maior estabilidade interna164

No mesmo sentido Irini Papanicolopulu e Giulia Baj dispotildeem que os Estados tecircm o

direito de decidir quem seraacute admitido no territoacuterio poreacutem eacute consenso de que este direito de

rejeitar as pessoas eacute absoluto pois os Estados devem respeitar aos compromissos

internacionais firmados165

Os Estados portanto tem sua soberania limitada atraveacutes dos documentos

internacionais em que satildeo signataacuterios pois ao assinarem tais documentos se comprometem

a agirem de determinada maneira Assim os paiacuteses estatildeo limitados e natildeo possuem total

liberdade para decidirem assuntos referentes agrave concessatildeo de asilo Poreacutem nota-se da anaacutelise

praacutetica das atividades fronteiriccedilas que os Estados agem de acordo com os seus interesses166

22 A Instituiccedilatildeo de Asilo no Continente Europeu

Historicamente a Europa sempre se destacou como um continente rico e que

proporcionava riqueza e uma melhor qualidade de vida para aqueles que a habitavam aleacutem

de tambeacutem se destacar pelos governos democraacuteticos Acreditou-se que apoacutes o teacutermino da

Guerra Fria a situaccedilatildeo dos refugiados ficaria mais faacutecil devido a facilidade de fazer acordos

poreacutem natildeo foi o que aconteceu a Uniatildeo Sovieacutetica se dividiu em vaacuterios outros paiacuteses e gerou

muitos conflitos bem como muitos refugiados167

Atualmente tem-se que a situaccedilatildeo dos refugiados extrapola o acircmbito dos direitos

humanos e a questatildeo humanitaacuteria consiste tambeacutem em situaccedilotildees relacionadas agrave seguranccedila e

paz Dessa forma faz-se necessaacuterio encontrar boas soluccedilotildees (duraacuteveis) a fim de proporcionar

a maior proteccedilatildeo possiacutevel dos refugiados168

Para se falar em nuacutemeros tem-se que os recordes de refugiados na Europa ocorreram

nos anos de 2015 e 2016 sendo que neste uacuteltimo foram 1 milhatildeo e trezentos pedidos de asilo

no continente europeu no ano de 2017 foram por volta de 728 mil pedidos de asilo e quase

164 CIERCO Teresa Op cit 165 BAJ Giulia PAPANICOLOPULU Irini Op cit 166 CIERCO Teresa Op cit 167 Ibidem 168 Ibidem

55

635 mil no ano de 2018 Destes pedidos de 2018 foram concedidos por volta 333 mil

pedidos notando-se uma queda de 40 na concessatildeo de asilo quando comparado com o ano

anterior isto eacute 2017169

No que consiste a proteccedilatildeo dos refugiados a partir do ano 1989 as organizaccedilotildees

internacionais ganharam espaccedilo e passaram atuar de forma mais ampla pois anteriormente

eram limitadas pela questatildeo da soberania dos estados assim priorizou-se a ajuda

internacional humanitaacuteria sendo que a ONU passou a negociar diretamente com quem

possuiacutea o poder poliacutetico do local seja o proacuteprio Estado ou algum movimento que laacute estava

a fim de chegar ateacute os refugiados170

Os conflitos gerados apoacutes a Guerra Fria bem como outros acontecimentos

internacionais geraram uma grande instabilidade e proporcionou uma atualizaccedilatildeo do que se

entendia por seguranccedila nacional e internacional pois anteriormente isto eacute durante o periacuteodo

da disputa de poderes da Guerra Fria entendia-se como sinocircnimo de seguranccedila o poderio

beacutelico e militar desenvolvimento e evoluccedilatildeo tecnoloacutegica produccedilatildeo das induacutestrias e as

alianccedilas que poderiam trazer algum tipo de seguranccedila Assim a nova conceitualizaccedilatildeo de

seguranccedila trouxe novos problemas como por exemplo questotildees ambientais relativas agrave

poluiccedilatildeo o traacutefico de drogas crime organizado e terrorismo violaccedilatildeo dos direitos humanos

e migraccedilotildees em larga escala Isso fez com que os paiacuteses adotassem a cooperaccedilatildeo para tentar

solucionar os problemas surgindo neste contexto a OSCE que consiste na Organizaccedilatildeo para

a Seguranccedila e Cooperaccedilatildeo na Europa171

Com o desenvolvimento do assunto fez com que a regulamentaccedilatildeo passasse do

Conselho da Europa para os membros da Uniatildeo Europeia de forma cooperada mas ressalta-

se que o objetivo do referido Conselho e da UE natildeo satildeo os mesmos Enquanto o bloco

econocircmico busca caminhos para se proteger do fluxo exagerado de refugiados o Conselho

da Europa jaacute enfoca os direitos do homem e os direitos fundamentais portanto enfoques

quase que antagocircnicos Assim o Conselho da Europa consiste em um foacuterum de paiacuteses da

Europa sendo sua composiccedilatildeo por 47 membros e trata-se de um oacutergatildeo voltado para a defesa

dos direitos do homem172

169 PARLAMENTO EUROPEU Asilo e Migraccedilatildeo na UE em Nuacutemeros 2019 Disponiacutevel em

httpswwweuroparleuropaeunewsptheadlinesprioritiesmigracao20170629STO78630asilo-e-

migracao-na-ue-em-numeros Acesso em 06042020 170 CIERCO Teresa Op cit 171 Ibidem 172 Ibidem

56

Existem muitos documentos adotados ao longo do tempo pelo referido oacutergatildeo que

tratam da questatildeo do asilo e direito dos refugiados Dessa forma apenas como uma

demonstraccedilatildeo histoacuterica cita-se abaixo alguns documentos que Teresa Cierco destacou173

bull Recomendaccedilatildeo nordm 293 (elaborada em 1961 pela Assembleia Consultiva do

Conselho da Europa) que sugere a inserccedilatildeo de um artigo referente agrave questatildeo

de asilo em protocolo da Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos do Homem

bull Recomendaccedilatildeo nordm 434 (elaborada em 1965 tambeacutem pela Assembleia

Consultiva do Conselho da Europa) que refere ao direito de asilo aos

refugiados do continente europeu destacando a ideia de que o direito de asilo

faz parte das tradiccedilotildees do continente europeu e faz um convite aos paiacuteses a

respeitarem o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo

bull Resoluccedilatildeo nordm 14 (elaborada pelo Comitecirc de Ministros em 1967) e trata da

questatildeo da concessatildeo de asilo agraves pessoas que satildeo ameaccediladas de perseguiccedilatildeo

promovendo asilo a fim de evitar sofrimento a partir de algum tipo de

negativa de entrada expulsatildeo ou qualquer outro ato que leve o indiviacuteduo a

permanecer ou regressar para local onde sofre perseguiccedilatildeo

bull Resoluccedilatildeo nordm 817 (elaborada pela Assembleia Parlamentar em 1977) apoia a

Resoluccedilatildeo nordm 14 jaacute mencionada acima e pede o reconhecimento da Comissatildeo

Europeia dos Direitos do Homem como competente para a anaacutelise das

requisiccedilotildees de asilo bem como a manutenccedilatildeo de comportamento liberal

perante os indiviacuteduos que requerem asilo em seus paiacuteses Isso porque a

Convenccedilatildeo Sobre Asilo Territorial fracassou assim essa resoluccedilatildeo veio para

reafirmar as previsotildees que jaacute existiam e considerar o instituto do asilo como

ato humanitaacuterio

bull Recomendaccedilatildeo nordm 1088 (elaborada em 1988 pela Assembleia Parlamentar)

que trata sobre o direito de asilo territorial demonstra a intenccedilatildeo de proteger

de forma plena o direito de asilo territorial

bull Recomendaccedilatildeo nordm 1237 (elaborada em 1994) que se refere agraves requisiccedilotildees de

asilo que foram indeferidas e reafirmou que qualquer indiviacuteduo que sofra

173 CIERCO Teresa Op cit

57

perseguiccedilatildeo tem o direito de procurar asilo poreacutem destacou tambeacutem que

cabe agrave cada Estado a concessatildeo de asilo por se tratar de questatildeo da soberania

nacional

bull Diretiva 832004 que consiste num documento da Uniatildeo Europeia que possui

um consideraacutevel acolhimento do princiacutepio da natildeo-repulsatildeo este documento

trata da normatizaccedilatildeo miacutenima necessaacuteria a fim de atingir a proteccedilatildeo

internacional Poreacutem ressalta-se que o referido princiacutepio natildeo deve ser

considerado de forma independente ou desvinculado de outras legislaccedilotildees

Assim deve-se analisar de forma conjunta com as accedilotildees realizadas para

retirar estrangeiros do territoacuterio de um determinado paiacutes ou seja situaccedilatildeo de

extradiccedilatildeo expulsatildeo e deportaccedilatildeo

No que se refere agrave deportaccedilatildeo tal medida somente eacute adotada quando o indiviacuteduo que

requereu asilo natildeo foi enquadrado no estatuto do refugiado assim o indiviacuteduo por conta

proacutepria deveraacute deixar o territoacuterio caso natildeo seja feito a medida deve ser realizada pelo Estado

Quanto agrave expulsatildeo a situaccedilatildeo eacute um pouco mais gravosa pois ldquoocorrerdquo quando o indiviacuteduo

promove atentados contra a seguranccedila nacional eou perturbe a tranquilidade puacuteblica174 No

que se refere agrave esse instituto referente aos refugiados vimos que a sua expulsatildeo deve ser

analisada com muita cautela ou seja se a pessoa se enquadrar no conceito de refugiado mas

eacute um criminoso ele natildeo pode se valer do instituto do asilo para ficar livre da penalidade no

entanto natildeo deve ser enviado para algum paiacutes em que teraacute seus direitos humanos violados

221 Principais Documentos Sobre o Asilo na Ordem Juriacutedica Europeia

Sabemos que a grandiosidade do bloco da Uniatildeo Europeia faz-se necessaacuterio uma

seacuterie de normatizaccedilotildees dos assuntos e no que tange asilo e imigraccedilatildeo eacute importante que as

disposiccedilotildees entre os paiacuteses que fazem parte do bloco sejam harmocircnicas ou seja para uma

maior efetividade das medidas de asilo e imigraccedilatildeo as regras para os paiacuteses devem ser as

mesmas Assim neste toacutepico analisa-se os principais documentos europeus que abordam o

assunto


58

bull Tratado da Uniatildeo Europeia (Tratado de Lisboa)

O TUE eacute um dos principais tratados que regem as normas a serem adotadas na Uniatildeo

Europeia Como jaacute mencionado anteriormente desde o iniacutecio (no artigo 3ordm) a UE demonstra

a sua preocupaccedilatildeo a respeito do assunto Assim a seguir analisa-se os pontos importantes

do Tratado relativos a este assunto

Dessa forma o Tiacutetulo V denominado ldquoO Espaccedilo de Liberdade Seguranccedila e Justiccedilardquo

trata mais especificamente sobre o assunto ou seja no artigo 67 nordm 2 consta

A Uniatildeo assegura a ausecircncia de controlos de pessoas nas fronteiras

internas e desenvolve uma poliacutetica comum em mateacuteria de asilo de

imigraccedilatildeo e de controlo das fronteiras externas que se baseia na

solidariedade entre Estados-Membros e que eacute equitativa em relaccedilatildeo aos

nacionais de paiacuteses terceiros175

Neste dispositivo nota-se o desejo da Uniatildeo Europeia em ter as regras sobre asilo e

imigraccedilatildeo harmonizadas bem como ressalta a ausecircncia dos controles nas fronteiras internas

Nesse sentido o Capiacutetulo 2 do Tiacutetulo V trata do assunto de asilo e imigraccedilatildeo bem como

sobre o controle das fronteiras externas No artigo 78 nordm2 haacute a disposiccedilatildeo para que se tenha

um documento uniforme referente a asilo bem como proteccedilatildeo subsidiaacuteria dos indiviacuteduos

que natildeo obterem o asilo mas mesmo assim necessitarem de proteccedilatildeo internacional e outras

situaccedilotildees referentes agraves pessoas que necessitam de acolhimento ou proteccedilatildeo

Assim como mencionado acima a UE preza pela harmonia entre as regras a respeito

de diversos assuntos e a questatildeo de asilo e imigraccedilatildeo natildeo eacute diferente isto estaacute expressamente

no artigo 78 como segue

A Uniatildeo desenvolve uma poliacutetica comum em mateacuteria de asilo de protecccedilatildeo

subsidiaacuteria e de protecccedilatildeo temporaacuteria destinada a conceder um estatuto adequado

a qualquer nacional de um paiacutes terceiro que necessite de protecccedilatildeo

internacional e a garantir a observacircncia do princiacutepio da natildeo repulsatildeo176

A UE aleacutem de enfatizar que a questatildeo do asilo tem poliacutetica comum destaca-se

tambeacutem a preocupaccedilatildeo do bloco com aqueles que necessitam de proteccedilatildeo e por isso prezam

175 UNIAtildeO EUROPEIA Tratado de Lisboa Disponiacutevel em

httpswwwparlamentopteuropaDocumentsTratado_Versao_Consolidadapdf Acesso em 31032020 176 Ibidem

59

por conceder um tratamento adequado aos indiviacuteduos que buscam proteccedilatildeo bem como

garantir a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da natildeo-repulsatildeo

Ainda eacute importante destacar que tendo em vista que o artigo 6ordm nordm 1 do TUE satildeo

reconhecidos os direitos e garantias fundamentais previstos na Carta dos Direitos

Fundamentais da Uniatildeo Europeia Nesse sentido cita-se a importacircncia do artigo 18 do

documento no qual haacute a previsatildeo do direito de asilo como um direito fundamental bem

como o artigo 19 que proiacutebe a expulsatildeo coletiva e principalmente no nordm 2 dispotildee que

ningueacutem pode ser enviado para um paiacutes onde poderaacute ser submetido agrave pena de morte tortura

e outros tratamentos desumanos e degradantes177 Reforccedilando a importacircncia do princiacutepio da

natildeo-repulsatildeo

bull Tratado de Funcionamento da Uniatildeo Europeia (TFUE)

O Tratado de Funcionamento da Uniatildeo Europeia prevecirc algumas disposiccedilotildees a

respeito do asilo No artigo 67 nordm 2 tem a disposiccedilatildeo de que a poliacutetica de asilo na UE eacute uacutenica

e baseada na solidariedade como segue ldquo() desenvolve uma poliacutetica comum em mateacuteria

de asilo de imigraccedilatildeo e de controlo das fronteiras externas que se baseia na solidariedade

entre Estados-Membros e que eacute equitativa em relaccedilatildeo aos nacionais de paiacuteses terceiros

()rdquo178

O capiacutetulo 2 do TFUE cujo tiacutetulo eacute ldquoPoliacuteticas relativas aos controlos nas fronteiras

ao asilo e agrave imigraccedilatildeordquo tem regulamenta de forma geral o assunto Nesse sentido o artigo

78 nordm 1 reitera a poliacutetica comum de asilo bem como de proteccedilotildees subsidiaacuterias e temporaacuterias

levando sempre em conta a Convenccedilatildeo de Genebra de 1951 e o Protocolo de Nova Iorque

de 1967 Por sua vez o nordm 2 do artigo mencionado traz algumas orientaccedilotildees a respeito das

poliacuteticas comuns a serem adotadas pelos Estados-membros179

Nesse sentido o mencionado diploma europeu traz a exigecircncia de que a Uniatildeo

Europeia elabore poliacuteticas comuns a fim de garantir eficaacutecia na gestatildeo dos fluxos

migratoacuterios Para isso entende-se que tanto o Parlamento Europeu quanto o Conselho devem

177 UNIAtildeO EUROPEIA Carta dos Direitos Fundamentais da Uniatildeo Europeia Disponiacutevel em

httpswwweuroparleuropaeucharterpdftext_ptpdf Acesso em 27052020 178 TRATADO DE FUNCIONAMENTO DA UNIAtildeO EUROPEIA Disponiacutevel em httpseur-

lexeuropaeulegal-contentPTTXTuri=celex3A12012E2FTXT Acesso em 07042020 179 Ibidem

60

adotar medidas relacionadas a fim de coibir a imigraccedilatildeo ilegal bem como residecircncia ilegal

o traacutefico de seres humanos e tambeacutem de promover a remoccedilatildeo e repatriamento de pessoas

que estejam com status irregular180

Portanto este documento traz apontamentos gerais para que se possa elaborar uma

poliacutetica comum de asilo no continente europeu Ressalta-se que neste documento natildeo haacute

nenhuma regra a ser aplicada de forma concreta mas sim orientaccedilotildees de que a normatizaccedilatildeo

do assunto deve ser a mesma para todos os Estados-membros

bull Convenccedilatildeo de Aplicaccedilatildeo do Acordo de Schengen (CAS)

A forte corrente migratoacuteria destinada agrave Europa fez com que os paiacuteses endurecessem

as medidas referentes agrave concessatildeo de asilo Nesse sentido cita-se a CAS conforme jaacute

falamos eacute a Convenccedilatildeo de Aplicaccedilatildeo do Acordo de Schengen que trata do assunto relativo

a pedidos de asilo no Capiacutetulo 7 (artigo 28 a 38) mas foi somente no Tratado de Amsterdatilde

eacute que tal ideia eacute trazida ao acircmbito da Uniatildeo Europeia181

No capiacutetulo supramencionado da CAS o Capiacutetulo 7 denominado

ldquoResponsabilidade pelo Tratamento de Pedidos de Asilordquo faz referecircncia agrave Convenccedilatildeo de

1951 e o Protocolo de 1967 Em resumo os Estados contratantes se comprometem em

analisar qualquer pedido de asilo que forem feitos em seus territoacuterios conforme estaacute

expresso no artigo 29 nordm1 mas ressalta-se que natildeo eacute obrigatoacuteria a concessatildeo de asilo em

todos os casos (nordm 2 do mesmo artigo)182

Poreacutem um Estado-membro com base nas suas normas nacionais pode enviar o

requerente de asilo para outro Estado e ateacute mesmo expulsar este uacuteltimo com muita

ponderaccedilatildeo desde que obedeccedila ao que estaacute previsto nos compromissos internacionais tal

disposiccedilatildeo consta tambeacutem no nordm 2 do artigo 29183 Mais uma vez ressalta-se que na

expulsatildeo em hipoacutetese alguma deve-se enviar o indiviacuteduo para algum local natildeo seguro

180 TANI Ilaria Ricerca e Soccorso nel Mediterraneo Centrale tra Diritto Internazionale e Nuove (Discutibili)

Qualificazioni del Fenomeno Migratorio In Diritto Immigrazione e Cittadinanza Nordm 32019 Disponiacutevel em


ricerca-e-soccorso-nel-mediterraneo-centrale-tra-diritto-internazionale-e-nuove-discutibili-qualificazioni-del-

fenomeno-migratoriofile Acesso em 22082020 181 CIERCO Teresa Op cit 182 CONVENCcedilAtildeO DE APLICACcedilAtildeO DO ACORDO DE SCHENGEN 1985 Op cit 183 Ibidem

61

Este documento traz tambeacutem qual o Estado-membro que deve analisar o pedido de

asilo trazendo portanto as regras no artigo 30 ou seja se o Estado-membro emitiu algum

visto para o indiviacuteduo ele eacute responsaacutevel pela anaacutelise ou se outro paiacutes deu autorizaccedilatildeo para

esse visto eacute o paiacutes da autorizaccedilatildeo o responsaacutevel em casos de mais de um Estado-membro

conceder algum visto o responsaacutevel eacute o que deu o visto de maior duraccedilatildeo caso o indiviacuteduo

tenha ingressado no territoacuterio sem os documentos necessaacuterios o responsaacutevel eacute o Estado-

membro em que o requerente de asilo entrou184

O documento em seu artigo 32 traz que o direito a ser aplicado no procedimento de

asilo das partes contratantes da CAS seraacute o direito nacional Portanto cada paiacutes tem a sua

independecircncia no acircmbito interno podendo aplicar as suas regras no procedimento de asilo

desde que natildeo contrarie os compromissos internacionais assumidos185

bull Convenccedilatildeo de Dublin

O alto fluxo de refugiados e as discussotildees entre os governos fez com que fosse

elaborada em 1990 a Convenccedilatildeo de Dublin (ou Regulamento Dublin) assinada pelos

paiacuteses Beacutelgica Dinamarca Alemanha Greacutecia Espanha Franccedila Irlanda Itaacutelia

Luxemburgo Holanda Portugal e Reino Unido186 Assim a finalidade era obter soluccedilatildeo

para a alta quantidade de requisiccedilatildeo de asilo Tal documento consistiu em um relevante ato

com intuito de harmonizar o direito de asilo nos paiacuteses Anteriormente as opccedilotildees eram

impedir os refugiados de entrar e requerer asilo situaccedilatildeo que contrariava o previsto na

Convenccedilatildeo de Schengen (mencionada anteriormente) ou tentar fazer com que as normas a

respeito de asilo fossem harmocircnicas Nesse sentido alguns paiacuteses limitavam a entrada de

requerentes de asilo e fazia com que estes fossem para outros paiacuteses mas que tais atitudes

em nada ajudavam na soluccedilatildeo da situaccedilatildeo187

Esta Convenccedilatildeo consiste na base do direito de asilo no sistema europeu que

determina qual paiacutes eacute responsaacutevel pela anaacutelise dos pedidos de proteccedilatildeo internacional e no

ano de 2017 foi autorizado pelo Parlamento Europeu uma reforma desta Convenccedilatildeo poreacutem

184 CONVENCcedilAtildeO DE APLICACcedilAtildeO DO ACORDO DE SCHENGEN 1985 Op cit 185 Ibidem 186 UNIAtildeO EUROPEIA CONVENCcedilAtildeO DE DUBLIN 1990 Disponiacutevel httpseur-lexeuropaeulegal-

contentPTALLuri=celex3A41997A0819280129 Acesso em 06042020 187 CIERCO Teresa Op cit

62

natildeo houve acordo a respeito ateacute o momento188 no entanto no mecircs de setembro de 2020 foi

apresentada a proposta do Novo Pacto sobre Migraccedilatildeo e Asilo que se aprovado substituiraacute

a Convenccedilatildeo tratada nesse toacutepico

Assim a Convenccedilatildeo de Dublin consistiu em um marco do direito humanitaacuterio dos

refugiados e pretendeu pocircr fim agraves situaccedilotildees em que colocavam os refugiados a circular por

vaacuterios paiacuteses sem que nenhum Estado analisasse o pedido de asilo Vaacuterias satildeo as disposiccedilotildees

a respeito do direito dos refugiados uma delas eacute a situaccedilatildeo citada anteriormente (na

Convenccedilatildeo de Schengen) isto eacute qual paiacutes eacute responsaacutevel pela anaacutelise do pedido de asilo

dessa forma entende-se que caso o refugiado tenha algum laccedilo familiar (o indiviacuteduo tiver

algum familiar em algum Estado membro) laccedilo institucional (possuir algum visto ou tiacutetulo

de residecircncia) ou inclusive entrou de forma ilegal por algum paiacutes a competecircncia para anaacutelise

da concessatildeo de asilo eacute do Estado em questatildeo ou seja no paiacutes onde estaacute o familiar onde

tem visto ou residecircncia ou no paiacutes em que entrou de forma natildeo permitida Caso o refugiado

natildeo se enquadrar nestas situaccedilotildees o paiacutes competente para analisar o pedido de asilo eacute o

primeiro paiacutes que recebeu a requisiccedilatildeo189

Em 1991 a Comissatildeo elaborou uma comunicaccedilatildeo a fim de adotar 3 medidas atinentes

ao asilo e imigraccedilatildeo no continente europeu quais sejam a primeira consistia na ldquopressatildeo

migratoacuteriardquo que levava em consideraccedilatildeo as migraccedilotildees reais e potenciais que tinham como

destino a Europa a segunda medida referia-se ao controle dos fluxos migratoacuterios levando

em conta as obrigaccedilotildees internacionais dos Estados bem como os ideais humanitaacuterios por

fim a terceira medida consistia no melhor entendimento nas medidas adotadas para integrar

os imigrantes com status legal190

Aleacutem disso conforme previsto na Convenccedilatildeo de Dublin no ano de 1992 foram

criados dois centros de informaccedilatildeo relativos agrave questatildeo dos refugiados o CIREA que

consiste no Centro de Informaccedilatildeo Investigaccedilatildeo e Intercacircmbio em Mateacuteria de Asilo e o

CIREFI que eacute o Centro de Informaccedilatildeo Investigaccedilatildeo e Intercacircmbio em Mateacuteria de Passagem

das Fronteiras e de Imigraccedilatildeo ambos para auxiliar na obtenccedilatildeo de informaccedilotildees e evitar a

188 PARLAMENTO EUROPEU Regras do Sistema de Asilo da UE a posiccedilatildeo do Parlamento sobre a reforma

da regulaccedilatildeo de Dublin Atualizado em 25072019 Disponiacutevel em

httpswwweuroparleuropaeunewsptheadlinesworld20180615STO05927regras-do-asilo-da-ue-

posicao-do-parlamento-sobre-a-reforma-da-regulacao-dublin Acesso em 06042020 189 CIERCO Teresa Op cit 190 Ibidem

63

imigraccedilatildeo clandestina utilizaccedilatildeo de documentos falsos bem como a responsabilizaccedilatildeo dos

infratores neste quesito191

Poreacutem faz-se necessaacuterio fazer uma observaccedilatildeo na explicaccedilatildeo pois em 1992 em

contrapartida aos documentos que buscavam garantir o direito internacional dos refugiados

que tinham base nos ideais humanitaacuterios e proteccedilatildeo foram editadas as ldquoResoluccedilotildees de

Londresrdquo que em partes seguiam na contramatildeo da proteccedilatildeo internacional dos refugiados

Tal ideia se firmou devido tal documento englobar resoluccedilotildees que davam mais liberdades

aos Estados para natildeo enquadrar um indiviacuteduo como refugiado (nos moldes da Convenccedilatildeo

de 1951) pois diziam sobre ldquopedidos de asilo manifestamente infundadosrdquo ldquopaiacuteses que natildeo

se verificavam graves riscos de perseguiccedilatildeordquo e ldquoabordagem harmonizada das questotildees

referentes ao paiacutes terceiro de acolhimentordquo Desse modo menciona-se a possiacutevel lesatildeo a um

dos principais princiacutepios do Direito Internacional dos Refugiados que consiste na anaacutelise

individual de cada pedido de asilo192

Voltando ao que tange a Convenccedilatildeo de Dublin destaca-se que em 2002 a Comissatildeo

Europeia fez com que o CIREA e o CIREFI cessassem suas atividades sendo criado o

EURASIL Assim foi criado o Gabinete Europeu de Apoio ao Asilo (EASO) que assumiu

a responsabilidade pelo EURASIL bem como as atividades deste193 Ressalta-se que o

EASO como o proacuteprio nome jaacute diz eacute responsaacutevel por implementar o Sistema Europeu

Comum de Asilo (SECA) apoiar e fortalecer a cooperaccedilatildeo entre os Estados-membros no

que se refere ao asilo bem como auxiliar operacionalmente os Estados-membros194

O SECA (ou CEAS em inglecircs) por sua vez tem por base o artigo 78 do Tratado de

Funcionamento da Uniatildeo Europeia (TFUE) e consiste em uma estrutura de regras que

estabelecem procedimentos comuns no que tange a proteccedilatildeo internacional bem como uma

uniformidade de status agravequeles que satildeo considerados refugiados ou possuem alguma

proteccedilatildeo subsidiaacuteria visando agrave uniformidade ou harmonizaccedilatildeo dos sistemas de asilo da

Uniatildeo Europeia tendo sempre por base a Convenccedilatildeo de Genebra de 1951195

191 CIERCO Teresa Op cit 192 Ibidem 193 COMISSAtildeO EUROPEIA EURASIL Disponiacutevel em httpseceuropaeuhome-affairswhat-we-

donetworkseuropean_migration_networkglossary_searcheurasil_en Acesso em 06042020 194 COMISSAtildeO EUROPEIA European Asylum Support Office (EASO) Disponiacutevel em

httpseceuropaeuhome-affairswhat-we-

donetworkseuropean_migration_networkglossary_searcheuropean-asylum-support-office-easo_en Acesso

em 06042020 195 COMISSAtildeO EUROPEIA Common European Asylum Sistem (CEAS) ndash Definition(s) Disponiacutevel em


64

A Convenccedilatildeo de Dublin assim como outros documentos jaacute mencionados traz

conceitos para melhor entendimento dos termos utilizados no corpo do texto Nesse sentido

esta Convenccedilatildeo traz a conceituaccedilatildeo de estrangeiros pedido de asilo requerente de asilo

anaacutelise de um pedido de asilo tiacutetulo de residecircncia visto de entrada e visto de tracircnsito tais

conceitos estatildeo em consonacircncia com a conceituaccedilatildeo presente nos outros documentos jaacute

citados

Logo no iniacutecio no artigo 2ordm desta Convenccedilatildeo faz-se a alusatildeo agrave Convenccedilatildeo de

Genebra de 1951 e o Protocolo de Nova Iorque de 1967 ou seja ocorre a reiteraccedilatildeo do que

estaacute previsto nestes documentos pelos paiacuteses signataacuterios Assim de forma geral os

dispositivos presentes nesta Convenccedilatildeo estatildeo de acordo com vaacuterias previsotildees na CAS no

capiacutetulo 7

No entanto conforme jaacute mencionado acima desde o ano de 2017 discute-se a

possibilidade de reforma deste documento pois com a crise migratoacuteria que o continente

europeu vem sofrendo foram expostos os defeitos presentes na referida Convenccedilatildeo Dessa

forma as sugestotildees de reforma satildeo alterar a responsabilidade automaacutetica de um Estado-

membro de analisar um pedido de asilo quando o refugiado entrar por este paiacutes as pessoas

que requererem asilo e tiverem uma ldquoligaccedilatildeo genuiacutenardquo com determinado paiacutes do Estado-

membro essas pessoas devem ser enviadas para este paiacutes os que natildeo possuiacuterem tal ldquoligaccedilatildeo

genuiacutenardquo devem ser distribuiacutedos de forma igualitaacuteria para os demais Estados-membros (sob

pena de perda de acesso ao fundo europeu os paiacuteses que natildeo aceitarem esta determinaccedilatildeo)

intensificar as medidas de seguranccedila devendo as pessoas que chegarem com intuito de

requisiccedilatildeo de asilo serem identificadas e colhidas as impressotildees digitais destas reforccedilar as

regras relativas aos menores e acelerar o reagrupamento familiar entre outras sugestotildees196

Pretende-se portanto com a reforma a divisatildeo de responsabilidade pelos

requerentes de asilo para todos os Estados-membros tendo uma justa reparticcedilatildeo com base

na populaccedilatildeo e no PIB de cada Estado-membro197 A ideia natildeo eacute alterar as regras jaacute existentes

donetworkseuropean_migration_networkglossary_searchcommon-european-asylum-system-ceas_en

Acesso em 06042020 196 PARLAMENTO EUROPEU Regras do Sistema de Asilo da UE a posiccedilatildeo do Parlamento sobre a reforma



posicao-do-parlamento-sobre-a-reforma-da-regulacao-dublin Acesso em 06042020 197 Ibidem

65

para determinar qual paiacutes eacute responsaacutevel pela anaacutelise dos pedidos de asilo mas sim uma

revisatildeo do regime previsto simplificando e complementando o que jaacute estaacute em vigor198

Como jaacute mencionado a Convenccedilatildeo de Dublin foi elaborada no ano de 1990 sendo

que em 2003 e 2013 houve a ediccedilatildeo dos regulamentos II e III (duas reformas)

respectivamente sendo que o Regulamento III estaacute em vigor desde 2014 Assim o sistema

de asilo previsto pelo ldquoSistema Dublinrdquo natildeo objetivou o compartilhamento de

responsabilidades dos Estados-membros pois o principal objetivo era a responsabilidade de

um determinado paiacutes para analisar as requisiccedilotildees de asilo199

Dessa forma o Regulamento Dublin III (uacuteltima reforma) indica qual Estado-membro

eacute o responsaacutevel por analisar um pedido de asilo passando por um criteacuterio hieraacuterquico de

anaacutelise ou seja unidade familiar existecircncia de visto ou autorizaccedilatildeo de residecircncia se a

entrada foi irregular ou se teve isenccedilatildeo de visto ao entrar etc mas ressalta-se que a forma

mais comum aplicada eacute a do paiacutes da UE onde o indiviacuteduo entrou200

A ideia de que o Parlamento Europeu requer um mecanismo vinculativo para que

haja uma distribuiccedilatildeo justa dos requerentes de asilo pelos Estados-membros da Uniatildeo

Europeia vem desde o ano de 2009 tendo sido editadas resoluccedilotildees pelo oacutergatildeo em 2009

2013 2014 e 2015 Na resoluccedilatildeo de abril de 2016 destacou-se a questatildeo da regiatildeo do

Mediterracircneo com a necessidade alterar a abordagem da migraccedilatildeo201

Assim a ideia do Parlamento Europeu eacute rever o criteacuterio de entrada ou seja o paiacutes

por onde entrou o indiviacuteduo eacute o responsaacutevel pela anaacutelise do pedido de asilo Entatildeo o

mencionado oacutergatildeo defende ter um sistema central de atribuiccedilatildeo de responsabilidade pelos

requerentes de asilo prevendo limites para cada paiacutes com base no nuacutemero de chegadas

Poreacutem a alocaccedilatildeo de responsabilidade natildeo deve excluir as questotildees de unidade familiar e

interesses da crianccedila202

As principais ideias do Parlamento Europeu eacute um sistema automatizado para

monitorar os pedidos de asilo recebidos e o nuacutemero dos pedidos em cada Estado-membro

tambeacutem haver um mecanismo para determinar quando um paiacutes estaacute com casos

198 PARLAMENTO EUROPEU Reform of the Dublin system Disponiacutevel em

httpswwweuroparleuropaeuRegDataetudesBRIE2016586639EPRS_BRI28201629586639_ENp

df Acesso em 07042020 199 Ibidem 200 Ibidem 201 Ibidem 202 Ibidem

66

desproporcionais de procedimento de asilo Portanto quando um paiacutes tiver o nuacutemero de

pedidos de asilo superior 150 da accedilatildeo de referecircncia seria ativado um mecanismo para

realocar os novos pedidos de asilo em toda a Uniatildeo Europeia Caso um paiacutes natildeo aceite a

atribuiccedilatildeo dos requerentes de asilo deveraacute arcar com a ldquocontribuiccedilatildeo de solidariedaderdquo de

250 mil euros por candidato203

No entanto no dia 23 de setembro de 2020 foi apresentada uma proposta da

Comissatildeo Europeia a respeito de um novo documento sobre a migraccedilatildeo chamado ldquoNovo

Pacto sobre Migraccedilatildeo e Asilordquo A intenccedilatildeo desse pacto eacute a substituiccedilatildeo da Convenccedilatildeo de

Dublin que jaacute foi reformada por duas vezes (Regulamentos II e III) A ideia desse Novo

Pacto eacute para ter uma melhor divisatildeo da responsabilidade entre os paiacuteses da UE (tendo um

mecanismo melhor de realocaccedilatildeo) prevendo maior solidariedade entre os Estados-membros

com a finalidade de reduzir o ocircnus dos Estados mais afetados pela migraccedilatildeo como a Itaacutelia

Greacutecia e Espanha agilidade e eficaacutecia nos procedimentos nas fronteiras e mudanccedila de

paradigma com paiacuteses terceiros no que se refere agrave cooperaccedilatildeo Uma das novidades na

proposta eacute tentar agradar paiacuteses pouco receptivos com os refugiados como a Aacuteustria Polocircnia

e Hungria ou seja estes paiacuteses podem ser responsaacuteveis pela deportaccedilatildeo do migrante caso o

pedido de asilo seja negado aleacutem disso os Estados-membros poderatildeo acolher requerentes

de asilo que entraram por outro paiacutes na UE Ressalta-se poreacutem que essa proposta deve ser

analisada ainda pelo Conselho da UE e pelo Parlamento Europeu204

bull Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos Humanos

Eacute o documento adotado pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos sendo que

para o presente trabalho destaca-se a importacircncia do artigo 3ordm deste documento tendo em

vista a condenaccedilatildeo de paiacuteses europeus por violaccedilatildeo do respectivo dispositivo Sendo assim

o supramencionado artigo prevecirc a proibiccedilatildeo da tortura como segue ldquoNingueacutem pode ser

submetido a torturas nem a penas ou tratamentos desumanos ou degradantesrdquo205

203 PARLAMENTO EUROPEU Reform of the Dublin system Op cit 204 DEUTSCHE WELLE (DW) Novo Pacto Migratoacuterio da UE descarta realocaccedilatildeo obrigatoacuteria 2020

