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TRATADO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONESTomo I

Borda, Guillermo A. Abeledo-Perrot 1998

ÍNDICE

TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

CAPÍTULO I - TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

§ 1.- Generalidades § 2.- Elementos A.- LOS SUJETOS B.- EL OBJETO C.- LA CAUSA § 3.- Fuentes de las obligaciones § 4.- Interdependencia de las obligaciones principales y accesorias § 5.- Modalidades de las obligaciones

CAPÍTULO II - EFECTOS

I. CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN § 1.- Cumplimiento voluntario§ 2.- Cumplimiento forzado § 3.- Medios de compulsión A.- RECURSOS LEGALES Y CONVENCIONALES B.- LAS ASTREINTES § 4.- Ejecución por un tercero

II. EFECTOS ANORMALES O SUBSIDIARIOS (INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS) § 1.- Mora A.- MORA DEL DEUDOR B.- MORA DEL ACREEDOR § 2.- Dolo § 3.- Culpa contractual A.- CONCEPTO B.- DISPENSA DE LA CULPA: CLÁUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD C.- PRUEBA DE LA CULPA § 4.- Caso fortuito o fuerza mayor A.- CONCEPTO Y CARACTERES B.- EFECTOS C.- PRUEBA § 5.- Teoría de la imprevisión § 6.- La indemnización A.- CONCEPTOS GENERALES B.- EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO

C.- VALUACIÓN DEL DAÑO D.- EL PROBLEMA DE LA DESVALORIZACIÓN MONETARIA Y LAS DEUDAS PENDIENTES O FUTURAS E.- OTRAS CUESTIONES F.- EL DAÑO MORAL § 7.- Cláusula penal A.- CONCEPTOS GENERALES B.- MODALIDADES C.- CONDICIONES DE APLICACIÓN D.- PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD E.- EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL F.- NULIDAD DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL Y DE LA PENA

CAPÍTULO III - DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR

I. ACCIÓN SUBROGATORIA

§ 1.- Nociones generales § 2.- Acciones y derechos que pueden dar lugar a la acción subrogatoria A.- PRINCIPIO GENERAL B.- LAS EXCEPCIONES § 3.- Condiciones para su ejercicio § 4.- Efectos

II. ACCIONES DIRECTAS

III. PRIVILEGIOS

§ 1.- Nociones generales § 2.- Privilegios generales (con exclusión de la ley de concursos) A.- SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES E INMUEBLES B.- SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES

C.- PRIVILEGIOS GENERALES DEL CÓDIGO PENAL § 3.- Privilegios especiales (con exclusión de la ley de concursos) A.- SOBRE BIENES MUEBLES B.- PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE INMUEBLES C.- OTROS PRIVILEGIOS ESPECIALES § 4.- Los privilegios en la ley de concursos

IV. DERECHO DE RETENCIÓN

§ 1.- Nociones generales § 2.- Casos en que es ejercible § 3.- Efectos A.- DERECHOS B.- OBLIGACIONES § 4.- Extinción

CAPÍTULO IV - CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

I. OBLIGACIONES NATURALES

§ 1.- Conceptos generales § 2.- Régimen del Código Civil A.- CARACTERES Y ENUMERACIÓN B.- EFECTOS

II. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO A SU OBJETO

§ 1.- Obligaciones de dar A.- OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS B.- OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES C.- OBLIGACIONES DE DAR COSAS FUNGIBLES O CANTIDADES DE COSAS D.- OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO § 2.- Obligaciones de hacer § 3.- Obligaciones de no hacer § 4.- Obligaciones de objeto plural o conjunto A.- OBLIGACIONES ALTERNATIVAS B.- OBLIGACIONES FACULTATIVAS

III. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO AL SUJETO

§ 1.- Divisibilidad e indivisibilidad del objeto § 2.- Obligaciones simplemente mancomunadas § 3.- Obligaciones de objeto indivisible § 4.- Obligaciones solidarias A.- SOLIDARIDAD PASIVA B.- SOLIDARIDAD ACTIVA C.- PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES D.- OBLIGACIONES DISYUNTAS

CAPÍTULO V - TRANSMISIÓN Y RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

I. TRANSMISIÓN

§ 1.- Conceptos generales § 2.- Cesión de derechos § 3.- Traspaso de deudas

II. RECONOCIMIENTO DE DEUDA

CAPÍTULO VI - EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

I. PAGO

§ 1.- Conceptos generales § 2.- Sujetos del pago A.- EL PAGADOR O SOLVENS B.- SUJETO PASIVO O ACCIPIENS § 3.- Objeto del pago § 4.- Lugar del pago

§ 5.- Época del pago § 6.- Gastos del pago § 7.- Prueba del pago § 8.- Imputación del pago § 9.- Efectos del pago § 10.- Pago por consignación A.- EFECTOS DE LA CONSIGNACIÓN B.- REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS E INCIERTAS § 11.- Pago con subrogación A.- SUBROGACIÓN LEGAL B.- SUBROGACIÓN CONVENCIONAL C.- EFECTOS § 12.- Pago indebido A.- CONCEPTOS GENERALES B.- PAGO SIN CAUSA HECHO POR ERROR C.- OTROS SUPUESTOS DE PAGO SIN CAUSA D.- LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

E.- OBLIGACIONES PUTATIVAS F.- LIBERACIÓN SIN CAUSA O PUTATIVA § 13.- Pago con beneficio de competencia § 14.- Dación en pago

II. NOVACIÓN

§ 1.- Nociones generales § 2.- Distintas clases de novación A.- NOVACIÓN OBJETIVA B.- NOVACIÓN SUBJETIVA § 3.- Efectos

III. COMPENSACIÓN

§ 1.-Compensación legal § 2.- Compensación judicial § 3.- Compensación facultativa

IV. TRANSACCIÓN

§ 1.- Objeto § 2.- Forma y prueba § 3.- Efectos § 4.- Nulidad

V. CONFUSIÓN

VI. RENUNCIA

VII. REMISIÓN DE DEUDA

VIII. IMPOSIBILIDAD DE PAGO

TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

CAPÍTULO I - TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES (ver nota 1)

§ 1.— Generalidades

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1. CONCEPTO.— Según la clásica definición de Justiniano, la obligación es el vínculo jurídico que nos apremia o constriñe a pagar a otro alguna cosa. Con mayor rigor científico, podemos decir que es el vínculo jurídico establecido entre dos personas (o grupos de personas), por el cual una de ellas puede exigir de la otra la entrega de una cosa o el cumplimiento de un servicio o de una abstención.

Toda obligación presenta, por tanto, un aspecto activo: un poder o facultad de exigir algo; y uno pasivo: un deber de dar, hacer o no hacer. La facultad y el deber son aspectos distintos de un concepto unitario, que es la obligación. Son el anverso y el reverso de una misma medalla, pues no se puede concebir crédito sin deuda y viceversa (art. 497 ).

De lo dicho surge que toda obligación supone un sujeto activo o pretensor, llamado acreedor, y uno pasivo u obligado, llamado deudor; implica también la existencia de una cosa o conducta debida, denominada prestación.

Como los derechos reales o intelectuales, las obligaciones tienen carácter patrimonial, si bien están separadas de ellos por profundas diferencias que hemos señalado en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, núms. 479 y s.). Este carácter patrimonial permite distinguir claramente estos derechos de otros también personales, pero que no tienen esa naturaleza; tal como los derechos de familia, los llamados derechos personalísimos o de la personalidad (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, núms. 310 y s.).

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2. DEUDA Y RESPONSABILIDAD.— La distinción entre deuda y responsabilidad ha dado origen a una interesante cuestión doctrinaria, cuyo conocimiento interesa como vía para adentrarse en la naturaleza de la obligación. La deuda es el puro débito, consistente en la promesa de dar, hacer o no hacer; la responsabilidad, en cambio, es el sometimiento del deudor al poder coactivo del acreedor para que éste pueda procurarse, según los casos, ya sea el verdadero cumplimiento de la obligación, ya sea la reparación por el incumplimiento (ver nota 2). La responsabilidad se hace efectiva después que el deudor ha incurrido en incumplimiento de su deuda.

Tradicionalmente se ha admitido que lo esencial en la relación obligatoria es el deber asumido por el deudor; la responsabilidad no es sino el elemento accesorio o coactivo, que es uno de los motivos (pero no el único) que inducen al deudor a cumplir; y el que, finalmente, asegura protección al acreedor contra la conducta contraria al derecho del incumplidor. Esta opinión tradicional sufrió los embates de algunos autores, para los cuales el elemento esencial de la obligación es la

responsabilidad y no el deber. Así, por ejemplo, BRINZ sostiene que desde el momento en que el derecho del acreedor se realiza en última instancia, al margen del deber del deudor y de su voluntad de cumplir, el deber, en cuanto tal, carece de relevancia; lo esencial resulta así el sometimiento del deudor al poder del acreedor de actuar contra su patrimonio para satisfacción de su crédito; de donde se sigue que, en el fondo, el verdadero derecho del acreedor no es el de exigir una prestación, sino el de actuar contra el patrimonio del deudor (ver nota 3). En un orden de ideas semejante, BRUNETTI sostiene que la esencia de la relación obligatoria no puede hacerse residir en el deber de cumplir una prestación, ya que tal deber no existe en el plano jurídico, puesto que la voluntad humana es incoercible; en definitiva, el deudor no tiene sino un deber jurídicamente calificado, en el sentido de que debe cumplir la prestación sólo en tanto desee evitar que el acreedor satisfaga su derecho en su patrimonio (ver nota 4).

Pero estas opiniones no han tenido mayor eco doctrinario. Repugna a la idea del derecho, concebido como un orden ético, esta opinión de ver en la relación obligatoria nada más que una responsabilidad patrimonial. La obligación es, ante todo, un deber de conducta; un hombre honorable cumple con los compromisos contraídos sobre todo porque siente el deber moral de hacer honor a la palabra empeñada. La responsabilidad obra a modo de coacción, pero tiene carácter evidentemente secundario respecto del deber asumido. La posibilidad de que en determinados casos concretos no se cumpla el deber de prestación no trae consigo la irrelevancia del deber; lo que importa es la existencia misma del deber (ver nota 5).

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3.— Sin embargo, no ha de exagerarse demasiado la distinción entre deuda y responsabilidad. Si bien conceptualmente ella existe y es clara, lo cierto es que la responsabilidad sigue al deber como la sombra al cuerpo, según la expresión de LARENZ (ver nota 6). Y agrega con razón este autor, que el que asume una obligación no se hace cargo sólo de un deber jurídico-moral (lo que para algunos significaría muy poco), sino que corre el riesgo de perder su patrimonio, o una parte de él, por vía ejecutiva; de esta suerte, la responsabilidad que acompaña a la deuda transmite a ésta una especie de gravitación (ver nota 7).

Agreguemos que aunque lo normal es que la responsabilidad acompañe la deuda, hay hipótesis de excepción de deudas sin responsabilidad; tal es el caso de las obligaciones naturales: la deuda existe, pero su incumplimiento no permite al acreedor desencadenar contra el deudor un procedimiento coactivo para ejecutar sus bienes. Hay también deudas con responsabilidad limitada: el deudor no responde ya con todo su patrimonio, sino con una parte de él; tal es, por ejemplo, la situación del heredero beneficiario respecto de las deudas contraídas por el causante. Suelen citarse, asimismo, algunos casos de responsabilidad sin deuda: tal sería el del fiador, que responde por las deudas del afianzado; o el del adquirente de un bien hipotecado, que responde con el bien en caso de incumplimiento de su antecesor en el dominio; o del principal que responde por culpa de su dependiente. Empero, es claro que en ninguno de estos casos puede decirse que no haya deuda. Es verdad que, en todos ellos, el deudor principal es un tercero; pero también es deudor el fiador, el adquirente del bien o el principal. Es una deuda voluntaria o legalmente asumida y no porque tenga carácter subsidiario deja de serlo. Por último, se habla de responsabilidad sin deuda actual, lo que acontecería en el supuesto de la fianza de una obligación futura y condicional o en la hipoteca dada en garantía de una deuda del mismo carácter (ver nota 8).

Los ejemplos no son convincentes. En la fianza no hay responsabilidad del fiador mientras no nazca la obligación principal; el nacimiento de la responsabilidad, como el de la deuda, dependen de un mismo acontecimiento futuro e incierto. En el segundo caso, si bien el gravamen hipotecario es

actual, ello no significa que la responsabilidad sea actual y anterior al nacimiento de la obligación condicional. Sostener lo contrario implica confundir la preferencia asegurada antes del nacimiento de la obligación con responsabilidad, que no puede existir sino después que la deuda nació (ver nota 9).

En suma, puede concebirse deuda sin responsabilidad, pero no responsabilidad sin deuda. Otra prueba de que lo esencial en la relación obligatoria es el deber y no la responsabilidad.

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4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS OBLIGACIONES: EL DERECHO ROMANO Y TENDENCIAS ACTUALES.— La teoría de las obligaciones tuvo su origen y logró la plenitud de su desarrollo en Roma.

Originariamente no se distinguía entre la responsabilidad penal y la civil. Tanto el ladrón como el que había pedido prestada una suma de dinero estaban obligados con su propia persona y reducidos a la condición servil; el deudor comprometía su propio cuerpo y éste era, dice BONFANTE, el objeto de la obligación (ver nota 10). El acreedor podía apoderarse de él, azotarlo con verga, y aun venderlo como esclavo. Esta solución tan dura fue atenuándose con el transcurso del tiempo. La ley Poetelia Papiria (326 a.C.) marcó una etapa fundamental de esta evolución; abolió el nexum, o sea, la vinculación corporal del deudor; todavía el acreedor, cuyo crédito no era satisfecho, conservaba la facultad de tomarlo y exigirle sus servicios, hasta que el precio de éstos compensara la deuda; pero no podía ya encadenarlo, ni azotarlo, ni venderlo como esclavo. Poco a poco fue sintiéndose lo inadecuado de la objetivización de la obligación en la persona del deudor; en lugar de la responsabilidad de la persona fue apareciendo la del patrimonio. Desaparece así de la mente de los juristas romanos la “vinculación” del deudor, su sumisión a la voluntad y poder del acreedor, para pasar a primer plano el momento ético del “estar obligado”, del deber (ver nota 11). Con el tiempo, la obligación derivó hacia una responsabilidad puramente patrimonial. Es verdad que se mantuvo y se mantendrá todavía hasta la época contemporánea la prisión por deudas; pero ésta era una especie de sanción penal aplicada por el Estado al deudor irresponsable.

En el terreno delictual, la responsabilidad era también referida primitivamente al cuerpo del delito. Las XII Tablas acogieron la ley del Talión; ojo por ojo, diente por diente. Es decir, el delincuente era pasible de una venganza por parte de la víctima. Luego se autorizó la composición convencional: si la víctima lo quería, el delincuente estaba exento de la obligación de someterse a la obligación personal, pagando una multa en dinero. Más tarde la composición fue legal, es decir, impuesta por el Estado. Hacia fines de la República la idea de la obligatio, similar a la que emerge de un contrato, se había extendido ya a la responsabilidad emergente de un delito.

En la época clásica (Imperio) la teoría de las obligaciones alcanzó su pleno desarrollo. Tan admirable fue la labor de los jurisconsultos romanos en esta materia, que la ciencia jurídica de los siglos posteriores poco ha podido agregar a lo que ellos hicieron. Más fuerte que el bronce, dice JOSSERAND, ha sobrevivido a la caída de los imperios y hasta de las civilizaciones. Y agrega que esta perennidad se explica no sólo por la perfección de la obra, sino también por la circunstancia de que la materia de las obligaciones es una de las más abstractas y, por tanto, de las más intercambiables; las mismas reglas pueden ser aplicadas y convienen a pueblos que, respecto del derecho de familia o de la organización del Estado, tienen las ideas más opuestas (ver nota 12).

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5.— Pero si la apariencia formal permanece más o menos inmutable, las transformaciones se han operado en la sustancia. Así, se advierte un mayor intervencionismo del Estado en los contratos entre los particulares (aunque, desde luego, Roma no desconoció ese intervencionismo, bien que no con la extensión actual); la concepción estricta de los derechos subjetivos como una potestad absoluta e incausada es hoy sustituida por la de derechos encaminados hacia un fin lícito, de los cuales no se puede abusar; la noción de la buena fe ha invadido todo el derecho de las obligaciones y de los contratos, iluminándolos con una luz nueva; la lesión, admitida ya en Roma, se aplica hoy en casi todo el mundo sobre la base de principios más amplios y generales; la idea de culpa como fundamento exclusivo de la responsabilidad extracontractual ha sido completada y vigorizada con la teoría del riesgo creado; han aparecido nuevas fórmulas, como los contratos colectivos, los contratos de adhesión, la teoría de la imprevisión, las obligaciones nacidas de voluntad unilateral, etcétera. En sus grandes líneas, todas estas novedades son expresión de una sustitución paulatina y firme de la concepción liberal del derecho, por otra nueva, imbuida de un contenido moral y social.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: La bibliografía sobre la materia es inagotable; mencionamos, pues, sólo las obras principales: LLAMBÍAS, Obligaciones, Buenos Aires; COLMO, Obligaciones, 3ª ed., Buenos Aires, 1944; SALVAT-GALLI, Obligaciones, Buenos Aires, 1952; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, 1947; BUSSO, Código Civil Anotado, ts. 3 y s.; BELLUSCIO-ZANNONI, Código Civil Anotado, ts. 2 y 3; DE GÁSPERI, Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, 1945; REZZÓNICO, Estudio de las obligaciones, 9ª ed., Buenos Aires, 1961. En la doctrina francesa tiene especial significación la obra clásica de DEMOGUE, Traité des obligations en général, París, 1923, además de los tratados magistrales de PLANIOL-RIPERT. BAUDRY LACANTINERIE-BARDE, JOSSERAND, COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE; en la doctrina italiana, además del Tratado de las obligaciones, de GIORGI, hoy algo envejecido, véase GANGI, Le obbligazioni, Milano, 1951; GIORGIANNI, La obligación, trad. esp., Barcelona, 1958; MESSINEO, Tratado, ed. castellana, Buenos Aires; en la doctrina española tienen particular relevancia las obras de HERNÁNDEZ GIL, Derecho de las obligaciones, Madrid, 1960, y PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, además de los tratados generales de PUIG PEÑA y CASTÁN TOBEÑAS; en la doctrina alemana debe destacarse la obra magistral de LARENZ, Obligaciones, trad. esp., Madrid, 1958, y el Tratado, de ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1. Para el estudio de la jurisprudencia nos ha sido muy útil el Código Civil Anotado, de SALAS, además de la obra ya citada de BUSSO.

(nota 2) GANGI, Le obbligazioni, nº 13.

(nota 3) BRINZ, cit. por GANGI, Le obbligazioni, nº 13.

(nota 4) BRUNETTI, Il diritto del creditore, Scritti giuridici varii, t. 3, ps. 94 y s.

(nota 5) HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, nº 19.

(nota 6) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 34.

(nota 7) LARENZ, loc. cit. En sentido concordante, HERNÁNDEZ GIL, Obligaciones, núms. 19 y s.

(nota 8) En este sentido véase GANGI, Le obbligazioni, nº 19.

(nota 9) De acuerdo: HERNÁNDEZ GIL, Obligaciones, nº 23, D; CARNELUTTI, cit. por GANGI, loc. cit. en nota anterior; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 47.

(nota 10) BONFANTE, Instituciones de derecho romano, 153.

(nota 11) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 34.

(nota 12) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nº 6.

§ 2.— Elementos

A.— LOS SUJETOS

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6. LOS SUJETOS.— Toda obligación tiene un sujeto activo o acreedor y uno pasivo o deudor. Pueden ser sujetos únicos o múltiples; la pluralidad de acreedores o deudores crea complejos problemas que se estudiarán en su momento.

Ordinariamente se piensa en las obligaciones como relaciones en las que cada uno de los sujetos oficia exclusivamente como acreedor o como deudor; este esquema es frecuentemente inexacto, sobre todo en el terreno de los contratos, en los que las partes son simultáneamente acreedores o deudores recíprocos; así, por ejemplo, en la compraventa, el comprador debe el precio y el vendedor la cosa. Es claro que aun en ese caso pueden aislarse conceptualmente dos obligaciones distintas, en cada una de las cuales una parte es acreedora y sólo acreedora, y otra es deudora y sólo deudora.

Los sujetos deben ser determinados o determinables. Una obligación en la cual no pudiera determinarse quién es acreedor y quién debe, deja de ser obligación. Pero nada se opone a una indeterminación provisoria del sujeto, tal como ocurre en las ofertas al público, las promesas de recompensas, los títulos al portador, etcétera. Otro ejemplo interesante de indeterminación relativa de sujeto lo presentan las llamadas obligaciones ambulatorias o propter rem, de las que nos ocupamos a continuación.

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7. OBLIGACIONES AMBULATORIAS O PROPTER REM (ver nota 1)..— Existe un tipo de obligaciones de naturaleza especial, cuya estrecha vinculación a un derecho real les da una fisonomía propia. Sus características esenciales son las siguientes:

a) Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un derecho real sea sobre la misma cosa, sea sobre dos cosas vecinas. Por ello ha podido decir Aberkane que la obligación propter rem une a los titulares de dos derechos rivales; resuelve ese conflicto instituyendo entre los derechos una

coexistencia pacífica y un modus vivendi aceptable (ver nota 2).

b) Puesto que la obligación propter rem está siempre vinculada a un derecho real se transmite junto con ese derecho. El enajenante queda liberado de la obligación que pasa al adquirente. Por eso se han llamado obligaciones ambulatorias. Otra consecuencia de este carácter es que el deudor puede liberarse de su obligación haciendo abandono de la cosa.

c) La obligación propter rem es propiamente una obligación y no un derecho real, porque el sujeto pasivo debe una prestación de dar, hacer o no hacer, y porque responde de su cumplimiento con todo su patrimonio.

Como ejemplos de esas obligaciones podemos citar la que pesa sobre los vecinos de contribuir al deslinde y amojonamiento (arts. 2746 y 2752 ); la de cerramiento forzoso (art. 2726 ); la obligación de los condóminos de contribuir a los gastos de la cosa común (art. 2685 ); la del usufructuario de contribuir a los gastos de la cosa en proporción al goce que tiene de ella (arts. 2881 y s. y 2894 y s.); la del acreedor pignoraticio de cuidar diligentemente la cosa que tiene en su poder (art. 3225 ), etcétera (ver nota 3).

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8.— Se ha discutido si la obligación que pesa sobre el poseedor de una cosa hipotecada es propter rem. Para la teoría clásica, éste era precisamente el ejemplo típico: la obligación de responder pesa sobre el tercer poseedor, cualquiera que sea; se transmite junto con el dominio; está limitada al valor de la cosa. A lo que se ha replicado que la única obligación del tercer poseedor es la de guardar una actitud pasiva; cumple con lo que la ley pide de él, limitándose a dejar hacer; no está obligado con el resto de su patrimonio. En suma, la ley no lo obliga a pagar, sino a dejar que el acreedor se cobre haciendo ejecución de su bien; y aunque no haga manifestación positiva de abandono, el acreedor no puede dirigirse contra sus otros bienes (ver nota 4). La opinión tradicional ha sido retomada ahora por ABERKANE, que la presenta bajo un nuevo y seductor aspecto. De la superposición de dos derechos sobre el inmueble (el hipotecario y el de dominio) nacen obligaciones propter rem para asegurar el ejercicio de cada uno de ellos. El pago de la deuda hipotecaria es una primera manifestación; pero ella no es la única. Entre el tercero detentador y el acreedor hipotecario existe todo un conjunto de relaciones jurídicas, cuya naturaleza sólo puede ser clarificada por la teoría de las obligaciones propter rem; así, por ejemplo, la obligación de conservación que corresponde al poseedor y la de pagar la plusvalía, que incumbe al acreedor (ver nota 5). Las obligaciones del propietario no se agotan, por tanto, en una mera pasividad, en un puro dejar hacer; debe también prestaciones activas.

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8 bis.— La circunstancia de que el crédito tenga carácter propter rem no impide su cesión (ver nota 6). Esta solución se aplica, claro está, a los créditos ya nacidos y no a los futuros, que no pueden desglosarse del derecho real al que acceden.

(nota 1) Sobre este tema es fundamental la obra de ABERKANE, Essai d úne théorie générale de l’óbligation propter rem en droit positit français, París, 1957; además, véanse cinco estudios de ALSINA ATIENZA, Introducción al estudio de las obligaciones propter rem, J. A., 1960-II, sec. doctr., p. 40; Las deudas propter rem y su injustificada confusión con los gravámenes fiscales, J. A.,

1960-II, sec. doctr., p. 56; Las deudas propter rem: el progreso de su reconocimiento doctrinal, J. A., 1960-II, sec. doctr., p. 6; Diferencias entre las deudas propter rem y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada, J. A., 1960-III, sec. doctr., p. 85; La caracterización de las obligaciones reales, J. A., 1964-II, p. 62; BONNECASSE, Suplément al Traité de BAUDRY LACANTINERIE, t. 5, nº 183; JUGLART, Obligations réelles et servitudes en droit privé français, Bordeaux, 1937.

(nota 2) ABERKANE, op. cit. en nota anterior, nº 23.

(nota 3) Puede verse una enumeración muy completa en ALSINA ATIENZA, J. A., 1960-II, sec. doctr., ps. 40 y s.

(nota 4) En este sentido: ALSINA ATIENZA, J. A., 1960-III, p. 85; BONNECASSE, Suplément, t. 5, p. 403; JUGLART, Obligations réelles, p. 261.

(nota 5) ABERKANE, L’obligation propter rem, nº 169.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 18/9/1961, causa 69.854 (inédita), con disidencia del doctor LLAMBÍAS.

B.— EL OBJETO

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9. NOCIÓN.— El objeto es la cosa o hecho sobre el cual recae la obligación contraída. En otras palabras, es la prestación prometida por el deudor. Este concepto resulta claro cuando se trata de obligaciones de hacer o no hacer; aquí el objeto es exclusivamente una conducta humana. Pero la idea se vuelve menos nítida en las obligaciones de dar. ¿Cuál es aquí el objeto? ¿La cosa misma prometida o la conducta del que promete entregarla? Para la doctrina tradicional, cosa y objeto se confunden en este supuesto; en otras palabras, en las obligaciones de dar, el objeto es la cosa prometida; en las obligaciones de hacer o no hacer, es la conducta del deudor tenida en vista al obligarse. Pero este punto de vista fue objetado por quienes partiendo del principio de que las relaciones jurídicas sólo se dan entre personas, sostienen que el objeto de tales relaciones sólo puede ser la conducta humana: en las obligaciones de dar, lo mismo que en las de hacer o no hacer, el objeto es la actividad prometida por el deudor. En este supuesto, entregar la cosa. La cosa será cuanto más el objeto del objeto.

Esta tesis ha sido motivo de críticas vivaces. CARNELUTTI propone el ejemplo de la venta de un cuadro y afirma que el sentido común indica que el objeto de esa relación es el cuadro; la acción del deudor por la cual lo entrega, no es el objeto de la relación sino el medio en virtud del cual la relación se cumple y agota. De no ser así, agrega, cuando el deudor no cumple y ha de acudirse a la ejecución forzosa, se tendría que aceptar que al faltar el acto voluntario del deudor, habría desaparecido el objeto y que lo que recibiría el acreedor sería un subrogado de aquél (ver nota 1).

Por nuestra parte, adherimos a la concepción de HERNÁNDEZ GIL. Dice este autor que el objeto de la obligación es la prestación, a cuya caracterización cooperan dos factores. Uno de ellos constante, que es el comportamiento del deudor; otro variable, que puede o no concurrir, la cosa.

Cuando la obligación consiste en dar o entregar una cosa, ésta, aunque no integre por sí sola el objeto, forma parte de él. En otras palabras, la prestación, que siempre es conducta, puede o no estar referida a las cosas. Si va referida a las cosas, como en las prestaciones de dar, aquéllas se incorporan al objeto. Si no va referida a ellas, como en las prestaciones de hacer, es sólo conducta lo que integra el contenido de la obligación. Eliminar radicalmente las cosas del objeto no es posible; e incluso ha de subrayarse que en las prestaciones de dar, las cosas son jurídicamente más relevantes que el comportamiento desde el punto de vista del objeto, puesto que el comportamiento no es sino un medio para lograr el resultado querido (ver nota 2).

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10. CARACTERES; REMISIÓN.— El objeto de los actos jurídicos debe ser: 1) determinado; 2) posible; 3) lícito; 4) conforme a la moral y buenas costumbres. Todos estos caracteres están contenidos en una norma de denso significado, el art. 953 cuyo estudio hemos hecho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. 2, núms. 855 y s.).

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11. ¿EL OBJETO DEBE TENER CONTENIDO PATRIMONIAL?.— El art. 1169 establece que el objeto de los contratos ha de consistir en la entrega de una cosa o el cumplimiento de un hecho susceptible de apreciación pecuniaria. Esta disposición sigue la idea clásica, que encuadraba estrictamente el concepto de obligaciones en el campo de los derechos patrimoniales. Contra esta doctrina levantó su protesta IHERING en un famoso trabajo (ver nota 3), que tuvo gran repercusión. En la doctrina moderna no se duda ya de que las relaciones obligacionales pueden tener en vista proteger otros intereses que los puramente económicos. La educación de los hijos, el sostenimiento de hospitales, escuelas, bibliotecas, etcétera, constituyen el fundamento de contratos frecuentísimos. No se exige, pues, que el acreedor tenga interés pecuniario. Pero ello no quiere decir que las obligaciones puedan ser ajenas al patrimonio. La cuestión se aclara distinguiendo entre la prestación u objeto de la obligación, que siempre debe tener contenido patrimonial y el interés protegido, que puede ser humano, cultural, científico, moral; basta que sea digno de tutela. Pero la prestación en sí debe ser siempre susceptible de valoración económica porque de lo contrario no sería posible la ejecución del patrimonio del deudor (ver nota 4).

La idea ha sido expresada con claridad en el Código italiano: “La prestación que forma el objeto de una obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés del acreedor, aunque no sea patrimonial” (art. 1174).

Es necesario agregar, sin embargo, que este modo de enfocar el problema desbroza las dificultades pero no las concluye. En verdad, estas dificultades quedan ahora trasladadas a esta pregunta ¿cuándo la prestación tiene o deja de tener carácter patrimonial? Es clásico el ejemplo de la persona que se obliga a no tocar el violín durante las horas de reposo de su vecino. Por lo pronto, se admite que la posibilidad de valoración económica no existe solamente cuando la prestación tiene un contenido patrimonial intrínseco, sino también cuando la recibe de la naturaleza de la contraprestación o de una valoración hecha por las partes, como en el caso en que se conviene una cláusula penal (ver nota 5). En el ejemplo dado, no hay duda de que la obligación de no tocar el violín recibiría contenido económico si el vecino se obligara a pagar una mensualidad al violinista para que no toque o si éste admitiera el pago de una pena para el caso de infringir su deber de abstención. Pero, de acuerdo con GIORGIANNI (ver nota 6), pensamos que el problema debe ser resuelto sobre bases más auténticas, vinculadas con el concepto mismo de patrimonialidad de la prestación. Según este autor, la afirmación de que una prestación es valorable pecuniariamente

significa que, en un determinado ambiente jurídico-social, los sujetos están dispuestos a un sacrificio económico para gozar de los beneficios de aquella prestación y que esto pueda tener lugar sin ofender los principios de la moral y de los usos sociales. Así, la energía física del hombre es un bien objeto de valorabilidad pecuniaria y puede ser, por tanto, contenido de una prestación, mientras que podría concebirse un ambiente jurídico-social en el que tal valorabilidad faltara, reconociéndose así a la persona humana mayor nobleza. Algo de esto ocurría en el derecho romano, en que las prestaciones relativas a las profesiones liberales no eran pecuniariamente valorables. A la luz de estas consideraciones, la obligación de no tocar el violín es claramente patrimonial.

(nota 1) CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, en Studi Chiovenda, 1927, ps. 251 y s.; cit. por HERNÁNDEZ GIL, Obligaciones, nº 27.

(nota 2) HERNÁNDEZ GIL, Obligaciones, nº 28.

(nota 3) Ihering, Del interés en los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonial de las prestaciones obligatorias, Buenos Aires, 1947.

(nota 4) De acuerdo: SCIALOJA, Diritto delle obbligazioni, p. 45; MESSINEO, t. 4, p. 99, nº 11; RUGGIERO, Instituciones, t. 2, vol. 1, p. 17; CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español, t. 3, p. 46; PUIG PEÑA, Tratado, t. 4, vol. 1, p. 33.

(nota 5) Así lo dice la Relazione del Código Civil italiano, nº 557 (cit. por GIORGIANNI, La obligación, trad. esp., 1958, p. 42).

(nota 6) GIORGIANNI, op. cit. en nota anterior, ps. 43 y s.

C.— LA CAUSA

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12. REMISIÓN.— El problema de la causa atañe no sólo a las obligaciones, sino a toda la teoría de los actos jurídicos, por cuyo motivo la hemos estudiado en Tratado de Derecho Civil Parte General, t. 2, núms. 842 y s.

§ 3.— Fuentes de las obligaciones

1115/13

13. CONCEPTO; EL PROBLEMA DE LA CLASIFICACIÓN.— Se llama fuente al acto o disposición legal en que se origina la obligación. Siendo ellos de muy diversa naturaleza, ha preocupado de antaño a los juristas ensayar una clasificación que facilite su ordenamiento legal y su estudio. Ya en el Digesto se las clasificaba así: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos (lib. 44, tít. 7, ley 5). Los glosadores añadieron una quinta categoría: la ley. Esta clasificación clásica ha sido objeto de

vivas críticas; por una parte se impugna la categoría de cuasicontratos, que la doctrina moderna repudia unánimemente (véase nº 15); por otra se afirma que los delitos y cuasidelitos deben subsumirse en la ley y, finalmente, que se omiten otras fuentes (la voluntad unilateral, las relaciones contractuales fácticas, el enriquecimiento sin causa, etc.).

Pero hay que decir que el esfuerzo de los juristas ha sido más fructífero en señalar la deficiencia de la clasificación justinianea, que en elaborar una nueva clasificación que concite un acuerdo más o menos general. La divergencia de opiniones llega a la anarquía. Ello es en parte explicable, porque toda clasificación responde a criterios metodológicos y técnicos esencialmente variables.

Según una opinión bastante difundida, las fuentes de las obligaciones deben reducirse a dos: la voluntad (contratos y voluntad unilateral) y la ley (delitos, cuasidelitos, enriquecimiento sin causa y otras obligaciones legales) (ver nota 1). Contra esta clasificación se han levantado serias objeciones. La primera es que esta tendencia simplificadora lleva de la mano a admitir que la única fuente de las obligaciones es la ley, puesto que la convención de las partes no tiene efecto sino porque la ley le presta su apoyo. A lo que se ha contestado que si bien esto es verdad, la diferencia de ambas situaciones es clara, porque en una, la ley actúa como fuente directa e inmediata; en cambio en los contratos, la fuente inmediata es la voluntad de las partes, en tanto que la ley sólo funciona de manera mediata (ver nota 2). La réplica no es satisfactoria, porque también en los delitos y cuasidelitos la ley actúa sólo como causa mediata, ya que la fuente inmediata es el hecho ilícito; no obstante lo cual, en la clasificación bipartita éste es un supuesto de obligación ex lege.

Sin embargo, nos inclinamos, por otras razones, a admitir la clasificación bipartita. La opinión que ve en la ley la fuente única de todas las obligaciones, es de clara filiación positivista. Quienes conciben al derecho como un conjunto de normas positivas y niegan que haya derechos que aquéllas no reconozcan, es lógico que reduzcan todas las fuentes de las obligaciones a la ley. Pero quienes aceptamos la idea del derecho natural (véase Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. 1, núms. 8 y s.) y sostenemos que hay derechos que el hombre posee en su calidad de tal, y que ningún legislador podría negarle, no podemos dejar de ver en la voluntad de las partes una fuente autónoma de las obligaciones. Esta potestad del hombre de contraer compromisos, este deber de cumplir con la palabra empeñada, no podría ser desconocido por la ley, porque se trata de un derecho natural. Lo cual no importa, ciertamente, negar que aquel derecho pueda ser reglado por la ley y que, por tanto, los contratos, para ser válidos, deban ajustarse a ella. Pero el fundamento de la obligación no está en la regulación legal del derecho de contratar, sino en la voluntad de los contratantes.

1115/14

14.— Si desde este punto de vista la clasificación bipartita nos parece satisfactoria, en cambio, desde otro ángulo hay que reconocer su insuficiencia. Lo que en definitiva interesa es la agrupación de los supuestos de hecho que justifiquen el nacimiento de una obligación, que la configuren de un modo peculiar y que la sometan a una disciplina semejante (ver nota 3). Por ello, la clasificación de las fuentes en voluntad y ley es sólo el primer paso de otra más completa, a realizar dentro de cada una de aquellas categorías.

Entre las obligaciones voluntarias, cabe distinguir como fuentes autónomas el contrato y la voluntad unilateral.

Dentro de las obligaciones legales, tienen entidad autónoma los delitos, los cuasidelitos, los hechos inculpables que desencadenan responsabilidad (responsabilidad objetiva), el enriquecimiento sin causa y, finalmente, las obligaciones nacidas estrictamente ex lege.

1115/15

15. CUASICONTRATOS.— Los juristas romanos de la época clásica habían observado que ciertas obligaciones legales tenían una estrecha analogía con algunas contractuales; expresaban aquella afinidad diciendo que eran como derivadas de contrato (quasi ex contractu). En otras palabras, no establecían una similitud en el nacimiento o fuente, sino en los efectos, en lo que podría llamarse el comportamiento jurídico de la obligación (ver nota 4). Pero no hubo una categoría reconocida de obligaciones cuasicontractuales hasta las Institutas justinianeas. Ejemplos clásicos de cuasicontratos son la gestión de negocios, el empleo útil, el pago de lo indebido.

La idea del cuasicontrato está hoy en franco desprestigio. En la misma esencia del contrato está el acuerdo de voluntades; si no lo hay, la fuente de la obligación es distinta. Lejos de una similitud, hay una diferencia de naturaleza. Lo que no obsta, sin embargo, a que, en cuanto a sus efectos, pueda en ciertos casos haber una similitud con algún contrato (especialmente notable es la analogía de la gestión de negocios con el mandato). Pero no puede hablarse de cuasicontrato: hay acuerdo de voluntades o no lo hay; hay contrato o no lo hay.

El criterio hoy prevaleciente es el de considerar que los llamados cuasicontratos son simples obligaciones ex lege o bien obligaciones nacidas de voluntad unilateral.

1115/16

16. VOLUNTAD UNILATERAL (ver nota 5).— La idea de que la declaración unilateral de voluntad pudiera ser una fuente de obligaciones para quien la emitió, fue por primera vez expuesta en Alemania por KUNTZE y por SIEGEL (ver nota 6), y tuvo una inmediata repercusión en la doctrina de aquel país y en la italiana. En cambio, los juristas franceses la resistieron por algún tiempo; pero a partir de la obra de WORMS (ver nota 7) su prestigio se extendió rápidamente y hoy es aceptada por casi todos los grandes tratadistas (ver nota 8).

La idea de que la voluntad unilateral pueda ser una fuente de obligaciones, choca contra el pensamiento clásico, según el cual sólo el acuerdo de voluntades podía engendrar tales efectos. Sin embargo, la observación de la realidad jurídica demuestra que hay numerosas obligaciones que surgen solamente de la expresión de voluntad del obligado. Como ejemplos típicos pueden citarse los siguientes: a) Las ofertas públicas, que el declarante se obliga a mantener durante un cierto tiempo; sin que haya todavía aceptante ni, por consiguiente, acuerdo de voluntades, ya han nacido obligaciones para el declarante; b) Las promesas de recompensas: concursos por premios científicos o literarios, recompensas por devolución de objetos perdidos, etcétera; c) La gestión de negocios: quien la inicia tiene la obligación de continuar la gestión, de conducirse como un administrador diligente, etcétera, todo esto sin el consentimiento y probablemente ante la ignorancia del dueño del negocio; d) Los billetes de banco y títulos al portador que obligan al librador desde el momento de su emisión; e) Las disposiciones testamentarias hechas en favor de legatarios o beneficiarios de cargos, obligan al heredero por voluntad unilateral del causante.

1115/17

17.— Si bien, ya lo hemos dicho, en la doctrina moderna prevalece notoriamente la opinión que acepta esta fuente autónoma de las obligaciones, no faltan autorizadas voces que la resisten (ver nota 9). La principal objeción que se formula contra ella, es que no se concibe una obligación sin

sujeto activo y pasivo; mientras no haya sino una declaración de voluntad no aceptada, no hay sujeto activo y, por lo tanto, tampoco hay obligación. La necesidad de defender en el terreno práctico este punto de vista, ha obligado a sus sostenedores a analizar los casos más importantes que se citan como de obligaciones nacidas de voluntad unilateral, para demostrar que la idea es falsa. En cuanto a las ofertas públicas y promesas de recompensas, mientras no haya aceptante sólo existe, se sostiene, un estado previo a la obligación, como es el compromiso de mantener el ofrecimiento durante un cierto tiempo o en ciertas condiciones; pero mientras no haya aceptación por un tercero, no hay una obligación en sentido propio. En los títulos al portador, tampoco habría obligación mientras no haya aceptación por el tenedor. En lo que atañe a la gestión de negocios, las obligaciones del gestor surgirían de la ley y no de su voluntad. Por último, las disposiciones de última voluntad entrañan un régimen objetivo de disposición de bienes, pero no obligaciones.

Estas objeciones no resisten el análisis. No es exacto que en las ofertas públicas y en las promesas de recompensas la obligación surja sólo cuando hay aceptación; ya antes de este momento, el promitente está obligado a mantener la oferta, a realizar las pruebas del concurso, etcétera. Tampoco es verdad que falte el acreedor; lo que ocurre es que el acreedor está provisoriamente indeterminado. Pero la declaración de voluntad del promitente contiene ya el procedimiento para la determinación del acreedor: cualquiera de las personas que se encuentren en las condiciones de la oferta puede exigir su cumplimiento.

En cuanto a la gestión de negocios la cuestión es todavía más clara, pues el gestor asume importantes obligaciones sin la aceptación y aun en la ignorancia del dueño del negocio. Los adversarios de esta teoría dicen que estas obligaciones no nacen de la voluntad del gestor sino de la ley; en prueba de ello se hace notar que aunque el gestor no quiera continuar ni asumir las responsabilidades legales, de cualquier modo debe hacerlo. El argumento no es convincente. Iguales consecuencias se producen en cualquier contrato y no por ello ha de decirse que la fuente de tales obligaciones es la ley y no el contrato. Estos también imponen a las partes ciertas obligaciones (algunas expresadas en el contrato, otras surgidas de su reglamentación legal) que aquéllas deben cumplir, aunque haya cambiado su voluntad y no quieran hoy dar o hacer lo que ayer quisieron y prometieron. Pues no es la voluntad actual la que obliga, sino la que se declaró en el momento de contratar. Y aunque esa voluntad haya cambiado, la ley obliga a cumplir. De igual modo, la voluntad declarada en el momento de iniciar la gestión de negocios (téngase presente que el acto de iniciar la gestión importa una declaración expresa de voluntad en el sentido del art. 917 ) obliga al gestor a realizar todos los actos propios de ella, aunque luego encuentre pesada la tarea y quiera desistir.

Insistiendo en este argumento y presentándolo bajo otra faz, BUSSO se pregunta: supongamos que el gestor entendiera o pretendiera no obligarse a continuar la gestión hasta el fin, ni a tener que obrar con diligencia, ¿dejarían de existir dichas obligaciones porque el gestor no lo ha querido? (ver nota 10) Evidentemente, no. Pero ello no prueba nada. Numerosas cláusulas de irresponsabilidad en los contratos son ineficaces por disposición de la ley, no obstante lo cual el contrato se mantiene en pie y no por ello puede sostenerse que las obligaciones que de él derivan han nacido de la ley. En ambos casos, las obligaciones han tenido su origen inmediato en una manifestación de voluntad: el acuerdo de voluntades en el contrato, la voluntad unilateral en la gestión de negocios. Tanto una como otra tienen el apoyo de la ley, pero esto no significa que sean obligaciones ex lege a menos que todas las fuentes se unifiquen en la ley. Pero entonces, neguemos también que el contrato sea una fuente autónoma.

En cuanto al testamento, es obvio que las obligaciones que impone el causante al heredero respecto de los legatarios y otros beneficiarios, constituyen una típica obligación, como que tiene todos los requisitos legales; sujetos, acreedor y deudor, objeto y causa. El testamento podrá ser un régimen objetivo de transmisión póstuma (ver nota 11), pero las obligaciones que surgen de él para los

herederos o legatarios tienen por fuente una voluntad unilateral, la del causante.

1115/18

18.— Y si se examina la cuestión desde un ángulo filosófico, hay que admitir que la verdadera fuente de las obligaciones contractuales es la voluntad del hombre. Al asegurarse la fuerza obligatoria de los contratos, no se hace sino reconocer el poder jurígeno de aquélla. No es lógico, por tanto, negarle iguales efectos a la voluntad unilateral.

Llama la atención que la atribución de fuerza vinculante a la voluntad unilateral no haya coincidido con el apogeo del dogma de la autonomía de la voluntad. Por curiosa paradoja, esa idea se abre paso en el período de rectificación y crisis del dogma de la autonomía. Pero advierte HERNÁNDEZ GIL, con razón, que no es propiamente una sobreestimación de la voluntad, un extraer de ella sus últimas consecuencias, lo que ha llevado al reconocimiento de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones; la tesis se ha impuesto más bien por consideraciones sociológicas, por la necesidad de proteger a los terceros cuyo interés y confianza han sido suscitados por la declaración de voluntad. La fuerza obligatoria de ésta se apoya en exigencias de seguridad jurídica y buena fe (ver nota 12).

La discusión doctrinaria sobre este punto, puede considerarse sobrepasada por los hechos. Las relaciones de convivencia e interdependencia crecen de modo incesante; los medios de expresión y difusión, en constante multiplicación y perfeccionamiento, han acercado más a los hombres, han facilitado los contactos con las masas, con personas desconocidas. Sea por motivos culturales o económicos, cada día son más frecuentes las promesas públicas de prestaciones en favor de personas indeterminadas. En la conciencia social y jurídica de nuestros días está cada vez más afirmado el convencimiento de que el autor de la promesa contrae una responsabilidad y asume una obligación (ver nota 13).

Claro está que esto no implica sostener que toda declaración unilateral de voluntad produce efectos obligatorios para el declarante, de igual manera que todo contrato los produce. Y esto por la muy simple razón de que, como regla, nadie entiende obligarse por su oferta o propuesta mientras ésta no sea aceptada; por otra parte, el reconocimiento de tales efectos no serviría a ningún interés que fuera realmente digno de protección. De ahí que no debe admitirse la fuerza vinculatoria de la voluntad unilateral sino cuando la ley le atribuye ese carácter en vista a un resultado socialmente deseable. Es con este alcance limitado que la voluntad unilateral ha sido admitida como fuente en los Códigos italiano (art. 1987), alemán (art. 305), suizo de las obligaciones (art. 8º), portugués (arts. 457 y s.), brasileño (arts. 1505 y s.), peruano (arts. 1956 y s.), mexicano (arts. 1860 y s.). Es también con estas limitaciones que se acepta en la doctrina predominante (ver nota 14).

1115/19

19. RELACIONES CONTRACTUALES DE HECHO (ver nota 15).— En una obra relativamente reciente (1947) y que habría de tener importante repercusión, HAUPT llamó la atención sobre ciertas relaciones jurídicas que tradicionalmente se han considerado como contratos y que, a su criterio, no encajan dentro de este concepto sino forzando la realidad. Ilustra su idea con el ejemplo del aviador deportivo que utiliza una pista pública de aterrizaje, por lo cual tiene que pagar la correspondiente tarifa. Sostiene que no hay contrato; no hay oferta, ni aceptación, ni mutuo consentimiento; el aviador se limita a aterrizar y por ese solo hecho está obligado a pagar el servicio. HAUPT las llama obligaciones contractuales fácticas; contractuales, porque tienen los mismos efectos que tendría un contrato celebrado con ese objeto; fácticas, porque se originan no en

un contrato, sino en una conducta de hecho. Enumera, como ejemplos, la obligación que tiene el titular de un comercio de pagar los daños y perjuicios sufridos por un cliente que todavía no ha comprado nada, es decir, que aún no ha contratado; el transporte de favor; la situación jurídica resultante de un contrato de sociedad que se declara nulo; la relación de trabajo; las relaciones resultantes de la utilización de transportes colectivos u otros servicios públicos tarifados.

Esta doctrina, si bien replantea agudamente algunos problemas jurídicos vinculados con la fuente de las obligaciones, no ha merecido buena acogida. Entre los juristas notorios, sólo LARENZ y PUIG BRUTAU la admiten, bien que con importantes limitaciones. LARENZ reduce su campo de aplicación al supuesto de relaciones resultantes de la utilización de un servicio público tarifado. Sostiene que cuando una persona toma un ómnibus, no quiere contratar sino ser transportado de un lugar a otro; se limita a subir al ómnibus para ser llevado a destino. Objeta también la denominación de relaciones contractuales de hecho, que sugiere la idea de procesos extrajurídicos y prefiere hablar de relaciones obligatorias nacidas de conductas sociales típicas (ver nota 16). Por su parte, PUIG BRUTAU afirma que es una ficción sostener que la obligación de pagar el servicio público nace de una declaración de voluntad; en verdad no se trataría sino de la valoración del significado de una conducta social típica, en correspondencia con la concepción imperante en el tráfico (ver nota 17).

La doctrina de estos autores no resulta convincente. Es obvio que las categorías y ejemplos de HAUPT parecen tener cómoda cabida dentro de la teoría de los hechos ilícitos (daños ocasionados al cliente de un establecimiento comercial, o con ocasión del transporte benévolo) o de los contratos (ejemplos restantes). Aún reducida a los supuestos de conducta social típica, según la terminología de LARENZ, la doctrina ofrece serias debilidades. Es cierto que quien sube a un ómnibus no piensa en celebrar un contrato, sino en ser llevado de un lugar a otro; tampoco piensa en contratar el espectador que va a ver una película o la persona que adquiere un diario. Ellos se proponen gozar del espectáculo o de la lectura; y no por ello ha de decirse que no han contratado. Aun en los contratos más típicos y formales la situación es igual; cuando compro una casa, el propósito que me guía no es firmar una escritura de compraventa, sino adquirir un bien en el que he de vivir o me ha de producir una renta. El fin último del contrato es siempre o casi siempre económico, lo que no excluye la voluntad jurídica de contratar para lograrlo. Y cuando una persona sube a un ómnibus sabe que tiene la obligación de pagar el boleto y que solamente ese pago le da derecho a ser llevado a su destino; es decir, tiene conciencia clara de que celebra un contrato, de que acepta un servicio que se le ofrece, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones, por más que la habitualidad y frecuencia de tales viajes lo lleve a conducirse casi mecánicamente y sin pensar, en cada caso, que está celebrando un contrato.

Por lo demás, si el problema de las fuentes, según lo sostiene PUIG BRUTAU, interesa como agrupamiento de supuestos de hecho que justifican el nacimiento de una obligación, que la configuran de un modo peculiar y la someten a una determinada disciplina (ver nota 18), no se advierte qué interés puede haber en admitir esta fuente autónoma, si en definitiva las obligaciones que de ellas surjan han de someterse a la misma disciplina de los contratos, tal como lo reconoce el propio HAUPT.

(nota 1) En este sentido: BUSSO, t. 3, art. 499, nº 76; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, t. 1, nº 31; PLANIOL, Traité élémentaire, t. 2, nº 807; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 4, nº 2787; MESSINEO, t. 4, § 98, nº 11; SCIALOJA, Saggi di varii diritto, t. 1, p. 35.

(nota 2) En este sentido: BUSSO, t. 3, art. 499, nº 81; MESSINEO, t. 4, § 98, nº 11.

(nota 3) PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 76; autor que cita la opinión de FERRANIS, para quien, en definitiva, la doctrina de las fuentes de las obligaciones podría quedar sustituida por el examen de los grupos que pueden formarse con los hechos operativos que engendran obligaciones.

(nota 4) En este sentido véase PLANIOL, Classification des sources, Revue Critique, 1904, p. 226.

(nota 5) BIBLIOGRAFÍA: SARAVIA, Fuerza obligatoria de la declaración unilateral de la voluntad, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, p. 401; BUSSO, t. 3, art. 499; BOFFI BOGGERO. La declaración unilateral de la voluntad como fuente de obligaciones, Buenos Aires, 1942; CERMESONI, La voluntad unilateral como fuente de obligaciones, Buenos Aires, 1911; WORMS, De la volonté unilatérale comme source d’obligations, París, 1891; MARTIN DE LA MOUTTE, L’ácte juridique unilatéral, París, 1951.

(nota 6) Sobre el origen de esta teoría véase SARAVIA, op. cit. en nota anterior, ps. 403 y s.; y MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, núms. 276 y s.

(nota 7) WORMS op. cit. en nota 29.

(nota 8) DEMOGUE, Obligations, t. 1, nº 18; JOSSERAND, t. 2, nº 10; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 1, nº 18; LUIS-LUCAS, Volonté et cause, p. 249; en las doctrinas española, alemana e italiana esta opinión puede considerarse unánime. En nuestra doctrina admiten que la voluntad unilateral es fuente de las obligaciones: SARAVIA, Fuerza obligatoria, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, ps. 401 y s.; REZZÓNICO, Obligaciones, 9ª ed., p. 49; BOFFI BOGGERO, op. cit. en nota 29; CERMESONI, op. cit. en nota 29; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, t. 2, nº 498; DE GÁSPERI, Obligaciones, t. 1, nº 135. En oposición ecléctica o intermedia: COLMO, Obligaciones, núms. 45 y 46. En contra: BUSSO, t. 3, art. 499, núms. 178 y s.

(nota 9) Véase, principalmente, la prolija argumentación de BUSSO, t. 3, art. 499, núms. 178 y s.

(nota 10) BUSSO, t. 3, art. 499, nº 320.

(nota 11) Así lo califica BUSSO, t. 3, art. 499, nº 318.

(nota 12) HERNÁNDEZ GIL, Obligaciones, nº 84, p. 247.

(nota 13) En este párrafo hemos seguido muy de cerca la excelente exposición de HERNÁNDEZ GIL, Obligaciones, nº 84, p. 253.

(nota 14) DEMOGUE, Obligations, t. 2, nº 18; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 1, nº 28; JOSSERAND, t. 2, nº 10; GÈNY, Methode, t. 2, ps. 162 y s.; MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, nº 356; PUIG PEÑA, t. 4, vol. 1, p. 134.

(nota 15) BIBLIOGRAFÍA: MOYANO, Las relaciones contractuales fácticas, J. A., 1961-IV, sec. doct., p. 29; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 58; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2. ps. 78 y s.

(nota 16) LARENZ, Obligaciones, t. 1, ps. 58 y s.

(nota 17) PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 79.

(nota 18) PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 76.

§ 4.— Interdependencia de las obligaciones principales y accesorias

1115/20

20. CONCEPTO.— Según el art. 523 , de dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razón de la existencia de la otra. Tal es el caso de la cláusula penal, la fianza, etcétera.

Según opinión de algunos autores (ver nota 1) sería nota esencial de la obligación accesoria la circunstancia de que, por lo menos en un momento dado, coexistan la obligación principal y la accesoria. Por consiguiente, no tendría este carácter la cláusula penal prevista para el supuesto de incumplimiento definitivo de la obligación; ella no accede a la obligación principal sino que la subroga. En cambio sería propiamente accesoria la cláusula penal prevista para compensar el retardo en el cumplimiento de la obligación principal, puesto que ambas coexisten. Esta opinión, sostenible en el plano de la pura teoría, no se ajusta al sistema de nuestro Código. Para éste, basta para reconocer carácter principal y accesorio a las obligaciones, que una sea la razón de la existencia de la otra (art. citado). Y de acuerdo a esta idea, es evidente que la cláusula penal es accesoria, puesto que no se concebiría sin la existencia de la obligación principal.

El art. 524 agrega que accesorios de la obligación vienen a ser, no sólo todas las obligaciones accesorias, sino también los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o hipoteca. Hay en este texto una mezcla de derechos reales y personales, sin duda objetable del punto de vista de la técnica legislativa; pero VÉLEZ se propuso dejar sentado que también estos derechos reales deben considerarse dependientes o accesorios del crédito principal y que, por tanto, están ligados a su suerte, de modo similar a las obligaciones accesorias.

1115/21

21.— Las obligaciones accesorias pueden tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley. Aunque, sin duda, la fuente más fecunda es la voluntad del obligado, nada se opone a que lo sea también la ley. Así, por ejemplo, tienen ese carácter las multas establecidas para el contribuyente que no paga en término los impuestos. También se ha señalado como ejemplo de obligación

accesoria legal, la de pagar los daños y perjuicios en caso de inejecución de la obligación principal (ver nota 2);pero es evidente que aquí no estamos en presencia de una relación obligacional distinta de la obligación incumplida, sino de uno de los efectos propios de cualquier obligación (ver nota 3).

1115/22

22. ESPECIES.— El carácter principal o accesorio de una obligación puede referirse a su objeto o a las personas obligadas (art. 524 ).

a) Son accesorias en cuanto a su objeto cuando son contraídas para asegurar el cumplimiento de una obligación principal; como son las cláusulas penales (art. 524 ).

b) Son accesorias en cuanto a las personas obligadas, cuando éstas las contrajeren como garantes o fiadores (art.524 ).

1115/23

23. INTERDEPENDENCIA Y RELACIONES RECÍPROCAS.— Puesto que la obligación accesoria sólo tiene vida en razón de que existe la principal, es obvio que debe seguir su suerte. De ahí se desprenden las siguientes consecuencias:

a) Extinguida la obligación principal, sea por pago, o por cualquiera de los otros medios de extinción, o declarada su nulidad, queda también extinguida la obligación accesoria (art. 525 ).

En principio, la extinción parcial de la obligación principal provoca la extinción parcial de las obligaciones accesorias; tal como ocurre en la fianza o en la cláusula penal (art. 660 ). En cambio, se mantienen incólumes los derechos de hipoteca y prenda, que son indivisibles (arts. 682 , 3112 y 3233 ).

b) La obligación principal determina la competencia de los jueces y es ante el magistrado que entiende en ella que deben plantearse las cuestiones relativas a la ejecución de las fianzas, cláusulas penales, hipotecas, prendas, etcétera (ver nota 4).

1115/24

24.— Por el contrario, la extinción o nulidad de la obligación accesoria no influye en la principal (art. 525 ), porque ésta tiene vida propia. Así, por ejemplo, la remisión de la obligación contraída por el fiador, no extingue la obligación principal. Esto explica también que la prescripción de la obligación accesoria de pagar intereses no importe necesariamente la prescripción de la deuda principal (art. 4027 , inc. 3º). En cambio, la prescripción de la obligación principal lleva implícita la de la accesoria (art. 525 ).

1115/25

25.— Si la ley no establece disposición en contrario, debe admitirse que el término de prescripción de la obligación accesoria es el mismo que el de la principal (ver nota 5) y que corre para ambas conjuntamente (ver nota 6).

1115/26

26. CASOS ESPECIALES.— El Código contiene algunas disposiciones que parecerían importar excepciones a las reglas sentadas en el número precedente; pero, salvo la muy peculiar y anómala solución del art. 1994 relativa a la fianza, a la que aludiremos más adelante, se trata sólo de excepciones aparentes, según lo pondremos de relieve.

a) Según el art. 664 subsistirá, sin embargo, la obligación de la cláusula penal, aunque la obligación no tenga efecto, si ella se ha contraído por otra persona, para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido. El supuesto legal es el siguiente: una persona contrae una obligación a nombre de otra (de quien no tiene poder) y estipula que, para el caso de que la persona por quien se obligó, no pueda o no quiera cumplir, él pagará personalmente una pena convenida. Pero es claro que aquí no hay obligación principal y obligación accesoria. No hay más obligación que la contraída por el promitente, único obligado hasta el momento en que la persona por la cual prometió se allane a ejecutar la prestación prometida (ver nota 7).

El art. 666 dice que es igualmente válida la cláusula penal que ha sido puesta para asegurar el cumplimiento de una obligación que no pueda exigirse judicialmente, como son las obligaciones naturales. Es lógico que así sea, puesto que como la obligación existe (aunque el deudor no pueda ser compelido a cumplirla) la obligación accesoria de garantía mantiene su validez.

b) El art. 1994 establece que si la causa de la nulidad de la obligación principal fuera la incapacidad del obligado, el fiador será responsable como único deudor, aunque ignorase la incapacidad. Esta disposición es contradictoria con la naturaleza accesoria de la fianza y es difícilmente justificable (véase sobre esta disposición, Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nº 1850).

c) Si las cláusulas accesorias de una obligación fueran condiciones imposibles o prohibidas, su nulidad hace de ningún valor la obligación principal (art. 526 ). Pero en verdad, aunque la condición tuviera la apariencia de una obligación accesoria, no es tal, sino una modalidad de los actos jurídicos, de cuyo cumplimiento depende el nacimiento del derecho. En otras palabras, no hay obligación principal y accesoria, sino obligación condicional.

(nota 1) BUSSO, t. 3, arts. 523 y 524, núms. 19 y 37; MACHADO, t. 2, p. 201.

(nota 2) BUSSO, t. 3, arts. 523 y 524, núms. 16 y s.; LLERENA, t. 2, p. 453, nº 1; AUBRY Y RAU, § 304, nota 1.

(nota 3) GALLI, en SALVAT, t. 1, nº 52, b; REZZÓNICO, Obligaciones, 9ª ed., t. 1, p. 101.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 10/8/1954, L. L., t. 76, p. 618; C. Civil 1ª Cap., 30/9/1936, L. L., t. 4, p. 182; C. Civil 2ª Cap., 6/12/1933, J. A., t. 44, p. 692; C. Com. Cap., Sala B, 17/11/1952, L. L., t. 71, p. 277.

(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 27/8/1945, L. L., t. 40, p. 135; C. Fed. Bahía Blanca, 23/8/1934, J. A., t. 49, p. 57.

(nota 6) C. Com. Cap., 23/12/1944, L. L., t. 37, p. 382.

(nota 7) Conforme con esta interpretación: BUSSO, t. 4, art. 663, nº 20; COLMO, nº 171; MACHADO, t. 2, p. 384; SEGOVIA, t. 1, nota al art. 664. En cambio, sostienen que hay excepción a la regla del art. 663: SALVAT y su anotador GALLI, t. 1, nº 202; también parecen alineados en este sentido LAFAILLE, t. 1, nº 249, y DE GÁSPERI, t. 1, nº 469, aunque pasan sobre el problema sin detenerse en él.

§ 5.— Modalidades de las obligaciones

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27. CONDICIÓN, PLAZO Y CARGO; SU UBICACIÓN METODOLÓGICA.— Nuestro Código trata de la condición, el plazo y el cargo dentro de la teoría de las obligaciones (Títs. V y VI, Sec. Primera, Parte Primera, del Libro Segundo). Es una ubicación defectuosa del punto de vista metodológico, porque estas modalidades no son exclusivas de las obligaciones sino que atañen a cualquier declaración de voluntad, sea por actos entre vivos o por testamento. De ahí que corresponde tratarlas dentro de la teoría general de los actos jurídicos. Remitimos, pues, a nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, núms. 1043 y s.

CAPÍTULO II - EFECTOS

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28. ENUNCIACIÓN.— El efecto esencial de las obligaciones es el deber de cumplir las prestaciones prometidas. Ese cumplimiento es, en la inmensa mayoría de los casos, voluntario. Sea movido por el sentimiento moral del deudor de hacer honor a la palabra empeñada, sea por conveniencia, sea, finalmente, por el deseo de evitar la ejecución forzada, la gran masa de las obligaciones surgidas del tráfico humano recibe cumplimiento espontáneo.

Pero si la obligación no se cumple espontáneamente, el acreedor tiene los siguientes recursos legales: a) ejercer coacción sobre el deudor para obligarlo a cumplir (art. 505 , inc. 1º); ya veremos, sin embargo, que este poder de coacción está sujeto a sustanciales limitaciones; b) procurarse de un tercero la prestación debida, a costa del deudor (art. 505 , inc. 2º); c) obtener el pago de las correspondientes indemnizaciones para el caso de que no pudiera obtener el cumplimiento en especie o no lo lograra en el tiempo y forma debidos (art. 505 , inc. 3º); a este fin, el acreedor puede hacer ejecución de los bienes del deudor, por las vías que en su momento se verán.

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29. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.— El fundamento de la responsabilidad contractual es el principio de la autonomía de la voluntad; el hombre es libre para ligarse o no con sus semejantes por vínculos jurídicos. Pero si se compromete a cumplir determinadas obligaciones y no lo hace, debe responder por los daños ocasionados el cocontratante que confió en su compromiso. Es necesario decir, empero, que el principio del respeto de la palabra empeñada está lejos de ser absoluto en el mundo moderno, en el que las circunstancias económicas

o sociales impulsan a los hombres a asumir compromisos muchas veces injustos. Nos ocupamos de este tema en nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nº 22.

Pero como principio, la voluntad obliga y el deudor sólo se exime de la obligación de cumplir si prueba que medió caso fortuito o fuerza mayor, es decir, si demuestra que no fue culpable, a menos que aquel acontecimiento hubiera sido ocasionado por su culpa, o hubiera ocurrido después de la mora (art. 513 ); en numerosas obligaciones, el standard para apreciar si han sido cabalmente cumplidas es el de la debida diligencia, por lo que toda negligencia está sancionada con la obligación de reparar. Inclusive la idea de culpa influye en el monto de la reparación, según lo veremos en seguida.

Pero si la culpa es de importancia capital en todo este problema, no es el único fundamento de la responsabilidad. La obligatoriedad de los contratos no reposa tan sólo en un fundamento ético, en el deber moral de hacer honor a la palabra empeñada. También se toma en cuenta el justo interés de la parte que ha visto frustradas las esperanzas que tenía puestas en el contrato y, consiguientemente, la seguridad de los negocios. Esto explica que haya podido afirmarse que quien contrata asume una obligación de garantía y que la frustración del resultado prometido basta para comprometer la responsabilidad (ver nota 1). La aplicación desnuda de este principio, conduciría a consecuencias injustas; pero no puede descartarse de modo absoluto una responsabilidad objetiva, fundada sólo en el incumplimiento. “El deber de garantía, dice LARENZ, corresponde al strictum ius y con ello por entero a un ordenamiento jurídico, que se apoya en hechos sencillos, en resultados claros (”un hombre, una palabra") y supone un arma peligrosa en manos del acreedor. El principio de la culpabilidad, que extrae su fuerza convincente de la idea de responsabilidad personal, corresponde a la conciencia ética y a la refinada sensibilidad jurídica de nuestro tiempo. Pero de las más rigurosas exigencias del derecho antiguo, algo subsiste todavía en nuestro ordenamiento jurídico y se impone a cada instante. El tráfico jurídico no se puede desarrollar sin una cierta objetivación de la responsabilidad. Por consiguiente, al lado del principio de culpabilidad se afirma la idea de una obligación de garantía o, en general, una responsabilidad objetiva del deudor, aunque sólo en el sentido de una debilitación de aquel principio" (ver nota 2).