Disponiacutevel em httpswwwdwcompt-brnovo-pacto-migratC3B3rio-da-ue-descarta-

realocaC3A7C3A3o-obrigatC3B3riaa-55029567 Acesso em 09102020 205 CONSELHO EUROPEU Convenccedilatildeo Europeia de Direitos Humanos Op cit

67

Outro artigo comumente violado eacute o artigo 4ordm dessa Convenccedilatildeo que consiste na

proibiccedilatildeo de expulsatildeo coletiva Assim eacute proibido que um Estado rejeite coletivamente os

migrantes sem qualquer identificaccedilatildeo sem uma anaacutelise de cada caso A exemplo disso cita-

se o caso Hirsi Jamaa que veremos adiante em que a Itaacutelia repeliu os migrantes no mar

levando-os de volta para Liacutebia sem qualquer identificaccedilatildeo

Tambeacutem de igual importacircncia satildeo os artigos 2ordm e 5ordm que prezam pela proteccedilatildeo da

vida e liberdade e seguranccedila dos migrantes respectivamente Dessa forma notamos que a

CEDH preza pela dignidade dos migrantes apontando expressamente os principais direitos

sendo que estes natildeo devem ser violados

Assim no capiacutetulo 3 e 4 seratildeo analisados casos da referida Corte Europeia para ter

um melhor entendimento da aplicaccedilatildeo deste dispositivo devido a devoluccedilatildeo de refugiados

no mar para a Liacutebia e tendo em vista a situaccedilatildeo no paiacutes norte-africano (que veremos mais

detalhadamente no capiacutetulo 4) essa devoluccedilatildeo configura o envio de pessoas para a tortura e

tratamentos desumanos

bull Diretivas 201195UE 201332UE 201333UE e 2008115CE

A ideia da Uniatildeo Europeia desde 1999 eacute ter um Sistema Europeu Comum de Asilo

(SECA) e as atitudes da UE sempre foram para buscar a harmonizaccedilatildeo dessas leis destaca-

se a criaccedilatildeo do Fundo Europeu para os Refugiados diretivas elaboradas para respostas de

altos fluxos de migrantes Assim o SECA era alicerccedilado em trecircs pilares sendo eles a

harmonia das normas de proteccedilatildeo cooperaccedilatildeo entre os paiacuteses membros e maior

solidariedade entre os paiacuteses da UE e esta com os demais paiacuteses (natildeo pertencentes agrave UE)206

Vaacuterios satildeo os documentos elaborados para obter a harmonia desejada alguns deles

inclusive jaacute discutidos neste trabalho Poreacutem aleacutem destes documentos tem-se as diretivas

europeias que norteiam os Estados-membros a fim de obter o tatildeo desejado ldquosistema comumrdquo

Assim cita-se algumas importantes diretivas Diretiva 201195UE Diretiva 201332UE

Diretiva 201333UE e 2008115CE

A primeira (Diretiva 201195UE) traz as motivaccedilotildees para que se conceda a proteccedilatildeo

internacional bem como melhorar as medidas de integraccedilatildeo para os indiviacuteduos que

206 COMISSAtildeO EUROPEIA Common European Asylum System Disponiacutevel em httpseceuropaeuhome-

affairswhat-we-dopoliciesasylum_en Acesso em 27052020

68

receberem a proteccedilatildeo internacional207 Portanto esta diretiva tem por finalidade

ldquoestabelecer normas comuns relativas agrave identificaccedilatildeo dos cidadatildeos de paiacuteses terceiros ou

apaacutetridas que necessitam verdadeiramente de proteccedilatildeo internacional na Uniatildeo Europeia

(UE) como refugiados ou beneficiaacuterios de proteccedilatildeo subsidiaacuteriardquo208

Assim essa Diretiva traz normas comuns para o enquadramento no status de

refugiado ou de proteccedilatildeo subsidiaacuteria ressaltando que os paiacuteses membros podem ter normas

mais beneacuteficas do que as previstas no mencionado documento Tem-se aqui que a condiccedilatildeo

de refugiado tem por base a Convenccedilatildeo de Genebra de 1951 e a proteccedilatildeo subsidiaacuteria traz a

situaccedilatildeo quando natildeo haacute o enquadramento na condiccedilatildeo de refugiado poreacutem o indiviacuteduo tem

um risco real de sofrer uma ofensa grave caso retorne para seu paiacutes de origem (entende-se

por ofensa grave a pena de morte tortura ameaccedila agrave integridade fiacutesica ou agrave vida)209

A Diretiva 201332UE refere-se aos procedimentos de asilo e tem a finalidade de

decisotildees de asilo mais justas raacutepidas e de melhor qualidade Sendo assim os procedimentos

natildeo devem ultrapassar o periacuteodo de 6 meses Esse documento tambeacutem traacutes garantias

especiacuteficas para menores natildeo acompanhados e pessoas com necessidades especiais (idosos

deficientes doenccedila orientaccedilatildeo sexual trauma entre outros)210

A Diretiva 201333UE refere-se agraves condiccedilotildees de acolhimento dos requerentes de

proteccedilatildeo internacional ou seja a questatildeo da moradia e de vida dos requerentes de proteccedilatildeo

internacional Dessa maneira eacute de extrema importacircncia que os direitos fundamentais dos

indiviacuteduos sejam respeitados bem como se for o caso de detenccedilatildeo do indiviacuteduo que seja

em uacuteltimo recurso211

E por fim a Diretiva 2008115CE refere-se aos procedimentos comuns dos Estados-

membros para regresso de cidadatildeos de paiacuteses terceiros que natildeo estatildeo com sua situaccedilatildeo

regularizada no entanto chama-se a atenccedilatildeo do artigo 5ordm deste documento no qual consta

entre outras disposiccedilotildees que os Estados-membros devem respeitar o princiacutepio da natildeo-

repulsatildeo como segue ldquoc) O estado de sauacutede do nacional de paiacutes terceiro em causa e

207 COMISSAtildeO EUROPEIA Common European Asylum System Op cit 208 EUR-LEX Diretiva 201195UE Disponiacutevel em httpseur-lexeuropaeulegal-

contentPTLSUuri=celex32011L0095 Acesso em 27052020 209 Ibidem 210 EUR-LEX Diretiva 201332UE Disponiacutevel em httpseur-lexeuropaeulegal-

contentPTTXTuri=LEGISSUM23010502_1 Acesso em 27052020 211 EUR-LEX Diretiva 201333UE Disponiacutevel em httpseur-lexeuropaeulegal-

contentPTTXTuri=LEGISSUM23010502_2 Acesso em 27052020

69

respeitar o princiacutepio da natildeo-repulsatildeordquo212 Portanto apesar da mencionada diretiva dispor a

respeito do retorno de pessoas com situaccedilatildeo irregular ela consta expressamente o respeito

ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo

23 Ordens juriacutedicas nacionais Itaacutelia Portugal Greacutecia Malta Espanha

Franccedila e Alemanha

Este toacutepico eacute destinado ao estudo de algumas legislaccedilotildees nacionais a fim de comparar

os respectivos ordenamentos juriacutedicos Assim foram escolhidos paiacuteses como Itaacutelia Greacutecia

e Malta por sofrerem constantemente com chegada de refugiados pelo Mar Mediterracircneo

Franccedila e Alemanha por serem paiacuteses que apesar de natildeo estarem proacuteximos do Mar

Mediterracircneo recebem milhares de refugiados todos os anos Espanha e Portugal pela

proximidade com o Mediterracircneo sendo que a Espanha jaacute ofereceu porto para desembarque

de um barco de refugiados quando este foi rejeitado pela Itaacutelia213 Para anaacutelise da legislaccedilatildeo

de asiloproteccedilatildeo internacional dos paiacuteses foram utilizados livros mas principalmente

consulta nos sites dos governos de cada paiacutes

231 Itaacutelia

No ano de 2016 foi o auge de desembarques de migrantes na Itaacutelia foram 181436

migrantes que desembarcaram em busca de proteccedilatildeo internacional Nos anos seguintes

houve uma diminuiccedilatildeo de pessoas que chegaram no paiacutes sendo 11097 pessoas no ano de

2019 Poreacutem ao se comparar o periacuteodo de janeiro a junho de 2019 com o mesmo periacuteodo

em 2020 (ateacute o dia 15062020) nota-se um aumento de 2144 para 5639 migrantes214

Na Itaacutelia entende-se que assim que o migrante chegar agrave costa do paiacutes deve haver um

breve reconhecimento do tratamento daqueles que procuram proteccedilatildeo apoacutes isso procede-se

212 UNIAtildeO EUROPEIA Diretiva 2008115CE Disponiacutevel em httpseur-lexeuropaeulegal-

contentPTTXTuri=CELEX3A32008L0115 Acesso em 27052020 213 Situaccedilatildeo que ocorreu em agosto de 2019 quando a Itaacutelia recusou o desembarque do barco Open Arms e a

Espanha ofereceu porto poreacutem a ONG responsaacutevel rejeitou o pedido dizendo que natildeo havia condiccedilotildees para

uma jornada tatildeo longa ateacute a Espanha pois jaacute estavam a 17 dias no mar Fonte Jornal El Paiacutes Espanha oferece

porto para navio com imigrantes rejeitados pela Itaacutelia mas ONG recusa Disponiacutevel

httpsbrasilelpaiscombrasil20190818internacional1566124937_065336html Acesso em 07042020 214 MINISTERO DELLrsquoINTERNO Cruscotto statistico giornaliero Disponiacutevel em

httpwwwlibertaciviliimmigrazionedlciinternogovititdocumentazionestatisticacruscotto-statistico-

giornaliero Acesso em 19062020

70

agrave anaacutelise do procedimento de asilo e dos pedidos de proteccedilatildeo internacional Assim em um

primeiro momento faz-se uma distinccedilatildeo entre os migrantes econocircmicos e agravequeles que

solicitam a proteccedilatildeo internacional215

Nesse sentido em setembro de 2015 o Ministeacuterio do Interior da Itaacutelia publicou a

ldquoRoadmap italianardquo que consiste em explicar as medidas adotadas pelo governo para

administrar os migrantes que chegariam na costa italiana Ressalta-se poreacutem que natildeo

consiste em um texto legal mas sim uma nota de endereccedilo formal presente em uma circular

ministerial publicada no mecircs seguinte216

A ideia eacute que todos migrantes que cheguem aos pontos chamados ldquocentros de criserdquo

que ficam proacuteximos aos principais portos no sul da Itaacutelia para que ocorra uma preacute-

identificaccedilatildeo anaacutelise das condiccedilotildees de sauacutede e tambeacutem a respeito da entrada ilegal

ressalta-se que tais centros satildeo fechados ou seja ocorre uma privaccedilatildeo de liberdade

temporaacuteria para que sejam feitos os procedimentos necessaacuterios217

Sobre os chamados ldquocentros de criserdquo notamos que o artigo 8 nuacutemero 2 do Decreto

Legislativo 1422015 reitera a preacute-identificaccedilatildeo dos requerentes de proteccedilatildeo internacional

nos termos previstos no Decreto-Lei nordm 451 de 30 de outubro de 1995 em que prevecirc a criaccedilatildeo

dessas estruturas de acolhimento218

Dessa forma destaca-se a importacircncia de haver uma distinccedilatildeo nestes ldquocentros de

criserdquo dos migrantes econocircmicos dos que procuram proteccedilatildeo internacional humanitaacuteria219

ou seja eacute importante haver a distinccedilatildeo do tipo de migrante para saber se o indiviacuteduo se

enquadra nas hipoacuteteses de refugiado (conforme jaacute visto anteriormente na Convenccedilatildeo da

ONU de 1951) e assim receber proteccedilatildeo internacional220

Os requerimentos de asilo devem ser realizados nos postos de fronteira (ou na poliacutecia

de fronteira) poreacutem destaca-se que estes natildeo satildeo os oacutergatildeos competentes pela anaacutelise dos

215 SAVIO Guido Capitolo II Le procedure amministrative della domanda drsquoasilo dallrsquoavvio alla decisione

In ROCCA Paolo Immigrazione Asilo e Cittadinanza IV Edizione Maggioli Editore Santarcangelo di

Romagna 2019 216 Ibidem 217 Ibidem 218 REPUBBLICA ITALIANA Gazzetta Ufficiale della Reppublica Italiana - Decreto Legislativo 18 Agosto

2015 N 142 Disponiacutevel em httpswwwgazzettaufficialeiteliid2015091515G00158sg Acesso em

11052020 219 SAVIO Guido Op cit 220 NACcedilOtildeES UNIDAS Qual a diferenccedila entre lsquorefugiadosrsquo e lsquomigrantesrsquo Disponiacutevel em

httpsnacoesunidasorgqual-a-diferenca-entre-refugiados-migrantesamp Acesso em 11052020

71

requerimentos Portanto estes oacutergatildeos de fronteira devem remeter os requerimentos agraves

Comissotildees Territoriais responsaacuteveis pela anaacutelise dos pedidos de asilo221

A respeito dessas Comissotildees Territoriais tem-se que no artigo 4 do Decreto-

Legislativo 252008 dispotildee a respeito desses oacutergatildeos Assim tais oacutergatildeos fazem uso de

estruturas do Ministeacuterio do Interior e podem ser no maacuteximo 10 comissotildees (conforme n2 do

mencionado artigo) destaca-se o fato de um dos integrantes dessas comissotildees serem

representantes do ACNUR222

Entatildeo a respeito do pedido de asilo deve ser preenchido um formulaacuterio chamado

C3 que deve ser acompanhado com os documentos necessaacuterios Tal requerimento deve ser

feito dentro de 3 dias uacuteteis depois da manifestaccedilatildeo da intenccedilatildeo de requerer proteccedilatildeo

internacional ou 6 dias uacuteteis se a manifestaccedilatildeo de vontade foi feita na poliacutecia de fronteira

ressalta-se que pode haver um aumento desse prazo em casos de altas demandas neste caso

aceita-se o requerimento em ateacute 10 dias uacuteteis223

Nesse sentido o Decreto-Legislativo 252008 no artigo 6 nuacutemero 1 dispotildee o

seguinte ldquoLa domanda di protezione internazionale e presentata personalmente dal

richiedente presso lufficio di polizia di frontiera allatto dellingresso nel territorio

nazionale o presso lufficio della questura competente in base al luogo di dimora del

richiedente224rdquo

Apoacutes a apresentaccedilatildeo do requerimento de asilo os requerentes possuem o direito de

permanecer na Itaacutelia por um periacuteodo de 6 meses podendo ser prorrogado pelo periacuteodo que

durar a anaacutelise do pedido Assim apoacutes haacute a autorizaccedilatildeo de trabalho para os requerentes bem

como usufruir das garantias previstas no artigo 10 do Decreto-Legislativo 252008 que

incluem entre outras o direito agrave informaccedilatildeo (assim como previsto na Diretiva 201313UE)

direito de contato com o ACNUR direito agrave assistecircncia linguiacutestica etc225

Para o estrangeiro que requerer proteccedilatildeo internacional aleacutem da autorizaccedilatildeo de

moradia durante a anaacutelise do procedimento da requisiccedilatildeo de asilo teraacute acesso agraves medidas de

221 SAVIO Guido Op cit 222 REPUBBLICA ITALIANA Gazzetta Ufficiale della Reppublica Italiana - Decreto Legislativo 28 Gennaio

2008 N 25 Disponiacutevel em

httpswwwgazzettaufficialeitattoserie_generalecaricaDettaglioAttooriginarioattodataPubblicazioneGa

zzetta=2008-02-16ampattocodiceRedazionale=008G0044ampelenco30giorni=false Acesso em 12052020 223 SAVIO Guido Op cit 224 REPUBBLICA ITALIANA Gazzetta Ufficiale della Reppublica Italiana - Decreto Legislativo 28 Gennaio

2008 N 25 Op cit 225 SAVIO Guido Op cit

72

acolhimento previstas no Decreto Legislativo 1422015226 sobre este documento tem-se no

artigo 8ordm uma explicaccedilatildeo sobre o que eacute o sistema de colhimento dividido em duas fases

Assim a base deste sistema consiste na ldquo()leale collaborazione tra i livelli di governo

interessati secondo le forme di coordinamento nazionale e regionale ()rdquo227

Dessa forma como supramencionado com base na leitura do artigo percebemos a

existecircncia de duas fases no sistema de acolhimento A primeira consiste no acolhimento

assegurado como previsto nos artigos de 9 a 11 do decreto (que dispotildeem sobre as estruturas

de primeiro acolhimento modalidades e medidas extraordinaacuterias) e a segunda disciplinada

no artigo 14 que dispotildee que caso o estrangeiro natildeo tenha condiccedilotildees de arcar com uma vida

digna (com qualidade de vida) ela teraacute acesso ao SPRAR (Sistema de Proteccedilatildeo para o

Requerente de Asilo e Refugiado)228 Portanto destaca-se que haacute duas estruturas de

acolhimento uma referida no artigo 9 e outra no artigo 14

Ressalta-se poreacutem que em 2018 houve uma reforma com o Decreto-Legislativo

1132018 no qual foi estruturado um sistema de acolhimento separado para solicitantes de

asilo nos centros extraordinaacuterios229 estes estatildeo previstos no artigo 11 do Decreto 1422015

assim tal dispositivo prevecirc que em casos de natildeo haver vagas nas estruturas de acolhimento

previstas nos artigos 9 e 14 a recepccedilatildeo pode ser realizada pelas prefeituras em estruturas

temporaacuterias montadas especificamente para estes casos depois de ouvido o Departamento

pela Liberdade Civil e Imigraccedilatildeo do Ministeacuterio do Interior230 Nesse sentido o Decreto

1132018 traz a reforma dispondo a respeito de um sistema de acolhimento de forma

separada para os solicitantes de asilo nestes centros extraordinaacuterios231

Diante da reforma ocorrida em 2018 as estruturas previstas no Decreto-Legislativo

1422015 continuam em vigor para um sistema comum de asilo jaacute as novas estruturas

extraordinaacuterias satildeo destinadas agraves requisiccedilotildees de asilo das pessoas que necessitam de proteccedilatildeo

226 SAVIO Guido Op cit 227 REPUBBLICA ITALIANA Gazzetta Ufficiale della Reppublica Italiana - Decreto Legislativo 18 agosto

2015 n 142 ndash Art 8 Disponiacutevel em httpswwwgazzettaufficialeiteliid2015091515G00158sg Acesso

em 23052020 228 Ibidem 229 SAVIO Guido Op cit 230 REPUBBLICA ITALIANA Gazzetta Ufficiale della Reppublica Italiana - Decreto Legislativo 18 agosto

2015 n 142 Disponiacutevel em httpswwwgazzettaufficialeiteliid2015091515G00158sg Acesso em

23052020 231 SAVIO Guido Op cit

73

internacional Sendo que as estruturas extraordinaacuterias satildeo administradas pelos governos

locais232

No que se refere agraves requisiccedilotildees de proteccedilatildeo internacional na Itaacutelia elas devem ser

validadas caso a caso por um oacutergatildeo instituiacutedo pelo Ministeacuterio do Interior chamado Comissatildeo

Nacional para o Direito de Asilo (sediada em Roma) mas articulada em 20 Comissotildees

Territoriais e 30 seccedilotildees separadas destas comissotildees Sendo que estas Comissotildees Territoriais

estatildeo instaladas nas prefeituras233

Portanto sendo a Itaacutelia um dos paiacuteses que mais sofrem com a chegada de imigrantes

notamos que possui ampla legislaccedilatildeo no que se refere a asilo e acolhimento de pessoas que

necessitam de proteccedilatildeo internacional bem como possui oacutergatildeos para melhor organizaccedilatildeo da

estrutura de acolhimento Obviamente existem muitas criacuteticas a respeito deste sistema

poreacutem se deve levar em conta que satildeo milhares de pessoas que chegam na Itaacutelia requerendo

proteccedilatildeo Esse grande fluxo migratoacuterio na Itaacutelia faz com que o paiacutes viole reiteradamente os

direitos humanos dos migrantes obviamente natildeo se deve justificar as violaccedilotildees pelo grande

fluxo no entanto alguma accedilatildeo para administraccedilatildeo e organizaccedilatildeo dos migrantes deve ser

tomada a fim de desafogar os paiacuteses de entrada Uma melhor distribuiccedilatildeo dos migrantes eacute

uma das propostas do Novo Pacto sobre Migraccedilatildeo e Asilo

232 Portugal

Portugal assim como outros paiacuteses europeus eacute signataacuterio dos principais diplomas

internacionais como a Convenccedilatildeo de Genebra de 1951 Protocolo de Nova Iorque e a

Convenccedilatildeo de Dublin que foram explicados anteriormente em acircmbito nacional o

documento que disciplina a questatildeo de asilo e proteccedilatildeo internacional eacute a Lei nordm 262014 de

5 de maio

O procedimento para requisiccedilatildeo de asilo e proteccedilatildeo internacional em Portugal se

inicia atraveacutes de requisiccedilatildeo ao SEF (Serviccedilo de Estrangeiros e Fronteiras) ou qualquer outra

autoridade policial dessa forma seraacute feita a identificaccedilatildeo do imigrante atraveacutes de seus dados

foto e impressotildees digitais (para maiores de 14 anos) assim receberaacute um comprovante de que

requereu a proteccedilatildeo e poderaacute permanecer no paiacutes ateacute o final do procedimento Caso o

232 SAVIO Guido Op cit 233 Ibidem

74

requerimento seja realizado em um posto de fronteira deveraacute permanecer ali por pelo menos

7 dias ateacute que se tenha alguma decisatildeo a respeito do pedido se admitirem o pedido seraacute

autorizada a entrada em Portugal caso contraacuterio deveraacute ser enviado ao paiacutes de origem (haacute a

possibilidade de recorrer com efeito suspensivo no prazo de 4 dias) mas se o pedido for

realizado jaacute no territoacuterio portuguecircs eacute encaminhado para centros de acolhimento de

requerentes de proteccedilatildeo e laacute deveraacute esperar ser convocado para entrevista em alguma agecircncia

do SEF

Na entrevista seratildeo analisados os fatos e se a decisatildeo for positiva receberaacute uma

autorizaccedilatildeo de residecircncia no prazo de 6 meses apoacutes esse periacuteodo seraacute analisado se a pessoa

reuacutene os requisitos para obtenccedilatildeo de asilo ou de proteccedilatildeo subsidiaacuteria Neste periacuteodo destaca-

se que o indiviacuteduo poderaacute trabalhar eou estudar Se a decisatildeo for negativa a pessoa teraacute o

prazo de 20 dias para deixar o paiacutes mas tem o prazo de 15 dias para apresentar recurso234

A decisatildeo pode ser para conceder o asilo com base no Estatuto de Refugiado

(Convenccedilatildeo de 1951) e neste caso seraacute emitida uma autorizaccedilatildeo de residecircncia por 5 anos

podendo ser renovaacutevel poreacutem se o caso for de proteccedilatildeo subsidiaacuteria a autorizaccedilatildeo de

residecircncia eacute de 3 anos tambeacutem podendo ser renovaacutevel235

Ressalta-se que a concessatildeo de asilo com base no Estatuto do Refugiado tem por base

a Convenccedilatildeo de Genebra de 1951 jaacute a proteccedilatildeo subsidiaacuteria natildeo tem por base este diploma

poreacutem as pessoas ldquo() natildeo podem regressar ao seu paiacutes por aiacute se verificar a violaccedilatildeo

sistemaacutetica dos direitos humanos ou por correrem o risco de sofrerem ofensa grave pena de

morte tortura ou tratamento desumano e degradanterdquo236

Ainda referente agraves questotildees de apoio ao refugiado cita-se o CPR (Conselho

Portuguecircs para os Refugiados) que consiste em uma ONG parceira do ACNUR para prestar

auxiacutelio aos refugiados alocados em Portugal Sendo assim faz-se importante destacar que

esta estrutura ldquoEacute o parceiro operacional do Alto Comissariado das Naccedilotildees Unidas

(ACNUR) para Portugal mantendo um Protocolo de Cooperaccedilatildeo desde Julho de 1993 que

visa agrave proteccedilatildeo juriacutedica e social dos requerentes de asilo e dos refugiados A partir de

234 PORTUGAL Serviccedilo de Estrangeiros e Fronteiras ndash Etapas do Procedimento de Proteccedilatildeo Internacional

Disponiacutevel em

httpswwwsefptptDocumentsFolheto20InformaC3A7C3A3o20ProteC3A7C3A3o

20Internacionalpdf Acesso em 23052020 235 Ibidem 236 Ibidem

75

Dezembro de 1998 data do encerramento do ACNUR em Portugal o CPR passou a

representar esta organizaccedilatildeo no nosso paiacutesrdquo237

Nota-se que a estrutura para recebimento de refugiado em Portugal eacute muito mais

simples que a italiana isso talvez se justifique pelo fato da Itaacutelia receber milhares de

refugiados de forma direta ou seja chegam diretamente em terras italianas por embarcaccedilotildees

clandestinas eou de ONGrsquos na costa requerendo ajuda por fugirem de situaccedilotildees de

sofrimento e ofensas aos direitos humanos

233 Greacutecia

Assim como a Itaacutelia a Greacutecia eacute um dos paiacuteses que mais sofrem com a chegada de

migrantes devido agrave proximidade com paiacuteses do Oriente Meacutedio e Norte da Aacutefrica muitos

refugiados chegam diretamente no paiacutes atraveacutes das embarcaccedilotildees pelo mar mediterracircneo e

tambeacutem pela Turquia

Para comeccedilarmos entender a estrutura de asilo no paiacutes helecircnico vamos ter por base o

Serviccedilo de Asilo (Asylum Service) instituiacutedo pela Lei nordm 39072011 sendo esta instituiccedilatildeo

responsaacutevel por analisar os pedidos de proteccedilatildeo internacional Trata-se portanto da primeira

instituiccedilatildeo autocircnoma para este objetivo238

Assim as funccedilotildees do Serviccedilo de Asilo consistem em analisar e aplicar as disposiccedilotildees

nacionais bem como observar as obrigaccedilotildees internacionais ao reconhecer um indiviacuteduo

como refugiado Aleacutem disso tambeacutem tem a funccedilatildeo de elaborar as poliacuteticas nacionais no que

se refere agrave proteccedilatildeo internacional e cooperaccedilatildeo com as organizaccedilotildees internacionais e da

Uniatildeo Europeia239

A estrutura desta instituiccedilatildeo eacute baseada em um escritoacuterio central escritoacuterios regionais

de asilo e unidades de asilo sendo que a primeira assessora e controla as demais estruturas

menores Assim o Serviccedilo de Asilo somente se reporta ao Ministro da Proteccedilatildeo do

Cidadatildeo240

237 CONSELHO PORTUGUEcircS PARA OS REFUGIADOS Histoacuteria Disponiacutevel httpscprpthistoria

Acesso em 24052020 238 HELLENIC REPUBLIC Asylum Service Disponiacutevel httpasylogovgrenpage_id=39 Acesso em

24052020 239 Ibidem 240 Ibidem

76

A respeito da concessatildeo da proteccedilatildeo internacional a Lei nordm 43752016 no artigo 21

modificou o decreto presidencial 1412013 Neste dispositivo haacute a informaccedilatildeo de que

quando concedida a proteccedilatildeo internacional o refugiado tem a autorizaccedilatildeo de residecircncia por

3 anos devendo requerer a renovaccedilatildeo (se for o caso) ateacute 30 dias antes do vencimento poreacutem

ressalta-se que o simples atraso natildeo deve ser motivo para rejeiccedilatildeo da renovaccedilatildeo Ainda no

mesmo dispositivo haacute previsatildeo da uniatildeo familiar do refugiado241

Na parte C da lei mencionada acima haacute adoccedilatildeo da Diretiva 201332UE sendo que

no artigo 33 haacute a menccedilatildeo do artigo 1ordm da diretiva que consiste na adoccedilatildeo comum de

procedimentos como disposto ldquo()on common procedures for granting and withdrawing

international protection statusrdquo242

Assim no artigo 34 da Lei nordm 43752016 faz referecircncia aos artigos 2 e 4 da diretiva

supramencionada trazendo uma seacuterie de conceitos e disposiccedilotildees para requisiccedilatildeo de asilo

para pessoas de uma mesma famiacutelia Ressalta-se tambeacutem que a interpretaccedilatildeo deve ser feita

com base nas disposiccedilotildees nacionais internacionais bem como na jurisprudecircncia243

A respeito dos pedidos de asilo tem-se que estes natildeo devem ser rejeitados apenas

por natildeo terem sido enviados rapidamente Assim na anaacutelise de todos os pedidos de proteccedilatildeo

internacional primeiro se analisa se haacute o enquadramento no status de refugiado caso natildeo

ocorra esse enquadramento deve-se analisar se eacute o caso de proteccedilatildeo subsidiaacuteria (conforme

artigo 39 da Lei nordm 43752016 e artigo 10 da Diretiva 201332EU)244

Assim como em outros paiacuteses a Greacutecia tambeacutem dispotildee que os pedidos devem ser

analisados individualmente sendo um processo de anaacutelise abrangente objetivo e imparcial

Nesse sentido o Serviccedilo de Asilo deve ter conhecimento de qual eacute a situaccedilatildeo no paiacutes de

origem das pessoas que pedem refuacutegio bem como deve assegurar que a equipe que analisa

os pedidos tenha amplo conhecimento das disposiccedilotildees nacionais internacionais e

jurisprudecircncias no que se refere agrave proteccedilatildeo internacional (para isso cita-se a realizaccedilatildeo de

treinamentos da equipe)245

A respeito do procedimento ele eacute gratuito e o pedido deve ser feito perante os

escritoacuterios regionais ou unidades de asilo o pedido tambeacutem pode ser feito para todos os

241 HELLENIC REPUBLIC Legislation Disponiacutevel httpasylogovgrenpage_id=113 Acesso em

24052020 242 Ibidem 243 Ibidem 244 Ibidem 245 Ibidem

77

integrantes da famiacutelia que estejam na Greacutecia Haacute tambeacutem a possibilidade de que um

advogado ou conselheiro acompanhe o processo poreacutem sem a intermediaccedilatildeo do Serviccedilo de

Asilo sendo as custas arcadas de forma independente pelo requisitante de asilo Durante o

procedimento assim como em outros paiacuteses ocorre a entrevista do requerente que apoacutes esta

recebe um cartatildeo que lhe assegura estar sob condiccedilatildeo de proteccedilatildeo246

Por fim de forma sinteacutetica podemos notar que a Greacutecia assim como os demais paiacuteses

da Uniatildeo Europeia segue as normas internacionais bem como as diretivas europeias que

norteiam o assunto Poreacutem em 2019 o paiacutes helecircnico comeccedilou com procedimentos com uma

seacuterie de reformas da legislaccedilatildeo nacional a fim de dificultar o procedimento e concessatildeo de

pedido de asilo O governo grego disse que a maioria dos migrantes que laacute chegam

atualmente natildeo satildeo os que necessitam de proteccedilatildeo internacional que se trata de migrantes

econocircmicos Tal argumento foi refutado pelo ACNUR que disse que 85 dos refugiados

que chegam atualmente na Greacutecia satildeo provenientes da Siacuteria Afeganistatildeo Iraque Repuacuteblica

Democraacutetica do Congo entre outros paiacuteses247

Nesse sentido a Anistia Internacional se manifestou a respeito dizendo ldquoThe new

Bill introduces significant changes to asylum procedures the rights and obligations of

asylum seekers reception and detention as well as economic social and cultural rightsrdquo

Dessa forma o governo grego alterou o conceito de pessoas vulneraacuteveis excluindo as

pessoas que se enquadram em situaccedilatildeo de estresse poacutes-traumaacutetico Trata-se de uma

significativa mudanccedila tendo em vista que a maioria dos requerentes de proteccedilatildeo

internacional sofre com esse transtorno pois estavam expostos a diversas situaccedilotildees como

de violecircncia fiacutesica e psicoloacutegica por exemplo248

Outro ponto importante eacute a ideia de acelerar os procedimentos de asilo tornando a

anaacutelise mais superficial e sem aprofundamento no meacuterito de cada pedido de asilo aleacutem disso

tambeacutem impacta as pessoas em que a proteccedilatildeo internacional eacute concedida ou seja dificulta

o acesso ao mercado de trabalho ao sistema de sauacutede e agrave educaccedilatildeo altera a composiccedilatildeo do

246 HELLENIC REPUBLIC Legislation Op cit 247 NATIONAL INTEGRATION EVALUATION MECHANISM (NIEM) The new law on asylum in Greece

Disponiacutevel em httpwwwforintegrationeuplthe-new-law-on-asylum-in-greece Acesso em 25052020 248 ANISTIA INTERNACIONAL Greece Proposed bill on asylum downgrades EU and International Law

standards on refugees protection 2019 Disponiacutevel em httpwwwantigonegrennewspost452 Acesso em

25052020

78

Serviccedilo de Asilo entre outras reformas no sentido de prejudicar a concessatildeo de proteccedilatildeo

internacional249

Sendo assim muitas satildeo as criacuteticas a respeito da nova lei grega para a concessatildeo da

proteccedilatildeo internacional o ACNUR recebeu com preocupaccedilatildeo a notiacutecia da possibilidade de

reforma pois tal mudanccedila enfraqueceria a proteccedilatildeo internacional dos indiviacuteduos

necessitados O oacutergatildeo reconheceu que a necessidade de fortalecimento da legislaccedilatildeo grega

sobre o tema poreacutem natildeo da forma como tem sucedido ou seja tal projeto de lei

sobrecarrega os requerentes de asilo250

E mesmo sob criacuteticas de diversas organizaccedilotildees internacionais como a Anistia

Internacional o ACNUR (ONU) Meacutedicos Sem Fronteiras entre outras em maio de 2020 a

governo helecircnico aprovou a nova lei de asilo em detrimento dos direitos dos indiviacuteduos que

necessitam de proteccedilatildeo internacional251

Aleacutem disso adiante demonstraraacute adiante mais claramente que a Greacutecia natildeo tem sido

um paiacutes seguro para requerer asilo tendo em vista muitas violaccedilotildees dos direitos humanos

inclusive com relatoacuterio do ACNUR orientando os paiacuteses para que natildeo enviem os migrantes

para Greacutecia devido agraves violaccedilotildees e falta de cuidados com os mesmos Ademais uma

reportagem do jornal ldquoThe New York Timesrdquo citada no uacuteltimo capiacutetulo trouxe agrave tona a

violaccedilatildeo grega de deixar migrantes agrave deriva no mar levando-os ateacute a fronteira do mar

territorial e abandonando-os

234 Malta

A ilha de Malta sofre com a chegada de milhares de refugiados da mesma forma que

a Itaacutelia e a Greacutecia principalmente por embarcaccedilotildees clandestinas ou de ONGrsquos tendo origem

no norte do continente africano em paiacuteses como a Liacutebia por exemplo Sendo assim eacute um

dos paiacuteses mais afetados pela migraccedilatildeo em busca de proteccedilatildeo internacional da Uniatildeo

Europeia

249 ANISTIA INTERNACIONAL Greece Proposed bill on asylum downgrades EU and International Law

standards on refugees protection 2019 Op cit 250 UNHCR GREECE UNHCR urges Greece to strengthen safeguards in draft asylum law 2019 Disponiacutevel

em httpswwwunhcrorggren13170-unhcr-urges-greece-to-strengthen-safeguards-in-draft-asylum-

lawhtml 251 DIAacuteRIO DE NOTIacuteCIAS Greacutecia aprova nova reforma na lei de asilo do paiacutes 2020 Disponiacutevel em

httpswwwdnoticiasptmundogrecia-aprova-nova-reforma-na-lei-de-asilo-do-pais-FE6240421 Acesso em

25052020

79

Assim o oacutergatildeo responsaacutevel pela anaacutelise dos pedidos de proteccedilatildeo internacional em

Malta faz parte do Ministeacuterio de Assuntos Internos e Seguranccedila Nacional e consiste no

Escritoacuterio do Comissaacuterio para Refugiados A criaccedilatildeo deste estaacute prevista na Lei dos

Refugiados (capiacutetulo 420 das Leis de Malta) e tomou agrave frente da anaacutelise dos requerimentos

de asilo em janeiro de 2002 anteriormente a anaacutelise era realizada pelo ACNUR

A principal funccedilatildeo do referido oacutergatildeo eacute receber processar e determinar os pedidos de

proteccedilatildeo internacional conforme previsto na Lei dos Refugiados (alterada pelas leis VI e

VII em 2015) e na Legislaccedilatildeo Subsidiaacuteria 42007 Aleacutem destas leis que consistem na

legislaccedilatildeo nacional a respeito da concessatildeo de proteccedilatildeo internacional observa-se tambeacutem a

Convenccedilatildeo de Genebra Protocolo de Nova Iorque Convenccedilatildeo de Dublin e diretrizes

europeias sobre o tema252

As pessoas que necessitam de proteccedilatildeo para requisitarem a concessatildeo de asilo

devem contatar o Escritoacuterio do Comissaacuterio para Refugiado ou alguma outra autoridade de

Malta para demonstrar a intenccedilatildeo de obter a proteccedilatildeo internacional Assim os indiviacuteduos

satildeo orientados a preencher o chamado ldquoQuestionaacuterio Preliminarrdquo apoacutes a apresentaccedilatildeo deste

documento o Escritoacuterio do Comissaacuterio para Refugiado eacute o oacutergatildeo competente para analisar

os pedidos Obedece-se portanto as previsotildees da Convenccedilatildeo de Dublin253

Para auxiliar na anaacutelise do pedido eacute realizada entrevista (pelo menos uma) assim

como em outros paiacuteses europeus e esta eacute realizada por uma assistente social e inteacuterprete se

for o caso O procedimento para requerimento de asilo eacute uacutenico Portanto em um primeiro

momento eacute analisado se o indiviacuteduo se enquadra nos requisitos para a concessatildeo do status

de refugiado caso natildeo seja concedida a condiccedilatildeo de refugiado analisa-se se eacute a situaccedilatildeo de

concessatildeo de proteccedilatildeo subsidiaacuteria254

Apoacutes a anaacutelise informa-se o requerente sobre a decisatildeo constando nela os motivos

que levaram a chegar naquela decisatildeo Haacute a possibilidade de recurso em caso de decisatildeo

negativa sendo que satildeo fornecidas por escrito as informaccedilotildees necessaacuterias para que o

indiviacuteduo apresente o recurso255

252 MINISTRY FOR HOME AFFAIRS AND NATIONAL SECURITY (MALTA) The Office of the Refugee

Commissioner Disponiacutevel em httpshomeaffairsgovmtenmhas-

departmentsthe20office20of20the20refugee20commissionerPagesRefugeeaspx Acesso em

26052020 253 Ibidem 254 Ibidem 255 Ibidem

80

Assim de acordo com a Regra 14 da Legislaccedilatildeo Subsidiaacuteria 42007 uma pessoa a

qual foi concedida proteccedilatildeo internacional pode permanecer em Malta e lhe seraacute entregue

documentos pessoais autorizaccedilatildeo de residecircncia (por 3 anos podendo ser renovada) e

liberdade de circulaccedilatildeo A Convenccedilatildeo de Genebra de 1951 prevecirc a entrega de um documento

de viagem (para aqueles que possuem status de refugiado jaacute para os que possuem proteccedilatildeo

subsidiaacuteria a legislaccedilatildeo nacional prevecirc a entrega de um documento de viagem permitindo a

pessoa sair e retornar a Malta (com exceccedilatildeo se estiver respondendo processo judicial

criminal ou cumprindo pena) Aleacutem disso os indiviacuteduos detentores de proteccedilatildeo internacional

teratildeo acesso a atividades laborais bem-estar social educaccedilatildeo assistecircncia meacutedica entre

outros benefiacutecios256

Como vimos haacute dois niacuteveis de proteccedilatildeo internacional ter o status de refugiado ou

se natildeo for possiacutevel receber proteccedilatildeo subsidiaacuteria Poreacutem o Escritoacuterio do Comissaacuterio para

Refugiados pode apresentar outro tipo de proteccedilatildeo ou seja a Proteccedilatildeo Humanitaacuteria

Temporaacuteria Tal regime deveraacute ser concedido para casos especiais para as pessoas que natildeo

se enquadrem no status de refugiado e nas condiccedilotildees para receber proteccedilatildeo subsidiaacuteria mas

que sejam considerados necessitados por razotildees humanitaacuterias especiais257

Aleacutem disso Malta ainda possui uma agecircncia voltada para o bem estar do refugiado

(Agecircncia para o Bem-Estar dos Requerentes de Asilo) que auxilia na implementaccedilatildeo da

legislaccedilatildeo nacional e poliacuteticas voltadas para o bem-estar dos requerentes de proteccedilatildeo

internacional bem como em assistecircncia para obtenccedilatildeo de emprego cursos de treinamentos

e de liacutenguas suporte social (sauacutede bem-estar da famiacutelia encaminhamento para apoio

psicoloacutegico e escolaridade)258

No entanto mesmo com toda essa estrutura para acolhimento dos migrantes Malta

a exemplo de outros paiacuteses europeus como Itaacutelia e Greacutecia tambeacutem tem violado direitos

humanos dos refugiados como veremos no uacuteltimo capiacutetulo


Commissioner Op cit 257 Ibidem 258 MINISTRY FOR HOME AFFAIRS AND NATIONAL SECURITY (MALTA) AWAS ndash Mission and

Function Disponiacutevel httpshomeaffairsgovmtenMHAS-DepartmentsawasPagesMission-and-

Functionaspx Acesso 26052020

81

235 Espanha

A Espanha tambeacutem eacute um paiacutes que sofre com as migraccedilotildees advindas do Mar

Mediterracircneo poreacutem ressalta-se que os mais afetados ainda satildeo Itaacutelia Greacutecia e Malta

Poreacutem como dito anteriormente a Espanha ofereceu a recepccedilatildeo de uma embarcaccedilatildeo que

estava haacute mais de duas semanas ancorada a 800 metros da costa de Lampedusa (Itaacutelia) com

107 migrantes na qual a Itaacutelia rejeitava o desembarque mas a embarcaccedilatildeo rejeitou o pedido

por natildeo ter condiccedilotildees de navegar ateacute Espanha259

A Espanha aceitou receber os migrantes por entender que a recusa de recebimento

pela Itaacutelia era inconcebiacutevel260 Resultado disso no dia 20 de agosto de 2019 os migrantes

saltaram ao mar para tentar chegar na costa italiana sendo assim as autoridades portuaacuterias

italianas comeccedilaram a resgatar os migrantes261 Poreacutem o assunto de resgate de migrantes no

mar seraacute abordado mais adiante

As principais normativas a respeito de proteccedilatildeo internacional na Espanha consistem

nos seguintes documentos a Lei 122009 regula o direito de asilo e a proteccedilatildeo subsidiaacuteria

o Decreto Real 13252003 que se refere agrave aprovaccedilatildeo do Regulamento a respeito do regime

de proteccedilatildeo temporal quando ocorrer um alto fluxo de pessoas deslocadas o Decreto Real

8652001que diz respeito agrave aprovaccedilatildeo do Estatuto do Apaacutetrida262

Assim o sistema de asilo da Espanha eacute formado por uma rede de centros de

acolhimento (do governo) os chamados CAR (Centros de Acolhida de Refugiados) bem

como disposiccedilotildees e programas que atendem as pessoas solicitantes que estatildeo sob proteccedilatildeo

internacional estes centros satildeo geridos por organizaccedilotildees sem fins lucrativos sob supervisatildeo

da Direccedilatildeo Geral de Migraccedilotildees263

259 O GLOBO Crise envolvendo navio de resgate humanitaacuterio ldquoOpen Armsrdquo contrapotildee Itaacutelia Espanha e ONG

2019 Disponiacutevel em httpsogloboglobocommundocrise-envolvendo-navio-de-resgate-humanitario-open-

arms-contrapoe-italia-espanha-ong-23887061 Acesso em 27052020 260 Ibidem 261 REVISTA VEJA Imigrantes se jogam no mar do navio Open Arms para alcanccedilar a Itaacutelia 2019 Disponiacutevel

httpsvejaabrilcombrmundoimigrantes-se-jogam-do-navio-open-arms-no-mar-alcancar-a-italia Acesso

em 27052020 262 GOBIERNO DE ESPANtildeA (MINISTERIO DE INCLUSIOacuteN SEGURIDAD SOCIAL Y

MIGRACIONES) PORTAL DE INMIGRACIOacuteN ndash Reacutegimen de Asilo Disponiacutevel em

httpextranjerosmitramissgobesesnormativanacionalasiloindexhtml Acesso em 27052020 263 GOBIERNO DE ESPANtildeA (MINISTERIO DE INCLUSIOacuteN SEGURIDAD SOCIAL Y

MIGRACIONES) PORTAL DE INMIGRACIOacuteN ndash Informacioacuten Disponiacutevel em

httpextranjerosmitramissgobesesProteccionAsiloinformacionindexhtml Acesso em 27052020

82

O financiamento dessas ONGrsquos proveacutem da Secretaria Geral de Imigraccedilatildeo e

Emigraccedilatildeo com auxiacutelio em alguns casos do Fundo Social Europeu e Fundo de Asilo

Migraccedilatildeo e Integraccedilatildeo O ACNUR pode intervir nos procedimentos de asilo (nos termos que

a lei permitir) nesse sentido esta organizaccedilatildeo recebe valores da Direccedilatildeo Geral das

Migraccedilotildees264

A lei que regula a questatildeo do asilo e da proteccedilatildeo subsidiaacuteria na Espanha eacute a Lei

122009 e no artigo 231 haacute a previsatildeo da Oficina de Asilo e Refuacutegio que eacute o oacutergatildeo

responsaacutevel pela tramitaccedilatildeo e solicitaccedilotildees de proteccedilatildeo internacional265 Essa informaccedilatildeo estaacute

presente tambeacutem no folheto informativo sobre a proteccedilatildeo internacional que diz que todas as

solicitaccedilotildees satildeo analisadas pela Oficina de Asilo e Refuacutegio e a decisatildeo eacute tomada pelo

Ministeacuterio do Interior266 Assim conforme disposto no site do governo espanhol a Oficina

de Asilo estaacute subordinada agrave Subdireccedilatildeo Geral de Proteccedilatildeo Internacional que por sua vez se

submete agrave Direccedilatildeo Geral de Poliacutetica Interior (inserida portanto no acircmbito do Ministeacuterio do

Interior)267

O procedimento portanto se inicia com a solicitaccedilatildeo do indiviacuteduo perante o posto

fronteiriccedilo (se estaacute chegando na Espanha) ou se jaacute estiver na Espanha na Oficina de Asilo

e Refuacutegio Oficina de Estrangeiros Delegacias de Poliacutecia Autorizadas e Centros de

Internaccedilatildeo para Estrangeiros e devem requerer no prazo de 1 mecircs que estejam na Espanha

ou quando ocorram acontecimentos que justifiquem a requisiccedilatildeo268

A solicitaccedilatildeo deve ser pessoalmente e passaraacute por uma entrevista que deveraacute explicar

os motivos que justifiquem a proteccedilatildeo internacional e como chegou agrave Espanha O requerente

tem o direito de permanecer na Espanha ateacute que se resolva a sua requisiccedilatildeo e ter assistecircncia

sanitaacuteria aleacutem disso tem o direito de ser assistido por um advogado e caso natildeo tenha

264 GOBIERNO DE ESPANtildeA (MINISTERIO DE INCLUSIOacuteN SEGURIDAD SOCIAL Y

MIGRACIONES) PORTAL DE INMIGRACIOacuteN ndash Informacioacuten Op cit 265 GOBIERNO DE ESPANtildeA (MINISTERIO DEL INTERIOR) Oficina de Asilo y Refugio Disponiacutevel em

httpwwwinteriorgobeswebservicios-al-ciudadanooficina-de-asilo-y-refugio Acesso em 27052020 266 GOBIERNO DE ESPANtildeA (MINISTERIO DEL INTERIOR) Informacioacuten para los solicitantes de

proteccioacuten internacional em Espantildea Derecho de Asilo y Proteccioacuten Subsidiaria Disponiacutevel em

httpwwwinteriorgobesdocuments6423171201485Informacion_solicitantes_Asilo_EspaC3B1ol_12

6160083pdfd8fb2cb4-9bc4-4a53-9032-628c02f1e114 Acesso em 27052020 267 GOBIERNO DE ESPANtildeA (MINISTERIO DE INCLUSIOacuteN SEGURIDAD SOCIAL Y

MIGRACIONES) PORTAL DE INMIGRACIOacuteN ndash Informacioacuten Op cit 268 GOBIERNO DE ESPANtildeA (MINISTERIO DEL INTERIOR) Informacioacuten para los solicitantes de

proteccioacuten internacional em Espantildea Derecho de Asilo y Proteccioacuten Subsidiaria Op cit

83

condiccedilotildees de pagar deveraacute requerer agrave ONGrsquos ou Coleacutegios de Advogados Assim que se eacute

realizado a requisiccedilatildeo de asilo deveraacute comunicar o ACNUR269

Da decisatildeo de negativa da concessatildeo de proteccedilatildeo internacional cabe recurso ao juiz

(se a requisiccedilatildeo ocorrer no territoacuterio espanhol) se requereu em um posto fronteiriccedilo deveraacute

permanecer no local sendo que as autoridades possuem ateacute 4 dias para analisar a admissatildeo

do tracircmite Autorizado o procedimento o indiviacuteduo poderaacute entrar no paiacutes caso seja negada

a admissatildeo do pedido o requerente teraacute dois dias para apresentar recurso (chamado reexame)

e a autoridade teraacute dois dias para analisar mesmo assim se ocorrer a negativa o indiviacuteduo

deveraacute deixar a Espanha ou recorrer a um juiz ou tribunal270

O prazo para anaacutelise dos pedidos eacute de seis meses podendo ser reduzido para trecircs

meses em casos urgentes desta decisatildeo caberaacute recurso ao Tribunal (ldquoAudiencia Nacionalrdquo)

e destaca-se que o requerente tem direito a assistecircncia gratuita de um advogado caso natildeo

tenha condiccedilotildees de arcar com os custos271

Anteriormente foi explicado que a Espanha possui em seu sistema de asilo o Centro

de Acolhida dos Refugiados (CAR) que consistem em locais puacuteblicos cuja utilidade eacute o

alojamento assistecircncia social manutenccedilatildeo entre outros serviccedilos sociais com a finalidade

de integrar e facilitar a vida dos requerentes de asilo Sendo assim o seu regramento esta

previsto no Regramento da Lei Orgacircnica 42000 que trata sobre os direitos e liberdades de

estrangeiros na Espanha e tambeacutem da integraccedilatildeo social sendo que estaacute previsto no artigo

2642 os programas para as pessoas que requerem proteccedilatildeo internacional aleacutem disso cita-

se a Ordem Ministerial de 13 de janeiro de 1989 que regula os centros de acolhida de

refugiados e asilados e tambeacutem a Resoluccedilatildeo de 6 de julho de 1998 que aprovou o Estatuto

baacutesico dos CAR que resulta na Ordem de 13 de janeiro de 1989 que os regula272

269 GOBIERNO DE ESPANtildeA (MINISTERIO DEL INTERIOR) Informacioacuten para los solicitantes de

proteccioacuten internacional em Espantildea Derecho de Asilo y Proteccioacuten Subsidiaria Op cit 270 Ibidem 271 Ibidem 272 GOBIERNO DE ESPANtildeA (MINISTERIO DE INCLUSIOacuteN SEGURIDAD SOCIAL Y

MIGRACIONES) PORTAL DE INMIGRACIOacuteN ndash Centro de Acogida a Refugiados (CAR) Disponiacutevel em

httpextranjerosmitramissgobesesproteccionasilocarindexhtml Acesso em 27052020

84

236 Franccedila

Em 2019 a Franccedila se tornou o paiacutes com maior nuacutemero de solicitaccedilotildees de refuacutegio na

Europa Sendo assim eacute o Ministeacuterio do Interior a reparticcedilatildeo do governo responsaacutevel pela

anaacutelise dos pedidos de asilo no paiacutes sendo o Escritoacuterio Francecircs de Proteccedilatildeo dos Refugiados

e Apaacutetridas oacutergatildeo responsaacutevel pela anaacutelise dos requerimentos de proteccedilatildeo internacional

Ao se analisar os dispositivos a respeito de asilo na Franccedila tem-se que logo no

preacircmbulo (Nordm 4) de sua Constituiccedilatildeo este direito estaacute previsto ou seja possuem direito de

asilo no territoacuterio francecircs aqueles que ao buscarem sua liberdade sofrerem algum tipo de

perseguiccedilatildeo Como segue ldquoTout homme perseacutecuteacute en raison de son action en faveur de la

liberteacute a droit dasile sur les territoires de la Reacutepubliquerdquo273 Portanto o direito de asilo no

direito francecircs consiste em um princiacutepio constitucional O direito de asilo estaacute previsto

tambeacutem no Livro VII do Coacutedigo de Entrada e Permanecircncia de Estrangeiros e do Direito de

Asilo (CESEDA)274

O site do governo francecircs dispotildee que o direito de asilo tambeacutem deriva dos

compromissos internacionais assumidos pelo paiacutes ou seja ser signataacuteria da Convenccedilatildeo de

Genebra de 1951 Convenccedilatildeo de Dublin e Diretivas Europeias Aleacutem disso o referido direito

se baseia em trecircs princiacutepios ter seu pedido analisado de forma imparcial direito de proteccedilatildeo

estendida direito de acolhimento e vida digna enquanto aguarda o resultado da

solicitaccedilatildeo275

Por proteccedilatildeo estendida entende-se duas formas de proteccedilatildeo internacional (como jaacute

explicado) isto eacute concessatildeo de status de refugiado ou concessatildeo de proteccedilatildeo subsidiaacuteria O

pedido deve ser analisado de forma imparcial pelo OFPRA e CNDA (Cocircrte Nacional de

Direito de Asilo oacutergatildeo ligado ao Conselho de Estado) Assim o OFPRA eacute vinculado ao

Ministeacuterio do Interior e natildeo deve sofrer interferecircncias da CNDA Portanto caso seja negada

a proteccedilatildeo internacional pelo OFPRA o requerente poderaacute recorrer agrave CNDA e neste caso

ele poderaacute ter acesso agrave assistecircncia juriacutedica E o direito de permanecircncia no territoacuterio francecircs

273 CONSEIL CONSTITUTIONNEL Preacuteambule de la Constitution du 27 Octobre 1946 Disponiacutevel em

httpswwwconseil-constitutionnelfrle-bloc-de-constitutionnalitepreambule-de-la-constitution-du-27-

octobre-1946 Acesso em 27052020 274 MINISTEacuteRE DE LrsquoINTEacuteRIEUR (IMMIGRATION ASILE ACCUEIL ET ACCOMPAGNEMENT DES

EacuteTRANGERS EM FRANCE Les Grands Principes du Droit DrsquoAsile Disponiacutevel em

httpswwwimmigrationinterieurgouvfrAsileLe-droit-d-asileLes-grands-principes-du-droit-d-asile

Acesso em 27052020 275 Ibidem

85

durante a anaacutelise do requerimento em um primeiro momento eacute entregue um certificado de

pedido de asilo com duraccedilatildeo de 1 mecircs podendo ser renovaacutevel Aleacutem do OFPRA e da CNDA

ainda tem o Escritoacuterio Francecircs de Imigraccedilatildeo e Integraccedilatildeo (OFII) que eacute responsaacutevel pela

acomodaccedilatildeo dos requerentes de asilo nos centros de acolhimento276

Portanto em termos de procedimentos e requisitos natildeo haacute muitas alteraccedilotildees de um

paiacutes para o outro (em geral na Uniatildeo Europeia) Poreacutem eacute de faacutecil percepccedilatildeo que a

distribuiccedilatildeo dos oacutergatildeos responsaacuteveis pela anaacutelise dos pedidos eacute diferente entre os paiacuteses a

Franccedila por exemplo possui trecircs oacutergatildeos inclusive um tribunal administrativo para analisar

os recursos das decisotildees

237 Alemanha

A Alemanha assim como a Franccedila eacute um dos paiacuteses da Europa que mais recebem

solicitaccedilotildees de proteccedilatildeo internacional todos os anos sendo que por vaacuterios anos foi o paiacutes

europeu que mais recebeu refugiados No ano de 2019 como jaacute mencionado a Franccedila

ultrapassou a Alemanha nos pedidos de proteccedilatildeo

Entatildeo como na maioria dos paiacuteses o primeiro passo eacute se apresentar perante uma

autoridade do paiacutes (sendo na fronteira ou jaacute no territoacuterio) Assim na Alemanha haacute o registro

de todos os indiviacuteduos que pretendem solicitar o pedido de asilo no paiacutes germacircnico sendo

colhidas impressotildees digitais e fotos para os maiores de 14 anos Os dados satildeo salvos no

ldquoRegistro Central de Estrangeirosrdquo (AZR) assim a anaacutelise se inicia pela comparaccedilatildeo de

dados jaacute salvos (se for o caso) neste registro posteriormente analisa-se no Departamento de

Poliacutecia Criminal Federal se houve a praacutetica de algum crime no paiacutes pelo indiviacuteduo Analisa-

se tambeacutem o EURODAC para se certificar que natildeo haacute nenhum outro paiacutes europeu

responsaacutevel pela anaacutelise do pedido de asilo A respeito do ldquoRegistro Geral de Estrangeirosrdquo

(AZR) trata-se de um registro nacional gerenciado pelo Escritoacuterio Federal sendo um oacutergatildeo

importante de consulta para as autoridades germacircnicas que trabalham com imigraccedilatildeo277

276 MINISTEacuteRE DE LrsquoINTEacuteRIEUR (IMMIGRATION ASILE ACCUEIL ET ACCOMPAGNEMENT DES

EacuteTRANGERS EM FRANCE Les Grands Principes du Droit DrsquoAsile Op cit 277 FEDERAL OFFICE FOR MIGRATION AND REFUGEES The Stages of the German Asylum Procedure

ndash An overview of the individual procedural steps and the legal basis Disponiacutevel em

httpswwwbamfdeSharedDocsAnlagenENAsylFluechtlingsschutzAsylverfahrendas-deutsche-

asylverfahrenpdf__blob=publicationFileampv=12 Acesso em 28052020

86

Ao se registrar o requerente de asilo recebe um documento de comprovaccedilatildeo de

chegada a fim de provar quando necessaacuterio o seu registro perante a autoridade alematilde Este

documento tem tambeacutem a funccedilatildeo de autorizar o indiviacuteduo a residir na Alemanha bem como

assistecircncia de sauacutede acomodaccedilatildeo alimentaccedilatildeo entre outros benefiacutecios estatais278

Apoacutes o registro os requerentes satildeo encaminhados e instalados no centro de

acolhimento mais proacuteximo podendo ser de forma temporaacuteria ou de longo prazo sendo de

ateacute 6 meses ou ateacute que a solicitaccedilatildeo seja decidida Em casos de reagrupamento familiar pode

ser que os indiviacuteduos sejam transferidos de um centro de acolhimento para outro Haacute ainda

a distribuiccedilatildeo dos refugiados pelas ldquoFederal Landrdquo atraveacutes do sistema de cotas EASY

(Distribuiccedilatildeo Inicial dos Requerentes de Asilo)279

Nesses centros de acolhimento as pessoas recebem comida e benefiacutecios a fim de

proporcionar a sua subsistecircncia durante os dias que permanecerem no local Ressalta-se que

haacute inclusive benefiacutecios financeiros para cobrir as necessidades pessoais diaacuterias conforme

a lei de benefiacutecios dos requerentes de asilo (Asylbewerberleistungsgesetz) Ressalta-se que

os requerentes de proteccedilatildeo apesar de poderem residir legalmente na Alemanha enquanto

aguardam a conclusatildeo do processo natildeo podem trabalhar neste periacuteodo280

Considera-se a entrevista a etapa mais importante no procedimento de asilo Assim

os requerentes satildeo convidados para esta etapa e caso natildeo possam comparecer devem avisar

em tempo haacutebil caso contraacuterio o pedido poderaacute ser interrompido ou ateacute recusado Os

requerentes podem estar acompanhados de um advogado ou por um representante do

ACNUR ademais ao longo do trabalho percebe-se a importacircncia deste oacutergatildeo nos

procedimentos de asilo na Alemanha natildeo eacute diferente o ACNUR pode solicitar informaccedilotildees

sobre o trabalho do Escritoacuterio Federal e monitora os procedimentos para garantir que haacute o

respeito pela Convenccedilatildeo de Genebra de 1951281

Haacute tambeacutem o ldquoGerenciamento Integrado de Identidadesrdquo que pode ser uacutetil quando

for necessaacuterio realizar alguns tipos investigaccedilotildees podendo facilitar para obter informaccedilotildees

sobre o caso a ser investigado Esse sistema eacute composto por biometria de imagem (aleacutem das

impressotildees digitais) transliteraccedilatildeo e anaacutelise de nomes biometria de fala avaliaccedilatildeo de miacutedia

278 FEDERAL OFFICE FOR MIGRATION AND REFUGEES The Stages of the German Asylum Procedure

ndash An overview of the individual procedural steps and the legal basis Op cit 279 Ibidem 280 Ibidem 281 Ibidem

87

de dados moacuteveis Essas investigaccedilotildees podem ser necessaacuterias para avaliar casos possiacuteveis de

terrorismo sendo assim haacute a atuaccedilatildeo em conjunto com Centro de Extremismo e Contra-

Terrorismo (GETZ) e Centro Contra o Terrorismo (GTAZ)282

Quem toma a decisatildeo no procedimento de asilo eacute o Escritoacuterio Federal com base na

entrevista e nos documentos apresentados pelos requerentes A anaacutelise do pedido de asilo

tem por base a lei alematilde sobre o tema (Asylgesetz) sobre uma das quatro formas de proteccedilatildeo

que podem ser concedidas (direito de asilo proteccedilatildeo de refugiado proteccedilatildeo subsidiaacuteria e

proibiccedilatildeo de deportaccedilatildeo) Considera-se rejeitado o pedido quando nenhuma das quatro

formas eacute aplicaacutevel ao caso283

Assim o reconhecimento do direito de direito de asilo eacute previsto no artigo 16a parte

1 da Lei Baacutesica (Grundgesetz ndash GG) neste caso pessoas que se retornassem aos seus paiacuteses

sofreriam graves violaccedilotildees dos direitos humanos principalmente devido a perseguiccedilotildees por

opiniatildeo poliacutetica Portanto eacute considerado um direito fundamental com base Constitucional

prezando pela vida e dignidade humana Quando haacute a concessatildeo deste tipo de proteccedilatildeo o

indiviacuteduo tem o direito de residir na Alemanha por 3 anos autorizaccedilatildeo de trabalho e direito

de reagrupamento familiar Aleacutem disso apoacutes o periacuteodo de 3 ou 5 anos pode haver uma

concessatildeo de permanecircncia na Alemanha caso comprove condiccedilotildees de se manter e de

conhecimento da liacutengua alematilde284

A proteccedilatildeo de refugiado eacute prevista na Seccedilatildeo 3 da Lei de Asilo (AsylG) e tem por

fundamento a Convenccedilatildeo de Genebra de 1951 sendo que esta proteccedilatildeo eacute mais extensa que

o direito de asilo sendo aplicada em mais casos Tambeacutem se aplica agraves pessoas que sofrem

perseguiccedilotildees referentes agraves situaccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo Poreacutem as consequecircncias da

concessatildeo deste tipo de proteccedilatildeo satildeo os mesmos que o direito de asilo285

A proteccedilatildeo subsidiaacuteria estaacute prevista na Seccedilatildeo 4 da Lei de Asilo bem como na

Diretiva 201195UE e eacute concedida em situaccedilotildees em que se a pessoa retornar ao seu paiacutes

poderaacute sofrer graves riscos de danos Em casos de concessatildeo de proteccedilatildeo subsidiaacuteria o

indiviacuteduo receberaacute a permissatildeo de residecircncia por 1 ano (podendo ser estendida por mais dois

anos) acesso ao mercado de trabalho direito de reunificaccedilatildeo familiar bem como o direito



88

de permanecer na Alemanha apoacutes 5 anos caso demonstre condiccedilotildees de subsistecircncia e


As trecircs formas de proteccedilatildeo acima natildeo seratildeo concedidas quando configurar um risco

agrave Alemanha desrespeitar princiacutepios baacutesicos do ACNUR ou ter cometido crimes de guerra

e ofensas criminais natildeo-poliacuteticas fora do paiacutes e condenado agrave prisatildeo por um crime ou por um

delito particularmente grave287

E por fim a proibiccedilatildeo de deportaccedilatildeo consta na Seccedilatildeo 60 V e VII da Lei de

Residecircncia (AufenthG) e tem por base a Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos Humanos

Portanto uma pessoa que requer proteccedilatildeo natildeo pode ser devolvida ao paiacutes de origem quando

haacute um risco concreto agrave vida ou agrave liberdade Essa proteccedilatildeo natildeo se aplica em casos de que o

indiviacuteduo possa ir para outros paiacuteses Na concessatildeo dessa proteccedilatildeo a pessoa poderaacute residir

na Alemanha por pelo menos 1 ano (podendo ser renovaacutevel) a permissatildeo de trabalho deve

ser obtida com a autoridade de imigraccedilatildeo e a permanecircncia definitiva pode ser autorizada

apoacutes 5 anos se tiver condiccedilotildees de se manter e tiver bom conhecimento da liacutengua alematilde288

Em caso de negativa de proteccedilatildeo ou seja o indiviacuteduo natildeo se enquadrar em nenhum

tipo dos 4 tipos de proteccedilatildeo poderaacute recorrer da decisatildeo no prazo de 30 dias poreacutem o periacuteodo

para deixar a Alemanha eacute de uma semana Uma accedilatildeo judicial contra o Escritoacuterio Federal

tambeacutem pode ser proposta289



89

CAPIacuteTULO 3

DIREITO INTERNACIONAL E EUROPEU DO MAR BUSCA E RESGATE DOS

REFUGIADOS EM PERIGO E O DEVER DE ASSISTEcircNCIA

Este capiacutetulo destina-se a analisar o direito do mar no acircmbito internacional e europeu

na seara dos refugiados do direito de resgate e salvamento no mar agrave luz da relaccedilatildeo deste

ramo do direito com os direitos humanos primeiro faz-se necessaacuterio algumas breves

consideraccedilotildees a respeito do direito internacional do mar Sendo sabido que nos uacuteltimos anos

muitas pessoas arriscaram suas vidas em embarcaccedilotildees para tentarem ter uma vida melhor e

sem riscos podendo citar o exemplo da Liacutebia que retrata uma situaccedilatildeo ldquocomumrdquo ao fato de

milhares de migrantes saiacuterem do paiacutes arriscando suas vidas no Mar Mediterracircneo com

destino agrave Europa principalmente paiacuteses como a Greacutecia Itaacutelia e Malta devido agrave proximidade

do norte do continente africano agrave costa e ilhas europeias

31 Breves Consideraccedilotildees a Respeito do Direito Internacional do Mar

O mar com sua particular imensidatildeo traz consigo um encantamento e admiraccedilatildeo por

um lado e uma versatildeo sombria e obscura de outro Muito utilizado para recursos que

auxiliam no dia a dia das pessoas eacute tambeacutem utilizado de forma maldosa atraveacutes de

cometimento de crimes graves como por exemplo traacutefico de pessoas de drogas e pirataria

Tal fato justifica a necessidade de uma Convenccedilatildeo a fim de regular as regras neste grandioso

espaccedilo a Convenccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas sobre o Direito do Mar (conhecida como UNCLOS

ndash sigla em inglecircs)290

Assim para tentar coibir infraccedilotildees e aumentar a proteccedilatildeo das pessoas no mar a

UNCLOS atribui aos Estados poderes de poliacutecia nas zonas mariacutetimas (aacuteguas e portos

interiores mar territorial zona contiacutegua zona econocircmica exclusiva e alto mar) Passa-se

entatildeo a anaacutelise do poder de poliacutecia em cada zona

Portanto o Estado costeiro pode exercer sua soberania em aacutereas de jurisdiccedilatildeo

nacional tem-se que aacuteguas e portos interiores estatildeo submetidos agraves regras nacionais do

290 FORTEAU Mathias THOUVENIN Jean-Marc Traiteacute de Droit International de la Mer Editions A

Pedone Paris 2017

90

Estado e este possui poderes de poliacutecia amplos ao que se refere a embarcaccedilotildees nessas aacutereas

bem como pode controlar o acesso dessas embarcaccedilotildees nessa zona e tambeacutem embarcaccedilotildees

que estatildeo no mar territorial com destino agraves aacuteguas e portos interiores Entatildeo o Estado

costeirodo porto eacute soberano para aplicar as suas leis nacionais em embarcaccedilotildees que estatildeo

em seus portos geralmente natildeo interferem em assuntos internos da embarcaccedilatildeo desde que

natildeo atinja os interesses estaduais291

Situaccedilatildeo semelhante ocorre no mar territorial (que consiste nas aacuteguas adjacentes agrave

costa ateacute 12 milhas naacuteuticas conforme disposto na UNCLOS) ou seja o Estado costeiro

possui amplos poderes nesta zona sendo portanto uma extensatildeo do territoacuterio do paiacutes

exceto em situaccedilotildees de passagem inocente (garantindo a liberdade de navegaccedilatildeo) contudo

mesmo nesses casos o Estado pode dispor normas a este respeito292

Desse modo o Estado costeiro possui soberania no seu mar territorial sendo limitado

pelo direito de passagem inocente que os navios de todos os Estados possuem notando-se

portanto a conciliaccedilatildeo da soberania do Estado com o direito de navegaccedilatildeo Poreacutem caso

exista alguma embarcaccedilatildeo com pessoas no mar territorial com o fim de violar as regras de

imigraccedilatildeo do Estado costeiro este Estado poderaacute intervir293 entretanto tambeacutem haacute a

obrigaccedilatildeo de salvamento das pessoas em perigo no mar ou seja nos casos de embarcaccedilatildeo

clandestina de migrantes o Estado tem o dever de resgatar essas pessoas

A zona contiacutegua consiste no espaccedilo de mais 12 milhas naacuteuticas aleacutem das jaacute previstas

no mar territorial Nesta zona o Estado pode exercer o controle nas situaccedilotildees de violaccedilatildeo das

leis nacionais e tambeacutem situaccedilotildees referentes agraves questotildees aduaneiras tributaacuterias imigraccedilatildeo

e sauacutede294 Poreacutem haacute liberdade de navegaccedilatildeo ou seja natildeo haacute soberania do Estado costeiro

nessa zona mariacutetima295

A Zona Econocircmica Exclusiva (ZEE) com limite de ateacute 200 milhas naacuteuticas contadas

a partir da linha de base do mar territorial trata-se de uma zona de caracteriacutesticas

particulares considerada de caraacuteter sui generis por ser uma aacuterea de alto mar sendo que o

Estado costeiro possui alguns direitos nesta aacuterea isto significa que o Estado costeiro possui

poderes de poliacutecia amplos no que se refere agraves situaccedilotildees de direito e jurisdiccedilatildeo soberana como

291 FORTEAU Mathias THOUVENIN Jean-Marc Op cit 292 Ibidem 293 BAJ Giulia PAPANICOLOPULU Irini Op cit 294 FORTEAU Mathias THOUVENIN Jean-Marc Op cit 295 LISSON Urszula WEINZIERL Ruth Border Management and Human Rights A study of EU Law and

the Law of the Sea German Institute for Human Rights 2007

91

por exemplo exploraccedilatildeo de recursos naturais ilhas artificiais instalaccedilotildees e estruturas de

pesquisa e proteccedilatildeo do meio ambiente marinho296

No que se refere ao alto mar Jonatas Machado entende como mar ldquoo conjunto dos

espaccedilos de aacutegua salgada em comunicaccedilatildeo livre e naturalrdquo297 Tal espaccedilo consiste em 72 da

atmosfera terrestre e o princiacutepio fundamental que rege eacute o mare liberum poreacutem natildeo se trata

de um uso irrestrito e incondicional tal princiacutepio eacute aplicado dentro do conceito de

democratizaccedilatildeo do direito do mar Tem-se que o alto mar constitui res communis omnium

ou seja eacute algo comum a todos298

Nesse sentido o artigo 87 da UNCLOS trata das liberdades do alto mar no qual todos

os Estados satildeo livres para navegar sobrevoar pescar colocar cabos e dutos submarinos

investigaccedilatildeo cientiacutefica e construir ilhas artificiais ou outras instalaccedilotildees permitidas pelo

direito internacional

A jurisdiccedilatildeo em alto mar eacute como regra geral do Estado da bandeira da embarcaccedilatildeo

conforme o artigo 87 da UNCLOS poreacutem haacute exceccedilotildees a esta regra previstas no artigo 92

nordm 1 isto eacute regras previstas de forma expressa em tratados internacionais aleacutem de algumas

previstas nos artigos 105 109 110 220 e 221 da Convenccedilatildeo Sendo respectivamente

pirataria difusatildeo natildeo autorizada direito de visita (artigo 111 tambeacutem a respeito do direito

de perseguiccedilatildeo) execuccedilatildeo pelo Estado costeiro poluiccedilatildeo e acidente mariacutetimo299

No que tange agrave soberania em alto mar haacute a questatildeo sobre ateacute que ponto um Estado

atraveacutes de suas embarcaccedilotildees pode exercer medidas coercitivas sobre navios de outras

nacionalidades Deve-se observar portanto a divisatildeo de aacuteguas conforme descrito acima