Esta objetivación de la responsabilidad contractual tiene en nuestro ordenamiento positivo las siguientes manifestaciones:

a) Algunas veces hay responsabilidad contractual sin culpa. Tal es el caso del deudor que ha caído en insolvencia por factores extraños a su debida diligencia (por ejemplo, crisis económicas, medidas cambiarias, etc.) y no por ello es menos responsable. Lo mismo ocurre con las personas privadas de discernimiento, a las cuales es imposible atribuir culpa en el incumplimiento. Cierto es que no faltan quienes, en su afán de defender el falso dogma de validez universal según el cual no hay responsabilidad sin culpa, trátese de contratos o cuasidelitos, sostienen que debe admitirse que los dementes y menores impúberes son culpables de incumplimiento (ver nota 3) Pero así, la noción de culpa deviene inasible. ¿Cómo atribuir conducta culpable a quien carece de ese juicio elemental que es el discernimiento?

Sin embargo, el ejemplo del demente da oportunidad para poner de manifiesto la simbiosis del elemento subjetivo (culpa) y el elemento objetivo (interés social) en el fundamento de la responsabilidad contractual. No puede afirmarse de modo absoluto que el demente tenga responsabilidad contractual o no la tenga. Depende del tipo de obligaciones. Partamos del supuesto de que una persona ha contratado en su sano juicio y luego enloquece. Si se trata de una obligación de realizar una obra de arte (un retrato, una escultura), la demencia sobreviniente constituye un caso fortuito que lo libera. Si, en cambio, se trata de un préstamo de dinero, al vencimiento del plazo podrá ser demandado por reintegro del capital, por más que no haya culpa en su demora o su negativa (puesto que está loco). En el primer caso, la probada falta de culpa es suficiente para

liberarlo; en el segundo, no.Y es que en este caso, sería contrario a la justicia y comprometería la seguridad de los negocios, negar acción al prestamista para recuperar el capital. Por ello la protección de estos intereses prevalece sobre la falta de culpa del demente; en tanto que en el primer ejemplo, la falta de culpa prevalece sobre las legítimas esperanzas puestas por el acreedor en el contrato.

De lo dicho hasta aquí resulta claro que no basta la falta de culpa para exonerar de responsabilidad al deudor: debe tratarse de una falta de culpa calificada, como es el caso fortuito. En otras palabras: entre la conducta culpable y la situación de fuerza mayor, hay una zona intermedia en que no hay culpa ni fuerza mayor. En el ámbito de dicha zona, el deudor es responsable, aunque carezca de culpa (ver nota 4).

Por último, hay también responsabilidad sin culpa cuando el deudor asume el caso fortuito o fuerza mayor.

b) También se hace sentir la prevalencia del elemento objetivo en lo que atañe a la extensión de la reparación. Si el fundamento exclusivo de la responsabilidad fuera la culpa, el monto de la indemnización debería fijarse en función de la gravedad de ella. Pero no es así. El principio es que la indemnización debe cubrir los daños. Es decir, tiene en cuenta esencialmente el perjuicio, sin que cuente la importancia o gravedad de la culpa (ver nota 5). Pero es preciso reconocer que la culpa no es del todo ajena a este problema. El principio es, ya lo dijimos, que la reparación cubra todos los daños, sea la culpa grave o leve. Si los daños están bien determinados y probados, la indemnización se ajustará a ellos. Pero hay casos en que los daños son inciertos, están defectuosamente probados; y el arbitrio judicial juega entonces dentro de límites más o menos amplios. Aquí la noción de culpa recobra su importancia. El juez sentirá una inevitable simpatía por el deudor que no obstante sus razonables esfuerzos por cumplir, incurrió en alguna negligencia, de la que debe responder, pero que humanamente es explicable; en cambio, sentirá repudio hacia el contratante que deliberadamente no cumplió su promesa, porque luego encontró la oportunidad de hacer un pingüe negocio con un tercero, a costa de defraudar las legítimas esperanzas del primer acreedor. En el primer caso, la indemnización será fijada con criterio restrictivo; en el segundo, con amplitud. Porque el juez no es un seco aplicador de preceptos legales; juzga conductas humanas, aprecia la buena y la mala fe, y no puede prescindir de su justo impulso de premiar aquélla y castigar ésta.

c) Finalmente, el elemento objetivo se pone también de manifiesto en la regla según la cual al acreedor le basta con probar el incumplimiento; es el deudor quien debe probar el caso fortuito si quiere eludir su responsabilidad. Si la culpa fuera el fundamento exclusivo de ésta, parecería más lógico exigir al acreedor no sólo la prueba del incumplimiento sino también de la culpa del deudor. Claro está, que, sin apearse del dogma de que no hay responsabilidad sin culpa, bien puede sostenerse la conveniencia técnica de invertir el cargo de la prueba dado que al acreedor le resulta extremadamente difícil probar la culpa del deudor, en tanto que éste, por lo común, podrá demostrar fácilmente la fuerza mayor, si existió. Pero es que no se trata solamente de una cuestión de prueba, sino de que, como ya lo hemos dicho, no basta la ausencia de culpa para exonerar al deudor. Y de cualquier modo, es indudable que la inversión de la prueba se compagina mejor con el fundamento objetivo de la responsabilidad que con el de la culpa.

(nota 1) Este es el principio imperante en el derecho inglés (LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 282). Véase también PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, ps. 431 y s.

(nota 2) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 283.

(nota 3) Así lo dicen, por ejemplo, los hermanos MAZEAUD, t. 1, nº 678, quienes para llegar a esta bizarra conclusión tienen que partir de esta noción de culpa contractual: basta comprobar la existencia de la violación de un contrato para deducir de ella la culpa. Así, la idea de culpa se confunde con la de incumplimiento. ¿Qué sentido tiene entonces hablar de culpa?.

(nota 4) MAZEAUD, t. 1, núms. 631 y s.; LÓPEZ OLACIREGUI, nota en J. A., 1944-IV, ps. 311 y s. En sentido concordante: JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nº 451.

(nota 5) Véase, sin embargo, lo que más adelante decimos en torno a la interpretación del art. 521 (nº 142). I. CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN

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§ 1.— Cumplimiento voluntario

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30. CÓMO DEBE CUMPLIRSE LA OBLIGACIÓN: EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE.— El principio esencial en esta materia es que el deudor debe cumplir sus obligaciones de buena fe. La ley 17711 <>incorporó expresamente este principio, que ya había sido consagrado por la jurisprudencia, a nuestro derecho positivo (ver nota 1). Esta es una sana regla de conducta humana, de antiquísima prosapia jurídica, que informa numerosos preceptos legales.

El principio de la buena fe quiere que los contratos sean interpretados y cumplidos como lo haría una persona honorable y correcta. Se trata de una pauta general, de la que los jueces harán aplicación según las circunstancias de cada caso. Hay en la vigencia del principio una cuestión de equidad y justicia. Las consecuencias prácticas son fecundas:

a) El deudor no sólo está obligado a lo que formalmente esté expresado en los contratos, sino también a todas las consecuencias virtualmente comprendidas en la obligación de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198 ). En un mismo orden de ideas, el art. 575 dispone que la obligación de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de éstas, aunque en los títulos no se mencionen o hayan sido momentáneamente separados de ellas. Es decir la obligación debe cumplirse lealmente, sin defraudar la confianza de la otra parte. Así, si se ha vendido un caballo para entregarlo dentro de un plazo dado, el vendedor deberá alimentarlo y cuidarlo (obligaciones positivas), abstenerse de usarlo con exceso de modo de hacer peligrar su salud (obligaciones negativas) (ver nota 2), etcétera. Estos deberes de conducta, según la terminología de LARENZ (ver nota 3), son más numerosos e importantes en los contratos de tracto sucesivo, que implican una relación prolongada y a veces un trato frecuente entre las partes. Así, por ejemplo, el trabajador tiene un deber de fidelidad hacia su empleador (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nº 1004); particularmente, los servidores domésticos deben abstenerse de divulgar las intimidades de la familia que sirven, sus opiniones políticas, religiosas, etcétera (art. 5º, decreto 326/1956). Igualmente ilustrativo es el ejemplo del deber de fidelidad de los socios entre sí (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nº 1393).

Por ello mismo, si el día y hora del cumplimiento de la prestación se ha dejado al arbitrio del

deudor, éste no podrá cumplirla a horas intempestivas, por ejemplo, de noche o en cualquier momento que signifique molestias desusuales o innecesariamente gravosas para el acreedor (ver nota 4).

Estos deberes de conducta recaen no sólo sobre el deudor, sino también sobre el acreedor, que está obligado a abstenerse de exigencias contrarias a la equidad y debe guardar, respecto del deudor, una razonable consideración humana. Así, por ejemplo, el dueño de la obra tiene el derecho de fiscalizar el desarrollo de los trabajos, pero debe abstenerse de exigencias excesivas, que dificulten los trabajos o los hagan innecesariamente más onerosos (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nº 1148). Como ocurre respecto del deudor, estos deberes asumen particular importancia en los contratos de tracto sucesivo.

b) Si bien el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento estricto de las obligaciones (y, en verdad, ese cumplimiento estricto forma parte del deber cumplir con buena fe) no debe llevar sus exigencias a extremos contrarios a la equidad o la buena fe. Un mínimo de tolerancia está implícito en toda relación humana. Una transgresión insignificante del plazo (salvo que el cumplimiento rígido fuera esencial para el acreedor), una falla despreciable en la prestación, no permite al acreedor reclamar iguales sanciones que el incumplimiento total. Así, por ejemplo, si los defectos de la obra son insignificantes o de detalles, el dueño carece de derecho a retener la totalidad del precio y sólo puede exigir la reparación de las exigencias y retener las sumas necesarias para ese objeto (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nº 1092). En otro interesante caso se resolvió que si el deudor ha consignado todo el capital y sus intereses, faltando sólo nueve días de éstos para ser completa, corresponde no rechazar la consignación sino aceptarla e intimar el depósito del faltante (ver nota 5).

Esta solución se vincula con la idea del abuso del derecho, que hemos estudiado en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, núms. 29 y s.).

c) Igual fundamento tiene la doctrina de la imprevisión en virtud de la cual el acreedor debe moderar sus exigencias, cuando la prestación ha devenido excesivamente onerosa en razón de una alteración imprevisible de las circunstancias (véase núms. 131 y s.).

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C., 26/3/1962, L. L., t. 106, p. 875; C. Civil 1ª Cap., 19/4/1937, L. L., t. 6, p. 344, y J. A., t. 61, p. 39; íd., 4/6/1941, L. L., t. 23, p. 137; íd., 15/4/1942, G. F., t. 158, p. 82; C. Com. Cap., 6/4/1943, L. L., t. 30, p. 264; íd., 22/3/1950, L. L., t. 58, p. 830; C. Paz Let. Cap., 28/3/1947, G. P., t. 73, p. 181; íd., 23/12/1942, J. A., 1943-I, p. 213; C. 2ª Apel. La Plata, 16/6/1944, L. L., t. 35, p. 289; íd., 12/5/1953, J. A., 1953-IV, p. 107; C. Apel. Rosario, 23/3/1945, J. A., 1945-IV, p. 66; C. Apel. Mercedes, 16/6/1948, L. L., t. 53, p. 679, etc.

(nota 2) Hemos tomado el ejemplo de ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 4, II, 2.

(nota 3) LARENZ, Obligaciones, t. 1, § 2.

(nota 4) LARENZ, Obligaciones, t. 1, § 10, II.

(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 16/5/1927, J. A., t. 24, p. 808.

§ 2.— Cumplimiento forzado

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31. CUÁNDO PROCEDE LA COMPULSIÓN.— Cuando el deudor no cumple espontáneamente, la ley pone a disposición del acreedor los medios legales para obligarlo a cumplir. Esta compulsión estará encaminada a lograr el pago específico o in natura de lo debido: sólo cuando ello no fuera posible o cuando lo prefiriese el acreedor (art. 1083 , ref. por ley 17711 <>), se encaminará a sustituir el pago por la indemnización de daños.

No será posible obtener el cumplimiento forzado in natura: a) cuando se ha hecho imposible la entrega de la cosa debida (por ej., si se ha destruido, si ha salido del patrimonio del deudor); b) en las obligaciones de hacer o no hacer cuando para obtener la ejecución forzada sea necesario ejercitar violencia sobre la persona del deudor (art. 629 ).

Una razón de respeto por la personalidad humana ha hecho triunfar en el derecho moderno el principio de que no es posible ejercer violencia sobre la persona del deudor para forzarlo a cumplir con una obligación de hacer o no hacer. Pero este principio debe ser aclarado: a) ante todo, se refiere únicamente a las obligaciones de hacer y no a las de dar, de tal modo que el acreedor tiene derecho a usar la fuerza pública para obligar al deudor a entregarle una cosa que le debe y que se resiste a entregar; así, por ejemplo, el inquilino que no entrega la cosa locada al vencimiento del contrato, puede ser lanzado por la fuerza pública, lo que desde luego supone una coerción física en la persona misma del obligado; b) en segundo lugar, el art. 629 se refiere únicamente a aquellas obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento fuera necesario ejercer fuerza sobre el obligado; pero cuando ella no fuera indispensable, el deudor puede ser obligado a cumplir; es así como se ha decidido que si el vendedor de un inmueble se negara a escriturar, como lo ha prometido, la escritura puede ser otorgada por el juez (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nº 461). De igual modo, puede forzarse el cumplimiento de las obligaciones de no hacer, ya sea mandando destruir lo que se hubiere hecho (art. 633 ), ya sea mediante embargos, inhibiciones, medidas de no innovar, etcétera, que impidan al deudor realizar un acto de enajenación que prometió no hacer.

El principio de que no puede hacerse fuerza sobre la persona del deudor, no impide la legitimidad de ciertos recursos encaminados a lograr el cumplimiento in natura. De ellos nos ocuparemos en los párrafos siguientes.

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§ 3.— Medios de compulsión

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A.— RECURSOS LEGALES Y CONVENCIONALES

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32. ENUNCIACIÓN.— En las obligaciones nacidas de los contratos, el acreedor cuenta con ciertos recursos, a veces de origen legal, otras convencional, destinados a obrar sobre la voluntad del deudor como acicate para cumplir. Tales son la exceptio non adimpleti contractus, y la cláusula penal. Ninguno de estos recursos tiene el vigor suficiente como para forzar al deudor, pero importan para él un riesgo o peligro que sólo puede evitar cumpliendo. Igual función psicológica desempeña la amenaza de ejecución de los bienes que se cierne sobre todo deudor.

En el derecho moderno, se ha ideado otra sanción de carácter también económico, que se ha demostrado muy eficaz para lograr el cumplimiento de las obligaciones; son las astreintes, de las que nos ocupamos más adelante.

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33. SUPRESIÓN DE LA PRISIÓN POR DEUDAS.— Hemos visto en otro lugar (nº 4) la dureza con que el derecho romano primitivo trataba al deudor insolvente, y cómo esa situación fue dulcificándose al punto de negarle al acreedor todo derecho sobre la persona del deudor. Empero, durante muchos siglos y hasta la época contemporánea, subsistió la prisión por deudas, que más que un recurso del acreedor contra la persona del deudor, era una sanción penal contra el deudor irresponsable. En nuestro país fue reglamentada en el orden nacional por la ley 50 (arts. 322 a 325) y suprimida en 1872, por la ley 514. Subsiste, claro está, la prisión para el caso de quiebra o concurso fraudulento pero en este caso la pena se impone no en razón de las deudas sino del delito cometido: la defraudación a los acreedores.

Esta es una solución hoy universal. La conciencia jurídica moderna se rebela ante la idea de que un hombre honesto pueda ser arrastrado a la prisión por haber caído en insolvencia; parece, además, un rigor excesivo que viene a pesar principalmente sobre los pobres, lo que repugna a la sensibilidad social de nuestros días.

Sin embargo, ha de verse una forma de renacimiento, por cierto muy limitado y circunscripto, de la prisión por deudas, en el delito de incumplimiento de los deberes familiares, que permite encarcelar al deudor de alimentos. Para llegar a esta consecuencia, ha tenido que erigirse en delito el incumplimiento de la obligación alimentaria.

B.— LAS ASTREINTES (ver nota 1)

1.— Origen en el derecho comparado

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34. ORIGEN Y DESARROLLO EN LA JURISPRUDENCIA FRANCESA.— Las astreintes consisten en una condena pecuniaria fijada a razón de tanto por día (o por otro período de tiempo) de retardo en el cumplimiento de la sentencia. Es un procedimiento eficacísimo para vencer la resistencia del deudor contumaz; difícilmente el condenado soporta la presión de esta amenaza, incesantemente creciente, que se cierne sobre su patrimonio.

Son una creación pretoriana de la jurisprudencia francesa. Su práctica data de antiguo, como medio de hacer respetar las decisiones de los jueces. Pero recién a principios del siglo pasado llamaron la atención de los jurisconsultos, que pusieron en tela de juicio su legitimidad. Se cita ordinariamente como primeros antecedentes en la jurisprudencia francesa moderna dos fallos de 1809 y 1811; desde entonces los tribunales hicieron una práctica constante de las astreintes y fueron perfilando cada vez con mayor precisión sus alcances y campo de aplicación. Sus características esenciales en el derecho francés actual son las siguientes:

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35. a) Modo de fijarlas.— El juez fija una suma de dinero por día, semana, mes, etcétera, de retardo en el cumplimiento de la condena; vale decir, el monto aumenta en razón directa del retardo. Las astreintes nunca son definitivas; el juez puede, a su arbitrio, disminuirlas o aumentarlas. Y si bien es poco probable que las disminuya, en cambio, es relativamente frecuente que las aumente cuando la suma fijada originariamente se ha revelado ineficaz para obtener el resultado deseado. El monto de las astreintes no tiene relación con los daños sufridos por el acreedor por el incumplimiento, sino más bien con la fortuna del deudor, porque lo importante es establecer una sanción que obre como presión suficiente en el ánimo del condenado.

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36. b) Beneficiario.— El beneficiario de las astreintes es el acreedor; interesa establecerlo porque en el derecho alemán se admite un recurso similar, pero la multa que se impone es en beneficio del fisco (arts. 888 y 890, C. Procedimientos).

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37. c) Campo de aplicación.— Este procedimiento compulsorio es aplicable a cualquier obligación de dar, hacer o no hacer. Cabe notar, sin embargo, que respecto de las obligaciones de dar, el acreedor cuenta con otros recursos muy eficaces, tales como el embargo y la ejecución de los bienes del deudor, los que normalmente dan satisfacción suficiente a las pretensiones del acreedor. Por ello, el campo específico de aplicación de las astreintes es el de las obligaciones de hacer y no hacer. Como para lograr el cumplimiento in natura de éstas no es posible emplear la fuerza sobre la persona del deudor, las astreintes brindan un recurso indirecto tendiente a lograr el resultado deseado sin uso de la fuerza.

Debe agregarse que la aplicación de las astreintes no es concebible cuando la obligación del deudor se ha hecho de cumplimiento imposible, pues no se trata de una multa por el incumplimiento sino de un recurso para lograr el pago in natura. Por lo que siendo éste imposible, las astreintes carecen de fundamento.

De igual modo, se ha resuelto que son inaplicables al artista o literato moroso, porque el respeto por la creación artística hace repugnante la utilización de todo medio de compulsión. Ni siquiera podrán utilizarse para obligar al artista a entregar una obra que el acreedor juzga concluida a su satisfacción, porque el único juez de que la obra está conclusa es su propio autor (ver nota 2).

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38. d) Desde cuándo empiezan a correr.— Aunque numerosos fallos declaran que las astreintes corren sólo desde que ha sido notificada al deudor la sentencia definitiva, la Corte de Casación ha mantenido firmemente el criterio de que ellas empiezan a correr desde que se notificó la sentencia de primera instancia (ver nota 3).

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39. e) Transformación en indemnización de daños.— En la última etapa de la evolución jurisprudencial, se ha afirmado una solución que confiere al sistema francés una notable originalidad (ver nota 4). Las astreintes como tales, nunca son ejecutables contra el deudor. Si el acreedor quiere hacerlas efectivas, debe ante todo pedir que se fijen los daños por la demora o el incumplimiento y el juez los determinará de acuerdo a los perjuicios reales, únicos que el acreedor podrá ejecutar. De este modo, el valor coercitivo de las astreintes disminuye considerablemente, porque el deudor sabe que, en definitiva, sólo será condenado al pago de los daños reales. Pero aún así, ellas obran psicológicamente sobre el deudor que ve aumentar constantemente el monto de la pena y que teme que el juez pueda luego considerar con amplitud el alcance de los daños. Es claro que esta cuestión no se presenta respecto de las obligaciones no valorables en dinero, como son, por ejemplo, las que surgen del derecho de familia. En tales casos, las astreintes establecen una cantidad que luego no será reducida por los jueces (pues no hay daños patrimoniales) y que obra así de modo aún más eficaz sobre el condenado.

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40.— Las astreintes se han revelado utilísimas en la práctica de los tribunales. Inspirado en ellas, el Código de Procedimientos alemán (arts. 888 y 890) ha introducido una multa similar, cuyo beneficiario es el Estado. Esta fue la solución adoptada en nuestro país por el decreto-ley 4366/55 (art. 7º) sobre ejecución de sentencias de desalojos de campos, que fijó una multa de $ 300 por día de retención indebida del predio, con destino a la enseñanza común. La diferencia con el sistema francés es neta, porque ésta es una verdadera pena.

También guarda analogía el comptent of Court del common law, que es una multa impuesta en caso de desobediencia a resoluciones y decretos judiciales, en beneficio de la parte en cuyo interés se decreta la medida.

2.— Las astreintes en nuestro derecho

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41. ANTECEDENTES Y REFORMA DE LA LEY 17711.— Mientras en Francia la jurisprudencia ha hecho una aplicación constante y fecunda de las astreintes, no obstante la opinión prácticamente unánime de los grandes juristas que las consideraban ilegales (ver nota 5), en nuestro país sucedió justamente lo contrario: la jurisprudencia se manifestó reacia a admitirlas, en tanto que la doctrina era pacífica en favor de ellas (ver nota 6).

El fundamento esencial por el cual los tribunales las resistieron, es que consideraron que su aplicación importaba una pena no autorizada por la ley. Se ha dicho ya que las astreintes no son una pena y que este reparo carece de sustento. Se trata de un recurso que está implícito en las facultades propias de los jueces enderezadas a hacer cumplir sus decisiones. Una razón de prestigio

de la justicia obliga a arbitrar las medidas tendientes a asegurar ese cumplimiento. Comprendiéndolo así, poco a poco, los tribunales empezaron a hacer aplicación de este recurso, si bien con notoria timidez. Quizás el primer antecedente sea un fallo de la Cámara Civil 2ª de la Capital que fijó la suma de $ 100 mensuales hasta que el condenado cumpliera con la obligación de aislar un molino, del modo de hacer que cesaran los ruidos molestos (ver nota 7). Más tarde la Cámara Civil y Comercial de La Plata estableció astreintes durante el tiempo que durara la violación del deber del locador de no turbar por sí o por sus dependientes el goce pacífico del inmueble por el locatario (ver nota 8). Sin embargo, la tendencia dominante era contraria a este recurso; y cuando el juez Dr. Anzoategui aplicó una multa de $ 300 diarios para obligar a un litigante a cumplir el régimen de tenencia de un menor, la Sala A de la Cámara Civil de la Capital revocó el pronunciamiento juzgando que ninguna disposición legal permitía la aplicación de las astreintes (ver nota 9). Sin embargo en los últimos años, anteriores a la reforma, este mismo tribunal abrió las puertas a una aplicación amplia del recurso (ver nota 10).

Esa fue también la jurisprudencia de los tribunales de la provincia de Buenos Aires (ver nota 11).

Con todo, los fallos que aplicaban las astreintes eran muy contados y urgía reglamentarlas en la ley para contar con un instrumento seguro y no controvertido que permitiera a los jueces forzar el cumplimiento de sus sentencias. La institución fue propiciada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Córdoba en 1961; y en 1967 cuando se dictó el nuevo Código de Procedimientos para la Justicia Nacional, las astreintes quedaron incorporadas al nuevo ordenamiento (art. 37). Finalmente la ley 17711 <>, en un texto casi idéntico al del Código de Procedimientos, las hizo aplicables en todo el territorio nacional.

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42.— El nuevo art. 666 bis dispone: Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.

Esta norma plantea diversos problemas que estudiaremos a continuación: a) naturaleza jurídica de las astreintes; b) campo de aplicación; c) tiempo de pedirlas; d) quién es el beneficiario; e) pautas generales para fijarlas; f) su carácter provisional; g) principio y fin.

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43. NATURALEZA JURÍDICA.— Para establecer la naturaleza jurídica de las astreintes conviene considerar, ante todo, su eventual asimilación a otras figuras con las cuales tienen algunos puntos de contacto, aunque se diferencian claramente de ellas:

a) No son una pena civil. La pena es una sanción por el incumplimiento; producidos los hechos que le dan nacimiento, ella tiene carácter fijo y definitivo; el cumplimiento posterior no la deja sin efecto. Las astreintes, en cambio, son provisorias; y cumplida la obligación, ellas dejan de ser ejecutables (véase nº 46-4); no son una sanción por el incumplimiento, sino una medida destinada a lograr el cumplimiento.

b) No son una indemnización de daños: 1) porque la indemnización fija definitivamente los daños sufridos en tanto que las astreintes son provisorias, aumentan con el transcurso del tiempo y

pueden ser alteradas discrecionalmente por los jueces; 2) porque la indemnización de daños es resarcitoria y, por tanto, su medida está dada por el monto del daño, mientras que las astreintes son conminatorias y por ello se fijan en atención a la fortuna del deudor; 3) la indemnización sustituye la prestación incumplida, en tanto que las astreintes tienden a que dicha prestación se cumpla.

c) No son tampoco una medida cautelar (ver nota 12), pues ésta tiende a asegurar cosas o derechos que son motivo de litigio o que sirven de garantía del cumplimiento de una sentencia dictada o por dictarse; las astreintes no aseguran ningún bien, sino que constituyen una condenación accesoria.

Las astreintes son simplemente, una medida de coerción destinada a presionar sobre el deudor para obtener el pago de la obligación (ver nota 13). Es inútil procurar asimilarlas a otras instituciones, porque tienen una naturaleza propia, singular, que se resiste a ser encuadrada en otros moldes.

Una de sus características esenciales es que se fijan siempre en dinero (art. 666 bis ).

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44. CAMPO DE APLICACIÓN.— Las condenaciones conminatorias pueden aplicarse a toda persona que no cumpliese con el deber jurídico impuesto en una resolución judicial. El campo de aplicación de la norma no se circunscribe, por consiguiente, a las obligaciones de carácter patrimonial, sino a todo deber jurídico resultante de una sentencia. Así, por ejemplo, en el área extrapatrimonial, puede citarse como hipótesis en que las condenaciones conminatorias son especialmente indicadas, las impuestas a uno de los cónyuges para que cumpla con el régimen de visitas a los hijos menores, fijado en favor del otro cónyuge; en materia del nombre, las astreintes pueden imponerse a quien usa el nombre de otro (art. 21 , ley 18248), para que cese en el uso indebido.

En el campo patrimonial, son aplicables a las obligaciones de dar, hacer o no hacer, sean contractuales o legales (ver nota 14). Sin embargo, respecto de las obligaciones de hacer, hay que formular algunas importantes reservas: no serán aplicables a las obligaciones de hacer, cuando resulte repugnante al sentimiento jurídico la utilización de cualquier medio de compulsión sobre el deudor para obligarlo a cumplir. Tal es el caso del literato, el escultor, el pintor, que ha prometido hacer una obra; no puede ser compulsado a entregarla ni siquiera cuando a juicio del acreedor está concluida a su satisfacción, porque el artista es el único juez de si ella está o no concluida. De igual modo, no es aceptable obligar a un médico a tratar un enfermo o a un abogado a defender un pleito por medio de las astreintes. Se trata de obligaciones que no pueden cumplirse cabalmente si el deudor no lo hace de buena voluntad (ver nota 15). Por último, creemos que tampoco pueden utilizarse para obligar a una persona a cumplir un contrato de trabajo. Aquí está en juego la libertad humana, sin contar con que el incumplimiento por parte del trabajador tiene ya sus sanciones específicas en la reglamentación legal de este contrato. Es ésta la solución expresamente admitida en el art. 888 del Código Procesal alemán.

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45.— Las condenaciones conminatorias suponen una obligación de realización factible (ver nota 16), porque como ellas están destinadas a obtener el cumplimiento en especie, cuando éste se ha hecho imposible, su aplicación carecería de sentido.

Igualmente, suponen en el deudor una resistencia a cumplir la condena (ver nota 17); lo que significa que ésta no puede ir acompañada ab initio de condenaciones conminatorias. Estas sólo

pueden fijarse cuando vencido el plazo indicado por la sentencia para el cumplimiento, éste no se ha hecho efectivo. Por lo demás es necesario recordar que la ley dice que los jueces pueden imponer estas condenas; queda, pues, librado a su recto criterio, la oportunidad de hacerlo. Y si es claro que el acreedor puede satisfacer su crédito por otros medios más directos (por ejemplo, la ejecución de un bien embargado), no corresponde, en principio, la fijación de astreintes. Decimos en principio, pues las modalidades del incumplimiento y las dificultades para ejecutar al deudor suelen ser múltiples y en más de una ocasión será aconsejable recurrir a las astreintes. Así, por ejemplo, pueden aplicarse astreintes para obligar al deudor a cumplir puntualmente su obligación de alimentos, pues la necesidad que cubre este crédito no se satisface a través del procedimiento de ejecución, que puede ser prolongado.

45-1.— Las astreintes no se aplican teniendo en cuenta la conducta procesal anterior a la sentencia, por maliciosa o temeraria que ella sea, por más que ella haya prolongado el pleito injustificadamente (todo lo cual constituye el campo de acción del art. 622 ), sino la conducta posterior al fallo (ver nota 18).

45-2. ¿REQUIEREN PEDIDO DE PARTE?.— La ley no ha resuelto el problema de si la aplicación de las astreintes requiere pedido de parte interesada; pero la solución afirmativa se impone por dos consideraciones decisivas: a) que éste es un recurso de carácter excepcional, pues lo normal es la ejecución de la condena por las vías que la ley pone a disposición del acreedor: b) que las astreintes se aplican en beneficio del acreedor, que, por tanto, puede hacer o no uso de ese derecho,

Empero, pensamos que en algunos casos excepcionales el juez podría fijarlas de oficio. Así podría ocurrir si el deudor cumple mal y a destiempo la obligación alimentaria en favor de sus hijos menores (ver nota 19).

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46. BENEFICIARIO.— Las astreintes se imponen en beneficio del titular del derecho. La solución adoptada por nuestra ley, que sigue las aguas de la tradición francesa, se justifica plenamente: a) en primer lugar, porque el acreedor es el damnificado por el incumplimiento; b) en segundo término, porque si el beneficiario es el Estado, la medida pierde buena parte de su eficacia, al disminuir el interés del titular del derecho en su aplicación; c) por último, porque complica la ejecutabilidad de la sentencia.

En el Código de Procedimientos alemán, la condena ingresa a una Caja estatal (arts. 888 y 890). En sentido concordante, una ponencia presentada al III Congreso Nacional de Derecho Civil aconsejaba que los fondos fueran destinados a fines de bien público, pero la sanción definitiva eliminó esta cláusula (ver nota 20).

46-1.— ¿Son ejecutables las astreintes por el titular del derecho? En la jurisprudencia francesa se sigue un sistema original. Las astreintes, como tales, nunca son ejecutables contra el deudor. Si el acreedor quiere hacerlas efectivas, debe pedir que se fijen los daños por la demora o el incumplimiento y el juez los determinará de acuerdo a los perjuicios reales, únicos que el acreedor podrá ejecutar (ver nota 21).

Tal sistema se presta a serias objeciones. El valor coercitivo de las astreintes disminuye sustancialmente, pues en definitiva el deudor sabe que no pagará más de lo que debe. Esta construcción de la jurisprudencia francesa, explicable quizás ante la ausencia de textos legales que fundamenten la aplicación de las astreintes, debe ser repudiada en nuestro derecho. En primer lugar, porque si de lo que se trata es de arbitrar un medio que presione eficazmente en el ánimo del

deudor, para obligarlo a cumplir, hay que reconocer que las astreintes son ejecutables. En segundo lugar, porque si el art. 666 bis habla de un beneficiario de las astreintes, es porque tiene derecho a cobrarlas (ver nota 22).

46-2. PAUTA GENERAL PARA FIJARLAS.— Las astreintes no se fijan teniendo en consideración el valor del interés en juego en el pleito, sino que se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas (art. 666 bis ). Esta disposición pone de manifiesto muy claramente, según ya lo hemos hecho notar, que las astreintes no son una indemnización de daños y perjuicios, pues se fijan con entera independencia de su monto. Lo que se tiene en cuenta es la fortuna de quien debe satisfacerlas, criterio de todo punto de vista lógico, pues de lo que se trata es de presionar eficazmente sobre el deudor, para que cumpla la resolución judicial; y sólo una presión económica a la medida del deudor puede ser eficaz.

Se ha sostenido que fijar las astreintes en atención al patrimonio del deudor es inconstitucional, por atacar la garantía de la igualdad ante la ley (ver nota 23), Pero esta garantía no significa otra cosa sino que todas las personas que se encuentren en iguales condiciones, deben recibir el mismo tratamiento legal. Un pobre y un rico no están en iguales condiciones y pueden recibir un tratamiento distinto, cuando se trata de obligaciones de carácter patrimonial. Desde antiguo la Corte Suprema tiene decidido que el impuesto progresivo fundado en el mayor capital o mayores rentas, es constitucional. Es la aplicación de la misma idea.

Que el juez deba tener en cuenta el patrimonio del deudor, no significa que sea necesario probar su monto; la fijación de las astreintes queda librada al prudente arbitrio del juez que obra discrecionalmente (ver nota 24), apoyado en las constancias del expediente y tomando en cuenta, ya sea datos concretos sobre el monto, ya sea presunciones que indiquen el standard de vida del deudor. Todo ello sin perjuicio de que el juez pueda ordenar (de oficio o a pedido de parte) algunas pruebas para formarse un criterio más fundado.

Las condenaciones conminatorias pueden imponerse paralelamente a otras medidas de coerción (ver nota 25), tales como el derecho de retención, la orden de secuestro de la cosa debida, la prohibición de innovar, etcétera.

El cumplimiento parcial de la obligación no autoriza a una reducción parcial de la suma fijada como astreintes, pues ello le haría perder su fuerza compulsiva (ver nota 26)

46-3. CARÁCTER PROVISORIO DE LAS ASTREINTES.— Las condenaciones conminatorias no tienen carácter rígido; ellas pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si el deudor desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder (art. 666 bis ). De lo que se trata es de hacer cumplir; una vez logrado este objeto, ya carece de sentido mantener las astreintes. Y por ello mismo, cuando el deudor sin cumplir, justifica total o parcialmente su proceder, también puede el juez reducirlas o dejarlas sin efecto. Y, desde luego, habrá que hacerlo cuando la prestación ha devenido de cumplimiento imposible.

Este carácter provisorio, flexible, de las astreintes permite también al juez aumentarlas cuando las fijadas primeramente se han revelado insuficientes (ver nota 27).

De lo dicho surge que mientras la sentencia que fija una indemnización de daños, tiene el valor de cosa juzgada y no puede ser modificada ulteriormente, la que fija las astreintes es eminentemente provisoria y no atribuye al beneficiario ningún derecho patrimonial definitivo que pueda considerarse amparado por la Constitución Nacional (ver nota 28). Pero pensamos que cuando las astreintes han sido recibidas por el beneficiario, ellas se convierten en definitivas y aquél no podría ser obligado a devolverlas, aunque una nueva resolución judicial las dejara sin efecto. En este caso,

ellas deben considerarse definitivamente incorporadas al patrimonio del beneficiario; lo contrario sería crear una inaceptable inseguridad en los derechos y podría colocar al beneficiario en una penosa situación económica cuando ha dispuesto del dinero recibido en la natural confianza de que ya no podría ser privado de él (ver nota 29).

Pero lo dicho hasta aquí no significa que no pueda —y deba— imputarse lo recibido en concepto de condenaciones conminatorias, a la indemnización de daños. Si lo que el acreedor reclama es una suma de dinero, no tendría justificación jurídica alguna que las astreintes siguieran corriendo una vez que el perjuicio ha sido satisfecho. Naturalmente que entre esos perjuicios hay que calcular el que se sufrió como consecuencia de la mora que obligó a la aplicación de las condenaciones conminatorias. Pero en un pleito pueden estar en juego, además del cobro de una suma de dinero, otras prestaciones; así, por ejemplo, el cumplimiento del régimen de visitas, la cesación del uso indebido de un nombre, la entrega de una cosa. En tales casos, las astreintes siguen corriendo a pesar de que la suma fijada para cubrir los daños y perjuicios esté ya cubierta por las astreintes.

En otras palabras: cuando la suma percibida en concepto de astreintes es igual o superior a la indemnización de daños, el beneficiario ya no podrá reclamar el pago de la indemnización con independencia de lo ya percibido. Si fuere inferior, puede reclamar la diferencia (ver nota 30).

46-4. PRINCIPIO Y FIN.— La aplicación de las astreintes requiere la existencia de una sentencia firme no cumplida; pero no basta con eso para que ellas empiecen a correr. Será indispensable además, que la resolución que las fija haya sido notificada al deudor (ver nota 31), pues si lo que se persigue con ellas es un efecto intimidatorio, está claro que el deudor debe saber que le han sido impuestas.

El curso de las condenaciones conminatorias cesa desde la fecha del auto que las dejó sin efecto (ver nota 32), Cabe preguntarse si demostrado a posteriori por el deudor, que lo percibido en concepto de astreintes es superior a lo adeudado o que la prestación ha devenido de cumplimiento imposible, debe considerarse que las astreintes cesaron ipso iure el día en que se cumplió la deuda o aquel en que la prestación se ha hecho imposible (y, además están ya satisfechos los daños, si ellos correspondieren) (ver nota 33). Creemos que hay que distinguir dos situaciones: si las astreintes no han sido percibidas aún por el deudor, el juez deberá declarar su cese con efecto retroactivo a los momentos indicados. Pero si el acreedor ejecutó y percibió las astreintes devengadas posteriormente, reputamos que este pago se ha incorporado definitivamente al patrimonio del beneficiario y no puede ser privado de él.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: AYARRAGARAY, El respeto a la justicia; las astreintes. J. A., 1961-IV, p. 368; LEZANA, Las astreintes francesas en nuestra doctrina y jurisprudencia, J. A., 1952-IV, p. 9; GALLI, Las astreintes y el proyecto de Código Civil, Rev. Colegio Abogados Buenos Aires, 1938, ps. 447 y s.; LAZCANO, Las astreintes en los desalojos rurales, t. 83, p. 805; REIMUNDÍN, La imposición de astreintes por nuestros jueces, J. A., 1959-V, p. 88; BREBBIA, Estudios de derecho procesal, ps. 27 y s.; íd., “Astreintes”, Enciclopedia Omeba, t. 1, p. 930; GOLDSCHMIDT, Astreintes, sanciones por contempt of Court y otros medios para conseguir el cumplimiento de las obligaciones de hacer o no hacer, Instituto de Derecho Comparado de Córdoba, serie B, nº 46, 1952; ESMEIN, L’origine et la logique de la jurisprudence en matière d’astreintes, Revue Trimestrielle, 1903, p. 5; MEYNIAL, De la sanction civile des obligations de faire ou de ne pas faire, Revue Pratique, 1884, t. 56, p. 385.Bibliografía posterior a la ley 17711: REIMUNDÍN, Las astreintes en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, J. A., Doctrina, 1969, p. 537; ROCCA, Las sanciones conminatorias o astreintes, J. A., 1968-V, p. 879; SMITH, Incorporación de las astreintes en la legislación civil

argentina, L. L., t. 133, p. 1038; LLAMBÍAS, Estudio de la reforma, ps. 189 y s.

(nota 2) Véase PLANIOL-RIPERT, t. 11, nº 925 y jurisprudencia allí citada.

(nota 3) Véase la jurisprudencia citada por PLANIOL-RIPERT-RADOUANT, t. 7, nº 794.

(nota 4) Véase en este sentido: PLANIOL-RIPERT-RADOUANT, t. 7, nº 793; MAZEAUD, t. 1, nº 338; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nº 597; AYARRAGARAY, nota en J. A., 1961-IV, p. 368.

(nota 5) AUBRY y RAU, § 229; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 1, nº 479; DEMOLOMBE, t. 24, nº 494; HUC, t. 7, núms. 136 y 145; LAURENT, t. 16, nº 3051; DE PAGE, t. 3, nº 161; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIERE, t. 2, nº 177. En favor de las astreintes: PLANIOL-RIPERT-RADOUANT, t. 7, nº 795; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, núms. 597 y s.; ESMEIN, Revue Trimestrielle, 1903, p. 5.

(nota 6) COLMO, Obligaciones, nº 55; SPOTA, Tratado, t. 1, vol. 35, nº 1576; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, t. 1, nº 147; SALVAT, Obligaciones, t. 1, nº 267; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 278; ALSINA, t. 3, ps. 50 y 119; JOFRE, t. 4, p. 305; y AYARRAGARAY, LEZANA, GALLI, LAZCANO, REIMUNDÍN y BREBBIA, estudios citados en nota 60.

(nota 7) C. Civil 2ª Cap., 6/4/1921, J. A., t. 6, p. 314.

(nota 8) C. Apel. 2ª La Plata, 2/12/1952, J. A., 1953-II, p. 181.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 4/8/1952, J. A., 1952-IV, p. 9.

(nota 10) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 4/8/1961, E. D., t. 2, p. 755, y J. A., 1961-VI, p. 73 (aplicó una multa de $ 20.000 a la madre que resistía el cumplimiento del régimen de tenencia y visitas); Sala E, 6/7/1959, J. A., 1959-V, p. 88 y E. D., t. 4, p. 911 (astreintes impuestas para obligar a los herederos a poner a disposición del juzgado una plantación); Sala C, 29/8/1960, E. D., t. 1, p. 487, y J. A., 1961-IV, p. 368 (aunque el tribunal declaró que las astreintes sólo proceden cuando han fallado todas las otras medidas reconocidas expresamente por nuestro ordenamiento jurídico para obtener el cumplimiento de los mandatos judiciales).

(nota 11) C. Apel. 2ª La Plata, Sala II, 2/12/1960, E. D., t. 2, p. 759, y L. L., t. 102, p. 274 (multa diaria al padre que se niega a entregar los hijos a su madre). En este fallo se cita otro concordante de la Sala III del mismo tribunal, 8/4/1960, causa 94.097; asimismo, C. Apel. Mercedes, 13/6/1964, J. A., 1965-IV, p. 410. En igual sentido Sup. Trib. Río Negro, 17/10/1963, L. L., t. 112, p. 712.

(nota 12) Esta opinión ha sido sostenida entre nosotros por REIMUNDÍN, Las astreintes en el Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, J. A., Doctrina, 1969, p. 537 y s.

(nota 13) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 83; SALVAT-GALLI, Obligaciones, t. 1, nº 266; BELLUSCIO-ZANNONI. Código Civil anotado, t. 3, p. 245.

(nota 14) La doctrina es prácticamente unánime. ROCCA, en opinión solitaria, sostiene que sólo son aplicables en materia extrapatrimonial: Las sanciones conminatorias o “astreintes”, J. A., 1968-V, p. 879, nº 108.

(nota 15) De acuerdo: LLAMBÍAS, Estudio de la reforma, p. 191; en sentido concordante: PLANIOL-RIPERT-ROUAST, t. XI, nº 925.

(nota 16) LLAMBÍAS, Estudio de la reforma, p. 189.

(nota 17) LLAMBÍAS, Estudio de la reforma, p. 192, dice que debe tratarse de un deudor recalcitrante; SMITH, Incorporación de las “astreintes” en la legislación argentina, dice que estas condenaciones son un castigo a la persistencia obstinada en la inejecución de un mandato judicial (L. L., t. 133, p. 1038).

(nota 18) REIMUNDÍN, Las “astreintes”..., J. A., Doctrina, 1969, p. 539.

(nota 19) SMITH piensa que el pedido de parte es condición indispensable (Incorporación de las “astreintes” a la legislación argentina). También el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil aprobó la ponencia en que se exigía pedido de parte.

(nota 20) Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. 1, p. 323.

(nota 21) Véase jurisprudencia citada en PLANIOL-RIPERT-RADOUANT, t. 7, nº 794.

(nota 22) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 10/2/1976, E. D., t. 76, p. 300: BELLUSCIO-ZANNONI, Código Civil anotado, t. 3, p. 247 REIMUNDÍN. Las “astreintes”... J. A. Doctrina 1969-541; LLAMBÍAS, Estudio de la reforma, ps. 199 y s. Este autor nos atribuye la opinión de que las “astreintes” no son ejecutables por el acreedor. Se trata de un error. En el párrafo que cita para atribuirnos esa opinión, no hacemos otra cosa que explicar cuál es el sistema seguido por la jurisprudencia francesa.

(nota 23) ROCCA, Las sanciones conminatorias o “astreintes”, J. A., Doctrina 1968-V-856, nº 117.

(nota 24) De acuerdo: LLAMBÍAS, Estudio de la reforma, p. 194; SMITH, nota en L. L., t. 133, p. 1038.

(nota 25) REIMUNDÍN, Las “astreintes”..., J. A., Doctrina, 1969-545.

(nota 26) C. Civil Cap., Sala A, 13/9/1995, L. L., fallo nº 93.926.

(nota 27) De acuerdo: REIMUNDÍN, Las “astreintes” en el Código Procesal, J. A., Doctrina, 1969-541. En contra: SMITH, La incorporación de las “astreintes” a la legislación argentina, L. L., t. 133, p. 1038.

(nota 28) De acuerdo: LLAMBÍAS, Estudio de la reforma, p. 205.

(nota 29) En cambio, LLAMBÍAS opina que aun en este caso el beneficiario podría ser obligado a devolver las astreintes, porque, dejada sin efecto la resolución que las fijó, ellas carecerían de causa y el pago recibido sería restituible, como todo pago sin causa (Estudio de la reforma, p. 205, nota 218). Por las razones que damos en el texto, no compartimos esta opinión.

(nota 30) De acuerdo: LLAMBÍAS, Estudio de la reforma, p. 205, nota 204.

(nota 31) C. N. Civil, Sala E, 22/7/1960, E. D., t. 4, p. 912, fallo 2.493, y J. A., 1960-V-443.

(nota 32) C. N. Civil, Sala E, 22/7/1960, E. D., t. 4, p. 912, fallo 2.493, y J. A., 1960-V-443.

(nota 33) Esta es la opinión de LLAMBÍAS, Estudio de la reforma, p. 198.

§ 4.— Ejecución por un tercero

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47. RÉGIMEN LEGAL.— El acreedor tiene el derecho de hacerse procurar por otro la prestación que el deudor no ha cumplido, a costa de éste (art. 505 , inc. 2º). Va de suyo que no tiene derecho a obligar a un tercero a que cumpla obligaciones extrañas (ello iría contra el principio de la relatividad de los negocios jurídicos); se necesita su libre consentimiento.

La obligación no podrá ser cumplida por un tercero si se trata de la entrega de una cosa determinada que se encuentre en poder del deudor o si el contrato ha sido celebrado intuitu personae, vale decir, teniendo en cuenta circunstancias o condiciones personales que sólo el deudor posee (por ejemplo, una obra de arte encargada a un artista célebre). En el primer caso, el tercero no podrá cumplir con la entrega, porque para ello tendría que apoderarse ilegítimamente de la cosa, ya que él, como tercero, carece de acción para obtenerla por vías legítimas. En el segundo, el cumplimiento por un tercero resulta inconcebible, pues no podría él cumplir la misma prestación que el deudor originario.

El tercero que realizó la prestación puede reclamar su pago al acreedor que se la encomendó o al

deudor; en este último caso, el tercero se subroga en los derechos del acreedor y demanda directamente el pago (arts. 768 , inc. 3º, y 769). Si el tercero demandó el pago al acreedor, éste puede exigir su reintegro del deudor originario (art. 505 , inc. 2º).

Sobre el régimen del cumplimiento por un tercero de una obligación de dar, volvemos en los núms. 662 y s.

II. EFECTOS ANORMALES O SUBSIDIARIOS (INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS)

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48. CUÁNDO PROCEDE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS.— En materia de obligaciones contractuales, la indemnización de daños tiene carácter subsidiario. El deber del deudor es cumplir con la prestación in natura. Pero a veces no puede cumplirla debido a un hecho que le es imputable; así, por ejemplo, ha vendido a otro la cosa prometida o ésta se ha perdido por su culpa o negligencia. Otras veces se niega a cumplirla. En tales casos el acreedor tiene derecho a reclamar del deudor la indemnización de los daños, la que tiene carácter subsidiario, porque sólo puede reclamarse en defecto de la prestación en especie.

Hemos dicho que la indemnización es procedente cuando el deudor no puede (por su culpa) o no quiere cumplir con su obligación. No debe pensarse, sin embargo, que el deudor está facultado en cualquier caso a negarse al pago in natura. Por el contrario, el principio es que debe hacerlo en esa forma y que el acreedor puede obligarlo a que lo haga así; pero en materia de obligaciones de hacer, la regla general es que el deudor puede negarse a su cumplimiento en especie, resolviéndose su obligación en la de daños y perjuicios. Esta regla sólo es aplicable en el supuesto de que para hacer cumplir al deudor renuente sea necesario hacer fuerza sobre su persona, supuesto que cubre la mayor parte de las obligaciones de hacer, pero no todas; si por el contrario, el deudor pudiera ser compulsado a cumplir sin hacerse fuerza sobre su persona, el acreedor tiene derecho a reclamar el pago in natura.

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49.— Lo dicho en el párrafo precedente se aplica únicamente a las obligaciones nacidas de la voluntad de las partes; tratándose de las que nacen de un hecho ilícito, la única prestación exigible es la indemnización de daños. En las organizaciones primitivas se aplicaba la ley del talión (ojo por ojo, diente por diente). El autor de un daño era obligado a sufrir un daño similar en su propio cuerpo. Cuando las costumbres fueron suavizándose, se permitió la composición, procedimiento en virtud del cual el autor del daño podía liberarse de la aplicación de la ley del talión pagando al damnificado una suma de dinero, siempre que éste aceptara. Luego la composición se hizo obligatoria para el damnificado, que no podía negarse a recibirla; y, por fin, cuando triunfó definitivamente la idea de que las obligaciones no comprometen el cuerpo sino el patrimonio del deudor, la indemnización de daños se convirtió en la única prestación exigible.

En suma: en las obligaciones nacidas voluntariamente se promete algo y ese algo es lo que, ante todo, debe pagarse; en las obligaciones originadas en un hecho ilícito, nada se ha prometido; la obligación surge de la ley y se traduce siempre en la indemnización de daños. De esta diferencia sustancial surge un distinto régimen legal: a) sólo respecto de las obligaciones convencionales existe la obligación de poner en mora al deudor, salvo que se trate de una obligación con plazo determinado, en cuyo caso el deudor queda automáticamente en mora al vencerse el plazo (art. 509 ); b) el dolo o culpa interesan en las obligaciones derivadas de los hechos ilícitos, como elementos

constitutivos de éstos; están, pues, en la raíz o nacimiento de la obligación; en las obligaciones convencionales, en cambio, el dolo o culpa del deudor sólo juega en el momento de la inejecución.

Esta distinción entre el régimen jurídico de unas y otras obligaciones, ha sido marcada netamente en el art. 1107 del Código Civil, según el cual los hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales no están comprendidos en los artículos del título referente a las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos, si no degeneran en delitos de derecho criminal. A veces, en efecto, el incumplimiento de las obligaciones contractuales ocurre en circunstancias tales que importan un delito penal; tal es, por ejemplo, el fraude de los acreedores.

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50. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL INCUMPLIMIENTO.— Para que el incumplimiento in natura del deudor dé origen a la acción por daños y perjuicios, es preciso: a) que el deudor haya incurrido en mora; b) que el incumplimiento le sea imputable, es decir, que medie culpa o dolo de su parte; por excepción, puede haber responsabilidad sin culpa (véase nº 29, a). Hay que agregar que esta imputabilidad se presume; basta el hecho de la mora para admitir la responsabilidad del deudor, a menos que éste pruebe que su incumplimiento se origina en un caso fortuito o fuerza mayor.

Va de suyo que si el incumplimiento no ha causado daños al acreedor, no habrá lugar a indemnización alguna, pues en la esencia de ésta se encuentra la idea de la reparación, y no se puede reparar un daño inexistente. Además, el incumplimiento puede ser parcial (se cumple sólo una parte de los compromisos o se los cumple tardíamente) o total. En ambos casos, el monto de la indemnización estará dado por la medida del incumplimiento y del consiguiente perjuicio ocasionado al acreedor.

§ 1.— Mora (ver nota 1)

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A.— MORA DEL DEUDOR

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51. CONCEPTO Y ELEMENTOS.— La mora consiste en la falta de cumplimiento de la obligación en tiempo oportuno. Lo que la caracteriza, pues, es el retardo en el cumplimiento. En algunos casos, el retardo por sí solo no basta: es preciso la interpelación por el acreedor. Finalmente, la mayor parte de los autores (ver nota 2) agregan un tercer elemento: la culpa o dolo del deudor, pues de lo contrario, afirman, el retardo no le es imputable. A nuestro juicio, sin embargo, éste no es un elemento constitutivo de la mora, que es un concepto puramente objetivo. Distinto es el problema de la responsabilidad derivada de la mora; allí sí juega la idea de la imputabilidad y es sólo con relación a este problema que interesa indagar si existe culpa o dolo (ver nota 3).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: MORELLO, La mora, separata de la Revista notarial, nº 751, 1963; CARDENAL FERNÁNDEZ, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1979; PEIRANO FACIO, Estructura de la mora en el Código Civil, Montevideo, 1955; ROCCA, La mora y sus efectos, L. L., t. 108, p. 617; véase además La mora en las obligaciones contractuales, nota al fallo 4121, E. D., t. 7, p. 682.Bibliografía posterior a la ley 17711: WAYAR, Tratado de la mora, Buenos Aires, 1981; PADELLA, La mora en las obligaciones, Buenos Aires, 1983; LÓPEZ CABANA, La demora en el derecho privado, Buenos Aires, 1989; LLAMBÍAS, Estudio de la reforma, ps. 98 y s.; MOISSET DE ESPANÉS, La mora y la reforma del art. 509, Código Civil argentino, J. A., 1968-V, p. 799; RACCIATTI, Algunas observaciones sobre la reforma del Código Civil en materia de mora, J. A., Doctrina, 1969, p. 256; CAZEAUX, La mora del deudor, Lecciones y Ensayos, p. 97; GAGLIARDO, Régimen de la mora, E. D. t. 69, p. 825.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala B, 10/10/1960, L. L., t. 101, p. 444; Sala E, 23/3/1962, L. L., t. 107, p. 122; Sala F, 23/8/1962, E. D., t. 4, p. 353; WAYAR, Tratado de la mora, nº 54, p. 338, BUSSO, t. 3, art. 509, nº 14; SALVAT, t. 1, nº 87; LAFAILLE, nº 164; MORELLO, La mora, p. 3; COLMO, t.1, nº 105; ENNECCERUS, t. 2, vol, 1, § 51; Danz, Obligaciones, t. 1, § 22; MESSINEO, t. 4, § 119; PEIRANO FACIO, La mora en el Código Civil, nº 19.

(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 17/7/1962, causa 78.013 (inédita); Sup. Corte. Buenos Aires 3/6/1980, E. D., t. 90, p. 754; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 427; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 116; DI BLASI, Il libro della obligazione, nº 80, cit. por PEIRANO FACIO, La mora en el Código Civil, nº 19.

1.— Interpelación

52. EL SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL Y SU REFORMA.— El anterior art. 509 establecía: Para que el deudor incurra en mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor, excepto en los casos siguientes: 1) Cuando se haya estipulado expresamente que el mero vencimiento del plazo la produzca; 2) Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación, fue un motivo determinante por parte del acreedor.

Al establecer que aun en las obligaciones a plazo es menester la interpelación, VÉLEZ siguió la solución del Código Napoleón (art. 1139), luego adoptada también por otros Códigos (español, art. 1100; uruguayo, art. 1336; peruano, art. 1333; boliviano, art. 730), apartándose del derecho romano (Código VIII, tít. 38, ley 12) y de la antigua legislación española (Partida V, tít. 2, leyes 15 y 17).

El sistema que requiere que el acreedor interpele al deudor cuando la obligación tiene plazo, es francamente inconveniente. Al fijarse la fecha del pago, se ha indicado con toda claridad, en qué momento debe hacer efectiva su obligación el deudor; supeditar el nacimiento de la obligación a un nuevo recaudo puramente formal, complica inútilmente las relaciones entre las partes. El deudor conoce exactamente el momento en que debe cumplir; por consiguiente, resulta inútil y superflua la exigencia de la interpelación, que la mayor parte de los profanos ignoran, perjudicándose indebidamente en sus intereses. Además, en las relaciones surgidas del trato corriente entre deudor y acreedor, no resulta simpático un requerimiento formal; cumplido el plazo, el deudor suele encontrar excusas para su demora, que el acreedor tolera para no llevar las cosas al extremo de una reclamación legal. Es injusto que esa tolerancia y buena voluntad lo perjudique, privándolo de percibir intereses o de beneficiarse con cualquiera de las restantes consecuencias de la mora.

El sistema de la mora derivada del solo vencimiento del plazo es el que mejor se ajusta a una sociedad dinámica, en la que la exigibilidad de las obligaciones no debe depender del cumplimiento de formalidades complicadas. El que debe, debe, y está obligado a pagar en la fecha convenida. Esto es lo que indica la buena fe, es lo que hace un hombre honorable y correcto y lo que conviene a la fluidez del tráfico jurídico.

No es de extrañar que en el derecho moderno predomine largamente el principio de la mora automática por el vencimiento del plazo (Código Civil alemán, art. 284; suizo, art. 102; italiano, art. 1219; griego, art. 341; portugués, art. 805; brasileño, art. 960; chileno, art. 1551; mexicano, art. 2104; colombiano, art. 1608; panameño, art. 985; salvadoreño, art. 1422; ecuatoriano, art. 1541; hondureño, art. 1525; venezolano, art. 1629; paraguayo, art. 561; húngaro, art. 298; polaco, art. 476).

No sólo el sistema que exige la interpelación en las obligaciones a plazo es en sí mismo inconveniente, sino que además, nuestra jurisprudencia civil lo había agravado al interpretar el art. 509 con una rigidez intolerable. El pacto para establecer la mora automática debía ser absolutamente expreso e inequívoco; no se consideró suficiente a tal efecto, que el contrato dijera que el deudor se comprometía a pagar “con puntualidad” (ver nota 1), o “sin demora ni excusa” (ver nota 2), o que el pago se hará “indefectiblemente” en el plazo fijado (ver nota 3), o que el plazo es “improrrogable” o “impostergable” (ver nota 4). Ni siquiera bastaba que el contrato hubiera establecido una pena para cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación; aun en este caso era necesaria la interpelación para que la cláusula penal comenzara a correr (ver nota 5). Más todavía: si la obligación debía cumplirse en el domicilio del deudor (como es normal, art. 747 ), no bastaba la interpelación, sino que era necesario que el acreedor concurriera al domicilio del deudor a recibir el pago (ver nota 6). En la práctica, la constitución en mora se había hecho diabólica y puede decirse, sin temor a error que, no ya los profanos, sino la mayor parte de los abogados no tenía conocimiento de las infinitas sutilezas que se necesitaban para constituir en mora al deudor, particularmente en algunos casos extremadamente complicados como era, por ejemplo, el de la obligación de escriturar. Se declaró que el demandado para escriturar no incurre en mora si previamente no se han definido las circunstancias de tiempo y lugar para la ejecución de las obligaciones, para lo cual es menester tener redactada la escritura y fijar el momento en que ha de ser firmada (ver nota 7); aun llenados todos estos requisitos, no bastaba para la constitución en mora la citación por el escribano, como es de práctica: el requerimiento debía hacerse por las partes (ver nota 8), lo que en circunstancias normales no ocurre jamás, pues las personas que obran de buena fe y conforme a la práctica de los negocios, concurren a la escribanía al solo llamado del escribano.

Todo este sistema tan complicado (y, a veces, verdaderamente absurdo) estaba pidiendo una reforma. Más aún: los tribunales comerciales se adelantaron a ella y declararon que en materia comercial, la interpelación era innecesaria, produciéndose la mora por el solo vencimiento del plazo, porque la naturaleza de las obligaciones comerciales hacía aplicable el inc. 2º del art. 509 (ver nota 9).

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52 bis.— La ley 17711 <>ha introducido en este punto una reforma esencial, al sustituir el art. 509 , por el siguiente:

En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento.

Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y

circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora.

Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.

Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.

Vamos a analizar los distintos supuestos previstos en la norma.

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53. OBLIGACIONES CON PLAZO EXPRESO CIERTO O INCIERTO.— El principio liminar de la reforma, es que en las obligaciones con plazo expreso, la mora se produce por su solo vencimiento.

Una corriente jurisprudencial y doctrinaria sostiene que esta disposición debe aplicarse sólo a las obligaciones de plazo cierto, pero no a las de plazo incierto (ver nota 10) (por ejemplo, la próxima lluvia, la muerte de una persona, etc.). Creemos que tal interpretación es insostenible. El texto de la ley es claro: habla simplemente de las obligaciones a plazo, sin introducir ninguna distinción. Y cualquier distinción que se haga es contraria a la letra y al espíritu de la ley. Quizás esta interpretación restrictiva podría caber si el art. 509 hubiera fijado como regla general la interpelación; pero no lo ha hecho así. Si una regla general puede extraerse del art. 509 es la de que la mora no requiere interpelación, no sólo por ser ésta la regla que encabeza el artículo, sino también porque las obligaciones a plazo son, con mucho, las más frecuentes. Admitiendo, por vía de hipótesis (lo que, está claro, no es así) que el primer párrafo del art. 509 no aludiera a las obligaciones de plazo incierto, ¿por qué habría de exigirse en su caso la interpelación? ¿En qué norma, en qué disposición legal podría fundarse tal exigencia? La opinión de que en el supuesto de plazo incierto es necesaria la interpelación, está influida por el sistema del Código Civil en el que ése era el principio. Pero tal principio ha desaparecido hoy de nuestra ley (ver nota 11).

Puede ocurrir, empero, que por las circunstancias de la obligación, sea verosímil que el deudor no haya tenido conocimiento del cumplimiento del plazo. Así, por ejemplo, una compañía de seguros puede ignorar que la persona que contrató un seguro de vida, ha muerto. En tal supuesto, el principio de la buena fe, sobre el cual el art. 1198 ha puesto el acento tan enfáticamente, exige que el deudor no sufra las consecuencias de la mora. Si el acreedor (en nuestro ejemplo, el beneficiario del seguro) quiere que ello ocurra, debe hacerle conocer el cumplimiento del hecho. Pero hacemos notar que no es necesario el requerimiento de pago; basta con la comunicación del vencimiento del plazo (ver nota 12).

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54. OBLIGACIONES A PAGAR EN EL DOMICILIO DEL DEUDOR.— Supongamos ahora que, como es normal (art. 747 , Cód. Civ.), la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor. ¿Bastará con el mero vencimiento del plazo o será necesario, además, que el acreedor pruebe haber concurrido al domicilio del deudor a recibir el pago? Esta última solución ha sido seguida por una importante corriente jurisprudencial y doctrinaria (ver nota 13). Pero a nuestro juicio, debe ser desechada sin vacilaciones. Ante todo, por razones legales. La ley es clarísima cuando dice que en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento. Solo vencimiento: esto es,

ningún otro requisito. De lo contrario, ¿qué significado tendría la palabra solo? Pero aquí no juega únicamente un problema de exégesis legal. Aquí media una grave cuestión sobre la que, creemos, no se ha reflexionado suficientemente cuando se sostiene la necesidad de que el acreedor concurra al domicilio del deudor. Esto significaría que ningún deudor estará en mora mientras el acreedor no concurra al lugar de pago a exigirlo; que sería indispensable someter a todos los acreedores de obligaciones a plazo que deben ser satisfechas en el domicilio del deudor, a la violencia de concurrir a él con un escribano o acompañado de dos o tres testigos, que luego pueden servirle de prueba de que ha cumplido con esta diligencia. En nuestro país hay anualmente millones y millones de obligaciones contraídas a plazo. Pues bien: podríamos afirmar que, salvo casos excepcionalísimos, en ninguna de ellas se ha cumplido con ese requisito. La interpelación se hace normalmente en formas simples y amistosas: por teléfono, por carta, personalmente. Cuando el deudor quiere pagar, le es muy fácil ponerse de acuerdo con el acreedor sobre la forma y lugar de pago. La exigencia de probar la concurrencia al domicilio del deudor, no es difícil de cumplir para el acreedor de mala fe, a quien le será muy sencillo obtener la declaración de dos testigos complacientes que dirán que lo acompañaron a cumplir con esta diligencia, aunque no sea verdad. En cambio, el acreedor correcto y de buena fe que no ha concurrido al domicilio del deudor, pero que le ha requerido de mil modos y quizá con infinita paciencia el pago, se encontrará desarmado por la falta de cumplimiento de una diligencia no requerida por la ley. No sólo es una exigencia contraria a la ley, sino que también a las costumbres. Hemos dicho ya que, en la práctica, nadie lo hace. Y si la costumbre es fuente de derechos ante el silencio de la ley, como expresamente lo dispone el actual art. 17 del Código Civil, obvio es que no debe exigirse la comparecencia del acreedor en el domicilio del deudor para requerir el pago.

La Cámara Civil de la Capital, reunida en Tribunal Plenario sentó la siguiente doctrina: “en el caso de que la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor y la mora fuera de constitución automática, para eximirse de ella el deudor debe acreditar que el acreedor no compareció al efecto” (ver nota 14). Esto significa que el acreedor no está obligado a probar que concurrió al domicilio del deudor y que es éste quien debe probar que el acreedor no concurrió a su domicilio para cumplir con su deber de colaborar en la recepción del pago.

Con ser esta doctrina un importante avance respecto de la jurisprudencia deformante que exigía que el acreedor probara haber concurrido al domicilio del deudor, consideramos que la verdadera doctrina fue sentada en el voto del Dr. Vernengo Prack, para quien la mora se produce por el solo vencimiento del plazo, sin necesidad de apersonamientos domiciliarios.

En suma, en las obligaciones a plazo la mora se produce por el solo vencimiento, cualquiera sea el lugar de pago. Y si el acreedor se negare a recibirlo, el deudor deberá consignar judicialmente para eximirse de las consecuencias de la mora (ver nota 15).

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54 bis. SUPUESTO DE MUERTE DEL DEUDOR.— Un caso que exige consideración especial es el de que la mora se produzca después de la muerte del deudor. Los herederos pueden ignorar no sólo el vencimiento del plazo, sino inclusive la existencia de la misma obligación. El principio de la buena fe exige que el plazo no se les pueda aplicar automáticamente. Si se demuestra que los herederos conocían el plazo, no hay problema. Pero si no se prueba esa circunstancia, el acreedor no podrá pretender que los herederos están en mora si él no les comunica la existencia de la obligación (exhibiéndoles los documentos correspondientes) con una antelación razonable. Nuevamente debemos destacar que no es indispensable el requerimiento de pago, bastando con la mera notificación de la existencia del plazo, por lo cual la solución que propugnamos, no contradice el art. 509 , párrafo primero.

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55. CASOS EN LOS QUE NO OBSTANTE EL PLAZO EXPRESO SE REQUIERE INTERPELACIÓN.— No obstante la existencia de plazo, será necesario el requerimiento:

a) Si así se ha convenido en el contrato (ver nota 16), puesto que el primer párrafo del art. 509 es una norma supletoria que admite pacto en contrario;

b) Si el plazo consiste en un acto potestativo del acreedor, como son las obligaciones pagaderas a la vista o cuando “el acreedor quiera”, o la del comodatario de restituir la cosa cuando quisiere el comodante, si no se fijó plazo cierto (art. 2285 ) o la del vendedor de entregar la cosa vendida si no hubiere día convenido, el día que el comprador lo exija (art. 1409 ), etcétera. En todos estos casos, el vencimiento del plazo se produce con el requerimiento; en otras palabras, si no hay requerimiento, no hay vencimiento del plazo;

c) Si la ley exige, en casos determinados, el requerimiento (ver nota 17);

d) La Cámara Comercial de Capital, reunida en Tribunal Plenario, ha decidido que el requerimiento es indispensable en las obligaciones documentadas en pagarés, pues ése es el sistema del decreto ley 5965/1963 que exige la presentación del acreedor en el domicilio del deudor para requerir el pago y protestar el documento (ver nota 18).

55-1. OBLIGACIONES SUJETAS A PLAZO TÁCITO.— Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora (art. 509 , segundo párrafo).

Se justifica plenamente seguir en este caso, un sistema distinto. El plazo tácito es generalmente impreciso; frecuentemente es una cuestión de apreciación decidir si está vencido y cuándo venció. En esas circunstancias no se justificaría la mora automática: la interpelación deviene razonable porque clarifica la situación de las partes y porque sin ella bien podría pensar el deudor que el acreedor considera que todavía no ha transcurrido el plazo.

La distinción entre plazo tácito y plazo indeterminado (en cuyo caso corresponde la fijación judicial) es a veces sutil, pero a nuestro juicio ha quedado definitivamente aclarada a partir de un voto del Dr. De Abelleyra: aunque la obligación no contenga plazo, éste será tácito y no indeterminado, cuando la interpretación de la voluntad de las partes conduzca a la conclusión de que ellas no se propusieron deferir la fijación del plazo a la decisión del juez, sino que estimaron que la obligación debía cumplirse dentro de un plazo razonable (ver nota 19). Cuando el caso se lleva a los tribunales, lo que el juez debe decidir no es la fijación del plazo, sino si el plazo se ha cumplido o no y cuándo se ha cumplido. Por ello, cuando hay plazo tácito y el actor considera que él está ya cumplido, debe demandar lisa y llanamente el cumplimiento del contrato (y los daños y perjuicios), previa constitución en mora del deudor (ver nota 20).

Así, se ha declarado que es plazo tácito y no indeterminado, la cláusula según la cual la escritura debe otorgarse “una vez terminados los trámites en la Dirección General Impositiva y despachados los certificados que el escribano necesite para su otorgamiento” (ver nota 21), “tan pronto estén despachados los certificados respectivos”, “tan pronto como sea posible” (ver nota 22), “inmediatamente después de despachado por la Dirección General Impositiva el certificado único necesario” (ver nota 23); en un contrato de transporte, si no se ha estipulado plazo debe admitirse que las partes entendieron convenir el tiempo necesario para realizarlos (ver nota 24).

Estas ideas han sido receptadas en la reforma de 1968, al establecer que habrá plazo tácito cuando él surja de la naturaleza y circunstancias de la obligación.

Se ha sostenido con notorio error que esta hipótesis (apartado segundo del art. 509 ) es la que en el régimen derogado era el supuesto de plazo determinante para el acreedor, en que la mora se producía por el solo vencimiento y sin necesidad de interpelación (ver nota 25). Pero no es así. El anterior art. 509 se refería al caso de las obligaciones con plazo, en las cuales la interpelación no era necesaria porque resultaba claro que la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación había sido un motivo determinante por parte del acreedor. Cuando el nuevo texto habla de “la naturaleza y circunstancias de la obligación” se refiere al supuesto de una obligación que aparentemente no tiene plazo, pero que de dichas circunstancias resulta tácitamente. En otras palabras: en la norma originaria se suponía la existencia de un plazo y que además ese plazo había sido determinante para el acreedor; la nueva norma, en cambio, se limita a decir en qué casos habrá plazo tácito, desinteresándose de si ese plazo fue o no determinante (ver nota 26).

55-2. OBLIGACIONES CON PLAZO INDETERMINADO.— Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación (art. 509 , apartado tercero).

El sistema de la fijación por el juez coincide con el que antes de la reforma estaba vigente (arts. 618 y 751 ). Pero la nueva norma establece algunas disposiciones que aclaran y perfeccionan el sistema.

Por lo pronto, es muy importante la regla de que el plazo debe fijarse en procedimiento sumario, pues parecía predominar en la jurisprudencia el criterio de que debía tramitar por juicio ordinario (ver nota 27), lo que no tiene justificación alguna. Igualmente importante es la norma que autoriza acumular las acciones por fijación de plazo y por cumplimiento, pues con ello se evita un doble pleito de todo punto de vista innecesario. En ese caso, la mora se operará en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.

Claro está que si la acción por cumplimiento debe tramitar por vía ordinaria, éste será el procedimiento a seguir cuando las dos acciones se acumulen. Por lo cual, es posible que el acreedor tenga interés en seguir primero la vía sumaria para colocar en mora al deudor en un término más breve.

55-3. OBLIGACIONES DE EXIGIBILIDAD INMEDIATA.— En caso de obligaciones de exigibilidad inmediata es menester la interpelación (ver nota 28). Es lógico que así sea porque el silencio del acreedor en esta situación puede ser considerado por el deudor como la concesión tácita de un plazo.

55-4. INTERPELACIÓN JUDICIAL.— La interpelación puede ser judicial o extrajudicial (art. 509 ). La judicial resulta de la notificación de la demanda o reconvención y de la intimación de pago en el procedimiento ejecutivo; asimismo, puede resultar de un embargo preventivo (ver nota 29) o de otra intimación de pago hecha en un proceso. Es discutible si el crédito opuesto judicialmente como excepción o compensación y la presentación del acreedor al concurso o quiebra, importan interpelación (ver nota 30).

La interpelación es eficaz aunque la demanda haya sido interpuesta ante juez incompetente (ver nota 31) o presente defectos formales (ver nota 32); pues cualquiera sea la suerte de la demanda mal instaurada, es inequívoca la voluntad del acreedor de reclamar el pago, lo que basta para la

constitución en mora. Por iguales motivos, pensamos que el deudor debe reputarse en mora por más que haya caducado la instancia en el juicio en que se produjo la interpelación (ver nota 33).

55-5. INTERPELACIÓN EXTRAJUDICIAL.— a) Forma. El requerimiento no está sujeto a forma alguna; puede ser escrito o verbal (ver nota 34). Claro está que no es aconsejable utilizar esta última forma por la dificultad de la prueba. La forma habitual es el telegrama, colacionado o no. La reclamación administrativa constituye en mora al Estado, sea que haya actuado como simple persona jurídica o como poder público (ver nota 35).

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56. b) Cómo debe hacerse la interpelación.— La interpelación no requiere términos formales, precisos o solemnes, ni está sujeta a fórmulas estrictas (ver nota 36); pero, eso sí, debe contener una exigencia clara y concreta del pago (ver nota 37); así, se ha decidido que no constituye interpelación el telegrama que reza: “A fin de escriturar, ruégole indicarme día y hora para hacerlo”, pues no hay una exigencia concreta de cumplimiento (ver nota 38); tampoco constituye interpelación el simple envío de una cuenta vencida (ver nota 39), si bien la remisión reiterada de dicha cuenta, a intervalos más frecuentes que los normales, importa un verdadero requerimiento de pago (ver nota 40); no constituye requerimiento el telegrama en el que se anuncia el propósito de demandar la rescisión del contrato o declarándolo rescindido (ver nota 41), ni la demanda por resolución (ver nota 42), ni el pedido de legítimo abono hecho en la sucesión del deudor (ver nota 43). Si bien aprobamos estas decisiones, creemos que otras han sido excesivamente formalistas; así, por ejemplo, cuando se ha decidido que no es requerimiento suficiente el telegrama en que se anuncia que, vencido el plazo contractual, se demandará por incumplimiento y daños y perjuicios (ver nota 44). Es cierto que no se ha reclamado expresamente el cumplimiento, pero el sentido de la intimación es obviamente el de requerir el pago, amenazando en caso contrario con la demanda de rescisión. Distinto es el supuesto, antes contemplado (cuya doctrina aprobamos), de que vencido el plazo se anuncie la demanda por resolución o se declare resuelto el contrato, porque en estos casos no se da al deudor la oportunidad de pagar.

En cuanto a si el embargo preventivo importa constitución en mora, véase nº 54.

Para la constitución en mora, basta que se exija el pago; no es necesario amenazar con la demanda por cumplimiento o resolución (ver nota 45), y aunque sólo se haya pedido lo primero, puede luego demandarse por resolución del contrato, si el acreedor lo estimara más conveniente a sus intereses (ver nota 46); en otras palabras, operada la mora por defecto del requerimiento, ella produce todos sus efectos legales.

Tratándose de obligaciones bilaterales, el requerimiento debe estar acompañado del ofrecimiento de pago de las obligaciones pendientes a cargo de quien hace la interpelación (ver nota 47) (art. 510 ).

El requerimiento debe dirigirse a la prestación debida. Un requerimiento de pago de una obligación o prestación completamente distinta es ineficaz. Pero cabe preguntarse cuál es la eficacia jurídica de un requerimiento que sólo difiere en algunos aspectos de la obligación, como, por ejemplo, si se exige el pago en un lugar distinto del convenido o si se exige una cantidad mayor o menor que la debida, o si, tratándose de distintas obligaciones nacidas de un contrato, sólo se requiere el cumplimiento de alguna. Pensamos que la solución depende de las circunstancias del caso; pero, en principio, debe admitirse que la interpelación es válida en dos supuestos: si es de suponer razonablemente que, aun de haber sido correcta la interpelación, el deudor no hubiera pagado; y si, conforme a la buena fe, debe tenerse por suficiente, en el caso dado, una interpelación incorrecta

(ver nota 48). Tratándose de cantidades de cosas, la exigencia de una cantidad menor que la debida coloca en mora al deudor sólo por la cantidad exigida, pues el acreedor está autorizado a exigir una pago parcial (ver nota 49); la exigencia de una cantidad mayor vale como requerimiento de la suma debida (ver nota 50). Si se exige el pago en un lugar distinto que el que corresponde, el requerimiento obliga a pagar en el lugar designado, salvo que para cumplir la obligación se requiera la colaboración del acreedor, en cuyo caso el solo requerimiento es ineficaz (ver nota 51).

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57. c) Interpelación bajo plazo o condición.— Ninguna duda hay de que la intimación puede hacerse bajo plazo (ver nota 52); esto no sólo es frecuente sino también, en algunos casos, necesario. Así, por ejemplo, no podría intimarse el cumplimiento sin dar un plazo razonable para que el deudor pueda cumplir (ver nota 53) (véase nº 59). En cambio, se discute si puede ser hecho bajo condición suspensiva, aunque la opinión predominante, a la que adherimos, se manifiesta por la afirmativa (ver nota 54). Si el objeto del requerimiento es poner de manifiesto la voluntad de cobrar, es obvio que a esos efectos basta con una declaración hecha bajo condición. Empero, debe considerarse insuficiente la interpelación condicional, si deja en una inseguridad excesiva al deudor (ver nota 55). De cualquier modo, la interpelación no producirá efectos, sino desde que el deudor tenga noticias ciertas del cumplimiento de la condición (ver nota 56).

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58. d) Sumas ilíquidas.— No impide la constitución en mora la circunstancia de que la obligación no tenga suma líquida (ver nota 57).

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59. e) Oportunidad.— La interpelación debe hacerse una vez vencido el plazo de que goza el deudor, pues no hay mora si la deuda no es exigible (ver nota 58).

Además, debe otorgarse al deudor el tiempo indispensable (calculado razonablemente) para cumplir (ver nota 59); una interpelación intempestiva o de mala fe, es ineficaz (ver nota 60), pues deben evitarse sorpresas o emboscadas contrarias a la lealtad.

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60. f) Colaboración del acreedor.— Si el cumplimiento de la obligación requiere la colaboración del acreedor, no habrá mora mientras éste no la preste; así, por ejemplo, en el contrato de locación de obra, el dueño no puede requerir la iniciación de los trabajos mientras no ponga a disposición del empresario el inmueble en que ha de hacerse (ver nota 61) o los materiales que se comprometió a aportar o los planos a los que habría de ajustarse la obra. Haciendo aplicación de este principio se ha resuelto que no incurre en mora el deudor si en el contrato se estableció que el acreedor designaría el lugar del pago y no lo ha hecho (ver nota 62); o si la obligación debía cumplirse en el domicilio del deudor y el acreedor no probó haber concurrido a recibir el pago simultáneo o posteriormente al requerimiento (ver nota 63). Formuladas como reglas generales no puede sino desaprobarse estas soluciones que pecan de un formalismo excesivo. Si el acreedor tenía el derecho de designar el lugar de pago y no lo ha hecho, limitándose a requerirlo, debe entenderse que el deudor se liberaba de su obligación pagando en el domicilio del acreedor o consignando ante el

juez de su propio domicilio; también tiene el recurso de consignar el deudor cuyo acreedor no concurre a su domicilio a recibir el pago. Nos hemos referido ya a este problema en el nº 54, al que remitimos.

Tampoco habrá mora si el cumplimiento de la obligación depende de la actividad de un tercero; este supuesto adquiere especial relevancia en el caso de la obligación de escriturar, a que aludiremos más adelante (nº 62).

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61. g) Capacidad y personería.— El acreedor que haga la interpelación debe ser capaz (ver nota 64); en principio, la capacidad debe ser la misma que se requiere para celebrar el contrato cuyo cumplimiento se reclama (ver nota 65).

La interpelación puede hacerse por intermedio de mandatario; no se requiere poderes especiales (ver nota 66). La intimación hecha por quien no ostenta poder suficiente es ineficaz (ver nota 67).

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61 bis. h) Gastos.— Los gastos de la interpelación son a cargo del acreedor (ver nota 68).

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62. LA INTERPELACIÓN EN LA OBLIGACIÓN DE ESCRITURAR.— La constitución en mora presenta particularidades especiales en la obligación de elevar un acto a escritura pública, porque para cumplirla no sólo es menester la colaboración de ambas partes, sino también la actividad de un tercero, el escribano público, que no actúa en el caso como mandatario de las partes, sino como oficial público.

Por ello se ha decidido que, en principio, el demandando por escrituración no incurre en mora si previamente no se han definido las circunstancias de tiempo y lugar para la ejecución de las obligaciones, para lo cual es menester tener redactada la escritura y fijar el momento en que ha de ser firmada (ver nota 69). Por ello, no obstante el plazo contenido en la obligación, no habrá mora mientras el escribano no cite a escriturar y la parte citada no concurra en la fecha señalada (ver nota 70). Pero esta regla general está lejos de ser absoluta; por el contrario, las excepciones la cubren en buena medida. Por lo pronto, no será necesario que el escribano tenga redactada la escritura si de las circunstancias del caso surge que ella no se ha otorgado porque el vendedor no entregó los títulos o porque el comprador carecía de fondos (ver nota 71) o si una de las partes contestó que no escrituraría (ver nota 72). En otras palabras: fracasada la escrituración en la fecha señalada hay que analizar la conducta previa de las partes; si al vencimiento del plazo se agrega una conducta culpable, hay mora (ver nota 73). Más aún, pensamos que la exigencia de que la escritura esté redactada es innecesaria cuando el escribano ha sido designado por la parte remisa en escriturar.

Sea que la demora se deba a culpa del vendedor (que no entregó los títulos o no levantó los embargos e inhibiciones, con lo que hizo imposible la redacción del acto) o a inactividad del escribano, a la parte interesada en escriturar le basta el incumplimiento para estar en el derecho de interpelar, por más que no esté redactada la escritura. Podrá aducirse, es verdad, que la inactividad del escribano no debe hacerse pesar sobre quien lo designó, porque él no obra como mandatario sino como oficial público; y que el interesado, aunque no lo hubiera designado, puede reclamarle el

cumplimiento puntual de sus deberes, sin lo cual se expone a sanciones profesionales y civiles. Aunque indudablemente todo ello es exacto, estas consecuencias son ajenas al contrato en sí. No nos parece posible dejar supeditados los derechos del interesado a la diligencia o morosidad del escribano, sin recurso alguno respecto de la parte que lo designó y cuyo deber era elegir un profesional activo y serio; en definitiva, ella debe hacerse responsable por la demora del escribano y sufrir las consecuencias de su culpa in eligendo. De lo contrario, la constitución en mora se convertiría en un procedimiento diabólicamente complicado (ver nota 74).

Para mayores desarrollos de este tema, véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, núms. 464 y siguientes.

2.— Casos en que no es necesaria la interpelación

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63-65. DISTINTOS CASOS.— La interpelación no es necesaria a los efectos de constituir en mora al deudor:

a) Cuando se trata de obligaciones a plazo (art. 509 , primer párrafo).

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66-67.— b) Cuando la obligación es de tal naturaleza que sólo el deudor y no el acreedor está en condiciones de saber cuándo debe hacerse efectivo el cumplimiento (ver nota 75), como ocurre con el administrador o el mandatario, que serán responsables siempre que no hayan realizado oportunamente la gestión o los actos que asumieron la obligación de realizar, aunque no los intime el mandante.

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68.— c) Cuando se trata de obligaciones emergentes de hechos ilícitos. Anteriormente la jurisprudencia hacía la distinción entre delitos y cuasidelitos, admitiendo la mora automática para los primeros y no para los segundos (ver nota 76). Pero ha terminado por prevalecer en todo el país la doctrina de que la mora es automática en ambos casos; por consiguiente, los intereses debidos sobre la indemnización se cuentan desde el momento mismo del daño (ver nota 77).

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69.— d) Cuando la obligación se ha hecho de cumplimiento imposible, pues en tal caso la interpelación carecía de sentido (ver nota 78).

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70.— e) En las obligaciones de no hacer, cuando el deudor ha hecho lo que no debía (ver nota 79).

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71.— f) Cuando el deudor ha manifestado que no cumplirá (ver nota 80), pues también aquí el requerimiento se convertiría en un formalismo estéril.

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72.— g) Cuando el requerimiento se ha hecho imposible por culpa del deudor (ver nota 81); por ejemplo, si ha desaparecido de su domicilio.

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73.— h) Cuando el deudor reconoce que se encuentra en mora (ver nota 82); pero no constituye reconocimiento de encontrarse en mora el mero reconocimiento de la deuda (ver nota 83), ni el pedido de espera o prórroga (ver nota 84).

74.— i) Cuando se trata de obligaciones derivadas de la posesión de mala fe (ver nota 85).

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74 bis.— j) La sola notificación de la sentencia que condena al pago de una suma de dinero, constituye en mora al obligado, porque en el trámite de ejecución de sentencia no es indispensable la intimación de pago, la que está reemplazada por la notificación antedicha (ver nota 86).

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75. MORA EN LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS.— En las obligaciones recíprocas, uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir sus propias obligaciones (art. 510 ). Es una consecuencia del mismo principio que informa la exceptio non adimpleti contractus.

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 2/4/1945, L. L., t. 38, p. 296.

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 4/4/1941, J. A., t. 75, p. 308.

(nota 3) Sup. Corte Buenos Aires, 20/3/1956, L. L., t. 82, p. 205.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala C, 27/2/1959, causa 56.559 (inédita).

(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 2/12/1959, L. L., t. 98, p. 535 (con nuestra disidencia); C. Civil 2ª Cap., 29/11/1946, J. A., 1947-I, p. 97; C. C. Fed. Cap., 16/6/1940, J. A., t. 71, p. 66; C. Paz Cap., Sala IV, 29/3/1962, E. D., t. 5, p. 144, fallo 2637.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 28/9/1960, L. L., t. 101, p. 714; Sup. Corte Buenos Aires, 12/4/1966, J. A., 1966-IV, p. 56; S. T. Santa Fe, 27/12/1940, L. L., t. 22, p. 683.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 26/5/1959, J. A., 1960-I, p. 700; íd., 29/11/1960, L. L., t. 101, p. 873; íd., 31/5/1962, E. D., t. 4, p. 796, fallo 2395. Este Tribunal, sin embargo, siguiendo un voto nuestro atenuó luego su jurisprudencia, diciendo que no era necesario tener redactada la escritura, si ésta no se hizo por culpa del vendedor (que no entregó los títulos o no levantó los embargos e inhibiciones) o por inactividad del escribano designado por el vendedor: 30/4/1963, E. D., t. 4, p. 788, fallo 2393.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 2/5/1960 (con la disidencia del autor); C. Com. Cap., Sala A, 26/11/1967, causa 93.753. En contra: C. Civil Cap., Sala B, 15/3/1960, L. L., t. 98, p. 724, 4570-S; Sala C, 13/10/1959, causa 44.704, L. L., t. 98, p. 200; Sala E, 27/8/1959, causa 57.077.

(nota 9) C. Com. Cap., 17/7/1959, L. L., t. 96, p. 127.

(nota 10) En este sentido: C. Civil Cap., Sala B, 23/9/1954, L. L. 1975-A, p. 664; Sala C, 4/4/1975, E. D., t. 65, p. 200; Sala D, p. 217; CAZEAUX, La reforma en el derecho de las obligaciones, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, t. X, nº 21, p. 161 y Obligaciones, t. 1, p. 153; RACCIATTI, Algunas observaciones sobre la reforma del Código Civil en materia de mora, J. A., Doctrina, 1969-236; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, vol. 2, p. 427; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, p. 116; DI BLASI, Il libro della obbligazione, GARRIDO, nota en E. D., t. 36, p. 884; PIANTONI, La mora del deudor, p. 110.

(nota 11) De acuerdo: WAYAR, Tratado de la mora, nº 70, p. 457; MOISSET DE ESPANÉS, nota en J. A., 1968-IV, p. 799, nº V; ALTERINI, La responsabilidad en la reforma civil, nº 43.

(nota 12) De acuerdo: ALTERINI, La responsabilidad en la reforma civil, en nota anterior; WAYAR, op. y loc. cit. en nota anterior; PADILLA, La mora en las obligaciones, nº 48; C. Apel. San Juan, 2/10/1978, J. A., 1979-II, p. 143.

(nota 13) C. Com. Cap., Sala B, 26/7/1976, E. D., t. 69, p. 227; mismo Tribunal, 7/7/1980, L. L., 1980-D, p. 51; Sala C, 17/3/1980, L. L., 1980-B, p. 495; C. Esp. C. C. Cap., Sala III, 28/7/1978, L. L., 1979-A, p. 21; C. Esp. C. C. Cap., Sala VI, 11/9/1975, L.L. 1975-D, p. 323; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 103 bis 2; RACCIATTI, nota en J. A. Doctrina, 1969, p. 234; CAZEAUX, Obligaciones, t. 1, ps. 220 y s. No citamos los fallos de algunas salas de Cámara de Apelaciones de la Capital en este mismo sentido, porque esta jurisprudencia ha quedado superada por el Plenario a que se alude en el texto.

(nota 14) C. Civil Cap., en pleno, 21/3/1980, E. D., t. 87, p. 268. En igual sentido: C. Com. Cap., Sala A, 12/6/1978, L. L., 1978-C, p. 238, con nota aprobatoria de BUSTAMANTE ALSINA; mismo Tribunal, 9/3/1979, E. D., t. 83, p. 323; C. Apel. San Martín, 9/10/1978, causa 6225 (inédita); mismo Tribunal, 15/6/1978, causa 6938 (inédita); S. C. Tucumán, 19/3/1973, L. L., t. 152, p. 491 (con

importante voto del Dr. López de Zavalía); WAYAR, Tratado de la mora, nº 75 y s.; ASTUENA, nota en Revista del Notariado, nº 770, p. 352; PADILLA, La mora en las obligaciones, § 49.

(nota 15) De acuerdo en todo lo manifestado en este párrafo, C. Com. Cap. en pleno, 2/8/1982, L. L., 1982-D, p. 116, C. Fed. C. y C. Cap. Fed., 18/3/1988, L. L. fallo nº 86.929, C. Apel. San Juan, 2/10/1978, J. A. 1979-II, p. 143.Pero en el caso de pagarés con la cláusula “sin protesto”, la C. Com. Cap., en pleno, coincidió con el Plenario de la C. Civil Cap., citado en nota anterior (fallo del 3/8/1984, E. D. nº 38.066).

(nota 16) CAZEAUX, op. cit., Revista Colegio de Abogados de La Plata, año X, nº 21, p. 162.

(nota 17) De acuerdo: CAZEAUX, op. cit., en nota anterior.

(nota 18) C. Com. Cap., en pleno, 28/4/1975, L. L., 1975-B, p. 756.

(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 28/2/1963, E. D., t. 5, p. 754. El doctor De Abelleyra llevó la palabra del tribunal.

(nota 20) En sentido coincidente: C. Civil Cap., Sala D, 12/8/1969, E. D., t. 31, p. 28; Sala E, 28/5/1975, E. D., fallo nº 27.003.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 3/9/1963, E. D., t. 8. p. 559.

(nota 22) C. Civil, Sala A, 2/5/1960, L. L., t. 100, p. 291.

(nota 23) C. Civil, Sala D, 12/6/1957, L. L., t.88, p. 141.

(nota 24) C. Civil Cap., Sala A, 28/2/1963, E. D., t. 5, p. 754.

(nota 25) LLAMBÍAS, Estudio de la reforma, ps. 110 y s.

(nota 26) En este sentido: MOISSET DE ESPANÉS, La mora y la reforma del art. 509 del Código Civil argentino, J. A. 1968-V, p. 799.

(nota 27) C. 1ª Apelaciones La Plata, 16/11/1943, L. L., t. 34, p. 477; íd., 2/6/1960, J. A., 1960-VI, p. 19.

(nota 28) C. Civil Cap., Sala B, 28/11/1978, E. D. t. 83, p. 461; Sala C, 5/4/1979, E. D., t. 83, p. 367;

Sala A, 4/10/1979, E. D., t. 86, p. 168; Sala D, 14/8/1979, E. D., t. 86, p. 196; WAYAR, Tratado de la mora, nº 84; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 103 bis; RAMELLA, nota en L. L., t. 140, p. 1040; RAFFO BENEGAS y SASSOT, J. A. Doctrina, 1970, p. 764.

(nota 29) C. Apel. Rosario, 23/10/1942, R. S. F., t. 2, p. 32. En contra: C. Com. Cap., Sala A, 15/7/1965, E. D., t. 15. p. 479.

(nota 30) En sentido negativo: VON TUHR, Obligaciones, t. 2, p. 113 (respecto de la excepción o compensación); DANZ, Obligaciones, t. 7, nº 22, p. 342 (respecto del concurso o quiebra).

(nota 31) Unanimidad en doctrina y jurisprudencia: C. Civil 1ª Cap., 14/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 332; C. Civil 2ª Cap., 25/4/1923, J. A., t. 10, p. 299; C. Paz Let. Cap., Sala III, 19/4/1956, L. L., t. 82, p. 533; Sup. Corte Buenos Aires, 26/12/1945, J. A., 1946-I, p. 235; C. Fed. Mendoza, 28/10/1947, L. L., t. 49, p. 32; BUSSO, t. 3, art. 509, nº 63; SALVAT, t. 1, nº 91; LAFAILLE, t. 1, nº 162; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 130, etc.

(nota 32) C. Fed. Cap., 28/5/1941, J. A., 1942-I, p. 573; y autores citados en nota anterior.

(nota 33) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 30/6/1975, J. A., fallo nº 29.731; fallo de segunda instancia a que alude la Sup. Corte de Buenos Aires, 5/7/1960, J. A., 1961-IV. p. 528 (este Tribunal no se pronunció en la cuestión por entender que era ajena al recurso de inaplicabilidad). En contra, sosteniendo que los efectos de la interpelación desaparecen en este supuesto: GALLI, en SALVAT, t. 1, nº 91, in fine; DEMOGUE, t. 6, nº 244; AUBRY y RAU, § 165; DEMOLOMBE, t. 24, nº 538. Está bien que la caducidad de la instancia prive de efectos a los actos procesales, pero aquí no estamos en presencia de un acto procesal, sino de una declaración de voluntad destinada a poner de relieve la voluntad de exigir el cumplimiento. Si se admite que una demanda que ha sido rechazada por incompetencia de jurisdicción y que tiene que renovarse ante juez competente es capaz de producir los efectos de la prescripción, no se sabe con qué fundamento podría sostenerse una solución distinta en nuestro caso.

(nota 34) C. Civil Cap., Sala B, 7/5/1965, E. D., t. 12, p. 106; Sala C, 17/12/1958, causa 52.150 (inédita); Sala E, 3/9/1963, L. L, t. 113, p. 482, y E. D., t. 8, p. 161; C. Civil 1ª La Plata, 28/12/1948, J. A., 1949-I, p. 260; C. Fed. Rosario, 25/6/1945, R. S. F., t. 10. p. 93 (interpelación telefónica). La doctrina es prácticamente unánime: BUSSO, t. 3, art. 509, nº 68; SALVAT, t. 1, nº 92; LAFAILLE, t. 1, nº 162; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 130; VON TUHR, Obligaciones, t. 8, § 71, p. 113, En contra: MACHADO, t. 2, p. 164.

(nota 35) C. S. N., 8/5/1942, J. A., 1942-II, p. 667; íd., 28/5/1941, L. L., t. 22, p. 929; íd., 21/11/1945, L. L., t. 40, p. 852. En contra: C. S. N., 3/6/1942, J. A., 1942-III, p.45.

(nota 36) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, L. L., t. 93, p. 381; Sala B, 12/9/1957, L. L., t. 91, p. 131; Sala C, 26/3/1962, L. L., t. 107, p. 74; Sala F, 14/3/1963, E. D., t. 4, p. 759; S. T. de Santa Fe, Sala II, C. C., 31/12/1959, Juris, t. 17, p. 306.

(nota 37) C. Civil Cap., Sala A, 30/4/1963, causa 87.049 (inédita); Sala D, 23/7/1952, J. A., 1953-I, p. 169; Sala F, 6/10/1959, J. A., 1959-VI, p. 629; C. Apel. Rosario, 25/9/1942, R. S. F., t. 1, p. 333.

(nota 38) C. Civil Cap., Sala A, fallo citado en nota anterior; en sentido concordante, C. Apel. 2ª La Plata, Sala III, 28/12/1960, L. L., t. 102, p. 375.

(nota 39) C. Civil 2ª Cap., 9/4/1924, G. F., t. 49, p. 342; BUSSO, t. 3, art. 509, nº 38 y 42; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 51, II, 2; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, p. 113. Se ha decidido que no constituye en mora el envío de la cuenta con la invitación a pagarla si el destinatario la encuentra correcta (C. Com. Cap., Sala A, 18/3/1965, E. D., t. 11, p. 618), lo que nos parece un excesivo formalismo.

(nota 40) Autores citados en nota anterior, quienes agregan como hipótesis de interpelación válida, la cuenta con recibo y la expedición a reembolso.

(nota 41) C. Civil Cap., Sala A, 22/6/1953, J. A., 1954-I, p. 123; C. Civil Cap., Sala F, 14/3/1963, E. D., t. 4, p. 897; Sala A, 7/10/1963, causa 89.036.

(nota 42) C. Civil Cap., en pleno, 29/5/1963, in re “Ruiz de Massa c/Martínez Casas” , L. L., t. 111, p. 127.

(nota 43) C. Civil Cap., Sala A, 5/6/1961, Doct. Jud. nº 1.374; íd., 22/7/1965, causa 105.337 (inédita); Sala F, 20/12/1960, causa 69.022, Doct. Jud., nº 1.206.

(nota 44) Sup. Corte Buenos Aires, 28/2/1962, J. A., 1962-III, p. 310.

(nota 45) C. Civil Cap., Sala A, 17/7/1962, causa 78.013 (inédita); VON TUHR, Obligaciones, t. 2, p. 122.

(nota 46) C. Civil Cap., Sala A, 17/7/1962, causa 78.013 (inédita).

(nota 47) C. Civil Cap., Sala A, 22/11/1960, L. L., t. 101, p. 874; íd., 26/5/1959, causa 53.132 (inédita).

(nota 48) En este sentido: ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 51, II, 2; de acuerdo, BUSSO, t. 3, art. 509, nº 49.

(nota 49) VON TUHR, Obligaciones, t. 2, p. 113.

(nota 50) Sup. Corte Buenos Aires, 24/9/1963, J. A., 1964-IV, p. 67. Autor y loc. cit. en nota anterior; en contra, en el sentido de que es ineficaz, sentencia del Trib. Supremo español del 16/1/1950, cuyas conclusiones critican PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, en ENNECCERUS, t. 2, vol. 1, p. 262.

(nota 51) VON TUHR (loc. cit. en nota anterior), dice, de modo general, que el requerimiento es ineficaz si el pago se exige en un lugar distinto del que corresponde. Nos parece una regla demasiado absoluta. El requerimiento indica una voluntad de cobrar; con eso basta para colocar en mora al deudor. Es claro que si para el cumplimiento de la obligación se hace necesario la colaboración del acreedor y éste quiere prestarla en un lugar distinto del convenido, su intimación carecería de eficacia. Son éstas las soluciones que se desprenden naturalmente de la regla de la buena fe, tan acertadamente sostenida por ENNECCERUS-LEHMANN.

(nota 52) BUSSO, t. 3, art. 509, nº 44; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 51, II, 3; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, nº 71, p. 113; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 341.

(nota 53) ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 51, II, 4.

(nota 54) BUSSO, t. 3, art. 509, nº 43; ENNECCERUS-LEHMANN y VON TUHR, loc. cit. en nota 107. En contra; LARENZ, loc. cit. en nota 107.

(nota 55) VON TUHR, Obligaciones, t. 2, § 71, p. 113.

(nota 56) VON TUHR, loc. cit. en nota anterior.

(nota 57) C. Civil Cap., Sala D, 19/3/1958, causa 44.744 (inédita).

(nota 58) C. Civil Cap., Sala A, 20/7/1961, L. L., t. 104, p. 280; Sala F, 31/10/1960, causa 65.949 (inédita); Sala F, 6/10/1959, J. A., 1959-VI, p. 629; C. Com. Cap., 30/8/1957, causa 91.973 (inédita); MORELLO, La mora, p. 6; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, nº 71, p. 112; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 51-I; LARENZ, Obligaciones, t. 1, § 22, p. 341.

(nota 59) C. Civil Cap., Sala A, 30/4/1963, E. D., t, 4. p. 788, y L. L., t. 113, p. 307; Sala D, 21/10/1960, L. L., t. 101, p. 420; íd., 3/12/1959, L. L., t.98, p. 536; íd., 5/10/1961, causa 74.058 (inédita); Sala D, 6/11/1958, L. L., t. 93, p. 78; íd., 4/11/1963, J. A., 1964-II, p. 331; íd., 23/2/1964, L. L., t. 115, p. 255, y E. D., t. 10, p. 97: Sala E, 21/11/1961, L. L., t. 105, p. 545; Sala F, 9/2/1965, L. L., t. 118, p. 454; C. Apel. 2ª Tucumán, 5/4/1960, L. L., t. 101, p. 841.

(nota 60) C. Civil Cap., Sala D, 21/10/1960, L. L., t. 101, p. 420; íd., 4/8/1961, E. D., t.1, p. 825; íd., 21/10/1960, J. A., 1961-I, p. 279; íd., 4/11/1963, J. A., 1964-II, p. 331; íd., 23/2/1964, L. L., t. 115, p. 255, y E. D., t. 10, p. 97; Sala E, 21/11/1961, E. D., t. 2, o. 921; Sala F, 26/10/1961, J. A., 1962-I, p. 74; íd., 9/2/1965, L. L., t. 118, p. 454.

(nota 61) C. Apel. La Plata, 24/3/1943, L. L., t. 30, p. 89; BUSSO, t. 3, p. 261, nº 52; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 51-II; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 341.

(nota 62) Sup. Trib. Santa Fe, 27/12/1940, L. L., t. 22, p. 683.

(nota 63) C. Civil Cap., Sala A, 6/9/1961, J. A., 1962-IV, p. 89; Sala C, 1/4/1975, E. D., fallo nº 27.434; íd., 26/8/1974, E. D., t. 57, p. 309; C. Especial C. C. Cap., 16/9/1975, L. L., fallo nº 72.555; Sup. Trib. Santa Fe, 27/12/1940, L. L., t. 22, p. 683. De acuerdo: LARENZ, Obligaciones, t. 1, § 22. p. 341.

(nota 64) C. Civil 1ª Santa Fe, 9/11/1951, Juris, t. 1, p. 519.

(nota 65) BUSSO, t. 3, art. 509, nº 34.

(nota 66) BUSSO, t. 3, art. 509, nº 35.

(nota 67) C. Civil Cap., Sala D, 21/10/1960, J. A., 1961-I, p. 279. Esta doctrina está además expresa o implícita en todos los fallos que han negado valor de requerimiento a la citación por el escribano para redactar la escritura (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nº 470). De acuerdo: VON TUHR, Obligaciones, t. 2, § 71, p. 116; MORELLO, La mora, p. 8.

(nota 68) VON TUHR, Obligaciones, t. 2, § 71, p. 114.

(nota 69) C. Civil Cap., Sala A, 26/5/1959, J. A., 1960-I, p. 700; íd., 29/11/1960, L. L., t. 101, p. 875; íd., 25/8/1961, L. L., t. 104, p.211; íd., 31/5/1962, L. L., t. 109, p. 292; Sala C, 9/6/1978, E. D., t. 81, p. 202; Sala F, 3/5/1977, E. D., t. 81. p. 541; C. Fed. Cap., 15/12/1978, E. D., t. 84, p. 139.

(nota 70) C. Civil Cap., Sala C, 27/7/1976, E. D., t. 68, p. 324; íd. 29/7/1976, E. D., t. 68, p. 322; Sala D, 7/12/1976, L. L., 1977-B, p. 71.

(nota 71) C. Civil Cap., Sala A, 31/5/1962, L. L. t. 109, p. 292; íd. 30/4/1963, E. D., t. 4. p. 788.

(nota 72) C. Civil Cap., Sala A, 18/3/1963, causa 84.346 (inédita); íd., 24/8/1962, J. A., 1963-II, p. 526.

(nota 73) C. Civil Cap., Sala C, 27/2/1979, L.L., 1979-B, p. 586; MORELLO, Acerca del plazo para escriturar, Revista del Notariado, nº 748, p. 903.

(nota 74) Esta fue la opinión sostenida por nosotros en el fallo de la Cám. Civil Cap., Sala A, 30/4/1963, L. L., t. 113, p. 307. El doctor LLAMBÍAS se pronunció, en cambio, por mantener el principio de que es indispensable la redacción de la escritura. El Dr. De Abelleyra, si bien adhirió a nuestro voto, lo hizo por distintos fundamentos. Expresó que, en definitiva, la corrección de la interpelación debe apreciarse conforme a las circunstancias propias del caso y que no puede juzgarse el problema con el criterio riguroso propiciado por el doctor LLAMBÍAS.

(nota 75) VON TUHR, Obligaciones, t. 2, § 71, p. 115.

(nota 76) Véase especialmente, Plenario de la C. Civil Cap., 15/3/1943, L. L., t. 29, p. 704, y J. A., 1943-I, p. 844.

(nota 77) C. S. N., Fallos, t. 246, p. 76 ; t. 250, ps. 136 y 433 ; C. Civil Cap. en pleno, 16/12/1958, L. L.,t. 93, p. 667; C. Com. Cap., Sala A, 11/6/1959, J. A., 1959-V, p. 541; C. Paz Cap., Sala III, 18/11/1959, G. P., t. 125, p. 124; íd., Sala IV, 22/5/1959, L. L., t. 104, p. 761; Sup. Corte Buenos Aires, 14/4/1959, J. A., 1959-V, p. 196; C. Apel. 2ª La Plata, 14/10/1960, L. L., t. 102, p. 23; C. Apel. Rosario, 27/10/1960, L. L., t. 105, p. 349; C. Apel. Córdoba, 1/7/1958, J. C., t. 13, p. 194; Sup. Trib. Entre Ríos, 9/8/1961, L. L., t. 105, p. 636; C. Fed. Paraná, 26/10/1960, J. A., 1960-V, p. 582; MORELLO, La mora, nº 19.

(nota 78) C. Civil 2ª Cap., 5/12/1949, L. L., t. 57, p. 497; C. Com. Cap., 22/6/1942, J. A., 1942-III, p. 1452; C. Paz Let. Cap., 9/4/1937, L. L., t. 6, p.304; BUSSO, t. 3, art. 509, nº 113; SALVAT y su anotador GALLI, t. 1, nº 107; LAFAILLE, t 1, nº 163; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 137; SPOTA, nota en J. A., 1943-I, p. 844, nº 8; MORELLO, La mora, p. 11, nº 17.

(nota 79) Sup. Corte Buenos Aires, 8/7/1941, Ac. y Sent., t. 17-9, p. 183; MORELLO, La mora, nº 18; GALLI, en SALVAT, t. 1, nº 107; BUSSO, t. 3, art. 509, nº 115.

(nota 80) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1962, J. A., 1963-II, p. 526; íd., 10/5/1965, J. A., 1965-V, p. 248; C. Com. Cap., Sala B, 10/8/1962, L. L., t. 110, p. 816; C. 2ª Apel. La Plata, 24/11/1959, J. A., 1960-VI, p. 9, sum. 91; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 1, nº 105; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, § 71, p. 116.

(nota 81) Nota al art. 509; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 136; SALVAT, t. 1, nº 55; VON TUHR, t. 2, § 71, p. 116; GALLI, en su anotación a SALVAT, dice que aun en este caso sería necesaria una declaración del acreedor de su voluntad de exigir el cobro, aunque ella no sea dirigida al deudor, cuyo paradero se desconoce. Es, nos parece, un formalismo estéril.

(nota 82) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1962, L. L., t. 110, p. 510; íd., 18/3/1963, causa 84.346 (inédita); Sala C, 8/9/1965, L. L., t. 120, p. 586; BUSSO, t. 3, art. 509, nº 132; SALVAT, t. 1, nº 105; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 137.

(nota 83) C. Civil Cap., Sala C, 22/11/1966, L. L., t. 125, p. 435.

(nota 84) Autores citados en nota 162.

(nota 85) Nota al art. 509; LAFAILLE, t. 1, nº 163; SALVAT, t. 1, nº 103; BUSSO, t. 3, art. 509, nº 126; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 136.

(nota 86) C. Apel. Junín, 27/2/1991, E. D. fallo nº 43.935.

3.— Efectos de la mora

76. ENUNCIACIÓN.— Desde el momento en que el deudor queda constituido en mora y siempre que ella sea imputable, se producen las siguientes consecuencias jurídicas:

a) El deudor está obligado a indemnizar al acreedor todos los daños y perjuicios que la mora le ocasione; desde ese momento correrán los intereses por las sumas que le adeude.

b) El deudor es responsable por los daños y perjuicios que con posterioridad a ese momento sufra la cosa debida, aunque ellos se hayan producido por caso fortuito (art. 513 ), a menos que la cosa se hubiera dañado o hubiere perecido igualmente aunque hubiese estado en poder del acreedor (art. 892 ).

c) Queda expedita la acción del acreedor, sea para reclamar el cumplimiento del contrato, sea para pedir su resolución.

Bien entendido que la mora no obsta al deber de cumplir la obligación ni el derecho del deudor de cumplirla, mientras el acreedor no haga uso de su derecho de resolver el contrato; por ello, se ha declarado que no resulta justificada la actitud de los compradores de rechazar la posesión de un inmueble que les es ofrecido, aduciendo la mora del vendedor si al propio tiempo no hacían valer esa mora para resolver el contrato (ver nota 1). Tratamos esta cuestión con mayor extensión en el nº 767, al que remitimos.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala A, 6/7/1972, J. A., t. 16-1972, p. 31; Sala D, 22/11/1974, E. D., t. 61, p. 240. 4.— Extinción de la mora

77. CAUSALES Y EFECTOS.— La mora del deudor cesa por cumplimiento de la obligación, por haberse hecho imposible el cumplimiento de la obligación y por renuncia del acreedor a los beneficios y efectos de la mora. El principio general es que la cesación de la mora no deja sin efecto las consecuencias que ella había ya producido y que sólo impide que éstas se sigan produciendo en el futuro (ver nota 1). Sin embargo, esto requiere algunas precisiones.

a) El cumplimiento tardío no exime al deudor de la obligación de pagar los daños y perjuicios consiguientes a la demora; más aún, según ya lo dijimos (nº 76), el acreedor puede negarse a recibir la prestación principal si no está acompañada del pago de los daños.

b) Si la obligación se ha hecho de cumplimiento imposible después de la mora, el deudor debe los

daños y perjuicios consiguientes, por más que la imposibilidad haya derivado de una fuerza mayor, salvo que demuestre que la cosa se hubiere perdido igualmente en poder del acreedor (art. 892 ). Pero ya no seguirán corriendo intereses moratorios.

c) La extensión de los efectos de la renuncia, depende de los términos en que haya sido formulada. Naturalmente, no habrá problemas si la misma renuncia establece su alcance; ellos se presentan generalmente acerca de ciertos actos que importan o pueden importar una renuncia tácita. Una cuestión que ha dado lugar a jurisprudencia contradictoria, es el significado que debe atribuirse a las tratativas posteriores a la constitución en mora. Algunos fallos han declarado que no suspenden ni extinguen los efectos de la mora (ver nota 2); otros, en cambio, les han atribuido el significado de una renuncia tácita (ver nota 3).

La recepción del pago sin protesta alguna, hace presumir la renuncia total a los restantes efectos de la mora (ver nota 4), en particular a los intereses moratorios (ver nota 5), salvo que de las circunstancias del caso se desprenda una intención distinta.

La recepción de intereses importa conceder un nuevo plazo por todo el término cubierto por dichos intereses (ver nota 6). La concesión de nuevo plazo, importa renuncia temporaria a exigir el pago de la prestación principal, pero no a reclamar los intereses moratorios (ver nota 7).

La tolerancia en el atraso posterior a la mora no autoriza a atribuirle el significado de una renuncia tácita (ver nota 8).

En cuanto a la perención de instancia, no influye a nuestro entender en los efectos de la mora (véase nº 54).

(nota 1) Sup. Corte Buenos Aires, 5/7/1960, J. A., 1961-IV, p. 528; GIORGI, t. 2, p. 120; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, § 71, p. 118; LARENZ, Obligaciones, t. 1, § 22, p. 349; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 54, 1; MESSINEO, t. 4, § 119, nº 8.

(nota 2) C. Com. Cap., Sala C, 7/9/1960, L. L., t. 102, p. 402. Tampoco importa renuncia a la mora la circunstancia de que los vendedores permitieran la visita del inmueble a efectos de que el comprador lograra un préstamo hipotecario (C. Civil Cap., Sala B, 8/6/1962, causa 78.750, inédita).

(nota 3) C. Civil Cap., Sala C, 13/9/1950, causa 66.660 (inédita); íd., 20/8/1962, causa 80.671 (inédita); Sala D, 5/10/1960, L. L., t. 101, p. 180.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1963, causa 85.174 (inédita); GALLI, en SALVAT, t. 1, nº 110; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, § 71, p. 118.

(nota 5) Autores y loc. cit. en nota anterior.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 16/12/1959, L. L., t. 99, p. 789, sum. 4.980; Sala C, 13/9/1960, causa 67.773 (inédita); íd., 28/10/1960, causa 69.152 (inédita); Sala D, 13/9/1959, causa 61.023 (inédita).

(nota 7) C. Civil 2ª Cap., 2/3/1923, J. A., 10, p. 173; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, § 71, p. 118; BUSSO, t. 3, art. 509, nº 166. Véase también C. Civil Cap., Sala F, 14/5/1963, L. L., t. 113, p. 116.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 25/6/1957, causa 40.094 (inédita); Sala F, causa 67.217 (in re “Durand c/Álvarez Mira”). 5.— Efectos de la interpelación

77 bis. DISTINTOS EFECTOS.— La interpelación produce los siguientes efectos:

a) Constituye en mora al deudor en los casos excepcionales en que la ley lo exige (véase núms. 55 y s.).

b) Si el pacto comisorio, no se ha convenido expresamente, el acreedor tendrá que interpelar al deudor para que cumpla dentro de un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieren un plazo menor; sólo cumplido este requisito quedan resueltas las obligaciones (art. 1204 , Cód. Civil).

c) La interpelación hecha en forma auténtica suspende el curso de la prescripción por un año o el término menor que pudiere corresponder a la acción (art. 3986 ).

Como puede apreciarse, aun en las obligaciones a plazo puede tener una gran importancia la interpelación, no ya para constituir en mora al deudor, sino para que se produzcan los efectos indicados en los apartados b) y c).

B.— MORA DEL ACREEDOR (ver nota 1)

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78. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO.— Con frecuencia el cumplimiento de las obligaciones exige la colaboración del acreedor, aunque no sea más que la aceptación y recibo de la prestación. Ahora bien: puede ocurrir que el acreedor se demore o niegue a recibirla. ¿Qué efectos jurídicos tiene el ofrecimiento de pago?

Algunos países cuya cultura jurídica tiene considerable influencia sobre nuestra doctrina, han reglamentado en su derecho positivo la mora del acreedor, atribuyéndole distintos efectos que a la consignación (ver nota 2). En la conducta del deudor que desea liberarse de sus obligaciones y se encuentra con la resistencia del acreedor a recibir la prestación, hay dos pasos claramente establecidos en aquellas legislaciones: el ofrecimiento de pago (o constitución en mora del acreedor) y la consignación judicial. Los efectos más importantes del primero son detener el curso de los intereses, transferir al acreedor los riesgos de la cosa y hacer recaer sobre éste los gastos de conservación. El efecto de la consignación es liberar definitivamente al deudor.

Bajo la influencia de esta doctrina, los autores nacionales tratan todos de la mora del acreedor, distinguiéndola de la consignación y atribuyéndole aquellos efectos (ver nota 3). Es necesario observar, sin embargo, que nuestro Código no legisla sobre la mora del acreedor; respecto de las obligaciones de dar prevé un solo recurso para que el deudor pueda liberarse de cualquiera de las consecuencias y responsabilidades de la demora en el pago: la consignación judicial de la cosa. El mero ofrecimiento de pagar sería así, irrelevante. Este era el sistema seguido tradicionalmente por

nuestra jurisprudencia (ver nota 4), pero últimamente se advierte en nuestros tribunales una definida tendencia a admitir que el ofrecimiento de pago coloca en mora al acreedor (ver nota 5). Es una solución que se ajusta mejor al principio de la buena fe en las relaciones contractuales.

Otro efecto jurídico de la interpelación al acreedor para que reciba el pago es que, si no se la hace, las costas del juicio de consignación pesan sobre el deudor que consigna (ver nota 6), salvo, claro está, que se trate de alguna de las hipótesis previstas en los incs. 2º a 7º del art. 757 , en los que el ofrecimiento de pago previo a la demanda es innecesario.

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79. REQUISITOS.— La mora del acreedor supone: a) la existencia de una obligación vencida; b) el ofrecimiento de pago hecho por el deudor; pero el acreedor puede destruir los efectos de la mora demostrando que el deudor no estaba en condiciones de cumplir (ver nota 7); c) la negativa o demora en aceptarla por el acreedor, o la omisión de prestar de su parte la colaboración indispensable para el cumplimiento de la obligación (ver nota 8).

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80. EFECTOS.— Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:

a) El acreedor debe pagar al deudor los mayores gastos que éste haya debido hacer con motivo de la mora; por ejemplo, los gastos de conservación y cuidado de la cosa, los honorarios y gastos del juicio de consignación.

b) Todos los riesgos por pérdida de la cosa quedan por cuenta del acreedor, salvo, claro está, que ellos sean debidos a culpa o dolo del deudor; pero esta culpabilidad no se presume, de modo que el acreedor que la invoque debe probarla.

c) El curso de los intereses queda interrumpido desde la fecha de la consignación (ver nota 9).

d) Impide constituir en mora al deudor.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: COMPAGNUCCI DE CASO, Mora del acreedor, L. L., 1981-D., p. 992; MOISSET DE ESPANÉS, Mora del acreedor y pago por consignación, J. A., 1977-II, p. 707.

(nota 2) Nos referimos particularmente a Alemania (Cód. Civil, arts. 293 y s.) e Italia (Cód. Civil, arts. 1206 y s.).

(nota 3) BUSSO, t. 3, art. 509, núms. 134 y s.; SALVAT, t. 1, nº 111 y s.; COLMO núms. 97 y s.; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 140; MORELLO, La mora, nº 22 y 25; COMPAGNUCCI DE CASO, nota en L. L., 1981-D, p. 992; MOISSET DE ESPANÉS, nota en J. A., 1977-II, p. 707; WAYAR, Tratado de la mora, nº 110.

(nota 4) En este sentido se pronunció la C. Civil Cap., Sala B, 22/11/1961, causa 72.550 (inédita);

asimismo, véase C. Civil Cap., Sala C, 28/8/1963, Doct. Jud., nº 2073; Sala D, 25/9/1979, L. L, 1988-A, p. 280 y C. Apel Mercedes, 24/8/1948, L. L., t. 53, p. 127 (con voto del doctor ACUÑA ANZORENA). LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 135; COLMO, Obligaciones, nº 98.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala E, 28/5/1975, E. D., t. 62, p. 369; Sala C, 22/6/1979, L. L., 1979-D, p. 121; Sala F, 9/10/1987, L L., fallo nº 87.069. En materia de locación, la política de protección del inquilino ha inducido a los tribunales a atribuir al mero ofrecimiento de pago de los alquileres el efecto de liberar al deudor de las consecuencias de su atraso; en particular, hace improcedente el desalojo y procedente la consignación ulterior a la acción en que se lo demande. Es decir, la mora del acreedor resulta en este supuesto del mero ofrecimiento. En este sentido: C. Paz Cap., en pleno, 18/9/1963, E. D., t. 5, p. 776; J. A., 1963-VI, p. 101; C. Paz Cap., Sala I, 19/10/1962, Doct. Jud., nº 1802, p. 1053; íd., 18/12/1962, Doct. Jud., nº 1888, p. 176; Sala IV, 4/12/1962, Doct. Jud., nº 1881, p. 147.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 7/6/1963, causa 82.624, in re “Schmidt c/Dr. Campo”.

(nota 7) LARENZ, Obligaciones, t. 1, § 24, p. 376.

(nota 8) De acuerdo con todos los puntos mencionados en este número, C. Civil Cap., Sala F, 9/10/1987, L. L., fallo nº 87.069, con nota de Mayo.

(nota 9) Sobre todos estos efectos hay unanimidad en nuestra doctrina.

§ 2.— Dolo

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81. CONCEPTO.—La palabra dolo tiene distintas aplicaciones en el derecho civil, pero alude siempre a una deliberada intención, ya sea de cometer un daño (en cuyo caso el dolo configura el acto ilícito delito, distinguiéndolo del cuasidelito en el que sólo media culpa), o de inducir engañosamente a una persona a celebrar un contrato (dolo-vicio de los actos jurídicos), o de incumplir una obligación anteriormente contraída. Este último es el dolo que ahora nos interesa.

Para la mayor parte de los autores, a cuya opinión adherimos, el dolo en el incumplimiento está configurado por la deliberada intención de no cumplir. Basta con ella (ver nota 1). Otros, en cambio, sostienen que, además, es necesario que ese incumplimiento deliberado haya sido hecho con la intención de provocar un daño a la otra parte (ver nota 2). Esta última opinión proviene, a nuestro juicio, de una evidente confusión de ideas. El acto realizado con intención de dañar (sea con motivo del cumplimiento del contrato o no) es lo que constituye precisamente el delito civil. Si se sigue la opinión que combatimos, sería imposible distinguir el dolo-elemento del acto ilícito y el dolo-elemento del incumplimiento de las obligaciones contractuales. En otras palabras: para que el incumplimiento se repute doloso, basta con que sea intencional; si, además, existe propósito de perjudicar a la otra parte, resultará una doble responsabilidad: la que surge del incumplimiento doloso y la que emana del hecho ilícito.

Pero aún en materia contractual existe un dolo (intención de no cumplir) calificado por la malicia

del deudor; es un no cumplir —o, lo que es lo mismo, cumplir defectuosamente— de mala fe, desinteresándose de las consecuencias que ese incumplimiento podrá causar al deudor más allá de la órbita propia del contrato, es decir, en los otros bienes del deudor. He aquí un ejemplo. Un estanciero compra a otro cien novillos; el vendedor los entrega sabiendo que están afectados por una enfermedad contagiosa y en efecto, la epidemia se extiende al resto del ganado. Aquí no hay dolo delictual, pues el vendedor no había tenido intención de producir daño; lo que él ha querido es vender y recibir el precio. Pero ha obrado de mala fe, sabiendo que podía enfermarse el resto de la hacienda del comprador a quien maliciosamente le ha ocultado la enfermedad. Ya veremos que este dolo calificado da origen a una responsabilidad más extensa que el simple dolo contractual.

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82. EFECTOS; REMISIÓN.— Según el art. 506 , el deudor es responsable de los daños e intereses que resultaren al acreedor por su dolo en el cumplimiento de la obligación. Se responde, claro está, no sólo de la inejecución completa sino también de la parcial, de la inejecución deficiente y del retardo. Es una regla que cae de su propio peso, pues de lo contrario no habría obligación.

La gran cuestión en este punto es la de determinar si el dolo en el incumplimiento trae aparejadas responsabilidades más pesadas que las que surgen del incumplimiento meramente culpable; es éste un problema que trataremos más adelante (núms. 142 y s.).

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83. DISPENSA DEL DOLO.— El deudor no podrá ser dispensado de su dolo al contraer la obligación (art. 507 ). La solución es obvia, porque si el deudor no fuera responsable ni siquiera de su incumplimiento voluntario, no habría en verdad obligación; quedaría librado a su arbitrio el cumplimiento de lo prometido y no habría medio legal de compulsarlo.

Pero si no es posible dispensar las consecuencias del dolo futuro, en cambio, ningún inconveniente hay en hacerlo respecto del dolo ya cometido; nada se opone a que el damnificado renuncie a hacer valer los derechos nacidos del incumplimiento deliberado.

1115/84

84.— ¿Cuáles son los efectos de la cláusula de dispensa? ¿Debe anularse el acto o solamente la cláusula de dispensa?

Según la opinión de numerosos autores (ver nota 3), lo único nulo es la cláusula, quedando subsistente la obligación. Creemos que este punto de vista sólo ha podido sostenerse porque no se ha distinguido con claridad entre el dolo como elemento del incumplimiento de las obligaciones y como elemento constitutivo de ciertos actos ilícitos. En tanto elemento del incumplimiento de las obligaciones, es obvio que la dispensa del dolo deja sin efecto la obligación. Un ejemplo aclara la idea. Me comprometo a pagar una suma de dinero, si quiero y cuando quiera. Esta cláusula importa dispensar del dolo al deudor, que puede voluntariamente dejar de cumplir la obligación, sin que ello le ocasione responsabilidad alguna. Es un caso típico de condición puramente potestativa que anula la obligación (art. 542 ).

Pero si el dolo no se limita ya al incumplimiento deliberado de la obligación; si por la conducta dolosa (delito civil) se ha causado perjuicio a la persona o bienes del acreedor, entonces es obvia la

responsabilidad del culpable, cualquiera sea la cláusula de dispensa, que nunca puede referirse a un delito, pues nadie puede ser autorizado a cometerlo.

Lo que, a nuestro juicio, ha provocado la confusión, es que en algunos contratos ambos dolos aparecen confundidos ante un examen superficial de los hechos. He aquí un contrato de administración, en el cual el administrador ha sido dispensado de su dolo. Ello significa que éste carece de responsabilidad por sus deliberadas omisiones en el cumplimiento de las tareas que se le encomendaron; en otras palabras, que no pesa sobre él la obligación alguna. Pero puede ocurrir que el dueño, al recibir los bienes que se le restituyen, advierta que éstos han sufrido daños por efecto de actos realizados a designio por el administrador, sea para beneficiarse él, sea para perjudicar al dueño. En virtud de la existencia de la cláusula de dispensa, el dueño no podrá invocar la responsabilidad contractual del administrador, puesto que éste, en verdad, no asumió obligación alguna; pero, en cambio, podrá reclamarle la indemnización de los daños y perjuicios que el hecho ilícito del administrador le haya producido.

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85. DISPENSA DEL DOLO DEL SUBORDINADO O REPRESENTANTE.— ¿Puede pactarse la dispensa del dolo del subordinado o representante del deudor? Según un primer criterio, el dolo del representante equivale al del representado y, por lo tanto, no sería posible la dispensa (ver nota 4). De acuerdo a un segundo criterio, tales cláusulas son válidas, pues no existiría ninguna razón fundamental de orden jurídico moral que las impida (ver nota 5). Bien entendido que aún dentro de este último criterio, sólo puede dispensarse aquel dolo en que incurrió el representante en contra de las instrucciones del deudor, pues si no ha hecho otra cosa que cumplir sus órdenes, su conducta debe reputarse como emanada del propio deudor. Y no cabe duda de que no queda exento de responsabilidad el principal si la conducta dolosa del subordinado sólo fue posible por grave negligencia del principal (véase nº 104).

Hay que agregar que la dispensa podría invalidar el contrato, si como consecuencia de ella resulta que ni el mandante ni el mandatario han asumido obligación alguna. Tal sería un contrato en el que el deudor se comprometiera a determinada prestación, quedando estipulado que ella se cumpliría por intermedio de tal apoderado y que el incumplimiento deliberado o culpable de éste no comprometería la responsabilidad del deudor ni la del mandatario. Resulta claro que, en este supuesto, el aparente deudor no ha contraído ninguna responsabilidad. Si más tarde le resultara alguna, ella tendrá su origen en un hecho ilícito, pero no en el contrato.

Digamos para concluir, que este problema es más teórico que práctico, pues en la vida de los negocios no se estipula nunca la falta de responsabilidad por dolo del dependiente o representante.

1115/86

86. PRUEBA DEL DOLO.— El dolo no se presume y debe ser probado por quien lo invoca (ver nota 6). Pero esta regla sólo tiene interés en el supuesto de que se admita la teoría según la cual la responsabilidad por el incumplimiento doloso es más amplia que la que corresponde al culpable. Por nuestra parte, pensamos que tal diferencia no existe (véase nº 143) y, por tanto, sostenemos que el acreedor no tendrá nunca interés en probar el dolo del deudor. A él le basta probar el incumplimiento para demandar los daños.

En cambio, sí es indudable su interés por probar el dolo malicioso (véase nº 81), ya que como veremos más adelante (nº 143), en este supuesto la responsabilidad del incumplidor es más extensa.

(nota 1) De acuerdo: BUSSO, t. 3, art. 506, nº 30; GALLI, en SALVAT, t. 1, nº 116 a; LAFAILLE, t. 1, nº 174; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 146; COLMO, nº 103; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nº 454; HUC, t. 7, nº 147; GIORGI, t. 2, nº 35; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 284.

(nota 2) En este sentido: SALVAT, t. 1, nº 116; MAZEAUD, t. 1, nº 674.

(nota 3) BUSSO, t. 3, art. 507, núms. 16 y s.; GALLI, en SALVAT, t. 1, nº 119 c; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 148; MAZEAUD, t. 3, nº 2562.

(nota 4) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Daños causados por los dependientes, p. 143; ALTERINI y LÓPEZ CABANA, L. L., 1989-D, p. 916; COMPAGNUCCI DE CASO, Responsabilidad civil, Rosario, 1988, p. 45; VENINI, diario de L. L., del 27/5/1992; MAZEAUD, t. 3, nº 2.527.

(nota 5) BUSSO, t. 3, art. 507, nº 12; GALLI, en SALVAT, t. 1, nº 119 b; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, p. 223, nota 2. Es la solución del C. Civil alemán, art. 278 y C. Civil suizo, art. 101.

(nota 6) BUSSO, t. 3, art. 506, nº 44; COLMO, nº 103; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 148. § 3.— Culpa contractual

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A.— CONCEPTO

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87. NOCIÓN PRELIMINAR.— El concepto de culpa en los contratos, es de los más discutidos y sutiles. Para precisar la idea, es necesario indagar su naturaleza, establecer sus diferencias con la culpa aquiliana, dilucidar, en fin, si se trata de un concepto unitario o si, por el contrario, hay distintos grados de culpa. Empezaremos por dar de ella una noción preliminar, que luego ajustaremos a medida que avance nuestro estudio.

El incumplimiento de las obligaciones (o el cumplimiento deficiente o tardío) puede resultar del propósito deliberado del deudor o bien de su negligencia, impericia, descuido; en el primer caso, hay dolo; en el segundo, culpa, que puede consistir en una acción o en una omisión.

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88. DIFERENCIA CON LA CULPA AQUILIANA.— Es preciso distinguir cuidadosamente entre la

culpa contractual y la aquiliana o cuasidelictual: a) la culpa aquiliana es un elemento configurativo del cuasidelito; es, por tanto, fuente de obligaciones; la culpa contractual aparece en el momento del cumplimiento de obligaciones ya nacidas como consecuencia del contrato; b) la culpa aquiliana debe ser probada por el que la invoca; la contractual se presume; c) la responsabilidad derivada de la primera es integral; en tanto quien ha incurrido en incumplimiento culpable sólo responde de los perjuicios directos (véase núms. 142 y s.).

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89. CONCEPCIÓN UNITARIA DE LA CULPA.— La concepción dual o pluralista de la culpa imperó sin contradicción hasta fines de siglo pasado (ver nota 1), en que fue objeto de vivos ataques. Buena parte de la doctrina se inclina hoy por sostener que se trata de un concepto unitario. Que la falta consista en no cumplir una obligación legal o en no ejecutar una obligación convencional, no permite, se afirma, sostener que haya una diferencia de naturaleza. En ambos casos hay una contravención a una regla de conducta. En ambos casos hay que reparar los daños.