Assim nas aacuteguas interiores o Estado costeiro tem total controle da aacuterea entatildeo os navios

estrangeiros estatildeo submetidos ao controle e permissatildeo daquele Estado O mar territorial

tambeacutem estaacute sob a soberania do Estado costeiro mas como vimos haacute o direito de passagem

inocente de outros navios que arvorem sua bandeira Nesse sentido as embarcaccedilotildees com

migrantes na maioria das vezes natildeo possuem bandeira e em teoria com base no direito

internacional do mar estes poderiam ser parados controlados e desviados para fora do mar

territorial poreacutem tal questatildeo esbarra nas obrigaccedilotildees dos direitos humanos Dessa forma de

296 FORTEAU Mathias THOUVENIN Jean-Marc Op cit 297 MACHADO Joacutenatas E M Op cit p 574 298 Ibidem 299 HONNIBALL Arron N The Exclusive Jurisdiction of Flag States A Limitation on Pro-active Port States

The International Journal of Marine and Coastal Law 2016 Disponiacutevel em

httpsbrillcomviewjournalsestu313article-p499_6xml Acesso 01062020

92

acordo com as diretivas europeias que devem ser aplicadas no mar territorial haacute a proibiccedilatildeo

da repulsatildeo e os Estados satildeo obrigados a examinar os pedidos de proteccedilatildeo No alto mar a

liberdade de navegaccedilatildeo eacute imperativa e medidas coercitivas em regra satildeo proibidas desde

que para embarcaccedilotildees com bandeira situaccedilatildeo que na maioria das vezes natildeo eacute a das

embarcaccedilotildees com refugiados dessa forma os navios sem bandeira podem ser controlados

em alto mar300

Tendo por base as informaccedilotildees acima passa-se a analisar aspectos mais proacuteximos a

respeito dos direitos dos refugiados Sendo assim como jaacute mencionado anteriormente o

encantamento pelas riquezas marinhas acaba sendo ofuscado em parte pelo lado obscuro dos

oceanos ou seja o cometimento de crimes em espaccedilos mariacutetimos como o traacutefico de

migrantes no mar para combater este tipo de crime eacute imprescindiacutevel a cooperaccedilatildeo

internacional entre os paiacuteses

Sabemos que muitos satildeo os fatores que levam as pessoas a migrarem para outros

paiacuteses ou seja as pessoas fogem da tortura de perseguiccedilotildees de violaccedilotildees de direitos

humanos em siacutentese de uma vida indigna Poreacutem muitos arriscam suas vidas nas matildeos de

traficantes e pagam para estes fazerem a travessia em embarcaccedilotildees precaacuterias como jaacute vimos

nos noticiaacuterios e que natildeo suportam a travessia e acabam naufragando com muitas pessoas a

bordo ou ateacute mesmo acabam sendo abandonados pelos traficantes O desespero dessas

pessoas eacute tanto que arriscam suas vidas nas matildeos de criminosos na esperanccedila de ter uma

vida melhor do outro lado do mar

O artigo 8ordm do Protocolo citado acima prevecirc medidas contra o traacutefico de migrantes

por via mariacutetima dispondo assim accedilotildees a serem realizadas pelos Estados a fim de finalizar

a utilizaccedilatildeo da embarcaccedilatildeo para a finalidade ilegal Assim um Estado pode pedir ajuda a

outro Estado para tentar resolver a situaccedilatildeo entre outras accedilotildees301 Mas tal ideia esbarra na

questatildeo da responsabilidade do Estado que como vimos caso a accedilatildeo de um dos Estados for

violadora das obrigaccedilotildees internacionais principalmente dos direitos humanos o outro

Estado pode ter tambeacutem responsabilidade pelos atos

300 LISSON Urszula WEINZIERL Ruth Op cit 301 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Protocolo Adicional agrave Convenccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas Contra

o Crime Organizado Transnacional relativo ao Combate ao Traacutefico de Migrantes por Via Terrestre Mariacutetima

e Aeacuterea 2000 Disponiacutevel em httpwwwplanaltogovbrccivil_03_Ato2004-

20062004DecretoD5016htm Acesso em 01062020

93

Chama-se a atenccedilatildeo para o artigo 98 da UNCLOS ou seja dispotildee sobre o dever de

prestar assistecircncia no mar Portanto eacute obrigaccedilatildeo do capitatildeo do navio prestar assistecircncia agraves

pessoas que estatildeo em perigo no mar necessitando de ajuda inclusive em casos de consistir

em outra embarcaccedilatildeo que esteja em perigo isto eacute natildeo apenas pessoas que estejam no mar

na aacutegua sob o risco de desaparecer Aleacutem disso o Estado costeiro tem o dever de

proporcionar um eficiente sistema de busca e salvamento a fim de promover a seguranccedila

mariacutetima e aeacuterea o dever se prolonga inclusive aos Estados vizinhos no que puderem

cooperar302

No capiacutetulo 2 item 2110 da Convenccedilatildeo de Busca e Resgate Mariacutetimo de 1979

(International Convention on Maritime Search and Rescue ndash SAR Convention) traz o dever

do Estado de prestar assistecircncia a qualquer pessoa que esteja em perigo no mar independente

de qualquer outro fator relacionado a ela (nacionalidade status etc)303 No mesmo sentido

em 2015 o Conselho de Seguranccedila da ONU adotou a Resoluccedilatildeo 2240 a fim de prestar auxiacutelio

agrave Liacutebia para proteger suas fronteiras e espaccedilo mariacutetimo inclusive em alto mar visando coibir

o traacutefico de pessoas e de migrantes na regiatildeo bem como proteger as pessoas viacutetimas deste

crime304

Tendo como base essas noccedilotildees gerais a respeito do direito internacional do mar e

uma breve introduccedilatildeo a respeito dos documentos que abordam o assunto passa-se a

relacionar o direito do mar com a proteccedilatildeo internacional do indiviacuteduo com foco no

salvamento e resgate de pessoas em perigo no mar

32 O Direito do Mar e a Proteccedilatildeo Internacional do Indiviacuteduo

Face aos acontecimentos desumanos relacionados aos refugiados principalmente em

relaccedilatildeo aos naufraacutegios ocorridos o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos condenou

alguns paiacuteses com base no artigo 3ordm da Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos Humanos em

situaccedilotildees ocorridas no mar Assim como forma de assegurar a proteccedilatildeo internacional do

302 UNITED NATIONS United Nations Convention on the Law of the Seas Disponiacutevel

httpswwwunorgdeptslosconvention_agreementstextsunclosunclos_epdf Acesso 04092020 303 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION International Convention on Maritime Search and

Rescue ndash SAR Convention 1979 Disponiacutevel em httpsonboard-aquariusorguploads201808SAR-

Convention-1979pdf Acesso em 02062020 304 CONSELHO DE SEGURANCcedilA DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Resoluccedilatildeo 2240 (2015) Disponiacutevel em

httpseur-lexeuropaeulegal-contentPTTXTuri=CELEX3A32016D0118 Acesso em 30082020

94

indiviacuteduo no mar talvez seja o caso de se atrelar agrave legislaccedilatildeo sobre o direito do mar aos

princiacutepios universais dos direitos humanos tendo em vista que o Estado tem obrigaccedilatildeo

positiva de proteger os indiviacuteduos colocados sob sua jurisdiccedilatildeo contra desrespeitos

cometidos por outrem Poreacutem natildeo haacute este tipo de previsatildeo expressa no direito do mar

Um dos princiacutepios fundamentais do direito internacional eacute a obrigaccedilatildeo de salvar as

vidas no mar sendo que as primeiras manifestaccedilotildees juriacutedicas a este respeito foram oriundas

de tratados multilaterais do direito do mar no comeccedilo do seacuteculo XX Assim o salvamento

de vidas no mar se divide em dois pontos O primeiro princiacutepio eacute a obrigaccedilatildeo de fornecer

assistecircncia de responsabilidade do Estado da bandeira e dos capitatildees o outro ponto eacute a

obrigaccedilatildeo dos Estados costeiros de operar sistemas de buscas e salvamento305

Faz-se necessaacuterio fazer um parecircntese no aspecto de busca e resgate no mar bem

como o dever de assistecircncia previsto no artigo 98 da UNCLOS assim um dos bens juriacutedicos

tutelados eacute o direito agrave vida sendo ele um princiacutepio basilar pois sem a vida nenhum outro

direito faria sentido por este motivo a vida eacute protegida nos principais tratados de direitos

humanos

A maior expressatildeo dos direitos humanos ligado ao direito do mar ocorre quando haacute

o direito agrave vida em jogo ou seja quando algueacutem no mar estaacute correndo risco de vida em

situaccedilatildeo de perigo Assim a Convenccedilatildeo SOLAS (Convenccedilatildeo Internacional para a

Salvaguarda da Vida no Mar) tem como diz o proacuteprio tiacutetulo exatamente o propoacutesito de

proteger vidas306

Neste aspecto o Capiacutetulo V da SOLAS dispotildee sobre a seguranccedila de navegaccedilatildeo e na

regra 71 traz a responsabilidade do Estado em providenciar tudo que for necessaacuterio para

proporcionar a busca e resgate no mar nas zonas de sua competecircncia bem como o artigo

33 do mesmo Capiacutetulo trata das obrigaccedilotildees e procedimentos nas situaccedilotildees de perigo

305 RUGGIERO Carol Dalla Criminalizzazione alla Giustificazione delle Attivita di Ricerca e Soccorso in

Mare le Tendenze Interpretative Piu Recenti alla Luce dei Casi Vos Thalassa e Rackete In Diritto

Immigrazione e Cittadinanza Nordm 12020 Disponiacutevel em

httpswwwdirittoimmigrazionecittadinanzaitarchivio-saggi-commentinote-e-commentifascicolo-2020-

1526-dalla-criminalizzazione-alla-giustificazione-delle-attivita-di-ricerca-e-soccorso-in-mare-le-tendenze-

interpretative-piu-recenti-alla-luce-dei-casi-vos-thalassa-e-rackete Acesso em 25062020 306 GROSBON Sophie Droit de la Mer et Protection Internationale de LrsquoIndividurdquo In FORTEAU Mathias

THOUVENIN Jean-Marc Traiteacute de Droit International de la Mer Editions A Pedone Paris 2017

95

colocando o capitatildeo do navio como responsaacutevel por salvamento e caso o possa fazer deve

explicar os motivos sob pena de desrespeito ao artigo 2ordm da CEDH307

Rejeita-se a suposiccedilatildeo de que o mar eacute uma aacuterea sem lei ou que possua uma

salvaguarda para que infratores se eximam de respeitar os direitos humanos direito dos

refugiados bem como o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo As pessoas em perigo devem ter

respeitados seus direitos fundamentais protegidos sendo que o tratamento digno e humano

deve ser garantido308

Nesse sentido quando haacute pessoas em perigo no mar haacute o dever de resgate e

assistecircncia e em casos de embarcaccedilotildees de refugiados o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo deve ser

observado pois conforme vimos anteriormente o artigo 3ordm da Convenccedilatildeo Europeia dos

Direitos Humanos haacute a previsatildeo da proibiccedilatildeo de enviar pessoas agrave tortura Assim as pessoas

estatildeo em uma embarcaccedilatildeo com intuito de fugir de afrontas agrave sua dignidade e de lesotildees agrave sua

integridade fiacutesica nesse caso o Estado costeiro (ou o mais proacuteximo) bem como capitatildeo de

outras embarcaccedilotildees tecircm o dever de proteger essas pessoas e inclusive natildeo enviaacute-los

novamente para o paiacutes que lhes oprimiam

A este respeito tem-se que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos bem como o

Comitecirc dos Direitos Humanos dispotildee a respeito do efeito horizontal indireto de alguns

direitos como por exemplo direito agrave vida proibiccedilatildeo da tortura e da escravidatildeo como

supramencionado o Estado tem obrigaccedilatildeo positiva de proteger os indiviacuteduos colocados sob

sua jurisdiccedilatildeo309

Muito se fala a respeito das lacunas no direito do mar e que pode trazer consequecircncias

na proteccedilatildeo dos direitos humanos Uma dessas lacunas estaacute no artigo 27 e 28 da UNCLOS

que tratam da jurisdiccedilatildeo criminal e civil do Estado costeiro impondo limites a este poreacutem

constam exceccedilotildees nas aliacuteneas ou seja situaccedilotildees em que o Estado costeiro poderaacute exercer

sua jurisdiccedilatildeo Curiosamente na aliacutenea ldquodrdquo do artigo 27 haacute a previsatildeo da possibilidade

exercer a jurisdiccedilatildeo penal em casos de ldquorepressatildeo do traacutefico iliacutecito de estupefacientes ou de

substacircncias psicotroacutepicasrdquo310 mas nada se fala a respeito da luta contra a tortura e o combate

agrave escravidatildeo ou traacutefico de pessoas Sobre este uacuteltimo o Estado costeiro pode interferir caso

307 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION International Convention for the Safety of Life at Sea

(SOLAS) Disponiacutevel em httpswwwsamgongustofaismediaenglishSOLAS-Consolidated-Edition-

2018docxpdf Acesso em 05062020 308 Ibidem 309 Ibidem 310 UNITED NATIONS United Nations Convention on the Law of the Seas Op cit

96

o destino final seja seu espaccedilo terrestre no entanto deve sempre atuar de forma a respeitar

dos direitos humanos resgatando e dando um tratamento digno para as pessoas que

necessitam de proteccedilatildeo

O traacutefico de migrantes difere do traacutefico de escravos poreacutem muito se assemelham na

forma de transporte Muitas pessoas fogem da tortura situaccedilotildees de perseguiccedilotildees e

tratamentos desumanos e degradantes pagando para traficantes fazerem sua travessia do

norte do continente africano para paiacuteses europeus banhados pelo Mar Mediterracircneo

correndo risco de vida em embarcaccedilotildees precaacuterias e tendo suas vidas nas matildeos dos traficantes

bem como muitas pessoas satildeo usadas como mercadorias (escravos) e tambeacutem transportadas

por embarcaccedilotildees clandestinas

A este respeito o ldquoProtocolo Adicional agrave Convenccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas contra o

Crime Organizado Transnacional relativo ao Combate ao Traacutefico de Migrantes por Via

Terrestre Mariacutetima e Aeacutereardquo no seu artigo 3ordm traz a definiccedilatildeo de traacutefico de migrantes ldquo()

lsquotraacutefico de migrantesrsquo significa a promoccedilatildeo com o objetivo de obter direta ou indiretamente

um benefiacutecio financeiro ou outro benefiacutecio material da entrada ilegal de uma pessoa num

Estado Parte do qual essa pessoa natildeo seja nacional ou residente permanenterdquo311

E quanto ao traacutefico de pessoas tem-se a definiccedilatildeo no artigo 3ordm no Protocolo Adicional

agrave Convenccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo agrave

Prevenccedilatildeo Repressatildeo e Puniccedilatildeo do Traacutefico de Pessoas em Especial Mulheres e Crianccedilas

ou seja

A expressatildeo traacutefico de pessoas significa o recrutamento o transporte a

transferecircncia o alojamento ou o acolhimento de pessoas recorrendo agrave ameaccedila ou

uso da forccedila ou a outras formas de coaccedilatildeo ao rapto agrave fraude ao engano ao abuso

de autoridade ou agrave situaccedilatildeo de vulnerabilidade ou agrave entrega ou aceitaccedilatildeo de

pagamentos ou benefiacutecios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha

autoridade sobre outra para fins de exploraccedilatildeo A exploraccedilatildeo incluiraacute no miacutenimo

a exploraccedilatildeo da prostituiccedilatildeo de outrem ou outras formas de exploraccedilatildeo sexual o

trabalho ou serviccedilos forccedilados escravatura ou praacuteticas similares agrave escravatura a

servidatildeo ou a remoccedilatildeo de oacutergatildeos312

311 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Protocolo Adicional agrave Convenccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas contra


e Aeacuterea 2000 Op cit 312 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Protocolo Adicional agrave Convenccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas contra

o Crime Organizado Transnacional Relativo agrave Prevenccedilatildeo Repressatildeo e Puniccedilatildeo do Traacutefico de Pessoas em

Especial Mulheres e Crianccedilas Disponiacutevel httpwwwplanaltogovbrccivil_03_Ato2004-

20062004DecretoD5017htm Acesso 14062020

97

Assim o crime de traacutefico de migrantes e o de traacutefico de pessoas satildeo crimes diferentes

poreacutem em alguns casos como jaacute mencionamos a forma de transporte pode ser a mesma

atraveacutes de embarcaccedilotildees clandestinas e em situaccedilotildees precaacuterias Poreacutem natildeo seraacute aprofundado

neste aspecto criminal pois o foco do presente trabalho eacute a situaccedilatildeo dos refugiados em perigo

no mar contudo esta situaccedilatildeo pode relacionar-se com o traacutefico de migrantes ressalta-se que

satildeo vaacuterios os crimes que podem ser cometidos no espaccedilo mariacutetimo mas sem relaccedilatildeo com a

questatildeo dos refugiados

Sabemos que no que se refere ao alto mar eacute a jurisdiccedilatildeo do Estado da bandeira que

prevalece poreacutem no artigo 110 da UNCLOS autoriza-se o direito de visita em situaccedilotildees que

haacute a suspeita da ocorrecircncia de crimes como por exemplo a pirataria o traacutefico de escravos

embarcaccedilatildeo sem nacionalidade entre outras313 Neste ponto chama-se a atenccedilatildeo para

embarcaccedilotildees sem nacionalidades ou seja na imigraccedilatildeo clandestina os migrantes satildeo

transportados em embarcaccedilotildees sem nacionalidade e em situaccedilotildees precaacuterias Portanto a

UNCLOS autoriza o direito de visita em situaccedilotildees de embarcaccedilotildees sem nacionalidade

No mesmo sentido o artigo 19 do mesmo documento refere-se agrave passagem inocente

e diz que natildeo seraacute considerada passagem inocente (no mar territorial) e portanto prejudicial

agrave paz boa ordem e seguranccedila do Estado costeiro se a embarcaccedilatildeo for destinada agrave imigraccedilatildeo

(conforme artigo 19 nordm 2 aliacutenea ldquogrdquo)

No que se refere ao combate da imigraccedilatildeo clandestina tem-se que a liberdade de

navegaccedilatildeo fica comprometida inclusive em aacutereas em que natildeo haacute soberania de algum Estado

Aleacutem disso destaca-se que um paiacutes ao recusar o desembarque de migrantes e requerentes de

asilo poderaacute lesionar o direito agrave vida314 Portanto tal fato reforccedila a ideia de prestar assistecircncia

no mar

321 O Direito do Mar e os Direitos Humanos

Sabe-se que os Estados possuem obrigaccedilotildees de direitos humanos tanto positivado

por meio de tratados quanto pelo direito consuetudinaacuterio internacional Nesse sentido vale

a pena destacar trecircs aspectos as obrigaccedilotildees positivas e negativas do Estado separabilidade

313 UNITED NATIONS United Nations Convention on the Law of the Seas Op cit 314 GROSBON Sophie Op cit

98

dos direitos humanos e contenccedilotildees especiais justificadas pela natureza que no caso consiste

no ambiente marinho315

Tendo por base a tradiccedilatildeo juriacutedica ocidental que deu origem aos direitos humanos

tem-se que o objetivo era proteger as pessoas perante abusos dos soberanos ou seja o Estado

tem o dever de evitar atitudes que agridam os direitos dos indiviacuteduos Portanto obrigaccedilatildeo

negativa dos direitos humanos eacute referente ao Estado em se abster de tomar medidas que

possam infringir os direitos humanos nesse sentido a obrigaccedilatildeo positiva consiste no Estado

agir para evitar que os direitos dos indiviacuteduos sejam lesionados tendo como exemplo a

UNCLOS atraveacutes da positivaccedilatildeo de normas a respeito de busca e resgate no mar316

No que se refere agrave separabilidade tem-se que este conceito estaacute relacionado com a

jurisdiccedilatildeo Assim eacute importante ressaltar que existem duas correntes a este respeito a

primeira diz sobre uma jurisdiccedilatildeo limitada ao seu territoacuterio e outra defende a competecircncia

extraterritorial dos Estados ao que se refere agrave proteccedilatildeo dos direitos humanos Deste modo agrave

luz da natureza dos direitos humanos a segunda eacute mais compatiacutevel e aceita pelo Tribunal

Europeu dos Direitos Humanos A referida Corte entende que quando um Estado atua fora

da sua jurisdiccedilatildeo para exercer controle e autoridade sobre um indiviacuteduo o Estado deveraacute

assegurar os direitos individuais e a liberdade da pessoa317

Haacute muitas controveacutersias sobre este assunto mas entende-se como razoaacutevel a ideia de

que quando o Estado exerce sua jurisdiccedilatildeo fora dos seus limites territoriais em diversas

situaccedilotildees (ao que se refere a presente pesquisa citamos o resgate de pessoas em perigo no

mar) ele tem a obrigaccedilatildeo de assegurar os direitos individuais como por exemplo o direito

agrave vida o direito de natildeo ser torturado ou de natildeo ser submetido a tratamentos desumanos ou

degradantes de natildeo ser devolvidorejeitado (non-refoulement) de ter suas liberdades

individuais318

Natildeo haacute a previsatildeo da aplicabilidade dos direitos humanos no direito do mar poreacutem

decisotildees de tribunais internacionais bem como a intepretaccedilatildeo sistecircmica dos tratados fazem

com que o respeito aos direitos humanos seja base de todos os ramos do direito Nesse

315 PAPANICOLOPULU Irini Human Rights and The Law of the Sea In The IMLI Manual on International

Maritime Law Volume I Law of The Sea General Editor David Joseph Attard Edited by Malgosia

Fitzmaurice Norman A Martineacutez Gutieacuterrez Oxford University Press Oxford 2014 316 Ibidem 317 Ibidem 318 Ibidem

99

sentido ao interpretar o artigo 311 nordm 2 da UNCLOS juntamente com o artigo 1ordm nordm 3 da

Carta das Naccedilotildees Unidas temos respectivamente

(hellip)This Convention shall not alter the rights and obligations of States Parties

which arise from other agreements compatible with this Convention and which do

not affect the enjoyment by other States Parties of their rights or the performance

of their obligations under this Convention (hellip)319

()Conseguir uma cooperaccedilatildeo internacional para resolver os problemas

internacionais de caraacuteter econocircmico social cultural ou humanitaacuterio e para

promover e estimular o respeito aos direitos humanos e agraves liberdades fundamentais

para todos sem distinccedilatildeo de raccedila sexo liacutengua ou religiatildeo ()320

Notamos nos dispositivos supra a preocupaccedilatildeo com o cumprimento das obrigaccedilotildees

perante os outros estados bem como a cooperaccedilatildeo entre eles zelando sempre por diversos

aspectos sendo os direitos humanos um dos pontos expressos no artigo 1ordm da Carta das

Naccedilotildees Unidas

No mesmo sentido os artigos 55 e 56 da Carta das Naccedilotildees Unidas dispotildeem sobre a

cooperaccedilatildeo internacional econocircmica e social assim os estados se comprometem em

cooperar juntamente com a Organizaccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas Portanto ao que se refere agrave

interpretaccedilatildeo dos dispositivos na UNCLOS ela deve ser sistemaacutetica e realizada em conjunto

com os demais diplomas internacionas no entanto ressalta-se que dificilmente haveraacute

alguma interpretaccedilatildeo que impeccedila os estados de cumprirem com suas obrigaccedilotildees

internacionais no acircmbito dos direitos humanos321

322 O Princiacutepio da Natildeo-Repulsatildeo e os Migrantes em Perigo no Mar

Como jaacute visto no primeiro capiacutetulo este princiacutepio eacute um dos principais aspectos de

proteccedilatildeo agraves pessoas que requerem asilo e ele garante que essas natildeo sejam devolvidas para

seu paiacutes de origem ou seja para local onde sofria algum tipo de perseguiccedilatildeo Poreacutem haacute

discussatildeo a respeito de que tal regra prevista no artigo 33 da Convenccedilatildeo de 1951 somente

se aplica para pessoas que se enquadram no statusconceito de refugiado322

319 UNITED NATIONS United Nations Convention on the Law of the Seas Op cit 320 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Carta das Naccedilotildees Unidas 1945 Disponiacutevel em

httpsnacoesunidasorgwp-contentuploads201711A-Carta-das-NaC3A7C3B5es-Unidaspdf

Acesso em 04092020 321 PAPANICOLOPULU Irini Op cit 322 TREVISANUT Seline The Principle of Non-Refoulement and the De-Territorialization of Border Control

at Sea Leiden Journal of International Law vol 27 no 3 September 2014 p 661-676 HeinOnline

100

Assim Seline Trevisanut destaca que o ponto principal do conceito de refugiado eacute a

questatildeo do medo fundamentado de perseguiccedilatildeo situaccedilatildeo em que a vida ou a liberdade de

algueacutem estaria em risco Portanto nada se discute a respeito da aplicaccedilatildeo do

supramencionado artigo aos refugiados (propriamente ditos) a questatildeo controversa reside

em pessoas que natildeo se enquadram no referido conceito323

O conceito de refugiado foi analisado mais detalhadamente no primeiro capiacutetulo no

entanto aqui se faz um parecircntese a resepeito da questatildeo espacial do conceito Assim tal

ideia traz eacute a de que o indiviacuteduo deve estar fora do seu paiacutes ou natildeo ter nacionalidade ou

fora do paiacutes de sua residecircncia habitual ou seja em uma anaacutelise bem restrita a natildeo-repulsatildeo

natildeo se aplicaria nas aacuteguas territoriais ou na zona contiacutegua do paiacutes de origem Mas vale

destacar que o artigo 33 da Convenccedilatildeo natildeo traz limitaccedilatildeo territorial assim haacute

entendimentos324 de que a natildeo-repulsatildeo deve ser obedecida em qualquer local onde um

Estado possa exercer sua jurisdiccedilatildeo sendo uma interpretaccedilatildeo aceita tendo por base a defesa

dos direitos humanos325 eacute a situaccedilatildeo da extraterritorialidade

O artigo 13 nordm 2 da DUDH dispotildee ldquoToda a pessoa tem o direito de abandonar o paiacutes

em que se encontra incluindo o seu e o direito de regressar ao seu paiacutesrdquo326 a mesma redaccedilatildeo

eacute dada no artigo 12 nordm 2 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Poliacuteticos Assim os

migrantes em regiotildees mariacutetimas com ausecircncia de soberania de algum Estado natildeo podem ser

considerados em situaccedilatildeo irregular mesmo porque natildeo haacute previsatildeo sobre a proibiccedilatildeo de

indiviacuteduos deixarem seu paiacutes por via mariacutetima327

O entendimento do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos eacute de que se um Estado

adota medidas em aacuteguas internacionais ou territoriais de outro Estado com intuito de

combater a imigraccedilatildeo natildeo consiste na violaccedilatildeo do direito de saiacuteda do migrante do seu paiacutes

poreacutem as medidas satildeo tomadas com intuito de evitar a entrada no territoacuterio do Estado

323 TREVISANUT Seline The Principle of Non-Refoulement and the De-Territorialization of Border Control

at Sea Op cit 324 Seline Trevisanut citou Goodwin-Gill e J McAdam com o livro The Refugee in International Law (2007)

em TREVISANUT Seline The Principle of Non-Refoulement and the De-Territorialization of Border

Control at Sea Leiden Journal of International Law vol 27 no 3 September 2014 p 661-676 HeinOnline 325 TREVISANUT Seline The Principle of Non-Refoulement and the De-Territorialization of Border Control

at Sea Op cit 326 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem 1948

Disponiacutevel em httpsnacoesunidasorgwp-contentuploads201810DUDHpdf Acesso em 05032020 327 GROSBON Sophie Op cit

101

infringindo as regras de proteccedilatildeo internacional o direito de pedir asilo e a proibiccedilatildeo de

expulsatildeo coletivas328

Aleacutem disso um Estado ao abordar uma embarcaccedilatildeo com migrantes natildeo deve

devolvecirc-los ao paiacutes de origem pois estaria infringindo o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo tendo

em vista que os migrantes muitas vezes estatildeo fugindo de perseguiccedilotildees e ameaccedilas agraves suas

vidas Nesse sentido a Comissatildeo Interamericana de Direitos Humanos considera que a

interceptaccedilatildeo e reenvio sistemaacutetico de barcos cheios de migrantes atentam contra o direito agrave

vida Assim um dos maiores desafios relacionado com o direito do mar e os direitos

humanos estaacute questatildeo da imigraccedilatildeo ilegal bem como a questatildeo do porto de desembarque e

o paiacutes no qual vai analisar o procedimento de asilo329

A este respeito Sophie Grosbon destaca que uma significante falha na legislaccedilatildeo a

respeito do mar eacute o fato de natildeo haver uma clara identificaccedilatildeo de onde as pessoas encontradas

no mar devem desembarcar em situaccedilotildees de que as pessoas tentam entrar ilegalmente em

um paiacutes Antes as convenccedilotildees SAR e SOLAS nada previam sobre o assunto poreacutem foram

adotadas emendas com intuito de garantir um local de desembarque seguro para as pessoas

que satildeo resgatadas no mar natildeo importando a nacionalidade status ou quaisquer outras

circunstacircncias que se encontrem330

Na visatildeo do direito internacional e europeu a rejeiccedilatildeo de migrantes em alto mar

coloca em conflito vaacuterias convenccedilotildees sobre os direitos humanos direito internacional e

direto do mar Destaca-se a as convenccedilotildees UNCLOS SOLAS SAR Convenccedilatildeo de Genebra

de 1951 Convenccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas contra Tortura de 1984 o Pacto Internacional dos

Direitos Civis e Poliacuteticos e a CEDH331

Sabe-se que o artigo 3ordm da CEDH estaacute intimamente relacionado ao princiacutepio da natildeo-

repulsatildeo pois haacute a proibiccedilatildeo de tortura e tratamentos desumanos e degradantes sendo assim

enviar algueacutem para um local onde possa sofrer de tais accedilotildees seria uma violaccedilatildeo do referido

dispositivo Assim mesmo jaacute tendo explicado anteriormente sobre esse princiacutepio faz-se

necessaacuterio rediscutir o mesmo conduzindo para a abordagem de refugiados em perigo no

mar

328 GROSBON Sophie Op cit 329 Ibidem 330 Ibidem 331 TERRASI Alfredo I respingimenti in mare di migrant alla luce della Convenzione europea dei diritti

umani In Diritti umani e diritto Internazionale Nordm 32009 p 591-607

102

No entanto natildeo haacute expressamente no artigo 3ordm da CEDH a obrigaccedilatildeo de natildeo-

repulsatildeo desse modo o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos utiliza o mecanismo de

proteccedilatildeo indireta (ldquoprotection paricochetrdquo) isto eacute estende a proteccedilatildeo do artigo para pessoas

que correm risco de serem torturadas ou serem submetidas agrave tratamentos desumanos e

degradantes caso haja uma expulsatildeo ou extradiccedilatildeo332

O artigo 4ordm do seu Protocolo adicional nordm 4 que se refere agraves expulsotildees coletivas

vimos que se aplica tanto para pessoas que jaacute estatildeo no territoacuterio como tambeacutem para as

pessoas que ainda natildeo atingiram a fronteira ou seja situaccedilatildeo dos migrantes em alto mar com

a pretensatildeo de ingressar no territoacuterio assim possui um mecanismo de aplicaccedilatildeo semelhante

ao artigo 3ordm da CEDH333

Do mesmo modo o artigo 3ordm nordm 1 da Convenccedilatildeo Contra a Tortura e Outros

Tratamentos ou Penas Crueacuteis Desumanos ou Degradantes traz a proibiccedilatildeo do envio de

pessoas para estados nos quais poderatildeo correr risco de serem submetidos agrave tortura ou

qualquer tratamento desumano ou degradante como podemos depreender da leitura do

dispositivo ldquoNenhum Estado Parte procederaacute agrave expulsatildeo devoluccedilatildeo ou extradiccedilatildeo de uma

pessoa para outro Estado quando houver razotildees substanciais para crer que a mesma corre

perigo de ali ser submetida agrave torturardquo334

Portanto satildeo vaacuterios os instrumentos internacionais bem como a praacutetica dos Estados

que trazem a natildeo-repulsatildeo como uma regra do direito consuetudinaacuterio tanto quanto os

direitos humanos335 como jaacute vimos no primeiro capiacutetulo A jurisprudecircncia do TEDH eacute no

sentido de que enviar uma pessoa para um paiacutes no qual sua vida e integridade fiacutesica vatildeo ser

postas em risco haacute a violaccedilatildeo do artigo 33 da Convenccedilatildeo de Genebra de 1951 mas quando

se refere aos migrantes rejeitados em alto mar natildeo se poderia afirmar isso de imediato devido

agrave questatildeo da jurisdiccedilatildeo em alto mar mas como vimos haacute a possibilidade da

extraterritorialidade da jurisdiccedilatildeo de um Estado em alto mar336 Assim isso justificaria a

ideia de que sob a jurisdiccedilatildeo de um paiacutes este natildeo deve rejeitar os migrantes e enviaacute-los

332 TERRASI Alfredo Op cit 333 BAJ Giulia PAPANICOLOPULU Irini Op cit 334 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Convenccedilatildeo Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas

Crueacuteis Desumanos ou Degradantes 1984 Disponiacutevel em

httpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D0040htm Acesso em 12092020 335 TREVISANUT Seline The Principle of Non-Refoulement and the De-Territorialization of Border Control

at Sea Op cit 336 TERRASI Alfredo Op cit

103

novamente agraves situaccedilotildees de risco sob pena de incorrer em lesatildeo aos artigos 3ordm da CEDH e 33

da Convenccedilatildeo de Genebra de 1951

Neste aspecto Alfredo Terrasi menciona que o ACNUR bem como a doutrina

majoritaacuteria sobre o tema entende pela aplicabilidade do artigo 33 da Convenccedilatildeo de Genebra

de 1951 tambeacutem na regiatildeo de alto mar ou seja como jaacute falamos acima aplicando a

extraterritorialidade da jurisdiccedilatildeo do paiacutes e portanto a extraterritorialidade do princiacutepio da

natildeo-repulsatildeo337

A este respeito o ACNUR no documento ldquoNotes on International Protectionrdquo de 13

de setembro de 2001 dispotildee que natildeo satildeo admitidas reservas no princiacutepio da natildeo-repulsatildeo e

que consiste em uma regra de direito internacional consuetudinaacuterio e portanto se vincula a

todos os Estados aleacutem disso consiste em um princiacutepio atrelado agrave proibiccedilatildeo da tortura e

tratamentos desumanos degradantes e crueacuteis bem como aplicaacutevel a todos os refugiados

independentemente do status formal do indiviacuteduo e como jaacute visto proiacutebe o envio de

indiviacuteduos para locais onde correm o risco de terem sua vida e liberdade ameaccediladas sendo

que o local da rejeiccedilatildeo natildeo importa se eacute na fronteira repulsatildeo indireta ou interceptaccedilatildeo de

embarcaccedilotildees por exemplo338

Nesta mesma linha vimos que a Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos do Homem no

Protocolo nordm 4 artigo 4ordm haacute a proibiccedilatildeo de expulsotildees coletivas tal disposto se justifica no

fato de que a anaacutelise para configurar o status de refugiado deve ser efetuada individualmente

com isso a expulsatildeo coletiva infringe gravemente a anaacutelise individual pois ao recusar os

migrantes em grupos faz com que a anaacutelise seja sumaacuteria339

A regulaccedilatildeo de entrada nos paiacuteses sempre foi praticada inclusive com rejeiccedilotildees de

entrada E como jaacute explicado no capiacutetulo anterior nos uacuteltimos anos a Itaacutelia eacute um dos paiacuteses

que mais vecircm sofrendo com a chegada massiva de migrantes que atravessam o Mar

Mediterracircneo com intuito de chegar agrave Europa Vimos tambeacutem que os Estados possuem sua

soberania e por isso tecircm direito de controlar o fluxo de entrada no paiacutes mas este fato esbarra

nas situaccedilotildees em que pessoas necessitam de proteccedilatildeo internacional

337 TERRASI Alfredo Op cit 338 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Note on International Protection ndash UNHCR 13 september

2001 Disponiacutevel httpswwwunhcrorgexcomexcomrep3bb1c6cc4note-international-protectionhtml

Acesso em 18092020 339 TERRASI Alfredo Op cit

104

Assim o direito de rejeitar a entrada de pessoas no paiacutes consiste em uma expressatildeo

da soberania dos Estados no entanto haacute limites Vejamos A ideia de soberania eacute de que se

trata de uma ferramenta para garantia dos direitos do Estado e dos indiviacuteduos agrave luz do direito

internacional ou seja a garantia de proteccedilatildeo miacutenima com base nos direitos humanos

tornando o princiacutepio da natildeo-discriminaccedilatildeo o centro de reconstruccedilatildeo dos deveres do Estado

em relaccedilatildeo a todos indiviacuteduos natildeo importando a nacionalidade destes Nesse sentido com

base nesse princiacutepio todas as pessoas que estiverem sob a jurisdiccedilatildeo de algum Estado este

deve fazer com que os direitos fundamentais reconhecidos pelo direito internacional sejam

observados340

A accedilatildeo de rejeitar a entrada de pessoas consiste em um exerciacutecio de poder dos oacutergatildeos

do Estado que satildeo responsaacuteveis pelo controle das fronteiras mas esta accedilatildeo faz com que

sejam ativadas as ferramentas para que se respeitem os direitos humanos dos envolvidos

Dessa forma a proteccedilatildeo ao direito agrave vida proibiccedilatildeo de tratamentos desumanos e

degradantes a liberdade pessoal entre outras proteccedilotildees dos direitos humanos pode fazer

com que o Estado seja impedido de rejeitar as pessoas ou seja que se respeite o princiacutepio

da natildeo-repulsatildeo341

Assim o direito dos refugiados eacute a primeira aacuterea do direito internacional em que a

regra da natildeo-repulsatildeo foi desenvolvida foi durante a Segunda Guerra Mundial que os

Estados decidiram adotar a proibiccedilatildeo geral de recusar refugiados342 ou seja como jaacute vimos

os Estados-partes que adotaram a Convenccedilatildeo de Genebra de 1951 comprometeram-se a natildeo

expulsar um refugiado para locais onde a vida e a liberdade seriam ameaccediladas

Destaca-se que a natildeo repulsatildeo se aplica aos refugiados isto eacute aqueles que se

enquadram nas situaccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo de 1951 portanto alguns elementos que

caracterizam uma pessoa como refugiado satildeo o medo a perseguiccedilatildeo pelos motivos

especiacuteficos (raccedila religiatildeo nacionalidade e outros) e natildeo poder se beneficiar da proteccedilatildeo

estatal Poreacutem pessoas que necessitam de proteccedilatildeo por fugirem de guerra (natildeo enquadradas

nas situaccedilotildees de perseguiccedilatildeo) refugiados ambientais pessoas deslocadas internamente satildeo

excluiacutedas do princiacutepio da natildeo-repulsatildeo343

340 BAJ Giulia PAPANICOLOPULU Irini Op cit 341 Ibidem 342 Ibidem 343 Ibidem

105

No entanto natildeo eacute exigiacutevel que os indiviacuteduos jaacute estejam no territoacuterio para que se

aplique a natildeo-repulsatildeo ou seja os migrantes podem estar na fronteira ou inclusive em aacutereas

onde o Estado natildeo exerce a soberania como o alto mar De qualquer forma os indiviacuteduos

devem ter seu direito de natildeo serem devolvidos respeitado344 Dessa forma o artigo 33 da

Convenccedilatildeo de 1951 aleacutem de ser uma proteccedilatildeo aos refugiados consiste em um

desenvolvimento dos direitos humanos pois tambeacutem foi adotado em outros documentos

internacionais demonstrando a relevacircncia desta regra345

Nesse sentido a Convenccedilatildeo contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Crueacuteis

Desumanos ou Degradantes adotada em 1984 traz no artigo 3ordm nordm1 a proibiccedilatildeo da expulsatildeo

de uma pessoa quando houver relevantes razotildees para se acreditar que o indiviacuteduo corra

perigo e possa ser submetido agrave tortura346 Entatildeo a Convenccedilatildeo de 1951 diz respeito aos

refugiados e a Convenccedilatildeo contra a Tortura amplia a aplicaccedilatildeo deste princiacutepio para mais

pessoas que natildeo satildeo consideradas refugiadas bastando ter motivos substanciais para

acreditar que a pessoa seraacute submetida agrave tortura

Entatildeo destaca-se o fato de que a Convenccedilatildeo Contra a Tortura natildeo prevecirc exceccedilotildees

ou seja ningueacutem poderaacute ser expulso de um paiacutes sabendo que o indiviacuteduo seraacute submetido agrave

tortura Neste aspecto podemos entender o caraacuteter de uma norma jus cogens (resumidamente

satildeo regras internacionais imperativas como vimos no primeiro capiacutetulo) na proibiccedilatildeo da

repulsatildeo347

Tendo por base todas essas informaccedilotildees a respeito da natildeo-repulsatildeo passa-se agora a

explorar a relaccedilatildeo deste princiacutepio juntamente com o direito do mar Neste aspecto eacute

importante destacar que a natildeo-repulsatildeo natildeo consta expressamente na lei do mar poreacutem isso

natildeo significa que natildeo deva ser aplicado pois o direito internacional prevecirc a possibilidade de

integrar as regras presentes em outros documentos A exemplo disto a UNCLOS prevecirc que

os assuntos natildeo regulados por ela continuam sendo disciplinados pelos princiacutepios do direito

internacional348

344 BAJ Giulia PAPANICOLOPULU Irini Op cit 345 Ibidem 346 ORGANIZACcedilAtildeO DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Convenccedilatildeo Contra a Tortura e Outros Tratamentos

ou Penas Crueacuteis Desumanos ou Degradantes 1984 Disponiacutevel em

httpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D0040htm Acesso em 24062020 347 BAJ Giulia PAPANICOLOPULU Irini Op cit 348 Ibidem

106

Ao observar algumas obrigaccedilotildees fundamentais neste ponto do direito internacional

percebe-se a evidecircncia da proteccedilatildeo dos direitos humanos exemplificado pelo princiacutepio da

natildeo-repulsatildeo assim menciona-se a obrigaccedilatildeo de salvar as pessoas que estatildeo em perigo no

mar e levaacute-las para um local seguro Esta obrigaccedilatildeo jaacute presente nas regras costumeiras eacute

expressa na UNCLOS e em outros documentos internacionais como a SOLAS e a SAR No

entanto natildeo haacute definiccedilatildeo do que seria ldquolugar segurordquo mas entende-se que consiste em um

local onde os indiviacuteduos possuem seus direitos fundamentais respeitados assim os

migrantes resgatados no mar devem ser desembarcados em lugares onde a vida e liberdade

dessas pessoas estatildeo salvas349

Portanto o elo entre a obrigaccedilatildeo de salvamento no mar e desembarcar as pessoas em

locais seguros juntamente com o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo constituem em uma

convergecircncia do direito do mar direitos humanos e direito dos refugiados As chances das

pessoas resgatadas no mar principalmente no Mar Mediterracircneo serem pessoas que se

enquadram no conceito de refugiado eacute grande350 Veremos adiante que a Itaacutelia foi condenada

pelo TEDH por desrespeitar essas obrigaccedilotildees internacionais

No entanto os limites impostos pelo direito dos refugiados e direitos humanos agrave

atuaccedilatildeo do Estado no que se refere agrave rejeiccedilatildeo dos estrangeiros tecircm sido considerados como

oacutebices agraves poliacuteticas estatais de rejeiccedilatildeo indiscriminadas adotadas por alguns paiacuteses Nesse

sentido alguns governos tentaram coibir a chegada de migrantes para requisiccedilatildeo de asilo

que a exemplo disso cita-se a Austraacutelia Itaacutelia e Estados Unidos351

Dos exemplos citados no uacuteltimo capiacutetulo falaremos das violaccedilotildees nos principais

paiacuteses afetados como Itaacutelia Greacutecia e Malta pois tem sido os paiacuteses mais afetados pela

migraccedilatildeo atraveacutes do Mar Mediterracircneo Nesse sentido a Itaacutelia adotou haacute pouco tempo uma

legislaccedilatildeo que possui a finalidade de impedir a entrada de embarcaccedilotildees que resgatam

migrantes em suas aacuteguas e portos Do ponto de vista de diversas aacutereas do direito como

direitos humanos e direito do mar tal medida do governo italiano eacute ilegiacutetima352

A UNCLOS nos seus artigos 17 e 25 nordm 3 dispotildee a respeito de passagem inocente

mas em alguns casos o estado costeiro pode suspender temporariamente esse direito esta

deve ser temporaacuteria deve ser em aacutereas especiacuteficas a accedilatildeo deve ser importante para a


107

seguranccedila do Estado e natildeo deve ter cunho discriminatoacuterio Portanto a aacuterea deve ser restrita

e aplicaacutevel a todos os navios ou seja natildeo se pode restringir a navegaccedilatildeo de embarcaccedilotildees de

ONGs que prestam assistecircncia no mar por exemplo353

Dessa forma observa-se que as accedilotildees do governo italiano tinham intenccedilatildeo de excluir

uma categoria de barcos e que inclusive natildeo realizam atividades ilegais assim a Itaacutelia deixa

de respeitar uma seacuterie de obrigaccedilotildees legais Nesse sentido desembarcar migrantes

resgatados em alto mar em locais como a Liacutebia por exemplo acarreta uma violaccedilatildeo ao

princiacutepio da natildeo-repulsatildeo pois este paiacutes africano estaacute longe de ser um local seguro354

O direito internacional do mar autoriza em casos extremos que uma embarcaccedilatildeo

que esteja em situaccedilatildeo de perigo tenha acesso aos portos mesmo que o Estado portuaacuterio seja

diverso do Estado da bandeira independentemente da permissatildeo355 Aleacutem disso em outro

aspecto os estados de destino da migraccedilatildeo irregular tentam prevenir a chegada de migrantes

ilegais em seu territoacuterio controlando as fronteiras fora do seu territoacuterio ou seja em alto mar

Esta accedilatildeo eacute chamada de desterritorializaccedilatildeo neste aspecto nos deparamos com o conceito

do princiacutepio da natildeo-repulsatildeo que vimos ser um instrumento importante na proteccedilatildeo dos

migrantes que necessitam de proteccedilatildeo Aleacutem disso vale lembrar que o ato de migrar natildeo eacute

ilegal sendo que quem comente o crime satildeo os contrabandistas nesse sentido os migrantes

ldquocometemrdquo iliacutecitos ao entrar de forma irregular no territoacuterio internacional356

Nesse sentido Seline Trevisanut traz a ideia de dois tipos de fronteiras a primeira

consiste na fronteira propriamente dita delimitada no mapa que visa delimitar a aacuterea fiacutesica

na qual o Estado costeiro tem assegurada sua soberania na medida de cada zona mariacutetima

como vimos no iniacutecio deste capiacutetulo a segunda ideia de fronteira mariacutetima funcional que

traz uma fronteira dinacircmica ou seja ela eacute alterada de acordo com a natureza da accedilatildeo em

questatildeo Portanto no que se refere agrave migraccedilatildeo a fronteira eacute no local que as autoridades

realizaram o controle de fronteira ou seja em tese na interceptaccedilatildeo de um navio no mar o

controle de fronteira estaacute sendo realizado naquele local357

Tal fato traz a ideia de imposiccedilatildeo do seu sistema juriacutedico como eacute o caso por

exemplo da Itaacutelia em que alega seu tratado de amizade com a Liacutebia Assim a Itaacutelia entende

353 BAJ Giulia PAPANICOLOPULU Irini Op cit 354 Ibidem 355 Ibidem 356 TREVISANUT Seline The Principle of Non-Refoulement and the De-Territorialization of Border Control

at Sea Op cit 357 Ibidem

108

que pode tomar as medidas de acordo com a sua legislaccedilatildeo e tratados Ocorre que o princiacutepio

da natildeo-repulsatildeo eacute aplicado agrave pessoa que foi interceptada pois mesmo que a entrada seja

ilegal a Convenccedilatildeo de 1951 no artigo 31 nordm1 dispotildee que a entrada ilegal natildeo deve ser motivo

para recusar as pessoas que foram abordadas Entatildeo se deve sempre buscar a proteccedilatildeo de

pessoas que necessitam de ajuda No entanto a praacutetica de repelir os navios para alto mar natildeo

configuraria violaccedilatildeo ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo mas eacute importante que esse ato natildeo

configure colocar vidas em perigo caso contraacuterio estaria em desacordo com o dever de

assistecircncia e socorro no mar358 mas sabemos que a situaccedilatildeo natildeo simples dessa forma pois

ao repelir um barco de migrantes para alto mar eacute colocar a vida das pessoas que estatildeo na

embarcaccedilatildeo em perigo pois voltar para o paiacutes de origem natildeo eacute uma opccedilatildeo ficar a deriva

pode levaacute-las agrave morte ir para outro paiacutes mais longe pode deteriorar ainda mais a embarcaccedilatildeo

e a mesma naufragar causando acidentes e provavelmente mortes

Assim podemos dizer que o desvio forccedilado de migrantes enviando-os de volta para

o paiacutes de partida ou para algum paiacutes que natildeo escolheram ou para algum paiacutes considerado

inseguro consiste em violaccedilatildeo ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo Ressalta-se que tal princiacutepio natildeo

traz obrigatoriedade de recepccedilatildeo dos migrantes poreacutem repeliacute-los pode infringir algumas

normas do direito internacional como por exemplo o dever de prestar assistecircncia no mar359

323 A Busca e Salvamento no Mar e o Dever de Assistecircncia

O direito agrave vida deve prevalecer perante questotildees em que o navio esteja em perigo

ou que possua um maior nuacutemero de passageiros que possa comprometer a seguranccedila da

embarcaccedilatildeo Assim a primazia do direito agrave vida deve fazer com que o Estado costeiro abra

sua fronteira para o acesso dos migrantes Aleacutem disso o Tribunal Europeu dos Direitos

Humanos natildeo permite a ideia do Estado separar a obrigaccedilatildeo de salvar as vidas no mar

(prevista na UNCLOS) das obrigaccedilotildees de respeitar os direitos fundamentais Dessa forma

o Estado deve se preocupar com qualquer pessoa em perigo no mar e que as pessoas natildeo

devem ser devolvidas ao paiacutes de embarque360


at Sea Op cit 359 TREVISANUT Seline Maritime Border Control and the Protection of Asylum-Seekers in the European

Union Touro International Law Review 12 2009 p 157-161 HeinOnline 360 GROSBON Sophie Op cit

109

No que se refere agrave imigraccedilatildeo clandestina cita-se a Convenccedilatildeo de 1957 que nunca

entrou em vigor ela previa a autonomia do capitatildeo de um navio de entregar os migrantes agraves

autoridades do primeiro porto de escala sendo responsaacutevel por devolverem ao seu paiacutes de

origem No mesmo sentido em 2002 tentaram resolver a questatildeo de passageiros que entram

clandestinamente em alguma embarcaccedilatildeo portanto a ideia era de que os capitatildees natildeo

deveriam desviar a rota do navio para desembarcar o indiviacuteduo (exceto se tiver autorizaccedilatildeo

do porto ldquode desviordquo e se for necessaacuterio o desembarque em casos de seguranccedila e

humanidade) assim o Estado de desembarque deve aceitar o passageiro que for encontrado

no seu mar territorial sendo que em casos de recusa esta deveraacute ser justificada361

A este respeito Sophie Grosbon destaca que o desembarque das pessoas resgatadas

no mar sejam elas migrantes ou passageiros clandestinos estatildeo submetidos agrave lei dos

refugiados bem como ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo isso implica que o indiviacuteduo natildeo seja

desembarcado em um paiacutes no qual seus direitos vida e integridade fiacutesica sejam ameaccedilados

o mesmo ocorre para paiacuteses que possam enviaacute-los de volta ao paiacutes de origem ou Estado onde

seria ameaccediladoperseguido (situaccedilatildeo conhecida como repulsatildeo indireta)362

Percebe-se entatildeo a ligaccedilatildeo do ponto estudado neste capiacutetulo com o que foi exposto

no capiacutetulo 1 a respeito do princiacutepio da natildeo-repulsatildeo visto anteriormente ou seja uma

pessoa que estaacute fugindo de ameaccedilas e tratamentos desumanos e degradantes que vivia em

um lugar que a vida e a integridade fiacutesica estavam ameaccediladas natildeo deve ser enviada de volta

para a tortura conforme consta no artigo 3ordm da CEDH bem como na Convenccedilatildeo contra a

Tortura

Quanto aos navios que socorrem as pessoas no mar a respeito da situaccedilatildeo dos

passageiros clandestinos faz-se uma separaccedilatildeo na anaacutelise ou seja se o navio eacute estatal ou se

eacute uma embarcaccedilatildeo particular No caso de embarcaccedilatildeo puacuteblica entende-se que o Estado da

bandeira eacute o responsaacutevel pela anaacutelise do pedido de asilo mesmo se estiver em aacuteguas internas

do estado de fuga mas ressalta-se que o mar natildeo eacute o local apropriado para que ocorra o

procedimento de anaacutelise do status de refugiado pois o capitatildeo e sua equipe natildeo possuem

conhecimento e treinamento para este serviccedilo bem como ocasionaria um atraso na rota

aleacutem disso se a anaacutelise ocorrer a bordo pode colocar em risco o respeito aos direitos

361 GROSBON Sophie Op cit 362 Ibidem

110

fundamentais do indiviacuteduo (direito a um tradutor um advogado possibilidade de recorrer e

confidencialidade do processo)363

Por outro lado se a embarcaccedilatildeo for particular a lei internacional dos refugiados junto

com a lei mariacutetima internacional sugere que o Estado responsaacutevel pelo pedido de asilo eacute

aquele onde ocorre o desembarque podendo inclusive que os Estados (de desembarque da

bandeira e outro Estado terceiro que aceite o procedimento de asilo) celebrem acordos para

compartilhar os encargos e as responsabilidades Essa dificulta o desembarque dos

migrantes pois ocasiona a obrigatoriedade de processar o pedido de asilo e isso resultaria

em situaccedilatildeo de natildeo assistecircncia das pessoas em perigo no mar364

Vimos que a UNCLOS no artigo 98 traz o dever de assistecircncia no mar isto eacute o nordm

1 aliacutenea ldquoardquo traz um princiacutepio consistente do direito consuetudinaacuterio que eacute o dever de prestar

assistecircncia para pessoas que estatildeo em perigo no mar e o nordm 2 do artigo traz o dever do Estado

costeiro de promover um eficaz serviccedilo de busca e salvamento bem como promover o

funcionamento a manutenccedilatildeo deste serviccedilo365

No que se refere ao direito internacional consuetudinaacuterio eacute niacutetido de que o dever de

salvar vidas no mar eacute um exemplo desta expressatildeo Nesse sentido tal regra eacute aplicaacutevel a

todos os Estados independentemente de serem signataacuterios de algum tratado internacional366

mas as Convenccedilotildees internacionais trazem disposiccedilotildees para confirmar o dever de salvamento

Como exemplo no Capiacutetulo V temos a regra 33 nordm 1 da SOLAS cujo tiacutetulo eacute ldquoDistress

situations obligations and proceduresrdquo que trata da obrigaccedilatildeo de um capitatildeo do navio em

salvar pessoas que estejam em perigo no mar natildeo importando as circunstacircncias em que satildeo

encontrados nacionalidade ou status das pessoas367

No que diz respeito agrave obrigaccedilatildeo de salvamento prevista na regra 33 nordm 1 da SOLAS

mencionada acima natildeo basta apenas salvar as pessoas em perigo no mar mas tambeacutem faz

parte da obrigaccedilatildeo desembarcar essas pessoas em local seguro este que por sua vez consta

no item 11 do mesmo artigo como segue ldquo() so that survivors assisted are disembarked

from the assisting ship and delivered to a place of safety ()rdquo368

363 GROSBON Sophie Op cit 364 Ibidem 365 UNITED NATIONS United Nations Convention on the Law of the Seas Op cit 366 RUGGIERO Carol Op cit 367 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION International Convention for the Safety of Life at Sea

(SOLAS) Op cit 368 Ibidem

111

No que se refere ao desembarque em local de seguranccedila nem a SOLAS e nem a SAR

trouxeram a definiccedilatildeo do que seria esse local de seguranccedila poreacutem em 2004 nas

ldquoOrientaccedilotildees sobre o tratamento de pessoas resgatadas no marrdquo da Organizaccedilatildeo Mariacutetima

Internacional (OMI - IMO) dispotildee que esse lugar eacute onde a vida dos sobreviventes natildeo estaacute

mais em perigo tendo as principais necessidades humanas respeitadas ou seja alimentaccedilatildeo

acomodaccedilatildeo assistecircncia meacutedica como segue ldquo()is a location where rescue operations

are considered to terminate It is also a place where the survivorsrsquo safety of life is no longer

threatened and where their basic human needs (such as food shelter and medical needs)

can be met369rdquo

Vale ressaltar que se as pessoas resgatadas estiverem fugindo de perseguiccedilotildees satildeo

pessoas que provavelmente vatildeo querer asilo portanto a questatildeo de resgate e assistecircncia no

mar natildeo se restringe apenas em socorro fiacutesico pois neste caso seraacute tambeacutem uma questatildeo

de proteccedilatildeo internacional370

A regra 7 do Capiacutetulo V da SOLAS tem o tiacutetulo de ldquoSearch and rescue servicesrdquo que

traz a obrigaccedilatildeo de cada Estado-parte em garantir que as providecircncias necessaacuterias de socorro

agraves pessoas em perigo na sua aacuterea de responsabilidade371 no mesmo sentido a SAR no

Capiacutetulo 2 nordm 2110 dispotildee ldquoParties shall ensure that assistance be provided to any person

in distress at sea They shall do so regardless of the nationality or status of such a person or

the circumstances in which that person is foundrdquo372 ou seja os Estados signataacuterios tecircm o

dever de prestar assistecircncia a qualquer pessoa em perigo no mar independente de status

nacionalidade ou qualquer outra circunstacircncia conforme jaacute mencionado anteriormente

Tendo por base essas informaccedilotildees podemos fazer uma anaacutelise com base no estudo

realizado por Ilaria Trani ou seja em seu estudo trouxe a informaccedilatildeo de que o estado liacutebio

estaria atuando na regiatildeo mariacutetima a fim de executar operaccedilotildees de busca e resgate sendo

financiados por paiacuteses como a Itaacutelia por exemplo Isto traz a situaccedilatildeo de que se as

autoridades liacutebias resgatarem os barcos de migrantes ilegais poderiam levaacute-los de volta para

369 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION Guidelines on the Treatment of Persons Rescued at

Sea 2004 Disponiacutevel em

httpwwwimoorgenOurWorkFacilitationpersonsrescuedDocumentsMSC167(78)pdf Acesso em

27062020 370 RUGGIERO Carol Op cit 371 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION International Convention for the Safety of Life at Sea

(SOLAS) Op cit 372 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION Search and Rescue Convention 1979 Disponiacutevel

em httpsonboard-aquariusorguploads201808SAR-Convention-1979pdf Acesso em 27062020

112

Liacutebia sem configurar a ldquonatildeo-repulsatildeordquo situaccedilatildeo em que a Itaacutelia jaacute foi condenada pelo

Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (como veremos agrave frente) Poreacutem destaca-se que tal

situaccedilatildeo natildeo exime os paiacuteses da Uniatildeo Europeia das suas obrigaccedilotildees de proteger a vida

humana no mar mesmo que a operaccedilatildeo necessaacuteria seja fora da regiatildeo de busca e salvamento

sob a justificativa da responsabilidade perante o direito internacional373 Aleacutem disso a Itaacutelia

fornecer subsiacutedios para que a Liacutebia resgate os migrantes no mar e os levem de volta estaacute

sendo cuacutemplice de um atividade iliacutecita e por isso deve ser responsabilizada tendo por base

o artigo 16 dos ldquoDraft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Actsrdquo

bull Procedimentos e operaccedilotildees de busca e resgate no mar

Em um primeiro momento o capitatildeo deve passar informaccedilotildees do navio auxiliar para

o Centro de Coordenaccedilatildeo de Resgate bem como informaccedilotildees a respeito das pessoas a serem

resgatadas accedilotildees jaacute concluiacutedas e ainda por realizar procedimento de desembarque sugerido

pelo capitatildeo do navio e fatores especiacuteficos (clima carga do navio etc) Se as pessoas

resgatadas forem migrantes que pretendem requerer asilo o capitatildeo deve informar tambeacutem

o ACNUR aleacutem de alertar o Centro de Coordenaccedilatildeo de Resgate mais proacuteximo natildeo deve

solicitar desembarque de onde os migrantes estavam fugindo e natildeo fornecer os dados dos

migrantes agraves autoridades do paiacutes de origem ou para quem possa informar as autoridades374

Os Centros de Coordenaccedilatildeo de Resgate satildeo importantes pois deve assegurar que os

compromissos assumidos internacionalmente sejam cumpridos como por exemplo respeito

agraves convenccedilotildees SAR e SOLAS bem como ter um plano de operaccedilatildeo para accedilotildees de

recuperaccedilatildeo organizar o desembarque dos sobreviventes entregarem as pessoas resgatadas

em um lugar seguro Aleacutem disso esses centros tem a funccedilatildeo de fazer acordos com setores

de imigraccedilatildeo alfacircndegas controles de fronteira etc providenciando inclusive hospedagens

temporaacuterias para os resgatados enquanto o problema relativo ao resgate seja solucionado

com intuito de desonerar o navio que resgatou o mais breve possiacutevel para evitar atrasos

encargos financeiros ou outras dificuldades375

373 TANI Ilaria Op cit 374 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION INTERNATIONAL CHAMBER OF SHIPPING

UNITED NATIONS (UNHCR) Soccorso in Mare 2015 Disponiacutevel em httpswwwunhcritwp-

contentuploads201512Soccorso_in_Marepdf Acesso em 29062020 375 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION INTERNATIONAL CHAMBER OF SHIPPING

UNITED NATIONS (UNHCR) Soccorso in Mare 2015 Op cit

113

Assim no ano de 2015 a Comissatildeo o Conselho e o Parlamento Europeu passaram

a atuar de formas variadas na questatildeo de busca e salvamento no mar no que se refere aos

refugiados principalmente devido agraves trageacutedias acontecidas no Mediterracircneo376 Antes de

entendermos um pouco da situaccedilatildeo de busca e resgate no Mediterracircneo faz-se necessaacuterio

entender um pouco sobre a Frontex

O controle de fronteiras na Europa eacute exercido pela Frontex que foi criada em 2004

e consiste na Agecircncia Europeia da Guarda de Fronteiras e Costeira tendo como finalidade

ajudar os paiacuteses da Uniatildeo Europeia bem como os pertencentes agrave aacuterea Schengen a proteger

suas fronteiras e ter um maior controle da livre circulaccedilatildeo presente no respectivo territoacuterio

No ano de 2016 as funccedilotildees da Frontex foram ampliadas para ter maior controle da

migraccedilatildeo a fim de ter maior responsabilidade na questatildeo de combate agrave criminalidade

transfronteiriccedila aleacutem disso as operaccedilotildees de busca e salvamento satildeo de competecircncia da

Frontex377

No sentido de busca e salvamento tem-se que ldquoA Frontex eacute obrigada a prestar

assistecircncia teacutecnica e operacional no mar para apoiar operaccedilotildees de salvamento que possam

ocorrer durante as operaccedilotildees de vigilacircncia das fronteiras378rdquo Segundo dados a Frontex

auxiliou no salvamento 280000 no Mar Mediterracircneo379

Podemos citar portanto duas operaccedilotildees da Frontex que tinham por objetivo a

interceptaccedilatildeo de navios de migrantes ilegais originados do Senegal e Mauritacircnia sendo

denominadas Hera II e III nestas operaccedilotildees parte dos migrantes foram devolvidos Ressalta-

se que as patrulhas foram feitas tambeacutem no mar territorial dos dois paiacuteses africanos

supramencionados aleacutem disso a existecircncia de acordos entre paiacuteses terceiros e de fora da

Uniatildeo Europeia autorizam as patrulhas bem como autoriza outros Estados-membros a

intervir nas aacuteguas territoriais dos referidos paiacuteses africanos380

Como vimos tendo por base o direito internacional os estados costeiros possuem

ampla soberania no seu mar territorial sendo limitado pelo direito de passagem inocente ou

por algum tratado Nesse sentido o acordo entre Mauritacircnia e Espanha dispotildee que os dois

376 TANI Ilaria Op cit 377 FRONTEX O que eacute a Frontex Disponiacutevel em httpsfrontexeuropaeulanguagept Acesso em

19082020 378 Ibidem 379 Dados informados no site da Frontex FRONTEX O que eacute a Frontex Disponiacutevel em

httpsfrontexeuropaeulanguagept Acesso em 19082020 380 TREVISANUT Seline Maritime Border Control and the Protection of Asylum-Seekers in the European

Union Op cit

114

paiacuteses poderiam interceptar e desviar pessoas nacionais de paiacuteses terceiros que natildeo

apresentem os requisitos de entrada em ambos os paiacuteses mesmo que seja no mar territorial

No caso apenas embarcaccedilotildees espanholas poderiam interceptar embarcaccedilotildees no mar

territorial da Mauritacircnia ocorre que a Frontex natildeo especifica a nacionalidade da

embarcaccedilatildeo constando apenas que se trata de embarcaccedilatildeo dos Estados-membros assim natildeo

sendo navio de nacionalidade espanhola provavelmente haacute uma infringecircncia agraves normas de

direito internacional a natildeo ser que tenha a aceitaccedilatildeo do paiacutes africano381

Nesse sentido o anexo da ldquoCouncil Decisionrdquo de 26 de abril de 2010 traz os

princiacutepios gerais para operaccedilotildees de fronteiras mariacutetimas realizadas pela Frontex assim estas

operaccedilotildees devem ser realizadas com base nos direitos fundamentais promovendo a

seguranccedila das pessoas interceptadas ou resgatadas dispotildee tambeacutem que nenhuma pessoa

pode ser enviada a um localpaiacutes em que possa haver risco para sua integridade fiacutesica e

liberdade consistindo em uma violaccedilatildeo ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo382

No entanto uma das mais importantes operaccedilotildees de resgate no Mediterracircneo foi a

Mare Nostrum lanccedilada pela Itaacutelia e surgiu em 2013 apoacutes o aumento dos naufraacutegios das

embarcaccedilotildees de imigrantes nas proximidades da ilha de Lampedusa A ideia era vigiar o Mar

Mediterracircneo 24 horas por dia a fim de salvar o maior nuacutemero de vidas possiacuteveis Assim

em um ano mais de 150 mil pessoas foram salvas isso significa o resgate de pelo menos

400 pessoas por dia Tambeacutem conseguiram prender mais de 300 traficantes poreacutem natildeo foi

totalmente eficaz tendo em vista a morte de pelo menos trecircs mil e trezentos migrantes no

ano de 2014 Tal operaccedilatildeo custava em torno de 9 milhotildees de euros por mecircs e devido aos

custos a Itaacutelia finalizou esta operaccedilatildeo devido a falta de ajuda no custeio383

Posteriormente a Europa adotou a Operaccedilatildeo Triton coordenada pela Frontex que

foi auxiliada pelos Estados-membros com a cessatildeo de embarcaccedilotildees aviotildees helicoacutepteros e

pessoal para auxiliar nos serviccedilos Diferentemente da Mare Nostrum que o objetivo era de

381 TREVISANUT Seline Maritime Border Control and the Protection of Asylum-Seekers in the European

Union Op cit 382 COUNCIL OF THE EUROPEAN UNION Council Decision of 26 April 2010 (2010252EU) Disponiacutevel

em httpseur-lexeuropaeuLexUriServLexUriServdouri=OJL201011100200026ENPDF Acesso

em 18092020 383 G1 GLOBO Conheccedila as missotildees de resgate de imigrantes no Mediterracircneo 2015 Disponiacutevel em

httpg1globocommundonoticia201504conheca-as-missoes-de-resgate-de-imigrantes-no-

mediterraneohtml Acesso em 30082020

115

resgate e tinha uma atuaccedilatildeo ateacute costa da Liacutebia a Triton focou no controle de fronteiras sendo

que as buscas se limitaram nas aacuteguas europeias384

Outra operaccedilatildeo foi a EUNAFOR MED SOPHIA implementada em 2016 pela

Resoluccedilatildeo 22402015 derivada da EUNAFOR ATLANTA esta que tinha o objetivo de

combater a pirataria na costa da Somaacutelia Essa nova forccedila naval da Uniatildeo Europeia no

Mediterracircneo recebeu diversas criacuteticas quanto aos planos de operaccedilotildees que se referem

questatildeo de naufraacutegios Uma dessas tarefas eacute monitorar a formaccedilatildeo agrave Guarda Costeira da

Liacutebia Houve tambeacutem outro adendo o Memorando de Entendimento entre a Itaacutelia e a Liacutebia

de 2017 que foi acolhido pelo Conselho Europeu poreacutem recebeu criacuteticas do Comitecirc das

Naccedilotildees Unidas contra a Tortura pois natildeo tratava sobre a colaboraccedilatildeo dos Estados no que se

refere aos direitos humanos385 No que se refere agrave Resoluccedilatildeo mencionada acima tem-se que

ela ldquo() reforccedila a autoridade para tomar medidas contra a introduccedilatildeo clandestina de

migrantes e o traacutefico de pessoas a partir do territoacuterio da Liacutebia e ao largo da costa deste

paiacutesrdquo386

Aleacutem disso o jornal alematildeo ldquoDeutsche Wellerdquo no ano passado (2019) trouxe a

notiacutecia de que um grupo de advogados em Paris apresentou agrave Fatou Bensouda (procuradora

geral do Tribunal Penal Internacional) uma denuacutencia de que a UE e Estados-membros desde

2014 estariam cometendo crime contra a humanidade no cumprimento de poliacuteticas

migratoacuterias no Mar Mediterracircneo e na Liacutebia Na denuacutencia haacute informaccedilotildees de que 40 mil

pessoas foram ldquoresgatadasrdquo no mar e consequentemente levadas para campos de detenccedilatildeo

de refugiados e submetidos agrave tortura aleacutem de casos de tortura e estupros cometidos pela

Guarda Costeira Liacutebia financiada por paiacuteses europeus (Itaacutelia por exemplo) Nos uacuteltmos 6

anos mais de 12 mil migrantes morreram ao tentar fugir da Liacutebia e chegar ao continente

europeu387

Agraves situaccedilotildees demonstradas acima podemos suspeitar de que a Uniatildeo Europeia por

meio da Frontex juntamente com alguns paiacuteses europeus atuam no sentido de repelir os

migrantes tendo em vista o auxiacutelio promovido por essa agecircncia no sentido de resgate das

384 G1 GLOBO Conheccedila as missotildees de resgate de imigrantes no Mediterracircneo 2015 Op cit 385 TANI Ilaria Op cit 386 COMITEcirc DE SEGURANCcedilA DAS NACcedilOtildeES UNIDAS Resoluccedilatildeo 2240 (2015) Disponiacutevel em httpseur-

lexeuropaeulegal-contentPTTXTuri=CELEX3A32016D0118 Acesso em 30082020 387 DEUTSCHE WELLE (DW) Juristas processam UE por morte de migrantes 2019 Disponiacutevel em

httpswwwdwcompt-brjuristas-processam-ue-por-mortes-de-migrantesa-49036829 Acesso em

05102020

116

pessoas no mar enviando os de volta aos seus paiacuteses como no caso envolvendo a Espanha e

a Mauritacircnia

bull Conflito de interesses Estados vs Refugiados

Como vimos a Mare Nostrum foi descontinuada e portanto substituiacutedas por outras

missotildees que aos poucos foram reduzindo sua amplitude bem como natildeo tinham a busca e

salvamento como objetivo principal Nesse sentido enquanto a Itaacutelia coordenava as

operaccedilotildees de busca e salvamento no Mar Mediterracircneo a Liacutebia cada vez mais assumia a

responsabilidade pelas operaccedilotildees Aleacutem disso vimos tambeacutem que houve apoio da Uniatildeo

Europeia agrave Guarda Costeira da Liacutebia e entatildeo alterando as atividades de busca e salvamento

Houve tambeacutem em 2017 a elaboraccedilatildeo de um Coacutedigo de Conduta destinada agraves

Organizaccedilotildees Natildeo Governamentais (ONGrsquos) da Itaacutelia (tambeacutem com apoio da UE)

coincidindo com a proposiccedilatildeo de processos criminais contra os capitatildees de navios e ONGrsquos

que resgatassem as pessoas em perigo como tambeacutem houve a negativa de entrada nas aacuteguas

territoriais e portos Tais accedilotildees diminuiacuteram a chegada de pessoas na costa europeia poreacutem

muitas vidas foram afetadas por isso (devido aos afogamentos e desaparecimentos das

pessoas que buscam proteccedilatildeo)388

Sendo assim devido ao menor nuacutemero de patrulhamento no Mediterracircneo a busca e

resgate leva mais tempo muitas vezes o resgate chegando tarde demais Natildeo se pode ignorar

o fato de que as pessoas que fogem da Liacutebia estatildeo buscando ter uma vida digna ou pelo

menos um miacutenimo de sobrevivecircncia e esta situaccedilatildeo com maior atuaccedilatildeo da Guarda Costeira

da Liacutebia faz com que as embarcaccedilotildees resgatadas pelo estado liacutebio levem de volta agrave Liacutebia as

pessoas que estavam fugindo de situaccedilotildees dramaacuteticas como por exemplo prisotildees arbitraacuterias

violecircncia sexual trabalho forccedilado assassinatos etc Aleacutem disso os capitatildees de navios caso

cumpram com a sua obrigaccedilatildeo de salvamento podem responder a processos judiciais

criminais389

388 COUNCIL OF EUROPE ndash COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS Lives Saved Rights protected

Bridging the protection gap for refugees and migrants in the Mediterranean - Recommendations 2019