La crítica alcanza también a las pretendidas diferencias:

a) No es exacto que una sea fuente de las obligaciones y la otra no. La verdadera fuente siempre es anterior: en un caso, la ley que es violada por quien comete un cuasidelito; en el otro, el contrato, que es violado por quien no lo cumple culpablemente. Tanto una culpa como otra engendran responsabilidad.

b) Tampoco es exacta la diferencia surgida de la prueba de culpa. El problema ha sido deficientemente analizado. No hay tal presunción de culpa en el incumplimiento. Lo que hay es una diferencia de naturaleza de los hechos a probar. Si se trata de una obligación de hacer o dar, al acreedor le basta probar la existencia del crédito para poder demandar su cumplimiento. En cambio, si se trata de una obligación de no hacer, pesará sobre el acreedor la prueba del hecho culpable que fundamenta su acción.

c) Finalmente, en cuanto a la extensión de los daños, no es justo que la reparación sea más extensa o completa en un caso que en otro; porque siempre que haya mediado una conducta culpable, la víctima de esa conducta debe ser indemnizada en todos los daños sufridos (ver nota 2).

1115/90

90. RÉPLICA.—Por nuestra parte, preferimos atenernos a la distinción clásica. Nos parece que la teoría de la unidad de la culpa es inexacta en sus puntos de partida y débil en su desarrollo.

La idea esencial de esta concepción, hoy tan difundida, es que no hay entre ambas culpas una diferencia de fundamentos, puesto que se trata siempre de la violación de una regla de conducta, en la que se ha incurrido por negligencia o descuido. Aunque ello es exacto, es preciso recordar que la distinción de los conceptos jurídicos es correcta (y aun necesaria) cuando a esos conceptos o instituciones deba atribuírseles una regulación legal distinta. En otras palabras: desde el momento que está justificada una regulación distinta de una y otra culpa, está justificada la distinción de la culpa misma.

Ahora bien: aun aceptando el punto de partida de la concepción unitaria de que en ambos casos no hay sino la violación de una norma de conducta, salta inmediatamente una diferencia: en un caso la norma de conducta violada es una ley imperativa (que por serlo responde a intereses de orden

público); en el otro, la norma violada es un contrato celebrado entre partes. ¿Tienen igual importancia estas violaciones? Evidentemente no, porque en un caso la norma defiende un interés público, a punto de que frecuentemente se convierte en delito del derecho criminal y obliga a actuar a la justicia represiva; en el otro, sólo se comprometen intereses particulares.

Desde otro punto de vista,la diferencia basada en que una culpa es fuente de obligaciones y la otra elemento configurativo del incumplimiento de una obligación preexistente, no ha sido replicada con éxito. La afirmación de que también en el primer caso hay una obligación preexistente nacida de la ley y que la conducta culpable no hace sino desencadenar la responsabilidad, no se sostiene. Una cosa es el deber general de obrar con prudencia y de respetar las leyes, que pesa sobre todo ciudadano; y otra cosa muy distinta la obligación concreta (en el sentido de derecho crediticio), nacida de un contrato. El derecho crediticio nace en los cuasidelitos, cuando se incurre en conducta culpable; sólo a partir de ese momento hay un acreedor y un deudor. En los contratos, nace con el acuerdo de voluntades; desde entonces hay acreedor y deudor. La culpa sólo entra a jugar en caso de incumplimiento.

Igualmente indiscutible es la diferencia derivada de la prueba de la culpa. En los cuasidelitos, el que invoca la responsabilidad de un tercero, debe probar su hecho culposo. En los contratos, basta con probar el incumplimiento. Es suficiente la prueba de este hecho; la culpa se presume, trátese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.

Finalmente, en cuanto a la extensión de la responsabilidad, comprendemos que de lege ferenda (no en nuestro derecho positivo) la cuestión es discutible. Si el problema se examina estrictamente del punto de vista de los intereses de la víctima del hecho culposo, parece natural sostener que la responsabilidad debe ser igual en ambos casos. Por nuestra parte, coincidimos en que el problema debe juzgarse sobre todo desde ese ángulo, pero no puede prescindirse del todo de la culpa y su gravedad. Ya volveremos más adelante sobre este tema (nº 94). Por ello pensamos que debe admitirse una diferencia entre la responsabilidad derivada de un hecho ilícito y la derivada del incumplimiento contractual. En el respeto de la norma jurídica está comprometido un interés de orden público. Su violación causa un perjuicio grave e inmediato de orden social; importa un escándalo del punto de vista jurídico. La violación de un contrato no es tan grave. Cierto es que hay un interés público en que los contratos sean cumplidos, pero ese interés público sólo juega de manera mediata. Lo inmediato es sólo un interés privado. Se justifica que la ley sea más severa en el primer caso que en el segundo. Cabría aducir, claro está, que puede ser más grave del punto de vista moral el incumplimiento contractual que la comisión de una mera imprudencia, por ejemplo, en la conducción de un automóvil. Pero esto no es el orden natural. Por lo común es más grave la violación de la ley que el incumplimiento de un contrato (ver nota 3).

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91.— Agreguemos que la cuestión está fuera de discusión en nuestro derecho positivo. El Código ha legislado en títulos distintos acerca de la culpa contractual y aquiliana (arts. 511 y s., y arts. 113 y s., respectivamente), la primera de las cuales está considerada como elemento del incumplimiento imputable, y la segunda como fuente de las obligaciones. En cuanto a la responsabilidad, la culpa contractual sólo da lugar al resarcimiento de los daños que son consecuencia directa e inmediata de la falta de cumplimiento, a menos que el cumplimiento fuere malicioso (arts. 520 y 521), en tanto que la responsabilidad por los hechos ilícitos es integral.

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92. CLASIFICACIÓN Y GRADACIÓN DE LA CULPA: ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y DERECHO MODERNO.— Los textos romanos distinguían diversos tipos de culpa: a) la culpa grave o lata, consistente en la omisión de las diligencias y cuidados más elementales; b) la culpa leve, que podía ser considerada bien objetivamente (omisión de los cuidados propios del buen padre de familia) o bien subjetivamente (omisión de los cuidados que habitualmente tiene la persona en sus propios asuntos); c) la culpa levísima, que consistía en la omisión de la diligencia de un padre de familia excelente (diligentissimus pater familiae). Esta última categoría fue, en verdad, una elaboración de los glosadores, sobre la base de textos discutibles.

Las características esenciales del sistema así descripto son dos: la gradación de la culpa y la apreciación de ella sobre la base de un criterio abstracto (bonus pater familiae, diligentissimus pater familiae). La división tripartita pasó al antiguo derecho francés y a la antigua legislación española; todavía hoy se conserva en el Código chileno (arts. 44 y 1547) y en el colombiano (arts. 63 y 1604). Pero no ha resistido la crítica. La división resulta artificiosa; el módulo del buen padre de familia (conservado en el Código francés, art. 1137; español, art. 1104; venezolano, art. 1270) es a veces inaplicable o pueril (ver nota 4). Parece preferible, por tanto, apreciar la culpa de acuerdo a las circunstancias del caso y teniendo en cuenta la diligencia normal que es exigible a una persona prudente.

Pero si bien la teoría de la clasificación de las culpas está desacreditada en su rígida formulación clásica, no ha podido extirparse totalmente en el derecho moderno. Numerosas legislaciones distinguen entre culpa grave y leve (C. Civil uruguayo, art. 1344; alemán, arts. 521, 599, etc.; italiano, arts. 1713, 1900 y s.; suizo, art. 100). Y es que si se admite que la culpa es origen de responsabilidad, nunca podrá prescindirse completamente de la consideración de su mayor o menor gravedad para imputar o no responsabilidad o para imputarle efectos más o menos extensos. Y cuando las leyes no lo hacen, la distinción entre culpa grave o leve penetra sutílmente a través de la jurisprudencia. Ya volveremos sobre este punto (nº 94).

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93. SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL.— Nuestro Código ha abandonado la vieja clasificación tripartita de la culpa, como también el módulo abstracto del buen padre de familia (salvo lo que se dirá más adelante de las relaciones de familia). El art. 512 dice que la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Es una fórmula feliz. Con expresión más breve, pero coincidente, el Código alemán alude a la diligencia exigible en los negocios (art. 276 ). Es decir, que el juez apreciará la conducta de la persona a quien se le imputa la culpa, y juzgará si ella se ha conducido como lo haría una persona diligente en esas circunstancias y lugar.

Es necesario dejar bien claro que la alusión que nuestro Código hace a las circunstancias de personas, no implica sentar un criterio subjetivo de apreciación de la culpa. En modo alguno significa que el juez haya de tomar en cuenta la persona misma del deudor e indagar si, de acuerdo a su carácter, modalidad y cuidado que ella pone habitualmente en sus propios negocios, puede o no juzgarse culpable. El principio es que el juez debe resolver el problema teniendo en cuenta cómo habría actuado una persona diligente. Para ello, no podrá dejar de considerar las circunstancias de personas; por ejemplo, se exigirá mayor diligencia y cuidado en la admnistración de una medicina a un médico que a un enfermero, y a este que a una persona ignorante; el compromiso de que la construcción sea hecha conforme a las reglas del arte tiene un significado más riguroso tratándose de un arquitecto o un ingeniero, que de un maestro mayor de obras o un albañil. Pero la conducta de todas estas personas (médico, enfermero, arquitecto, maestro mayor de obra) debe ser juzgada

dentro de cada categoría según un criterio uniforme, es decir, objetivo.

Sin embargo, nuestro Código no ha prescindido totalmente de la gradación de la culpa o de considerarla a veces con criterio subjetivo. Así, por ejemplo, la responsabilidad del gestor de negocios se juzga, en principio, con criterio objetivo, conforme con el art. 512 ; pero sólo estará obligado a poner en la gestión el cuidado que pone en sus propias cosas, cuando se encargase del negocio en un caso urgente o para librar al dueño de algún perjuicio, si nadie se encargara de sus intereses o cuando lo hiciera por amistad o afección a él (art. 2291 ). En esta última hipótesis, sólo la culpa grave, apreciada con criterio subjetivo, origina responsabilidad. También establecen que el obligado sólo deberá poner el cuidado que pone en sus propias cosas, el art. 1724 , relativo a las obligaciones del socio; el art. 2202 , relativo a las obligaciones del depositario. Por el contrario, el Código apela a la fórmula romana abstracta del buen padre de familia cuando brinda un módulo para apreciar el cumplimiento de las obligaciones surgidas de la tutela o la curatela (arts. 413 y 475 ).

Esto demuestra que no se ha establecido del todo una cierta gradación de la culpa. Pero si bien se mira, hubiera bastado la pauta general del art. 512 ; lo que ocurre es que, en ciertas circunstancias, los jueces deben apreciar la conducta del obligado con menor severidad que en otros; esas disposiciones del Código que parecen apartarse de la regla del art. 512 , no hacen en el fondo sino precisar qué debe entenderse, en este caso concreto, por diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Es que la culpa no es una noción rígida, sino flexible, adaptable a las circunstancias de las personas y del caso; y por ello mismo graduable, aunque no en grados rígidos, de lineamientos precisos, sino conforme con la prudente apreciación judicial. Cabe destacar un fallo de la Sala C de la Cámara Civil de la Capital, de singular significado, porque por primera vez nuestra jurisprudencia (por lo menos a estar a nuestra información) distingue la culpa grave de la leve, para atribuir a la primera los efectos del dolo, según el sistema admitido en Francia (ver nota 5). La decisión tenía particular relevancia en el caso, pues el Código Aeronáutico establece una limitación al monto a que puede llegar la valuación de los daños ocasionados por culpa, limitación que no existe para el caso de dolo (art. 147 <>, ley 17285).

Es necesario agregar que el sistema de la gradación de la culpa está penetrando en nuestra legislación. La Ley de Sociedades imputa responsabilidad a los administradores en razón de su dolo o culpa grave (art. 274 , ley 19550). Y la Ley de Seguros 17418 establece que el asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando haya provocado el hecho por dolo o culpa grave.

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94. JUICIO CRÍTICO.— De lo dicho hasta aquí resulta que no obstante los embates sufridos por el sistema de la gradación de la culpa, no ha podido prescindirse de ella de una manera total. Y es que si se parte del principio de que la responsabilidad se funda en la culpa, será inevitable tener en cuenta, en alguna medida, la gravedad de ésta para establecer si el daño es reparable y fijar el monto de la indemnización.

Por nuestra parte, sostenemos que, en principio, el problema de la reparación del daño debe juzgarse del ángulo de la víctima y no del autor del hecho; que, en principio, debe ser indiferente la gravedad de la culpa para fijar la indemnización, porque la medida de ésta debe ser dada por el monto de los daños. Pero estamos persuadidos de que no puede prescindirse totalmente de la gravedad de la culpa. Más aún, estamos convencidos de que nunca los jueces prescindirán de tenerlo en cuenta en alguna medida. La regla de que la reparación debe ser lo más completa posible y abarcar todos los perjuicios que tengan una relación adecuada con el hecho imputable al obligado,

no pasa de ser una directiva general y muy imprecisa. Sin salirse de ella, el juez suele moverse dentro de límites amplios. A veces, en verdad, la prueba es concreta y el monto de los daños claro. Allí funciona con rigor el principio de que la reparación debe cubrir todos los daños. Pero otras veces la prueba es imprecisa, el daño muy difícil de apreciar. ¿Cuánto vale la vida de un hombre? ¿Cuánto un brazo, una pierna? ¿Cómo fijar el monto del perjuicio patrimonial que le ha producido a una persona el incumplimiento de otra y que, por ello mismo, ha debido incumplir sus propias obligaciones para con terceros, con la consiguiente mengua de su crédito y prestigio? Es dentro de márgenes muy amplios que el juez debe fijar el monto. Al tomar su decisión se hacen oír en la conciencia del juez distintas voces. Una de ellas es la culpa del autor del hecho. Si el autor del incumplimiento es un hombre honorable a quien las circunstancias lo han colocado involuntariamente en el trance de ocasionar un daño, el juez sentirá una humana y buena simpatía por él, y esa simpatía se reflejará en una valoración restrictiva del daño (ver nota 6). Si el incumplidor ha tenido mala fe o dolo o ha cometido una grave imprudencia, el juez será más severo y la condena mayor. Aparentemente los principios en juego serán los mismos; sin embargo, las consecuencias son distintas. Nos atrevemos a afirmar que aunque el legislador sancionara un sistema de responsabilidad puramente objetiva, con exclusión total del elemento culpa, el juez nunca dejará de considerarlo en alguna medida allí donde entre a jugar su prudente arbitrio. Quienes hemos ejercido la magistratura sabemos por propia experiencia la importancia de estas valoraciones en la fijación de la indemnización.

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95. CULPA DEL ACREEDOR.— La culpa del acreedor consiste en la omisión de las diligencias necesarias para recibir la prestación. No hay una negativa ni un propósito deliberado de no recibirla (lo que constituiría dolo), sino una simple pasividad o negligencia. Empero, las consecuencias del dolo o la culpa del acreedor son siempre las mismas: debe indemnizar al deudor los daños que esa conducta le haya producido. Por lo pronto, deberá pagar las costas del juicio de consignación; además, deberá indemnizar todos los gastos extrajudiciales que hayan resultado al deudor. Así, por ejemplo, si éste se ha comprometido a hacer la entrega de la cosa vendida en un lugar apartado y el acreedor no concurre a recibir el pago, son a cargo de éste los gastos de traslado, de conservación de la cosa en el lugar indicado, de transporte al lugar donde debe hacer la consignación, etcétera.

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96. CULPA CONCURRENTE.— Puede ocurrir que medie culpa concurrente. En tal supuesto, el juez apreciará el caso y distribuirá el peso de los perjuicios sobre ambas partes, en proporción a sus respectivas culpas (ver nota 7). Pero si el deudor demuestra que, a pesar de haber tenido culpa, bastaba con la del acreedor para hacer totalmente imposible el cumplimiento, queda exento de responsabilidad (ver nota 8). Pero no hay que olvidar que al acreedor le basta probar el incumplimiento para exigir el pago de los daños; de tal modo que el deudor que invoca la culpa del acreedor debe probarla para eximirse de responsabilidad.

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97. CULPA DE LOS REPRESENTANTES O DEPENDIENTES.— Es posible que el incumplimiento de las obligaciones contraídas derive de la culpa o dolo de los dependientes o representantes del deudor. Aunque no hay ninguna disposición legal expresa en nuestro derecho sobre este punto, es obvio que el deudor representado o principal es responsable (ver nota 9). El le prometió una prestación y no la cumplió. Al acreedor le basta con probar el incumplimiento; es el deudor, que

pretende eximirse de la responsabilidad, quien debe probar que la inejecución deriva de un caso fortuito o fuerza mayor. Por ello responde el principal, aunque no se le pueda ni siquiera reprochar culpa en la elección del subordinado o representante; como ocurre con el pupilo o demente, que responde por la culpa de su tutor o curador en el incumplimiento de las obligaciones contraídas respecto de terceros (ver nota 10).

En cuanto a la responsabilidad por hechos ilícitos del dependiente, remitimos al nº 1375.

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98.— De lo dicho hasta aquí se desprende que el principal responde de la culpa del representante y del subordinado en la misma medida que responde por la suya propia (ver nota 11).

Todo ello, claro está, sin perjuicio de la acción de regreso que luego tiene el principal contra su subordinado o representante.

1115/99

99. CULPA PRECONTRACTUAL; REMISIÓN.— Se vincula estrechamente con este problema el de la culpa precontractual, que por razones de método (ya que no se vincula con el cumplimiento de la obligación) trataremos al estudiar la formación de los contratos (t. 2, núms. 1226 y s.).

(nota 1) Se atribuye a LEFEVRE el mérito de haber sostenido por primera vez en 1886 la teoría de la unidad de la culpa (Responsbilité delictuelle et responsabilité contractuelle, Revue Critique, 1886, p. 485).

(nota 2) Este punto de vista ha sido sostenido en nuestro país por BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, núms. 46 y s.; COLMO, núms. 109 y s.; LAFAILLE, t. 1, nº 180; SALAS, Responsabilidad contractual y responsabilidad delictual, en Estudios sobre la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1947, ps. 5 y s. MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. 1, nº 32. Con motivo del Tercer Congreso de Derecho Civil sostuvieron esta postura los doctores SALAS, BREBBIA y FERREYRA. En cambio, el doctor BARCIA LÓPEZ hizo notar que si bien el concepto de culpa es siempre el de falta de prudencia, de cuidado, de atención, de diligencia, el campo de aplicación contractual y extracontractual de esa noción es completamente distinto (véase Actas del Tercer Congreso, t. 2, ps. 625 y s.). También LAFAILLE admite diferencias que no reputa esenciales (loc. cit.). En la doctrina francesa la teoría de la unidad de la culpa ha sido sostenida por MAZEAUD, t. 1, nº 703; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, núms. 488 y s.; la pluralista por BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligaciones, t. 1, nº 355 y s.; HUC, t. 7, nº 95; LAURENT, t. 16, nº 230.

(nota 3) En el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba en 1961, se aprobó el despacho de comisión, según el cual “la reparación ha de sancionarse según una fórmula integral y unificada, aplicable tanto a la responsabilidad contractual, cualquiera sea la naturaleza de la prestación, como a la extracontractual, sea que los hechos configuren o no delitos de derecho criminal” (Actas, t. 2, p. 624 y sig). El debate reveló, empero, que este criterio no era unánime.

(nota 4) Así ocurre, por ejemplo, cuando se trata de juzgar si los socios han cumplido con la debida diligencia sus negocios; o si la sirvienta ha dado cumplimiento a las obligaciones con sus patrones, etc. Gierke se pregunta si para saber si una bailarina cumplió con sus obligaciones habrá de preguntarse si bailó como lo haría un buen padre de familia (cit. por REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 152). Este módulo debe reservarse para apreciar el cumplimiento de los deberes que surgen de la patria potestad.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala X, 28/2/1963, L. L., t. 110, p.151, y J. A., 1963-IV, p. 223, con nota de MALBRÁN. En igual sentido nos pronunciamos nosotros en nuestro voto en el fallo de la C. Civil Cap., Sala A, 6/3/1964, J. A., 1964-III, p. 393, con nota de Ray. De acuerdo: MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. 1, nº 31.

(nota 6) En este sentido: MAZEAUD, t. 1, nº 398 y 675; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nº 427.

(nota 7) BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, nº 128; COLMO, nº 115; SALVAT, t. 1, nº 138; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 163; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nº 361; MAZEAUD, t. 2, núms. 508 y s.

(nota 8) De acuerdo: LAFAILLE, t. 1, nº 186.

(nota 9) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 1, nº 138 a; BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, núms. 89 y s.; REZZÓNICO, Obligaciones, 9ª ed., t. 1, p. 165.

(nota 10) BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, nº 99; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 166; MAZEAUD, t. 1, nº 996; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 44, I, 1.

(nota 11) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, nº 116; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 44, II, 5; VON TUHR, t. 2, p. 105.

B.— DISPENSA DE LA CULPA: CLÁUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD

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100. PRINCIPIO.— No hay obstáculo de principio en que el deudor pueda ser librado contractualmente de su culpa en el cumplimiento de sus obligaciones (ver nota 1). Pero este principio debe ser entendido en su justo significado. Para ello hay que puntualizar que la cláusula que exime de responsabilidad por culpa no libera al deudor, que siempre queda obligado a cumplir. En otra palabras: si voluntariamente dejara de cumplir, habría dolo de su parte, dolo del cual no puede ser excusado (véase nº 83) sin viciar de nulidad el contrato. Aquí no se trata de eso. La excusa de la culpa tiene interés cuando el deudor ha querido honestamente cumplir, pero ha cometido en la ejecución un hecho culpable (que pudo haber evitado obrando con la debida diligencia), del que resultó un daño al acreedor. No lo exculpa de cumplir el pretexto de que se olvidó de hacerlo o dejó el cumplimiento para más adelante. Es verdad que en estos supuestos podría afirmar que no hubo dolo, puesto que él no se propuso no cumplir. Pero es evidente que si la simple alegación de que el deudor olvidó de cumplir bastara, ello equivaldría a dejar librado al

arbitrio del deudor el cumplimiento de la obligación, lo que no está en el espíritu de la cláusula de dispensa de la culpa. Igualmente, habría dolo en quien deja el cumplimiento de su obligación para más adelante, pues no cumplir deliberadamente en el plazo establecido es dolo y no culpa.

Cabe agregar que en el derecho extranjero predomina el criterio de que la culpa grave no puede excusarse (ver nota 2). En nuestra doctrina prevalece la opinión de que esa moralizadora solución no es aplicable, dado que el Código Civil no distingue entre culpa grave y leve (ver nota 3). Pero hay casos en que la culpa asume tal gravedad que resulta difícil distinguirla prácticamente del dolo, por más que la distinción teórica sea clara. Los jueces deberán exigir una prueba terminante de que no hubo dolo para eximir de responsabilidad al deudor.

Por lo demás, el deudor no quedará exonerado de responsabilidad:

a) Si se trata del cumplimiento de un deber de diligencia en el que media un interés de orden público (ver nota 4); así serían ineficaces todas las cláusulas que pretendieran asegurar la impunidad del deudor en materia de daños causados a la persona humana (ver nota 5), como, por ejemplo, la que eximiera al transportador de la obligación contractual de seguridad del pasajero (ver nota 6) o al médico de la responsabilidad por negligencia en el tratamiento del enfermo (ver nota 7); esta razón de orden público justifica también que el ingeniero o arquitecto no pueda ser contractualmente exonerado de la responsabilidad que le incumbe por la ruina de la obra, debida a su culpa o negligencia (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nº 1131).

b) Si se trata de una negligencia lucrativa, es decir, de aquella de la cual ha resultado un beneficio para el deudor (ver nota 8). Claro está que la justicia de esta solución es más evidente cuando la falta se ha cometido deliberadamente para obtener un beneficio; pero éste no es un supuesto de culpa, sino de dolo. La solución no varía si, a consecuencia de un incumplimiento originado en una negligencia, el deudor ha resultado beneficiado. Es evidente su obligación de responder por su falta. Una cosa, en efecto, es que el deudor no se perjudique por su negligencia; otra que se beneficie con ella en perjuicio del acreedor. Esto va más allá del espíritu de la dispensa.

c) El problema es especialmente importante en los contratos de adhesión, en los cuales, la parte que fija todas las condiciones del contrato, suele poner cláusulas limitativas de la responsabilidad. Estas cláusulas deben ser consideradas con prevención. Venini dice con relación a todo contrato, pero a nuestro juicio, especialmente aplicable a los de adhesión (llamados también con cláusulas predispuestas), que las cláusulas limitativas de la responsabilidad por culpa sólo pueden operar en tanto no afecten las obligaciones fundamentales, no fracturen la relación de equivalencia, no importen un ejercicio abusivo del derecho, no afecten la buena fe, no se opongan a normas imperativas y se limiten a prestaciones secundarias, en tanto éstas no tengan jerarquía de fin del contrato analizando los móviles que impulsaron a las partes a contratar (ver nota 9).

Es necesario agregar, sin embargo, que la Corte Suprema de la Nación ha resuelto que el principio de la buena fe no es argumento suficiente para invalidar una cláusula de un contrato de adhesión, pues ella está sustentada en el principio de la autonomía de la voluntad; a lo que agregó que la teoría del abuso del derecho debe aplicarse restrictivamente, cuando se la utiliza para privar de efectos a una cláusula contractual (ver nota 10).

Nos parece una decisión infortunada. El principio de la buena fe no tiene jerarquía inferior al de la autonomía de la voluntad; por el contrario, pensamos que una razón de orden moral impone darle prevalencia, porque nada que sea contrario a la buena fe o que sea abusivo, puede tener la protección del derecho y de los jueces (ver nota 11).

1115/101

101. PRUEBA.— La tendencia a restringir el campo de aplicación de las cláusulas de dispensa de culpa ha inducido a la jurisprudencia francesa a declarar que su efecto es, esencialmente, invertir el cargo de la prueba. Porque como sólo queda excluida la responsabilidad contractual por culpa, sigue en pie la extracontractual y ésta tiene que probarla el acreedor (ver nota 12). A nuestro juicio, esta jurisprudencia carece de lógica y no ha logrado plenamente su objetivo. Lo primero, porque no se ha pactado una inversión del cargo de la prueba sino una irresponsabilidad (ver nota 13). Lo segundo, porque la carga de la prueba no puede en equidad imponerse a aquel que normalmente tiene menos facilidad para hacerla y porque ello resulta contrario al principio de la buena fe que debe imperar tanto en la formación como en el cumplimiento de los contratos (ver nota 14).

Por nuestra parte, pensamos que para excusarse de responsabilidad, el deudor debe probar: 1) que se propuso cumplir y que medió por lo menos principio de cumplimiento; mientras no haya habido voluntad positiva de cumplir (y no la hay mientras el fenómeno de conciencia que es la pura intención no se transforme en fenómeno volitivo, que exige exteriorización) (ver nota 15), el incumplimiento es deliberado y, por tanto, doloso; es decir, la cláusula de irresponsabilidad no lo cubre; 2) que el daño cometido en la ejecución se originó en una simple negligencia; es decir, tendrá que probar que no hubo dolo de su parte. En otras palabras: pensamos que hay una inversión del cargo de la prueba, pero no de la culpa, sino del dolo. Ordinariamente, en efecto, el acreedor que invoca el dolo del deudor debe probarlo; por efecto de la cláusula de dispensa de la culpa es el deudor quien debe probar que no incurrió en dolo. Esta consecuencia resulta muy simplemente del principio de que al acreedor le basta probar el incumplimiento para hacer responsable al deudor; ahora bien, como ese incumplimiento puede estar originado en dolo o culpa, si el deudor pretende eximirse de su responsabilidad (fundado en la dispensa convencional de la culpa) debe probar que obró sólo con culpa, o lo que es lo mismo, que no hubo dolo de su parte.

1115/102

102. ACEPTACIÓN DE LA CLÁUSULA.— Que la cláusula de exoneración de responsabilidad debe ser aceptada por el acreedor, es axiomático. Pero a veces se presenta la duda de si la cláusula ha sido realmente pactada y si el acreedor le ha dado realmente su consentimiento. Así, ocurre, por ejemplo, con las reservas hechas al dorso de los boletos de transporte o en carteles colgados de los muros del establecimiento comercial. En principio, tales reservas son ineficaces, particularmente cuando el contratante que las hace detenta un monopolio de hecho o de derecho que convierte el pacto en un contrato de adhesión (ver nota 16). Es fundado en razones análogas que el art. 2232 dispone la ineficacia de las cláusulas que eximen de responsabilidad al hotelero o posadero, pues se juzga que hay un depósito necesario que impide al viajero discutir con libertad las condiciones del contrato.

1115/103

103. INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA.— La cláusula de irresponsabilidad, puesto que importa una renuncia de derechos, debe interpretarse restrictivamente (ver nota 17).

1115/104

104. CLÁUSULAS DE DISPENSA DE LA CULPA DEL SUBORDINADO, REPRESENTANTE O MENSAJERO.— Son válidas las cláusulas que eximen al principal por las consecuencias de la culpa

de sus representantes, subordinados o mensajeros con la reserva de lo que hemos dicho en el nº 100. A lo que debe agregarse que si la negligencia culpable sólo pudo ocurrir por una grave omisión del deber de vigilancia que pesa sobre el principal, éste no queda exento de responsabilidad (ver nota 18).

(nota 1) BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, núms. 142 y s.; SALVAT, t. 1, nº 135; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, t. 1, nº 184; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 162.

(nota 2) Código suizo de obligaciones, art. 100; C. Civil peruano, art. 1319; es también la solución del derecho francés (véase PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, nº 788 y jurisprudencia allí citada) y del derecho alemán (véase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 43, II, 1, y VON TUHR, t. 2, p. 100.

(nota 3) Véanse autores citados en nota 199.

(nota 4) BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, nº 152 y 153; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, nº 792; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nº 624, 3; MAZEAUD, t. 3, nº 2529.

(nota 5) MAZEAUD, t. 3, nº 2530; DEMOGUE, t. 5, nº 1167.

(nota 6) BUSSO, t. 3, nº 153; MAZEAUD, t. 3, nº 2529; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nº 624, 3º.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 14/9/1976, E. D., t. 72, p. 525; declaración de las Primeras Jornadas Provinciales de Mercedes.

(nota 8) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, nº 790 y jurisprudencia citada.

(nota 9) VENINI, Cláusulas limitativas de responsabilidad en materia contractual, E. D., t. 147, p. 717.

(nota 10) C.S.N., 4/8/1988, L. L., 1989-B, p. 5. En igual sentido, C. Com. Cap., Sala A, 31/10/1989, L. L., 1990-D, p. 226, con nota de Rubén y Gabriel Stiglitz.

(nota 11) De acuerdo, Rubén y Gabriel STIGLITZ, citados en la nota anterior.

(nota 12) Véase jurisprudencia citada por PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, nº 400; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nº 623; y MAZEAUD, t. 3, nº 2545.

(nota 13) En este sentido: MAZEAUD, t. 3, nº 2547.

(nota 14) En este sentido: PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, nº 401, aunque estos autores sostienen una conclusión muy diversa a la nuestra: opinan que la cláusula de irresponsabilidad permite al deudor probar que su conducta fue prudente y diligente, con lo cual le bastaría para eximirse de responsabilidad aunque no demostrara la existencia del eximente de caso fortuito.

(nota 15) De acuerdo en que sin exteriorización no hay voluntad: LOUIS LUCAS, Volonté de cause, París, 1918, p. 102; RIBOT, Maladies de la volonté, 3ª ed., París, 1919, p. 37.

(nota 16) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 7/4/1976, L. L., 1977-A, p. 248; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, nº 403. Menos afirmativa es la opinión de BUSSO (t. 3, arts. 511 y 512, nº 156), y la de MAZEAUD (t. 3, nº 2557), quienes sin sentar reglas generales, prefieren decir que en cada caso han de tenerse en cuenta las circunstancias peculiares.

(nota 17) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, nº 166; MAZEAUD, t. 3, nº 2559; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nº 624.

(nota 18) Así lo resolvió la Chambre des Requètes, el 4/4/1933, cit. por MAZEAUD, t. 3, nº 2527. Además de la jurisprudencia citada por estos autores, véase PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, nº 789, en la que se pone de manifiesto una línea bastante incierta en la solución de esta cuestión.

C.— PRUEBA DE LA CULPA (ver nota 1)

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105. QUÉ ES LO QUE DEBE PROBAR EL ACREEDOR.— En materia de obligaciones contractuales, lo único que debe probar el acreedor es la inejecución. En ningún caso está obligado a acreditar la culpa o el dolo del deudor; a él le basta con probar el hecho objetivo del incumplimiento (ver nota 2). Es el deudor que pretende eximirse de su responsabilidad quien debe demostrar el caso fortuito o el hecho de un tercero que le impidió cumplir.

Hay, pues, una presunción legal de culpa derivada del mero incumplimiento.

Precisando con mayor rigor estos conceptos, diremos que el acreedor que pretende la reparación de los daños debe probar las circunstancias siguientes: a) la existencia de la obligación; b) el incumplimiento; c) que ese incumplimiento le causa un daño.

Más aún: en algunos casos, el acreedor está dispensado inclusive de probar el incumplimiento de la obligación para reclamar su pago; el deudor que alega haber cumplido, debe probarlo. Así ocurre cuando la obligación consiste en la entrega de una suma de dinero o de otra cosa cierta o genérica. El acreedor de un contrato de mutuo que acciona por cobro de la cantidad que se le debe, se limita a exhibir el contrato; lo mismo hace el comprador de una cosa para cuya entrega concedió plazo.

La antigua doctrina procesalista distinguía entre los hechos positivos y los negativos, afirmando que al actor le incumbe el cargo de la prueba en contrario. Esto explicaría por qué al actor que

sostiene que no se le ha pagado le basta con hacer esta afirmación de un hecho negativo para trasladar al adversario la carga de la prueba. La idea no ha resistido el análisis. El que invoca el incumplimiento de una obligación de no hacer, no se limita a exhibir el título de la obligación y a decir que el demandado no cumplió; debe probar el incumplimiento. Si una empresa constructora se comprometió a hacer un edificio según planos, el actor no se limita a sostener que no cumplió; debe probar que no existe el edificio o que éste no se ajustó a los planos. Es decir, la regla es siempre que el onus probandi corresponde al actor; en principio, él debe exhibir el título de la obligación y probar la inejecución. Sólo que, a veces, la prueba de esa inejecución es poco menos que imposible para el acreedor y, en cambio, la demostración de la ejecución es simplísima para el deudor. Así, por ejemplo, al acreedor de una suma de dinero le es generalmente imposible (salvo circunstancias excepcionales) probar que el demandado no le pagó; en cambio, éste, si ha pagado, puede exhibir el recibo que es de rigurosa práctica en el comercio jurídico. Ello explica la inversión del onus probandi. Dejamos aquí apuntadas sólo las reglas esenciales, porque éste es un problema cuyo estudio detallado corresponde al derecho procesal. Lo que ahora nos interesa es dejar sentado que a los efectos de responsabilizar al deudor, basta con que quede acreditado el incumplimiento; no es necesaria la prueba de la culpa. Demostrada la inejecución, el deudor que pretende eximirse de responsabilidad debe probar la fuerza mayor.

1115/106

106. TEORÍA DE DEMOGUE; OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO.— La teoría clásica, expuesta en el número anterior, según la cual dado el incumplimiento se presume la culpa del deudor, ha sido impugnada por DEMOGUE. Sostiene este autor la necesidad de distinguir entre obligaciones de medio y de resultado. Las primeras no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un medio para lograr un resultado querido por el acreedor; más aún, se trata de medios que normalmente conducen a un resultado previsto o determinado, pero el deudor no promete obtenerlo. Ejemplos: un médico no promete la curación, sino sólo el tratamiento del enfermo; el administrador de un campo no promete un determinado beneficio, sino poner en el desempeño de su cargo toda la diligencia necesaria para el buen manejo de la propiedad. Para el enfermo o el propietario estos contratos no son sino un medio de obtener lo que ellos buscan: la curación, una renta adecuada al capital. Las obligaciones de resultado son aquellas en que el deudor promete un resultado determinado: el pago de una suma de dinero, la construcción de una casa según planos.

Solamente en este último caso, dice DEMOGUE, es exacta la doctrina de que al acreedor le basta con probar la inejecución; pero en las obligaciones de medio debe probar también la culpa del deudor. En nuestros ejemplos, el enfermo o el dueño del establecimiento no podrían demandar los daños y perjuicios sin demostrar que ha habido culpa en el mal cumplimiento de las obligaciones (ver nota 3).

La distinción entre obligaciones de medio y de resultado es atrayente y describe con acierto algunas modalidades que suelen asumir las obligaciones. Pero es, a nuestro juicio, inaceptable si se quiere hacer de ella la base sobre la cual ha de decidirse el problema de si el acreedor está o no obligado a probar la culpa del deudor (ver nota 4).

No es exacto que en las obligaciones de medio el acreedor deba probar la culpa del deudor. A él le basta con probar el incumplimiento. Consideremos el ejemplo que habitualmente se indica como típico de este género de obligaciones: un médico se compromete a prestar su asistencia a su paciente. A éste le basta con probar que el médico no lo asistió ni visitó nunca para poder reclamar daños; si el profesional quiere eximirse de responsabilidad, debe demostrar que medió una causa de fuerza mayor que le impidió cumplir. La situación es idéntica a la de las obligaciones de resultado. Lo que dificulta el problema es que habitualmente la cuestión se presenta no como un

incumplimiento total, sino como un cumplimiento deficiente; y que el contrato no especifica con precisión cada una de las obligaciones asumidas por el deudor (como, en cambio, ocurre en las obligaciones de resultado), sino que se asume una obligación general de obrar con diligencia. La tarea de probar el incumplimiento, que es simple en las obligaciones de resultado, se complica singularmente cuando para probar el incumplimiento hay que acreditar una serie de actos u omisiones, cada uno de los cuales es un incumplimiento parcial a ese deber de diligencia que se ha asumido. Pero no por ello se altera el objetivo de la prueba, que es siempre el incumplimiento y no la culpa. Valgámonos nuevamente de un ejemplo: la administración de una propiedad. El administrador cumple obrando con diligencia y prudencia. Si el dueño sostiene que no ha obrado así (y por ello demanda) deberá probar actos u omisiones impropios de un administrador diligente. Parece que su esfuerzo está encaminado a probar la culpa del administrador. Pero, en verdad, lo que debe probar y prueba es sólo una conducta que importa incumplimiento (o cumplimiento deficiente). Porque si lo que el actor debiera probar fuera la culpa, una vez producida dicha prueba, el demandado carecería ya de toda defensa. Pero no es así. El puede descargarse de responsabilidad probando la existencia de impedimento de fuerza mayor (ver nota 5).

Desde otro punto de vista, han hecho notar PLANIOL y RIPERT que la distinción entre las obligaciones de medio y de resultado reposa sobre la naturaleza del hecho prometido. De lo cual surge que, con este punto de partida, no sólo sería posible ya una distinción entre dos categorías, sino una infinita variedad de obligaciones. Por ejemplo, un obrero puede comprometerse a reparar un mueble lo mejor posible o bien hacer una reparación determinada, o a emplear tales materiales; un médico puede comprometerse a cuidar a un enfermo, como también a realizar tal operación o a usar tal procedimiento. En el fondo, toda obligación implica un resultado a obtener y medios apropiados para procurarlo (ver nota 6).

Esto explica que esta distinción entre obligaciones de resultado y de medio haya tenido muy modesta repercusión en la jurisprudencia francesa (ver nota 7), a pesar de la autoridad de los juristas que la han sostenido (ver nota 8), no sin muy prestigiosos contradictores (ver nota 9). En nuestro país, la distinción ha sido utilizada sobre todo en materia de responsabilidad médica, siendo hoy doctrina corriente en nuestra jurisprudencia, que la obligación de los médicos es de medios y no de resultado, por lo que quien los demanda por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de su impericia o negligencia, debe probar la llamada mala praxis médica (véase nuestro Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nº 1046 bis).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la bibliografía general, véase BUSTAMANTE ALSINA, La prueba de la culpa, L. L., t. 99, p. 886; MARTÍNEZ RUIZ, Obligaciones de medio y de resultado, L. L., t. 90, p. 756.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala D, 20/12/1973, L. L., 154, p. 366; Sala C, 24/3/1981, E. D., t. 93, p. 792; Sala E, 29/12/1976, E. D., t. 73, p. 256; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 168 y 172.

(nota 3) DEMOGUE, t. 5, núms. 1230 y s.

(nota 4) BELLUSCIO, Obligaciones de medio y de resultado, L. L., 1979-C, p. 19.

(nota 5) En sentido concordante, véase ACUÑA ANZORENA, nota en J. A., t. 53, Sec. Doct., p. 33,

BELLUSCIO, Obligaciones de medio y de resultado, L. L., 1979-C, p. 19.

(nota 6) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, nº 699.

(nota 7) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, nº 699, dice que la jurisprudencia francesa parece ignorarla, aunque se citan algunos casos en que se la ha aplicado (además del citado por estos autores, véanse los que recuerda MARTÍNEZ RUIZ, L. L., t. 90, p. 758, notas 12 y 13).

(nota 8) MAZEAUD, t. 1, nº 103-2 (quienes prefieren llamarlas obligaciones determinadas y obligaciones generales de prudencia y diligencia); SAVATIER, Traité de la responsabilité civile, t. 1, nº 113; LALOU, Traité pratique de la responsabilité civile, nº 410. La apoyan en nuestra doctrina: MARTÍNEZ RUIZ, L. L., t. 90, p. 756; BUSTAMANTE ALSINA, L. L., t. 99, p.887; ALSINA ATIENZA, J. A., 1958-III, p. 587 (no sin reservas); SALAS, Estudios de derecho civil, p. 21; en cambio, la objeta ACUÑA ANZORENA, J. A., t. 53, Sec. Doct., p. 33.

(nota 9) PLANIOL-RIPERT-BOULAGNER, t. 2, nº 699; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIERE, t. 2, nº 83; ESMEIN, Les fondaments de la responsabilité contractuelle, Revue Trimestrielle, 1933, p. 638; MARTON, Obligations de resultat et obligations de moyens, Revue Trimestrielle, 1935.

§ 4.— Caso fortuito o fuerza mayor

A.— CONCEPTO Y CARACTERES

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107. CONCEPTO.— Hemos dicho ya que al acreedor le basta con probar el incumplimiento para demandar daños y perjuicios. Pero como la responsabilidad contractual está ligada a la culpa, el deudor puede eximirse de la obligación de reparar los daños y perjuicios probando que la inejecución obedece a un caso fortuito o fuerza mayor.

Según la clásica definición del art. 514 , caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse.

El primer problema que se presenta en esta materia es el siguiente: caso fortuito y fuerza mayor ¿son conceptos sinónimos o, por el contrario, designan ideas distintas? En esta vieja cuestión ha ocurrido un hecho curioso: que mientras los autores se empeñan en mantener la distinción conceptual, la jurisprudencia y el lenguaje usual entre los hombres de leyes tiende a asignarles idéntico significado. Haremos una ligera revista de las distintas opiniones.

a) Para algunos autores, que siguen la terminología del derecho romano, la expresión caso fortuito debe reservarse a los hechos de la naturaleza y fuerza mayor a los hechos del hombre; pero las consecuencias serían las mismas (ver nota 1). Cabe observar que si las consecuencias son iguales, las nociones de caso fortuito y fuerza mayor tenderán inexorablemente a confundirse, pues la distinción de los conceptos jurídicos sólo interesa en cuanto pueda imputárseles una distinta regulación legal.

b) Para otros, fuerza mayor indicaría una fuerza irresistible, en tanto que caso fortuito señalaría un acontecimiento imprevisible; pero los efectos serían iguales (ver nota 2). Corresponde formular la misma observación que en el caso anterior.

c) Para otros la fuerza mayor sería la imposibilidad absoluta fundada en un obstáculo irresistible; caso fortuito sería un obstáculo de menor significación, pero con todo, suficiente en relación a ese deudor. Los efectos serían iguales, porque en ambos casos el deudor quedaría exonerado (ver nota 3). Misma observación que en los casos anteriores.

d) Para COLMO, una y otra expresión señalan dos aspectos distintos, pero correlativos, de un mismo fenómeno, que es el obstáculo insuperable para cumplir: fuerza mayor es lo subjetivo de la imposibilidad de prever o de evitar el hecho; caso fortuito es lo objetivo del hecho extraordinario (ver nota 4).

e) JOSSERAND, a diferencia de los autores anteriores, señala una distinción trascendente: fuerza mayor es el hecho extraño a la persona del obligado, que lo exime de responsabilidad; caso fortuito, es el acontecimiento que se produce en el interior del círculo obligatorio del deudor y que no lo exime de responsabilidad por más que haya mediado culpa de su parte en el incumplimiento (ver nota 5). La teoría de JOSSERAND se vincula con las ideas anteriormente expuestas por Exner (véase nº 114), las que no han trascendido.

(nota 1) MACHADO, t. 2, ps. 172 y 173; HUC, t. 7, nº 143; MARCADE, t. 4, nº 517.

(nota 2) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, nº 725.

(nota 3) COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 126.

(nota 4) COLMO, nº 117.

(nota 5) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, núms. 451 y s.

108.— Nuestro Código se ha alejado de esas inútiles sutilezas. Los textos aluden indistintamente a caso fortuito o fuerza mayor y a veces las emplean al mismo tiempo (arts. 513 , 889 , 893 , 1522 ), denotando así que se trata de conceptos idénticos. La jurisprudencia de nuestros tribunales no ha hecho nunca distinción alguna y ésta es también la orientación que predomina en la doctrina nacional (ver nota 1).

(nota 1) COLMO, nº 117; LAFAILLE, nº 189; SALVAT y su anotador GALLI, nº 144 (si bien GALLI admite la posibilidad de formular una distinción conceptual que no tiene vigencia positiva en nuestro derecho); REZZÓNICO, 9ª ed., p. 173.

109. CARACTERES.— Según el art. 514 , debe tratarse de un acontecimiento que no puede preverse o que, previsto, no puede evitarse.

110. a) Imprevisibilidad.— Si el contratante, obrando con la prudencia de un hombre diligente, hubiera podido prever, al tiempo de contratar, el acontecimiento que luego le impediría cumplir, es responsable. Por ello no puede hablarse de caso fortuito cuando las circunstancias que se invocan ya existían al tiempo de contratar (ver nota 1) o son la consecuencia de acontecimientos normales (ver nota 2). Pero no hay que exagerar el concepto de imprevisibilidad. No se trata de que sea necesario algo absolutamente imprevisible, pues eso sería excesivo, sino simplemente de que no hay razón valedera para pensar que ese acontecimiento se producirá (ver nota 3).

(nota 1) C. Com. Cap., 30/12/1946, L. L., t. 46, p. 145; C. Com. Cap., 30/9/1948, J. A., 1949-I, p. 91; Sup. Corte Buenos Aires, 17/5/1932, J. A., t. 38, p. 466; C. Paz Cap., 2/11/1942, G. P., t. 47, p. 121; C. 2ª Apel. La Plata, 23/6/1944, J. A., 1944-III, p.83.

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 5/4/1948, J. A., 1948-I, p. 678 (desprendimiento del aro de la rueda de un automóvil); íd., 14/11/1941, L. L., t. 24, p. 821 (hidrofobia de un perro); C. Civil 2ª Cap., 15/6/1943, J. A., 1943-III, p. 212 (rotura de la dirección de un automóvil); íd., 15/7/1946, J. A., 1946-IV, p. 274 (desprendimiento del aro de una rueda); C. Apel. 1ª La Plata, 26/7/1946, J. A., 1946-III, p. 392 (rotura de un eje del automotor); íd., 9/3/1948, J. A., 1948-I, p. 576 (hidrofobia de un perro).

(nota 3) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, nº 74; SALVAT, nº 145.

111. b) Irresistibilidad.— Esta es la nota esencial del caso fortuito. Puede ocurrir, en efecto, que el acontecimiento sea previsible y aun que el deudor lo haya previsto; pero ello ordinariamente no tiene relevancia si no importa una fuerza invencible (art. 514 ). Decimos ordinariamente, porque si al contraer la obligación el deudor sabía que el acontecimiento irresistible podía o debía acontecer según el curso ordinario y normal de las cosas, entonces su responsabilidad se mantiene no obstante la fuerza irresistible (véase número anterior).

Debe tratarse de una imposibilidad de cumplir; no bastan las dificultades sobrevinientes si no se traducen en imposibilidad (ver nota 1). Claro está que la línea separativa entre imposibilidad y dificultad es muchas veces incierta, porque éstos no son conceptos absolutos. El juez resolverá la dificultad según su prudente criterio; por lo general, se acepta que debe ser severo en la apreciación de las dificultades para exonerar de responsabilidad al deudor (ver nota 2). Se ha declarado que no importa imposibilidad la escasez de película virgen para filmar la obra convenida (ver nota 3), ni el aumento de tarifas ferroviarias (ver nota 4), o de los impuestos a la exportación (ver nota 5).

Este problema de las dificultades se vincula estrechamente con la teoría de la imprevisión, de la que trataremos en los núms. 131 y siguientes.

(nota 1) C. Com. Cap., Sala A, 11/4/1951, L. L., t. 65, p. 704; C. Com. Cap., 30/10/1950, L. L., t. 61, p. 306; C. Paz Cap., Sala III, 26/3/1954, L. L.,t. 75, p. 187; C. 2ª Apel. La Plata, 9/5/1944, L. L., t. 34, p. 736. En contra: C. S. N., 28/9/1936, J. A., t. 55, p. 770, que declaró que el concesionario de provisión de mercaderías al Estado no es responsable de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por un motivo de fuerza mayor como es la desvalorización de la moneda.

(nota 2) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, nº 51; MAZEAUD, t. 2, nº 1589.

(nota 3) C. Com. Cap., 25/10/1950, J. A., 1951-I, p. 336.

(nota 4) C. Com. Cap., 30/6/1920, J. A., t. 4, p. 428.

(nota 5) C. Com. Cap., 30/4/1926, J. A., t. 19, p. 1031.

112.— La imposibilidad debe ser absoluta, es decir, la que lo sería para cualquier persona y no solamente para el deudor. Esto significa que la cuestión debe apreciarse con criterio objetivo y no subjetivo; la debilidad de carácter, timidez, etcétera, del deudor no autorizan a considerar como fuerza mayor lo que no lo es para una persona de carácter y diligencia normales.

Si se trata de obligaciones alternativas, el deudor sólo se libera si todas las prestaciones se han hecho imposibles (ver nota 1).

(nota 1) C. Fed. Cap., 12/4/1940, L. L., t. 18, p. 377; C. Com. Cap., 30/4/1945, G. F., t. 176, p. 99; C. Paz Cap., Sala IV, 4/5/1938, L. L., t. 10, p. 674; BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, nº 65; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, nº 382; MAZEAUD, t. 2, nº 1572 y jurisprudencia allí citada; DEMOGUE, nº 605.

113.— La imposibilidad puede ser física (destrucción de la cosa prometida por el hecho de un tercero o de la naturaleza, tal como un rayo, granizo, etc.), o jurídica. Ejemplo de esta última es el hecho del príncipe; como sería la expropiación de un inmueble que le impide al propietario cumplir con la promesa de venta que había suscripto con otra persona.

1115/114

114.— En una obra que en su momento tuvo mucha notoriedad (ver nota 1), Exner sostuvo que para que la fuerza mayor fuera eximente de responsabilidad, debía tener los siguientes caracteres: a) ser exterior al deudor y sus negocios; b) ser extraordinaria; c) tener pública notoriedad. Así, por ejemplo, no bastaría un incendio originado en la fábrica del deudor, porque ese acontecimiento no es externo ni extraordinario. En cambio, un incendio que arrasa toda la manzana y se origina fuera de la fábrica sí lo es.

Esta teoría importa un esfuerzo por limitar las causas de irresponsabilidad y evitar que los deudores puedan encontrar pretextos para no cumplir, en virtud de hechos que de alguna manera les son imputables. Pero no ha trascendido. Parece preferible dejar librado al criterio de los jueces la apreciación de cuándo el acontecimiento debe reputarse irresistible, y no limitar su poder de apreciación con requisitos que muchas veces pueden resultar excesivos o arbitrarios con relación al caso que se juzga.

(nota 1) De la fuerza mayor en el derecho mercantil romano y en el actual, trad. esp., Madrid, 1905. 115. CASOS ESPECIALES; JURISPRUDENCIA.— a) Hechos de la naturaleza. Las lluvias, los vientos, las crecientes ordinarias de los ríos y las mareas no constituyen caso fortuito o fuerza

mayor, pues son expresiones normales y regulares de la naturaleza (ver nota 1), a menos que por su carácter extraordinario salgan de lo común y sean imprevisibles (ver nota 2). Según este criterio, se ha admitido que las lluvias constituyen caso fortuito cuando han ocasionado inundaciones mayores que las que ordinariamente provocan (ver nota 3); los vientos cuando son de violencia inusitada (ver nota 4). En cambio, no constituye fuerza mayor el mal tiempo durante la navegación, al que se le atribuye la pérdida de la mercadería embarcada, pues se trata de un hecho previsible (ver nota 5), a menos que la furia de la tormenta adquiera gravedad extraordinaria y singular (ver nota 6); ni la baja marea que no excede de lo regular (ver nota 7), ni las lluvias y temperaturas que impidieron la terminación de los trabajos de construcción en el plazo estipulado, pero que no excedieron de lo normal (ver nota 8), ni el cambio de viento que propagó al campo vecino la quemazón deliberadamente provocada en el propio (ver nota 9), ni la niebla (ver nota 10), lluvia o llovizna (ver nota 11) a la que se atribuye el accidente de automóvil.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala D, 2/10/1962, L. L., t. 111, p. 29; íd., Sala C, 17/10/1963, L. L., t. 114, p. 371; C. Civil 1ª Cap., 28/5/1945, J. A., 1945-III, p. 239; C. Com. Cap., 3/8/1938, L. L., t. 11, p. 633; C. Apel. 1ª La Plata, 10/2/1950, J. A., 1950-II, p. 229; C. Fed. Cap., 9/6/1933, J. A., t. 42, p. 407; y casos citados en notas 241-247.

(nota 2) C. Fed. Cap., 9/6/1933, J. A., t.42, p. 407; y fallos citados en notas 231, 240 y 241.

(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 27/7/1945, J. A., 1945-III, p. 605.

(nota 4) C. Fed. Cap., 16/6/1943, L. L., t. 31, p. 7, y J. A., 1943-III, p. 79; C. Civil Cap., Sala B, 10/10/1957, “Arfil Argentina c/Archer, J.” (vendaval de violencia extraordinaria que arrasó un edificio); en contra, sosteniendo que una tormenta de viento de 100 km. por hora no exime de responsabilidad al constructor, C. Civil Cap., Sala A, 8/5/1962, causa 75.823 (inédita); ni una tormenta de lluvias y vientos de 120 km. por hora exime al propietario de la obligación de reparar los daños causados a terceros por un derrumbamiento, C. Civil Cap., Sala A, 30/11/1961, J. A., 1962-II, p. 424; Sala D, 17/10/1963, L. L., t. 114, p. 371.

(nota 5) C. Civ. Com. y Penal Esp. Cont. Adm. Cap., 3/4/1956, J. A., 1956-IV, p. 5, nº 17.

(nota 6) C. Fed. Cap., 3/11/1930, L. L., t. 16, p. 636.

(nota 7) C. Fed. Cap., 29/4/1924, J. A., t. 14, p. 89.

(nota 8) C. Com. Cap., 3/3/1938, L. L., t. 11, p. 633, y J. A., t. 63, p. 603.

(nota 9) Sup. Trib. Santa Fe, 30/12/1938, L. L., t. 14, p. 1007.

(nota 10) C. 2ª Apel. La Plata, 16/5/1947, J. A., 1947-II, p. 717.

(nota 11) C. Paz Cap., 2/9/1940, G. P., t. 34, p. 181; C. Paz Cap., Sala I, 17/9/1957, causa 30.934 (inédita). 116. b) Guerra.— La guerra por sí misma no constituye caso fortuito que justifique el incumplimiento de los contratos (ver nota 1), particularmente si éstos se celebraron cuando el conflicto se había ya declarado o era inminente (ver nota 2), ni cuando crea dificultades que no son insalvables (ver nota 3). Esas dificultades habrán de juzgarse con criterio más que favorable al deudor cuando el conflicto estalló en forma imprevista o sorpresiva y el contrato estaba ya firmado. En concordancia con estas ideas se declaró que estaba exento de responsabilidad el transportador aéreo si a causa de las hostilidades el avión no pudo llegar al lugar de destino y ajustó su conducta a lo que, dadas las circunstancias, aparecía como lo más conveniente a los intereses del cargador (ver nota 4); por el contrario, no está exento de responsabilidad el empleador que alega haber tenido que restringir sus actividades por no haber podido importar elementos de trabajo o materias primas de los países en guerra, si esas materias podía encontrarlas en otros países y aun en el nuestro (ver nota 5), ni el vendedor que alega imposibilidad de importar las mercaderías prometidas si se prueba que había existencias en plaza y que el propio vendedor dio cumplimiento a otros contratos de fecha posterior (ver nota 6). Es claro que la requisa o destrucción de bienes por hechos de guerra constituyen eximentes (véase nº 119).

Iguales principios se han aplicado en materia de revoluciones internas (ver nota 7).

(nota 1) C. Com. Cap., 30/9/1948, J. A., 1949-I, p. 91; Sup. Corte Buenos Aires, 17/5/1932, J. A., t. 38, p. 466; C. 2ª Apel. La Plata, 23/6/1944, J. A., 1944-III, p. 83; GALLI, en SALVAT, t. 1, nº 150.

(nota 2) C. Apel. La Plata, 23/6/1944, L. L., t. 35, p. 164, y J. A., 1944-III, p. 83.

(nota 3) C. Paz Cap., Sala II, 5/3/1945, G. P., t. 62, p. 13; íd., Sala IV, 11/4/1945, G. P., t. 62, p. 109.

(nota 4) C. Com. Cap., 16/5/1944, L. L., t. 34, p. 919, y J. A., 1944-II, p. 722.

(nota 5) C. Paz Let. Cap., Sala IV, 11/4/1945, G. P., t. 62, p. 109.

(nota 6) C. Com. Cap., 12/9/1942, L. L., t. 27, p. 912, y J. A., 1942-IV, p. 12.

(nota 7) C. Com. Cap., 27/11/1925, J. A., t. 18, p. 728; C. Paz Let. Cap., 31/10/1945, G. P., t. 65, p. 117.

117. c) Hechos de terceros.— El hecho de terceros puede constituir fuerza mayor pero sólo a condición de que reúna los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad, no haya culpa del contratante que lo invoca (ver nota 1), y no se trate del hecho de un tercero del cual se tenga el deber de responder (ver nota 2).

Estos principios tienen frecuente aplicación en el contrato de transporte. No exime de

responsabilidad a la empresa la circunstancia de que fuera el público aglomerado en la estación el que empujó a la víctima hacia las vías donde la arrolló el subterráneo, porque pesa sobre la empresa un deber de seguridad (ver nota 3); de igual modo, no lo exime de responsabilidad el hecho de que las lesiones se produjeran con motivo de una frenada brusca que tuvo que hacer el conductor para no embestir a un peatón (ver nota 4). Pero sí el atentado criminal perpetrado contra la empresa por personas ajenas a ella (ver nota 5).

El robo debe reputarse fuerza mayor sólo cuando ha sido hecho a mano armada o con fuerza irresistible (ver nota 6). Este principio, sentado para el contrato de hospedaje por el art. 2237 , es de aplicación analógica a otros contratos cuyo cumplimiento se haya hecho imposible por tal motivo.

El embargo, sólo es causa de fuerza mayor eximente de responsabilidad cuando ha sido trabado por una persona que no tenía ninguna relación jurídica con el obligado (ver nota 7) o por error; pero no cuando obedece a deudas del obligado (ver nota 8), pues entonces no se lo puede considerar exento de culpa.

Tampoco es causa de fuerza mayor la demora de una institución bancaria en conceder el préstamo con el que contaba el deudor para pagar el precio (ver nota 9).

(nota 1) C. Civil 2ª Cap., 9/9/1932, J. A., t. 30, p. 475; C. Paz Let. Cap., 3/5/ 1948, L.L., t. 151, p. 205; C. Apel. La Plata, 12/11/1946, J. A., 1947-I, p. 438.

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 9/3/1942, J. A., 1942-II, p. 234.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 20/11/1962, L. L., t. 110, p. 419.

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 17/7/1947, J. A., 1947-III, p. 152. También se ha resuelto que la maniobra destinada a eludir otro vehículo no exime de responsabilidad a quien embistió a un peatón, por más que se invoque y pruebe la imprudencia del conductor de aquél: C. Civil 1ª Cap., 20/5/1943, Rep. Mor., t.9, nº 3158; C. Civil 2ª Cap., 14/9/1938, L. L., t. 12, p. 296.

(nota 5) C. Fed. Cap., 22/7/1942, L. L., t. 27, p. 553; C. Paz Cap., 27/5/1946, G. P., t. 69, p. 9.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 30/5/1961, causa 71.757; Sala D, 18/2/1965, E. D., t. 10, p. 536; Sala F, 8/11/1962, E.D., t. 4, p. 736; íd., 31/10/1963, E. D., t. 7, p. 390; íd., 14/11/1963, L. L., t. 115, p. 365; C. Com. Cap., 25/3/1971, J. A., t. 10-1971, p. 376; SALVAT, t. 1, nº 153; COLMO, nº 124; SEGOVIA, t. 1, p. 127, nota 17; REZZÓNICO, 7ª ed., p. 107; BUSSO, t. 3, art. 513, nº 106. Respecto del contrato de garage, está discutido si el robo a mano armada es o no una eximente de la responsabilidad del garagista; sobre el tema véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nº 2076 quint.

(nota 7) C. Com. Cap., 4/9/1940, J. A., t. 71, p. 716, y L. L., t. 19, p. 890. La Sala B de la C. Civil Cap. resolvió que aunque el robo a mano armada es en principio caso fortuito, ello no es así cuando no se han observado las diligencias mínimas exigibles a quien lucra con la guarda de automóviles: 21/12/1965, L. L., t. 121, p. 585.

(nota 8) C. Civil 1ª Cap., 30/10/1931, J. A., t. 36, p. 1412; C. Civil 2ª Cap., 30/3/1948, J. A., 1948-I, p. 613.

(nota 9) C. Civil 2ª Cap., 31/3/1950, L. L., t. 58, p. 646.

118. d) Incendio.— El incendio no es por sí mismo una fuerza mayor que exima de responsabilidad, pues, como principio, debe admitirse que usando de la debida diligencia hubiera podido evitarse (ver nota 1). Por consiguiente, quien lo invoca debe demostrar, además, que ha tenido las características de irresistibilidad e imprevisibilidad que configuran el caso fortuito (ver nota 2), como ocurriría si se trata de un siniestro que ha arrasado varias casas, una manzana, un barrio y que ha asumido proporciones fuera de lo común (ver nota 3), o hubiera sido provocado por un rayo (ver nota 4).

Cabe notar que en el caso de destrucción de la cosa locada por incendio, el art. 1572 presume que el siniestro se ha originado en una fuerza mayor. Es una solución injusta (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nº 775) cuya aplicación debe limitarse estrictamente al supuesto de la locación de cosas (ver nota 5), y que debe interpretarse restrictivamente.

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 26/6/1940, J. A., t. 71, p. 213; C. Com. Cap., 5/12/1946, L. L., t. 45, p. 132, y J. A., 1946-IV, p. 695; íd., 31/12/1942, L.L., t. 29, p. 651; íd., 24/8/1942, L. L., t. 27, p. 619; y fallos citados en nota 268. De acuerdo: SALVAT, t.1, nº 165; LAFAILLE, t. 1, nº 191.

(nota 2) Fallos y autores citados en nota anterior.

(nota 3) C. Paz Cap., Sala IV, 30/12/1952, L. L., t. 70, p. 236; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 190; SALVAT, t. 1, nº 165.

(nota 4) REZZÓNICO, 9ª ed., p. 190.

(nota 5) Por consiguiente, no es aplicable: a la locación de obra (C. Com. Cap., 5/12/1946, L. L., t. 45, p. 132, y J. A., 1946-IV, p. 695), ni a la compraventa (C. Com. Cap., 31/12/1943, L. L., t. 29, p. 651), ni al depósito (C. Com. Cap., 13/9/1950, L. L., t. 62, p. 29; en contra: Sup. Corte Buenos Aires, 13/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 729), ni al contrato de transporte (C. Com. Cap., 29/9/1931, J. A., t. 36, p. 1130; íd., 20/8/1946, L. L., t. 44, p. 94; íd., 24/8/1942, L. L., t. 27, p. 619; C. Fed. Cap., 21/8/1936, L. L., t. 43,p. 896; Sup. Corte Buenos Aires, 3/11/1953, J. A., 1954-I, p. 386), ni a las relaciones contractuales (C. Civil 1ª Cap., 26/6/1940, J. A., t. 71, p. 213; C. Civil 2ª Cap., 18/3/1941, J. A., t. 74, p. 509; C. Paz Cap., 4/8/1948, J. A., 1948-IV, p. 243; C. Apel. 2ª La Plata, 23/11/1943, J. A., 1943-IV, p. 702).

119. e) Hechos del príncipe.— Los hechos del príncipe o actos del poder público pueden constituir fuerza mayor cuando crean dificultades imposibles de vencer para el cumplimiento de las obligaciones (ver nota 1); no es indispensable que se trate de ejercicio regular del poder; aun los actos abusivos constituyen caso fortuito si han impedido cumplir (ver nota 2), lo que es lógico, pues

del punto de vista del deudor que ve obstaculizado su propósito de cumplir, es indiferente la legitimidad o arbitrariedad del acto que lo obstaculiza. Así, se ha declarado que constituye fuerza mayor la expropiación que impide cumplir el contrato de compraventa (ver nota 3) o la prórroga de los alquileres que impide cumplir la cláusula de la entrega de la finca desocupada (ver nota 4); el embargo de la cosa cuando se ha originado en error o ha tenido por causa obligaciones ajenas al deudor (véase nº 117 y nota 261); la clausura del comercio por razones ajenas a la actividad propia del patrón constituye fuerza mayor en el sentido de la ley 11729 <>(ver nota 5); el secuestro de un depósito por funcionarios de la Cámara de Alquileres (ver nota 6); la conminación de la Dirección General Impositiva al escribano para que paralizara la escrituración (ver nota 7); y con tanta mayor razón, la requisa hecha en tiempo de guerra o revolución (ver nota 8). En un caso singular se declaró la falta de responsabilidad del conductor de un automóvil que chocó manejando presionado por las órdenes de un policía que viajaba en el vehículo e iba en persecución de un delincuente (ver nota 9).