Disponiacutevel em httpsrmcoeintlives-saved-rights-protected-bridging-the-protection-gap-for-refugees-

168094eb87 Acesso em 01092020 389 Ibidem

117

Trata-se portanto de uma situaccedilatildeo complexa devido ao conflito de questotildees de

natureza humanitaacuteria e a relutacircncia dos Estados em partilhar as responsabilidades Dessa

forma sabe-se que os Estados tecircm o direito de controlar suas fronteiras mas natildeo se deve

deixar de lado agraves vidas humanas que pedem proteccedilatildeo por fugirem de situaccedilotildees degradantes

Assim todos os seres humanos tecircm direito agrave vida bem como agrave proteccedilatildeo da sua dignidade

aleacutem disso o direito internacional do mar traz a obrigaccedilatildeo de que os Estados devem tomar

medidas para preservaccedilatildeo da vida no mar390

A salvaguarda da vida humana deve ter por base a Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos

do Homem aleacutem de outros diplomas internacionais jaacute mencionados na presente pesquisa

Isso significa o respeito ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo proteccedilatildeo contra detenccedilatildeo arbitraacuteria

proibiccedilatildeo de expulsatildeo coletiva entre outros direitos relativos agrave proteccedilatildeo internacional391

Jaacute vimos que o direito de resgate das pessoas em perigo no mar natildeo eacute um direito

isolado mas que envolve princiacutepios do direito do mar do direito internacional e dos direitos

humanos Poreacutem ainda haacute muitos problemas neste aspecto pois muitos navios se abstecircm de

resgatar pessoas em perigo por natildeo terem um local seguro para desembarcar os migrantes

ou por terem que desviar a rota e isso traria maiores encargos financeiros aleacutem disso paiacuteses

como Itaacutelia e Malta estatildeo sobrecarregados no que tange ao recebimento de migrantes devido

agrave proximidade com a costa da Liacutebia e tambeacutem pela falta de uniatildeo dos Estados-membros

tendo em vista a necessidade da reparticcedilatildeo dos encargos392

No que se refere ao resgate tem-se que natildeo haacute uma obrigaccedilatildeo legal de

monitoramento ou seja um dever de realizar patrulhamento as accedilotildees de resgate satildeo

estruturadas de acordo com cada Estado poreacutem se um Estado recebe a notiacutecia de que haacute

pessoas em perigo no mar esse Estado eacute obrigado a realizar o resgate Nesse sentido o dever

de resgate no mar estaacute presente no direito internacional do mar em diversos diplomas

internacionais bem como UNCLOS SAR SOLAS e International Convention of Salvage

aleacutem de diretrizes estabelecidas pela Organizaccedilatildeo Mariacutetima Internacional e resoluccedilotildees e

recomendaccedilotildees elaboradas pelo ACNUR393


Bridging the protection gap for refugees and migrants in the Mediterranean - Recommendations 2019 Op cit 391 Ibidem 392 LISSON Urszula WEINZIERL Ruth Op cit 393 Ibidem

118

Portanto em situaccedilatildeo de alguma embarcaccedilatildeo em perigo no mar o resgate deveraacute ser

efetuado sendo inicialmente providenciados os primeiros socorros e necessidades baacutesicas

Aleacutem disso o dever de resgate inclui a proibiccedilatildeo de discriminaccedilatildeo ou seja qualquer pessoa

que esteja em perigo no mar deve ser resgatada independente de sua nacionalidade ou

qualquer outra circunstacircncia Entatildeo tem-se que a soberania de um Estado costeiro encontra

limites nas obrigaccedilotildees humanitaacuterias isso significa que haacute a permissatildeo de entrada de

embarcaccedilatildeo em perigo em seu porto estando ela no mar territorial buscando por

assistecircncia394

Eacute importante ressaltar que com base no direito mariacutetimo todo Estado deve exigir

que o comandante de alguma embarcaccedilatildeo que arvore sua bandeira preste assistecircncia agraves

pessoas que estatildeo em perigo no mar sendo eximida apenas quando houver risco para o navio

Poreacutem com a situaccedilatildeo atual haacute incentivos para que os comandantes evitem os resgates

exatamente para evitar se depararem com o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo Assim vimos que

alguns comandantes estavam respondendo processos criminais ao resgatar pessoas e

desembarcarem em paiacuteses da UE sendo potenciais requerentes de asilo Ao que se refere agraves

embarcaccedilotildees privadas a demora dos paiacuteses para indicarem local para o desembarque pode

trazer implicaccedilotildees financeiras e portanto torna-se um desincentivo para que resgatem as

pessoas em perigo no mar Aleacutem disso o Estado costeiro deve promover o serviccedilo de busca

e salvamento natildeo sendo excluiacuteda a ajuda de paiacuteses vizinhos

No entanto vimos que atualmente a Itaacutelia com auxiacutelio da Uniatildeo Europeia estaacute

auxiliando a Liacutebia para patrulhamento das aacuteguas do Mediterracircneo para tentar se eximir da

obrigaccedilatildeo de busca e salvamento tendo que arcar com o acolhimento dos migrantes e talvez

consequente pedido de asilo395

O Conselho da Europa trouxe recomendaccedilotildees uma delas eacute a de que todos os Estados

membros devem contribuir de alguma forma com as atividades de busca e salvamento aleacutem

disso os Estados costeiros devem garantir que as unidades de busca e salvamento devem

estar disponiacuteveis para as pessoas que estejam em perigo no mar isso inclui embarcaccedilotildees das

ONGrsquos de atividades humanitaacuterias396

394 LISSON Urszula WEINZIERL Ruth Op cit 395 COUNCIL OF EUROPE ndash COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS Lives Saved Rights protected

Bridging the protection gap for refugees and migrants in the Mediterranean - Recommendations 2019 Op cit 396 Ibidem

119

Os membros do Conselho da Europa devem respeitar as medidas tomadas pelos

comandantes dos navios em situaccedilotildees de natildeo desembarcar migrantes na Liacutebia ou qualquer

outro local natildeo seguro ou seja o Conselho entende que os comandantes devem respeitar a

disposiccedilatildeo de desembarque de migrantes em local seguro por exemplo a Liacutebia natildeo consiste

em local seguro Portanto os Estados-membros devem respeitar o natildeo desembarque de

migrantes em locais nos quais suas vidas estatildeo em risco bem como natildeo devem aplicar

penalidades sanccedilotildees ou medidas repressivas quando comandantes atuarem para salvar as

vidas das pessoas em perigo no mar Assim sempre devem ser garantidos os direitos

humanos dos migrantes resgatados natildeo devendo estes ser colocados em situaccedilotildees de risco agrave

vida ou em situaccedilotildees de tortura tratamento desumano ou degradante397

Aleacutem disso o Conselho da Europa recomenda que os Estados-membros em uma

operaccedilatildeo de busca e resgate devem cooperar a fim de proporcionar um desembarque raacutepido

das pessoas resgatadas sendo que natildeo deveraacute ser admitida alguma discordacircncia entre os

estados colocando em risco os direitos humanos dos migrantes Portanto primeiro deve-se

promover o resgate e desembarque em local seguro e apoacutes isso seraacute feita a anaacutelise de qual

estado seraacute responsaacutevel pelo procedimento de asilo devendo haver uma partilha entre os

estados para anaacutelise dos pedidos de asilo398

Vimos anteriormente que no caso particular da Liacutebia desde o ano de 2017 houve

investimentos de grande porte do Conselho da Europa bem como da Uniatildeo Europeia para

melhorar a capacidade de resgate da Guarda Costeira da Liacutebia ou seja execuccedilatildeo de

treinamentos fornecimentos de recursos entre outros incentivos Tal investimento teve

como resultado um maior resgate de pessoas que tentavam deixar a Liacutebia ou seja houve

portanto uma tentativa de impedir que as pessoas fugissem do paiacutes Poreacutem tal fato faz com

que devido agrave situaccedilatildeo dramaacutetica na Liacutebia pessoas sejam resgatadas detidas e submetidas agrave

tortura bem como violecircncia sexual e diversas outras violaccedilotildees dos direitos humanos 399

Nesse sentido nos deparamos com uma situaccedilatildeo de necessidade de rotas seguras e

legais para que essas travessias de migrantes natildeo ocorram de forma irregular e perigosa

Aleacutem de risco de vida as rotas irregulares favorecem o traacutefico de seres humanos Assim a

ausecircncia de rotas seguras e legais coloca em perigo os direitos dos migrantes e tambeacutem o


Bridging the protection gap for refugees and migrants in the Mediterranean - Recommendations 2019 Op cit 398 Ibidem 399 Ibidem

120

intuito dos estados em combater o traacutefico de pessoas Portanto a ideia eacute de que os estados

tomem medidas corretas para que a migraccedilatildeo ocorra dentro da lei dessa forma rotas seguras

e legais satildeo extremamente necessaacuterias para as pessoas que precisam de proteccedilatildeo

internacional400

Diante de todo esse cenaacuterio percebemos que haacute um grave conflito de interesses dos

Estados-membros bem como da Uniatildeo Europeia com o dos refugiados Os paiacuteses-destino

(grande parte europeus) e a UE tentam atraveacutes da Frontex e mediante auxiacutelio aos paiacuteses de

fuga (a Liacutebia por exemplo) reduzir o nuacutemero de migrantes poreacutem fazem isso auxiliando

em equipamentos e treinamentos as guardas costeiras dos paiacuteses de origem para que estes

interceptem as embarcaccedilotildees levando as pessoas de volta Ocorre que tal accedilatildeo consiste em

um sistema de escapar da obrigatoriedade do princiacutepio da natildeo-repulsatildeo sendo assim muitas

dessas pessoas resgatadas pelos paiacuteses de origem satildeo levadas de volta ao territoacuterio sendo

submetidos agrave prisotildees torturas assassinatos ou seja fica niacutetida o desrespeito aos direitos

humanos tanto pelos Estados-membros e pela UE (pois estariam promovendo o envio de

pessoas de volta para situaccedilotildees dramaacuteticas) quanto pelos paiacuteses de origem que muitas vezes

estatildeo passando por crises internas sendo que a Liacutebia vive atualmente uma grave guerra civil

onde as pessoas satildeo torturadas e submetidas a trabalhos forccedilados entre outras atrocidades

Portanto muito se fala da cooperaccedilatildeo entre os estados poreacutem esta deve ser realizada

de forma beneacutefica promovendo o direito agrave vida e o respeito aos direitos humanos Se as

pessoas que estatildeo fugindo dos seus paiacuteses muitas vezes estatildeo fugindo para que suas vidas

e a de sua famiacutelia sejam preservadas entatildeo natildeo faz sentido devolver estas pessoas para o

paiacutes em que colocava suas vidas em risco bem como faz menos sentido ainda auxiliar os

paiacuteses de origem para que resgatem os migrantes e os levem de volta para a costa


Bridging the protection gap for refugees and migrants in the Mediterranean - Recommendations 2019 Op cit

121

CAPIacuteTULO 4

CASOS DE VIOLACcedilAtildeO DO ARTIGO 3ordm DA CONVENCcedilAtildeO EUROPEIA DOS

DIREITOS HUMANOS E O PRINCIacutePIO DA NAtildeO-REPULSAtildeO

Vimos anteriormente que apesar de natildeo haver regra expressa na CEDH a respeito da

natildeo-repulsatildeo das pessoas que necessitam de proteccedilatildeo o Tribunal Europeu dos Direitos

Humanos firmou jurisprudecircncia no sentido de vincular o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo ao artigo

3ordm da CEDH que se refere agrave proibiccedilatildeo da tortura E da mesma maneira que a Convenccedilatildeo

Contra a Tortura a CEDH engloba todos os indiviacuteduos natildeo somente aos refugiados que eacute o

caso da Convenccedilatildeo de Genebra de 1951

Assim o TEDH natildeo se limitou aos casos de extradiccedilatildeo como tambeacutem de expulsatildeo

dessa forma os Estados signataacuterios da CEDH natildeo podem rejeitar pessoas enviando-as para

locais em que corram o risco de serem submetidas a tratamentos desumanos degradantes

bem como a tortura Nesse sentido o Tribunal entende que a natildeo-repulsatildeo tambeacutem eacute aplicada

para accedilotildees estatais em alto mar inclusive em situaccedilotildees que envolvam os migrantes por via

mariacutetima401 Entatildeo neste capiacutetulo seratildeo analisadas algumas decisotildees do Tribunal Europeu

dos Direitos Humanos a respeito da violaccedilatildeo do artigo 3ordm da CEDH do princiacutepio da natildeo-

repulsatildeo bem como casos relativos agrave repulsatildeo no mar seratildeo analisados tambeacutem outros

casos que natildeo satildeo decisotildees do TEDH poreacutem ajudam a demonstrar a situaccedilatildeo dramaacutetica dos

migrantes

O fenocircmeno migratoacuterio natildeo eacute recente contudo nas uacuteltimas deacutecadas sobretudo apoacutes

2011 com a Primavera Aacuterabe o fluxo de migrantes oriundos do Oriente Meacutedio e da Aacutefrica

especialmente no norte do continente africano com a eclosatildeo das revoltas da populaccedilatildeo

contra governos ditatoriais tem aumentado muito e fazendo com que os migrantes arrisquem

suas vidas nas matildeos de traficantes muitas vezes em embarcaccedilotildees precaacuterias na tentativa de

travessia para Europa

Sabemos que a maioria dos migrantes natildeo planeja a viagem bem como muitas vezes

fazem a travessia ateacute ldquocontra a sua vontaderdquo poreacutem as condiccedilotildees de vida no paiacutes de origem

satildeo tatildeo precaacuterias a exemplo da Liacutebia que as pessoas saem agraves pressas para tentarem ter um

miacutenimo de dignidade Isso porque como dito anteriormente a dignidade humana eacute

401 BAJ Giulia PAPANICOLOPULU Irini Op cit

122

praticamente inexistente no paiacutes de origem em que pessoas satildeo submetidas agrave tortura

trabalho escravo presenciando situaccedilotildees de assassinatos de formas arbitraacuterias e

autoritaacuterias402

A questatildeo da Liacutebia no que tange busca e resgate destaca-se dois pontos importantes

a serem levados em conta o primeiro eacute o proacuteprio estado liacutebio que se encontra em total

desordem o outro ponto consiste nas graves violaccedilotildees de direitos humanos que fazem com

que milhares de pessoas fujam do paiacutes em busca de uma vida mais digna e segura403

O acordo realizado entre Itaacutelia e Liacutebia em 2017 fez com que a Itaacutelia transferisse seu

controle dos fluxos migratoacuterios para a Liacutebia concedendo apoio financeiro e teacutecnico como

jaacute vimos anteriormente No entanto essa estrateacutegia fez com que a praacutetica de repelir os

migrantes de volta para Liacutebia se tornasse comum Dessa forma o Centro Italiano di

Coordinamento del Soccorso Marittimo (IMRCC) coordena as operaccedilotildees de forma

remota404

41 Contexto Faacutetico

Tendo por base todos os comentaacuterios acima e tambeacutem o jaacute mencionado neste

capiacutetulo algumas decisotildees do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos seratildeo apresentadas

analisando jurisprudecircncia do referido Tribunal a respeito de todo o estudo apresentado no

presente trabalho dessa forma demonstra-se as violaccedilotildees ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo

analisados de forma conjunta com o artigo 3ordm da CEDH e a responsabilidade do Estado tanto

em situaccedilotildees de repulsatildeo no mar quanto em situaccedilotildees em que os migrantes conseguiram de

alguma forma chegar no territoacuterio europeu no entanto foram repelidos Nota-se que em

alguns casos as violaccedilotildees esbarram em um outro artigo da CEDH o artigo 4ordm do Protocolo

Adicional nordm 4 referente agraves expulsotildees coletivas

Vimos que a situaccedilatildeo da Liacutebia tem sido uma das principais crises no momento tendo

em vista os problemas que assolam o paiacutes pois devido agrave crise muitas pessoas estatildeo fugindo

do paiacutes Por este motivo dos casos abaixo apresentados metade satildeo relacionados agrave Liacutebia

(Hirsi Jamaa Vos Thalassa e Asso 28) referentes agrave repulsatildeo no mar no entanto outros

402 TANI Ilaria Op cit 403 Ibidem 404 AGENZIA ITALIA Cosa egrave successo a bordo della nave Asso Ventotto 2018 Disponiacutevel em

httpswwwagiitcronacamigranti_asso_ventotto-4224246news2018-07-31 Acesso em 05102020

123

casos tambeacutem foram apresentados (Khlaifia Abdi Mahamud e Sharifi) que esses uacuteltimos

referem-se agrave situaccedilotildees em que os migrantes foram resgatados no mar ou seja tiveram seu

direito de assistecircncia no mar respeitados no entanto posteriormente tiveram seus direitos

humanos violados

411 Caso Hirsi Jamaa e Outros versus Itaacutelia

Neste caso a decisatildeo405 foi proferida pelo TEDH em fevereiro de 2012 mas o fato

ocorreu em 2009 quando os refugiados um total de 200 foram interceptados a 35 milhas

naacuteuticas de Lampedusa aacuterea de busca e salvamento de Malta poreacutem foram abordados por

autoridades italianas e devolvidos para a Liacutebia Sendo que na versatildeo dos migrantes durante

a viagem de volta para o paiacutes africano eles natildeo foram informados qual seria o destino e

quando chegaram agrave Liacutebia se recusaram a desembarcar mas acabaram sendo forccedilados a

saiacuterem da embarcaccedilatildeo

Dessa forma alguns destes migrantes ingressaram com accedilatildeo perante o TEDH

alegando violaccedilatildeo do artigo 3ordm e 4ordm da CEDH que correspondem respectivamente a proibiccedilatildeo

da tortura e do trabalho escravo eou forccedilado bem como do artigo 4ordm do Protocolo Adicional

nordm 4 que consiste na proibiccedilatildeo de expulsatildeo coletiva

A Itaacutelia por sua vez atraveacutes do seu Ministro do Interior disse ter agido de forma

correta tendo em vista o acordo bilateral entre Itaacutelia e Liacutebia para reduccedilatildeo da imigraccedilatildeo ilegal

e que esse acordo ajudou salvar vidas diminuindo o desembarque de migrantes na costa

italiana Assim em 2009 a Itaacutelia realizou 9 interceptaccedilotildees de migrantes irregulares com base

nesse acordo Ressalta-se que alguns destes migrantes que foram interceptados foram

enquadrados na condiccedilatildeo de refugiado pelo escritoacuterio do ACNUR ou seja restou claro a

violaccedilatildeo aos direitos humanos

Aleacutem disso o governo italiano alegou que os migrantes natildeo tinham requerido asilo

e que tambeacutem natildeo informaram a situaccedilatildeo em que poderiam ser submetidos na Liacutebia os

requerentes por sua vez informaram que a tripulaccedilatildeo os induziu acreditar que estavam

sendo levados para a Itaacutelia e natildeo para a Liacutebia bem como disseram que foi informado aos

militares italianos de que necessitavam de proteccedilatildeo internacional No entanto mesmo se os

405 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS Case of Hirsi Jamaa and others v Italy Application no

2776509 Disponiacutevel em httphudocechrcoeintspai=001-109231 Acesso em 16092020

124

migrantes natildeo tivessem demonstrado a intenccedilatildeo de proteccedilatildeo internacional tal fato natildeo isenta

a Itaacutelia de cumprir com as obrigaccedilotildees previstas no artigo 3ordm da CEDH Portanto na opiniatildeo

do TEDH houve a violaccedilatildeo das obrigaccedilotildees internacionais pela Itaacutelia sobretudo no que se

refere ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo A situaccedilatildeo na Liacutebia eacute notoacuteria e por isso natildeo haacute que se

falar que os migrantes natildeo avisaram as autoridades italianas sobre o risco de tortura

Entatildeo vimos que o TEDH entendeu haver violaccedilatildeo do artigo 3ordm da CEDH bem como

o artigo 4ordm do Protocolo nordm 4 que consiste respectivamente a proibiccedilatildeo da tortura e proibiccedilatildeo

de expulsatildeo coletiva sendo este uacuteltimo devendo ter uma interpretaccedilatildeo evolutiva ou seja

adotando a ideia de extraterritorialidade considerando como extensatildeo do territoacuterio italiano

a embarcaccedilatildeo de resgate

Por fim o TEDH entendeu por unanimidade que os migrantes estavam sob jurisdiccedilatildeo

italiana bem como jaacute mencionado acima que houve violaccedilatildeo do artigo 3ordm da CEDH do

artigo 4ordm do Protocolo nordm 4 e do artigo 13 que se refere ao direito de recurso efetivo Assim

condenou a Itaacutelia ao pagamento de 15 mil euros por danos morais para cada um dos

requerentes acrescido da quantia de 157574 euros referente custas e despesas somados de

eventual imposto de cobranccedila aos requerentes

Este caso consiste em uma importante reafirmaccedilatildeo dos direitos dos refugiados frente

ao direito internacional e a responsabilidade do Estado em situaccedilotildees de violaccedilotildees a esses

direitos Assim ficou demonstrada a responsabilidade do Estado no caso a Itaacutelia de reparar

os danos causados aos migrantes Poreacutem destaca-se a indenizaccedilatildeo iacutenfima paga aos

requerentes frente agrave gravidade do problema sendo que alguns deles faleceram e natildeo se sabe

a causa ou seja podem ter sido mortos aleacutem disso os que sobreviveram podem ter sofrido

seacuterios danos fiacutesicos e morais como por exemplo terem sido enviados para trabalho escravo

Em situaccedilotildees dessas nenhuma quantia pode ser capaz de reparar sobretudo uma quantia

insignificante de 15 mil euros O valor indenizatoacuterio tem como principal funccedilatildeo coibir essas

condutas danosas mais que a funccedilatildeo compensatoacuteria dos danos no entanto nota-se que o

valor da indenizaccedilatildeo aplicada eacute tatildeo irrisoacuterio para um paiacutes no caso a Itaacutelia que deixa de ter

o condatildeo de inibir o reiteramento desse comportamento ou conduta

Neste aspecto abordagem de devolver migrantes para a Liacutebia sofreu algumas

alteraccedilotildees a Itaacutelia atraveacutes do seu Tratado de Amizade promoveu treinamentos da Guarda

Costeira Liacutebia bem como auxiliou com embarcaccedilotildees para fazer com que autoridades da

125

Liacutebia fizessem o resgate para tentar burlar o sistema e natildeo ser responsabilizada pela

repulsatildeo esse auxiacutelio teve apoio inclusive da UE como vimos anteriormente

Portanto diante de todo o exposto teoacuterico no presente caso houve uma seacuterie de

graves violaccedilotildees principalmente ao que se refere ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo como o

direito de busca e salvamento no mar em que os migrantes deveriam ser desembarcados em

local seguro assim como a proibiccedilatildeo da expulsatildeo coletiva Assim os imigrantes foram

enviados de volta com futuro incerto dos 200 repelidos poucos entraram com a accedilatildeo

alguns morreram outros desapareceram

412 Caso Khlaifia e Outros versus Itaacutelia

Esta decisatildeo406 foi proferida pelo TEDH em dezembro de 2016 e refere-se a fatos

que ocorreram em 2011 com 3 requerentes tunisianos Os requerentes deixaram a Tuniacutesia

em embarcaccedilotildees clandestinas rumo agrave Itaacutelia posteriormente as embarcaccedilotildees foram

interceptadas pela guarda costeira italiana e levados para um porto na ilha de Lampedusa e

posteriormente encaminhados ao Centro de Socorro e de Primeiro Acolhimento (Centro di

Soccorso e Prima Accoglienza ndash CSPA) sendo acomodados em um local que segundo os

requerentes era um local com muitas pessoas e sujo sendo que tinham que dormir no chatildeo

devido agrave falta de cama e as refeiccedilotildees eram feitas ao ar livre sentados no chatildeo aleacutem disso

eram impedidos de ter contato com pessoas fora do local

Houve uma revolta no local e o alojamento foi destruiacutedo algumas pessoas foram

transferidas para outro lugar neste novo lugar os requerentes se uniram a outros refugiados

e conseguiram fugir e chegar ateacute a cidade de Lampedusa onde fizeram protestos e foram

interceptados pela poliacutecia e levados para o centro de acolhimento e posteriormente enviados

para o aeroporto e encaminhados para Palermo apoacutes foram ldquoacomodadosrdquo em navios em

situaccedilotildees desconfortaacuteveis tendo que dormir no chatildeo e esperar por muito tempo para usar o

banheiro Apoacutes alguns dias foram enviados por aviatildeo para a Tuniacutesia

Os requerentes alegaram que a Itaacutelia violou os artigos 3ordm e 5ordm (proibiccedilatildeo da tortura e

direito agrave liberdade e seguranccedila respectivamente) bem como violaccedilatildeo do artigo 4ordm do

Protocolo nordm4 (proibiccedilatildeo da expulsatildeo coletiva) todos da CEDH A Itaacutelia por sua vez se

406 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS Case of Khlaifia and others v Italy Application no

1648312 Disponiacutevel em httphudocechrcoeintengi=001-170054 Acesso em 21092020

126

defendeu com base na sua legislaccedilatildeo interna e o tratado bilateral realizado com o paiacutes

africano sendo que neste tratado a Tuniacutesia se compromete a aceitar de volta os cidadatildeos que

chegarem ilegalmente na costa italiana por meio de um processo bem simplificado

Nesse sentido o TEDH entendeu que houve a violaccedilatildeo do artigo 5ordm da Convenccedilatildeo

Europeia dos Direitos Humanos tendo em vista a restriccedilatildeo da liberdade dos requerentes no

campo de acolhimento e os requerentes argumentaram que natildeo havia motivos para que suas

liberdades fossem restritas Aleacutem disso os requerentes alegaram que foram submetidos a

tratamentos desumanos e degradantes no centro de acolhimento inclusive a bordo dos

navios que os levaram de volta para Tuniacutesia poreacutem o Tribunal entendeu que natildeo houve

tratamento desumano ou degradante

O TEDH entendeu tambeacutem que natildeo houve violaccedilatildeo do artigo 4ordm do Protocolo nordm4 da

CEDH pois o entendimento eacute de que a violaccedilatildeo deste dispositivo ocorre quando natildeo haacute

anaacutelise dos indiviacuteduos e simplesmente ldquoexpulsamrdquo um grupo de pessoas Assim no caso

anterior houve a violaccedilatildeo do mencionado artigo pois as autoridades italianas simplesmente

colocaram os migrantes dentro da embarcaccedilatildeo e os enviou de volta para a Liacutebia sem

qualquer identificaccedilatildeo dos migrantes Jaacute neste caso os requerentes tiveram a oportunidade

de se manifestarem contra o seu envio de volta agrave Tuniacutesia

No que se refere ao artigo 3ordm da CEDH o Tribunal entende que deve haver um niacutevel

miacutenimo de severidade que para tal avaliaccedilatildeo se leva em conta alguns fatores como por

exemplo finalidade (intenccedilatildeo ou motivaccedilatildeo) contexto da agressatildeo se a viacutetima estaacute em

situaccedilatildeo vulneraacutevel entre outros aspectos Em alguns casos a superlotaccedilatildeo de um sistema

carceraacuterio pode consistir em violaccedilatildeo do mencionado artigo poreacutem neste ponto alguns

aspectos devem ser levados em consideraccedilatildeo como o uso dos banheiros (privacidade)

ventilaccedilatildeo (ar e luz natural) normas de higiene baacutesicas respeitadas aquecimento do

ambiente etc No presente caso se analisou as condiccedilotildees no centro de acolhimento quanto

nos navios que levaram os migrantes de volta para a Tuniacutesia

Sabe-se que em tempos anteriores agrave chegada dos requerentes no ano de 2009 a

situaccedilatildeo do centro de acolhimento era peacutessima constatadas tanto por uma comissatildeo do

Senado Italiano bem como da Anistia Internacional (ONG) contudo esta situaccedilatildeo foi

alterada anos depois ou seja em 2011 quando os requerentes chegaram agraves instalaccedilotildees

constataram que as condiccedilotildees do centro de acolhimento embora muito baacutesicas eram

decentes tinham acesso ao atendimento meacutedico e tambeacutem liberdade de locomoccedilatildeo dentro

127

do centro de acolhimento bem como as ONGrsquos eram autorizadas a prestar atendimentos no

local

Em que se refere agraves embarcaccedilotildees natildeo houve comprovaccedilatildeo de situaccedilotildees degradantes

pelos requerentes tatildeo somente os seus depoimentos sendo assim natildeo haacute como afirmar de

que natildeo havia as condiccedilotildees miacutenimas e portanto o Tribunal entendeu que natildeo houve violaccedilatildeo

ao artigo 3ordm da CEDH em razatildeo da natildeo houve comprovaccedilatildeo de que as situaccedilotildees natildeo possuiacuteam

o niacutevel miacutenimo de gravidade necessaacuterio para que fosse configurada a violaccedilatildeo em questatildeo

Destarte apesar do Tribunal ter entendido que natildeo houve violaccedilatildeo aos artigos 3ordm da

CEDH e 4ordm do Protocolo nordf 4 as queixas dos migrantes natildeo foram completamente infundadas

e por isso outro ponto foi analisado pelo TEDH ao que se refere agrave violaccedilatildeo do artigo 13

junto com os artigos 3ordm e 5ordm da CEDH e o artigo 4ordm do Protocolo nordm 4 (CEDH) assim apoacutes

a anaacutelise conjunta do artigo 3ordm com o artigo 13 que prevecirc o direito de recurso efetivo frente

agrave violaccedilatildeo de direitos e liberdades por unanimidade verificou-se que houve violaccedilatildeo de

direitos tendo em vista que o governo italiano natildeo indicou os recursos pelos quais os

requerentes poderiam apresentar no entanto no que se refere ao artigo 4ordm do Protocolo nordm 4

por 16 votos a 1 o Tribunal entendeu que natildeo houve violaccedilatildeo por entender que a ausecircncia

de efeito suspensivo do recurso por si soacute natildeo demonstra violaccedilatildeo ao artigo 13

Que o artigo 5ordm paraacutegrafos 1ordm 2ordm e 4ordm por si soacute jaacute foram violados que da anaacutelise

conjunta do artigo 5ordm juntamente com o 13ordm fez com que o Tribunal decidisse por

unanimidade que direitos foram violados pois os requerentes natildeo tiveram acesso a recurso

tampouco uma decisatildeo formal de prisatildeo Por fim a Itaacutelia foi condenada a pagar 15 mil euros

conjuntamente para os requerentes

A Itaacutelia em um de seus argumentos alegou dificuldade de organizar os migrantes

devido ao grande fluxo deles no mar sendo assim a obrigaccedilatildeo de busca e resgate faz com

que a Itaacutelia seja responsaacutevel por um grande nuacutemero de migrantes e este fato dificulta agrave

logiacutestica e a estruturaccedilatildeo dos centros de acolhimento principalmente no que se refere agrave

proteccedilatildeo internacional dos refugiados Poreacutem o entendimento do TEDH nesta situaccedilatildeo eacute de

que o fluxo intenso natildeo exime o Estado de cumprir com suas obrigaccedilotildees

O periacuteodo que os requerentes ficaram em solo italiano foi demasiadamente curto para

tentarem um pedido de asilo tanto eacute que nem recurso a sua detenccedilatildeo conseguiram apresentar

Neste ponto questiona-se sobre a violaccedilatildeo ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo pois de acordo com

manifestaccedilotildees dos terceiros no processo houve esse questionamento como podemos ver na

128

manifestaccedilatildeo da ldquoCoordination Franccedilaise pour le droit drsquoasilerdquo ldquoThe expulsion of migrants

without thoroughly examining their individual situation would significantly increase the risk

of a breach of the non-refoulement principlerdquo407

No entanto o TEDH entendeu que natildeo houve violaccedilatildeo ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo

por entender que as autoridades italianas em outros casos de migrantes recebeu os

requerimentos de asilo e portanto natildeo teria razotildees para entender que houve recusa destas a

pedidos de proteccedilatildeo bem como os proacuteprios requerentes no paraacutegrafo 222 da decisatildeo

disseram que ldquo() they were not claiming that they had a right of abode in Italy or that

their return had exposed them to a risk of being ubjected to inhuman or degrading treatment

in Tunisiardquo408

Sendo assim natildeo haacute que se falar em princiacutepio da natildeo-repulsatildeo pois natildeo ficou

configurado que os requerentes seriam enviados de volta agrave tortura ou tratamentos

desumanosdegradantes Portanto o TEDH analisou a violaccedilatildeo ao artigo 3ordm somente

enquanto estiveram em solo italiano que foi um periacuteodo curto natildeo comprovando o

tratamento desumano ou degradante pois natildeo atingiu o niacutevel miacutenimo de gravidade

Entatildeo no presente caso a violaccedilatildeo configurada foi ter restringido a liberdade dos

requerentes tendo em vista a ausecircncia de base de legal para tal medida poreacutem natildeo foi

configurada a expulsatildeo coletiva pois os requerentes foram identificados por duas vezes

bem como natildeo houve lesatildeo ao artigo 3ordm da CEDH pois natildeo foi comprovado que houve

tratamento desumanodegradante durante o periacuteodo em que os migrantes estavam sob

custoacutedia das autoridades italianas tampouco que a situaccedilatildeo na Tuniacutesia colocaria os

requerentes em risco

No entanto a tiacutetulo de comparaccedilatildeo chama-se a atenccedilatildeo ao criteacuterio discrepante

aplicado nas indenizaccedilotildees ao se comparar o caso anterior (Hirsi Jamaa) ao presente caso

Nota-se que o valor eacute o mesmo poreacutem as violaccedilotildees no caso anterior foram muito mais

gravosas configurando expulsatildeo coletiva envio dos requerentes para situaccedilatildeo de

torturatratamentos desumanos e degradantes Assim conforme questionado no caso anterior

o valor indenizatoacuterio aplicado naquele caso foi irrisoacuterio perto das violaccedilotildees que os

requerentes sofreram aleacutem disso questiona-se qual o paracircmetro que o TEDH se baseia para


1648312 Disponiacutevel em httphudocechrcoeintengi=001-170054 Acesso em 21092020 408 Ibidem

129

arbitrar as indenizaccedilotildees pois em niacuteveis de violaccedilotildees diferentes o valor da indenizaccedilatildeo foi o

mesmo

Nesse caso os migrantes tiveram seu direito de assistecircncia no mar respeitados foram

resgatados e levados para um paiacutes seguro no entanto foram detidos e poucos dias depois

enviados de volta para a Tuniacutesia Por mais que natildeo tenha ficado comprovado que poderiam

ser enviados agrave tortura ou tratamentos desumanosdegradantes na Tuniacutesia permaneceram

poucos dias em solo italiano para que houvesse uma anaacutelise detalhada isto eacute anaacutelise

individual da situaccedilatildeo de cada um tal fato demonstra pouca preocupaccedilatildeo da Itaacutelia com os

migrantes trantando-os como coisas devolvendo-os para seus paiacuteses de origem sem pensar

duas vezes

413 Caso Abdi Mahamud versus Malta

Esta decisatildeo do TEDH409 refere-se ao caso de uma cidadatilde de nacionalidade da

Somaacutelia que entrou de forma irregular em Malta pelo mar no ano de 2012 e na sua chegada

jaacute lhe foi dada um nuacutemero de identificaccedilatildeo bem como jaacute lhe foi apresentada uma decisatildeo

de regresso uma ordem de afastamento e foi detida com base na legislaccedilatildeo nacional de

Malta

A decisatildeo de regresso tambeacutem baseada na legislaccedilatildeo nacional foi devido agrave falta de

meios de subsistecircncia e potencial fonte de gastos para os fundos puacuteblicos A requerente

manifestou sua vontade de pedir asilo por meio do Questionaacuterio Preliminar e foi convocada

para entrevista no oacutergatildeo competente poreacutem o pedido foi recusado devido agrave falta de provas

convincentes de que ela realmente era do centro-sul da Somaacutelia e por demonstrar sotaques e

conhecimentos da capital do paiacutes Mogadiacutescio

Em um primeiro momento verificou-se que a requerente viajou para a Liacutebia

passando pelo Quecircnia e Sudatildeo poreacutem natildeo requereu asilo nestes paiacuteses E que devido agrave

eclosatildeo da crise na Liacutebia a requerente foi para Malta onde desembarcou ilegalmente e sem

documentos disse que procurava paz e que o restante da famiacutelia ainda morava na Somaacutelia

sendo que um de seus irmatildeos foi morto por uma organizaccedilatildeo terrorista islacircmica afirmou

tambeacutem que se estivesse paz em seu local de origem estaria disposta a voltar Aleacutem disso

409 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS Case of Abdi Mahamud V Malta Application no 5679613

Disponiacutevel em httphudocechrcoeintengi=001-162424 Acesso em 26092020

130

a requerente teve vaacuterios problemas de sauacutede os quais pioraram com a recusa do pedido de

asilo Foi requerida a liberdade da requerente devido a sua vulnerabilidade causada pelos

problemas de sauacutede e segundo as informaccedilotildees que recebeu ela seria liberada mas soacute foi

liberada tempos depois por meio da intervenccedilatildeo da AWAS (Agency for the Welfare of

Asylum Seekers) A esse respeito o artigo 5ordm aliacutenea ldquocrdquo da Diretiva 2008115CE refere-se

que o estado de sauacutede do migrante deve ser levado em conta quando ao se analisar o envio

do migrante para outro paiacutes

Nesse sentido a requerente diz ter sido violado o artigo 3ordm da CEDH alegaccedilatildeo

contestada pelo governo de Malta que disse haver recursos eficazes a serem apresentados

para reclamar do tratamento perante a justiccedila maltesa poreacutem no entendimento do Tribunal

os recursos indicados pelo governo de Malta natildeo se mostraram efetivos no sentido de

prevenir ou de barrar a continuaccedilatildeo da alegada violaccedilatildeo

Assim diante de toda a situaccedilatildeo da requerente no centro de detenccedilatildeo ou seja seu

estado de sauacutede vulneraacutevel como a demora em liberaacute-la a falta de exerciacutecios fiacutesicos ao ar

livre ambiente frio e falta de medidas para combater gripes e resfriados inclusive a falta de

funcionaacuterias do sexo feminino e pouca privacidade fez com que o Tribunal entendesse que

houve diminuiccedilatildeo da dignidade humana da requerente e portanto houve a violaccedilatildeo do artigo

3ordm da CEDH

Outra alegaccedilatildeo da requerente eacute a violaccedilatildeo do artigo 5ordm paraacutegrafo 4ordm que eacute referente

ao direito de accedilatildeo do indiviacuteduo para averiguar a sua detenccedilatildeo sendo assim da anaacutelise feita

pelo TEDH verificou-se que natildeo havia recursos eficazes para a requerente contestar a

legalidade da sua detenccedilatildeo inclusive sua soltura foi realizada por meio da intervenccedilatildeo da

AWAS Aleacutem disso houve alegaccedilatildeo da violaccedilatildeo do paraacutegrafo 1ordm do mesmo artigo no sentido

da liberdade e seguranccedila pessoal e o Tribunal entendeu que houve a violaccedilatildeo deste

dispositivo ou seja natildeo foram verificadas situaccedilotildees que justificassem a detenccedilatildeo

Entatildeo diante de todo o exposto o Governo de Malta foi condenado a pagar

indenizaccedilatildeo no valor de 12 mil euros para a requerente devido agraves violaccedilotildees de seus direitos

baacutesicos sendo tratamentos desumanos e degradantes aleacutem de ter sua liberdade restringida

aleacutem disso houve a condenaccedilatildeo no valor de 2500 euros a tiacutetulo de custas e despesas

No presente caso verificamos violaccedilatildeo tanto do artigo 3ordm quanto do artigo 5ordm ambos

da CEDH O Tribunal verificou que a requerente teve sua dignidade diminuiacuteda devido ao

tratamento que recebia no centro de acolhimento bem como face sua vulnerabilidade o

131

governo maltecircs violou a sua liberdade ao demorar em liberaacute-la Aleacutem disso a justificativa

da negativa do pedido de asilo eacute de que pela entrevista a requerente aparentou ser da capital

da Somaacutelia e natildeo da regiatildeo de conflitos Poreacutem a requerente relatou que seu irmatildeo foi

assassinado por grupo terroristas ou seja nota-se claramente o perigo em que a requerente

estava exposta e portanto em uma anaacutelise sumaacuteria desta negativa do pedido de asilo tem-

se que pode ser que essa decisatildeo tenha sido arbitraacuteria da mesma forma que a decisatildeo da

detenccedilatildeo apresentada logo de iniacutecio para requerente Apesar da dentenccedilatildeo ter sido justificada

no direito maltecircs vimos anteriormente que a detenccedilatildeo de migrantes deve ser realizada em

situaccedilotildees pontuais e quando houver justificativa para tal medida

Ademais mais uma vez chama-se a atenccedilatildeo o valor irrizoacuterio de indenizaccedilatildeo arbitrado

para o Estado no caso Malta Nota-se que o valor eacute menor que dos dois casos anteriores e

assim como no caso Hirsi Jamaa houve violaccedilatildeo do artigo 3ordm da CEDH ou seja tal violaccedilatildeo

eacute de extrema gravidade pois reduz a dignidade da pessoa humana logo violaccedilotildees fiacutesicas

eou morais desse porte natildeo conseguem ser pagas por meio de indenizaccedilotildees consistindo

apenas em uma espeacutecie de ldquoconfortordquo para agravequeles que sofreram tais danos Dessa forma

como jaacute mencionado anteriormente a indenizaccedilatildeo tem o intuito de coibir novas atitudes

arbitraacuterias dos Estados poreacutem com os valores iacutenfimos arbitrados pelo TEDH dificilmente

teratildeo impactos suficientes a ponto de fazer com que os Estados parem com tais praacuteticas

danosas cometidas aos refugiados

414 Caso Sharifi versus Aacuteustria

Neste caso a decisatildeo410 foi proferida em 2014 pelo TEDH e refere-se a um migrante

que chegou agrave Greacutecia de barco e possui origem afegatilde disse que seu pai for morto por ter sido

considerado comunista e infiel fato que levou sua matildee fugir com ele e o irmatildeo para o

Paquistatildeo Apoacutes 15 anos retornou ao Afeganistatildeo para reaver as terras do seu pai que seu tio

havia tomado agrave eacutepoca da execuccedilatildeo do seu pai tendo sido ameaccedilado pelo tio que foi um dos

apoiadores da morte do irmatildeo pois queria suas terras aleacutem da ameaccedila pelo tio o requerente

e seu irmatildeo tambeacutem foram espancados sendo que seu irmatildeo foi sequestrado e nunca mais

foi visto Diante dessa situaccedilatildeo o requerente voltou para o Paquistatildeo e passou pelo Iratilde e

410 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS Case of Sharifi V Austria Application no 6010408


132

Turquia ateacute contratar um traficante para fazer sua travessia para a Greacutecia onde ficou 15 dias

e apoacutes se deslocou para a Aacuteustria passando pela Itaacutelia poreacutem foi preso pelas autoridades

austriacuteacas

Diante de todo esse trajeto o requerente foi questionado por natildeo pedir asilo na Greacutecia

e justificou que as condiccedilotildees dos refugiados no paiacutes natildeo eram boas (sem comida aacutegua

alojamento e instalaccedilotildees sanitaacuterias bem como alegou saber de abusos de policiais gregos) e

que tambeacutem natildeo teve acesso ao processo de asilo assim requereu asilo na Aacuteustria no ano

de 2008

De acordo com a Convenccedilatildeo de Dublin a Greacutecia seria a responsaacutevel para anaacutelise do

processo de asilo O pedido de asilo feito na Aacuteustria foi rejeitado sob o fundamento de que

a Greacutecia era a responsaacutevel e tambeacutem foi ordenada sua transferecircncia para a Greacutecia Dessa

forma a decisatildeo justificou que natildeo havia riscos de maus tratos conforme previsto no artigo

3ordm da CEDH O recurso ao Tribunal de Asilo na Aacuteustria da mesma forma foi rejeitado

tendo em vista que a proacutepria Convenccedilatildeo de Dublin considerava que todos os Estados-

membros eram seguros Aleacutem disso com base na recusa do governo austriacuteaco ao pedido de

asilo do requerente e seu consequente envio para a Greacutecia fez com que as autoridades gregas

declarassem que o requerente teria acesso ao procedimento de asilo no paiacutes

Apoacutes seu envio de volta agrave Greacutecia na sua chegada agrave Atenas o requerente disse ter

sido detido por 3 dias e depois disso foi realizada uma entrevista curta e recebeu um cartatildeo

e foi enviado para um campo de refugiados que posteriormente foi destruiacutedo Apoacutes esse

periacuteodo trabalhou em plantaccedilotildees e procurou emprego nas cidades tendo dividido quarto com

outras 20 pessoas disse natildeo ter nenhum apoio das autoridades gregas e que os alimentos e

roupas que recebia eram de particulares

Aleacutem disso da decisatildeo analisada nesse toacutepico foram citados documentos publicados

por ONGrsquos bem como do ACNUR de que a Greacutecia natildeo eacute um local bom para requerer asilo

e que os migrantes estavam sendo submetidos a maus tratos e detenccedilotildees arbitraacuterias

Posteriormente o ACNUR acolheu as medidas gregas para reforccedilar o sistema de asilo no

paiacutes mas continuou trazendo a seguinte disposiccedilatildeo

In view of EU Member Statesrsquo obligation to ensure access to fair and effective

asylum procedures including in cases subject to the Dublin Regulation UNHCR

133

advises Governments to refrain from returning asylum-seekers to Greece under

the Dublin Regulation until further notice (hellip)411

Ou seja apesar das melhorias do sistema de asilo grego haacute o aviso de que natildeo envie

migrantes para Greacutecia ateacute segunda ordem e que os Estados se pautassem no artigo 3 nordm 2 da

Convenccedilatildeo de Dublin para analisarem pedidos de asilo mesmo natildeo sendo de sua

responsabilidade Assim devido a sua transferecircncia para a Greacutecia o requerente alegou

violaccedilatildeo do artigo 3ordm da CEDH

Tendo em vista a melhoria do sistema de asilo na Greacutecia reconhecida inclusive no

documento do ACNUR412 o TEDH entendeu que havia a presunccedilatildeo de que o paiacutes helecircnico

cumpriria com as suas obrigaccedilotildees e que caso hauvesse necessidade caberia recurso ao

Tribunal de Justiccedila contra a Greacutecia Aleacutem disso nenhum Estado-membro se absteve de

enviar migrantes para Greacutecia apenas a Noruega que em um primeiro momento disse que

natildeo enviaria migrantes de volta para a Greacutecia mas posteriormente disse que os casos seriam

analisados individualmente

Dessa forma o Tribunal entendeu que natildeo tinha como a Aacuteustria prever que as

deficiecircncias do procedimento de asilo grego chegariam ao niacutevel de violar o artigo 3ordm da

CEDH e por este motivo negou que a Aacuteustria tenha violado o mencionado artigo

principalmente por estar ao abrigo da Convenccedilatildeo de Dublin

Diante do exposto teoacuterico do presente trabalho vimos que o paiacutes responsaacutevel pela

anaacutelise do pedido de asilo eacute o paiacutes pelo qual o migrante entrou portanto no caso o paiacutes seria

a Greacutecia Ocorre que o requerente se deparou com condiccedilotildees precaacuterias dos seus conterracircneos

afegatildeos e por este motivo resolveu natildeo ficar no paiacutes helecircnico Dessa forma foi para a Itaacutelia

e de laacute para a Aacuteustria onde foi preso Assim o pedido de asilo foi negado sob o motivo de

que o paiacutes responsaacutevel era a Greacutecia e foi enviado para laacute No entanto vimos que havia fortes

evidecircncias das condiccedilotildees ruins dos migrantes no paiacutes e que apesar das melhorias do sistema

de asilo na Greacutecia havia fortes indiacutecios de que o requerente poderia ser submetido a

tratamentos desumanos e degradantes Dessa forma viu-se que o requerente foi praticamente

deixado agrave proacutepria sorte pois trabalhou em plantaccedilotildees e tambeacutem morou com mais de 20

pessoas em um mesmo quarto sem qualquer respaldo do governo

411 UNITED NATIONS ndash UNHCR UNHCR Position on the Return of Asylum-Seekers to Greece Under the

ldquoDublin Regulationrdquo Disponiacutevel em httpswwwunhcrorg482199802pdf Acesso em 01102020 412 Ibidem

134

Da anaacutelise dessa situaccedilatildeo tornou-se notaacutevel que a dignidade humana do requerente

foi reduzida mas o TEDH entendeu que natildeo tinha como a Aacuteustria prever que o requerente

receberia este tratamento ou melhor natildeo recebesse qualquer tratamento sem qualquer

respaldo do governo No entanto a violaccedilatildeo prevista no artigo 3ordm da CEDH eacute tatildeo gravosa

que natildeo se deve eximir a responsabilidade do Estado por natildeo ter previsatildeo de maus

tratamentos inclusive quando se pode prever que eacute o caso da Greacutecia com documentos

internacionais apontando as falhas do sistema de asilo grego

Portanto tanto neste caso como nos demais acima mencionados nota-se que haacute uma

impunidade diante das violaccedilotildees dos estados quanto a preservar os direitos fundamentais dos

migrantes quando haacute uma condenaccedilatildeo do Estado violador dos direitos dos refugiados natildeo

haacute uma justa indenizaccedilatildeo nesse caso a justificativa foi no sentido de que o Estado natildeo tinha

como prever a violaccedilatildeo

415 Caso Vos Thalassa

Este caso natildeo se trata de decisatildeo proferida pelo TEDH contudo eacute muito importante

pois inicialmente em 2019 o Tribunal de Trapani413 na Itaacutelia absolveu migrantes que

estavam sendo julgados sob a acusaccedilatildeo de sequestro da embarcaccedilatildeo italiana Vos Thalassa

em aacuteguas proacuteximas da Siciacutelia Assim os migrantes teriam sequestrado o rebocador italiano

em julho de 2018 para evitar que fossem devolvidos para a Liacutebia depois de terem sido

resgatados em aacuteguas internacionais (aacuterea de busca e salvamento da Liacutebia)

No entanto o Tribunal de Recurso de Palermo414 em junho de 2020 inverteu a

sentenccedila do Tribunal de Trapani e condenou os migrantes a 3 anos e 6 meses de prisatildeo por

violecircncia privada resistecircncia a funcionaacuterios puacuteblicos bem como cumplicidade na imigraccedilatildeo

ilegal A opiniatildeo de Salvini Ministro do Interior italiano os migrantes deveriam ser todos

rejeitados coletivamente e devolvidos para a Liacutebia fato que contraria o artigo 4ordm do Protocolo

nordm4 da CEDH

413 TRIBUNALE DI TRAPANI Sentenza Vos Thalassa 2019 Disponiacutevel em

httpswwwquestionegiustiziaitdatadoc2613sentenza-vos-thalassa-gip-trapani-3-giugno-2019pdf

Acesso em 05102020 414 LA CORTE DI APPELLO DI PALERMO Sentenza Vos Thalassa Appello ndash N Sent 15252020

Disponiacutevel httpswwwquestionegiustiziaitdatadoc2613sentenza-vos-thalassa-appello-palermo-3-

giugno-2020pdf Acesso em 05102020

135

Nesse sentido o juiz do Tribunal de Trapani alegou que o acordo assinado entre Itaacutelia

e Liacutebia em 2017 natildeo tem aprovaccedilatildeo parlamentar de acordo com o artigo 80 da Constituiccedilatildeo

Italiana e por isso o documento natildeo eacute vinculativo e natildeo legislativo Aleacutem disso o juiz tomou

por base relatoacuterios da ONU a respeito da exposiccedilatildeo dos maus tratos de migrantes da Liacutebia

Os migrantes que saem da Liacutebia satildeo pessoas que estatildeo sofrendo tratamentos

degradantes muitas vezes o destino eacute a tortura ou a morte Dessa forma os acordos entre

Itaacutelia e Liacutebia parecem ignorar as disposiccedilotildees da ONU e do Papa O Tribunal de Apelaccedilatildeo de

Palermo alegou que natildeo se pode entender que o sequestro da embarcaccedilatildeo seja por legiacutetima

defesa tendo em vista que eles mesmos se colocaram em perigo criando uma situaccedilatildeo falsa

de necessidade poreacutem questiona-se se realmente os migrantes se colocaram em perigo ou

se foi um ato de desespero ao fugir da Liacutebia pelo fato de que laacute sim estavam realmente em

perigo Ou seja os migrantes preferiram correr o risco no mar ao continuar em uma situaccedilatildeo

em que suas vidas certamente jaacute estavam ameaccediladas

Assim a refutaccedilatildeo da legiacutetima defesa natildeo possui bases convincentes Com base na

legislaccedilatildeo penal italiana o perigo deve ser atual para se configurar a legiacutetima defesa e o

Tribunal de Palermo entendeu que o perigo foi devido aos migrantes ldquose entregaremrdquo aos

traficantes ou seja anteciparam a previsatildeo do ldquoperigo atualrdquo contrariando as normas

vigentes tanto nacionais quanto internacionais Poreacutem na Liacutebia natildeo haacute locais para fuga e as

pessoas satildeo privadas de todos os seus direitos

Nesse sentido nota-se que datildeo prioridade ao combate agrave imigraccedilatildeo irregular frente agrave

proteccedilatildeo dos direitos fundamentais das pessoas contrariando o que dispotildee a Convenccedilatildeo de

Palermo contra o Crime Organizado de 2000 bem como o Protocolo Adicional sobre o

Traacutefico de Seres Humanos Portanto o perigo que os migrantes estavam sujeitos era o de

serem devolvidos agrave Liacutebia onde provavelmente seriam submetidos agrave tortura e mortos

Sabe-se que a situaccedilatildeo na Liacutebia principalmente no que se refere aos naacuteufragos

interceptados pela Guarda Costeira da Liacutebia e devolvidos ao paiacutes africano eacute bem grave

Aleacutem disso jaacute estaacute claro atraveacutes dos noticiaacuterios de que o governo de Triacutepoli natildeo consegue

exercer a sua soberania em todo o territoacuterio No entanto apesar disso em 2018 foi

reconhecida uma zona de resgate e salvamento da Liacutebia tendo inclusive a missatildeo Nauras

sob a natureza de assistecircncia teacutecnica prestada em Triacutepoli com auxiacutelio da Frontex

Neste contexto a partir do momento em que os migrantes ingressaram na

embarcaccedilatildeo italiana considera-se que estatildeo em solo italiano conforme jaacute visto no caso Hirsi

136

Jamaa Assim em situaccedilatildeo de devolver os migrantes para a Liacutebia certamente haveria a

violaccedilatildeo do princiacutepio da natildeo-repulsatildeo sob o fundamento de que seriam enviados para tortura

ou tratamentos desumanos e degradantes (conforme o artigo 3ordm da CEDH) bem como como

jaacute mencionamos a violaccedilatildeo do artigo 4ordm do Protocolo Adicional nordm 4 da CEDH que refere-

se agrave expulsatildeo coletiva

No entanto atraveacutes do acordo entre Itaacutelia e Liacutebia inclusive sob auxiacutelio da Frontex

milhares de migrantes satildeo interceptados pela Guarda Costeira Liacutebia e levados de volta ao

paiacutes africano Portanto os migrantes do Vos Thalassa certamente ldquosequestraramrdquo a

embarcaccedilatildeo no desespero de serem enviados de volta tendo em vista que eles jaacute sabiam o

que poderia ocorrer com eles quando chegassem ao territoacuterio do paiacutes africano

Dessa forma a decisatildeo do Tribunal de Palermo ignorou o contexto faacutetico-poliacutetico da

Liacutebia bem como as normas de direito internacional do mar e do direito dos refugiados Aleacutem

disso o tribunal de primeira instacircncia Tribunal de Trapani aventou nulidade do acordo entre

Itaacutelia e Liacutebia em 2017 tendo em vista o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo ter status de jus cogens e

de acordo com a Convenccedilatildeo de Viena nenhum tratado poderaacute violar normas jus cogens

caso contraacuterio o tratado seria nulo

Diante do presente caso fica evidente que as indenizaccedilotildees impostas pelo TEDH nos

casos que vimos acima satildeo insuficientes para inibir tais atitudes dos Estados tendo em vista

que o valor de reparaccedilatildeo de dano para os migrantes eacute praticamente irrisoacuterio Assim estas

atitudes violadoras dos direitos fundamentais dos refugiados continuaratildeo ocorrendo

enquanto natildeo houver uma justa indenizaccedilatildeo a fim de evitar novos casos como este

Dessa forma os migrantes ao sequestrarem o Vos Thalassa impediram que seus

direitos fossem violados assim como ocorreu no caso Hirsi Jamaa a atitude extrema foi na

defesa de seus direitos fundamentais sobretudo a vida Diante disso o entendimento do

Tribunal de Trapani entendeu como legiacutetima defesa pois o perigo era atual (de acordo com

o que exige a legislaccedilatildeo italiana) ou seja o perigo dos migrantes serem levados de volta

para Liacutebia podendo ser torturados e mortos era atual e real tendo em vista atitudes

anteriores da Itaacutelia inclusive com condenaccedilotildees pelo TEDH

137

416 Caso Asso 28

Este caso tambeacutem natildeo eacute referente agrave decisatildeo proferida pelo TEDH poreacutem eacute de suma

importacircncia tendo em vista ser idecircntico ao caso Hirsi Jamaa Assim refere-se a uma

embarcaccedilatildeo comercial italiana a Asso 28 que em julho de 2018 ldquoresgatourdquo 108 migrantes

em aacuteguas internacionais mas dentro da regiatildeo de busca e salvamento da Liacutebia e levou-os

de volta para Liacutebia sob recomendaccedilatildeo do paiacutes africano No caso a Guarda Costeira Liacutebia

pediu para que a embarcaccedilatildeo ldquoAsso 28rdquo resgatasse os migrantes que estavam em uma

embarcaccedilatildeo de borracha a 57 milhas naacuteuticas de Triacutepoli e que essas pessoas fossem levadas

de volta para Liacutebia415

Imagina-se que se essas pessoas que foram levadas de volta para Liacutebia conseguissem

chegar agrave Itaacutelia elas realizariam pedido de proteccedilatildeo internacional aleacutem disso havia crianccedilas

e mulheres graacutevidas Dessa forma como jaacute vimos estaacute niacutetida a violaccedilatildeo das disposiccedilotildees de

direito internacional e dos refugiados ou seja princiacutepio da natildeo-repulsatildeo artigo 3ordm da CEDH

e artigo 4ordm do Protocolo Adicional nordm 4 da CEDH

Como a embarcaccedilatildeo ldquoAsso 28rdquo estava em aacuteguas internacionais poreacutem em regiatildeo de

busca e salvamento da Liacutebia as leis que vigoravam no ato de resgate era a legislaccedilatildeo italiana

e portanto natildeo deveria se submeter agrave recomendaccedilatildeo do paiacutes africano devendo respeitar os

tratados internacionais dos quais eacute signataacuteria bem como sua legislaccedilatildeo nacional Portanto

eacute niacutetida a violaccedilatildeo das normas de direito internacional como jaacute mencionado anteriormente

repetindo o caso Hirsi Jamaa

Como eacute sabido definitivamente a Liacutebia natildeo eacute considerada um local seguro para

desembarque de pessoas resgatadas Dessa forma houve realmente violaccedilatildeo de normas de

direito internacional importantiacutessimas sendo necessaacuterio averiguar como foi feita a

coordenaccedilatildeo desse resgate para apontar os culpados pois segundo a Agence France-Presse

(AFP)416 o IMRCC natildeo foi avisado ou seja questiona-se se o capitatildeo do navio agiu sozinho

A empresa multinacional italiana de oacuteleo e gaacutes ENI informou que o resgate foi coordenado

415 CAMILLI Eleonora Migranti scoppia il caso Asso 28 ldquoFatto grave egrave respingimentordquo 2018 In Redattore

Sociale Disponiacutevel em

httpswwwredattoresocialeitarticlenotiziariomigranti_scoppia_il_caso_asso_28_fatto_grave_e_respingi

mento Acesso em 05102020 416 Citado por BATHKE Benjamin First trial in Italy over ldquomigrant pushbackrdquo to Libya 2020 In

Infomigrants Disponiacutevel em httpswwwinfomigrantsnetenpost26108first-trial-in-italy-over-migrant-

pushback-to-libya Acesso em 05102020

138

pela Guarda Costeira Liacutebia Aleacutem disso a embarcaccedilatildeo de resgate Open Arms solicitou

detalhes dos migrantes bem como informou que devolvecirc-los agrave Liacutebia era ilegal segundo

Nicola Fratoianni parlamentar italiano e liacuteder da esquerda italiana que estava a bordo do

Open Arms como observador Aleacutem disso de acordo com informaccedilotildees da AFP natildeo houve

qualquer tentativa de identificar os migrantes tampouco verificar as condiccedilotildees de sauacutede as

condiccedilotildees dos menores se pretendiam requerer asilo417

O que chama atenccedilatildeo neste caso eacute a ausecircncia de provas tanto por parte da Liacutebia

quanto por parte da Itaacutelia sendo que dificilmente o capitatildeo do navio agiria sozinho por conta

proacutepria Entretanto a questatildeo aqui eacute a de que a empresa ENI informa que a operaccedilatildeo foi

realizada juntamente com a guarda costeira Liacutebia poreacutem natildeo haacute provas Da mesma forma

natildeo haacute provas de que o IMRCC de Roma foi alertado418

No entanto a embarcaccedilatildeo eacute de bandeira italiana e portanto tendo em vista o resgate

ter ocorrido em aacuteguas internacionais a lei aplicaacutevel eacute a italiana Sendo assim tendo por base

de que a Itaacutelia eacute signataacuteria de diversos documentos internacionais principalmente a

Convenccedilatildeo de Hamburgo (SAR Convention) que dispotildee que os migrantes resgatados devem

ser desembarcados em um local seguro ou seja eacute notoacuterio que a Liacutebia natildeo era uma das

possibilidades para desembarcar os migrantes Aleacutem disso o comandante do navio deveria

entrar em contato com o Estado da bandeira para saber qual o melhor local para

desembarque

A embarcaccedilatildeo ldquoAsso 28rdquo eacute de propriedade da ldquoAugusta Offshorerdquo empresa que

possui relaccedilotildees com diversas empresas entre elas a ENI na Itaacutelia e na Liacutebia Segundo a

empresa a coordenaccedilatildeo do resgate foi da Guarda Costeira Liacutebia no entanto Nicola

Fratoianni disse que o oficial da embarcaccedilatildeo informou que as instruccedilotildees eram emitidas da

plataforma da ENI Nesse sentido o parlamentar italiano indignou-se como o capitatildeo de um

navio de bandeira italiana em aacuteguas internacionais ou seja extensatildeo do territoacuterio italiano

(extraterritorialidade) natildeo informou o governo italiano do resgate e natildeo suficiente

desembarcou as pessoas em um local de extremo perigo A empresa ENI negou qualquer

417 BATHKE Benjamin First trial in Italy over ldquomigrant pushbackrdquo to Libya 2020 In Infomigrants

Disponiacutevel em httpswwwinfomigrantsnetenpost26108first-trial-in-italy-over-migrant-pushback-to-

libya Acesso em 05102020 418 Ibidem

139

envolvimento com o caso e que a coordenaccedilatildeo foi totalmente realizada pela Guarda Costeira

Liacutebia419

A petroleira ENI destaca que o navio ldquoAsso 28rdquo opera em nome da empresa ldquoMellitah

Oil amp Gasrdquo que a gestatildeo ocorre pela NOC empresa na qual a ENI eacute acionista420 ou seja a

ENI possui ao menos responsabilidade subsidiaacuteria no que se refere aos danos causados pela

embarcaccedilatildeo Partindo desse ponto tem-se tambeacutem que a Itaacutelia eacute uma das acionistas da ENI

conforme consta no site da empresa ldquoIl Ministero dellrsquoEconomia e delle Finanze ha il

controllo di fatto in Eni SpA in forza della partecipazione detenuta sia direttamente sia

attraverso Cassa Depositi e Prestiti SpA (CDP SpA)rdquo421 assim a Itaacutelia possui 30 das accedilotildees

da empresa consistindo na maior acionista da empresa Dessa forma podemos aventar a

responsabilidade da Itaacutelia no presente caso

Portanto a embarcaccedilatildeo comercial possui bandeira italiana portanto mesmo que

indiretamente estava a serviccedilo do governo italiano ou seja a Itaacutelia eacute responsaacutevel pelos atos

praticados pela empresa tendo em vista sua significativa participaccedilatildeo na empresa Dessa

forma era obrigatoacuterio que o capitatildeo da empresa informasse o caso ao governo italiano pois

era o paiacutes pelo qual estava submetido como tal fato natildeo ficou comprovado fala-se na

responsabilidade da Itaacutelia pois o capitatildeo estava a serviccedilo do paiacutes europeu mesmo que

indiretamente Aleacutem disso o artigo 8ordm da Resoluccedilatildeo 5683 traz a responsabilidade do Estado

quando algueacutem estaacute sob supervisatildeo de algum Estado e essa pessoa comete algum ato iliacutecito

ou seja o navio territoacuterio e empresa satildeo de nacionalidade italiana bem como o capitatildeo a

serviccedilo de empresas cujo capital eacute majoritariamente italiano portanto natildeo restando duacutevida

da responsabilidade da Itaacutelia no caso

Poreacutem um fato sem precedentes ocorreu na Itaacutelia o capitatildeo do navio foi denunciado

pelas violaccedilotildees das obrigaccedilotildees internacionais ou seja a repulsatildeo dos migrantes para a Liacutebia

No entanto apesar da responsabilidade objetiva do capitatildeo da embarcaccedilatildeo tendo em vista

que desembarcar os migrantes em um local seguro consiste em uma das obrigaccedilotildees do

capitatildeo de um navio a Itaacutelia possui responsabilidade subjetiva no caso tendo em vista ser a

maior acionista da ENI e a embarcaccedilatildeo ldquoAsso 28rdquo estar mesmo que indiretamente a serviccedilo

da mencionada petroleira

419 AGENZIA ITALIA Cosa egrave successo a bordo della nave Asso Ventotto 2018 Op cit 420 Ibidem 421 ENI ITAacuteLIA Azionisti Disponiacutevel em httpswwwenicomit-ITchi-siamogovernanceazionistihtml

2019 Acesso em 05102020

140

Diante deste cenaacuterio nota-se que o acordo entre Itaacutelia e Liacutebia prioriza o combate agrave

imigraccedilatildeo ilegal em detrimento da proteccedilatildeo dos direitos fundamentais No caso do ldquoAsso

28rdquo podemos dizer que a Itaacutelia possui responsabilidade pois aleacutem dos outros motivos jaacute

explicados acima a Itaacutelia assume o papel de cuacutemplice nos atos praacuteticos devido ao acordo

realizado tendo em vista que no ano de 2017 (ano do acordo) a situaccedilatildeo jaacute era caoacutetica na

Liacutebia

42 Alguns Apontamentos a Respeito dos Casos Apresentados

Portanto tendo por base os casos acima nota-se que as decisotildees proferidas pelo

TEDH natildeo estatildeo sendo suficientes para inibir a accedilatildeo de paiacuteses europeus na repulsatildeo de

migrantes mesmo a Itaacutelia sendo condenada no caso do Hirsi Jamaa esta decisatildeo natildeo foi

suficiente para que o paiacutes revesse suas accedilotildees pois vimos que houve reincidecircncia mesmo

que natildeo de forma direta como no caso ldquoAsso 28rdquo em que a Itaacutelia se exime de culpa no

entanto ao manter o tratado de 2017 bilateral com a Liacutebia fornecendo apoio teacutecnico e

financeiro ao paiacutes norte-africano bem como uma embarcaccedilatildeo de bandeira italiana a serviccedilo

de uma empresa cujo capital eacute majoritariamente italiano mesmo que o capitatildeo tenha agido

de forma independente (ou cumprindo ordens da Guarda Costeira Liacutebia devido ao acordo

existente) a responsabilidade da Itaacutelia eacute notoacuteria

Em que refere agrave Itaacutelia alguns eventos nos mostra algum tipo de reaccedilatildeo a favor dos

refugiados como no caso Vos Thalassa em que o Tribunal de Trapani entendeu o sequestro

da embarcaccedilatildeo como legiacutetima defesa mas haacute ldquocontroveacutersiasrdquo tendo em vista que o Tribunal

de Apelaccedilatildeo de Palermo anulou a decisatildeo As decisotildees em alguns casos aparentam ter

opiniatildeo poliacutetica o que natildeo deveria acontecer tendo em vista que o Tribunal de Trapani

decidiu conforme a jurisprudecircncia quando se trata de decisotildees para cidadatildeos italianos ou

seja foram coerentes com o entendimento juriacutedico entendendo como perigo atual e por

isso os migrantes agiram em legiacutetima defesa poreacutem o Tribunal de Palermo talvez

motivado por opiniatildeo poliacutetica decidiu que natildeo eacute aplicaacutevel o instituto da legiacutetima defesa no

caso

Outro ponto favoraacutevel aos refugiados na justiccedila italiana observado neste capiacutetulo eacute a

questatildeo do capitatildeo do ldquoAsso 28rdquo estar sendo processado pela devoluccedilatildeo dos migrantes agrave

Liacutebia ou seja aleacutem dos Estados as pessoas fiacutesicas tambeacutem podem ser responsaacuteveis pelos

141

atos pois sabidamente consiste em uma violaccedilatildeo das obrigaccedilotildees de direito internacional Os

capitatildees dos navios possuem o dever de assistecircncia agraves pessoas em perigo no mar no entanto

ao resgatar as pessoas elas devem ser encaminhadas para um local seguro e no caso do

ldquoAsso 28rdquo eacute notoacuterio que a Liacutebia estaacute muito longe de ser considerada segura Aleacutem disso

como mencionado no capiacutetulo 3 no ano de 2017 houve inclusive a elaboraccedilatildeo de um Coacutedigo

de Conduta para as ONGrsquos na Itaacutelia no qual consta se os capitatildees dessas organizaccedilotildees

resgatassem embarcaccedilotildees com migrantes ilegais eles poderiam ser responsabilizados

criminalmente e administrativamente No entanto se observou o oposto nesse caso o capitatildeo

sendo processado por ter devolvido os migrantes agrave Liacutebia talvez atualmente comeccedila-se a

ver alguns movimentos a favor dos refugiados mas devido tamanhas violaccedilotildees tais

movimentos satildeo muito pequenos poreacutem talvez seja o iniacutecio de uma nova mentalidade

Este capiacutetulo demonstrou a existecircncia de diversas falhas no sistema de auxiacutelio aos

migrantes como no caso em que a Aacuteustria enviou o migrante de volta para a Greacutecia mesmo

com apontamentos de que os refugiados estavam sofrendo maus-tratos por laacute pois segundo

a Convenccedilatildeo de Dublin este uacuteltimo paiacutes era o responsaacutevel pela anaacutelise do pedido de asilo

No mesmo sentido Malta recusou o pedido de asilo a uma cidadatilde somali devido natildeo ter

comprovado que era da regiatildeo de conflitos e por apresentar conhecimento e sotaque da

capital da Somaacutelia mesmo ela tendo diversos problemas de sauacutede (inclusive psiacutequicos) e

explicando que seu irmatildeo foi assassinado por um grupo terrorista

Aleacutem disso vale fazer um parecircntese no que se refere agrave Greacutecia apesar de toda a

situaccedilatildeo relatada da questatildeo dos migrantes no paiacutes ou seja de que os migrantes natildeo devem

ser enviados para o paiacutes helecircnico devido agraves situaccedilotildees precaacuterias dos campos de refugiados

bem como o tratamento desumano e degradante que os indiviacuteduos satildeo submetidos sem

qualquer respaldo do governo grego haacute ainda relatos de expulsatildeo dos migrantes via mar

deixando-os agrave deriva conforme consta na notiacutecia de 14 de agosto de 2020 do jornal ldquoThe

New York Timesrdquo422

Na notiacutecia relata-se que desde marccedilo a Greacutecia tem expulsado migrantes colocando-

os em botes salva-vidas e deixando-os agrave deriva na fronteira do mar territorial grego com o

da Turquia inclusive com bebecircs ademais o jornal norte-americano entrevistou alguns dos

422 KINGSLEY Patrick SHOUMALI Karam Taking Hard Line Greece Turns Back Migrants by

Abandoning Them at Sea In ldquoThe New York Timesrdquo Disponiacutevel em

httpswwwnytimescom20200814worldeuropegreece-migrants-abandoning-seahtml Acesso em