En cambio, no hay fuerza mayor si el hecho del príncipe sólo originó dificultades para cumplir, pero no imposibilidad, como ocurre con las medidas de control de cambios (ver nota 10), las restricciones a la libre concurrencia (ver nota 11), el aumento de las tarifas ferroviarias (ver nota 12) o de los derechos de importación (ver nota 13) (véase, sin embargo, los números 131 y siguientes sobre la teoría de la imprevisión). Tampoco exime de responsabilidad el hecho del príncipe, si debió ser previsto por quien contrajo la obligación (ver nota 14); y muy particularmente, si hay culpa del obligado, como ocurre con el vendedor que pretende se declare su irresponsabilidad fundada en la expropiación, si él fue quien la gestionó ante las autoridades (ver nota 15), o con la sociedad anónima a la que se ha retirado su personería por haber transgredido los estatutos y realizado actos contrarios al interés público (ver nota 16).

El Estado no puede invocar la expropiación como fuerza mayor, por más que se haya originado en una necesidad pública, puesto que se trata de un hecho suyo, deliberado y voluntario (ver nota 17).

(nota 1) Todos los fallos citados en las notas siguientes hacen aplicación de este criterio; la doctrina es unánime.

(nota 2) C. Paz Cap., 4/5/1938, L. L., t. 10, p. 673; BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, nº 108; SALVAT, t. 1, nº 148.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 22/6/1951, J. A., 1951-IV, p. 245; íd., 31/10/1951, J. A., 1952-I, p. 179. Pero no es caso fortuito si la expropiación debía preverse: C. Paz Cap., 2/11/1942, G. P., t. 47, p. 121 (cabe notar, sin embargo, que aquí no se trataba de un contrato de compraventa, sino de si se había dado en el caso la hipótesis de fuerza mayor que exime de responsabilidad al empleador por el despido, lo que explica que el caso fuera juzgado con mayor rigor para el obligado).

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 1/4/1949, L. L., t. 54, p. 299.

(nota 5) C. Paz Cap., Sala IV, 23/7/1945, J. A., 1945-IV, p. 477.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1962, causa 76.927 (inédita).

(nota 7) C. Civil Cap. Sala A, 25/8/1961, L. L. t. 104, p. 211.

(nota 8) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, nº 115, quien cita un fallo de la Corte de Casación francesa en igual sentido.

(nota 9) C. Civil 2ª Cap., 20/4/1944, Rep. Mor., t. 17, nº 9233.

(nota 10) C. Com. Cap., 19/5/1947, J. A., 1947-II, p.320, a menos que hubiera determinado una imposibilidad absoluta: C. Com. Cap., 20/11/1953, J. A., 1954-II, p. 394.

(nota 11) C. Com. Cap., 14/8/1943, J. A., 1943-III, p. 964.

(nota 12) C. Com. Cap., 30/6/1920, J.A., t. 4, p. 426.

(nota 13) C. Com. Cap., 30/4/1926, J. A., t. 19, p.1031.

(nota 14) C. Paz Cap., Sala III, 2/11/1942, G. P., t. 47, p. 121.

(nota 15) C. Fed. La Plata, 6/8/1926, J. A., t. 21, p. 1200.

(nota 16) C. Civil 2ª Cap., 5/8/1940, J. A., t. 71,p. 588, y L. L., t. 19, p. 285.

(nota 17) C. S. N., 15/11/1951, J. A., 1952-I, p. 312.

120. f) Huelgas.— La jurisprudencia, antiguamente muy rigurosa, se ha hecho más flexible en los últimos años. Para considerarla como caso fortuito se exigía que tuviera carácter general y abarcase por lo menos todo el gremio (ver nota 1); si era parcial y localizada en la fábrica o establecimiento industrial del deudor, no era suficiente para eximirlo del cumplimiento. Hoy el criterio es menos riguroso. Se admite que incluso la huelga parcial puede ser fuerza mayor si el juez considera que constituye un obstáculo que pone al deudor en la imposibilidad de cumplir (ver nota 2); con tanta mayor razón si, aunque circunscripta a una sola empresa, ha sido declarada ilegal (ver nota 3), porque ello prueba que el empresario careció de culpa.

Pero si la huelga es imputable a la empresa, que pudo ponerle término con medidas equitativas y conciliatorias, no hay irresponsabilidad (ver nota 4).

Se ha declarado asimismo, que la huelga bancaria no constituye fuerza mayor que impida el cumplimiento en término de las obligaciones de dar sumas de dinero, si no se trata de grandes cantidades (ver nota 5); y, mucho menos, si el deudor estaba ya en mora al estallar el conflicto (ver nota 6).

Los actos de sabotaje que pusieron al deudor en la imposibilidad de cumplir, constituyen fuerza mayor (ver nota 7).

El trabajo a reglamento no es, en principio, caso fortuito (ver nota 8), porque sólo trae dificultades y no imposibilidad de cumplir. Empero, los jueces, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, podrán considerarlo fuerza mayor cuando constituya un obstáculo insalvable para cumplir dentro del plazo contractual.

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 13/3/1931, J. A., t. 37, p. 1621, nota; C. Com. Cap., 12/2/1920, J. A., t. 4, p. 55; C. Fed. Cap., 4/5/1932, J. A., t. 38, p. 44.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 31/12/1952, J. A., 1953-II, p. 46; C. Fed. Cap., 30/12/1953, L. L., t. 74, p. 343.

(nota 3) C. Fed. Cap., 30/12/1953, L. L., t. 74, p. 343.

(nota 4) C. Com. Cap., 1/10/1926, J. A., t. 22, p. 1094.

(nota 5) C. Fed. Cap., 28/4/1961, causa 15.023.

(nota 6) C. Com. Cap., 10/11/1961, L. L., t. 106, p. 283.

(nota 7) C. Fed. Cap., 13/4/1934, J. A., t. 46, p. 42; íd., 10/4/1939, L. L., t. 14, p. 175.

(nota 8) C. Com. Cap., 26/4/1935, J. A., t. 50, p. 265; íd., 23/12/1941, L. L., t. 25, p. 433.

121. g) Enfermedades.— Las enfermedades pueden constituir una fuerza mayor, a condición de que reúnan los requisitos ineludibles de imprevisibilidad e irresistibilidad (ver nota 1). Por consiguiente: a) no exime de responsabilidad al deudor si éste ya estaba enfermo al contraer la obligación (ver nota 2); empero, la preexistencia de la enfermedad no impediría la configuración del caso fortuito si ha ocurrido una agravación inesperada; b) sólo está exento el deudor de responsabilidad si la enfermedad es suficientemente grave como para estimar que el obstáculo ha sido invencible (ver nota 3); si la obligación ha podido cumplirse por intermedio de mandatarios, el obstáculo no es irresistible (ver nota 4).

(nota 1) C. Civil Cap., Sala A, 22/9/1961, L. L., t. 105, p. 23; MAZEAUD, t. 2, nº 1588; DEMOGUE, t. 6, nº 557 y 568.

(nota 2) MAZEAUD, loc. cit. en nota anterior.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 22/9/1961, L. L., t. 105, p. 23; íd., 14/4/1961, causa 70.629 (en este caso se resolvió que una fuerte gripe no constituye fuerza mayor que impida escriturar, porque pudo hacerse por apoderado); MAZEAUD, loc. cit. en nota anterior.

(nota 4) Fallos citados en nota anterior; mismo tribunal, 23/7/1963, J. A., 1964-II, p. 461.

B.— EFECTOS

1115/122

122. PRINCIPIO GENERAL.— El efecto esencial del caso fortuito es liberar al deudor de la responsabilidad por su incumplimiento (art. 513 ). No sólo queda eximido de la prestación prometida (que no podía cumplir aunque se lo propusiera), sino también de pagar los daños y perjuicios.

La liberación de responsabilidad está dada por la medida de la imposibilidad de cumplir. Esto plantea el problema de la imposibilidad temporaria o de la que sólo tiene carácter parcial, de que nos ocuparemos en los párrafos siguientes.

1115/123

123. IMPOSIBILIDAD TEMPORARIA.— Cuando la fuerza mayor importa un impedimento sólo temporario para cumplir (por ejemplo, una enfermedad, una revolución, una orden del soberano revocada) el deudor está obligado a cumplir inmediatamente después de cesado el obstáculo (ver nota 1). Pero, claro está, el acreedor puede rechazar un ofrecimiento de pago tardío, sin que ese rechazo le origine, a su vez, ninguna responsabilidad.

1115/124

124. IMPOSIBILIDAD PARCIAL.— A veces se da una imposibilidad parcial, como ocurre si el evento hubiera originado una destrucción parcial de las cosas cuya entrega se prometió. En tal caso el acreedor tiene la siguiente opción: o bien exigir la entrega de la cosa en las condiciones que hubiera quedado, con disminución proporcional de la contraprestación (arg. art. 580 ) (ver nota 2), o bien rechazar el pago parcial que se le ofrece, quedando liberado de sus propias obligaciones (arg. arts. 742 y 580 ) (ver nota 3). Esta regla sufre una notable excepción en el contrato de trabajo, en que el patrón o empleador continúa con la obligación de pagar los sueldos o salarios, no obstante que el trabajador se vea imposibilitado de cumplir por enfermedad (ley 11729 <>). Es que el contrato de trabajo no puede juzgarse a la luz de principios puramente obligacionales y patrimoniales; es el medio de subsistencia del trabajador y su familia y es por ello que requiere soluciones propias, que contemplen el problema en un plano humano.

1115/125

125.— Si el acontecimiento de fuerza mayor hubiera dado lugar a una indemnización por parte de un tercero, se opera una subrogación en favor del acreedor, quien tiene derecho a la indemnización

recibida por el deudor (ver nota 4). Así ocurre, por ejemplo, si se han destruido las mercaderías depositadas en un local cuyo dueño ha recibido de la compañía de seguros la correspondiente indemnización; él está obligado a pagar al depositante el valor de la mercadería destruida en la medida de la indemnización pagada por el asegurador (ver nota 5).

1115/126

126. CASOS EN QUE LA FUERZA MAYOR NO EXIME DE RESPONSABILIDAD.— La fuerza mayor no exime de responsabilidad al deudor en las siguientes hipótesis:

a) Cuando el caso fortuito se ha producido después que el deudor estuviere constituido en mora que no fuese provocada por caso fortuito o fuerza mayor (art. 513 ). A partir de la mora el deudor asume todos los riesgos de su incumplimiento, aun en caso fortuito. Sólo podrá liberarse de la responsabilidad consiguiente, si media una obligación de entregar cosas ciertas y prueba que la cosa hubiera igualmente perecido en poder del acreedor (art. 892 ).

b) Cuando el deudor hubiere tomado a su cargo el caso fortuito (art. 513 ). Es el llamado pacto de garantía, del que nos ocuparemos en el nº 127.

c) Cuando el caso fortuito ha sido provocado por culpa del deudor (art. 513 ). La jurisprudencia ha hecho numerosas aplicaciones de esta norma (ver nota 6). La culpa del subordinado o dependiente debe asimilarse a la del deudor principal (ver nota 7). Puede ocurrir también que la culpa del deudor y el caso fortuito hayan coexistido, sin que la primera haya provocado el segundo. A nuestro juicio, en la medida que el caso fortuito haga imposible el cumplimiento, el deudor está exento, por más que alguna culpa pudiera imputársele. Esta es la solución del art. 892 para el caso del deudor que se halla en mora en la entrega de la cosa perdida por fuerza mayor, pero demuestra que aquélla se hubiera perdido también en poder del acreedor. Pero si el incumplimiento se debe parte a la culpa y parte a la fuerza mayor, debe considerarse responsable al deudor en proporción a su culpa (ver nota 8).

d) Cuando la ley pone a cargo del deudor el caso fortuito; así ocurre en la ley de accidentes del trabajo, que pone a cargo del patrón el caso fortuito o fuerza mayor inherente al trabajo.

1115/127

127. PACTO DE GARANTÍA.— Ningún inconveniente jurídico hay en que el deudor asuma el riesgo fortuito. En cierta forma, el deudor se convierte en asegurador del acreedor (ver nota 9).

Pero cabe preguntarse si tales cláusulas importan la asunción por el obligado de todos los casos fortuitos, aun los de carácter absolutamente excepcional o extraordinario, o si, por el contrario, la garantía sólo se extiende a aquellos casos fortuitos que son ordinarios o comunes en ese negocio o actividad. La mayor parte de los autores, con un criterio benévolo para el deudor, se inclinan por la última solución (ver nota 10). La cuestión nos parece dudosa. Desde luego, es muy incierta la línea separativa de los casos ordinarios y extraordinarios. Esto convierte el problema en una cuestión de apreciación judicial, que debe estar dominada por la interpretación de la voluntad de las partes. Sólo cuando sea evidente que el acontecimiento, por su carácter absolutamente imprevisible y extraordinario, ha escapado a las previsiones de los contratantes, puede, a nuestro juicio, admitirse la falta de responsabilidad de quien ha tomado sobre sí el caso fortuito (ver nota 11).

Añadiremos que algunas veces el contrato tiene precisamente en vista el caso fortuito. Ejemplo

típico es el contrato de seguros de una cosecha contra granizo. El evento irresistible es el hecho que hace nacer la responsabilidad contractual del asegurador. Claro está que aquí no puede hablarse propiamente de caso fortuito porque el hecho no sólo no es imprevisible, sino que ha sido especialmente previsto.

1115/128

128-129. ESTADO DE NECESIDAD.— En otro lugar hemos tratado del estado de necesidad existente en el momento en que se contrae la obligación y de su influencia sobre la validez del acto (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nº 1170). Ahora nos referimos a él en el momento del cumplimiento. El problema es el siguiente: ¿puede el deudor eximirse de responsabilidad demostrando que al no cumplir obró bajo el imperio de un estado de necesidad? En otras palabras, se trata de saber si para evitarse así mismo o a un tercero un daño grave, puede el deudor considerarse exonerado del deber de cumplir. La respuesta es necesariamente negativa (ver nota 12). En nuestro derecho, la única eximente de responsabilidad es la fuerza mayor. Sólo cuando el estado de necesidad, por su gravedad y carácter imprevisible e irresistible, alcance a configurar el caso fortuito, puede excusarse el deudor de su responsabilidad.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala A, 22/9/1961, L. L., t. 105, p. 23; BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, nº 189; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, p. 389; MAZEAUD, t. 2, nº 1610, nota 1; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligaciones, t. 1, nº 455; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 46, IV; LARENZ, t. 1, p. 301; MESSINEO, t. 4, § 113, nº 3.

(nota 2) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, nº 175; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 47 I; MESSINEO, loc. cit. en nota anterior.

(nota 3) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, nº 185; ENNECCERUS-LEHMANN, loc.cit. en nota anterior; LARENZ, t. 1, § 20, p. 306; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, nº 70, p. 110; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 357. Para las obligaciones de dar cosas ciertas, esta solución ha sido consagrada expresamente por el art. 580.

(nota 4) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, nº 177; es la solución consagrada expresamente por el Código alemán, art. 281, inc. 1º. Y ello debe ser así, explica PUIG BRUTAU, porque cuando la existencia de una cosa en el patrimonio del deudor no tiene más justificación que la existencia, en el mismo patrimonio del deudor, de la cosa que éste debía entregar al acreedor, es justo que corresponda al último (Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 353).

(nota 5) C. Com. Cap., 6/10/1939, L. L., t. 16, p. 964.

(nota 6) Así, el embargo judicial no exime de responsabilidad por incumplimiento cuando tiene origen en deudas propias del obligado (véase fallos citados en nota 262); ni el incendio, si usando el obligado la debida prudencia hubiere podido evitarlo (véase fallos citados en nota 264); ni el hecho del príncipe, si fue provocado por culpa o dolo del deudor (C. Fed. Cap., 6/8/1926, J. A., t. 21, p. 1200; C. Civil 2ª Cap., 5/8/1940, J. A., t. 71, p. 588, y L. L., t. 19, p. 285); ni la huelga, si el empresario

pudo ponerle fin con medidas prudentes y equitativas (C. Com. Cap., 1/10/1926, J. A., t. 22, p. 1094).

(nota 7) GALLI, en SALVAT, t. 1, nº 159 a; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, nº 70, p. 107.

(nota 8) En este sentido: PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, nº 541. En contra, sosteniendo la procedencia de la culpa: MAZEAUD, t. 2, nº 1612.

(nota 9) No queremos con esto decir que haya propiamente un contrato de seguro, pues en la esencia de éste está repartir los daños derivados del siniestro entre todos los asegurados y la propia víctima que, por ese mecanismo, recibe una indemnización. Nada de ello hay en nuestro caso. Esta cuestión está muy claramente tratada en PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, nº 407.

(nota 10) SALVAT, t. 1, nº 158, y su anotador GALLI; LAFAILLE, nº 198; MACHADO, t. 2, p. 172, nota; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 184; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligaciones, t. 1, nº 464.

(nota 11) MOSSET ITURRASPE sostiene que para que tenga efectos el pacto de garantía contra casos fortuitos deben mencionarse en el pacto de modo expreso cuáles son los casos fortuitos que no eximen de responsabilidad al deudor: Responsabilidad por daños, t. 1, nº 90 a.

(nota 12) REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 204; MESSINEO, t. 4, § 113, nº 6.

C.— PRUEBA

1115/130

130. QUIÉN DEBE PROBARLO.— El caso fortuito debe ser probado por el deudor que lo invoca; al acreedor le basta con probar el incumplimiento (véase nº 105). Es claro que esta prueba no será necesaria cuando se trate de un hecho de pública notoriedad: una declaración de guerra, la destrucción de Hiroshima por la bomba atómica, una inundación o terremoto. Pero para que el hecho notorio baste por sí, es necesario que de él mismo surja la imposibilidad de cumplir. En cambio, si se invoca, por ejemplo, la destrucción de una cosa como consecuencia de aquel evento, el deudor está obligado a probar que la destrucción se produjo realmente (ver nota 1).

Demostrado el caso fortuito por el deudor, el acreedor que sostenga que a pesar de eso subsiste la responsabilidad, debe probar a su turno cualquiera de los hechos que provocan la subsistencia de aquélla: la culpa del deudor que provocó el caso fortuito, la convención por la cual el deudor asumió los riesgos de él, la mora en que se encontraba el deudor cuando ocurrió el acontecimiento (ver nota 2).

(nota 1) REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 189; GALLI, en SALVAT, t. 1, nº 163 a.

(nota 2) La doctrina es unánime.

§ 5.— Teoría de la imprevisión (ver nota 1)

1115/131

131. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS.— Suele ocurrir que luego de la celebración de un contrato de ejecución diferida o continuada se produce una alteración profunda en las circunstancias (principalmente de carácter económico) existentes en el momento de la celebración. Los precios de la mercadería varían sustancialmente, la escasez de la mano de obra consecuente a una movilización militar hace dificultosísima la producción o fabricación. No es imposible cumplir (si lo fuera se trataría de un caso de fuerza mayor); pero el cumplimiento se hace sumamente gravoso y quizás origine la ruina del deudor. La teoría de la imprevisión postula bien sea la resolución del contrato, bien sea el reajuste de sus cláusulas.

El origen de esta teoría se remonta al derecho romano en el que algunos textos hacían aplicación de la cláusula llamada rebus sic stantibus, que se consideraba implícita en los contratos y que significaba que éstos se entienden concluidos en la inteligencia de que subsistirán las condiciones en las cuales se contrató, y que cuando ello no ocurre y se produce una transformación de tales circunstancias, los jueces están autorizados a revisar el contrato. Aplicada luego por glosadores y canonistas, la teoría mantuvo su vigencia hasta que, a fines del siglo XVIII sufrió un ocaso como consecuencia del triunfo del capitalismo y del liberalismo en el terreno económico y jurídico. Recién después de la Primera Guerra Mundial el problema fue nuevamente actualizado. Las profundas alteraciones provocadas en la economía mundial por las dos grandes guerras y el fenómeno de la inflación que en algunos países ha tenido un carácter agudísimo, no podía dejar impasibles a legisladores y jueces. Nuevamente la teoría de la imprevisión cobró vigencia, no sin vencer resistencias.

Estas han provenido sobre todo de los juristas de cuño liberal, cuyas objeciones pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) El contrato es, sobre todo, un acto de previsión; quien celebra un contrato de tracto sucesivo o de ejecución diferida se propone precisamente asegurarse contra todo cambio; y resulta que esta previsión, que ha estado en el alma del contrato, y en la intención de las partes, quedaría luego frustrada por la aplicación de esta teoría; b) Los pactos se hacen para ser cumplidos; toda teoría que conduzca a apartarse de esta regla introduce un factor de inseguridad e inestabilidad en las relaciones jurídicas; c) En el cumplimiento estricto de los contratos no hay solamente una cuestión jurídica, sino también moral; el respeto de la palabra empeñada es una cuestión de honor; d) La teoría de la imprevisión otorga al juez facultades excesivas y peligrosas y abre las puertas a un intervencionismo estatal que debilita progresivamente el principio de la autonomía de la voluntad.

Estas objeciones son coherentes con la concepción liberal del derecho, cuya rigidez es incompatible con el espíritu del derecho moderno. Una cosa es el respeto de los pactos, principio cuya bondad nadie podría discutir, y otra hacer de los pactos un instrumento de opresión y de injusticia. No es tampoco dudoso que el contrato es un admirable instrumento de previsión; y más aún, que las partes muchas veces quieren asegurarse contra un cambio de circunstancias. Mientras todo esto se mantenga dentro de límites razonables, el contrato debe ser cumplido a pesar de que se haya hecho más oneroso para una de las partes que en el momento de suscribirlo. Pero cuando la alteración de las circunstancias es razonablemente imprevisible; cuando esa alteración ha agravado tan sustancialmente las obligaciones del deudor que éste no podría ser obligado a cumplirlas sino a costa de su ruina o de sacrificios excesivos, no se puede mantener en todo su rigor la letra del

contrato sin contrariar su espíritu. Porque en el espíritu de las partes ha estado realizar un convenio que impone a ambas, condiciones equitativas; y esto, que también es una de las previsiones del contrato, se vería desvirtuado por una aplicación inexorable de sus cláusulas. Tampoco puede dudarse que el cumplimiento del contrato es una cuestión de moral; pero este principio sólo rige respecto de las consecuencias previsibles del contrato. Lo que las partes no pudieron prever, no forma parte del deber de conciencia de cumplir lo que se prometió. Finalmente, la intervención del juez, como instrumento por medio del cual se logra una mayor equidad y justicia en las relaciones particulares, no puede ser sino saludada como una de las grandes conquistas del derecho moderno; de un derecho menos formalista y más sustancial, que no se siente ligado tanto a las formas y las palabras como a las esencias; que está impregnado de una acuciante sed de justicia. No de una justicia vaga, genérica, impersonal, sino de la justicia concreta de cada caso, de cada relación humana.

1115/132

132.— En nuestro país, rechazada al principio la teoría de la imprevisión por los tribunales en vista de la carencia de textos legales que le sirvieran de apoyo, fue luego aplicada con creciente firmeza (ver nota 2); es éste, pues, otro brillante ejemplo de la labor creadora de nuestra jurisprudencia. Fue también auspiciada por la doctrina nacional (ver nota 3) y por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba en 1961. En el momento de la reforma de 1968 al Código Civil estaba, pues, dado el ambiente para la recepción de la teoría de la imprevisión en nuestra legislación, recepción tanto más necesaria cuanto que si bien el principio podía considerarse admitido, no estaban delineados con suficiente precisión los perfiles y efectos de la institución.

1115/133

133. EL ART. 1198 .— Luego de un primer párrafo dedicado a precisar la importancia y alcance del principio de la buena fe en materia contractual, el art. 1198 (ref. por ley 17711 <>), establece: En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato.

En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.

No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.

La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato (ver nota 4).

1115/134

134. CONDICIONES DE APLICACIÓN.— Para que la teoría de la imprevisión sea aplicable, es menester, conforme con el art. 1198 , que se reúnan las siguientes condiciones: a) que se trate de contratos bilaterales conmutativos o unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada; b) que haya sobrevenido una excesiva onerosidad sobre las prestaciones a cargo de las partes; c) que esa excesiva onerosidad haya sido consecuencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; d) que el que reclama la resolución no sea culpable o no esté constituido en mora.

En los párrafos que siguen nos ocuparemos de cada uno de estos requisitos.

1115/135

135-1. a) Contratos en los cuales es aplicable la teoría.— Conforme con el segundo párrafo del art. 1198 , es necesario que se trate de contratos bilaterales onerosos o unilaterales onerosos y conmutativos, de ejecución diferida o continuada.

En otro lugar hemos hecho la crítica de esta clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales, calificándola de confusa y estéril (ver nota 5). La confusión se acentúa en la categoría de los contratos unilaterales onerosos y conmutativos (también llamados bilaterales e imperfectos). Compartimos, pues, la crítica formulada a esta redacción, ya que pudo y debió prescindirse de la referencia a la unilateralidad o bilateralidad de los contratos, que en definitiva son indiferentes, pues lo que cuenta sustancialmente es la ejecución diferida o continuada del contrato y su onerosidad (ver nota 6).

Más aún; cabe preguntarse si debía haberse exigido la condición de la onerosidad. Fue Salas quien planteó la cuestión al discutirse la fórmula aprobada en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (fórmula que sirvió de fuente al art. 1198 ) sosteniendo, con evidente lógica, que no había razón para tratar más desfavorablemente al deudor de una prestación a título gratuito que al deudor por un contrato oneroso (ver nota 7). Claro está que el supuesto previsto por Salas es, en la práctica, muy improbable. Así, podría ocurrir que una persona hubiera prometido una renta vitalicia, luego de lo cual sobreviniera un agudo proceso deflacionario. La hipótesis (que teóricamente justifica la observación de Salas) es en la práctica, por lo menos en los tiempos que corren, impensable.

Al referirse a la onerosidad, la ley ha querido señalar que sólo en este caso puede hablarse de inequivalencia de las prestaciones, ya que en los contratos gratuitos no hay contraprestación; lo que no excluye, a nuestro entender, que si se produce el muy improbable supuesto aludido por Salas, habría que aplicarle igual solución. En este caso, el argumento a contrario (casi siempre tan débil) no tiene la mínima fuerza de convicción necesaria para que pueda descartar una solución cuya justicia es evidente.

Dijimos que, conforme con el art. 1198 , debe tratarse de contratos de ejecución diferida o continuada. Los contratos de ejecución diferida son aquellos en los cuales la ejecución de una prestación ha quedado postergada en el tiempo, como ocurre con las obligaciones sujetas a plazo o condición. Son contratos de ejecución continuada los de tracto sucesivo, es decir, aquellos en los que las relaciones nacidas entre las partes se van desenvolviendo a través del tiempo, como ocurre con la locación, la sociedad, etcétera.

Se ha criticado la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos de ejecución diferida, sosteniéndose inclusive que en este punto, el art. 1198 es inconstitucional. Según esta opinión, el crédito nacido de estos contratos queda incorporado, desde el momento mismo de la celebración, al patrimonio del acreedor, y por tanto, amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional, conforme a la jurisprudencia interpretativa de la Corte Suprema. Y por lo mismo que desde el momento de su nacimiento estos derechos han ingresado al patrimonio del acreedor, no sería justo alterar en su desmedro la situación contractual en razón de la ocurrencia de hechos ulteriores que han gravado la situación del deudor, porque ello importaría, para aliviar a éste, darle lo que se le quita a otro. Según este punto de vista, es distinta la situación emergente de contratos de tracto sucesivo, pues aquí se trata de créditos fluyentes, que por no haber terminado de fluir no están

todavía en el patrimonio del deudor con la consistencia esperada (ver nota 8).

No compartimos este punto de vista, que coloca a su sostenedor en una posición aislada en nuestra doctrina. Todo derecho nacido de un contrato, sea éste de ejecución continuada o diferida, está incorporado en la misma medida al patrimonio de las partes. En los dos casos, el contrato reconoce un derecho. Y si se juzga que esa circunstancia lo hace intangible, la solución debe ser en los dos casos igual.

Pero a nuestro juicio, la consideración esencial para no compartir la tesis que impugnamos, es ésta: que tanto en el caso de los contratos de ejecución diferida como en los de ejecución continuada, la transformación de las circunstancias convierte en excesivamente onerosa la prestación de una de las partes. La razón de justicia que inspira la doctrina de la imprevisión se da exactamente en un caso como en otro. En sentido coincidente dice MESSINEO que el remedio contra la excesiva onerosidad encuentra su razón de ser en la distancia en el tiempo que media entre la estipulación del contrato y el momento de su ejecución (ver nota 9). Veamos un ejemplo de contrato de ejecución diferida: una persona vende a otra un material determinado, que por ser de fabricación extranjera, promete entregar en un plazo dado. Suscripto el contrato, se declara una guerra, el material se convierte en crítico y su precio aumenta diez o veinte veces. ¿Es justo aplicar con todo rigor las cláusulas originarias, sin tener en cuenta la alteración de las circunstancias? Tal solución es contraria a la misma filosofía de la teoría de la imprevisión; sería imposible justificar esta teoría, si el supuesto aludido quedara fuera de su marco de aplicación. Por lo demás, no es exacto que se quite al acreedor lo que se reconoce al deudor, alterando los términos del contrato; pues de lo que se trata en verdad, es de mantener incólume el espíritu del contrato, y la equivalencia de las prestaciones, alterada por un acontecimiento extraordinario e imprevisible.

135-2.— Condición para que funcione la teoría es que el contrato sea conmutativo. En principio, por tanto, no se aplica a los contratos aleatorios, porque en este caso la falta de equivalencia de las contraprestaciones resulta de la naturaleza misma del contrato. Pero si la excesiva onerosidad derivara de causas ajenas al riesgo propio del contrato, también les es aplicable la teoría de la imprevisión (art. 1198 , 2º párrafo in fine).

135-3. b) Excesiva onerosidad de las prestaciones.— Para que pueda aplicarse la teoría, es necesario que una de las prestaciones haya devenido excesivamente onerosa (art. 1198 , 2º párr.). La ley deja librada la apreciación de si la onerosidad es o no excesiva al criterio judicial. Adviértase que no se trata de que la prestación haya devenido de cumplimiento imposible, porque ése sería un supuesto de fuerza mayor; el deudor puede cumplir, pero hacerlo le significa un sacrificio extraordinario, no razonable. No es necesario, como se ha sostenido, que el cumplimiento coloque al deudor en situación de ruina (ver nota 10), bastando con que la onerosidad sobreviniente resulte groseramente repugnante a la equidad.

El caso típico es el del encarecimiento excesivo de la prestación que falta por cumplir; por ejemplo, una mercadería que hay que proveer y que por haberse convertido en material crítico ha encarecido desmesuradamente. Pero puede ocurrir también que la prestación que falta por cumplir haya devenido insignificante con relación a la que se cumplió. Por ejemplo, se pacta una renta vitalicia por un contrato por el cual una de las partes entrega un bien inmueble a cambio de una mensualidad de por vida; o bien se pacta la venta de un inmueble a pagar en 120 cuotas mensuales. De pronto, una inflación galopante e imprevisible transforma esa mensualidad en un valor despreciable. También aquí juega la teoría de la imprevisión para restablecer el equilibrio de las contraprestaciones (ver nota 11).

135-4. c) Acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.— La teoría sólo es aplicable cuando la excesiva onerosidad ha derivado de un acontecimiento extraordinario e imprevisible. He aquí un

punto de contacto de esta teoría con la fuerza mayor. Sólo que, como hemos explicado en el número anterior, en un caso el acontecimiento imprevisible y extraordinario provoca la imposibilidad de cumplir y en otro sólo hace excesivamente oneroso el cumplimiento. Si conceptualmente la diferencia es clara, muchas veces la dificultad (y onerosidad) de cumplir será tal que los jueces se inclinarán por reputar que existe un verdadero caso fortuito.

La ley habla de acontecimientos imprevisibles. No se trata de imprevisibilidad absoluta, ya que como dice Masnatta, cualquier ocurrencia, aunque sea inesperada, es susceptible de ser conocida y eventualmente pensada. Lo que se requiere es que el hecho escape a la habitual y prudente previsibilidad (ver nota 12).

Uno de los hechos que más frecuentemente pone sobre el tapete la aplicación de la teoría de la imprevisión, es la inflación. Cuando en una época de inflación se celebra un contrato de una duración prolongada, las partes pueden y deben prever las repercusiones que sobre sus obligaciones tendrá la inflación. Y, por consiguiente, aunque el incumplimiento devenga excesivamente oneroso, no pueden invocar la teoría de la imprevisión para desligarse de sus obligaciones. Pero puede ocurrir que, como consecuencia de un hecho inesperado (una guerra, una medida de gobierno, etc.), la inflación tome de pronto una curva muy aguda. En este supuesto es ya legítimo hablar del acontecimiento extraordinario e imprevisible que legitima la revisión del contrato. La jurisprudencia ha tenido ocasión de hacer reiterada aplicación de estos principios con motivo del paquete de medidas financieras y cambiarias adoptadas en junio de 1975, que provocaron un agudo impacto inflacionario (ver nota 13). Con criterio análogo, se consideró imprevisible la devaluación del peso frente al dólar operada en los comienzos de 1981 (ver nota 14).

135-5. d) Ausencia de culpa en el perjudicado.— Por último, es necesario que el perjudicado no haya obrado con culpa o estuviese en mora (art. 1198 , 4º párrafo). La ley concede el beneficio solamente al contratante que no tiene nada que reprocharse. Por consiguiente, sólo la mora imputable al deudor puede impedir la resolución (art. 509 , in fine).

Digamos para concluir, que para que la mora impida la aplicación de la teoría de la imprevisión, debe haber sido anterior al momento en que sobreviene el acontecimiento extraordinario e imprevisible. Ocurrido éste, la mora posterior no impide la resolución del contrato, puesto que la ley le reconoce al deudor el derecho de no cumplir hasta tanto no sean reajustadas equitativamente las condiciones del contrato (ver nota 15).

135-6. EFECTOS.— El efecto característico de la onerosidad sobreviniente es que la parte perjudicada puede demandar la resolución del contrato (art. 1198 , 2º párrafo); sin embargo, en los contratos de ejecución continuada, la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos (art. 1198 , 3er. párrafo), lo que es lógico, pues en este caso, no puede pasarse la esponja sobre lo que ya ocurrió.

135-7.— Supongamos ahora que se trate de un contrato de ejecución continuada. ¿Desde cuándo se producen sus efectos? ¿Desde la iniciación de la demanda o desde que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada? La misma naturaleza de los contratos continuados o de tracto sucesivo indica que, como principio, debe tomarse en cuenta el momento de la sentencia, puesto que durante todo el trámite del juicio el contrato ha seguido operando sus efectos: el inquilino seguirá gozando la casa, la sociedad mantiene su vida. Sin embargo, pensamos que debe reconocerse a la parte perjudicada, una acción de daños por el perjuicio sufrido durante el trámite del juicio, pues de lo contrario, la injusta resistencia de la otra parte (y quizá sus chicanas y ardides para prolongar el juicio) vendrían a beneficiarla, lo que no es admisible.

135-8.— Sin embargo, demandada la resolución, la otra parte podrá impedirla ofreciendo mejorar

equitativamente los efectos del contrato (art. 1198 , in fine). Es una disposición razonable. Lo que da sustento a la resolución es la falta de equidad sobreviniente; por tanto, si la parte demandada, reconociendo que efectivamente se ha producido esa quiebra de la equivalencia de las contraprestaciones, ofrece mejorar los efectos del contrato hasta un punto que lo haga equitativo, no tendría ya razón de ser la resolución. Por el contrario, eliminada la sobreprestación originada en el cambio de circunstancias, es natural que el contrato continúe en vigencia; nada justificaría su aniquilación.

135-9.— Veamos ahora cuál es la pauta a la que debe ajustar el juez su decisión, en caso de que se ofrezca el reajuste del contrato. Se ha sostenido que el juez debe limitarse a eliminar la estridencia de la desproporción; en otras palabras, desaparecida la “brutal intensidad” con que los hechos obraron sobre el contrato, éste debe mantenerse en lo posible, con lo que el acreedor habrá realizado un buen negocio y el deudor uno malo, pero en términos aceptables (ver nota 16).

Este punto de vista no carece de lógica. No cualquier desequilibrio de las prestaciones autoriza a pedir la resolución del contrato; de ser así, se cerniría sobre las relaciones contractuales la mayor inseguridad. Debe tratarse de una sobreonerosidad excesiva, repugnante a la equidad y al sentimiento de justicia. Por tanto, eliminando ese margen que convierte en inaceptable el contrato, parecería natural hacer cargar sobre el deudor todo aquel mayor valor que, no obstante serlo, no hubiera permitido el juego de la teoría de la imprevisión.

Sin embargo, no estamos de acuerdo con tal criterio. Es verdad que no cualquier desequilibrio de las prestaciones permite la intervención del juez para restablecer la equidad; pero cuando se han dado las condiciones para que intervenga, su decisión no puede se otra que hacer reinar la equidad en la medida de lo posible. El papel del juez no puede limitarse a procurar una razonable injusticia; desde que la ley le da derecho a intervenir, su fallo debe consagrar una justicia, una equidad sin calificativos ni restricciones; hacerlas reinar en todo su esplendor. Claro está que esa equidad se logra a través de una reducción del quantum de las pretensiones excesivas o del aumento de las que han quedado demasiado bajas; y si la directriz esencial debe ser ajustarse a una rigurosa equidad, el juez no puede dejar de obrar con prudencia, lo que significa que en la duda de cuál es el monto verdaderamente equitativo, debe inclinarse por el que más se acerque a las condiciones pactadas.

135-10.— Según ya lo dijimos, el apartado final del art. 1198 expresa que la otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.

¿Cuál es el mecanismo mediante el que se pone en movimiento este derecho? Caben dos soluciones: o bien la parte se limita a decir que ofrece mejorar equitativamente las condiciones del contrato dejando librado al juez la fijación de ellas; o bien ofrece una determinada mejora, que estima suficiente, en cuyo caso al juez le cabe esta alternativa: o bien declara que las condiciones ofrecidas son equitativas y ordena cumplir el contrato una vez efectuado el reajuste; o bien considera que no lo son, en cuyo caso declarará resuelto el contrato.

La elección de una y otra vía corresponde a la parte que ofrece la mejora. La primera tiene la ventaja de que le asegura que el contrato se cumplirá y el inconveniente de que el criterio judicial puede ser demasiado benévolo para el deudor; la segunda tiene la ventaja de ponerlo a cubierto de este riesgo, pero también el peligro de que el juez repute insuficiente el mejoramiento ofrecido y decrete la resolución del contrato. Para evitar en la medida de lo posible estos inconvenientes, es aconsejable que el juez convoque a una audiencia de conciliación para avenir a las partes.

135-11.— El art. 1198 concede a la parte perjudicada por el acontecimiento extraordinario e imprevisible, el derecho de pedir la resolución del contrato. Ahora bien: ¿puede también pedir, no ya la resolución del contrato, sino la modificación de las cláusulas que han devenido injustas? La

cuestión está discutida. Por una parte se afirma que la ley sólo ha reconocido al perjudicado el derecho de pedir la resolución del contrato; la facultad de mantener su vigencia, allanándose a un equitativo reajuste de las prestaciones, sería exclusiva del demandado (ver nota 17). No nos es posible compartir una tesis que se resiente de un rígido e ilógico apego a la letra de la ley. Dice MOSSET ITURRASPE, con razón, que la extinción del contrato por vía de resolución importa un remedio mayor que debe, por lógica, encerrar otro menor, como es la modificación. Conceder la resolución y negar la modificación contradice el principio superior de conservación del contrato. Y, finalmente, agrega el autor que estamos glosando, no es razonable colocar al beneficiado por el acontecimiento que alteró los términos del contrato como árbitro de su subsistencia o extinción y negar igual derecho al perjudicado, pues éste puede tener interés en que el contrato vuelva a la equidad y no en que se extinga (ver nota 18). Por su parte RIVERA dice que la acción de revisión es la que se compadece con el deber de renegociar los contratos cuando ellos han suprimido alteraciones externas a las partes, que en la lex mercatoria como una emanación del principio de la buena fe (ver nota 19). Todavía puede agregarse un argumento fundado en la analogía: para el supuesto similar de la lesión, se le concede al perjudicado la opción entre demandar la nulidad o la modificación (art. 954 ).

Nos parece obvio que si la ley le concede al perjudicado el derecho de pedir la resolución del contrato, es con el propósito de beneficiarlo con un remedio enérgico frente a la injusticia en que la modificación de las circunstancias lo ha colocado; pero no para negarle un remedio menor o menos intenso. Quien puede lo más, puede lo menos. Concluimos, pues, que el perjudicado puede limitarse a pedir el reajuste del contrato para volverlo a condiciones equitativas.

Esta es la jurisprudencia hoy predominante en nuestros tribunales, no sin divergencias (ver nota 20).

Pero es necesario agregar que hallándose esta edición en proceso de impresión, se ha publicado un fallo de la Corte Suprema en el que decidió que el actor carece de acción para pedir la modificación del contrato, teniendo solamente la acción de resolución (ver nota 21). Como la mayoría que impuso su criterio fue muy estrecha (5 votos contra 4), cabe esperar que cualquier modificación de la composición del Alto Tribunal le permita rever lo que consideramos una errónea doctrina.

135-12. PAGOS HECHOS CON POSTERIORIDAD AL ACONTECIMIENTO EXTRAORDINARIO.— Puede ocurrir que después de producido el evento extraordinario, se hayan hecho pagos sin reserva alguna por parte del perjudicado. ¿Impide esto invocar la teoría de la imprevisión?

Desde luego, ninguna duda cabe respecto de los pagos ya hechos. Esos pagos no son susceptibles de reajuste. La cuestión se plantea cuando todavía quedan pendientes algunas obligaciones.

En los primeros tiempos de aplicación del art. 1198 la jurisprudencia fue vacilante y no pocos fallos se inclinaron a considerar que los pagos hechos o aceptados con posterioridad al acontecimiento extraordinario implicaban una confirmación del contrato y, por consiguiente, decidieron que ya no podía invocarse la teoría de la imprevisión (ver nota 22). Pero con posterioridad la jurisprudencia se ha inclinado firmemente en el sentido de que los pagos efectuados después del hecho extraordinario no impiden al perjudicado pedir el reajuste o la resolución del contrato que ha devenido excesivamente oneroso (ver nota 23). Es, nos parece, la solución justa.

135-13. OPORTUNIDAD PARA OFRECER LA MEJORA.— Hemos dicho ya que el demandado por resolución del contrato, puede evitarla ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato (art. 1198 , último párrafo). Ahora bien: ¿en qué momento debe ofrecerse la mejora?

Prevalece la opinión de que debe hacerse el ofrecimiento al contestar la demanda (ver nota 24). Pero

no hay inconvenientes en que se haga subsidiariamente, es decir, que se pida el rechazo de la demanda por resolución por considerar que no se han dado las circunstancias que hacen aplicable el art. 1198 , pero subsidiariamente y para el caso de que el juez considere que sí se han dado estas circunstancias, ofrecer el reajuste de las condiciones del contrato, impidiendo así la resolución.

135-14. PACTO DE GARANTÍA.— ¿Pueden las partes pactar en sus contratos que las obligaciones se mantendrán íntegramente aun en caso de ocurrencia de un acontecimiento extraordinario e imprevisible que haga excesivamente onerosas las obligaciones de una de las partes?

La respuesta afirmativa no ofrece duda cuando en el contrato se han mencionado ciertos acontecimientos extraordinarios que eventualmente puedan sobrevenir. En este caso, obvio es decirlo, no puede alegarse imprevisibilidad, puesto que las partes lo han previsto expresamente. En cambio, pensamos que es inválida la cláusula que pusiera a cubierto a las partes de las consecuencias de cualquier acontecimiento por extraordinario que sea. Una cosa es que el deudor asuma el riesgo de ciertos hechos previstos y determinados y otra que asuma cualquier riesgo posible. En este caso, la cláusula sería a nuestro juicio contraria a la moral y buenas costumbres, y por tanto inválida (ver nota 25). Es un criterio similar al admitido en el caso, evidentemente similar, de la fuerza mayor, en el cual, según la doctrina predominante, el pacto de garantía cubre solamente los acontecimientos que son ordinarios y comunes en la actividad o negocio de que trata el contrato, pero no los de carácter ciertamente imprevisible y extraordinarios (ver nota 26).

En algunas compraventas hechas a plazo, es frecuente incluir la cláusula “precio fijo e inamovible”, ¿Importa esta cláusula un pacto de garantía que impide invocar la teoría de la imprevisión? La cuestión está controvertida, pero predomina, a nuestro juicio, con razón, la doctrina de que dicha cláusula no impide invocar la teoría de la imprevisión (ver nota 27).

Precisando esta doctrina, se ha declarado que el constructor que ha incluido en su contrato esta cláusula, ha tomado a su cargo la inflación normal, pero no la extraordinaria (ver nota 28).

135-15. ¿PUEDE OPONERSE LA IMPREVISIÓN EN UN JUICIO EJECUTIVO?.— La cuestión está controvertida. Algunos tribunales se han pronunciado por la negativa, fundándose en que las excepciones que pueden oponerse en un juicio ejecutivo están limitadas por las leyes procesales y entre ellas no figura la imprevisión (ver nota 29). Otros, por el contrario, la han admitido (ver nota 30). Por nuestra parte pensamos que si el cambio de circunstancias es notorio y el perjuicio que puede resultar al ejecutado es irreparable o, por lo menos, muy grave, debe admitirse que se oponga la teoría de la imprevisión aunque se trate de un juicio ejecutivo.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: SPOTA, La teoría de la imprevisión contractual y el abuso de los derechos, J. A., 1953-IV, p. 30; REZZÓNICO, La fuerza obligatoria del contrato y de la teoría de la imprevisión, Buenos Aires, 1954; ORGAZ, El contrato y la teoría de la imprevisión, en Nuevos estudios de derecho civil, Buenos Aires, 1954; STRATA, Aplicaciones de la teoría de la imprevisión, L. L., 1980-A, p. 959; FORNIELES, La cláusula rebus sic stantibus, en Cuestiones de derecho civil, Buenos Aires, 1944; MASNATTA, El cambio de circunstancias y el contrato, J. A., 1959-IV, sec. doctr., p. 10; CARDINI, La teoría de la imprevisión, Buenos Aires, 1937; CARLOMAGNO, La teoría de la imprevisión en los contratos y en el derecho en general, J. A., t. 43, p. 17; RAFFO DEL CAMPO, La teoría de la imprevisión y el caso fortuito, L. L., t. 109, p. 1101; COSSIO, La teoría de la imprevisión, Buenos Aires, 1961; BENAVÍDEZ TORRES, La excesiva onerosidad de la prestación, Lima, 1990; HEREDIA, El cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1956, ps. 305 y s.; LARENZ, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, trad. española, Madrid, 1956; MARTINI, L’eccesiva onerositá nell’esecuzione dei contratti, Milano, 1950; PINO, La excesiva onerosidad en la

prestación, trad. española, Barcelona, 1959.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 20/8/1964, E. D., t. 10, p. 117 y J. A., 1964-V, p. 286; íd., 29/11/1964, E. D., t. 10, p. 718; J. A., 1965-IV, p. 413 y L. L., t. 118, p. 330; Sala C, 18/11/1953, L. L., t. 75, p. 274; Sala D, 26/5/1964, E. D., t. 10, p. 726; Sala F, 2/4/1965, E. D., t. 12, p. 88; C. Nac. Fed., Sala Civil y Com., 25/8/1965, E. D., t. 14, p. 169.

(nota 3) En este sentido véase: SPOTA, notas en L. L., t. 116, p. 1, y J. A., 1966-VI, p. 251; MASNATTA, nota en J. A., 1959-IV, p. 10, sec. doct.; LLAMBÍAS, voto en fallo de la C. Civil Cap., Sala A, 29/11/1964, E. D., t. 10, p. 718; FORNIELES, nota en J. A., 1942-IV, p. 9, sec. doctr.; ORGAZ, nota en L. L., t. 60, p. 691; COSSIO, nota en L. L., t. 100, p. 921; CARDINI, La lesión sobreviniente, Buenos Aires, 1961; REZZÓNICO, La fuerza obligatoria del contrato y la teoría de la imprevisión, 2ª ed., Buenos Aires, 1954; COLOMBO, nota en L. L., t. 98, p. 746; CASIELLO, nota en L. L., t. 131, p. 1491; MARIENHOFF, nota en J. A., 1959-V, p. 106, sec. doct.; CARLOMAGNO, J. A., t. 43, p. 17, sec. doct.; LEÓN, La presuposición en los contratos, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, Córdoba, 1935, p. 223; MORELLO, Indemnización del daño contractual, t. 1, Buenos Aires, 1967, ps. 223 y s.; WATHELET, nota en J. A., 1955-IV, p. 414. En contra: RISOLÍA, Soberanía y crisis del contrato, Buenos Aires, 1946, p. 150.

(nota 4) El texto legal reproduce literalmente la ponencia aprobada en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, con sólo la sustitución, totalmente irrelevante, de dos palabras: en el primer párrafo, la palabra perjudicada sustituyó a afectada; y en el segundo, riesgo, reemplazó a alea.

(nota 5) Véase nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. 2, nº 1178 y s.

(nota 6) En este sentido: LLAMBÍAS, La reforma, texto y nota 350; MASNATTA, La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, E. D., t. 23, p. 878, nº 7. No obstante nuestro convencimiento de que la redacción de la norma no era feliz, cuando el problema se trató en el seno de la Comisión Reformadora nos abstuvimos de formular observación alguna, por respeto a la fórmula que había logrado consagración casi unánime en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil.

(nota 7) Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. 2, p. 593. De acuerdo: LLAMBÍAS, La reforma, p. 312.

(nota 8) LLAMBÍAS, La reforma, ps. 314 y s.

(nota 9) MESSINEO, t. 4, p. 527 b. De acuerdo en que la teoría de la imprevisión debe aplicarse también a los contratos de ejecución diferida: C. S. N. 8/9/1981, L. L., fallo 80.584; C. Civil Cap., Sala A, 29/11/1964, E. D., t. 10, p. 718; J. A., 1965-IV, p. 413; L. L., t. 118, p. 330; Sala D, 30/12/1965, E. D., t. 14, p. 100 y L. L., t. 121, p. 367; ORGAZ, Nuevos estudios de derecho civil, p. 25 y s.; Stratta, nota en L. L., 1980-A, p. 961; REZZÓNICO, La fuerza obligatoria del contrato y la teoría de la imprevisión, 2ª ed., p. 111; CARLOMAGNO, nota en J. A., 1953-IV, p. 30; CASIELLO, nota en L. L., t. 131, p. 1495; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 165 h; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, p. 397; DEMOGUE, t. 6, nº 638; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 318 y Base del negocio jurídico, p. 225. Es

también la solución adoptada por el Código de Derecho italiano, art. 1467.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 19/10/1978, E. D., t. 81, p. 392; COLOMBO, nota en L. L., t. 98, p. 746.

(nota 11) Con motivo del paquete de medidas financieras y cambiarias tomadas por el ministro Rodrigo en junio de 1975, la jurisprudencia tuvo oportunidad de dejar sentado de modo constante que también se puede pedir la revaluación de las prestaciones que han devenido insignificantes con motivo del acontecimiento extraordinario e imprevisible; en este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 20/10/1977, L. L., 1978-A, p. 451; íd., 11/8/1978, L. L., 1978-D, p. 143; Sala B, 30/6/1977, L. L., 1977-C, p. 553; íd., 17/5/1977, L. L., 1977-C., p. 535; Sala C, 9/5/1977, L. L., 1977-C, p. 538; íd., 18/8/1978, L. L. 1978-D. p. 214; Sala F. 15/8/1978, L. L., 1979-A, p. 414 y E.D., t. 83, p. 252; Sala G, 14/8/1980, E. D., t. 90, p. 438; íd., 10/12/1981, E. D., t. 92, p. 869; Sala E, 28/8/1979, E. D., t. 85, p. 368; C. Com. Cap., Sala C, 7/9/1977, E. D., t. 76, p. 207; C. Apel. Córdoba, 28/3/1980, L. L., 1980-B, p. 419; etc. La doctrina es igualmente unánime: LLAMBÍAS, Estudio de la reforma, p. 321; MASNATTA, nota en E. D., t. 23. p. 884, nº 16; MOSSET ITURRASPE Teoría general del contrato, p. 395, nota 37; MESSINEO, Doctrina general del contrato, t. 2, p. 378; etc.De igual modo, se consideró imprevisible la devaluación del peso frente al dólar operada en los comienzos de 1982: C. Civil Cap., Sala A, 22/5/1984, E. D., t. 111, p. 514; Sala C, 24/11/1983, E. D., fallo nº 37.601; Sala E, 28/11/1983, L. L., 1984-C, p. 437; Sala F, 10/5/1988, L. L., fallo nº 87.696; Sala G, 24/12/1984, E. D. t. 113, p. 463. Pero se consideró que si el proveedor último de los fondos era un banco extranjero, no era procedente invocar la teoría de la imprevisión fundándose en la abrupta suba del dolar; C. Com. Cap., 8/2/1984, L. L., fallo nº 82.893; íd., 9/3/1984, L. L., fallo nº 82.895.

(nota 12) MASNATTA, La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, E. D., t. 23, p. 878, nº 6, in fine.

(nota 13) Véase jurisprudencia citada en nota 315 bis 5.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 22/5/1984, E. D., t. 111, p. 514; Sala C, 24/11/1983, E. D., fallo nº 37.601; Sala F, 10/5/1988, L. L., fallo nº 87.696; Sala G, 24/12/1984, E. D., t. 113, p. 463; Sala E, 23/11/1983, L. L., 1984-C, p. 437.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 9/10/1978, E. D., t. 81, p. 392; íd. 1/10/1978, L. L., 1979-B, p. 26; Sala E, 26/7/1979, L. L., 1979-D, p. 558; íd. 5/6/1987, E. D. fallo 40.330; Sala G, 14/8/1980, E. D., t. 90, p. 439; íd., 13/11/1980, E. D., t. 92, p. 491.

(nota 16) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 31/3/1981, L. L., 1981-D, p. 447; Sala G, 14/8/1980, E. D., t. 90, p. 439; íd., 24/11/1980, E. D., t. 92, p. 225; LLAMBÍAS, La reforma, ps. 325 y s.; CASIELLO, nota en L. L., t. 131, p. 150.

(nota 17) En este sentido: C. Com. Cap., Sala A, 15/9/1969, E. D., t. 35, p. 528; íd., 31/8/1983, L. L., fallo nº 82.266; C. Com. Cap., Sala C, 24/8/1985, L. L., fallo nº 84.046; C. Com. Cap., Sala E, 10/5/1989, L. L., fallo nº 87.697; íd. 29/3/1989, L. L. fallo nº 87.698; LLAMBÍAS, Estudio de la

reforma, p. 325; MASNATTA, E. D., t. 23, p. 887.

(nota 18) MOSSET ITURRASPE, Teoría general del contrato, p. 396.

(nota 19) RIVERA, nota en E. D., t. 162, p. 1098.

(nota 20) En el sentido predominante: C. Civil Cap, Sala A, 11/8/1978, L. L., 1978-D, p. 143: Sala C, 16/11/1978, L. L., 1979-B, p. 554; íd., 31/5/1983, E. D. fallo nº 37.276; Sala E, 20/12/1976, E. D., t. 73, p. 688; Sala E, 19/5/1978, J. A., 1978-III, p. 598; Sala F, 2/5/1979, E. D., t. 85, p. 437; íd., 9/12/1981, E. D. fallo nº 35.929; Sala G, 5/2/1981, L. L., 1981-B, p. 72; íd., 13/11/1980, E. D., t. 92, p. 400; Sala E, 17/3/1981, L. L., 1981-B, p. 535; Sala G, 13/11/1980, J. A., 1981-II, p. 243; íd., 6/2/1981, E. D., t. 92, p. 825; C. Com. Cap., 31/3/1981, J. A., 1981-IV, p. 434; C. Fed. Civ. y Com. Cap., 25/8/1981, E. D., fallo nº 35.371; C. Apel. 2ª San Juan, 16/9/1980, J. A., 1981-I, p. 48, declaración de las 4tas. Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, Mendoza, 1976, MORELLO, La teoría de la imprevisión y la revisión del contrato, J. A., 1976-I, p. 678; STRATA, nota en L. L., 1980-A, p. 959; KRAUSE, nota en E. D., t. 96,p. 865; MORELLO y TRÓCCOLI, Imprevisión cambiaria y revisión del contrato, J. A., 1981-III, p. 771; RIVERA, nota en E. D., t. 162, p. 1095; SPOTA, L. L., 1976-D, p. 195; CASSIELLO, L. L., 1978-B, p. 1006.En el sentido de que sólo se puede pedir la resolución del contrato pero no su revisión: C. Com. Cap., Sala A, 31/8/1983, L. L., 1983-D, p. 341; Sala C, 1/4/1985, L. L., 1985-C, p. 358; C. Especial C. C. Cap., 7/10/1983, E. D. t. 107, p. 211; ABELLEYRA, Una herejía jurídica, L. L., diario del 11/7/1983; LLAMBÍAS, Estudio de la reforma, p. 324; BUSTAMANTE ALSINA, E. D., t. 95, p. 757; BUSSIO, L. L., t. 156, p. 1166.

(nota 21) C. S. N., 21/4/1992, E. D., fallo nº 44.957.

(nota 22) C. Civil Cap., Sala D, 21/8/1979, L. L., 1980-A, p. 189; íd., 8/3/1979, L.L., 1979-C, p. 56; C. Com. Cap., Sala B, 25/11/1976, E. D., t. 74, p. 420; C. Apel. Bahía Blanca, 9/3/1978, L. L., 1978-D, p. 106 y Responsabilidad por daños, t. 1, nº 90, a, en esta última obra el autor citado sostiene que para que tenga efectos el pacto de garantía es indispensable que el contrato mencione cuáles son los hechos extraordinarios que el deudor asume.

(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 11/8/1978, L. L., 1978-D, p. 143 (con nota de MOSSET ITURRASPE); Sala C, 18/8/1978, L. L., 1978-D, p. 214; Sala E, 11/11/1980, L. L., 1980-D, p. 535; Sala G, 14/8/1980, E. D., t. 90, p. 439; íd., 13/11/1980, L. L. t. 92, p. 490; Sala E, 30/9/1981, E. D., fallo nº 35.267.

(nota 24) C. Civil Cap., Sala D, 11/4/1972, E. D., t. 46, p. 752; FERREYRA, Principales efectos de la contratación civil, p. 213; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, Parte General, p. 435; CARRILLO, nota en Zeus, diario del 8/4/1980. En contra, sosteniendo que el reajuste puede ofrecerse en cualquier etapa del juicio, MASNATTA, La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, E. D., t. 23, p. 122.

(nota 25) De acuerdo: MOSSET ITURRASPE, Teoría general del contrato, p. 398: en cambio se inclina por la admisión amplia y sin discriminación de la validez de los pactos de garantía,

LLAMBÍAS, Estudio de la reforma, p. 327 y con algunas reservas, MASNATTA, La excesiva onerosidad sobreviniente, E. D., t. 23, p. 886, nota 74.

(nota 26) Opinan así con referencia al caso fortuito, SALVAT, Obligaciones y su anotador GALLI, t. 1, nº 158; LAFAILLE, Obligaciones, nº 198; MACHADO, t. 2, p. 172, 9ª ed., t. 1, p. 184; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligaciones, t. 1, nº 464.

(nota 27) C. Civil Cap., Sala A, 11/8/1978, E. D., t. 81, p. 403; Sala B, 30/6/1977, J. A., 1978-I, p. 418; Sala C, 19/10/1978, E. D., t. 81, p. 392; íd., 9/5/1977, E. D., t. 75, p. 336; Sala E, 18/11/1977, E. D., t. 76, p. 322; Sala F, 6/4/1978, L. L., 1978-C, p. 54; Sala G, 18/8/1981, E. D., t. 95, p. 701. En contra: C. Civil Cap., Sala A, 16/9/1977, E. D., t. 75, p. 488; Sala B, 23/3/1977, J. A., 1978-I, p. 424.

(nota 28) C. Civil Cap., Sala C, 19/10/1978, E. D., t. 81, p. 392.

(nota 29) C. Com. Cap., Sala C, 5/3/1982, L. L., 1982-D, p. 351.

(nota 30) C. S. N., 8/3/1983, L. L., 1983-D, p. 444 (el Tribunal precisó que en el caso estaba en juego la vivienda del dueño y su familia); C. Especial C. y C. Cap., Sala VI, 28/5/1982, L. L. 1982-D, p. 71; íd., 30/4/1982, E. D., t. 99, p. 569, con nota aprobatoria de BUSTAMANTE ALSINA.

§ 6.— La indemnización

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A.— CONCEPTOS GENERALES

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136. DAÑOS E INTERESES.— Quien no cumple con su obligación, o la cumple mal o a destiempo, debe indemnizar al acreedor todos los daños y perjuicios que le haya ocasionado la inejecución. La indemnización está integrada por dos elementos: a) el daño emergente, es decir, el daño efectivamente sufrido por el acreedor con motivo del incumplimiento; por ejemplo, un propietario contrata una reparación de urgencia que el constructor no cumple, ocasionando así la caída del edificio; esta caída es un daño emergente; b) el lucro cesante, es decir, la ganancia o utilidad que ha dejado de percibir el acreedor con motivo del incumplimiento; así, por ejemplo, un minorista adquiere de un mayorista una partida de telas, que éste no le entrega; deberá repararle la utilidad o ganancia que el minorista hubiera podido obtener de su venta al público.

El art. 519 llama a estos perjuicios daños e intereses; algunos autores que gustan de las sutilezas jurídicas sostienen que la palabra daños alude al daño emergente e intereses o perjuicios al lucro cesante. Pero en el léxico común y en la práctica de los tribunales (buena práctica a nuestro entender) daños y perjuicios o daños e intereses es una expresión común que alude a todos los

daños derivados del incumplimiento contractual o de un hecho ilícito.

1115/137

137.— Los autores alemanes han puesto de moda otra distinción de los daños; lo que ellos llaman el interés positivo y el interés negativo. El interés positivo es aquel perseguido por el contratante al celebrar el acto; en otras palabras, el daño al interés positivo engloba las perspectivas favorables que el acreedor podrá legítimamente esperar como resultado del cumplimiento de la obligación; y puede consistir en un daño emergente (por ejemplo, el interés de evitar el derrumbe del edificio) o en un lucro cesante (el interés de la ganancia perseguida con la ganancia de la mercadería). El interés negativo consiste en aquellos daños que resultan de un contrato frustrado; en otras palabras, se trata de los daños que no hubiera sufrido el deudor de no haber celebrado el contrato y de no haber confiado en él (ver nota 1); tales, por ejemplo, los gastos del contrato o los hechos para recibir la cosa prometida, o los perjuicios sufridos por confiar en la validez del contrato y haber perdido por ello la posibilidad favorable de contratar que no se le vuelve a ofrecer. Esta terminología y distinción ha tenido escasa repercusión en nuestra doctrina, que sólo la usa excepcionalmente.

1115/138

138. MÉTODO DEL CÓDIGO.— El Código ha tratado independientemente de los daños y perjuicios con relación al incumplimiento de las obligaciones contractuales (arts. 519-522 ); al incumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 619 y s.) y con relación a los hechos ilícitos (arts. 901 y s.).

Algunos autores han criticado este método, sosteniendo que las consecuencias originadas en la conducta imputable a una persona deben legislarse conjuntamente, sea que se trate de un contrato o de un hecho ilícito (ver nota 2). Creemos, sin embargo, que el método del Código es bueno. Opinamos que la reparación del incumplimiento de un contrato origina problemas distintos a los derivados de un hecho ilícito y que se justifica, por tanto, un tratamiento independiente de ambas cuestiones. Volveremos más adelante sobre este tema (véase núms. 143-145).

(nota 1) Por eso ENNECCERUS lo llama el interés de confianza (t. 2, vol. 1, § 10, IV, 2). Sobre este punto véase LARENZ, Obligaciones, t. 1, § 14, p. 195; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 60.

(nota 2) Fue éste el criterio que prevaleció en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961), publicación oficial, t. 2, p. 778.

B.— EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO

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139. RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO Y EL DAÑO; EL PROBLEMA DE LA CAUSACIÓN.— Sentado que quien incurrió en incumplimiento debe reparar los daños y perjuicios ocasionados al deudor, cabe preguntarse ¿cuáles son los daños que deben repararse? ¿Hasta dónde se extiende la responsabilidad del deudor?

Las repercusiones directas, indirectas y casuales de un hecho suelen ser infinitas. Ocurre lo mismo que con la caída de una piedra en el agua; las ondas se van extendiendo más y más hasta perderse casi en el infinito. ¿Hasta dónde responde el autor del hecho? La realidad social —dice LLAMBÍAS— no es simple sino compleja, es decir, los hechos no aparecen perfectamente dibujados, sino que de ordinario integran un conjunto o masa de acontecimientos que actúan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos y que se interfieren recíprocamente en sus respectivas derivaciones, de manera de presentar un panorama borroso que dificulta la apreciación del nexo de causalidad existente entre los hechos (ver nota 1).

Estas dificultades se plantean, claro está, con respecto a la imputabilidad de los actos en general, sea que se trate del incumplimiento de las obligaciones o de los actos ilícitos.

Este delicado problema envuelve dos cuestiones que deben tratarse por separado: a) clasificación de los daños para determinar si ellos son o no imputables al autor del hecho; b) establecer si el círculo de la responsabilidad se ensancha por razón de haber obrado el autor con grave culpa o dolo, o si por el contrario, basta la culpa para originar una responsabilidad integral.

1115/140

140. CLASIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS POSIBLES.— Con el objeto de graduar la responsabilidad, se han propuesto diversos criterios:

a) Nuestro Código distingue expresamente en el art. 901 las consecuencias (o daños) inmediatas de un hecho, que son las que acostumbran suceder según el curso ordinario y natural de las cosas; las mediatas, que son las que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto; y las casuales, que son las que no pueden preverse.

b) Suele distinguirse también entre los daños comunes, que son los que normalmente deben producirse dado un hecho o causa determinante y que son, por tanto, previsibles; y los propios o particulares, que resultan de la situación personal del damnificado y que, por tanto, no pueden preverse (ver nota 2).

c) Por último, algunos autores distinguen entre daños intrínsecos, que son aquellos derivados naturalmente de la virtualidad misma del hecho dañoso, y extrínsecos, que son aquellos que han resultado por la vinculación causal de ese hecho con otro distinto (ver nota 3).

Si bien estas clasificaciones tienen diferencias de matices, en verdad se superponen; más que clasificaciones distintas son terminologías diferentes. Por un lado están los daños directos, comunes, previsibles, intrínsecos, que son los que ocurren según el curso ordinario y normal de las cosas; y por el otro, los mediatos, propios, imprevisibles, extrínsecos, que son los que normalmente no pueden preverse porque resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto.

La objeción más grave que pueda hacerse tal vez contra esta clasificación de las consecuencias de un hecho, es precisamente que se la presenta como una clasificación. La realidad social es tan compleja, los factores de causación tan intrincados, que resulta vana toda división rígida de las consecuencias de un hecho. Por ello, la doctrina moderna se inclina más bien por fijar pautas generales que, sin pretender una clasificación de las consecuencias de un hecho, señalen al juez cuándo un daño debe ser indemnizado y cuándo no. Porque, en definitiva, el problema que interesa jurídicamente es precisamente ése.

En el derecho alemán se ha impuesto la teoría de la causación adecuada (ver nota 4), que hoy tiende

a prevalecer en la doctrina universal (ver nota 5). Se llama causa adecuada la que, según el curso ordinario de la vida y según la experiencia, puede ocasionar el daño. Sólo en este caso hay responsabilidad.

1115/141

141. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO.— Sobre este punto hay dos sistemas en pugna:

a) El tradicional o subjetivo, según el cual la extensión de la reparación varía según la gravedad de la falta: es más intensa cuando hay dolo y menos cuando sólo media culpa. Esta concepción está estrechamente vinculada a la clasificación de las consecuencias, de modo de poder ir ensanchando el alcance de la responsabilidad a medida que sea más grave la culpa o haya dolo. Y lo fundamental para esta clasificación debe ser la previsibilidad del daño. Siempre el problema se resuelve del ángulo del autor del hecho dañoso.

b) Según la teoría objetiva de la reparación integral, lo que interesa fundamentalmente es el resarcimiento completo de todos los daños sufridos por una persona como consecuencia del obrar contrario al derecho de otra. Mientras el criterio subjetivo aprecia el problema del ángulo del autor del hecho, el objetivo lo hace del ángulo de la víctima. No interesa que el autor del hecho haya obrado con dolo o con culpa, que la culpa sea leve o grave; lo que en definitiva interesa es que quien ha sufrido injustamente un daño sea reparado en todas sus consecuencias. Es el sistema seguido por el Código alemán (arts. 249 y 235) y el suizo de las obligaciones (arts. 42 y s.), y hacia él tiende irresistiblemente el derecho moderno, a punto tal que allí donde las leyes no lo establecen, la jurisprudencia lo impone. Ha sido propuesto entre nosotros por el Proyecto de Reformas de 1936 (art. 569 ) y propiciado por el III Congreso Nacional de Derecho Civil (ver nota 6). Nosotros adherimos a él, con las reservas que haremos al formular el juicio crítico del sistema de nuestro Código (véase nº 143).

Esta teoría de la reparación integral no permite, sin embargo, llegar a extremos de que se imputen al autor de un hecho, absolutamente todas sus consecuencias, aun sus más remotas y casuales. Así, por ejemplo, el causante de una herida leve no podría ser responsable porque el mensajero que trajo el vendaje de la farmacia aprovechó la inquietud de los parientes de la víctima para cometer un robo. Aquí entra a jugar el principio de la causación adecuada, a que aludiéramos en el número anterior. Sólo se responde por aquellos daños que razonablemente se pueden imputar al autor del hecho, teniendo en cuenta lo que ordinariamente ocurre en la vida y los negocios.

1115/142

142. SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL: LOS ARTS. 520 Y 521. (ver nota 7)— El principio general en esta materia está dado por el art. 520 , que dice: En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación. Vale decir que mientras en materia de hechos ilícitos rige el principio de la reparación integral, en materia contractual sólo se indemnizan las consecuencias inmediatas y necesarias, pero no las mediatas.

El principio era claro y era también clara su aplicación al supuesto de incumplimiento culposo; en cambio la cuestión se hacía extremadamente delicada tratándose de incumplimiento doloso. Las dificultades provenían de la cuestionada redacción del art. 521 . Conforme con la edición de Nueva York, declarada texto oficial por ley 527 , decía así: Aun cuando la inejecución de la obligación resulte del dolo del deudor, los daños e intereses comprenderán sólo los que han sido ocasionados

por él y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes. Pero en las ediciones oficiales posteriores se intercaló la palabra no en la última frase, que quedó así redactada: y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes.

¿Qué texto debía admitirse como valedero? Las opiniones estaban divididas. Algunos autores sostenían que el artículo debía leerse sin la palabra no, aduciendo: a) Esta palabra no figura en los manuscritos de Vélez, ni en la edición de Nueva York, que fue el texto sancionado por el Congreso; la intercalación de la palabra no en las ediciones posteriores es una obra inconsulta y no autorizada; b) Excluyendo la palabra no, el texto se adecua al criterio de graduación de la responsabilidad que ha seguido el Código en líneas generales: habiendo sólo culpa, se aplicará el art. 520 (que sólo imputa las consecuencias inmediatas y necesarias); habiendo dolo correspondía la aplicación del art. 521 que incluía el resarcimiento de las consecuencias mediatas (ver nota 8).

Según otros autores, la palabra no debía incluirse en el texto: a) porque la inclusión del no da sentido a la frase de otra manera incoherente; no se explica en efecto que el texto diga que aun en caso de dolo los daños y perjuicios sólo comprenderán los que han sido ocasionados por él y luego agregue: y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes. La primera frase limitaría la responsabilidad a las consecuencias directas y la segunda las extendería a las consecuencias indirectas o mediatas; es decir a todas las consecuencias posibles; b) el hecho de que la palabra no esté ausente de los manuscritos, no es un antecedente decisivo, porque pudo deberse a un error de copia del amanuense; c) no es exacto que en materia de responsabilidad contractual el Código haya distinguido entre dolo y culpa para graduar la responsabilidad (ver nota 9).

1115/143

143-145.— Esta controversia ha quedado aventada por la nueva redacción del art. 521 , que dice así: Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas.

Según la opinión predominante, la palabra maliciosa usada en el texto legal, equivale a dolosa. De tal manera que todo aquel que deliberadamente ha incurrido en incumplimiento, es responsable también de las consecuencias mediatas (ver nota 10).

No estamos de acuerdo con esta opinión. La sustitución en el texto legal de la palabra dolosa (incluida en la redacción anterior a la ley 17711 <>) por maliciosa, ha sido deliberada. Malicia equivale a dolo calificado por alguna de estas dos circunstancias: a) intención de causar un daño (ver nota 11); b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañosas que muy probable y previsiblemente surgirán al acreedor del incumplimiento más allá de la órbita propia del contrato, es decir, en sus otros bienes.

En materia contractual, incumplimiento doloso significa intención de no cumplir. Ahora bien: este incumplimiento intencional por sí solo, no tiene por qué ocasionar mayor responsabilidad que el incumplimiento culposo. Desde el punto de vista del acreedor ¿qué importancia tiene que el incumplimiento se haya debido a que el deudor se olvidó de su obligación o a que no haya querido cumplirla? Lo que al acreedor interesa es el pago puntual; los procesos psicológicos que llevaron al deudor al incumplimiento, le son, en principio, indiferentes.

Prueba de ello, es que el acreedor que demanda por incumplimiento, no tiene que probar ni el dolo, ni la culpa del deudor. A él le basta con acreditar el incumplimiento.

Por lo demás, bueno es recordar que el incumplimiento en especie tiene frecuentemente un cierto

matiz de licitud, en el sentido de que la ley protege a quien se niega a cumplir una obligación de hacer, al no permitir la compulsión física, imponiéndole, claro está, la obligación subsidiaria de pagar los daños y perjuicios. Agravar su responsabilidad porque a designio no cumplió, será muchas veces muy injusto. He aquí un deudor que no paga una obligación porque tiene otros compromisos urgentísimos que atender preferentemente, vinculados, por ejemplo, con la subsistencia de su familia, el pago de un sanatorio donde se atiende su esposa o sus hijos, el pago de los alquileres para evitar el desahucio. Luego resulta que como consecuencia de ese incumplimiento, el acreedor no puede a su vez atender otros compromisos y cae en quiebra. ¿Es justo que aquel deudor sea obligado a indemnizar incluso las consecuencias de la quiebra?

En materia extracontractual, la distinción entre culpa y dolo tiene su lógica, pues en ese terreno, dolo significa intención de causar un daño y parece natural que esta conducta sea sancionada con mayor rigor que la de quien lo ha ocasionado sólo por negligencia; pero aun en ese terreno y a pesar de los textos muy claros del Código, la jurisprudencia ha concluido prescindiendo de toda diferencia: en materia extracontractual, rige el principio de la reparación integral, trátese de delitos o cuasidelitos (ver nota 12). Pero si bien el principio de la reparación integral rige en ambos casos, es necesario decir que cuando el monto del daño no es cuantificable con certeza (como ocurre en el caso de los daños personales, véase nº 151-2) al momento de fijar el monto de la indemnización, los jueces suelen ser más severos con el demandado si hubo dolo o culpa grave de su parte.

Lo que ha dificultado la comprensión del problema, son algunos ejemplos que parecen estar pidiendo una solución distinta de la que surge de la mera culpa. Hay uno, tomado de Pothier, que es clásico: una persona vende a otra un toro enfermo; el toro contagia al resto de la hacienda del comprador, en la que se produce una mortandad. Si el vendedor ignoraba la enfermedad, está bien que no responda sino por la muerte del toro, pero si sabía que estaba enfermo, es justo que pague el daño causado en toda la hacienda. Algunas veces, en la conducta del vendedor habrá un hecho ilícito, como ocurriría si la ley de policía sanitaria animal prohibiese vender la hacienda en esas condiciones. Pero el caso puede no estar previsto en la ley; la responsabilidad es solamente contractual. Esta es precisamente la hipótesis que el nuevo art. 521 contempla. La persona que vende un animal que padece una enfermedad contagiosa o bien lo hace con el propósito de causar un mal o bien lo hace desaprensivamente, sin importarle las muy probables consecuencias que de la venta pueden resultar para el comprador. Y en ese caso sí es justo que su responsabilidad se agrave. En su conducta no sólo hay dolo contractual (es decir, intención de no cumplir o de cumplir deficientemente); hay algo más: malicia, mala fe. Por ello la ley le impone el pago de las consecuencias mediatas.

Se ha dicho que la prueba de la intención de dañar puede resultar de una dificultad diabólica (ver nota 13). En muchos casos, en efecto, puede serlo. Pero como basta con probar la conducta desaprensiva del deudor ante el riesgo muy probable que se cierne sobre el acreedor con motivo del incumplimiento o del deficiente cumplimiento por el deudor, las dificultades del acreedor para acreditar las circunstancias que permitan aplicar la sanción agravada del art. 521 no son insuperables.

Sea buena o mala la solución de la ley —hemos dicho que la reputamos muy razonable— lo cierto es que ella supone distinguir entre dolo y malicia y limitar la agravación de la responsabilidad al último caso.

(nota 1) LLAMBÍAS, Parte general, t. 2, nº 1405.

(nota 2) Esta terminología es utilizada por DEMOLOMBE, t. 24, p. 581.

(nota 3) Véase BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nº 483; POTHIER, Obligaciones, nº 162.

(nota 4) Véase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 11, y jurisprudencia citada en notas 7 y 8; LARENZ, Obligaciones, t. 1, § 14, ps. 196 y s.; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, § 12.

(nota 5) Entre nosotros la propició el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba en 1961; véase, además, ORGAZ, El daño resarcible, 2ª ed., ps. 69 y s.; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 457.

(nota 6) Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (publicación oficial), t. 2, p. 778.

(nota 7) BIBLIOGRAFÍA: Además de la general, véase ROCCA, Responsabilidad contractual por el incumplimiento doloso; La problemática del sistema de los arts. 520 y 521 del Código Civil, L. L., t. 112, p. 832, y CAZEAUX, El texto auténtico del art. 521 del Código Civil, L. L., t. 112, p. 883.

(nota 8) En este sentido: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, núms. 300 y s.; SALVAT, Obligaciones, núms. 178 y s.; BUSSO, t. 3, arts. 520 a 522, nº 64; AGUIAR, Hechos y actos jurídicos, t. 4, nº 56; LAFAILLE, Obligaciones, núms. 224 y s.; ORGAZ, Nuevos estudios de derecho civil, p. 1252; SPOTA, t. 8, nº 1794; CAZEAUX, El texto auténtico del art. 521, L. L., t. 112, p. 885.

(nota 9) SEGOVIA, t. 1, p. 136; MACHADO, t. 2, p. 196; Llerena, t. 2, art. 521; REZZÓNICO, Obligaciones, 9ª ed., t. 1, p. 225; GALLI, en SALVAT, t. 1, nº 179; COLMO, Obligaciones, t. 1, nº 142.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 28/8/1981, E. D., fallo nº 34.986; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 307 bis; CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Obligaciones, t. 1, 245; ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, nº 21; ALTERINI, Responsabilidad civil, nº 113.

(nota 11) De acuerdo: MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. 1, nº 40. Este autor no concuerda empero con nosotros en cuanto sostenemos que también hay malicia en la indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañosas que muy probable y previsiblemente surgirán al acreedor más allá de la órbita propia del contrato.

(nota 12) LLAMBÍAS, La reforma, ps. 130 y s.

(nota 13) Véase jurisprudencia citada en nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, núms. 1629 y s.

C.— VALUACIÓN DEL DAÑO

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146. MÉTODO A SEGUIR.— El problema de la valuación del daño es sustancialmente el mismo en materia de incumplimiento contractual y de hechos ilícitos; sustancial, pero no exactamente igual, como lo pondremos de manifiesto. Ello justifica que tratemos aquí en conjunto el problema, sin perjuicio de indicar en cada caso las necesarias distinciones para uno y otro supuesto.

1115/147

147. DISTINTAS FORMAS DE VALUACIÓN.— La valuación del daño puede ser convencional, lo que ocurre cuando las partes han establecido en el mismo contrato el importe de la indemnización para el supuesto de incumplimiento (éste es el papel desempeñado habitualmente por la cláusula penal); o bien legal, cuando la ley establece una valuación tarifada de los daños, como ocurre con la ley de accidentes de trabajo, o fija un máximo a la indemnización, como ocurre con el Código Aeronáutico; o, finalmente, puede ser judicial, es decir, fijada por el juez. Esta es la que ahora nos interesa y de la cual nos ocuparemos en los números que siguen.

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148. DAÑOS COMPRENDIDOS; DAÑO INSIGNIFICANTE.— La indemnización debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante (véase nº 136). Se debe indemnizar no sólo los daños materiales o patrimoniales, sino también los morales; sobre este espinoso problema trataremos detenidamente más adelante (núms. 170 y s.).

¿Debe indemnizarse el daño insignificante? La opinión dominante es negativa: (ver nota 1) de minimis non curat praetor. Nos parece razonable castigar de esta manera el afán pleitista de ciertas personas, que ponen en movimiento todo el aparato judicial por motivos insignificantes. Pero, naturalmente, se trata de una solución que hay que aplicar con el máximo de prudencia, porque la regla es que todo perjuicio que resulte del incumplimiento o del hecho ilícito debe ser resarcido.

Las simples “molestias” no son indemnizables (ver nota 2).

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149. DAÑO FUTURO; INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE.— La indemnización debe cubrir no sólo los daños presentes, sino también los futuros, siempre que sea indudable que éstos han de producirse (ver nota 3). Ejemplo típico de daño futuro invariablemente acogido por los tribunales es la incapacidad parcial y permanente sobrevenida como consecuencia de un accidente; la indemnización prevé el lucro cesante que resultará en lo sucesivo al damnificado como consecuencia de la disminución de su capacidad laborativa. Los tribunales admiten la reparación de la incapacidad aunque se pruebe que la víctima no desempeñaba ninguna tarea remunerativa (ver nota 4), es decir, que no hay ningún daño actual y probablemente no lo haya nunca; admiten también la reparación aunque se pruebe que la víctima continúa en el mismo trabajo y, por lo tanto, ganando lo mismo que antes de sufrir el accidente del que resultó la incapacidad (ver nota 5); la admiten aunque la incapacidad resultante no afecte la aptitud de la víctima para realizar las tareas a que estaba dedicada al sufrir el accidente, porque el daño debe juzgarse no en relación a ellas, sino en consideración a las genéricas posibilidades de ganarse la vida, pues resulta imposible asegurar que siempre desempeñará ese trabajo (ver nota 6); y, por último, reconocen el derecho a la

indemnización aunque la víctima esté jubilada, pues muchas personas que gozan de ese estado se dedican a otras actividades remuneratorias (ver nota 7).

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150. DAÑO EVENTUAL; INDEMNIZACIÓN DE LA CHANCE.— Parecido, aunque distinto, es el daño eventual. Como consecuencia de un incumplimiento contractual o de un hecho ilícito, puede eventualmente ocasionarse un daño, pero es imposible saber a ciencia cierta si realmente se hubiera producido o no. Ejemplos: un abogado deja perimir la instancia: ¿es indemnizable lo que hubiera podido obtener su patrocinado en el caso hipotético de que, seguida la acción, ganara el juicio? Un transportador se compromete a llevar un caballo de carrera al hipódromo; se demora culpablemente y llega cuando ya la carrera en que debía intervenir se ha corrido: ¿responde por el premio que pudo ganar el caballo?

La cuestión es extremadamente delicada y parece muy difícil sentar reglas de carácter general. Como principio, el daño puramente eventual no es indemnizable (ver nota 8); pero el juez debe examinar las circunstancias del caso, la probabilidad del evento, la gravedad de la culpa. Así, en los ejemplos propuestos, parece indudable que si el abogado ha dejado perimir un juicio que prima facie aparecía como serio y fundado, debe indemnizar a su cliente las consecuencias de su negligencia; la seriedad de la profesión de abogado, la índole de los intereses que se confían a los letrados, el rigor con que es bueno juzgar su actividad profesional, aconsejan responsabilizarlo por el perjuicio eventual. En cambio, en el supuesto del transporte del caballo de carrera, parece preferible, como solución general, no tomar en cuenta el perjuicio eventual del valor del premio, pues éste es casi un puro juego de azar (ver nota 9). Pero si el caballo fuera el ejemplar sobresaliente de su generación y según todos los cálculos razonables debía ganar el premio, es de toda justicia reconocer al dueño el derecho a reclamar ya sea la totalidad, ya sea una indemnización algo menor como compensación de lo que podría llamarse el valor de la posibilidad o de la chance (ver nota 10). La decisión del juez deberá fundarse, en suma, en razones muy circunstanciales; la materia no se presta a soluciones claras y precisas, sino sólo a las directivas generales que dejamos señaladas (ver nota 11).

Y aquí nos encontramos ante un singular supuesto, en que parece más razonable hacer pesar una responsabilidad mayor sobre quien incumple un contrato que sobre quien comete un hecho ilícito. En un accidente de tránsito resulta herido el abogado que llevaba un escrito de apelación que, por ese motivo, no se presenta en término; parece excesivo hacer pesar sobre el culpable del hecho la pérdida de la oportunidad de ganar el juicio; igualmente parece excesivo hacer pesar sobre quien chocó al camión que llevaba un caballo de carrera el pago del premio de que estaba dotada la carrera que no pudo correr. Pero resulta menos injusto hacer caer estos riesgos sobre quien se comprometió a cumplir una prestación, con conocimiento exacto de qué era lo que estaba en juego en su incumplimiento.

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151.— Por su importancia práctica y jurídica, debemos detenernos en la responsabilidad del abogado por la pérdida de un juicio derivada de una negligencia, tal como la omisión de la interposición de un recurso, el vencimiento del plazo para expresar agravios, la perención de instancia. Si, como consecuencia de la negligencia, se ha perdido irremisiblemente el pleito, la chance de ganarlo es indemnizable y el juez fijará la indemnización, teniendo en cuenta las razonables probabilidades que tenía en su favor (ver nota 12). Es obvio que si el pleito estaba ya perdido en primera instancia, el valor de la chance se ve considerablemente disminuido, pero no

por ello desaparece del todo.

En cuanto a la perención de instancia, habrá que distinguir dos hipótesis: a) si la parte interesada tiene posibilidad de reiniciar la acción por no haber corrido el plazo de la prescripción, la indemnización no debe ir más allá del importe de las costas devengadas y quizá del pago de los intereses sobre la suma reclamada en la demanda y que la perención haya hecho perder al actor (ver nota 13); b) si, en cambio, la perención lleva implícita la prescripción de la acción, debe indemnizarse también la chance de ganar el juicio, que debe valorarse de acuerdo al criterio circunstancial antes expuesto (ver nota 14).

De las consecuencias de la perención no sólo responde ante el cliente el apoderado, sino también el letrado a cuyo estudio se confió el asunto, porque su misión no es sólo la preparación de los escritos fundamentales del pleito, sino el ejercicio pleno de la dirección del pleito (ver nota 15); en cambio, no son responsables los apoderados que figuraban como tales en el poder, pero que nunca ejercieron realmente el mandato (ver nota 16).

151-1.— Siguiendo los principios generales, la indemnización de la chance también debe comprender el daño moral. ZANNONI ejemplifica con el caso de que como consecuencia de la amputación de un miembro —secuela de un accidente— se pierde o disminuye la chance de contraer un “buen” matrimonio (ver nota 17).

151-2.— UN PROBLEMA NO RESUELTO: LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS PERSONALES.— El problema del monto de la indemnización de los daños personales, es una cuestion aún no resuelta satisfactoriamente por la legislación y la doctrina. ¿Cuánto vale un brazo, un pierna, un dedo, un ojo, una desfiguración facial?

Por ahora predomina en el derecho comparado dejar librado al criterio prudente de los jueces, el monto de la indemnización. Pero este sistema no está exento de graves inconvenientes:

a) Por lo pronto, es un hecho comprobado que los jueces tienen un criterio muy distinto para apreciar la cuantía de un mismo o parecido daño.

b) Estas acentuadas diferencias de criterio judiciales, provocan una notoria inseguridad jurídica. Un magistrado español ha podido decir que el resultado de un juicio por daños personales es un verdadera “lotería” (ver nota 18).

La consecuencia de ello es que los abogados no saben cuánto reclamar por los daños sufridos por su defendido; y los arreglos prejudiciales o las posteriores transacciones son muy difíciles, porque tampoco la víctima tiene idea de cuánto le otorgará la sentencia, con el inevitable aumento de la litigiosidad.

Todo ello ha provocado un fuerte movimiento en pro de indemnizaciones tarifadas. En pequeños sectores de la economía, este sistema tiene aplicación práctica desde antiguo. En nuestro país, la ley 9688 <>estableció un sistema de indemnización tarifada en materia de accidentes del trabajo, si bien dicha tarifación debe considerarse prácticamente derogada desde que la ley 17711 <>le dio al obrero la posibilidad de optar por la acción común, dada la nueva redacción del art. 1113 , Código Civil. Por su parte, el Código Aeronáutico ha fijado en un máximo de mil argentinos oro, el máximo de la indemnización por accidentes personales.

Pero ahora se trata de la tarifación de todo daño, cualquiera sea el hecho que lo provocó, por ejemplo, los ocasionados por accidentes de tránsito, por mala praxis médica, por responsabilidad objetiva, etcétera.

En Dinamarca, la ley del 24 de mayo de 1984 establece un sistema de tarificación de todo daño personal; lo mismo han hecho varios estados de los Estados Unidos de América (ver nota 19).

Pero si el sistema de libre determinación del monto por el juez tiene graves inconvenientes, no lo tiene menos la tarifación de los daños. Es que los daños tienen una importancia muy diferente según quien los sufre. La edad, el sexo, la profesión, la situación económica, la sensibilidad de las víctimas, influyen decisivamente en la gravedad de los daños. La pérdida de un dedo, es sin duda un daño menor; pero la pérdida de un dedo de un pianista profesional es gravísima: destruye su carrera. La pérdida de un ojo es un accidente siempre grave, pero si la sufre una menor de edad, que como consecuencia de ello sufre una seria depresión, es mucho mayor que si la sufre un hombre de 70 años (ver nota 20).

La naturaleza humana es tan compleja, los seres humanos son tan distintos, que unificar legalmente los criterios de valuación parece una suerte de mecanización que choca con la realidad, infinitamente variable, insusceptible de una valoración a priori. Por ello es que, aun haciéndonos cargo de los inconvenientes que tiene que dejar librado al prudente criterio judicial el monto de la indemnización, nos inclinamos por mantener nnuestro sistema de libre valoración judicial.

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152. AGRAVACIÓN DE LOS DAÑOS DURANTE EL CURSO DEL PLEITO.— Si durante el curso del pleito se ha producido una agravación de las lesiones o de otros daños sufridos por la víctima, el juez debe acoger la prueba del mayor daño y reconocerlo en la sentencia. Ocurre, en efecto, con gran frecuencia, que las lesiones sufridas con motivo de un accidente siguen su curso durante largos meses y a veces años. Como esta acción se prescribe a los dos años, el damnificado está obligado a iniciarla antes de que el daño sea definitivo, porque de lo contrario perdería su acción. Y, claro está, en ese momento no sabe todavía qué gravedad van a asumir las lesiones. Lo razonable y lo serio es demandar teniendo en cuenta su gravedad actual. Pero luego, al producirse la pericia médica que es de rigor en estos pleitos, resulta que la incapacidad se ha agravado, que las lesiones eran más serias de lo que parecían al principio. Una aplicación estricta del principio de la litis contestatio haría que el actor estuviese obligado a reclamar la indemnización de la agravación por juicio separado. Pero esto sería extremar los rigores de la lógica procesal, sin beneficio para ninguna de las partes, que se verían obligadas a seguir un nuevo juicio, con todos los inconvenientes y gastos consiguientes. Por eso, los tribunales admiten que, probado el agravamiento, éste debe ser acogido en la sentencia, aunque exceda lo que se adujo al demandar (ver nota 21).

De igual modo, se ha declarado que corresponde admitir el lucro cesante que ha persistido durante el pleito; así ocurre si la incapacidad temporaria se ha prolongado después de la traba de la litis, manteniendo en inactividad al damnificado. La indemnización debe compensar todo el daño, aunque en la demanda sólo se hubiera reclamado, como es lógico, el producido hasta entonces (ver nota 22).

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153. DAÑOS QUE IGUALMENTE SE HUBIERAN PRODUCIDO POR ACONTECIMIENTOS POSTERIORES.— Puede pasar que una persona haya ocasionado un daño a otra, pero luego ocurre un acontecimiento extraño al culpable que hubiera tenido el mismo resultado dañoso. Ejemplos: una persona rompe el cristal de una vidriera, pero al día siguiente (y antes de que fuera repuesta por el dueño) se produce una explosión en el barrio que rompe todos los cristales vecinos; una

persona es víctima de un accidente de tránsito, como consecuencia del cual sufre una incapacidad temporaria para trabajar, y por tanto se hace acreedora al lucro cesante correspondiente a ese período; pero a los pocos días es condenada criminalmente a prisión, que igualmente la imposibilita para trabajar. ¿Tiene obligación de indemnizar estos daños el autor del hecho? La respuesta debe ser negativa, porque de lo contrario no se reconocería el deber de reparar un daño efectivamente sufrido, sino que se sancionaría una expiación (ver nota 23).

Distinto es el caso si el segundo hecho dañoso no es irremisible. Supóngase que una persona mata a otra, que a los pocos días debía embarcarse en un avión que se precipitó a tierra, muriendo todos los pasajeros. Por más que tuviera ya los pasajes y todo dispuesto para viajar, el hecho del viaje no tenía carácter necesario; el pasajero bien pudo desistir a último momento por enfermedad o porque negocios u otros asuntos imprevistos lo obligaban a postergar el viaje. En tal caso, el autor del homicidio no se exime de responsabilidad (ver nota 24).

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154. VALOR DE AFECCIÓN.— Se llama valor de afección al que resulta de sentimientos puramente personales; por ello mismo, por ser enteramente subjetivo, no entraña contenido económico y no puede incluirse entre los daños materiales. Es un daño moral y como tal puede dar lugar a indemnización (ver nota 25), reunidas que sean las condiciones para la procedencia de esta acción (véase núms. 170 y s.).

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154 bis. DAÑO ESTÉTICO.— Las lesiones que perjudican la belleza o la estética constituyen obviamente un daño moral. Pero no solamente moral. También puede serlo económico (ver nota 26). Una deformación del rostro puede limitar las posibilidades económicas de una persona, pues son numerosos los empleos o actividades en que una buena presencia física tiene importancia. Y aunque no se trate de esas actividades, de cualquier modo la desfiguración estética crea complejos e inhibiciones que repercuten en las relaciones con sus semejantes y en su trabajo. Se lo ha considerado particularmente grave si se trata de una mujer joven y soltera (ver nota 27); pero no deja de ser indemnizable porque se trate de un hombre, aunque no se dedique a una profesión artística (ver nota 28).

El daño estético debe ser indemnizado aunque la víctima pueda disimularlo con cosméticos (ver nota 29).

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155. LA VIDA HUMANA COMO VALOR ECONÓMICO.— Nuestros tribunales han sentado firmemente el principio de que la vida humana es un valor resarcible, aunque no se produzca la prueba del daño y aunque no haya un daño actual (ver nota 30).

Del punto de vista económico, la muerte de una persona puede tener incidencias muy diferentes. El fallecimiento del padre de familia, sostén de su mujer e hijos, provoca un daño patrimonial claro, cierto, indiscutible. Muy distinto es el fallecimiento de un hijo de corta edad, que durante largos años sólo ocasionará gastos a sus padres y que no se sabe si algún día los ayudará económicamente. Es explicable que este supuesto haya originado dudas y que haya podido sostenerse que no hay aquí otra cosa que un daño moral; el daño patrimonial, de existir, sería puramente eventual e

hipotético, pero no habría el daño actual y cierto que permitiera hacer lugar a la demanda por indemnización (ver nota 31). Pero la jurisprudencia ha mantenido firmemente, aun en este caso, el principio de que la vida humana es un bien indemnizable (ver nota 32).

Compartimos esta conclusión, con la salvedad que haremos más adelante. No es dudoso que el padre tiene el derecho a confiar en que su hija mujer ha de ayudarlo durante su minoridad y soltería en sus tareas domésticas; que el varón ha de colaborar en otras tareas propias de la convivencia familiar; porque la familia debe concebirse como una sociedad vivida en plena solidaridad y en la cual todos sus integrantes tienen derechos y obligaciones recíprocos. No nos parece tampoco dudoso que el padre pueda esperar ayuda personal y económica de sus hijos en su vejez o enfermedad. Es lo que ocurre en el curso ordinario de la vida. La frustración de esta legítima esperanza es un daño actual. No se trata de una mera chance, de un daño puramente hipotético, sino de un daño tan probable y razonable que adquiere la certeza requerida para ser indemnizable. Porque esta certeza exigida por la jurisprudencia es siempre relativa. No hay nada más impreciso (y, por tanto, incierto) que la cuantía del daño que sobrevendrá a una incapacidad permanente, tal como la pérdida de un brazo o una pierna; sin embargo, nadie puede dudar de que éste es un daño actual y cierto y los tribunales fijan arbitrariamente una suma sobre bases puramente hipotéticas, que en la mayor parte de los casos no tiene ninguna probabilidad de expresar los verdaderos agravios que han de derivar de la incapacidad. Si esto es así, no se ve inconveniente en reconocer derecho a la reparación del daño que significa la pérdida de la vida de un hijo menor (ver nota 33).

En concordancia con ese criterio se ha declarado que la vida humana es indemnizable aunque se trate de un ser en gestación en el seno materno (ver nota 34).

Verdad es que en el trasfondo de esta jurisprudencia había frecuentemente un recurso para admitir, por un rodeo, la indemnización del daño moral, que el Código Civil negaba salvo el supuesto de delitos del derecho criminal (ver nota 35). Pero hay que agregar que algunos tribunales han mantenido dicha jurisprudencia después de la reforma introducida por la ley 17711 <>que admitió ampliamente la reparación del daño moral aunque mediare solamente culpa y no ya delito del derecho criminal (ver nota 36), si bien otros han decidido que la vida humana no tiene per se un valor económico (ver nota 37). Adherimos a esta última opinión, pues no nos parece verdadero que la vida humana tenga un valor económico per se; lo que no obsta, desde luego a la indemnización del daño moral, que es independiente del económico. Si de las circunstancias del caso resulta que el accionante no experimentó ningún perjuicio económico, no hay a nuestro juicio, lugar a indemnización por ese concepto.

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156.— Al fijar el monto de la indemnización, los tribunales tienen casi siempre en cuenta la posición económica de la víctima, pues mientras mayores son los ingresos perdidos, mayor es el daño. Es una solución de justicia muy discutible. Otorgar una indemnización distinta a los hijos de un industrial muerto que a los de un obrero, implica juzgar el problema a través de un crudo criterio capitalista. Si los tribunales han admitido que la vida humana vale por sí y que no es indispensable la prueba de los daños, es incoherente e inaceptable entrar en consideraciones acerca de lo que perdieron económicamente los hijos del industrial o del obrero. Tanto más cuanto que esas indemnizaciones son casi siempre insuficientes para cubrir todo lo que un industrial (e inclusive un obrero) hubiera podido ganar hasta el momento en que los hijos llegaran a la mayoría, tiempo durante cuyo transcurso pueden legítimamente estar esperanzados en su ayuda; a lo que debe agregarse que, por lo común, la muerte de un padre obrero suele significar el hambre y el desamparo, que habitualmente no lleva consigo el fallecimiento de un industrial, cuyo capital pone casi siempre a sus hijos a cubierto por lo menos de las necesidades más apremiantes. Por todo ello,

parece más humano y razonable apartarse de estimaciones fundadas en las ganancias de la víctima y establecer indemnizaciones equivalentes para situaciones humanas equivalentes.

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156 bis. INFLUENCIA DE LA FORTUNA DEL CULPABLE Y DE LA VÍCTIMA SOBRE EL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN: REMISIÓN.— Sobre el tema remitimos a los núms. 1636 y s.

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157. COMPENSACIÓN DEL DAÑO CON EL LUCRO.— La indemnización tiende a reparar los perjuicios que el incumplimiento o el hecho ilícito han producido al damnificado; es decir, colocarlo en la misma situación patrimonial que hubiera tenido de no haberse producido el hecho contrario al contrato o a la ley. De donde se sigue que la indemnización no puede resultar una fuente de lucro, un motivo de enriquecimiento. Así, por ejemplo, puede ocurrir que una persona adquiriese un automóvil para realizar con él un negocio o una actividad lucrativa. El vendedor demora indebidamente la entrega, haciéndole perder el negocio o las ganancias que era razonable esperar en el lapso de la demora; pero ocurre que en el momento de la entrega el precio del automóvil ha disminuido. La indemnización debe tomar en cuenta esta ventaja y compensarla con los daños; de modo que el incumplidor sólo debe la diferencia entre la ganancia frustrada y la disminución del precio. O bien puede ocurrir que, como consecuencia de un choque, el automóvil haya quedado totalmente destruido y sea irreparable. El damnificado tendrá derecho a reclamar su valor, deducción hecha de lo que puede obtenerse de los restos vendidos como hierro viejo (ver nota 38).

El principio, en sí mismo, resulta claro; pero la solución se complica singularmente en ciertas hipótesis, que conviene tratar separadamente.

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158. a) Seguros.— Supóngase que una persona resulta afectada en los bienes de su propiedad por un hecho imputable contractualmente (por ejemplo, como consecuencia de un contrato de transporte) o extracontractualmente (hecho ilícito) a otra; pero la víctima tiene a su vez un contrato de seguro que cubre todo el daño; ¿tiene, además, derecho a reclamar indemnización al responsable del hecho? La cuestión se ha discutido en doctrina (ver nota 39). La teoría que admite la acumulación se funda en que ambas indemnizaciones tienen una causa distinta: una en el contrato de seguro, otra en el hecho ilícito. Pero nuestra jurisprudencia ha sostenido firmemente el principio de que la víctima no puede enriquecerse indebidamente y que si el seguro cubre todos los daños, nada puede reclamar del autor del hecho (ver nota 40). Es, nos parece, una solución estrictamente jurídica. Si, como lo quiere la tendencia moderna, el problema de la indemnización del daño debe apreciarse del punto de vista de la víctima, una vez que el resarcimiento ha sido pleno no se puede invocar perjuicio alguno; y sin perjuicio no hay hecho ilícito civil ni daño contractual. Es claro que si la víctima indemnizada por la compañía de seguros no tiene acción contra el autor del hecho, sí la tiene la compañía. En el seguro de vida, la solución es distinta (véase nº 1585).

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159. b) Liberalidades.— Supongamos ahora que con motivo del hecho ilícito la víctima ha concitado la compasión individual o popular y se la ha beneficiado con una donación o una suscripción

pública. Aquí el problema es distinto. Estas liberalidades no tienen por objeto indemnizar un daño; son ni más ni menos que eso: liberalidades. Pueden exceder crecidamente el daño, lo que demuestra que no son resarcitorias. Su causa jurídica no es el hecho ilícito o el incumplimiento contractual, sino el animus donandi inspirado en un sentimiento de solidaridad humana, amor, deseo de solventar necesidades urgentes, etcétera. Todo ello es independiente de las consecuencias del hecho ilícito en sí mismo; y es natural que tales liberalidades no eximan al responsable del deber de indemnizar sus consecuencias (ver nota 41).

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160. c) Jubilaciones, pensiones, alimentos.— La circunstancia de que el hecho imputable haya originado un derecho a una jubilación por invalidez o a una pensión por fallecimiento, no obsta tampoco a exigir la indemnización (ver nota 42). Estas son instituciones de previsión social ajenas al hecho en sí mismo; funcionan como instituciones independientes del derecho a la reparación de los daños contra el autor del hecho. A esta consideración, que sería suficiente, cabe agregar todavía que la jubilación por invalidez es siempre muy inferior al sueldo correspondiente; que frecuentemente los empleados desempeñan otra actividad lucrativa aparte de la que ha dado origen al beneficio; que, en fin, la indemnización fijada judicialmente para reparar una incapacidad permanente o la muerte de una persona nunca compensa totalmente todos los daños que para la víctima o sus heredero significa el accidente. Con tanta mayor razón ha de decidirse que el derecho a alimentos que tenga la víctima contra alguno de sus parientes no impide el ejercicio de la acción por daños y perjuicios (ver nota 43).

En cambio, se ha declarado que corresponde deducir de la indemnización las sumas que la víctima haya percibido como consecuencia de las leyes 9688 <>y 17729 <>(ver nota 44).

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161. CULPA CONCURRENTE DEL DAMNIFICADO.— La culpa concurrente del damnificado puede referirse:

a) A la producción del hecho dañoso. En tal supuesto, es jurisprudencia invariable de los tribunales que el juez debe fijar la proporción de las culpas en la producción del hecho y aplicar esa proporción al monto de la indemnización. Así, por ejemplo, una persona ha sido embestida por un automóvil, ocasionándole lesiones cuya reparación importó $ 1.000. El tribunal considera que hubo culpa concurrente y la fija en un 75% para el demandado y en un 25% para la víctima. El demandado debe pagar $ 750 (ver nota 45).

b) A la producción o prolongación del daño en sí mismo. Si el damnificado pudo evitar mayores daños adoptando oportunamente las medidas adecuadas, el autor del hecho deja de ser responsable de la agravación (ver nota 46). Así ocurre, por ejemplo, si el propietario dejó su automóvil en el taller más tiempo de lo que era preciso y lo hizo por simple negligencia o incuria (ver nota 47); o si lo dejó largo tiempo a la intemperie, sin tomar el cuidado de hacerlo llevar a un taller de reparaciones o a un depósito donde estuviera resguardado contra las inclemencias del tiempo y la acción de terceros.

Más aún: un deber de lealtad exige que el damnificado llame la atención al deudor sobre la amenaza de un daño considerablemente elevado que el deudor no conocía ni debía conocer (ver nota 48). La omisión de este aviso debe ser tenida en cuenta por el juez para apreciar la responsabilidad del deudor con criterio benévolo.

(nota 1) De acuerdo: C. Apel. 1ª La Plata, 28/6/1949, J. A., 1949-III, p. 223 (en el caso se trataba de ligeras molestias que sólo aparecían en los días húmedos y tormentosos); COLOMBO, Culpa aquiliana, nº 216; AGUIAR, t. 3, nº 193; DEMOGUE, t. 4, nº 385; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, nº 542. En contra: ORGAZ, El daño resarcible, nº 11; PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontracutal, nº 205. De acuerdo con el criterio de prudencia para eximir de responsabilidad al autor del hecho: BUSSO, t. 3, p. 418, nº 110.

(nota 2) SANTOS BRIZ, El derecho de daños, p. 110, in fine; autor que hace notar que determinar cuándo la “molestia” pasa a ser daño moral o de otra clase, es tarea cuya apreciación queda librada a los tribunales (nota 90 bis, p. 111).

(nota 3) La jurisprudencia y la doctrina son unánimes. Puede verse: C. Civil 1ª Cap., 7/11/1935, J. A., t. 53, p. 95; C. Civil 2ª Cap., 29/5/1936, J. A., t. 54, p. 508; Sup. Corte Buenos Aires, 30/9/1947, L. L., t. 48, p. 807; C. Fed. Rosario, 1/6/1951, L. L., t.63, p. 652.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 15/5/1962, L. L., t. 107, p. 15, con nota de COLOMBO y E. D., t. 2, p. 313; C. Civil 1ª Cap., 28/8/1931, J. A., t. 36, p. 536; BUSSO, t. 3, p. 424, nº 164; COLOMBO, Culpa aquiliana, p. 270; MAZEAUD, t. 1, núms. 216 y s.; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 4, nº 2875; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, nº 544.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 25/3/1952, L. L., t. 66, p. 574; Sala B, 27/6/1965, causa 103.079; Sala C, 23/9/1964, causa 99.112 (inédita); Sala F, 13/7/1965, E. D., t. 16, p. 143.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 27/8/1965, Doct. Jud., nº 2666, sum. 3750; íd., 11/7/1969, E. D., t. 31, p. 235.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 18/5/1971, E. D., t. 43, p. 471.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 28/8/1959, causa 56.216 (inédita); íd., 30/7/1959, causa 56.332 (inédita); Sala C, 13/4/1959, causa 53.024 (inédita).

(nota 9) La jurisprudencia francesa se inclina en el sentido de que el juez puede estimar las probabilidades que tenía la parte de ganar el pleito y según ello fijar la indemnización; en cambio se ha negado a hacer tales cálculos cuando se trata de la posibilidad de ganar una carrera (véase MAZEAUD, t. 1, nº 219). Es en líneas generales, la tesis defendida en el texto. De acuerdo en que la chance debe indemnizarse: C. Civil Cap., Sala D, 15/5/1962, L. L., t. 107, p. 15 y E. D., t. 2, p. 313; C. Com. Cap., Sala A, 17/9/1962, E. D., t. 5, p. 24; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. 1, nº 61, c; ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil nº 49; PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual, nº 204; BONASI BENUCCI, La responsabilidad civil, nº 11; COLOMBO, nota en L. L., t. 107, p. 15; ORGAZ, El daño resarcible, nº 24; MAZEAUD, t. 1, nº 219; LALOU, La responsabilitè civile, nº 57. En contra: DEMOGUE, t. 4, nº 387.

(nota 10) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 20/10/1988, E. D., fallo nº 41.557; Sala C, 30/6/1987, L. L., 1989-D, p. 102, con prolija nota sobre este tema de MAYO; y ORGAZ, COLOMBO, PEIRANO FACIO, MAZEAUD y LALOU, loc. cit. en nota anterior.

(nota 11) De acuedo en general con el criterio del texto, C. Civil Cap., Sala D, 15/5/1962, L. L., t. 107, p. 15, y E. D., t. 5, p. 24; ORGAZ, loc. cit. en nota anterior.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala D, 15/5/1962, L. L., t. 107, p. 15 y E. D., t. 2, p. 313 (perención de instancia); Sala A, 31/8/1956, L. L., t. 84, p. 171 (perención de instancia); Sala F, 27/12/1959, L. L., t. 98, p. 616 (omisión de la apelación); Sala M, 13/3/1994, L. L., fallo nº 93.435 (perención de instancia); C. Civil 2ª Cap., 14/11/1947, L. L., t. 48, p. 958 (perención de instancia).

(nota 13) De acuerdo: COLOMBO, nota en L. L., t. 107, p. 15; ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, nº 19.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 31/8/1956, L. L., t. 84, p. 171; Sala D, 15/5/1962, L. L., t. 107, p. 15 y E. D., t. 2, p. 313; COLOMBO, op. cit. en nota anterior.

(nota 15) Así lo dijo la C. Civil Cap., Sala D, fallo citado en nota anterior; de acuerdo, Sala A, fallo citado en nota anterior.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala D, 15/5/1962, L. L., t. 107, p. 15 y E. D., t. 2, p. 313.

(nota 17) ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, nº 20.

(nota 18) Magistrado Vera Torres, citado por DE ÁNGEL YÁGUEZ, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil, Madrid, p. 131.

(nota 19) Sobre este tema, véase DE ÁNGEL YÁGUEZ, loc. cit. en nota anterior. Esta solución fue compartida por las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal de Junín, que aprobaron una ponencia de los Dres. Alterini y López Cabana.

(nota 20) En nuestro estudio jurídico tuvimos el caso de una chica que a los 12 años sufrió una herida en un ojo y a los 16, después de múltiples operaciones aquí y en Estados Unidos, no tuvo otra solución que sacarle el ojo y remplazárselo por uno plástico. La menor ha sufrido una gran depresión, no quiere salir con amigas y mucho menos con chicos, no sale de su casa, ha perdido su sincronía menstrual y cuando nos consultó, había perdido 10 kilos de peso. Es obvio que este daño no puede compararse con el que sufre un hombre de 70 u 80 años por la pérdida de un ojo.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 23/9/1965, causa 108.164 (inédita); Sala C, 14/11/1961, causa 73.346 (inédita); Sala D, 1/8/1952, causa 6.390 (inédita); Sala D, 25/6/1965, E. D., t. 14, p. 203 (si bien en este caso el tribunal hizo la aclaración de que esta solución era admisible si al demandar se hizo reserva del derecho de reclamar una suma mayor si luego se comprobaba una incapacidad sobreviniente mayor); Sala F, 27/6/1961, causa 69.277 (inédita). De acuerdo: C. S. N. 7/9/1962, Doct. Jud., nº 1764 (en que se citan los precedentes registrados en Fallos, t. 249, ps. 691 y 693 , t. 250, p. 226 ). El Alto Tribunal se refirió a circunstancias excepcionales sobrevinientes y admitió que ellas justifican una condena mayor a lo demandado: la doctrina es obviamente aplicable a nuestro caso.

(nota 22) C. Civil Cap., Sala A, 16/6/1964, causa 95.367 (inédita); Sala C, 19/6/1962, causa 80.332.

(nota 23) Los ejemplos están tomados de LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 211. Compárese la opinión de este autor y la de VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 65.

(nota 24) De acuerdo: VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 65.

(nota 25) De acuerdo: ORGAZ, El daño resarcible, p. 143, nota 11; SANTOS BRIZ, El derecho de daños, p. 109.

(nota 26) La jurisprudencia es pacífica; puede verse: C. S. N., 27/9/1946, L. L., t. 44, p. 475; C. Civil Cap., Sala A, 4/7/1956, E. D., t. 16, p. 150; Sala C, 17/10/1957, L. L., t. 91, p. 94; íd., 12/7/1966, E. D., t. 16, p. 140; C. Apel. Rosario, 2/4/1943, L. L., t. 33, p. 41; C. 1ª Apel. Córdoba, 18/8/1944, J. C., t. 3, p. 415; S. C. Tucumán, 23/8/1946, L. L., t. 47, p.636. Difícilmente un tribunal de nuestros días suscribiría el fallo de la antigua C. Civil 1ª Cap. que resolvió que tratándose de una mujer de 38 años dedicada a humildes menesteres domésticos, no importan gran cosa los defectos del rostro: 1/12/1933, J. A., t. 44, p. 527.

(nota 27) C. 1ª Apel. Córdoba, 18/8/1944, J. C., t. 3, p. 415; C. Civil 1ª Cap., 2/3/1932, J. A., t. 36, p. 964; íd., 16/11/1931, J. A., t. 36, p. 1710.

(nota 28) C. S. N. 27/9/1946, L. L., t. 44, p. 475; C. Civil Cap., Sala C, 12/7/1966, E. D., t. 16, p. 140; Sala F, 2/9/1969, E. D., t. 31, p. 615.

(nota 29) 1ª Instancia La Plata, 25/1/1940, L. L., t. 20, p. 522 (consentida).

(nota 30) C. Civil Cap., Sala A, 26/11/1958, causa 51.491; íd., 9/3/1960, causa 60.925; íd., 30/4/1962, causa 77.855; íd., 28/11/1958, L. L., t. 93, p. 371; íd., 7/11/1963, J. A., 1964-II, p. 304 y L. L., t. 115, p. 52; Sala D, 16/6/1956, L. L., t. 86, p. 44; íd., Sala D, 6/9/1963, E. D., t. 6, p. 259 y J. A., 1964-I, p. 547; íd., 29/11/1963, L. L., t. 115, p. 208; Sala E, 6/11/1962, L. L., t. 110, p. 878; Sala F, 22/4/1965, L. L., t. 118, p. 772; íd., 12/5/1966, J. A., 1966-V, p. 35; C. Nac. Esp., 24/2/1965, L. L., t. 82, p. 481; íd., 19/9/1962, Doct. Jud. del 28/9/1962; íd., 23/6/1961, causa 68.299; Sup. Corte Buenos Aires, 10/8/1965, E. D., t. 14, p. 16; Sup. Trib. Misiones, 30/11/1961, J. A., 1962-II, p. 324.

(nota 31) Véase en este sentido, ORGAZ, El daño resarcible, 2ª ed., ps. 105 y s.

(nota 32) Véase jurisprudencia citada en nota 347 y particularmente los siguientes casos especialmente referidos a la muerte de menores de corta edad: C. Civil Cap., Sala A, 7/11/1963, J. A., 1964-II, p. 304; Sala A, 7/6/1960, L. L., t. 98, p. 722; Sala B, 8/5/1961, causa 67.916 (inédita); Sala B, 8/7/1959, causa 50.201 (inédita); Sala C, 1/6/1965, L. L., t. 120, p. 772; Sala D, 23/5/1960, L. L., t. 99, p. 783, 4.926-S, y J. A., 1960-IV, p. 606; Sala D, 19/10/1956, L. L., t. 86, p. 45; Sala D, 6/9/1963, L. L., t. 112, p. 640; C. 2ª Apel. La Plata, 3/5/1960, J. A., 1961-IV, síntesis jurisp., p. 12, nº 144.

(nota 33) Formuló consideraciones coincidentes con las que aquí se desarrollan, un fallo de la C. Civil Cap., Sala A, 7/11/1963, J. A., 1964-II, p. 304.

(nota 34) C. Civil Cap., Sala A, 18/11/1964, J. A., 1965-I, p. 615.

(nota 35) De acuerdo: ORGAZ, La vida humana como valor económico, E. D., t. 56, p. 849.

(nota 36) C. Civil Cap., Sala F, 8/9/1978, L. L., 1979-III, p. 54; íd., 5/12/1978, E. D., t. 82, p. 488; íd., 1/3/1979, L. L., 1979-C, p. 44; C. Civil y Com. en pleno de Córdoba, 19/2/1969, J. A., t. 6-1970, p. 687 .

(nota 37) C. Civil Cap., Sala A, 14/2/1978, E. D., t. 80, p. 445; íd. 11/12/1992, E. D., fallo nº 45.362; Sala D, 24/5/1979, L. L., 1979-D, p. 543; Sala M, 3/5/1989, L. L., 1990-A, p. 654 (el tribunal si bien declaró que la vida humana no tiene per se un valor económico, resolvió que la muerte de un hijo significa la pérdida de una chance de ayuda económica eventual; con nota aprobatoria de BUSTAMANTE ALSINA); C. Esp. C. C. Cap., Sala 1, 30/4/1979, L. L., 1979-D, p. 230; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. IV-A, nº 2357; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. II B, nº 230; CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Obligaciones, t. 4, p. 261.

(nota 38) C. Civil Cap., Sala F, 6/10/1977, E. D., t. 80, p. 205; SANTOS BRIZ, El derecho de daños, p. 227; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 204; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. I, § 13-II; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, ps. 73 y s.

(nota 39) A favor de la acumulación: ORGAZ, El daño resarcible, nº 53; SANTOS BRIZ, El derecho de daños, p. 327; PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual, nº 209; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, nº 1002. En contra: HALPERIN, Contrato de seguro, 2ª ed., p. 415; JOSSERAND, Les transports, nº 912. En el derecho alemán, el acreedor que pretende indemnización está obligado a ceder las pretensiones que pudieran competerle contra una compañía de seguros (art. 255, C. alemán).

(nota 40) C. S. N., 2/8/1939, L. L., t. 15, p. 675 y fallos allí citados.

(nota 41) C. Civil 2ª Cap., 12/4/1937, L. L., t. 6, p. 466. ORGAZ, El daño resarcible, nº 53; SANTOS BRIZ, El derecho de daños, p. 328; PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual, nº 211.

(nota 42) C. S. N. 15/12/1943, Fallos, t. 197, p. 429 ; C. Civil 1ª Cap., 2/4/1924, J. A., t. 12, p. 506; C. Com. Cap., 16/12/1936, L. L., t. 4, p. 1043; Sup. Corte Buenos Aires, 4/8/1942, J. A., 1942-III, p. 847; C. Fed. Tucumán, 23/4/1948, L. L., t. 50, p. 616. De acuerdo: BUSSO, t. 3, p. 420, nº 127; ORGAZ, El daño resarcible, nº 53.

(nota 43) ORGAZ, El daño resarcible, nº 53.

(nota 44) C. Civil Cap., Sala C, 16/6/1965, E. D., t. 13, p. 896.

(nota 45) La jurisprudencia es unánime; véase C. S. N., 22/8/1945, J. A., 1945-IV, p. 243; C. Civil Cap., Sala B, 19/11/1953, J. A., 1954-III, p. 295; Sala C, 22/5/1959, causa 55.339; Sala D, 28/8/1956, L. L., t. 85, p. 119; Sala E, 21/10/1958, in re “Bellomo c/Vlach”; Sala F, 14/7/1960; in re “Mieres c/Gallo”; C. Paz Let. Cap., 14/6/1943, J. A., 1943-III, p. 453; Sup. Corte Buenos Aires, 30/9/1947, L. L., t. 48, p. 807; Sup. Corte Tucumán, 5/12/1952, L. L., t. 72, p. 667.

(nota 46) C. Civil 2ª Cap., 31/7/1941, L. L., t. 23, p. 644; Sup. Corte Buenos Aires, 9/10/1945, J. A., 1946-I, p. 59; ORGAZ, El daño resarcible, nº 44; LARENZ, t. 1, p. 223.

(nota 47) C. Civil 2ª Cap., 31/7/1941, L. L., t. 23, p. 644. Pero no si ha debido dejarlo en el taller por razones que no le son imputables, por ejemplo, por no disponer del dinero para pagar las reparaciones. De acuerdo: C. Apel. 1ª La Plata, 21/3/1948, J. A., 1948-I, p. 624; Sup. Trib. Entre Ríos, 18/4/1950, L. L., t. 59, p. 25; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 80.

(nota 48) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 223; VON TUHR, loc. cit. en nota anterior.

D.— EL PROBLEMA DE LA DESVALORIZACIÓN MONETARIA Y LAS DEUDAS PENDIENTES O FUTURAS

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161 bis. PLANTEO DE LA CUESTIÓN.— El fenómeno mundial de la desvalorización monetaria, que en nuestro país ha tenido en ocasiones manifestaciones agudísimas, ha originado conflictos entre el derecho y la economía, entre el nominalismo y la inflación.

Durante largos años de economía estable, nadie dudó de la ventaja del nominalismo, según el cual un peso es siempre igual a otro peso, cualquiera fuera el tiempo transcurrido entre el nacimiento de la obligación y el pago. Este principio daba certeza a las relaciones jurídicas y hacía claro el contenido de las obligaciones y el alcance de los derechos.

Pero la aguda inflación que padeció nuestra economía, demostró que la aplicación rígida del nominalismo conducía a soluciones intolerablemente injustas. Estudiaremos, por consiguiente, cual

fue la evolución de nuestra jurisprudencia, que primero con timidez y luego decididamente, llegó a prescindir totalmente del nominalismo, hasta que por razones que veremos en su lugar (nº 166-1), el principio fue instaurado nuevamente por la ley 23928 .

Trataremos en primer término la cuestión tal como se decidió por la jurisprudencia antes de la sanción de la mencionada ley, para ocuparnos luego de lo que acontece después de ella. El estudio de la época anterior, que podía parecer superflua, conserva sin embargo su interés, porque la restauración del nominalismo sólo podrá tener vigencia efectiva en tanto se contenga la inflación; pero si ésta se desborda nuevamente, la jurisprudencia anterior recobrará plena vigencia.

1.— El problema antes de la ley 23928

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162. LA DESVALORIZACIÓN MONETARIA Y LA JUSTICIA.— Ya dijimos que la inflación tornó injusto el nominalismo. En efecto, cuando llegaba el momento del pago, el acreedor recibía una suma de pesos que estaba lejos de tener el significado económico que la deuda tenía en su origen.

Fue así como para mitigar los efectos de la aplicación rígida del principio nominalista, los tribunales echaron mano de una distinción entre deudas de valor y deudas de dinero. Deuda de valor es aquella en la cual el acreedor tiene derecho a exigir el valor o utilidad destinado a compensar la prestación o a resarcir el daño sufrido. Deuda de dinero es aquella en que el objeto de la deuda es la moneda misma; la cantidad debida se encuentra originariamente determinada en una suma de dinero. Se admitió entonces que la desvalorización monetaria podía ser compensada en las deudas de valor; pero en lo que se refería a las deudas dinerarias, se mantuvo firme el principio nominalista, según el cual el deudor se desobliga pagando la misma cantidad de dinero prometida o adeudada.

Pero la inflación siguió golpeando sobre el sentimiento de justicia de los jueces argentinos; no era posible seguir aplicando rigurosamente el principio nominalista a las deudas de dinero, sin incurrir en una manifiesta injusticia. En la década de los años setenta se produjo el cambio definitivo: producida la mora del deudor de dinero, el crédito de su acreedor debía reajustarse tomando en cuenta la desvalorización monetaria. Conducida con mano firme por la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, esta doctrina fue adoptada por todos los tribunales del país (ver nota 1).

El principio, repetimos, era que sólo después de la mora del deudor es computable la desvalorización monetaria. Sin embargo, por vía de excepción se admitió también el cómputo de la desvalorización monetaria, aun sin mora del deudor, cuando razones de equidad así lo imponen. Así lo resolvió la Corte Suprema en un caso en que se declaró la nulidad de una compraventa por el vicio de lesión: se ordenó devolver el precio actualizado (ver nota 2).

1115/163

163.— ¿Podía plantearse la desvalorización monetaria en el juicio ejecutivo? La cuestión estuvo controvertida en nuestra jurisprudencia, pero finalmente la Corte Suprema Nacional afirmó categóricamente la doctrina de que también era posible plantearla en estos juicios (ver nota 3), con lo que arrastró la jurisprudencia de los demás tribunales (ver nota 4).

1115/164

164. COSA JUZGADA Y ACTUALIZACIÓN MONETARIA.— También fue objeto de decisiones dispares la cuestión de si cabía actualizar el monto fijado en la sentencia, luego de que ésta hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada. El problema se plantea, de más está decirlo, cuando la sentencia no se cumple en el término por ella fijado, sino que obliga al acreedor a seguir un trámite de ejecución de sentencia que puede demorar un tiempo bastante prolongado. Algunos tribunales resolvieron que la cosa juzgada impedía modificar el monto de la condena (ver nota 5). Pero la Corte Suprema, refirmando su postura amplia en el problema del cómputo de la desvalorización monetaria en las deudas de dinero, decidió la cuestión en el sentido de que también la suma fijada por sentencia firme era actualizable; y afirmó que la actualización del monto del crédito por la depreciación monetaria posterior a la sentencia no afecta sino que preserva la autoridad de la cosa juzgada, al mantener el real poder adquisitivo de la suma mandada a pagar (ver nota 6).

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165. CRITERIO PARA LA REVALORIZACIÓN DE LOS CRÉDITOS.— ¿Cuál era el criterio a aplicar para la revalorización de los créditos? Sobre el punto se sustentaron distintos criterios:

a) Según una corriente jurisprudencial, la revalorización de los créditos quedaba librada al prudente arbitrio judicial; los índices que resultan de las estadísticas del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos ofrecen pautas sin duda importantes que debían ser ponderadas, pero ellas no constreñían al juez, que debía resolver la cuestión conforme a equidad (ver nota 7).

b) Según otra vertiente jurisprudencial, no se trataba de un problema sujeto a la apreciación judicial, sino de establecer el valor actual de la deuda. Y para ello era necesario servirse de los índices del INDEC que, por su carácter oficial, ofrecían la mayor garantía de que el reajuste se hiciera sobre una base objetiva y seria (ver nota 8).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia siguió una doctrina intermedia, aunque evidentemente más próxima a la segunda corriente jurisprudencial antes aludida. Declaró que si bien es cierto que las estadísticas sobre índices de costo de vida y de precios al consumidor no obligan a los jueces, para apartarse de los datos que ellas suministran y adoptar otros módulos de evaluación del envilecimiento monetario, deben procurarse criterios económicos objetivos de ponderación de la realidad y evitar así que la discrecionalidad judicial pueda convertirse en arbitrariedad (ver nota 9). Era, la solución justa. En definitiva, de lo que se trataba era de establecer el valor de la deuda en el momento de su pago. Si esto es así, no podía quedar librado al libre arbitrio de los jueces el fijar el monto de la depreciación, sino que ellos tenían que ceñirse a criterios objetivos; y ninguno más serio y seguro que tomar en cuenta el índice de precios al consumidor elaborado por el INDEC, salvo que circunstancias muy peculiares indicaran la justicia de apartarse de ellos.

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165 bis. OPORTUNIDAD PARA ALEGAR LA DESVALORIZACIÓN MONETARIA.— Puesto que no se trataba de reconocer un plus por desvalorización monetaria, sino simplemente de ajustar los valores a los vigentes en el momento de la sentencia, era razonable admitir que el juez podía hacer ese reajuste aun cuando en la demanda no se hubiera hecho reserva del derecho a aumentar la suma reclamada en atención a la depreciación de la moneda (ver nota 10).

Cabe agregar que la Corte Suprema decidió que si bien no se puede conceder de oficio un plus por desvalorización monetaria, no era necesario pedirlo en la demanda, bastando con hacerlo en

cualquier estado del juicio con tal que se haya dado a la otra parte oportunidad de hacerse oír (ver nota 11); por lo que era oportuna la invocación de la desvalorización monetaria hecha al alegar o al expresar agravios (ver nota 12).

2.— El problema después de la ley 23928

165-1. MEDIDAS PARA COMBATIR LA INFLACIÓN.— Hacia 1989, el Gobierno comenzó a luchar contra el cáncer de la inflación, que había llegado a niveles sin precedentes. En síntesis, las medidas adoptadas paulatinamente, consistieron en procurar la eliminación del déficit en el presupuesto nacional, en la reforma de la administración pública y la privatización de las empresas del Estado. Pero era necesario luchar también contra la mentalidad inflacionaria. Para ello, se dictó en 1991 la ley 23928 que estableció la convertibilidad del austral (léase peso), ligándolo al valor del dólar y prohibió las cláusulas indexatorias. En efecto, para defenderse de la desvalorización monetaria, se convirtió en habitual pactar en los contratos de larga duración cláusulas indexatorias, que importaban adecuar el monto de lo debido al valor real del dinero en el momento del pago. Aun sin tales cláusulas contractuales, los jueces establecían en sus condenas un monto determinado por lo reclamado en la demanda con más su actualización al momento del fallo y computaban los intereses sobre esa suma.

Estas cláusulas contractuales y condenas judiciales, si bien justas en la relación acreedor-deudor, importaban también un estímulo a la inflación y a que se estimara normal y razonable pactar un aumento constante de las obligaciones y acreencias contraídas. Ello, repetimos, fomentaba una mentalidad inflacionaria que le servía de estímulo.

Con el propósito de terminar con estos ingredientes de la inflación, se dictó la ley 23928 , cuyas principales normas estudiaremos a continuación.

165-2. RETORNO AL NOMINALISMO.— El art. 7º de la mencionada ley, establece que el deudor de una suma de dinero determinada en australes, cumple su obligación dando al día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. Aclaramos que aunque la ley habla de australes, posteriormente se cambió el signo monetario estableciéndose la relación de diez mil australes igual a un peso. Por lo cual, en adelante cuando la ley menciona australes, nosotros diremos pesos.

Lo dispuesto por el art. 7º importa un retorno al nominalismo. Un peso será siempre igual a un peso, cualquiera sea el tiempo transcurrido entre el origen de la deuda y su pago.

Para hacer viable y asegurar el nominalismo, el art. 1º declara la convertibilidad del peso a una relación de un peso igual a un dólar estadounidense. Para asegurar que esa relación se mantendrá realmente en el mercado, los arts. 2º y 3º autorizan al Banco Central a vender o comprar divisas, de tal modo que los tenedores de pesos podrán en cualquier momento convertirlos en dólares, debiendo el Banco Central respetar aquella relación. Los arts. 4º a 6º están destinados a asegurar que en todo momento el Banco Central tendrá disponibles los fondos suficientes para hacer frente a la demanda de dólares. Esa obligación del Banco Central de convertir los pesos en dólares, ha dado lugar a que la ley se llame de convertibilidad.

165-3. PROHIBICIÓN DE REPOTENCIAR LAS DEUDAS.— Para hacer efectivo el nominalismo adoptado, la ley dispone que en ningún caso se admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1º del mes de abril de 1991. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto (art. 7º ).

En concordancia con lo dispuesto en el art. 7º , el art. 10 dispone que se derogan, con efecto a partir del 1º de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste de las sumas de australes que corresponda pagar, sino hasta el día 1º de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del peso.

165-4.— Está controvertido en nuestra jurisprudencia y doctrina, si la prohibición de repotenciar las deudas se refiere sólo a las deudas de dinero (ver nota 13) o comprende también las de valor (ver nota 14).

La primera opinión se funda en que el art. 7º habla de la obligación de dar una suma determinada de australes (léase pesos) y es a ellas a las que se referiría exclusivamente la prohibición de indexar. Nos parece que este argumento no se sostiene. Cuando el primer párrafo del art. 7º dice que el deudor de una suma determinada de australes, cumple su obligación dando al día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada, no hace otra cosa que establecer el principio nominalista. La prueba de ello es que el mismo art. 7º prohíbe expresamente la actualización monetaria, la indexación de precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa. Y los arts. 9º y 10 aluden entre otras hipótesis alcanzadas por la prohibición de indexar, a las deudas en pago de bienes, que son deudas de valor. Es claro, así, que la prohibición de repotenciar las deudas alude tanto a las de dinero como a las de valor.

Por lo demás, no hay que darle a esta distinción entre una y otra clase de deudas, más trascendencia que la que en realidad tiene. Como ya lo hemos dicho (véase nº 162), esta distinción surgió como consecuencia de que la inflación empezó a tener caracteres agudos; se procuró escapar a la injusticia que en tales circunstancias significaba aplicar indiscriminadamente el nominalismo. Este se siguió aplicando a las deudas puras de dinero, pero no a las de valor, que eran mayoría. Y cuando la inflación se desbocó, se desdibujó la distinción y la actualización se aplicó a todo tipo de deudas, fueran de valor o de dinero.