09102020

142

sobreviventes e trouxe o desabafo de uma migrante siacuteria de 50 anos em que ela diz que fugiu

de bombardeios na Siacuteria mas depois que foi repelida pela Greacutecia da forma como foi ela

preferiria ter morrido em algum bombardeio O paiacutes helecircnico se posicionou afirmando que

natildeo cometeu nenhuma ilegalidade no entanto natildeo eacute o que ficou demonstrado atraveacutes dos

depoimentos colhidos pelo jornal tanto de migrantes quanto de pesquisadores a respeito do

tema423

Apesar de muitos direitos protetivos existirem na teoria na praacutetica tem muito a ser

melhorado Muitos satildeo os casos de violaccedilotildees aos artigos 2ordm e 3ordm da CEDH ou seja muitas

pessoas satildeo devolvidas agraves situaccedilotildees em que suas vidas e integridades fiacutesicas eou moral estatildeo

sendo violadas faltam atitudes das autoridades em prol das pessoas que necessitam de

proteccedilatildeo internacional

Aleacutem da necessidade de accedilotildees mais proativas dos governos haacute tambeacutem a necessidade

de mudanccedila de mentalidade da populaccedilatildeo europeia pois na maioria dos paiacuteses os migrantes

satildeo viacutetimas de discriminaccedilatildeo sofrendo com a xenofobia tendo em vista que muitas pessoas

possuem a ideia de que os refugiados satildeo terroristas No entanto muitos desses refugiados

fogem exatamente de grupos terroristas

423 KINGSLEY Patrick SHOUMALI Karam Op cit

143

CONCLUSAtildeO

O presente trabalho tem como propoacutesito demonstrar a situaccedilatildeo vivenciada pelos

refugiados sua vulnerabilidade e percalccedilos enfrentados a caminho do asilo inclusive com

a possibilidade da repulsatildeo apesar da obrigatoriedade do respeito ao princiacutepio da natildeo-

repulsatildeo assim analisou-se a questatildeo da proteccedilatildeo internacional dos refugiados o direito de

asilo na Uniatildeo Europeia citando situaccedilotildees de resgate no mar por alguns paiacuteses europeu e a

proteccedilatildeo internacional do indiviacuteduo no mar Portanto para cumprir com o objetivo do

presente trabalho iniciou-se a pesquisa abordando a questatildeo geral dos refugiados ou seja

os principais aspectos a respeito da proteccedilatildeo internacional dos mesmos chegando agrave

conclusatildeo de que refugiado eacute aquele que eacute viacutetima de perseguiccedilatildeo em seu paiacutes e natildeo quer ou

natildeo pode valer da proteccedilatildeo desse Estado conforme previsto na Convenccedilatildeo de 1951

Destarte foram citados alguns casos especiacuteficos decididos pelo TEDH Tambeacutem

procurou demonstrar a relaccedilatildeo entre o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo e o artigo 3ordm da Convenccedilatildeo

Europeia dos Direitos Humanos agrave luz do direito de busca e salvamento no mar tendo por

exemplo algumas decisotildees do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos como alguns casos

natildeo analisados pelo referido Tribunal pesquisou-se casos em que pessoas foram resgatadas

ainda no mar no entanto foram repelidas posteriormente em terra tambeacutem haacute casos em que

a repulsatildeo ocorreu ainda em mar portanto a proteccedilatildeo do refugiado trata-se de um assunto

de extrema urgecircncia e importacircncia haja vista os noticiaacuterios de naufraacutegios e descasos com os

refugiados ocorridos tanto nas embarcaccedilotildees como no paiacutes em que se busca asilo Ressalta-

se a questatildeo da migraccedilatildeo natildeo eacute um fenocircmeno recente poreacutem foi intensificado nas uacuteltimas

deacutecadas principalmente durante a Primavera Aacuterabe que consistiu na eclosatildeo de diversos

conflitos contra governos ditatoriais no Oriente Meacutedio e na Aacutefrica sobretudo no norte do

continente africano

Aleacutem disso eacute notoacuterio que a intensidade dos fluxos migratoacuterios na atualidade eacute de

tamanha monta que torna difiacutecil a administraccedilatildeo dos migrantes pelos paiacuteses principalmente

aos mais afetados como a Itaacutelia a Greacutecia Malta e a Espanha por serem banhadas pelo Mar

Mediterracircneo principal via de acesso agrave Europa Ademais Franccedila e Alemanha tambeacutem

sofreram com muitos migrantes requerendo asilo Portanto neste estudo verificou-se

tambeacutem a necessidade de uma maior cooperaccedilatildeo entre paiacuteses para solucionar esse problema

que de certa forma eacute exatamente isso que a Convenccedilatildeo de Dublin procura fazer ou seja

144

tenta distribuir a responsabilidade da questatildeo de asilo mas tal documento apresenta falhas e

jaacute haacute proposta chamada de ldquoNovo Pacto sobre Migraccedilatildeo e Asilordquo para substituir e tentar

retirar o ocircnus excessivo dos principais paiacuteses pelos quais os migrantes entram na Europa

A grande variedade de normas no direito internacional a respeito da proteccedilatildeo

internacional dos refugiados faz com que os Estados tenham liberdade para regular a entrada

de estrangeiros no seu territoacuterio poreacutem natildeo podem deixar de lado o respeito aos direitos

humanos e suas obrigaccedilotildees internacionais Entatildeo podemos dizer que a soberania dos

Estados acaba sendo limitada pelas normas obrigatoacuterias de direito internacional

A partir daiacute surge a ideia de que o refugiado natildeo deve ser repelido de acordo com o

artigo 33 da referida Convenccedilatildeo o chamado princiacutepio do non-refoulement Assim analisou-

se este artigo juntamente com a Convenccedilatildeo Contra a Tortura que dispotildee que ningueacutem deve

enviado para locais onde corra o risco de ser torturado bem como com o artigo 3ordm da CEDH

que traz a proibiccedilatildeo da tortura e tratamento desumanodegradante de forma expressa ou

seja apesar da Convenccedilatildeo de 1951 no artigo 33 trazer situaccedilotildees em que natildeo se aplica o

princiacutepio da natildeo-repulsatildeo deve-se avaliar o mencionado princiacutepio diante do complexo

juriacutedico isto eacute outros importantes diplomas internacionais trazem o princiacutepio sem qualquer

exceccedilatildeo dessa forma da anaacutelise conjunta dos diplomas internacionais de direitos humanos

notamos que para que natildeo tenha nenhuma infraccedilatildeo agraves essas normas deve-se interpretar de

acordo com a norma mais beneacutefica ou seja de que ningueacutem deve ser enviado para local

onde corra o risco de ser torturado conforme a Convenccedilatildeo Contra a Tortura e a CEDH

Ademais a exceccedilatildeo prevista no artigo 33 nordm 2 da Convenccedilatildeo de 1951 traz que a

pessoa que consista em perigo agrave seguranccedila do paiacutes ou que tenha cometido crime natildeo deve

ser protegida pelo princiacutepio da natildeo-repulsatildeo no entanto vimos acima que esse dispositivo

deve ser interpretado de acordo com o complexo juriacutedico a respeito do tema e portanto essa

exceccedilatildeo acaba se tornando sem efeito Obviamente que natildeo se deve ldquopremiarrdquo um criminoso

com o benefiacutecio do asilo a fim de que o mesmo natildeo cumpra sua pena no entanto a proibiccedilatildeo

do envio do indiviacuteduo para a tortura eacute absoluta assim sugere-se o cumprimento da pena no

paiacutes de asilo natildeo enviando o criminoso para onde possa ser torturado

Aleacutem disso demonstrou a importacircncia deste princiacutepio tendo em vista o seu caraacuteter

de norma jus cogens ou seja consiste no grupo de normas obrigatoacuterias de direito

internacional e para corroborar tal natureza mencionou-se o artigo 42 nordm 1 da Convenccedilatildeo

de 1951 no qual dispotildee que o artigo 33 da mesma Convenccedilatildeo natildeo comporta reservas assim

145

como uma norma para ser considerada jus cogens precisa ser reconhecida pela comunidade

internacional fato que eacute notoacuterio que as convenccedilotildees de 1951 Contra a Tortura e CEDH satildeo

de amplo reconhecimento pelos paiacuteses ou seja a natildeo-repulsatildeo possui reconhecimento e natildeo

admite reserva isto eacute possui os dois requisitos necessaacuterios para ter tal status

Assim tem-se que a questatildeo de asilo esbarra na soberania nacional dos paiacuteses pois

cada Estado tem o direito de regular suas normas de direito de asilo mas como mencionado

acima limitado pelos direitos humanos e obrigaccedilotildees internacionais Dessa forma o

continente europeu possui diversos documentos disciplinando o assunto a exemplo do

Tratado de Lisboa (TUE) o TFUE o Acordo Schengen a Convenccedilatildeo de Dublin a CEDH

aleacutem das diretivas Estes documentos dispotildeem sobre aspectos gerais no que se refere ao asilo

e controle de fronteiras no entanto a Convenccedilatildeo de Dublin aborda mais especificamente

sobre quais satildeo os Estados responsaacuteveis pela anaacutelise do procedimento de asilo mas as regras

a serem aplicadas no procedimento satildeo as normas nacionais de cada paiacutes Assim foram

apresentados de forma sucinta os mecanismos dos processos de asilo em alguns paiacuteses

europeus apenas a tiacutetulo de comparaccedilatildeo de como que os principais paiacuteses que sofrem com

o intenso fluxo migratoacuterio lidam com a questatildeo de asilo

O primeiro capiacutetulo e o segundo foram destinados agraves questotildees gerais de refugiado e

e asilo explicando a questatildeo do direito de asilo no continente europeu e em algumas

legislaccedilotildees nacionais A partir disso no capiacutetulo 3 restringiu-se o foco na questatildeo dos

refugiados para a questatildeo do direito internacional e europeu no mar no que se refere (a)

busca e resgate dos refugiados em perigo no mar e o dever de assistecircncia tendo como base

diversos documentos internacionais como a UNCLOS SAR e SOLAS Assim para melhor

compreensatildeo partiu-se dos conceitos a respeito das zonas mariacutetimas nas quais se destaca a

questatildeo do mar territorial como o proacuteprio nome jaacute diz consiste no territoacuterio do estado

costeiro e portanto o Estado costeiro possui soberania nessa aacuterea aleacutem disso mais adiante

vimos que existem as SARrsquos que satildeo zonas de busca e salvamento de responsabilidade dos

paiacuteses cada estado com a sua SAR Nas demais zonas vigoram as regras de alto mar e

portanto satildeo aacutereas internacionais assim vale a lei da bandeira da embarcaccedilatildeo consistindo

numa extensatildeo do territoacuterio do paiacutes ou seja o fenocircmeno da extraterritorialidade Discute-se

a respeito das SARrsquos sobre a aplicaccedilatildeo da extraterritorialidade nessas regiotildees pois apesar de

configurarem zonas de busca e salvamento podem estar em aacuteguas internacionais ou seja a

146

responsabilidade de busca e salvamento eacute de um estado no entanto se forem aacuteguas

internacionais vale a lei do estado da bandeira da embarcaccedilatildeo (artigo 110 da UNCLOS)

Um dos principais documentos a respeito do direito do mar eacute a UNCLOS na qual o

artigo 98 traz o dever de assistecircncia das pessoas em perigo no mar Dessa forma esse artigo

deve ser entendido juntamente com o artigo 2ordm da CEDH (bem como o artigo 2ordm da CDFUE)

pois ambos trazem a proteccedilatildeo do direito agrave vida Dessa forma a questatildeo de salvar as vidas no

mar deve-se levar em conta dois aspectos sendo que eacute responsabilidade dos estados bem

como dos capitatildees dos navios

Outros documentos que seguem o mesmo sentido deste artigo 98 da UNCLOS eacute a

Convenccedilatildeo SOLAS que se refere agrave salvaguarda da vida das pessoas no mar e a SAR que

dispotildee sobre a busca e salvamento no mar sob pena de violaccedilatildeo do direito agrave vida Essas duas

convenccedilotildees dispotildeem que as pessoas resgatadas devem ser desembarcadas em um local

seguro apesar de natildeo apresentarem um conceito claro das condiccedilotildees desses locais eacute evidente

que alguns paiacuteses como a Liacutebia estatildeo longe de serem seguros Portanto a falta de

conceituaccedilatildeo de local seguro nessas convenccedilotildees consiste em uma falha fazendo com que

muitos paiacuteses tentem justificar o envio de pessoas para paiacuteses natildeo seguros no entanto diante

da ausecircncia dessa conceituaccedilatildeo faz-se necessaacuterio bom senso das autoridades para natildeo enviar

os migrantes para locais onde corram riscos

Tendo por base todas essas disposiccedilotildees toma-se em questatildeo a relaccedilatildeo do direito do

mar conjuntamente com os direitos humanos Nesse ponto sabemos que os direitos humanos

satildeo de extrema importacircncia consistindo em normas jus cogens no direito internacional

portanto deve ser respeitado em todos os ramos do direito inclusive no direito do mar

Assim vimos que o respeito ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo eacute absoluto natildeo admitindo reservas

por ser considerado norma jus cogens bem como haacute a previsatildeo no artigo 42 nordm1 da

Convenccedilatildeo de 1951 de que o artigo 33 que se refere agrave natildeo-repulsatildeo natildeo se admite reservas

Portanto a interpretaccedilatildeo conjunta das normas de busca e salvamento do mar

juntamente com o princiacutepio da natildeo-repulsatildeo leva ao entendimento de que os migrantes

resgatados no mar devem ser desembarcados em local seguro e principalmente natildeo devem

ser devolvidos para o local de onde saiacuteram sob pena de violaccedilatildeo do direito agrave vida (artigo 2ordm

da CEDH) da proibiccedilatildeo da tortura e tratamentos desumanos e degradantes (artigo 3ordm da

CEDH e artigo 3ordm da Convenccedilatildeo Contra a Tortura) e proibiccedilatildeo de expulsatildeo coletiva (artigo

4ordm do Protocolo Adicional nordm 4 da CEDH)

147

Para ter uma ideia na praacutetica sobre como ocorre a violaccedilatildeo ao princiacutepio da natildeo-

repulsatildeo no uacuteltimo capiacutetulo realizou-se estudo de alguns casos decididos pelo TEDH bem

como outros casos que ocorreram poreacutem sem anaacutelise do referido Tribunal Destaca-se que

nem todas as decisotildees consistem na repulsatildeo no mar poreacutem em todos os casos estudados as

pessoas chegaram pelo mar ou resgatadas pela guarda do estado costeiro e levadas para o

continente ou acabaram tendo ecircxito na trajetoacuteria em embarcaccedilotildees precaacuterias Isso demonstra

que a repulsatildeo ocorre tanto no mar quanto em situaccedilotildees em que os migrantes jaacute estatildeo em

terra Aleacutem disso quando a repulsatildeo ocorre no mar normalmente haacute a violaccedilatildeo da proibiccedilatildeo

de expulsatildeo coletiva nesses casos as pessoas geralmente satildeo repelidas todas juntas sem

qualquer identificaccedilatildeo conforme os casos Hirsi Jamaa e do Asso 28

Dessa forma como jaacute mencionado a anaacutelise da violaccedilatildeo ao princiacutepio da natildeo-repulsatildeo

deve ser realizada juntamente com o artigo 3ordm da CEDH e tambeacutem com a Convenccedilatildeo Contra

a Tortura assim vimos que a violaccedilatildeo ao artigo 3ordm pode ocorrer tanto no paiacutes do pedido de

asilo nos campos de detenccedilatildeo ou quando se deixa as pessoas a sua proacutepria sorte assim a

violaccedilatildeo eacute configurada quando os indiviacuteduos forem enviados para local em que podem ser

submetidos agrave tortura e tratamentos desumanos eou degradantes

Nesse sentido no uacuteltimo capiacutetulo foram 4 os casos apresentados que tiveram decisotildees

proferidas pelo TEDH sendo constatado que quando haacute condenaccedilatildeo ao Estadopaiacutes que

violou direitos dos refugiados satildeo arbitradasaplicadas indenizaccedilotildees irrisoacuterias (em torno de

15 mil euros por requerente) ou seja acabam natildeo inibindo a repeticcedilatildeo da conduta Assim

notamos a ocorrecircncia do caso Hirsi Jamaa em 2009 e que no ano de 2018 o caso do Asso 28

ou seja repetiu os mesmos atos ocorridos em 2009 No entanto o capitatildeo do Asso 28 foi

denunciado nos tribunais italianos por ter tomado a conduta de devolver os migrantes agrave

Liacutebia talvez esse fato demonstre o iniacutecio de uma possiacutevel mudanccedila de mentalidade Mas

somente o tempo poderaacute dizer pois no caso Vos Thalassa o Tribunal de Trapani decidiu

que os migrantes que ldquosequestraramrdquo a embarcaccedilatildeo agiram em legiacutetima defesa que agiram

dessa forma face ao desespero de serem repelidos para a Liacutebia como ocorreu em situaccedilotildees

anteriores no entanto o Tribunal de Palermo anulou a sentenccedila inclusive contrariando a

jurisprudecircncia do proacuteprio Tribunal assim questiona-se se essa decisatildeo do tribunal de

apelaccedilatildeo de anular a sentenccedila natildeo consistiu em uma decisatildeo poliacutetica

Nas decisotildees do TEDH que analisamos notou-se que a condenaccedilatildeo indenizatoacuteria foi

em valor baixo como no caso Hirsi Jamaa cuja decisatildeo foi no sentido de que natildeo houve

148

violaccedilatildeo do artigo 3ordm da CEDH por entender que a conduta do Estado natildeo atingiu o niacutevel

miacutenimo de gravidade Ora natildeo haacute que se falar em niacutevel de tortura ou que o tratamento

desumano foi leve A tortura traz uma ideia de que natildeo tem uma ldquomeia torturardquo ou a pessoa

sofre tortura ou natildeo ou a pessoa recebe tratamento desumano ou natildeo ou seja natildeo haacute que se

falar em natildeo ter atingido os niacuteveis miacutenimos

Assim a partir da anaacutelise dos fatos como no caso Khlaifia em que os migrantes

alegavam que foram submetidos a tratamentos desumanos eou degradantes nota-se que o

tratamento natildeo eacute ldquomeiordquo desumano as pessoas tinham sua dignidade diminuiacuteda por esperar

horas para ir ao banheiro por exemplo Poreacutem o TEDH entendeu natildeo haver violaccedilatildeo ao

artigo 3ordm da CEDH que natildeo ficou comprovado que o tratamento atingiu os niacuteveis miacutenimos

Portanto mais um indicativo da impunidade natildeo se deve aceitar que os direitos humanos

dos migrantes sejam relativizados a empatia eacute obrigatoacuteria os julgadores devem se

colocarem no lugar do outro para poder apontar se existe ou natildeo um niacutevel miacutenimo de tortura

ou tratamento desumano a ser atingido

Outra situaccedilatildeo do caso Abdi Mahamud julgado pelo TEDH foi configurada a

violaccedilatildeo dos artigos 3ordm e 5ordm da CEDH sendo a condenaccedilatildeo de 12 mil euros menor que as

demais indenizaccedilotildees arbitradas pelo TEDH Ou seja trata-se de mais uma condenaccedilatildeo com

valor irisoacuterio de indenizaccedilatildeo pois trata-se de um paiacutes portanto facilita a continuidade da

praacutetica desrespeitosa aos direitos humanos Aleacutem disso nesse caso mesmo a requerente ter

demonstrado reais perigos a que estava exposta (seu irmatildeo foi morto por um grupo

terrorista) o pedido de asilo foi negado sob o fundamento de que ela natildeo demonstrou ser da

regiatildeo de conflitos da Somaacutelia em virtude do sotaque e conhecimentos da regiatildeo da capital

somali Assim as autoridades tecircm julgado os casos de forma arbitraacuteria com total ausecircncia

de empatia Ademais a refugiada tambeacutem estava com a sauacutede debilitada que piorou apoacutes a

negativa do pedido de asilo eacute notaacutevel o transtorno mental que a requerente estava por natildeo

querer retornar ao seu paiacutes

Na Greacutecia como vimos no caso Sharifi os migrantes satildeo tratados com completo

descaso situaccedilatildeo reconhecida inclusive por oacutergatildeos das Naccedilotildees Unidas que apontavam as

violaccedilotildees e orientaram os Estados para que natildeo enviasse migrantes para a Greacutecia Aleacutem

disso neste ano de 2020 em plena pandemia o paiacutes helecircnico levava migrantes ateacute fronteira

do mar territorial deixando-os agrave deriva em botes inflaacuteveis sem motor e correndo risco de

morte Entatildeo tal conduta eacute uma afronta e um descaso enorme dos Estados com os migrantes

149

ou seja com pessoas que saiacuteram de seus paiacuteses por serem submetidas agraves situaccedilotildees horriacuteveis

ainda se deparam com tamanho descaso e desrespeito daqueles cujo dever eacute socorrer e

acolher

Outra questatildeo que chamou agrave atenccedilatildeo pelo despauteacuterio refere-se ao acordo feito entre

a Itaacutelia e Liacutebia em 2017 que confirma o descaso de certos paiacuteses com os refugiados quem

deveria acolher na verdade desdenha da situaccedilatildeo Sabe-se que desde a eclosatildeo da Primavera

Aacuterabe a Liacutebia estaacute longe de ser um lugar seguro Eacute de amplo conhecimento de que

atrocidades satildeo cometidas no paiacutes como assassinatos torturas tratamentos desumanos e

degradantes etc Podemos dizer que a Itaacutelia ao celebrar este acordo eacute cuacutemplice expressa das

atrocidades cometidas com as pessoas por laacute sobretudo com os migrantes que satildeo

devolvidos para o paiacutes norte-africano Assim notamos que os paiacuteses tecircm priorizado o

combate agrave imigraccedilatildeo ilegal em detrimento dos direitos humanos dos migrantes que as

decisotildees proferidas pelo TEDH natildeo estatildeo sendo suficientes para inibir a accedilatildeo de paiacuteses

europeus na repulsatildeo de migrantes ou de coibir os Estados de violar direitos dos refugiados

O que se constatou nesse estudo eacute que quando haacute uma condenaccedilatildeo do Estado por

violar direitos dos refugiados natildeo haacute uma justa indenizaccedilatildeo e que em algumas vezes a

decisatildeo eacute no sentido de que natildeo tinha como o Estado prever a violaccedilatildeo jogando o ocircnus aos

requerentes deixando-os lidarem eles mesmos com os danos e as feridas causadas ou que

natildeo atingiu os niacuteveis miacutenimos de tratamentos desumanos Assim notamos que as puniccedilotildees

impostas aos Estados natildeo tecircm sido eficazes tendo em vista o valor iacutenfimo das indenizaccedilotildees

Dessa forma talvez seja necessaacuteria uma puniccedilatildeo mais eficaz que force os Estados a

respeitarem o direito dos refugiados talvez como medida inibitoacuteria seja o caso de estudar a

possibilidade de imposiccedilatildeo de embargos poliacutetico-econocircmicos ao Estado infrator aleacutem de

melhorar o valor das indenizaccedilotildees pecuniaacuterias iniciando um estudo nesse sentido em prol

da proteccedilatildeo dos refugiados

Em verdade proteger os migrantes natildeo deve ser uma opccedilatildeo dos paiacuteses mas um dever

de proteccedilatildeo agrave vida humana que eacute um direito universal portanto um direito tambeacutem dos

refugiados independentemente se foi resgatado no mar ou dos que jaacute estatildeo no territoacuterio do

paiacutes de chegadaescolhido Portanto ter uma boa poliacutetica de migraccedilatildeo legislaccedilatildeo de asilo e

a proteccedilatildeo dos direitos humanos natildeo satildeo coisas opostas Sendo uma necessidade a

convergecircncia de medidas em prol de menos sofrimento no mundo se as pessoas estatildeo

fugindo de suas casas elas precisam ser acolhidas e natildeo repelidas Em um mundo que

150

pregamos a paz e a justiccedila natildeo eacute justo que negue ajuda e proteccedilatildeo para aqueles mais

necessitados ou menos favorecidos

151

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ISABELLE CLARA CLEMENTE

O PRINCIacutePIO DO NON-REFOULEMENT COMO NORMA JUS COGENS O

DIREITO DE ASILO NA UNIAtildeO EUROPEIA E A PROTECcedilAtildeO DO

INDIVIacuteDUO NO MAR

THE PRINCIPLE OF NON-REFOULEMENT AS JUS COGENS STANDARD THE RIGHT

TO ASYLUM IN THE EUROPEAN UNION AND THE PROTECTION OF THE

INDIVIDUAL AT SEA

Dissertaccedilatildeo apresentada agrave Faculdade de Direito da

Universidade de Coimbra no acircmbito do 2ordm Ciclo de Estudos

em Direito (conducente ao grau de Mestre) na Aacuterea de

Especializaccedilatildeo de Ciecircncias Juriacutedico-PoliacuteticasMenccedilatildeo em

Direito Internacional Puacuteblico e Europeu

Orientador Prof Dr Rui Manuel Gens Moura Ramos

COIMBRA

2020

2

AGRADECIMENTOS






sonho









3

RESUMO





























4

ABSTRACT




























Individual at Sea

5



























Externas





6


















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IacuteNDICE



Refoulement11





a) Entrada Ilegal16






















Europeia57

8


Alemanha69

231 Itaacutelia69

232 Portugal73

233 Greacutecia75

234 Malta78

235 Espanha81

236 Franccedila84

237 Alemanha85
















416 Caso Asso 28137


CONCLUSAtildeO143

BIBLIOGRAFIA151



9

















Tribunal














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e Alemanha








UNCLOS SOLAS e SAR











11

CAPIacuteTULO 1


NON-REFOULEMENT











11 Aspectos gerais















12


































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no mundo8










Franccedila


















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Disponiacutevel em



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de 1951





a) Entrada ilegal






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Unidas48





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g) Unidade familiar








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CEDH89




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11092020 95 Ibidem

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Estados96


















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Machado diz




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Machado diz















internacional113









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commentaries Op cit

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como





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nacional
























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231 Itaacutelia
















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locais232
















232 Portugal





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do SEF






















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233 Greacutecia

















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Europeia






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Interior)267


















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236 Franccedila












Asilo (CESEDA)274




















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237 Alemanha





















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Pedone Paris 2017

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humanos





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Liacutebia419





























2019 Acesso em 05102020

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CONCLUSAtildeO























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BIBLIOGRAFIA





em 05102020


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27052020






27052020




27052020







27052020



154









Acesso em 24052020




01062020








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Acesso em 09102020




2013




Acesso em 03012020





155














em 12092020













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Acesso em 18092020

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em





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Disponiacutevel em



06042020




















157












607



HeinOnline















JURISPRUDEcircNCIAS



Acesso em 26092020



Acesso em 16092020

158



Acesso em 21092020



26092020



















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AGRADECIMENTOS






sonho









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RESUMO





























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Individual at Sea

5



























Externas





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IacuteNDICE



Refoulement11





a) Entrada Ilegal16






















Europeia57

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Alemanha69

231 Itaacutelia69

232 Portugal73

233 Greacutecia75

234 Malta78

235 Espanha81

236 Franccedila84

237 Alemanha85
















416 Caso Asso 28137


CONCLUSAtildeO143

BIBLIOGRAFIA151



9

















Tribunal














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e Alemanha








UNCLOS SOLAS e SAR











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CAPIacuteTULO 1


NON-REFOULEMENT











11 Aspectos gerais















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no mundo8










Franccedila


















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a) Entrada ilegal






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g) Unidade familiar








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CEDH89




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desumanos90

























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11092020 95 Ibidem

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Estados96


















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importancerdquo104



importacircncia)









Machado diz




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Machado diz















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crimes e delitos






















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233 Greacutecia

















Cidadatildeo240




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Interior)267


















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236 Franccedila












Asilo (CESEDA)274




















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237 Alemanha





















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CAPIacuteTULO 3



























Pedone Paris 2017

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em alto mar300


























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cooperar302








crime304















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humanos





proteger vidas306












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individuais318







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repulsatildeo347







internacional348




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Tortura










110






























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can be met369rdquo
























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Frontex377


















Union Op cit

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paiacutesrdquo386










europeu387







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a Mauritacircnia























criminais389





117






























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assistecircncia394























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internacional400






















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CAPIacuteTULO 4


















migrantes












122













remota404

















123




humanos violados



























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in Tunisiardquo408






















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Malta















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3ordm da CEDH















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austriacuteacas





de 2008























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nordm4 da CEDH






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137

416 Caso Asso 28
































138



















desembarque












139


Liacutebia419





























2019 Acesso em 05102020

140






Liacutebia





















caso




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tema423












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CONCLUSAtildeO























continente africano








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149



acolher






























150



151

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em 05102020


Editora 2003




























152



Acesso em 06042020









01092020




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55029567 Acesso em 09102020










153








em08012020


Acesso em 19082020








27052020






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27052020







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Acesso em 24052020




01062020








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Acesso em 09102020




2013




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23887061 Acesso em 27052020






16012020




Acesso em 18092020

156









em





29586639_ENpdf Acesso em 07042020



Disponiacutevel em



06042020




















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607



HeinOnline















JURISPRUDEcircNCIAS



Acesso em 26092020



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158



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26092020



















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3

RESUMO





























4

ABSTRACT




























Individual at Sea

5



























Externas





6


















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IacuteNDICE



Refoulement11





a) Entrada Ilegal16






















Europeia57

8


Alemanha69

231 Itaacutelia69

232 Portugal73

233 Greacutecia75

234 Malta78

235 Espanha81

236 Franccedila84

237 Alemanha85
















416 Caso Asso 28137


CONCLUSAtildeO143

BIBLIOGRAFIA151



9

















Tribunal














10


e Alemanha








UNCLOS SOLAS e SAR











11

CAPIacuteTULO 1


NON-REFOULEMENT











11 Aspectos gerais















12


































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no mundo8










Franccedila


















14












refugiados14

















Disponiacutevel em



15






























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de 1951





a) Entrada ilegal






entrada ilegal21









o tenha admitido23







17




























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direitos humanos33

























20





























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tais crimes




Unidas48





refuacutegio49
















23

























guerra como segue






24













seguinte


















25



























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de residecircncia69











31012020

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consolidada74

g) Unidade familiar








30



























31








Vejamos

















repulsatildeo80





32



















refugiados83










Disponiacutevel




33






















nacional87






CEDH89




34






desumanos90

























35































11092020 95 Ibidem

36


Estados96


















internacionais100














37
















importancerdquo104



importacircncia)









Machado diz




38





estadual106
























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Machado diz















internacional113









infractores114


40
































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commentaries Op cit

42


































43








crimes e delitos






















44














como





Estado criminoso133











45























internacional138







46












refugiados



















12092020

47
































48









responsabilizado





em 12092020

49

CAPIacuteTULO 2
























adiante



50


















respectivamente151















51
































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57



nacional
























assunto


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()rdquo178













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citados





capiacutetulo 7





















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231 Itaacutelia
















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richiedente224rdquo














72






























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locais232
















232 Portugal





5 de maio







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do SEF






















Disponiacutevel em



75








233 Greacutecia

















Cidadatildeo240




76































77






























25052020

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internacional249


















234 Malta





Europeia






25052020

79
































80






























81

235 Espanha































82














Interior)267


















83




























84

236 Franccedila












Asilo (CESEDA)274




















85










237 Alemanha





















86































87































88





















89

CAPIacuteTULO 3



























Pedone Paris 2017

90































91
































92






em alto mar300


























93








cooperar302








crime304















94















humanos





proteger vidas306












95
































96




















ou seja
















97























no mar






98
























individuais318







99
































100































101




























mar



102































103































104









observados340





















105



















repulsatildeo347







internacional348




106































107































108






























109





















Tortura










110






























111









can be met369rdquo
























112































113













Frontex377


















Union Op cit

114
































115














paiacutesrdquo386










europeu387







05102020

116


a Mauritacircnia























criminais389





117






























118








assistecircncia394























119
































120




internacional400






















121

CAPIacuteTULO 4


















migrantes












122













remota404

















123




humanos violados



























124
































125































126

































127


local































128










in Tunisiardquo408






















129


mesmo








duas vezes






Malta















130


















3ordm da CEDH















131































132



austriacuteacas





de 2008























133
































134

























nordm4 da CEDH






135

































136





























137

416 Caso Asso 28
































138



















desembarque












139


Liacutebia419





























2019 Acesso em 05102020

140






Liacutebia





















caso




141

































09102020

142






tema423












143

CONCLUSAtildeO























continente africano








144

































145
































146

































147

































148

































149



acolher






























150



151

BIBLIOGRAFIA





em 05102020


Editora 2003




























152



Acesso em 06042020









01092020




27052020












55029567 Acesso em 09102020










153








em08012020


Acesso em 19082020








27052020






27052020




27052020







27052020



154









Acesso em 24052020




01062020








29062020




Acesso em 09102020




2013




Acesso em 03012020





155














em 12092020













23887061 Acesso em 27052020






16012020




Acesso em 18092020

156









em





29586639_ENpdf Acesso em 07042020



Disponiacutevel em



06042020




















157












607



HeinOnline















JURISPRUDEcircNCIAS



Acesso em 26092020



Acesso em 16092020

158



Acesso em 21092020



26092020



















13012020







em 18092020




159


















12092020




17012020














09032020




160










em 01062020





















06042020



27052020



161



27052020



27052020



em 07042020



em 31032020






04092020




11092020

4

ABSTRACT




























Individual at Sea

5



























Externas





6


















7

IacuteNDICE



Refoulement11





a) Entrada Ilegal16






















Europeia57

8


Alemanha69

231 Itaacutelia69

232 Portugal73

233 Greacutecia75

234 Malta78

235 Espanha81

236 Franccedila84

237 Alemanha85
















416 Caso Asso 28137


CONCLUSAtildeO143

BIBLIOGRAFIA151



9

















Tribunal














10


e Alemanha








UNCLOS SOLAS e SAR











11

CAPIacuteTULO 1


NON-REFOULEMENT











11 Aspectos gerais















12


































13


no mundo8










Franccedila


















14












refugiados14

















Disponiacutevel em



15






























16




de 1951





a) Entrada ilegal






entrada ilegal21









o tenha admitido23







17




























18






























19




direitos humanos33

























20





























21































22







tais crimes




Unidas48





refuacutegio49
















23

























guerra como segue






24













seguinte


















25



























26







pena

























27






























28



















de residecircncia69











31012020

29




















consolidada74

g) Unidade familiar








30



























31








Vejamos

















repulsatildeo80





32



















refugiados83










Disponiacutevel




33






















nacional87






CEDH89




34






desumanos90

























35































11092020 95 Ibidem

36


Estados96


















internacionais100














37
















importancerdquo104



importacircncia)









Machado diz




38





estadual106
























39





Machado diz















internacional113









infractores114


40
































41






























commentaries Op cit

42


































43








crimes e delitos






















44














como





Estado criminoso133











45























internacional138







46












refugiados



















12092020

47
































48









responsabilizado





em 12092020

49

CAPIacuteTULO 2
























adiante



50


















respectivamente151















51
































52






























53






























54




























55
































56































57



nacional
























assunto


58































59

















()rdquo178













60






























61





























62
































63

































64






citados





capiacutetulo 7





















65































66





























67































68































69















231 Itaacutelia
















70































71


















richiedente224rdquo














72






























73


locais232
















232 Portugal





5 de maio







74







do SEF






















Disponiacutevel em



75








233 Greacutecia

















Cidadatildeo240




76































77






























25052020

78


internacional249


















234 Malta





Europeia






25052020

79
































80






























81

235 Espanha































82














Interior)267


















83




























84

236 Franccedila












Asilo (CESEDA)274




















85










237 Alemanha





















86































87































88





















89

CAPIacuteTULO 3



























Pedone Paris 2017

90































91
































92






em alto mar300


























93








cooperar302








crime304















94















humanos





proteger vidas306












95
































96




















ou seja
















97























no mar






98
























individuais318







99
































100































101




























mar



102































103































104









observados340





















105



















repulsatildeo347







internacional348




106































107































108






























109





















Tortura










110






























111









can be met369rdquo
























112































113













Frontex377


















Union Op cit

114
































115














paiacutesrdquo386










europeu387







05102020

116


a Mauritacircnia























criminais389





117






























118








assistecircncia394























119
































120




internacional400






















121

CAPIacuteTULO 4


















migrantes












122













remota404

















123




humanos violados



























124
































125































126

































127


local































128










in Tunisiardquo408






















129


mesmo








duas vezes






Malta















130


















3ordm da CEDH















131































132



austriacuteacas





de 2008























133
































134

























nordm4 da CEDH






135

































136





























137

416 Caso Asso 28
































138



















desembarque












139


Liacutebia419





























2019 Acesso em 05102020

140






Liacutebia





















caso




141

































09102020

142






tema423












143

CONCLUSAtildeO























continente africano








144

































145
































146

































147

































148

































149



acolher






























150



151

BIBLIOGRAFIA





em 05102020


Editora 2003




























152



Acesso em 06042020









01092020




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153








em08012020


Acesso em 19082020








27052020






27052020




27052020







27052020



154









Acesso em 24052020




01062020








29062020




Acesso em 09102020




2013




Acesso em 03012020





155














em 12092020













23887061 Acesso em 27052020






16012020




Acesso em 18092020

156









em





29586639_ENpdf Acesso em 07042020



Disponiacutevel em



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157












607



HeinOnline















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Acesso em 16092020

158



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13012020







em 18092020




159


















12092020




17012020














09032020




160










em 01062020





















06042020



27052020



161



27052020



27052020



em 07042020



em 31032020






04092020




11092020