En realidad, la doctrina que postula la aplicación de la ley 23928 sólo a las deudas de dinero, tiene su origen en la preocupación de que pueda retornar la inflación y, con ello, se haga nuevamente injusto aplicar rigurosamente el nominalismo. Pero creemos que si ello ocurre, si la inflación vuelve a desbocarse, entonces habrá que prescindir de la prohibición de indexar establecida en la ley 23928 por la sencilla razón de que su sustento, su plataforma fáctica imprescindible, es la estabilidad de la economía. Si ella no existe, la ley se volverá inaplicable y habrá que retornar a la indexación, tanto de las deudas de valor como de las de dinero.

165-5.— El art. 7º establece que en ningún caso se admitirá la actualización monetaria, indexación por precios o variación de costos, etcétera. Esto significa que no es legítimo pactar la repotenciación del precio convenido en un contrato de obra, sobre la base de la variación de costos de uno de los elementos utilizados en ella, como, por ejemplo, el precio del cemento o del hierro o de la madera. Es decir, el aumento del precio de uno de los elementos utilizados en la obra, no permite repotenciar el precio de toda la obra. Pero no hay inconveniente en admitir la validez de una cláusula contractual que prevea un determinado precio para uno de aquellos elementos y establezca que en caso de aumento de dicho precio en el momento de su empleo, se reconocerá ese aumento para solamente ese rubro. Lo que significa que la cláusula de “coste y costas”, tan frecuente en la construcción, es perfectamente válida (ver nota 15).

165-6. SENTENCIAS PASADAS EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.—El art. 8º establece que los mecanismos de actualización monetaria o repotenciación de créditos dispuestos en sentencias judiciales respecto de sumas expresadas en australes no convertibles, se aplicarán exclusivamente hasta el día 1º de abril de 1991, no devengándose nuevos ajustes por tales conceptos con posterioridad a ese momento.

La constitucionalidad de esta norma es discutible a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha declarado reiteradamente que la cosa juzgada supone la incorporación definitiva de un derecho al patrimonio del vencedor y, por consiguiente, que no se puede rever esa decisión sin afectar la garantía constitucional de la propiedad (ver nota 16); pero el problema de la indexación y su influencia sobre la inflación ha sido tan grave que la Corte ha convalidado no sólo esta norma sino también la ley 24283 , a la que nos referiremos más adelante y que afecta mas claramente la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

165-7. CONTRATOS ANTERIORES A LA LEY 23928 CON OBLIGACIONES PENDIENTES.— El art. 10 establece expresamente que la prohibición de indexar se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior como causa de ajuste en las sumas de australes que corresponda pagar, sino hasta el día 1º de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del peso.

Por su parte, el art. 9º establece que en todas las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la convertibilidad del peso, en las que existan prestaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes, o en aquellas de ejecución continuada con prestaciones y contraprestaciones periódicas, el precio, cuota o alquiler a pagar por el bien, obra, servicio o período posterior a ella, se determinará por aplicación de los mecanismos previstos legal, reglamentaria o contractualmente, salvo que dicho ajuste fuera superior en más de un doce por ciento anual al que surja de la evolución de la cotización del peso en dólares estadounidenses entre su origen o el mes de mayo de 1990, lo que fuere posterior, y el día 1º de abril de 1991, en las condiciones que determina la reglamentación. En este último caso la obligación de quien debe pagar la suma de dinero, se cancelará con la cantidad de pesos que corresponda a la actualización por la evolución del dólar estadounidense por el período indicado, con más un doce por ciento anual, siéndole inoponibles las estipulaciones o condiciones originales.

165-8. LEY 24283 LLAMADA DESINDEXATORIA.— En un Tratado de Derecho Civil como el presente, el estudio minucioso de la ley 24283 tiene muy relativo valor, pues se refiere a relaciones jurídicas anteriores al 1º de marzo de 1991, fecha en que entró en vigor la ley 23928 , que prohíbe toda indexación a partir de ese momento, por lo cual su aplicación es estrictamente temporaria y residual.

Por ello, nos limitaremos a exponer brevemente su campo de aplicación y sus consecuencias.

El artículo único de la ley dispone: cuando debe actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecidos por acuerdos, normas o sentencias, la liquidación judical o extrajudicial resultante, no podrá establecer un valor superior al real o actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago. La presente norma será aplicable a todas las situaciones jurídicas no consolidadas.

La redacción poco precisa de la ley, dio lugar a dificultades interpretativas, que hoy pueden considerarse superadas.

a) La norma abarca tanto a las obligaciones de valor como a las de dinero (ver nota 17).

b) Por situación jurídica consolidada, que impide la aplicación de la ley, debe entenderse la deuda ya pagada; pero no basta que exista sentencia firme y liquidación judicialmente aprobada. Aun en esos casos debe aplicarse (ver nota 18).

Pero si se da este caso, es decir, si la sentencia está firme y, más aún, si está aprobada la liquidación quien plantea la desindexación debe depositar la suma que considera justa (ver nota 19), de lo contrario se da pie a argucias dilatorias de quien no tiene voluntad de pago.

c) No puede aplicarse de oficio, es necesario el pedido de parte (ver nota 20).

165-9.— La prohibición de asignarle a la cosa o bien un valor mayor que el valor real y actual, no impide cobrar intereses sobre la suma adeudada, siempre que esos intereses no sean excesivos y escondan una indexación disimulada. Con respecto al problema del límite de la tasa de intereses, remitimos a los núms. 492 y s.

(nota 1) Como decimos en el texto, la jurisprudencia es hoy unánime en este sentido; nos limitaremos por consiguiente a citar los fallos más importantes: C. S. N., 23/9/1976, L. L., 1976-D, p. 241, E. D., t. 69, p. 186 y J. A., 1976-V, p. 368; C. Civil Cap. en pleno, 9/9/1977, L. L., 1977-D, p. 1 y E. D., t. 74, p. 463; C. Com. Cap. en pleno, 13/4/1977, L. L., 1977-B, p. 186 y E. D., t. 72, p. 566; Sup. Corte Buenos Aires, 2/6/1977, J. A., 1977-III, p. 458; S. T. de Jujuy, 29/11/1976, E. D., t. 72, p. 177; C. S. Tucumán, 7/9/1976, L. L., 1977-B, p. 637; S. C. Mendoza, 13/8/1976, J. A., 1976-IV, p. 271 (con nota de KEMELMAJER DE CARLUCCI); C. Apel. Rosario, 31/8/1976, Zeus, diario del 9/9/1976.Por nuestra parte, conforme con la doctrina tradicional, habíamos sostenido en nuestras tres primeras ediciones, que sólo podía computarse la desvalorización monetaria en las obligaciones de valor y no en las de dinero; criterio del que nos rectificamos a partir de un artículo publicado en L. L., 1975-C, p. 794 (Las deudas de dinero y la desvalorización monetaria) y de la 4ª edición de este Tratado (t. 1, nº 164). En ambas oportunidades abundamos en argumentos en pro de la necesidad de computar la desvalorización monetaria en las deudas de dinero, argumentos que ahora no reproducimos dado que la tesis que se sostiene en ellos es hoy jus receptum en nuestro país.

(nota 2) C. S. N., 11/8/1977, E. D., t. 75, p. 320. Concuerdan con esta jurisprudencia los fallos que han resuelto que habiéndose hecho lugar a la demanda por cumplimiento de un contrato de compraventa, procede la actualización del precio aunque el deudor (vendedor) hubiere incurrido en mora; C. Civil Cap., Sala A, 20/10/1977, L.L., 1978-C, p. 43, con nota de ALTERINI; íd., 29/12/1977, J. A., 1978-II, p. 159; Sala B, 9/11/1978, L. L., 1979-A, p. 470; Sala E, 6/2/1978, J. A., 1978-II, p. 540; íd., 12/8/1977, E. D., t. 75, p. 271; Sala G, 8/7/1980, E. D., t. 90, p. 228; C. Com. Cap., 8/8/1980, E. D., t. 89, p. 705, doctrina que tiene la conformidad de ALTERINI, nota en L. L., 1978-C, p. 42; MOSSET ITURRASPE, nota en L. L., 1978-D, p. 487; MORELLO, nota en J. A., 1978-I, p. 507; declaración de las Cuartas Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina.

(nota 3) C. S. N., 22/9/1977, L. L., 1977-D, p. 328; mismo tribunal, 17/10/1978, L. L., 1979-A, p. 255.

(nota 4) C. Com. Cap. en pleno, 15/5/1980, L. L., 1981-A, p. 436; C. Apel. Santa Fe en pleno 8/10/1979, L. L., 1979-D, p. 480.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1977, E. D., t. 77, p. 179; C. Com. Cap., Sala B, 12/5/1978, L. L., 1978-D, p. 412; Sala C, 26/5/1977, E. D., t. 73, p. 679.

(nota 6) C. S. N. 19/12/1978, L. L., 1979-A, p. 254. En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala C, 11/5/1979-D, p. 22; C. Civil Cap., Sala F, 17/11/1977, L. L., 1978-B, p. 516; C. Com. Cap., Sala A, 30/3/1978, E. D., t. 78, p. 235; C. Fed. Cap., 17/2/1978, L. L., 1978-D, p. 298; Sup. Corte Buenos Aires, 12/6/1979, L. L., 1979-C, p. 215.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 8/11/1976, L. L., 1977-A, p. 427; íd., Sala B, 28/2/1977, L. L., 1977-C, p. 569; Sala F, 18/8/1976, L. L., 1977-A, p. 463; C. Fed. Cap. 29/7/1977, E. D., t. 74, p. 382; C. Esp. C. C. Cap., Sala I, 30/4/1979, L. L., 1979-D, p. 231; Sala IV, 3/6/1977, L. L., 1978-A, p. 658; Sala VI, 8/3/1977, E. D., t. 73, p. 671; Sup. Corte Buenos Aires, 8/3/1977, J. A., 1977-II, p. 372; C. S. Santa Fe, 28/10/1976, Juris, t. 51, p. 169; C. S. Tucumán, 27/10/1976, L. L., 1978-A, p. 658.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 1/6/1976, L. L., t. 1976-C, p. 94; íd., 31/3/1978, L. L., 1978-B, p. 535; C. Com. Cap., Sala A, 12/6/1978, L. L., 1978-C, p. 276; Sala B, 30/6/1977, L. L., 1977-C, p. 474; C. Esp. C. C. Cap., Sala III, 4/4/1978, L. L., 1978-D, p. 822; C. Fed. Cap., 19/5/1977, L. L., 1977-D, p. 405; C. Apel. 2ª La Plata, 22/9/1977, J. A., 1978-III, p. 245; C. J. San Juan, 7/12/1976, J. A., 1977-III, p. 38; C. Apel. Rosario, 24/11/1976, J. A., 1977-III, p. 32.

(nota 9) C. S. N., 8/11/1977, L. L., 1978-C, p. 62; íd., 7/9/1978, L. L., 1979-A, p. 346 con nota de MOSSET ITURRASPE, íd., 19/10/1978, L. L., 1978-B, p. 81.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 9/3/1962, L. L., t. 106, p. 781; íd., 8/8/1966, J. A., 1966-V, p. 606, y L. L., t. 122, y t. 124, p. 311; Sala C, 22/7/1966, L. L., t. 124, p. 160; íd., 29/3/1962, Doct. Jud. del 13/4/1962; Sala D, 16/7/1954, L. L., t. 76, p. 463; C. Apel. 1ª Bahía Blanca, 25/3/1966, J. A., 1966-VI, fallo nº 13.197; C. Apel. 2ª Rosario, 24/3/1966, in re “Suriano c/Cerrillo” (inédita). En este sentido se pronunció también el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil de 1961.

(nota 11) C. S. N., 8/11/1973, L. L., t. 152, p. 418, con nota de CHIARAMONTE. En esta sentencia, el tribunal abandonó su anterior jurisprudencia, excesivamente ritual, según la cual era improcedente e inconstitucional la sentencia que reconocía la desvalorización monetaria si no se había pedido al demandar; el criterio fue reiterado en fallos de 11/3/1974, J. A., t. 23-1974, p. 67 y t. 3-1969, p. 438 y de 4/11/1976, J. A., 1977-II, p. 664.

(nota 12) C. S. N., 28/9/1978, E. D., t. 80, p. 523; C. Civil Cap. en pleno, 5/10/1971, J. A., t. 12-1971, p. 322 .

(nota 13) En este sentido: C. Fed. Cap. Civil y Com., Sala II, 28/8/1992, L. L., fallo nº 90.902 (con la salvedad de que la deuda cristalizada a partir de la sentencia); C. Civil Cap., Sala G, 13/9/1991, causa 97.106; Sala K, 20/11/1991, causa 98.921; Sala F, 5/3/1992, causa 102.308; Sala L, 31/10/1991, causa 44.297 (los fallos citados de la C. Civil de la Capital se refieren a la peculiar obligación alimentaria); TRIGO REPRESAS, La Ley de Convertibilidad a un año y medio de su vigencia, L. L., diario del 2/10/1992; ALTERINI, L. L., 1991-B, ps. 1048 y s.; BANCHIO, Estudios jurídicos sobre la

convertibilidad del austral, tercera serie, ps. 121 y s.; CASIELLO, L. L., 1991-B, p. 1046; COMPAGNUCCI DE CASO, L. L., 1991-C, p. 1005, nº 10; MOISSET DE ESPANÉS, en Estudios jurídicos sobre convertibilidad del austral, primera serie, ps. 37 y s.

(nota 14) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 11/3/1992, causa 103.095; íd., 30/3/1993, L. L., fallo nº 91.368; Sala C, 3/3/1992, causa 105.284; Sala D, 10/12/1991, causa 101.021; íd., 28/9/1992, causa 113.305; Sala E, 13/11/1991, causa 99.585; Sala I, 14/9/1992, causa 84.284 (todos estos casos se refieren a la obligación alimentaria); WAYAR, Estudios jurídicos sobre convertibilidad del austral, primera serie, ps. 214 y s.

(nota 15) De acuerdo: GASTALDI y MIGUEL, Cuestiones interpretativas en torno a la ley 23928, E. D., t. 146, p. 752.

(nota 16) Fallos, t. 172, p. 21 ; t. 235, ps. 171 y 512 ; J. A., 1959-III, p. 448.

(nota 17) C. S. N., 24/8/1995, en autos “Sede c/ Estado Nacional”; íd. 16/5/1995, E. D., fallo nº 46.552. En este último caso la Corte dejó sin efecto un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que resolvió que la ley 24283 no es aplicable a las obligaciones de pagar sumas de dinero emergentes de las relaciones laborales (caso “Bolaños c/ Roggio”, 8/3/1994). La Corte al dejar sin efecto esta tesis, mantuvo su postura de que las sumas de dinero, cualquiera fuera su origen, caían bajo la disposición de la ley 24283 .

(nota 18) C. Civil Cap., 11/8/1995, en autos “Carrefour Argentina S.A. c/ Paldúa”; C. Com. Cap., Sala B, 20/2/1995, en autos “Arcideácono c/ Salgado”.

(nota 19) C. Com. Cap., Sala E, 30/11/1994, L. L., 1995-C, p. 395; VÁZQUEZ FERREYRA, La expresión “al momento del pago” en la ley 24283, L. L., 1994-C, p. 940.

(nota 20) S. C. Santa Fe, 3/4/1996, Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 12, p. 363, con nota aprobatoria de MOSSET ITURRASPE y VÁZQUEZ FERREYRA.

E.— OTRAS CUESTIONES

1115/166

166. ¿LA SUMA RECLAMADA EN LA DEMANDA ES EL LÍMITE MÁXIMO A QUE PUEDE LLEGAR LA CONDENA? (ver nota 1).— Antiguamente los tribunales aplicaban rigurosamente el principio de que la cantidad reclamada en la demanda importaba un tope máximo que no podía ser elevado por el juez sin violar los términos de la litis contestatio. Pero también en este caso la inflación fue presionando sobre los jueces y demostrando la injusticia de la solución. Y se empezó por admitir que cuando a la suma fijada como reclamación inicial se añadía la salvedad “o lo que en más o en menos resulte de la prueba”, podía la sentencia fijar una cantidad mayor (ver nota 2). También podía hacerlo cuando en la demanda se dejaba a salvo el derecho de ampliar el reclamo al tenor de la depreciación de la moneda. El término de esta evolución lo marcaron los fallos citados

en el número 165 bis, que permitían el reajuste de los valores aunque no se hubiera hecho salvedad alguna de la depreciación monetaria o de lo que en más o en menos pueda resultar de la prueba.

Esta jurisprudencia parecía pacífica cuando la Corte Suprema de la Nación anuló algunos fallos, por vía de recurso de arbitrariedad, sosteniendo que la condena no podía exceder los términos de la litis contestatio y que ni siquiera la salvedad de “lo que en más o en menos resulte de la prueba”, o la desvalorización monetaria, podía autorizar a los tribunales a superar la suma reclamada oportunamente en la demanda (ver nota 3). Era una jurisprudencia sorprendente, que no tenía sustento racional ni legal. El problema suele presentarse generalmente en los hechos ilícitos. Ahora bien: con gran frecuencia la víctima del hecho se encuentra que en el breve plazo en que debe iniciar la demanda (que si bien ahora es de dos años, era sólo de uno en la época en que la Corte mantenía firmemente su criterio restrictivo) no tiene todavía un panorama completo de los daños sufridos. Hay lesiones que exigen dos o tres operaciones quirúrgicas, que se prolongan largo tiempo; particularmente difícil resulta en ese lapso saber a ciencia cierta a cuánto alcanza la incapacidad parcial o permanente, pues el proceso de curación, de desaparición de dolores, etcétera, es a veces muy prolongado; o puede ocurrir que el damnificado no tenga dinero para sustituir o reparar la cosa destruida y presente una estimación de daños que luego el aumento de los precios convierte en insuficiente. Lo serio y razonable es estimar en la demanda el daño, en lo que en ese momento presuntivamente importa. Eso es lo que se ajusta a la buena fe y a la lealtad en el proceso. Si luego las pruebas o el cambio de las circunstancias demuestran que el daño ha sido mayor de lo estimado, aquella estimación no puede ser obstáculo para reconocer a la víctima el derecho a que se le indemnice los daños que pruebe efectivamente haber sufrido. Porque no se trata de probar otros daños que los invocados en la demanda; eso sí sería contrario al principio de que la sentencia debe ajustarse a la litis contestatio (por ejemplo, si se demanda la indemnización por la fractura de una pierna y luego se pretende probar también la fractura de un brazo). Pero aquí no se trata de probar un daño distinto, sino solamente de la significación cabal del daño invocado en la demanda. Esta jurisprudencia resultaba todavía más rigurosa e injusta en época de inflación, en la que la equidad de reconocer valores superiores a los estimados al iniciarse el proceso, está fuera de toda duda posible.

Todas estas razones presionaron sobre el Alto Tribunal que, a raíz del cambio de su integración, producido en 1966, declaró que la condena puede exceder el monto de la suma demandada cuando en el escrito inicial se ha hecho la salvedad de “lo que en más o en menos resulte de la prueba” (ver nota 4).

Pero si tal salvedad no se hace al demandar, según esa jurisprudencia, los jueces no pueden condenar más allá de lo reclamado. Es, nos parece, un exceso ritual. Lo que interesa es hacer una justicia sustancial, que no debe hacerse depender del cumplimiento de fórmulas estereotipadas.

(nota 1) Véase la minuciosa nota jurisprudencial en E. D., t. 5, p. 206, nota al fallo 2672.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 23/11/1961, L. L., t. 107, p. 974; Sala B, 15/12/1960, L. L., t. 101, p. 1011; Sala C, 20/2/1962, L. L., t. 106, p. 510; Sala D, 11/7/1960, L. L., t. 100, p. 32; Sala E, 4/7/1961, E. D., t. 1, p. 620; Sala F, 29/12/1960, E. D., t. 1, p. 434; íd., 27/2/1964, Doct. Jud. nº 2204; C. Com. Cap., Sala A, 12/5/1959, L. L., t. 95, p. 261 y J. A., 1960-I, p. 431; Sup. Corte Buenos Aires, 12/5/1959, J. A., 1959-V, p. 283; etc.

(nota 3) C. S. N. 7/9/1962, Doct. Jud., nº 1764; íd., 7/2/1962, L. L., t. 107, p. 906; íd., 7/2/1962, Doct.

Jud. del 19/2/1962.

(nota 4) C. S. N., 30/11/1966, E. D., t. 17, p. 497; íd., 28/4/1967, E. D., t. 18, p. 857; íd., Fallos, t. 267, p. 330 .

167. INTERESES.— También los intereses de las sumas reclamadas forman parte de la indemnización. ¿Desde cuándo corren?

En las condenas derivadas del incumplimiento contractual el principio es que los intereses corren desde que el deudor quedó en mora. Pero no en todos los contratos es así. Cuando se trata de aquellos en que media una obligación de seguridad para una de las partes, como por ejemplo ocurre en el contrato de transporte, las reglas de solución se aproximan casi hasta identificarse con los principios que presiden la solución del problema en materia de actos ilícitos (número siguiente).

1115/168

168.— En lo que atañe a los hechos ilícitos, nuestra jurisprudencia ha sufrido una interesante evolución:

a) En una primera etapa, se admitía que los intereses corrían sólo a partir de la fecha de la sentencia, porque hasta entonces no hay cantidad líquida (ver nota 1).

b) Posteriormente se admitió que había deuda cierta (aunque no existiera cantidad líquida) y, por consiguiente, los intereses debían correr desde la fecha de la demanda (ver nota 2).

c) Sin embargo, como este criterio no era pacífico, se convocó un plenario de las Cámaras de la Capital, que sentó la siguiente doctrina: tratándose de delitos, los intereses corren desde el día del hecho; tratándose de cuasidelitos, corren desde la notificación de la demanda, a menos que hubiera recaído condena en sede criminal como delito culposo, en cuyo caso debía tenerse en cuenta la fecha del hecho (ver nota 3). La minoría sostuvo que en ambos casos debían correr desde el día del hecho.

d) Estas soluciones son evidentemente insatisfactorias y conducen a resultados arbitrarios. Supongamos un accidente en el que hay daños físicos y materiales: la incapacidad física parcial y permanente origina una responsabilidad cuya indemnización, parece justo, debe devengar intereses desde el día del hecho ilícito, que fue el momento en que se produjo el daño; más tarde (pero antes de demandar), el damnificado hace reparar su automóvil y paga la reparación; no es justo que esta suma devengue intereses desde el momento del hecho ilícito, porque el desembolso (es decir, el daño efectivo sufrido por la víctima) se produjo después, de tal modo que hacer correr los intereses desde el momento del hecho, importaría un enriquecimiento sin causa, y hacerlos correr desde la demanda significaría una postergación irrazonable. Finalmente, puede ocurrir que haya pagado los honorarios médicos después de iniciada la demanda. Todo esto demuestra que es injusto tomar en cuenta ya sea la fecha del hecho ilícito, ya la de la demanda. El principio debe ser que los intereses corran desde el momento del daño: así lo declaró un nuevo plenario de la Cámara Civil de la Capital (ver nota 4). Por consiguiente, si se trata de las consecuencias directas del hecho ilícito (incapacidad resultante, muerte, etc.), ellos deben correr desde el momento del hecho; si se trata de pagos realizados por el damnificado como consecuencia del hecho, deben correr desde que estos pagos fueron hechos. Y si el damnificado no ha pagado todavía las reparaciones o los honorarios médicos o la restitución de la cosa destruida, no hay intereses. La dificultad se presenta con algunos daños que no se originan en un solo momento. Así, por ejemplo, una persona ha estado impedida

de trabajar durante un año y reclama el lucro cesante. ¿Desde cuándo corren los intereses? Pensamos que estos casos deben resolverse volviendo a la regla general de que el hecho ilícito marca el punto de partida de los intereses. Esto evita las dificultades casi infernales de una liquidación de intereses sobre cada una de las entradas diarias o mensuales que se reputan perdidas.

Sin duda, el sistema adoptado por el plenario es más complicado que los anteriores; pero es que no puede ni debe simplificarse lo que por su esencia es complejo. Una justicia verdadera es a veces un delicado mecanismo de relojería.

(nota 1) Esta era la jurisprudencia dominante en la Capital como lo recuerda el fallo de la C. Civil 2ª Cap., 28/11/1939, J. A., t. 68, p. 698.

(nota 2) C. S. N., 5/4/1925, J. A., t. 15, p. 465; C. Civil 1ª Cap., 15/3/1940, L. L., t. 20, p. 49, y J. A., t. 70, p. 896; etc.

(nota 3) Este fue el conocidísimo caso “Iribarren c/Sáenz Briones”, 15/3/1943, L. L., t. 29, p. 704 y J. A., 1943-I, p. 844.

(nota 4) C. Civil Cap., en pleno, 16/12/1958, L. L., t. 93, p. 667. De acuerdo: C. S. N., 21/3/1960, J. A., 1960-II, p. 366; C. Com. Cap., Sala A, 31/10/1962, J. A., 1963-IV, p. 173 y E. D., t. 5, p. 172; C. Com. Cap., Sala B, 25/4/1962, J. A., 1962-IV, p. 424; C. Fed. Paraná, 26/10/1959, J. A., 1960-V, p. 582; C. Apel. 1ª La Plata, 16/3/1961, L. L., t. 107, p. 594.

169. PRUEBA DEL DAÑO.— La prueba del daño y de su monto corren a cargo del acreedor que lo invoca. A veces las partes prueban el daño, pero no su monto. En el antiguo Código de Procedimientos de la Capital el problema era decidido difiriendo al juramento estimatorio del acreedor la suma que debía pagarle el deudor, dentro de límites establecidos por el juez. Era un procedimiento engorroso e inútil, porque la parte interesada siempre prestaba juramento por la suma mayor indicada en la sentencia, lo que era lógico, pues ésta, por hipótesis, debía siempre ser igual o menor que la reclamada como justa (ya que el juez no podía fijar una cantidad ultra petita). La ley 14237 <>derogó este anacrónico sistema, eliminando el juramento estimatorio; el nuevo Código Procesal para la Justicia Nacional ha seguido ese criterio, hoy es el juez quien fija directamente el monto, apreciando las pruebas según su prudente arbitrio (art. 386 ).

Por excepción, hay casos en que la indemnización procede aunque no se haya probado el daño:

a) Así ocurre con la vida humana, que es indemnizable con independencia de toda prueba relativa al daño que ha significado (véase nº 155).

b) También se ha declarado que no necesitan probarse los gastos de farmacia inherentes a una enfermedad que naturalmente ha debido originarlos. El tribunal debe admitirlos en una cantidad prudente (ver nota 1), que los jueces han fijado siempre con carácter restrictivo, pues si los gastos son muy elevados, recobra su imperio la regla de que es necesario probarlos.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala A, 4/11/1958, causa 49.585, in re “Schoch c/Fitz Simon de Sueyro”; Sala C, 15/12/1961, L. L., t. 104, p. 642; íd., 17/12/1958, causa 51.700, in re “Baglietto de Pesani c/Méndez”; íd., 18/6/1959, in re “Sánchez de Marinoni c/Transportes de Buenos Aires”; Sala E, 25/7/1960, in re “Mendoza c/Pujol”; C. Com. Cap., 15/11/1960, causa 102.900, in re “Sofía c/Transportes de Buenos Aires”; C. Apel. 1ª La Plata, 16/3/1961, L. L., t. 107, p. 594.

F.— EL DAÑO MORAL (ver nota 1)

1115/170

170. CONCEPTO.— Hasta aquí nos hemos ocupado de los daños materiales o patrimoniales. Pero del incumplimiento de los contratos o de los hechos ilícitos pueden resultar también daños extrapatrimoniales. He aquí una persona que ha sufrido heridas graves ocasionadas por el hecho de un tercero. Padece perjuicios patrimoniales (gastos de médicos, sanatorios, pérdidas de sueldos u otras ganancias, disminución de su capacidad laborativa) y otros que no tienen ese carácter (dolor físico, depresión psíquica subsiguiente a la amputación de un miembro o la desfiguración del rostro, pérdida del goce de los bienes espirituales de la vida, como consecuencia de una ceguera, una invalidez; dolor por la pérdida del esposo, del padre, del hijo, víctima del accidente).

Precisando el concepto de daño moral, es preciso agregar que comprende no sólo el dolor provocado por la muerte de un padre, de un hijo, la penuria de un tratamiento médico, sino también, como lo ha dicho la Corte Suprema Nacional, el daño que significa no poder gozar de ciertos disfrutes que la vida normal proporciona, por ejemplo, no poder practicar ciertos deportes, oír música, asistir a diversiones o conciertos, todo lo cual importa una frustración al desenvolvimiento pleno de la vida (ver nota 2).

Interesa distinguir cuidadosamente el puro daño moral de las consecuencias o incidencias económicas del agravio moral. Supongamos que con motivo de un accidente, una mujer ha sufrido la desfiguración del rostro; la depresión nerviosa consiguiente le provoca una timidez, un complejo de inferioridad, una retracción en sus relaciones con sus semejantes de donde deriva una mayor dificultad para ganarse la vida. Hay aquí dos daños: el moral (sufrimiento, depresión) y el patrimonial (disminución de su aptitud de trabajo) (ver nota 3). Muere el padre como consecuencia de un accidente: una cosa es el dolor de sus hijos y otra el perjuicio patrimonial que sufren por faltarles el sostén. O bien, una empresa de construcción cuenta con una importante obra para pagar a sus acreedores y proveedores y mantener su crédito; el dueño de la obra no cumple, con lo cual queda ella también en situación de incumplimiento y cae en cesación de pagos. Aquí también hay daños materiales (pérdida del crédito, de la confianza que antes gozaba en plaza) y daños morales (violencia moral en que se ve colocada una persona honorable que no puede cumplir sus compromisos).

Según puede advertirse, con gran frecuencia estos daños aparecen así entremezclados y confundidos; pero la distinción entre el puro daño patrimonial y sus consecuencias morales es importante porque resultan así dos daños o perjuicios que deben ser indemnizados independientemente.

1115/171

171. ¿DEBE INDEMNIZARSE EL DAÑO MORAL?— Algunos autores lo han negado con energía (ver nota 4). Los argumentos principales son los siguientes: a) Es inmoral poner un precio al dolor, especular con los sentimientos, exigir el pago en dinero contante y sonante de sufrimientos o

agravios que están más allá de toda consideración económica; la vida de los tribunales demuestra casos repugnantes de personas que pretenden lucrar con la muerte de la madre o de un hijo; b) Implica un enriquecimiento sin causa en favor del agraviado, que no ha sufrido perjuicio alguno en su patrimonio; c) El perjuicio moral no es mensurable del punto de vista económico. ¿Cuánto vale el dolor que sufre un padre por la muerte del hijo, cuánto el dolor físico que ocasiona una herida?

Pero en el derecho moderno, esta posición negativa está superada. Con mayor o menor extensión, con diferencias de las que luego nos ocuparemos, se acepta hoy la procedencia de la indemnización del daño moral. Las objeciones formuladas en su contra, aunque importantes, no parecen decisivas; a) Es verdad que, a veces, la especulación de ciertos litigantes con su dolor resulta repugnante al sano criterio jurídico; pero también es verdad que en la mayor parte de los casos no hay sino una legítima pretensión de que se repare a la víctima de todos los daños injustamente sufridos; b) No hay tal enriquecimiento sin causa, pues la causa de la indemnización está en el perjuicio moral y en la obligación legal de repararlo; c) Tampoco es enteramente exacto que no sea mensurable económicamente; por lo menos, la víctima podrá procurarse con el dinero otros bienes o placeres que de alguna manera compensen los perdidos. Por lo demás, el mismo argumento podría aplicarse a muchos daños materiales. ¿Cómo puede fijar el juez el valor de la pérdida de una vida, de un miembro, etcétera? La suma fijada es siempre arbitraria, porque no está en las posibilidades humanas del juez prever el daño en todas sus repercusiones económicas; y sin embargo, nadie discute la resarcibilidad del daño futuro (véase nº 149). El hombre, en la insuficiencia de sus medios recurre al dinero como forma de indemnización, por más que ésta sea insuficiente; simplemente, no tiene a su alcance otro medio más perfecto de reparar un perjuicio injusto. Mayor es la injusticia de dejar impune la conducta antijurídica y sin protección a quien ha sufrido un daño. El principio de la reparación integral, cada vez más extendido en el derecho moderno, ha hecho triunfar definitivamente la teoría de que el daño moral debe indemnizarse.

1115/172

172. FUNDAMENTO DE LA INDEMNIZACIÓN.— ¿Por qué debe indemnizarse el daño moral? La opinión de los autores se polariza en torno a estas doctrinas:

a) Para algunos fallos y autores (ver nota 5), la reparación del daño moral no tiene carácter resarcitorio, sino que es una sanción aplicada al autor de un hecho ilícito y que tiene, por lo tanto, un carácter ejemplar o ejemplarizador. Se parte de la base de que el daño moral no es mensurable y que, por lo tanto, no puede hablarse de resarcimiento.

b) Para otros fallos y para la opinión largamente mayoritaria de nuestra doctrina (ver nota 6), la indemnización tiene carácter resarcitorio. Como decía IHERING, el dinero tiene un valor compensatorio, permite a la víctima algunas satisfacciones que son un equivalente o sucedáneo del daño sufrido. Este punto de vista, que compartimos, tiende francamente a prevalecer en el derecho moderno, porque es el que mejor satisface los legítimos intereses de quien ha sido dañado por un hecho ilícito.

Las consecuencias de esta controversia son las siguientes:

a) Si se admite que la reparación del daño moral tiene un carácter meramente ejemplar, no interesa, a los efectos de determinar la cuantía del daño, la importancia o magnitud de éste, que no es mensurable en dinero, sino la intensidad de la culpa o dolo del autor del hecho. En cambio, si se adopta el punto de vista contrario, lo que interesa principalmente a los efectos de fijar la indemnización, es la magnitud del daño sufrido.

b) Si se admite que la reparación es simplemente ejemplar, no cabe la indemnización del daño moral en la responsabilidad objetiva, derivada del vicio o riesgo propio de las cosas. Si se admite el criterio opuesto, la responsabilidad objetiva entraña la reparación del daño moral. Este es el punto de vista dominante en nuestra doctrina y jurisprudencia (ver nota 7).

1115/173

173. EL PROBLEMA DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN EL CÓDIGO Y LA REFORMA.— El art. 1078 disponía textualmente que si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligación que de él nace no sólo comprende la indemnización de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal o en el goce de sus bienes o hiriendo sus afecciones legítimas. Era claro que en el espíritu del legislador y, más aún, en el texto de la ley, el daño moral sólo era indemnizable cuando tratándose de un hecho ilícito había condena criminal. En definitiva, se trataba de una pena civil impuesta al autor de un delito. Pero la tendencia moderna de proteger a la víctima de una conducta antijurídica, fue presionando sobre los jueces, cada vez con mayor intensidad. Así, los tribunales de la Capital, que en apariencia mantuvieran firmemente el principio del art. 1078 , en la práctica fueron admitiendo la indemnización encubierta del daño moral en los cuasidelitos (ver nota 8); otros tribunales de provincia lo hicieron expresa y ampliamente (ver nota 9) e inclusive llegaron a admitir la indemnización del daño moral en el incumplimiento contractual (ver nota 10).

Pero la jurisprudencia era bastante anárquica, variaba según los tribunales y las provincias. Se hacía necesario poner claridad en el sistema y adecuarlo a las tendencias modernas (ver nota 11). Fue lo que hizo la reforma de 1968.

1115/174

174.— En materia de hechos ilícitos no se distingue ya entre delitos y cuasidelitos ni se exige condena criminal. El nuevo art. 1078 en su primer párrafo dice: La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. Se ha concluido así con la vieja polémica, adoptando la solución que mejor se conforma con la moderna concepción del derecho que quiere que la víctima de un hecho ilícito reciba una indemnización tan completa como sea posible.

La reparación del daño moral corresponde aun en la hipótesis de responsabilidad objetiva (véase nº 172).

1115/175

175.— En lo que atañe a la reparación del daño moral como consecuencia del incumplimiento contractual, el nuevo art. 522 dice así: En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.

Se advierte así, que mientras, refiriéndose a la responsabilidad extracontractual, la ley dice que la reparación “comprende” la indemnización del daño moral, en materia contractual el art. 522 dice que en los casos de responsabilidad contractual, el juez “podrá” condenar al responsable a la reparación del daño moral que hubiere causado. Es decir, que mientras en el primer caso la ley le

impone al juez la obligación de indemnizar ese daño, en el segundo simplemente lo faculta a hacerlo de acuerdo con las circunstancias del caso.

Esta diferencia parecía justificarse porque la ley debe ser más severa con el autor de un hecho ilícito que con quien incumple un contrato. Pero esta apreciación no siempre es justa. Muchas veces es más grave faltar a la palabra empeñada en un contrato, que embestir a un peatón en un accidente de tránsito, a veces muy difícil de evitar.

Por lo demás, si el daño moral está probado, sería inadmisible dejar librado al capricho del juez la decisión de si debe o no ser indemnizado.

Ello explica que la jurisprudencia y la doctrina se inclinen hoy por considerar que donde el art. 522 dice que el juez “podrá” indemnizar el daño moral, debe entenderse que dice “deberá” porque si se demuestra la existencia del daño moral y la justicia de repararlo, el juez no puede negar esa reparación (ver nota 12).

Pero se ha declarado que no basta con invocar el daño moral, sino que debe acreditárselo; pues dado que toda inejecución contractual provoca desilusiones, incertidumbres u otros padecimientos espirituales, para decidir si corresponde o no la indemnización por daño moral debe aplicarse un criterio restrictivo, exigiéndose la prueba concreta del daño sufrido, ya que de lo contrario, se estaría ante una reparación del daño moral en todo incumplimiento (ver nota 13). Si bien la observación es importante, hay que tener en cuenta que el daño moral, precisamente por serlo, no es susceptible de prueba concreta; de lo que se trata, es de que resulte evidente al criterio del juez, que el padecimiento ocasionado por el incumplimiento, tiene suficiente gravedad como para hacer justa la reparación.

El mismo principio restrictivo y aun con mayor rigor, debe aplicarse al daño moral por haberse frustrado las tratativas precontractuales, pues ese daño no debe confundirse con las inquietudes propias que se padecen cuando se transita en el mundo de los negocios (ver nota 14).

Se ha admitido la indemnización del daño moral por falta de entrega de un automóvil que frustró un viaje de bodas (ver nota 15); por la postergación del casamiento por falta de entrega del departamento adquirido (ver nota 16); por el fracaso de un viaje de egresados contratado con una empresa de turismo (ver nota 17).

1115/176

176. LEGITIMACIÓN PARA ACCIONAR POR DAÑO MORAL.— Uno de los vacíos realmente sensibles en nuestro Código era la ausencia de una norma que especificara quién tenía legitimación para accionar por daño moral. Cuando la víctima sobrevivía, era opinión corriente que sólo ella tenía la acción: pero las cosas se complicaban extraordinariamente en caso de muerte. En este caso, el daño moral es un dolor, una pena, que sienten parientes y amigos. ¿Todos ellos tienen acción? Así lo declaró un fallo de la Cámara Civil de la Capital, la cual, por aplicación del art. 1079 , sentó el principio de que no hace falta ser pariente de la víctima fallecida para tener derecho al resarcimiento del daño moral (ver nota 18).

Pero esta doctrina implicaba crear un verdadero semillero de pleitos por pretendidos o reales daños morales; cada muerte hubiera podido originar una cantidad muy indefinida y numerosa de demandas contra el responsable. Se hacía sentir la falta de una norma que regulara de modo claro, preciso y razonable, quiénes tienen acción para reclamar este daño.

Este vacío ha sido cubierto por la ley 17711 <>. El art. 1078 en su segundo párrafo dice: La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.

Esta disposición tiene particular referencia al supuesto de daño moral originado en hechos ilícitos; pero es obviamente aplicable al surgido del incumplimiento contractual, no solamente por la generalidad de sus términos, sino también porque, en última instancia, la analogía de situaciones es tal que su aplicación al caso resulta indiscutible.

Si del incumplimiento no ha resultado la muerte del acreedor, el único titular de la acción es él. Nadie puede intentar la acción en su lugar, ni siquiera el cónyuge, que tanto puede verse afectado desde el punto de vista moral por el agravio sufrido por su esposo o esposa. En este punto, la ley ha sido rígidamente limitativa y con razón; porque si el propio interesado no se siente dañado o no cree digno ponerle un precio a su dolor, nadie puede intentar la acción en su lugar. Pero si él la hubiera iniciado y luego muere, por causa ajena al accidente, pueden continuarla sus herederos (ver nota 19). Es evidentemente aplicable por analogía lo dispuesto por el art. 1099 . Y, de más está decirlo, tratándose de una acción personalísima, no puede ser intentada por los acreedores en ejercicio de la acción subrogatoria (ver nota 20).

Cabe preguntarse, empero, si no tienen la acción por daño moral el marido y los padres en caso de injurias hechas a la mujer y los hijos, al tenor del art. 1080 . Creemos que no. En primer lugar, esta disposición alude a los daños y perjuicios en general y no al daño moral, aunque éste es el daño típico y a veces exclusivo de la injuria. Pero una vez dictado el nuevo art. 1078 , que es una norma específicamente referida al daño moral, es necesario aplicar ella y no el art. 1080 , en lo que atañe a la indemnización de ese daño. En segundo término, parece que la intención de VÉLEZ al redactar el art. 1080 hubiera sido proteger a los incapaces (recuérdese que la mujer casada era incapaz relativa), porque de lo contrario no se explicaría que no se reconociera acción a la mujer por las injurias recibidas por su marido ni a los hijos por las inferidas a sus padres. Claro está que con esa inteligencia, el art. 1080 es inútil, pues los representantes legales pueden obrar en nombre de sus representados, sean o no parientes. Por último, si se piensa que hay colisión entre ambas normas, naturalmente debe considerarse derogada la anterior. En suma, pensamos que el art. 1080 no permite apartarse de lo dispuesto por el art. 1078 ni aun en caso de injurias (ver nota 21).

1115/177

177.— Cabe preguntarse qué debe entenderse por herederos forzosos. Se discute si la ley alude solamente a los que tienen ese carácter en el momento de la muerte del causante o si cabe reconocer también la acción a los que son desplazados de su sucesión por otro de grado preferente; así, por ejemplo, el nieto tiene carácter de heredero forzoso, pero no recibe nada en la sucesión de su abuelo si viene su padre porque es dezplazado por éste. Tiende a predominar la opinión de que también ellos tienen acción para reclamar daño moral por la muerte de su abuelo (ver nota 22). Discrepamos con esta opinión. Mientras viva un antecesor que los desplaza, el nieto o bisnieto no es heredero; sólo tiene un derecho potencial para el caso de premuerte de su padre, pero no un derecho actual (ver nota 23). Por lo demás, la solución que impugnamos puede tener graves complicaciones prácticas. Con frecuencia el premuerto tiene varios hijos y muchos nietos. ¿Todos ellos tendrán derecho a reclamar el daño moral? La cuestión se complica seriamente cuando las demandas son escalonadas. Supongamos que el fallecido tenga diez o quince descendientes. Primero demanda uno, luego otro y así sucesivamente. Como se trata de demandas independientes, que nada tienen que ver con la sucesión del causante y que pueden tramitar ante distintos jueces, ¿cómo resolverá el magistrado el problema que se le presenta? ¿Fijará la cuantía del daño moral como si se tratara de uno solo que demanda o lo hará teniendo en cuenta las otras demandas posibles, que ni siquiera

sabe si se plantearán o no?

Nos parece una cuestión insoluble, que abona la tesis de que sólo los herederos forzosos existentes como tales en el momento del fallecimiento pueden considerarse con derecho a demandar el daño moral.

Es claro que este problema también se presenta en el caso de que se trate de herederos forzosos actuales (por ejemplo, si se trata de cuatro hijos del fallecido), pero en este caso el problema es mucho menor y menos probable de que ocurra en la vida real.

Los herederos forzosos no tienen obligación de probar que la muerte de su pariente les ha ocasionado un dolor moral; la proximidad del parentesco hace presumir que lo han sufrido. Pero cabe preguntarse si el demandado tiene derecho a probar que no lo han sufrido. En principio, la respuesta debe ser negativa. Así, por ejemplo, el distanciamiento no es suficiente, pues muy frecuentemente queda subsistiendo un vínculo profundo y entrañable entre padres e hijos o entre esposos distanciados. Los sentimientos que nacen de los vínculos de sangre superan casi siempre los incidentes y disgustos que suelen surgir en el seno de las familias (ver nota 24). Sin embargo, pueden admitirse casos extremos, en que la conducta de los parientes revele verdadero odio recíproco; en este caso, la indemnización del daño moral puede ser un verdadero sarcasmo.

La acción por indemnización del daño moral tiene carácter personalísimo y no puede ser ejercida por subrogación, ni los herederos pueden recogerla en la sucesión de su autor, a menos que éste hubiera ya promovido la demanda (art. 1099 ) (ver nota 25).

1115/178

178.— ¿Pueden las personas jurídicas sufrir un daño moral resarcible? Algunos fallos han declarado que no se concibe que una persona de existencia jurídica pueda sufrirlo (ver nota 26). Nos parece una conclusión demasiado terminante. Si bien es difícil que tales personas puedan sufrir un daño moral, no es inconcebible que lo sufran. Así, por ejemplo, puede lesionarse el prestigio, el buen nombre de una persona jurídica, con imputaciones calumniosas. Entendemos que en tales casos hay un daño moral indemnizable (ver nota 27). Hay que considerar, además, que muchas personas jurídicas no son sino un recurso que muchas personas físicas utilizan por razones de utilidad práctica para moverse en el mundo de los negocios, pero los verdaderos propietarios son públicamente conocidos y una acusación contre aquélla, hiere y desprestigia a sus dueños.

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179. EL SEGURO Y EL DAÑO MORAL.— Dentro del límite de la cobertura, el asegurador está obligado a pagar no sólo el daño material sino también el moral, a menos que éste hubiera quedado excluido por la póliza (ver nota 28).

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179 bis. RELACIÓN ENTRE EL MONTO DEL DAÑO MATERIAL Y EL MORAL.— La antigua jurisprudencia solía fijar la indemnización del daño moral en un porcentaje generalmente pequeño y nunca superior al daño patrimonial. Es una solución inspirada en la idea de que el daño moral era algo así como un apéndice del daño material, una suerte de extra. Era una concepción totalmente errónea. Se trata de dos daños distintos, cuya importancia (y la cuantía de su reparación) debe

quedar librada al prudente arbitrio judicial. Hay muchos casos en los que el daño moral es mucho más grave que el material. Supongamos la muerte de un menor de poca edad. El perjuicio patrimonial para el padre es mínimo, pues se reduce a la mera chance de que el hijo pueda ayudarlo económicamente cuando llegue a la ancianidad y no tenga recursos suficientes para sostener su vida. Pero el perjuicio moral es inmenso.

Hoy no se duda de que la indemnización de ambos daños es independiente y no tiene la una que depender del monto de la otra (ver nota 29).

1115/180

180. LEGISLACIÓN COMPARADA.— Algunos códigos admiten con amplitud la indemnización del daño moral, inclusive en los contratos. Tal, por ejemplo, el Código suizo de las obligaciones (art. 49), y en ese sentido se ha inclinado la jurisprudencia francesa. Pero la mayor parte de los códigos sólo lo admite con carácter excepcional y en los casos expresamente señalados por la ley (principalmente hechos ilícitos): así ocurre con el Código italiano (art. 2059), alemán (art. 253), mexicano (art. 1916), peruano (art. 1148), venezolano (art. 1196).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LLAMBÍAS, El precio del dolor, J. A., 1954-III, p. 358; BREBBIA, El daño moral, Buenos Aires, 1950; SALAS, La reparación del daño moral, J. A., 1942-III, sec. doct., p.46; ORGAZ, El daño resarcible, ps. 220 y s.; ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982; LEGÓN, Naturaleza de la reparación del daño moral, nº 181; COLOMBO, En torno a la indemnización del daño moral, L. L., t. 109, p. 1173; ACUÑA ANZORENA, La reparación del agravio moral en el Código Civil, L. L., t. 16, p. 535; SUÁREZ VIDELA, El daño moral y su reparación civil, J. A., t.35, sec. doct., p. 53; RÉBORA, El daño moral, J. A., t. 14, sec. doct., p.98; CICHERO, La reparación del daño moral y la reforma civil de 1968, E. D., nota al fallo 27.957; MELO DA SILVA, O dano moral e sua reparaçao, Río de Janeiro, 1955.

(nota 2) C. S. N., 9/12/1995, in re “Scatamarcia c/ Provincia de Buenos Aires”; en igual sentido, C. Civil Cap., Sala D, 3/10/1995, L. L., 1996-E, p. 1.

(nota 3) Véase jurisprudencia citada en el nº 178 y nota 401.

(nota 4) En nuestro país lo ha hecho con su peculiar energía y vivacidad BIBILONI, nota al art. 1391 de su Anteproyecto; véase también BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 4, núms. 2871 y s.

(nota 5) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 18/12/1980, E. D., t. 93; p. 363; Sala D, 27/12/1978, L. L., 1979-B, p. 353; íd. 8/10/1981, E. D., fallo 35.192; C. Esp. C. C. Cap., Sala III, 13/11/1978, E. D., t. 86, p. 146, sum. 161; LLAMBÍAS, El precio del dolor, J. A., 1954-III, p. 358; LEGÓN, Naturaleza de la reparación del daño moral, J. A., t. 52, p. 794; RIPERT, La regla moral, nº 181; DEMOGUE, t. 4, núms. 406 y s.; SAVATIER, t. 2, nº 527.

(nota 6) C. S. N. 25/9/1939, J. A., t. 69, p. 303; C. Civil Cap., Sala C, L. L., 1979-C, p. 77; Sala F, 24/3/1980, L. L., 1981-B, p. 62 (con nota nuestra); íd., 8/4/1981, L. L., 1981-C, p. 359 (con nota de

ROTMAN); íd., 28/7/1980, L. L., 1980-D, p. 199; Sala A, 31/10/1985, E. D., t. 118, p. 97, Sala K, 21/2/1989, L. L., fallo nº 89.147, con nota aprobatoria de VERA OCAMPO; C. Esp. C. C. Cap., Sala V, 30/6/1980, L. L., t. 1981-C, p. 358; C. Fed. Cap., 26/8/1980, L. L., 1981-A, p. 253; C. Civil 2ª La Plata, 26/6/1942, J. A., 1942-III, p. 385; C. Apel. Rosario, 14/5/1943, J. A., 1944-II, p. 718; Sup. Corte Tucumán, 30/11/1951, L. L., t. 66, p. 410; BREBBIA, nota en E. D., t. 91, p. 422; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. 1, nº 92, a; VÁZQUEZ FERREYRA, Carácter resarcitorio de la indemnización del daño moral, J. A., del 2/1/1985; ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, núms. 83 y s.; Declaración de las Primeras Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980) que aprobó el despacho de la mayoría suscrito por BUSTAMANTE ALSINA, BORDA, SALAS, TRIGO REPRESAS, BREBBIA, MOSSET ITURRASPE, COMPAGNUCCI DE CASO, STIGLITZ, Atilio ALTERINI, SIGAL y KEMELMAJER DE CARLUCCI. Similar declaración hicieron las VII Jornadas de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979). En este sentido resulta particularmente importante por la hondura filosófica y ética de sus razonamientos, la nota de IRIBARNE: Ética, derecho y reparación del daño moral, E. D., t. 112, p. 280.

(nota 7) En este sentido, todos los fallos y autores y declaraciones de las Jornadas de Derecho citadas en la nota anterior. Véase especialmente, C. Civil Cap., Sala E, 25/7/1980, E. D., t. 91, p. 422; Sala E, 8/6/1976, E. D., t. 70, p. 379.

(nota 8) Véase nuestra 2ª edición nº 178 y jurisprudencia alli citada.

(nota 9) Sup. Corte Buenos Aires, 15/4/1959, J. A., 1959-III, p. 389 (que volvió así sobre su anterior jurisprudencia); C. Fed. Córdoba, 5/7/1955, J. A., 1955-IV, p. 4; Sup. Trib. Santa Fe, 24/11/1944, R. S. F., t. 9, p. 40; C. Apel. Rosario, 1/6/1948, L. L., t. 51, p. 555; C. Apel. Corrientes, 30/5/1945, J. A., 1945-IV, p. 377; C. Apel. Santiago del Estero, 19/2/1951, L. L., t. 67, p. 578. De acuerdo: COLMO, nº 161; LAFAILLE, t. 2, p. 1231; ANASTASI, J. A., t. 32, p. 951; RÉBORA, J. A., t. 14, sec. doctr., p. 98; SPOTA, J. A., t. 59, p. 482; SALAS, Estudios sobre responsabilidad civil, p. 77; DASSEN, J. A., 1943-III, p. 61; COLOMBO, Culpa aquiliana, p. 217; SUÁREZ VIDELA, J. A., t. 35, sec. doct., p. 1; GABINO SALAS (h.), J. A., t. 38, p. 780; COLOMBO, L. L., t. 100, p. 173.La doctrina de que sólo los delitos de derecho criminal realizados con dolo son indemnizables en nuestro derecho, fue sostenida por LLAMBÍAS, J. A., 1954-III, p. 365, y CAMMAROTTA, Responsabilidad extracontractual, núms. 75 y s. Advirtamos que el doctor LLAMBÍAS propugnaba de lege ferenda la extensión de la responsabilidad por daño moral a todo supuesto delito civil, haya o no condena criminal.

(nota 10) Sup. Corte Buenos Aires, 18/6/1957, L. L., t. 87, p. 596, que adhiere; íd., 10/8/1965, L. L., t. 120, p. 48; C. Fed. Córdoba, 5/7/1955, J. A., 1955-IV, p. 4; Sup. Trib. Río Negro, 20/12/1965, in re “De Dobzyusky c/I. D. E. V. I.” (inédito); C. Civil Cap., Sala F, 6/10/1969, L. L., t. 96, p. 608. En igual sentido: C. Fed. Tucumán, 22/5/1948, L. L., t. 51, p. 286; S. T. Entre Ríos, 31/8/1953, L. L., t. 77, p. 44.

(nota 11) En el sentido de admitir ampliamente la indemnización del daño moral aún en el incumplimiento contractual se pronunció IIIer. Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba en 1961 (Actas, t. 2, p. 779). Véase también en este sentido: COLOMBO, núms. 154 y s.; LAFAILLE, t. 1, núms. 233 y s.; BUSSO, t. 3, p. 413; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 237; COLOMBO, nota en L. L., t. 109, p. 1173; COLMO, Obligaciones, nº 161; SPOTA, nota en J. A., t. 75, p. 264, nº 4; BREBBIA, El daño moral, nº 80; ACUÑA ANZORENA, nota en J. A., t. 53, p. 21; ALCONADA

ARAMBURU, nota en J. A., 1951-III, Sec. Doct., p. 48.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala E, 5/2/1979 (reproducido en MOSSET ITURRASPE, Estudios sobre responsabilidad civil por daños, t. 1, p. 223, con nota aprobatoria del autor); C. Civil Cap., Sala F, 1/4/1986, L. L., 1987-A, p. 170; íd., 14/3/1985, L. L., 985-C, p. 491; C. Com. Cap., 1/4/1986, L. L., 1987-A, p. 170; TRIGO REPRESAS y STIGLITZ, nota en L. L., 1985-B, p. 139; BREBBIA, en Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda, p. 47; ANDORNO, nota en L. L., 1990-C, p. 539; en sentido coincidente se expidieron las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil.

(nota 13) C. Com. Cap., Sala A, 17/3/1992, E. D. fallo nº 44.378; Sala K, 5/8/1995, L. L., fallo nº 93.646; C. Com. Cap., Sala B, 15/4/1993, E. D., fallo nº 45.231; íd. Sala C, 6/7/1994, E. D., fallo nº 46.298; íd. 22/6/1993, L. L., fallo nº 92.261 y fallos citados en esta sentencia.

(nota 14) C. Com. Cap., Sala C, 22/6/1993, L. L., fallo nº 22.261; C. C. C. Morón, Sala II, 30/3/1993, E. D., fallo nº 45.389.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala F, L. L., t. 147, p. 709.

(nota 16) 1ª Instancia Cap., J. A., 16-1972, p. 412.

(nota 17) C. C. C. La Plata, Sala II, 11/3/1993, J. A., 2/2/1994.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1968, L. L., t. 131, p. 15.

(nota 19) C. Civil Cap., en pleno, 7/3/1977, L. L., 1977-B, p. 85 y E. D., t. 720, p. 320; C. Civil Cap., Sala B, 13/9/1973, L. L., t. 152, p. 288; C. C. C. Especial, Sala VI, 11/6/1987, L. L., fallo nº 85.976; Sup. Corte Buenos Aires, D. J. B. A., t. 94, p. 204.

(nota 20) LLAMBÍAS, La reforma, p. 151; ORGAZ, El daño resarcible, nº 67; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, nº 103; SAVATIER, t. 2, nº 529; RIPERT, La regla moral, nº 103.

(nota 21) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala I, 23/5/1961, E. D., fallo nº 47.603, con nota aprobatoria de CIFUENTES. En contra, CAZEAUX, La reforma del Código Civil en el derecho de las obligaciones, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año X, nº 21, p. 172.

(nota 22) C. S. N., 9/12/1993, L. L., fallo nº 92.390 (con disidencia de BARRA, BELLUSCIO y BOGGIANO); C. Civil Cap. en pleno, 28/2/1994, E. D., t. 157, p. 594 (con importantes disidencias); KEMELMAJER DE CARLUCCI, en BELLUSCIO-ZANNONI, t. 5, p. 117; LLAMBÍAS, t. IV-A, nº 2365; BOFFI BOGGERO, t. 2, p. 303.

(nota 23) De acuerdo: MOSSET ITURRASPE, El daño moral, t. 4, p. 221; CICHERO, nota en E. D., t. 16, p. 157; BELLUSCIO, en BELLUSCIO-ZANNONI, t. 5, p. 117.

(nota 24) C. Civil Cap., Sala C, 20/2/1956, causa 30.335.

(nota 25) LLAMBÍAS, J. A., 1954-III, p. 363; RIPERT, La regla moral, nº 103; SAVATIER, t. 2, nº 529.

(nota 26) C. S. N. 22/3/1990, E. D. t. 138, p. 187, con nota aprobatoria de BUSTAMANTE ALSINA; íd., 18/9/1990, L. L., 1991-A, p. 186; C. Fed. Cap., 19/6/1980, E. D., t. 90, p. 534; íd., 13/7/1982, E. D., t. 132; íd. 3/11/1992, L. L., fallo nº 92.169; p. 654, nº 33; íd., 10/6/1982, E. D., t. 132, p. 654, nº 34; C. Crim. y Correc. Cap., 26/6/1984, E. D., t. 132, p. 654, nº 35.

(nota 27) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 3/8/1987, L. L., fallo nº 86.322; Sala C, 17/6/1985, L. L., fallo nº 84.502; Declaración de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989; BREBBIA, Las personas jurídicas son sujetos pasivos de daño moral, L. L. 1991-A, p. 51; TALE, Daño moral a las personas jurídicas, E. D., t. 155, p. 845.

(nota 28) Sup. Corte Buenos Aires, 10/9/1975, L. L., 1975-B, p. 267, con nota de SIMONE.

(nota 29) C. S. N., 19/12/1995, in re “Badín c/ Provincia de Buenos Aires”; E. D., 17/4/1997, in re, “Savarro de Caldara c/ F.C.A.” .

§ 7.— Cláusula penal (ver nota 1)

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1115/10400

A.— CONCEPTOS GENERALES

1115/181

181. CONCEPTO; DOBLE FUNCIÓN.— Según el art. 652 , cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación.

Tuvo su origen en la stipulatio penae del derecho romano, que se ideó como medio de obligar a los deudores a cumplir con su obligación.

La cláusula penal desempeña las siguientes funciones:

a) Ante todo es, como se ha dicho, un medio de compulsar a los deudores a cumplir con sus obligaciones, ante la amenaza de una sanción por lo común más gravosa que la obligación

contraída; en otras palabras, expone al deudor a un grave peligro para el caso de incumplimiento; b) es también un medio de fijar por anticipado los daños y perjuicios que deberán pagarse al acreedor en caso de incumplimiento. Se evitan así todas las cuestiones relativas a la prueba de la existencia del daño y su monto. Pero sería un error considerarla como una indemnización propiamente dicha: la indemnización debe tener una adecuación lo más perfecta posible a los daños sufridos por el acreedor, en tanto que la cláusula penal se fija arbitrariamente, es casi siempre mayor que los daños y, finalmente, se debe, aunque el acreedor no hubiera sufrido perjuicio alguno como consecuencia del incumplimiento (art. 656 ); c) es un recurso del que se vale el acreedor para asegurarse la seriedad de la promesa hecha por un tercero, de quien no se tiene mandato; el promitente se compromete a pagar una pena si la persona cuya prestación prometió se niega a cumplirla (art. 664 ). Pero ésta es una función excepcional de la pena.

Puede estipularse respecto de cualquier clase de obligación, sea patrimonial o no (ver nota 2); así, por ejemplo, si una persona se ha comprometido a cesar en los ruidos molestos, puede pactarse un pena para el caso de incumplimiento.

1115/182

182. MÉTODO DEL CÓDIGO; CRÍTICA.— El Código trata de la cláusula penal en los arts. 652 y s., en uno de los títulos en que se estudian las diversas obligaciones con relación a su objeto (arts. 574 y s.). Es una ubicación inadecuada, pues la cláusula penal no es una categoría especial de las obligaciones, sino una cláusula accesoria; debe, pues, tratarse bien sea en alguno de los títulos referentes a las obligaciones en general (sea como medio de asegurar el cumplimiento o como un aspecto de la indemnización de daños) o bien junto con los contratos en general.

1115/183

183. FUENTES.— La cláusula penal juega su papel normal en los contratos; pero cabe preguntarse si no tiene cabida también en las disposiciones de última voluntad. La mayor parte de los autores así lo admite (ver nota 3); en efecto, no se ve inconveniente en que se haga un legado con la estipulación de que si el heredero no lo entrega en un plazo dado, pagará una multa al legatario por la mora. Pero hay que reconocer que estas disposiciones son excepcionales y casi desconocidas en la práctica. En cambio, es perfectamente posible que el testamento disponga que si el legatario no cumple con el cargo establecido en favor de un tercero, perderá él su beneficio; pero esto ya no es una cláusula penal propiamente dicha, sino un cargo que funciona como condición resolutoria.

1115/184

184. CARACTERES.— La cláusula penal tiene los siguientes caracteres:

a) Es accesoria de una obligación principal puesto que es acordada para asegurar su cumplimiento (art. 524 ). De donde se desprende que la nulidad o extinción de la obligación principal causa la nulidad o extinción de la cláusula penal (arts. 663 y 665 ). En cambio, la nulidad o extinción de la cláusula penal deja subsistente la obligación principal (arts. 525 y 663 ).

b) Es subsidiaria, pues el objeto principal del contrato sigue siendo siempre la obligación principal. De aquí surgen las siguientes consecuencias: 1) el deudor no puede eximirse de cumplir la obligación pagando la pena (art. 658 ); el acreedor tiene siempre el derecho de pedir el cumplimiento en especie, a menos que el contrato reconociese expresamente al deudor la facultad

de no pagar la obligación principal o que se tratare de una obligación de hacer; en estas dos hipótesis excepcionales el deudor puede liberarse pagando la pena; 2) el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación y al mismo tiempo la pena, sino una de las dos cosas a su arbitrio (art. 659 ); a menos que la pena se hubiere puesto a la mora o que se haya estipulado expresamente que el pago de la pena no extingue la obligación principal (art. 659 ).

c) Es condicional, pues no funciona sino en caso de ejecución del deudor.

d) Es como principio inmutable, con las excepciones que se verán en los nº 205 y siguientes.

1115/185

185. DERECHO DE OPCIÓN DEL ACREEDOR: SU CARÁCTER IRREVOCABLE.— El acreedor, lo hemos dicho ya, puede optar entre exigir el cumplimiento de la obligación o el pago de la pena (se entiende que nos referimos a la cláusula penal típica, es decir, a la que tiene el carácter de compensación del incumplimiento y no de simplemente moratoria). Se admite generalmente que este derecho de opción tiene carácter irrevocable. Pero el significado de este principio de la irrevocabilidad ha dado lugar a divergencias: a) para algunos autores, la irrevocabilidad de la opción es definitiva desde que la elección ha sido notificada debidamente al deudor; desde ese momento, el que ha optado por el cumplimiento de la obligación pierde su derecho a exigir la pena y viceversa (ver nota 4); b) para otros, la opción es irrevocable sólo cuando el acreedor ha elegido la pena; en adelante, no puede ya pretender el cumplimiento de la obligación en especie; pero si ha demandado ésta y el deudor no cumple, conserva el derecho de exigir la pena (ver nota 5). Nos inclinamos decididamente por este sistema que nos parece el que más se compagina con la naturaleza subsidiaria de la cláusula penal; el camino normal que sigue un acreedor de buena fe es reclamar el cumplimiento; y sólo en caso de que el deudor siga resistiéndose hace valer el derecho, siempre excepcional, de exigir el pago de la pena. No se ve motivo para negar la legitimidad de esta conducta.

1115/186

186.— El derecho lo tiene solamente el acreedor; el deudor no puede eximirse de cumplir la obligación principal pagando la pena, a menos que se hubiere reservado expresamente este derecho en el contrato (art. 658 ). Pero en este último caso, no estaríamos propiamente ante una cláusula penal, sino ante una obligación facultativa (ver nota 6). Sin embargo, las penas impuestas a las obligaciones de hacer funcionan como obligación alternativa, si para obtener su cumplimiento es necesario hacer fuerza sobre la persona del deudor; porque como al acreedor le está vedado este recurso, en la práctica el deudor viene a tener una opción entre pagar la prestación principal o la pena.

1115/187

187. FUNCIÓN RESOLUTORIA.— De lo dicho en el número anterior resulta que la cláusula penal tiene normalmente una función resolutoria; porque habiendo optado el acreedor por la pena queda disuelto el contrato. Pero las consecuencias jurídicas no son siempre propiamente resolutorias. Así, por ejemplo, si en un contrato de compraventa de inmuebles por mensualidades se ha pactado que omitido el pago puntual de dos o tres mensualidades queda disuelto el contrato con pérdida por el comprador de lo que hubiere pagado y de las mejoras introducidas en el predio, no hay propiamente resolución, desde que se mantienen en vigor ciertos efectos del contrato: sólo el

comprador debe devolver lo que ha recibido, no así el vendedor, que conserva para sí las prestaciones ya cumplidas. En cambio, habrá resolución en sentido propio si se tratara de un contrato de obra en el que el empresario no ha cumplido en término su prestación; en tal caso, las obligaciones recíprocas pendientes quedan sin efecto, pagando el empresario la pena.

1115/188

188. OBJETO.— Según el art. 653 , la cláusula penal sólo puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero.

Comúnmente la pena consiste en una suma de dinero, pero nada se opone a que sea cualquier objeto lícito; así, por ejemplo, la pérdida o caducidad de algún derecho que el contrato reconocía al deudor (ver nota 7). En los préstamos hipotecarios es usual la cláusula según la cual si el deudor no paga puntualmente sus intereses caduca el plazo concedido para el pago del capital, que se hace exigible inmediatamente. También tiene significado de pena la cláusula usual en los contratos de compraventa de inmuebles por mensualidades que establecen la pérdida para el comprador de las mejoras que hubiera introducido en el inmueble si se atrasa en el pago regular de las cuotas.

El objeto debe, además ser lícito. La más frecuente causa de ilicitud es la desproporción intolerable entre el daño sufrido por el acreedor y la pena. Volveremos sobre el punto en el nº 205.

1115/189

189. BENEFICIARIO DE LA PENA.— El beneficiario de la pena puede ser la propia parte contratante que la ha pactado o bien un tercero (art. 653 ). Este último caso, que es excepcional, plantea algunos problemas delicados.

Supóngase que el deudor ha caído en mora, ¿nace ipso jure una acción en favor del tercero para exigir la pena? La respuesta no puede ser sino negativa (ver nota 8); es siempre el acreedor principal el dueño de la opción. Es decir, el tercero no podría actuar directamente en caso de que el acreedor principal hubiera optado por insistir en el cumplimiento, ni tampoco en el supuesto de simple inacción del acreedor después de haber incurrido en mora el deudor. Para que surgiera el derecho del tercero será necesario una declaración expresa de voluntad del acreedor en el sentido de que no exigirá el pago de la obligación o de que autoriza al tercero a reclamar la pena. Claro está que no se ve inconveniente en que el contrato reconozca ese derecho expresamente al tercero para la hipótesis de incumplimiento y sin necesidad de declaración alguna del acreedor; sólo que entonces vendría a asumir el carácter de una estipulación en favor de tercero, perdiendo el de simple cláusula penal.

1115/190

190. INTERPRETACIÓN.— Puesto que la cláusula penal es un derecho excepcional que se reconoce al acreedor, debe siempre interpretarse y aplicarse con criterio restrictivo (ver nota 9).

1115/191

191. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS, FACULTATIVAS Y

CONDICIONALES Y CON LAS ARRAS.— Para precisar con rigor el concepto de la cláusula penal, conviene distinguirla cuidadosamente de otras figuras análogas:

a) Con las obligaciones alternativas. En las obligaciones alternativas, el deudor puede optar por el cumplimiento de una u otra prestación (por ejemplo, me comprometo a entregar 50 toros o 100 novillos) y con cualquiera de ellas queda liberado; en cambio, el deudor no puede obligar al acreedor a aceptar el pago de la cláusula penal, a menos que el contrato se lo permitiera expresamente o se tratara de una obligación de hacer (véase nº 186). En las obligaciones alternativas, si una de las prestaciones se pierde sin culpa del deudor, éste queda obligado al pago de la otra (art. 639 ); pero si la obligación principal se extingue por pérdida de la cosa sin culpa del deudor, se extingue la cláusula penal. Es que en las obligaciones alternativas no hay una obligación principal y otra accesoria, sino dos prestaciones del mismo rango.

1115/192

192. b) Con las obligaciones facultativas.— La diferencia es más sutil en este caso, porque también aquí hay una obligación principal y otra accesoria, de tal modo que si se extingue la principal sin culpa del deudor, se extingue también la accesoria (art. 647 ), como ocurre con la cláusula penal. Pero en las obligaciones facultativas el deudor tiene derecho a desobligarse cumpliendo con la prestación subsidiaria (art. 643 ), lo que no ocurre con la cláusula penal (salvo lo que se ha dicho de las obligaciones de hacer, nº 186).

1115/193

193. c) Con la obligación condicional.— El funcionamiento de la cláusula penal está sujeto a una condición: que el deudor no cumpla o incurra en mora. Pero hay una diferencia esencial con las obligaciones condicionales: en éstas, los derechos del acreedor son inciertos; dependen de un acontecimiento que puede o no ocurrir; en las obligaciones con cláusula penal, los derechos del acreedor son perfectamente ciertos desde el comienzo; la obligación del deudor ha nacido pura y simple; la única incertidumbre consiste en la forma en que será cumplida (si pagando la prestación principal o la pena), pero no respecto del derecho mismo.

1115/194

194. d) Con las arras o seña.— Las arras son algo que se da en garantía del cumplimiento; sólo subsidiariamente sirven como indemnización de daños, si una de las partes se arrepiente del contrato y decide no cumplirlo; la cláusula penal es algo que se promete para el caso de no cumplir la obligación principal. Las arras se dan para que las dos partes puedan arrepentirse del contrato, mientras que la cláusula penal se establece sólo en beneficio del acreedor. Finalmente, las arras son una parte, generalmente reducida, del importe total de las obligaciones del deudor (en las operaciones de compraventa de inmuebles se estila un 8 o un 10% del precio convenido); la cláusula penal equivale a las obligaciones contraídas por el deudor y, más aún, por lo común tienen un valor patrimonial superior a las prestaciones ofrecidas en carácter de obligación principal.

1115/195

195. FORMA Y TIEMPO.— La cláusula penal no tiene exigencias solemnes; puede pactarse por escrito o verbalmente; algunos autores admiten inclusive la cláusula penal tácita (ver nota 10). Pero

esto exige algunas precisiones: como la cláusula penal es un derecho de excepción, que agrava la situación del deudor, sólo podrá admitirse cuando está muy claramente establecida en el contrato. No es indispensable, claro está, que se use la palabra pena o multa, pero de cualquier manera el acuerdo sobre la cláusula penal debe ser inequívoco; y si lo es, tiene carácter expreso y no tácito, conforme al concepto del art. 917 .

1115/196

196.— La cláusula penal puede pactarse simultáneamente con la obligación principal o posteriormente (ver nota 11). Lo usual es lo primero; y cuando se pacta posteriormente, siempre es a cambio de una ventaja obtenida por el deudor, por ejemplo, en el plazo de cumplimiento.

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B.— MODALIDADES

1115/197

197. DISTINTOS CASOS.— La cláusula penal admite dos modalidades: a) puede ser puesta como compensación del incumplimiento, en cuyo caso tiene carácter sustitutivo de la obligación principal; b) puede también desempeñar un papel resarcitorio de la demora en cumplir las obligaciones, en cuyo caso el acreedor puede exigir el pago de la pena y, además, el cumplimiento de la obligación.

1115/198

198.— De lo dicho en el párrafo anterior resulta que la cláusula penal es acumulable a la indemnización sólo cuando tiene carácter resarcitorio de la demora. Este es el principio. Pero puede también acumularse, cualquiera sea el perjuicio que se tuvo en mira al pactarla, si así se ha convenido en el contrato (art. 659 ). En este supuesto, la acumulación sólo debe admitirse cuando la convención es clara; en caso de duda debe resolverse que no hay acumulación (ver nota 12).

Va de suyo que si la pena se ha impuesto a una obligación determinada de las varias que forman un contrato complejo, el acreedor podrá exigir el pago de la pena y el cumplimiento de las restantes obligaciones (ver nota 13).

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C.— CONDICIONES DE APLICACIÓN

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199-200. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.— En la aplicación de la cláusula penal juegan, en principio, las mismas reglas relativas a la indemnización por incumplimiento de las obligaciones en general: sólo se hará pesar sobre el deudor si éste ha incurrido en mora y si no puede alegar caso fortuito en su favor. Y, naturalmente, la cláusula debe ser lícita. Estudiaremos por separado estos requisitos:

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201. a) Imputabilidad.— Dice el art. 654 que incurre en la pena estipulada el deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido evitarlo. Este texto parecería dar a entender que ni siquiera la fuerza mayor exime de responsabilidad al deudor cuando ha estipulado una cláusula penal, pero tal interpretación es inadmisible. Se acepta unánimemente que el caso fortuito exime de responsabilidad al deudor y que el art. 654 sólo se ha referido a dificultades serias que tal vez justifiquen moralmente el incumplimiento, pero que no lo eximen de responsabilidad en tanto no constituyan caso fortuito (ver nota 14).

Naturalmente que si el deudor asume el caso fortuito, la producción de este evento no lo libera.

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202. b) Licitud.— La pena debe ser lícita (art. 653 ). Es decir, no sólo debe ser lícita la obligación principal (art. 666 ), sino también la cláusula penal en sí misma. El problema práctico más importante que se plantea en este punto es el de las penas desproporcionadas o excesivas de que trataremos más adelante.

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203. CARÁCTER DEFINITIVO.— Una vez que la pena sea exigible, ella tiene carácter definitivo y no podría el deudor resistirse a pagarla so pretexto de que ha desaparecido la razón por la cual se la pactó. Así, por ejemplo, el empresario teatral al que se ha prometido la entrega de una obra con cláusula penal, conserva su derecho a exigirla por más que haya cedido, con posterioridad al momento en que se incurrió en la pena, su empresa teatral (ver nota 15).

Tampoco puede resistirse a pagarla ofreciendo el cumplimiento de la obligación principal, porque desde que incurrió en mora, el único dueño de la opción entre la prestación principal y la pena es el acreedor. Pero si ofrecida la prestación principal, el acreedor la acepta, esto implica la renuncia a los beneficios de la cláusula penal a menos que se trate de una pena que puede acumularse a la obligación principal.

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D.— PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD

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204. EL PROBLEMA; SOLUCIONES DE LA LEGISLACIÓN COMPARADA.— Dos concepciones opuestas sobre la cláusula penal se disputan el terreno en la legislación contemporánea. De acuerdo a la idea clásica, inspirada en el derecho romano y adoptada por el Código francés, la cláusula penal es inmutable; el deudor no tiene derecho a demostrar que los daños derivados al acreedor de su incumplimiento han sido menores que la pena, ni el acreedor puede probar que han sido mayores para pretender una modificación judicial de la pena. Según el sistema suizo, en cambio, el juez tiene amplias facultades para modificar la pena si se demuestra que es manifiestamente excesiva o insuficiente (arts. 161 y 163). Claro está que el supuesto de una pena insuficiente es muy poco probable (véase, sin embargo, lo que decimos en el nº 205). En primer término, porque el acreedor se cuidará bien de imponer una pena suficiente; en segundo lugar, porque si fuera insuficiente, le queda el recurso de exigir el cumplimiento de la obligación principal. Por ello es que las restantes legislaciones que establecen el principio de la mutabilidad sólo prevén la hipótesis de la pena manifestante excesiva (Código alemán, art. 343; italiano, art. 1384; brasileño, art. 920; peruano, art. 1346; chileno, art. 1544; colombiano, art. 1601) (ver nota 16).

El sistema de la mutabilidad se inspira en la tendencia del derecho moderno a proteger a los débiles; una razón de moral justifica que los jueces intervengan para prevenir abusos y restablecer la equidad en las convenciones.

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205. SISTEMA DE NUESTRO CÓDIGO; JURISPRUDENCIA.— Nuestro Código había consagrado de modo expreso el principio de la inmutabilidad de la cláusula penal (arts. 522 y 656 ). Por consiguiente: a) el deudor no podía pedir que se redujera la pena aunque demostrara que excedía los daños sufridos por el acreedor; b) el acreedor no podía pedir una suma mayor aunque demostrara que los perjuicios del incumplimiento excedían el importe de la pena.

La inmutabilidad de la pena, como principio, parece preferible, porque sólo con ese carácter funciona eficazmente como recurso compulsorio para obligar al deudor a cumplir. Para que esa función (cuyo papel en la vida de los negocios es importantísima) pueda cumplirse con eficacia, es preciso que la pena sea considerablemente más gravosa que el cumplimiento liso y llano de la obligación. Pero la jurisprudencia se encargó de reducir a muy poca cosa la diferencia entre los sistemas de la mutabilidad y la inmutabilidad. Nuestros tribunales mantuvieron el principio legal del art. 522 (ver nota 17), pero al propio tiempo declararon, con razón, que cuando el monto de la pena excede los límites de lo tolerable, debe reducirse a cantidades razonables (ver nota 18), porque de lo contrario el juez vendría a prestar su apoyo a una cláusula abusiva, contraria a la moral y, por lo tanto, a lo dispuesto en el art. 953 , Código Civil. Por aplicación de tales principios, se reducen los intereses punitorios y compensatorios que sean excesivos o usurarios; asimismo, se ha declarado que la cláusula establecida en los contratos de compraventa de inmuebles por mensualidades, según la cual la venta queda resuelta de pleno derecho si el comprador se atrasa en el pago de las cuotas, deja de ser aplicable cuando se ha pagado una parte sustancial del precio, de tal modo que el vendedor no puede reclamar ya la resolución sino solamente el cumplimiento del contrato (ver nota 19).

Este sistema jurisprudencial recibió consagración legislativa en la ley 17711 <>, que suprimió el art. 522 (cambiándolo por una disposición sobre daño moral que nada tiene que ver con nuestro problema) y agregó al art. 656 un párrafo que dispone que los jueces podrán reducir las penas cuando su monto, desproporcionado con la gravedad de las faltas que sancionan, habida cuenta del

valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.

Con todo, hay que tener siempre presente que la facultad judicial de morigerar la cláusula penal es excepcional y debe ser ejercida con prudencia, justificándose sólo cuando ella es notoriamente abusiva o importa una lesión a la regla moral o significa una exacción exorbitante (ver nota 20). Por iguales motivos, los jueces carecen de atribuciones para reducir de oficio las cláusulas penales excesivas (ver nota 21).

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205 bis.— Supongamos ahora que la pena sea insuficiente. Según el art. 655 in fine el acreedor no tendrá derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente.

Pero se ha declarado con razón que el principio de la inmutabilidad deja de funcionar cuando hubiere habido dolo por parte del deudor que ha utilizado la cláusula penal como medio de liberarse de sus responsabilidades (ver nota 22), pues una pena insignificante dejaría librado al arbitrio del deudor cumplir o no con sus obligaciones (ver nota 23).

La jurisprudencia predominante había resuelto que la cláusula penal que tiene por objeto el pago de una suma de dinero es actualizable por depreciación monetaria (ver nota 24); naturalmente, tal jurisprudencia ha perdido vigencia desde el momento en que la ley 23928 restauró el nominalismo (véase nº 165-2).

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206. CASO DE CUMPLIMIENTO IRREGULAR DE LA OBLIGACIÓN.— Si el deudor sólo cumple una parte de la obligación o la cumple de modo irregular o fuera de lugar o del tiempo a que se obligó y el acreedor ha aceptado el pago, la pena debe disminuirse proporcionalmente (art. 660 ). A falta de acuerdo de las partes sobre la proporción de la reducción, el problema debe ser resuelto equitativamente por el juez (art. 660 ).

El art. 660 no es de origen público; las partes podrían convenir que el cumplimiento parcial o irregular no priva al acreedor del derecho de exigir el pago íntegro de la pena (ver nota 25), siempre, claro está, que la sanción no resulte abusiva, porque entonces entraría a jugar la jurisprudencia mencionada en el número anterior.

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207. INTERESES SOBRE LA PENA.— Es dudoso si deben aplicarse intereses a la pena sustitutiva de la obligación principal. Se ha sostenido la opinión negativa, fundada en el principio de la inmutabilidad (ver nota 26); pero el argumento tiene poca fuerza de convicción. La pena no varía porque la sentencia condene a pagarla con intereses, porque éstos no son compensatorios de la obligación principal sino de la demora en el pago (ver nota 27). Parece más lógico aplicar intereses, sin perjuicio de dejar abierta al juez la posibilidad de no hacerlo cuando juzgare que la pena es de por sí una indemnización más que suficiente.

La Sala E de la Cámara Civil ha resuelto que no corresponde aplicar intereses sobre la pena, cuando se trata de la mora en el pago de una suma de dinero, porque la cláusula penal ocupa el lugar de los

intereses y aplicar otros intereses sobre esta suma, importaría anatocismo; pero si la pena pactada es sobre todo tipo de prestación, corresponde aplicar intereses desde la mora en pagar la pena (ver nota 28).

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E.— EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL

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208. DISTINTOS EFECTOS.— Para tratar sistemáticamente este tema, deberemos inevitablemente volver sobre puntos ya tratados y completar el panorama legal.

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209. a) Pena puesta como obligación subsidiaria.— Es el caso normal: la pena sustituye a la indemnización de daños resultante del incumplimiento. Los efectos son los siguientes:

1) Respecto del deudor: a) Su obligación principal sigue siendo la pactada, de modo que no puede eximirse de su cumplimiento ofreciendo pagar la pena, a menos que se hubiera reservado expresamente ese derecho en el contrato (art. 658 ) o que se trate del supuesto a que nos hemos referido en el nº 186; b) si el acreedor acepta el pago de la pena, el deudor queda liberado del cumplimiento de la obligación principal (art. 655 ); c) no puede pretender que se reduzca la pena so color de que ella excede el monto de los daños sufridos por el acreedor, a menos que haya desproporción abusiva e intolerable.

2) Respecto del acreedor: a) Ocurrido el incumplimiento, el acreedor puede exigir el cumplimento de la obligación principal o el pago de la pena, pero no puede exigir ambas a la vez (art. 659 ), a menos que se hubiera reservado expresamente ese derecho en el contrato; b) no puede reclamar una indemnización mayor aunque pruebe que la pena es insuficiente para compensar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento (art. 655 ).

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210. b) Pena puesta como compensación por la mora.— En este caso no sustituye a la obligación principal, sino que se acumula a ella. El acreedor puede exigir ambas a la vez y el deudor no se libera de la obligación de cumplir la prestación principal pagando la pena, ni de la obligación de pagar la pena cumpliendo (extemporáneamente) la obligación principal.

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211. c) Pluralidad de acreedores o deudores.— Hasta aquí hemos tratado los efectos de la cláusula penal suponiendo que hay un solo acreedor y un solo deudor. El problema se hace más complejo cuando los sujetos activos y pasivos son varios.

Veamos, en primer término, lo que ocurre cuando hay pluralidad de deudores: a) Si la pena es divisible (generalmente lo es, porque lo común es estipular una suma de dinero), cada uno de los deudores sólo incurre en la pena en proporción de su parte, sea divisible o indivisible la obligación principal (art. 661 ); b) si la pena fuera indivisible o si siendo divisible hubiera sido pactada con carácter solidario, cada uno de los deudores (o de los coherederos del deudor) estará obligado a pagar la pena entera (art. 662 ), aunque el culpable del incumplimiento sea otro de los codeudores. Adherimos así a la teoría predominante en nuestro derecho (ver nota 29). SALVAT, por el contrario, sostiene que siendo indivisible la obligación principal, se incurre en toda la pena pero sólo la debe el deudor culpable (ver nota 30). Se apoya en el art. 698 que dice: Cuando en la obligación simplemente mancomunada hubiere una cláusula penal, no incurrirá en la pena sino el deudor que contraviene a la obligación y solamente por la parte que le correspondía en la obligación; y agrega SALVAT que de no aceptarse esa solución, se impondría al deudor una pena por una conducta que no le es imputable. En cuanto al primer argumento, es evidente que el art. 698 no ha previsto el caso de la pena indivisible; la disposición específica es el art. 662 y en él se establece que cada uno de los codeudores queda obligado a satisfacer la pena entera. En cuanto a que la pena se le impondría por una conducta que no le es imputable, el argumento carece de mayor fuerza; también el fiador debe pagar la obligación si el afianzado no lo hace. Es que a semejanza de lo que ocurre con la fianza o con la obligación solidaria, el codeudor asume aquí una obligación de garantía. No hay en ello ningún escándalo jurídico.

1115/212

212.— Si hay pluralidad de acreedores, los efectos son los siguientes: a) si la pena es divisible, cada acreedor sólo tiene derecho a cobrar su parte, sea divisible o indivisible la obligación principal (art. 661 ); b) si la pena es indivisible o solidaria, cualquier acreedor puede reclamarla íntegramente (art. 662 ), pero naturalmente los coacreedores tendrán derecho a repetir de él la parte que a cada uno le corresponde.

1115/213

213.— Si hubiere pluralidad de deudores y acreedores se aplicarán iguales principios. Siendo solidaria e indivisible la pena, cualquier acreedor puede reclamar de cualquier deudor el pago total de ella; siendo divisible, cada acreedor podrá reclamar de cada deudor la parte que a éste le corresponde en el derecho de ese acreedor. El concepto queda aclarado con un ejemplo. La cláusula penal es de $ 9.000 y hay tres acreedores y tres deudores. Cada uno de los acreedores podrá reclamar de cada uno de los deudores $ 1.000 (1/3 de 1/3).

1115/214

214. CLÁUSULA PENAL ASUMIDA POR UN TERCERO.— Aunque lo normal es que la cláusula penal sea impuesta al deudor, nada obsta a que la asuma un tercero, para el caso de incumplimiento del deudor principal (art. 664 ). Particular importancia tendrá esta cláusula en el caso de que el acreedor no pueda exigir judicialmente al deudor el cumplimiento por tratarse de una obligación natural. Así, por ejemplo, si un tercero después de hallarse prescripta una obligación, promete el pago de una pena para el caso de que el deudor no pagase la deuda, esa pena es exigible por el acreedor (art. 666 ).

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F.— NULIDAD DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL Y DE LA PENA

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215. NULIDAD DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL.— La nulidad de la obligación principal causa la nulidad de la pena (art. 663 ), porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Supongamos que un tercero, conociendo la causa de nulidad, promete la pena para el caso de que el deudor principal haga valer su defensa. El problema se presenta, claro está, sólo en las nulidades relativas, porque las absolutas no podrían ser convalidadas por esta vía indirecta, ya que en ellas juega un interés de orden público. Se ha sostenido que la nulidad relativa opuesta por el obligado principal no afecta la validez de la pena (ver nota 31). Por nuestra parte pensamos que el art. 663 no permite tal conclusión; si la obligación principal es nula, lo será también la pena, esté a cargo del obligado o de un tercero, hayan o no conocido la falla del acto en el momento de contratar. Es, nos parece, la buena solución. No conviene legitimar procedimientos que, por un rodeo, concluyen transformando en letra muerta las reglas sobre nulidad. Una nulidad, aunque sea relativa, no puede subsanarse por anticipado. Si se quiere convalidar el acto, habrá que esperar que haya cesado el vicio que lo invalida; de lo contrario el acto es nulo; y si lo es, también lo serán las cláusulas accesorias.

Distinto es el supuesto de las obligaciones naturales, porque aquí no hay nulidad sino exigibilidad de la prestación al deudor principal; en ese supuesto se justifica la solución del art. 664 que obliga al tercero a pagar la pena.

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216. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL.— La extinción de la obligación principal sin culpa del deudor extingue la pena (art. 665 ). Es otra consecuencia del carácter accesorio de ésta. Sin embargo, nada se opone a que las partes convengan lo contrario. Así como el obligado principal puede asumir el caso fortuito, puede disponer que, ocurrido éste, funcionará igualmente la pena prevista.

En cambio, las simples modificaciones del contrato originario, que dejan sustancialmente en pie las primitivas obligaciones, no extinguen la pena (ver nota 32). Pero si la pena se ha impuesto a la demora y las modificaciones del contrato originario implican la concesión tácita de un nuevo plazo, el vencimiento del término originario no permite hacer jugar la cláusula penal. Así se resolvió en el caso de un contrato de obra en el que se convino la realización de nuevos trabajos (ver nota 33).

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217. NULIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL.— La nulidad de la pena deja subsistente la obligación principal (art. 663 ): claro está que en caso de incumplimiento, el deudor, si no está obligado a la pena, en cambio lo estará siempre al pago de los daños y perjuicios.

Algunos autores sostienen que en ciertos casos excepcionales, la nulidad de la pena puede acarrear la de la obligación principal; ello ocurriría cuando de las circunstancias del caso resulta que la pena es el medio extorsivo por obra del cual el acreedor impone al deudor el cumplimiento de la obligación, al margen del ambiente de libertad jurídica que debe presidir la formación y ejecución de las obligaciones (ver nota 34). No comprendemos el argumento. Si la pena es extorsiva, con declarar su nulidad se logra el fin perseguido de evitar tales medios contrarios a la ley y la moral. Pero no se advierte por qué motivo debe quedar también sin efecto la obligación principal, que es lícita. Su cumplimiento no podrá ya exigirse por medios extorsivos, pero sí por los normales que la ley establece.

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218. EXTINCIÓN DE LA PENA.— La pena se extingue cuando el cumplimiento de la obligación principal se ha hecho imposible por caso fortuito no imputable al deudor o por un hecho imputable al acreedor y por renuncia expresa o tácita del acreedor. La pena por retardo se extingue cuando el acreedor recibe sin protestas ni reservas el cumplimiento tardío de la obligación, porque tal conducta involucra una renuncia tácita (ver nota 35).

La obligación de pagar la pena es susceptible de prescripción. Consideramos, con KEMELMAJER DE CARLUCCI, que normalmente, ante la carencia de un texto legal expreso, deberá aplicarse a la acción para reclamar la pena el mismo plazo que rige para la obligación principal a la cual accede (ver nota 36).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: En esta materia es capital la obra de KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, Buenos Aires, 1981; véase también MOSSET ITURRASPE, La cláusula penal, Revista del Notariado, nº 755, ps. 1219 y s.

(nota 2) GALLI, en SALVAT, t. 1, nº 188, a; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, § 86, p. 236; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 370.

(nota 3) MACHADO, t. 2, p. 382, nota; GALLI, en SALVAT, t. 1, nº 188, a; DEMOGUE, t. 6, nº 452; AUBRY y RAU, § 309; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, § 37. En contra: BUSSO, t. 4, p. 453, nº 12, quien sostiene que las sanciones impuestas a los beneficiarios de los testamentos no son propiamente cláusulas penales.

(nota 4) En este sentido: DEMOGUE, t. 6, nº 474; GIORGI, t. 4, nº 462 bis; si bien el autor citado en último término sostiene que el principio de la irrevocabilidad no juega cuando el acreedor hubiera optado por la prestación principal y ésta se hubiere hecho imposible por circunstancias sobrevinientes o ignoradas por el acreedor.

(nota 5) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, t. 1, nº 232, a; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, § 36, p. 239; ésta es la solución del Código alemán, art. 340; véase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, § 37, III, 1.

(nota 6) C. Com. Cap., 27/7/1938, J. A., t. 65, p. 199.

(nota 7) En contra: VON TUHR, Obligaciones, t. 2, § 86, p. 237 (aunque sin explicaciones y con importantes salvedades).

(nota 8) BIBILONI, nota al art. 1061 del Anteproyecto; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, § 86, p. 238.

(nota 9) C. Civil 2ª Cap., 24/10/1934, J. A., t. 48, p. 203; C. Fed. Cap., 17/3/1937, J. A., t. 57, p. 652; COLMO, nº 178; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligaciones, t. 2, nº 1364 in fine.

(nota 10) BUSSO, t. 4, p. 454, nº 28; COLMO, nº 165; VON TUHR, t. 2, § 86, p. 236.

(nota 11) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 866; VON TUHR, t. 2, § 86, p. 236.

(nota 12) C. Civil 2ª Cap., 31/7/1950, J. A., 1951-I, p. 814.

(nota 13) Sup. Corte Buenos Aires, 31/12/1943, J. A., 1944-I, p. 630; C. Apel. Córdoba, 22/6/1943, Just. Córdoba, t. 2, p. 330; BUSSO, t. 4, p. 496, nº 18; COLMO, nº 178, in fine; SALVAT, t. 1, nº 216.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala B, 15/4/1966, L. L., t. 122, p. 735; C. Civil 1ª Cap., 17/5/1937, L. L., t. 6, p. 974; C. Civil 2ª Cap., 8/9/1924, J. A., t. 14, p. 190; C. Fed. Rosario, 11/12/1947, J. A., 1948-I, p. 491; C. Com. Cap., 13/5/1942, G. F., t.158, p. 312; BUSSO, t. 4, p. 478, nº 7 y 8; COLMO, nº 180; MACHADO, t. 2, p. 388; SALVAT, t. 1, nº 221 y su actualizador GALLI, nº 221 a; DE GÁSPERI, t. 1, § 470.

(nota 15) DEMOGUE, t. 6, nº 487.

(nota 16) En los códigos chileno y colombiano la reducción es procedente sólo cuando la pena excede del duplo de la obligación principal y debe reducirse a ese duplo; en las restantes legislaciones, con criterio más elástico, se deja librado al criterio del juez lo que debe considerarse manifiestamente excesivo.

(nota 17) C. Civil, 1ª Cap., 25/2/1944, L. L., t. 35, p. 532; C. Fed. Bahía Blanca, 6/3/1950, L. L., t. 59, p. 833.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala A, 3/12/1959, L. L., t. 98, p. 535; Sala D, 6/9/1963, L. L., t. 112, p.172; C. Civil 1ª Cap., 9/11/1937, L. L., t. 8, p. 704; íd., 10/2/1937, L. L., t. 5, p. 568; C. Fed. Cap., 11/7/1945, L. L., t. 39, p. 250; C. Apel. Rosario, 18/7/1947, L. L., t. 47, p. 631; íd., 20/7/1954, L. L., t. 77, p. 195, y todos los fallos a que se alude en la nota siguiente. La doctrina es unánime, COLMO, nº 175; LLAMBÍAS, Parte General, t. 2, nº 1465; SPOTA, t.1, vol. 2, nº 286; KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, nº 79; BUSSO, t. 4, p. 491, nº 61 y 62; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 252, etc.

(nota 19) C. Civil 1ª Cap., 16/2/1940, J. A., t. 69, p. 694; C. Civil 2ª Cap. 25/11/1940, J. A., t. 74, p. 982, con nota de SPOTA.

(nota 20) Así lo dijo la C. Civil Cap., Sala D, 31/12/1965, E. D., t. 14, p. 115.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1972, E. D., t. 43, p. 414; Sala B, 14/8/1972, E. D., t. 45, p. 675; Sala D, 12/9/1972, E. D., t. 47, p. 691; Sala E, 18/2/1976, L. L., 1976-C, p. 435; KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, nº 93; MORELLO, El boleto de compraventa inmobiliaria. La Plata, 1975, p. 697; LLAMBÍAS, Estudio de la reforma, ps. 181 y 182.

(nota 22) Juez Civil de la Cap., Dr. D’Alessio, 24/5/1972, E. D., t. 44, p. 741 (la sentencia quedó consentida).

(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 10/8/1971, E. D., t. 43, p. 617.

(nota 24) C. S. N. 17/4/1979, L. L., 1980-B, p.705; C. Civil Cap., Sala A, 26/5/1978, E. D., t. 79, p. 417; Sala E, 9/9/1977, E. D., t. 75, p. 446; Sala G, 1/3/1983, E. D., fallo nº 36.791; CÁCERES, El principio de la inmutabilidad de la cláusula penal, L. L., diario del 9/12/1981; MOISSET DE ESPANÉS, nota en E. D., t. 84, p. 470, KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, nº 107; RAY, nota en L. L., 1975-B, p. 1125. En contra: C. Apel. Dolores, 14/6/1979, E. D., t. 84, p. 470.

(nota 25) KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, nº 73; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 341; BOFFI BOGGERO, Obligaciones, t. 2, nº 591; DE GÁSPERI-MORELLO, Obligaciones, nº 1530, nota 22; BUSSO, t. 4, p. 660, nº 6; SALVAT, Obligaciones, t. 1, nº 239; DEMOGUE, t. 6, nº 489; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1351: ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, III, 1.

(nota 26) SALVAT, t. 1, nº 215.

(nota 27) En este sentido, aunque no muy categorícamente, COLMO, nº 173.

(nota 28) C. Civil Cap., Sala E, 6/9/1988, L. L., 1990-B, p. 547.

(nota 29) C. Civil Cap., Sala D, 21/8/1969, L. L., t. 138, p. 12; KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, nº 179; BUSSO, t. 3, p. 499, núms. 5 y s.; LAFAILLE, t. 1, nº 288 MACHADO, t. 2, p. 451; SEGOVIA, t. 1, nota al art. 698.

(nota 30) SALVAT, t. 1, nº 249.

(nota 31) Así lo proyectó BIBILONI (art. 1072) y lo aceptó el Proyecto de 1936 (art. 666). BIBILONI citó y recogió parcialmente la teoría de WINSCHEID (t. 2, § 286) que luego el Código alemán rechazó (art. 344).

(nota 32) BUSSO, t. 4, p. 509, nº 10; DEMOGUE, t. 6, nº 494.

(nota 33) C. Com. Cap., 30/9/1940, G. F., t. 148,p. 214.

(nota 34) BUSSO, t. 4, p. 507, nº 35. En sentido concordante, COLMO, nº 169, aunque por fundamentos diferentes, criticados por BUSSO, loc. cit., nº 34.

(nota 35) C. Civil Cap., Sala A, 8/5/1973, L. L., t. 151, p. 121; Sala B, 4/4/1975, L. L., 1975-B, p. 624 y J. A., 27-1975, p. 416; Sala C, 20/7/1973, E. D., t. 58, p. 359; Sala E, 24/6/1969, L. L., t. 127, p. 763; C. Com. Cap., Sala A, 22/10/1952, L. L., t. 70, p. 127: C. S. Salta, 17/3/1967, L. L., t. 127, p. 397; KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, nº 201; BUSSO, t. 3, art. 652, nº 145, VON TUHR, Obligaciones, t. 2, § 86, p. 240.

(nota 36) KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, § 221.

CAPÍTULO III - DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR

219. INTRODUCCIÓN AL TEMA DE LAS ACCIONES PATRIMONIALES DEL ACREEDOR; MÉTODO SEGUIDO EN ESTA OBRA.— El patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores; es, en efecto, la masa de bienes que responde por las deudas del titular. Los acreedores tienen el derecho de hacer ejecución de esos bienes y a cobrarse de ellos. Esta solución se funda en que el acreedor ha tenido en cuenta al contratar la solvencia económica del deudor, es decir, la cuantía y solidez de su patrimonio.

Empero, es necesario hacer dos salvedades: en primer lugar, no todos los acreedores están en pie de igualdad para el cobro de sus créditos; esto se vincula con el estudio de los privilegios, que haremos en los núms. 256 y s.; en segundo término, no todos los bienes del deudor son ejecutables por los acreedores; hemos estudiado este tema juntamente con la teoría general del patrimonio en el Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, núms. 746 y s., adonde remitimos.

Establecido el derecho del acreedor a ejecutar el patrimonio del deudor (bien sea por sentencia dictada en juicio ordinario, bien sea por la presentación de un título que traiga aparejada ejecución), puede demandar judicialmente el embargo y venta de los bienes del deudor, para cobrarse con su producido. La ejecución puede ser individual (acción ejercida separadamente por cada uno de los acreedores) o colectiva (caso del concurso o quiebra).

Además de la acción directa de ejecución y venta de los bienes, los acreedores cuentan con la enérgica protección que les brindan las acciones subrogatoria, revocatoria y de simulación. La ubicación propia de las dos últimas acciones es la materia de los vicios de los actos jurídicos, en donde, en consecuencia, las hemos estudiado (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, núms. 1200 y s. y núms. 1172 y s., respectivamente); de la acción subrogatoria nos ocuparemos a continuación.

I. ACCIÓN SUBROGATORIA (ver nota 1)

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§ 1.— Nociones generales

1115/220

220. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS.— Ocurre con frecuencia que una persona no hace valer los derechos que tiene contra un tercero, sea por generosidad, por espíritu liberal, por negligencia o porque en verdad no tiene interés. Detengámonos en esta hipótesis, que es la que ahora nos interesa más. Supongámonos una persona cargada de deudas y que, a su vez, tiene un crédito contra un tercero. Carece de interés en gestionar su cobro, porque cuando ese bien ingrese a su patrimonio será inmediatamente aprehendido por sus propios acreedores.

Mientras el deudor es solvente, sus acreedores no tienen interés en que ejecute los derechos que tiene contra terceros; pero cuando no lo es, su interés es evidente. La ley les reconoce el derecho de subrogarse en los derechos del deudor y de intentar a nombre de éste las acciones que posee contra terceros. Esta es la acción llamada subrogatoria (porque el acreedor se subroga en los derechos del deudor), oblicua o indirecta (porque no se trata del ejercicio de las acciones por el verdadero titular, sino por un tercero).

De esto resulta que la ley brinda al acreedor una suerte de contralor sobre las actividades económicas de su deudor; cuando éste incurre en lo que CLAPS llama un “pecado de acción o comisión” (enajenación de un bien para perjudicar fraudulentamente a su acreedor), se le reconocen las acciones revocatoria y de simulación; cuando incurre en un “pecado de omisión” se le otorga la acción subrogatoria (ver nota 2). Todas estas acciones tienden a defender la garantía de pago de sus créditos, que es el patrimonio del deudor; en particular, la subrogatoria se propone aumentar esa masa patrimonial, acrecentando las posibilidades del acreedor de hacer efectivos sus derechos.

1115/221

221.— El Código trata de la acción subrogatoria en el art. 1196 , que integra el Título referente a los efectos de los contratos. Es una ubicación inadecuada, porque la acción se concede a cualquier acreedor, sea o no de origen contractual. Debió ubicarse entre los efectos de las obligaciones en general.

1115/222

222. ORIGEN HISTÓRICO Y DERECHO COMPARADO.— Los orígenes de esta acción son muy oscuros. Algunos autores los hacen remontar a la bonorum venditio o al pignus ex causa judicati captum del derecho romano o bien a un rescripto de Caracalla (L. 2, Cód. 4, 15). Pero lo cierto es que todos estos textos tienen una muy remota vinculación con nuestra acción, que recién aparece configurada con precisión en las Costumbres Normandas (art. 278), según las cuales “sucediendo que el deudor renuncia o no quiere aceptar la sucesión que le ha sido deferida, sus acreedores

podrán hacerse subrogar en su lugar y tendrán derecho para aceptarla y ser pagados con dicha sucesión hasta la concurrencia de la deuda”.

Del antiguo derecho francés pasó al Código Napoleón (art. 1196), y de ahí a la mayor parte de los Códigos modernos (italiano, art. 2900; español, art. 1111; paraguayo, art. 446; venezolano, art. 1278; uruguayo, art. 1295; portugués, arts. 606 y s.; en cambio, no la legislan los Códigos alemán, suizo, austríaco, brasileño, chileno, colombiano, mexicano).

1115/223

223. NATURALEZA JURÍDICA.— Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica de esta acción. Las principales teorías son las siguientes:

a) Es una cesión tácita de las acciones por el deudor al acreedor (ver nota 3), teoría difícil de admitir porque la ley reconoce esta acción aun en contra de la voluntad expresa del autor.

b) Es una cesión o mandato legal (ver nota 4); tampoco parece posible admitirlo, porque si el acreedor obrara como mandatario sus actos le serían oponibles al deudor (lo que no es así, a menos que haya sido citado a juicio) y los gastos del juicio serían por cuenta de éste, lo que tampoco es exacto, pues el acreedor obra en su interés y corre con los gastos del juicio.

c) El acreedor obraría como procurator in rem suam (ver nota 5). Se ha hecho notar, con razón, que esta teoría implica la pretensión de hacer revivir una institución muerta. Fue éste un recurso introducido en el derecho romano para hacer posible la transmisión de los créditos; ocultaba una cesión bajo la apariencia de un mandato y el procurador actuaba como dueño exclusivo del negocio. Nada de esto hay en la acción subrogatoria, pues el dueño de los derechos y acciones sigue siendo el deudor.

d) Es una acción ejercida por el acreedor por derecho propio, que le ha sido otorgada por la ley en forma directa, como que es parte de los remedios concedidos por la ley para obtener el cumplimiento de las obligaciones; todo ello sin perjuicio de que, ante el tercero, el actor accione en nombre y lugar del deudor (ver nota 6). Esta teoría parece describir con sentido más realista la naturaleza y modus operandi de esta acción, sin forzar una asimilación a otras instituciones que carece de sentido porque, de todas maneras, no se le aplica su regulación legal sino que está regida por una que le es propia.

1115/224

224. CARÁCTER: ¿ES UNA MEDIDA CONSERVATORIA O EJECUTIVA?— También se ha discutido su carácter: ¿la acción subrogatoria es conservatoria, ejecutiva o mixta?

a) Para algunos autores es conservatoria (ver nota 7), pues tiende a mantener e integrar el patrimonio del deudor. Esto en las relaciones entre acreedor y deudor; pero, naturalmente, con relación al tercero contra la cual se dirige la acción, ésta tendrá carácter conservatorio o ejecutivo, según los casos: así, si sólo se trata de trabar un embargo preventivo, será conservatoria; si de realizar bienes, ejecutiva. Pero esto se refiere al carácter de la acción contra el tercero y no a la acción subrogatoria en sí misma, que es lo que ahora nos interesa.

b) Para otros es ejecutiva, pues importa una especie de expropiación del deudor, consumada en beneficio del acreedor (ver nota 8).

c) Para otros, finalmente, se trata de una acción mixta: tendrá carácter conservatorio si el acreedor procura que el bien ingrese al patrimonio de su deudor para que le sirva de garantía o de instrumento de pago futuro; y ejecutivo, si lo que se persigue es el pago inmediato (ver nota 9).

Todas estas teorías se revelan insatisfactorias. La acción oblicua no es evidentemente una medida simplemente conservatoria, desde que el acreedor se inmiscuye en el patrimonio de su deudor y tiende a realizar un bien que le pertenece. Tampoco puede decirse que sea ejecutiva, pues la acción está fundamentalmente enderezada a impedir la pérdida de un valor y no importa necesariamente poner en movimiento las vías de ejecución. Hay que concluir que se trata de una acción sui generis, no asimilable a las figuras clásicas de medidas conservatorias o ejecutivas (ver nota 10). Es verdad que a esta concepción se le ha reprochado que nada resuelve ni aclara (ver nota 11). Por nuestra parte, creemos que este reproche está inspirado en la preocupación, tan frecuente entre los juristas, de asimilar nuevas instituciones a otras viejas figuras típicas. Pero esa asimilación carece de sentido si no es para aplicar a esa institución el régimen legal de las otras; y desde que la acción subrogatoria tiene un régimen propio, tal asimilación carece de sentido y no hace sino confundir las ideas en vez de aclararlas. Por el contrario, nos parece decididamente clarificador partir de la base de que se trata de una institución especial, dotada de reglas propias, y que como tal debe ser considerada y aplicada.

1115/225

225.— La acción subrogatoria es individual, vale decir, es ejercida por cada uno de los acreedores, en defensa de sus propios intereses; pero en caso de concurso o quiebra del deudor, cesa ya el derecho de sus acreedores de intentar esta acción, porque en ese supuesto el síndico actúa como representante del deudor y de sus acreedores y es él quien está legalmente habilitado para ejercer todas las acciones que competieran al deudor fallido (ver nota 12).

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§ 2.— Acciones y derechos que pueden dar lugar a la acción subrogatoria

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A.— PRINCIPIO GENERAL

1115/226

226. LA REGLA DEL ART. 1196 .— Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona (art. 1196 ). El principio es, por consiguiente, que todos los derechos patrimoniales del deudor pueden ser ejercidos por sus acreedores por vía de la acción subrogatoria. Por simple vía ejemplificativa, añadiremos que

pueden cobrar los créditos que tenga el deudor contra terceros, reivindicar bienes muebles o inmuebles (ver nota 13), pedir la división de condominio, solicitar medidas conservatorias (embargos, inhibiciones, etc.), pedir la nulidad de actos jurídicos que perjudiquen a su deudor, oponer la prescripción (ver nota 14), hacer valer el carácter confiscatorio de un impuesto (ver nota 15), impugnar por usuraria la tasa del interés pactada por su deudor (ver nota 16), aceptar herencias a nombre del deudor (art. 3808 ), iniciar (ver nota 17) o activar (ver nota 18) el juicio sucesorio, demandar por colación (ver nota 19), etcétera.

Pero esta regla general está sujeta a diversas excepciones que estudiaremos en los números siguientes.

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B.— LAS EXCEPCIONES

1115/227

227. ENUMERACIÓN.— La acción subrogatoria no es aplicable: a) a las acciones de carácter extrapatrimonial; b) a las llamadas meras facultades del deudor; c) a los derechos patrimoniales inherentes a la persona; d) a los derechos inembargables.

1115/228

228. ACCIONES EXTRAPATRIMONIALES.— Los derechos y acciones extrapatrimoniales escapan a la acción subrogatoria. Esto resulta muy claro cuando se trata de una acción completamente desprovista de significado económico, pues entonces el acreedor no tendría interés alguno en ejercerla. Pero, a veces, estas acciones tienen repercusiones patrimoniales. Así, por ejemplo, una acción de reclamación de estado, de filiación, de divorcio, de nulidad de matrimonio, puede implicar el reconocimiento de derechos a una sucesión o a una masa patrimonial, que incorporada al patrimonio del deudor vendría a permitirle al acreedor el cobro de sus créditos. No obstante ello, estas acciones deben considerarse inherentes a la persona (art. 1196 ) y, por tanto, excluidas del campo de aplicación de la subrogatoria (ver nota 20). Lo impone así una razón de buen sentido. En todas estas acciones hay implicadas cuestiones mucho más hondas que un mero interés patrimonial, de modo tal que no resulta legítima la actitud del acreedor que, invocando un interés pecuniario, pretende inmiscuirse en las relaciones de familia o en los problemas de estado civil de su deudor.

1115/229

229. DERECHOS PATRIMONIALES INHERENTES A LA PERSONA.— Tampoco pueden ser objeto de la acción revocatoria aquellos derechos que, aunque de naturaleza propiamente patrimonial, sean reputados por la ley como inherentes a la persona (art. 1196 ). Tales acciones sólo pueden ser ejercidas por su titular. Para apreciar si tienen este carácter de inherentes a la persona, lo decisivo, dice JOSSERAND, no es ni el origen ni el fundamento del derecho, que puede ser esencialmente pecuniario, sino el caso de conciencia que representa su utilización, su puesta en

práctica (ver nota 21). Esta es la regla general, aunque a veces la ley excluye a los acreedores del ejercicio de esta acción por más que el caso de conciencia no sea claro, en virtud de otros motivos que hacen aconsejable esa solución. Tienen ese carácter: a) el derecho de revocar una donación por causa de ingratitud del donatario (art. 1864 ) o por inejecución de los cargos (art. 1852 ); b) el derecho del esposo de revocar la donación hecha en las convenciones matrimoniales, por las causas establecidas en los arts. 1234 y 1236 (ver nota 22); c) el derecho de hacer valer la reversión condicional en las donaciones (art. 1842 ); d) el derecho de demandar la exclusión de un heredero por causa de incapacidad o indignidad, que nuestro Código acuerda únicamente a los parientes llamados en lugar del excluido o en concurrencia con él (art. 3304 ; véase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, nº 121); e) el derecho del vendedor de hacer valer el pacto de preferencia; f) el derecho de los autores a publicar o a hacer representar sus obras literarias o teatrales (ver nota 23); g) el de los socios a oponerse a la disolución de la sociedad (ver nota 24).

1115/230

230. CASOS DUDOSOS.— Se ha discutido la procedencia de la acción subrogatoria en los siguientes casos:

a) Daños y perjuicios derivados de hechos ilícitos. No se duda de que cuando los daños han recaído sobre los bienes del deudor, la acción es procedente (ver nota 25); pero sí se discute su procedencia cuando se trata de daños sufridos en la persona misma del deudor. Hoy predomina la opinión de que no se trata de una acción inherente a la persona, y que los acreedores pueden hacerla valer por vía de subrogación (ver nota 26); sólo debe exceptuarse el daño moral, cuya reparación no es concebible que sea demandada sino por el propio afectado (art. 1078 ) (ver nota 27). Por igual motivo queda excluida la acción por daños y perjuicios resultantes de calumnias o injurias (ver nota 28).

1115/231

231. b) Acción de nulidad fundada en el dolo o violencia sufrida por el deudor.— Se ha dicho, para sostener la negativa, que sólo la víctima puede saber si realmente ha mediado dolo o violencia, desde que se trata de estados íntimos, cuyo conocimiento escapa a terceros. Pero no es así. Nada se opone a que un tercero pruebe acabadamente el dolo o la violencia; si la propia víctima no acciona, es porque carece de interés o quizá porque aún está atemorizada; pero ello no puede obstar a que sus acreedores accionen en su lugar (ver nota 29).

1115/232

232. c) Pacto de mejor comprador.— El art. 1397 luego de establecer que puede ser cedido, agrega que los acreedores del vendedor pueden ejercer ese derecho en caso de concurso. ¿Significa ello que no pueden individualmente ejercer la subrogatoria? Predomina el criterio de concederles la acción (ver nota 30). Es razonable que así sea, porque la circunstancia de que la ley sólo haya mencionado el supuesto de concurso, no implica negar la posibilidad de accionar por vía oblicua si se dan en el caso los presupuestos generales de esta acción.

1115/233

233. BIENES INEMBARGABLES.— Los bienes inembargables escapan a la acción de los herederos

por vía subrogatoria, porque ellos carecen de interés en bienes que, de cualquier modo, no pueden ser objeto de embargo y ejecución (ver nota 31).

1115/234

234. LOS LLAMADOS DERECHOS-FACULTADES.— Los autores clásicos hacen también la excepción de las llamadas meras facultades, que distinguen de los derechos adquiridos por el deudor; sólo estos últimos darían lugar al ejercicio de la acción subrogatoria (ver nota 32). Entre las facultades que quedan excluidas de su ámbito de aplicación, se mencionan:

a) Las facultades de administración. Los acreedores no pueden substituir a su deudor en la administración de sus bienes, so color de que los administran mal o con negligencia; no tienen facultades para obligarlos a alquilar bienes que permanecen desalquilados o a administrar sus intereses de acuerdo a un sistema más eficiente (ver nota 33).

b) La facultad de aceptar una oferta de contrato, aunque se tratara del ofrecimiento de una donación (ver nota 34).

Pero es unánime la opinión (que en nuestro derecho positivo ha tenido sanción legal expresa, art. 3808 ) de que la aceptación de una herencia o legado puede hacerse por los acreedores del heredero por vía subrogatoria, porque, se afirma, en estos casos hay ya un derecho incorporado al patrimonio del deudor por el solo hecho del deceso.

1115/235

235.— Estamos de acuerdo con estas soluciones, pero no con su fundamento. Hemos dicho en otro lugar cuán imprecisa es la noción de derechos adquiridos (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, 4ª ed., t. 1, núms. 143 y s.). Ella no permite fundar sobre base cierta la distinción entre los derechos-facultades, que no dan lugar a la subrogatoria, y los otros derechos, que permiten accionar por esta vía. Así, por ejemplo, no resulta claro que el derecho de impugnar por confiscatorio un impuesto o por usuraria la tasa del interés, pueda ser considerado como derecho adquirido, ya que ese derecho será extremadamente dudoso mientras no haya sentencia judicial que lo reconozca. Y, sin embargo, la jurisprudencia ha admitido en tales casos la acción oblicua (véase nº 226). Por el contrario, no parece discutible que el derecho de aceptar una oferta de contrato está adquirido desde el momento que la oferta se ha hecho (aludimos, desde luego, no a los derechos que surgen del contrato, sino al de aceptarlo); no obstante lo cual, el derecho de aceptar la oferta no puede ejercerse por vía subrogatoria.

La razón por la cual estos supuestos deben ser excluidos de la acción subrogatoria es otra. Esta acción no se propone reconocer a los acreedores el derecho de sustituir al deudor en sus actividades. No pueden negociar ni contratar por él. No pueden reemplazarlo en la vida de sus negocios. No se convierten en jueces de lo que le conviene o no conviene hacer. Es por ello que no pueden prestar su consentimiento a un contrato en lugar del deudor; ni pueden tampoco sustituirlo en el cumplimiento de un contrato, aunque sea en mira a una contraprestación que les interese (ver nota 35). Lo único que ellos pueden hacer es ejercer un derecho que el deudor tiene abandonado y cuyo ejercicio no implica comprometer la responsabilidad o la actividad futura del deudor. Esto explica que ni siquiera pueden aceptar donaciones por su deudor; aquí se compromete al deudor con un deber de gratitud hacia el donante, originándose obligaciones jurídicas y morales, que exceden largamente el papel jurídico de nuestra acción.

Una razonable tradición jurídica hace una excepción de las herencias y legados, que pueden ser aceptados por los acreedores por vía subrogatoria (art. 3808 ), no obstante que ese acto compromete la responsabilidad del deudor. La solución se justifica porque el heredero tiene en la aceptación bajo beneficio de inventario un recurso para eludir su responsabilidad personal por las deudas de la herencia y porque, tratándose de una sucesión mortis causa, no se le crea al heredero ninguna obligación jurídica o moral respecto de una persona viviente.

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§ 3.— Condiciones para su ejercicio

1115/236

236. ENUMERACIÓN Y ANÁLISIS.— Son condiciones necesarias de la acción subrogatoria:

a) Que el subrogante sea acreedor del subrogado. Es la condición esencial. Pero no es menester que la deuda esté reconocida por sentencia firme; basta que el deudor o el tercero contra quien se dirija la acción la hayan reconocido o que conste en documentos auténticos (ver nota 36). Es igualmente indiferente que se trate de un acreedor común o privilegiado (ver nota 37).

¿Es necesario que el crédito sea líquido y exigible? La cuestión está controvertida. Nuestra jurisprudencia se inclina por considerarlo indispensable (ver nota 38), en tanto que en la doctrina prevalece el criterio contrario (ver nota 39). Por nuestra parte, consideramos que ninguno de estos requisitos es indispensable. No parece razonable exigir que sea líquido en el momento de promover la demanda, si, de todos modos, es cierto; además, no se duda que esta acción es procedente respecto de obligaciones de dar o hacer y en estos casos no puede hablarse de deuda líquida. Más dudosa puede resultar la exigencia de la exigibilidad; pero también aquí nos inclinamos por negar que éste sea un requisito indispensable y por sostener que también los acreedores a término o los condicionales pueden ejercer esta acción, que para ellos desempeñará un importante papel conservatorio. Tanto más cuanto que el tercero contra el cual se dirige la acción no tiene de qué quejarse, pues debe lo que se reclama.

En cambio, es evidente que una obligación natural no puede dar pie a la subrogatoria, porque si el acreedor no tiene acción contra su deudor, mal puede tenerla un tercero (ver nota 40).

1115/237

237. b) Que haya inacción del deudor.— La acción subrogatoria es un remedio para poner a cubierto al acreedor contra la negligencia o desidia del deudor. Pero si éste es diligente, si vigila y cuida sus intereses, si hace valer por sí mismo los derechos y acciones que tiene contra terceros, no se justificaría la intromisión de sus acreedores en sus negocios.

1115/238

238. c) Que tenga interés legítimo en actuar.— Sin interés no hay acción. Por consiguiente, el

acreedor no tiene acción si su deudor es solvente, ya que, de cualquier modo, el patrimonio de éste es suficiente garantía del pago de su crédito. Esto no significa, sin embargo, que el acreedor que acciona por vía oblicua esté obligado a probar la insolvencia de su deudor; esto importaría una seria traba al ejercicio de esta acción que, por lo común, no causa ningún perjuicio al deudor subrogado. No está, pues, obligado a producir dicha prueba; pero si el deudor demuestra su solvencia, la acción subrogatoria debe rechazarse, pues ello pone de manifiesto que el accionante carece de interés (ver nota 41).

Por igual motivo, la acción será improcedente si aun siendo insolvente el deudor, el acreedor tiene una garantía suficiente del pago de su crédito, como puede ser una hipoteca, una prenda, una fianza suficientemente sólida (ver nota 42).

1115/239

239.— En cambio, no es indispensable:

a) Que se haga excusión de los bienes del deudor: es una consecuencia del principio, anteriormente sentado, de que el acreedor no está obligado a probar la insolvencia del deudor.

1115/240

240.— b) Que el deudor haya incurrido en mora (ver nota 43), pues no se trata del cumplimiento de las obligaciones del deudor, sino de las que tiene el tercero para con éste. Es claro que el tercero deberá ser constituido en mora, lo mismo que si la acción hubiera sido entablada por su acreedor.

1115/241

241.— c) Que el acreedor haya sido judicialmente subrogado en las acciones de su deudor. Esta es una vieja cuestión que hoy puede considerarse definitivamente resuelta en el sentido indicado. La opinión según la cual el acreedor no podía accionar sin haber sido previamente subrogado judicialmente en las atribuciones de su deudor, se sustentaba en la siguiente consideración: así como los acreedores no pueden apoderarse de los bienes de su deudor sin intervención judicial, de igual modo no se explicaría que pudieran ejercer las acciones de su deudor (lo que en el fondo significa una suerte de toma de posesión de ellas) sin la debida autorización judicial (ver nota 44). Esta argumentación es notoriamente débil. En primer lugar, los acreedores no se apropian de las acciones de su deudor, sino que las ejercen para hacer ingresar en el patrimonio de éste los bienes o derechos. Además, el juez ya tendrá oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia de la acción subrogatoria, al dictar su fallo final. No se ve, entonces, la utilidad práctica de este requisito que, en cambio, crea serias dificultades formales al acreedor, haciendo perder eficacia a la acción (ver nota 45). Y desde el punto de vista del derecho positivo, cabe añadir que ninguna disposición legal lo exige.

1115/242

242.— d) Que el acreedor actúe con mandato o autorización especial del deudor, ya que puede obrar inclusive contra su voluntad.

1115/243

243.— e) Que el acreedor actúe en nombre del deudor, puesto que él ejerce un derecho que le es propio. Claro está que de la demanda debe surgir claramente que intenta valerse de los derechos y acciones que corresponden a su deudor y con la extensión y límites que ellos tienen.

1115/244

244.— f) Que el deudor subrogado sea citado a juicio (ver nota 46), pues no hay disposición legal alguna que lo imponga. Pero la conveniencia de la intervención del deudor en el juicio es manifiesta: 1) porque de esa manera se escucha a quien es parte interesada y puede aportar al pleito elementos de juicio tal vez indispensables; 2) porque él podría demostrar su solvencia y, por lo tanto, la falta de interés del acreedor; 3) porque si él no interviene, la sentencia que allí se dicte no tendrá valor de cosa juzgada respecto suyo; y si la demanda fuere rechazada, él tendría derecho a intentarla nuevamente, con lo que volvería a promoverse otro pleito por la misma causa. Por ello se admite generalmente que el juez debe citar a juicio al deudor si cualquiera de las partes lo pide y aun es aconsejable que lo haga de oficio (ver nota 47).

1115/245

245.— g) Que el acreedor tenga título ejecutivo; aun los autores que sostienen que el crédito debe ser líquido y exigible admiten que no es indispensable que el título traiga aparejada ejecución (ver nota 48).

1115/246

246.— h) Que el crédito sea de fecha anterior al del deudor que se hace valer por vía subrogatoria (ver nota 49); la fecha del crédito es indiferente porque aquí de lo que se trata es de hacer ingresar al patrimonio del deudor un bien o derecho que tiene abandonado y para ello no interesa que el crédito que permite ejercer la subrogatoria sea anterior o posterior, ya que el deudor responde por sus deudas con todos sus bienes y no solamente con los que hubieran ingresado a su patrimonio antes de contraer la obligación.

1115/247

247.— i) Que los acreedores carezcan de acción propia. Puede ocurrir, en efecto, que el acreedor tenga una acción propia y directa contra el deudor de su deudor; ello no le impide optar por la subrogatoria, porque ésta no tiene carácter subsidiario (ver nota 50).

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§ 4.— Efectos

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248. DISTINTOS EFECTOS.— Para poner en claro los efectos jurídicos de la acción subrogatoria, conviene partir de la idea central que la inspira: el acreedor se propone ejercer por su deudor un derecho que éste había abandonado; si la acción prospera, el bien queda incorporado al patrimonio del deudor, resultando expedita entonces la posibilidad del subrogante de ejecutarlo para cobrar su crédito.

Esto sentado, precisemos los distintos efectos:

1115/249

249. a) Entre actor y deudor.— Si la acción prospera, el acreedor podrá ulteriormente embargar el bien e inclusive ejecutarlo, siempre, claro está, que su crédito fuera exigible y no condicional o a plazo. Cabe agregar que como el efecto fundamental de la acción no es otro que hacer ingresar el bien al patrimonio del deudor, nada impide que éste disponga de él, lo venda, grave, etcétera, mientras no le haya sido embargado (ver nota 51). Es claro que si la enajenación fuere fraudulenta o simulada, el acreedor podrá impugnarla por vía de las acciones pauliana o de simulación.

El acreedor no limita su demanda al monto de su propio crédito; él obra en lugar de su deudor y puede y debe reclamar todo lo que se le debe a éste, aunque este crédito sea mayor que el suyo propio (ver nota 52). Sin embargo, es posible que el deudor tenga interés en poner fin al pleito que se le ha promovido y que, para ello, pague al demandante su crédito, con lo cual éste queda desinteresado (ver nota 53). Este proceder es perfectamente lícito; se trata de un pago por otro y el deudor quedará subrogado en los derechos que el accionante tenía contra su deudor (acreedor del que pagó).

El acreedor actor no puede transigir con el tercero, pues él no es el dueño de los derechos que dan origen a la acción (ver nota 54).

1115/250

250. b) Entre el actor y los otros acreedores.— Como la acción subrogatoria no tiene otro objeto que hacer ingresar un bien al patrimonio del deudor, beneficia a todos los acreedores por igual, hayan o no intentado la acción subrogatoria. Esta solución puede parecer injusta, porque coloca en la misma situación al acreedor diligente y al que ha seguido una conducta pasiva. Pero hay que tener en cuenta que el primero tiene a su alcance un eficaz remedio, que es el embargo, que le confiere, salvo el supuesto de concurso o quiebra, un derecho de preferencia. Si no lo hace, se expone a que otro acreedor se le adelante y sea quien tenga la preferencia surgida de dicha medida conservatoria. En este punto, la situación es análoga a la que deriva de la acción de simulación.

Y, desde luego, los acreedores quirografarios que hubieran intentado la acción se verán postergados por los privilegiados (ver nota 55).

1115/251

251. c) Entre el actor y el demandado.— El demandado se encuentra frente al actor en las mismas condiciones en que se encontraría frente al subrogado (acreedor del demandado); puede oponerle las mismas defensas que hubiera podido oponerle a éste, inclusive los recibos emanados del deudor

que carezcan de fecha cierta (ver nota 56), la compensación, la confirmación del acto por el deudor, etcétera. Puede también oponerle las defensas y excepciones posteriores a la iniciación de la acción, tales como el pago, la transacción, la compensación, la renuncia de los derechos, el desistimiento, etcétera (ver nota 57). Salvo, claro está, el derecho de impugnar tal acto por vía revocatoria o de simulación, si se diesen los presupuestos legales para la procedencia de estas acciones.

En cambio el demandado no puede invocar la compensación de un crédito contra el acreedor subrogante, pues éste no ejerce la acción en beneficio propio sino en beneficio del deudor y, eventualmente, de todos los acreedores de éste.

1115/252

252. d) Entre el deudor y el demandado.— La acción seguida entre el subrogante y el demandado no hace cosa juzgada respecto del subrogado, a menos que éste hubiera sido citado al pleito (ver nota 58). Por consiguiente, no habiendo sido citado, el deudor subrogado podría intentar nuevamente la acción si el subrogante hubiera sido vencido en el pleito; si, por el contrario, hubiera resultado vencedor, la cuestión queda concluida y el demandado no podría replantear ante el subrogado el pleito, porque respecto de él que sí ha intervenido en el juicio, la sentencia hace cosa juzgada.

Ysegún hemos dicho en el número anterior, el ejercicio de la acción subrogatoria no priva al deudor (titular del crédito que la origina) del derecho de disponer de él, recibir el pago, transar, renunciar, etcétera, con la única limitación de que su acto no sea fraudulento o simulado.

1115/253

253. e) Entre el demandado y los demás acreedores.— Aquí se plantea una situación similar a la examinada en el número anterior. Si el deudor ha sido citado a juicio, la sentencia hace cosa juzgada no sólo respecto de él, sino de todos sus restantes acreedores, que no podrían más tarde volver a intentar la acción, desde que su propio deudor ha sido vencido; la acción subrogatoria se brinda en caso de inacción, pero no cuando el subrogado ha sido activo, pero vencido. Pero si el deudor no fue citado y el subrogante fue vencido y rechazada la demanda, los otros acreedores pueden a su vez intentarla nuevamente, desde que ellos no fueron parte en el juicio y, por tanto, la sentencia no hace cosa juzgada respecto de ellos (ver nota 59).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, indirecta o subrogatoria, Buenos Aires, 1945; ACUÑA ANZORENA, Acción subrogatoria, L. L., t. 23, p. 304; DASSEN, Acción oblicua, J. A., t. 44, p. 245; íd., Facultades del deudor después de iniciada la acción subrogatoria, J. A., 1942-III, p. 153; SARAVIA, La acción subrogatoria, Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 3, p. 457; D’AVANZO, La surrogatoria, Padova, 1939.

(nota 2) CLAPS, Il foro italiano, 1913, 1, ps. 561 y s., cit. por SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 261.

(nota 3) DEMOGUE, t. 7, nº 920; C. Apel. Rosario, 30/4/1938, L. L., t. 10, p. 1121.

(nota 4) MOURLON, t. 2, nº 1171; LAROMBIERE, t. 1, art. 1166, nº 22.

(nota 5) LAFAILLE, Contratos, nº 401; SARAVIA, nota en Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 3, p. 463, nº 18; DASSEN, J. A., 1944-I, p. 248; GIORGI, t. 2, núms. 197 y s.; DEMOLOMBE, t. 25, nº 113.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 4/8/1959, J. A., 1960-I, p. 166; C. Civil 1ª Cap., 18/4/1941, J. A., t. 74, p. 216; C. Fed. Bahía Blanca, 9/3/1945, J. A., 1945-II, p. 244; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, núms. 241 y s.: Comp.: D’AVANZO, La surrogatoria, nº 81.

(nota 7) SALVAT, Contratos, t. 1, nº 231; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 233; DASSEN, nota en J. A., 1944-I, p. 246.

(nota 8) HUC, t. 7, nº 186; LAURENT, t. 16, nº 384 y 393; DEMOLOMBE, t. 25, nº 100.

(nota 9) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 65; SARAVIA, Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 3, p. 460; GIORGI, t. 2, nº 195; D’AVANZO, La surrogatoria, nº 43.

(nota 10) De acuerdo: COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 434; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 898; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nº 659.

(nota 11) LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, t. 1, nº 65, in fine; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 231.

(nota 12) De acuerdo: SALVAT, Contratos, t. 1, nº 232; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 263; DEMOGUE, t. 7, nº 923.

(nota 13) C. S. N. 18/9/1902, Fallos, t. 96, p. 120; C. Civil Cap., Sala D, 16/4/1952, L. L., t. 66, p. 460.

(nota 14) C. Civil 1ª, Cap., 19/6/1941, L. L., t. 23, p. 320; íd., 6/4/1926, J. A., t. 37, p. 1310.

(nota 15) Sup. Corte Buenos Aires, 13/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 590.

(nota 16) C. Civil 2ª Cap., 30/10/1936, J. A., t. 56, p. 236.

(nota 17) Véase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, nº 704, c, y jurisprudencia allí citada.

(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 7/9/1942, L. L., t. 28, p. 170.

(nota 19) C. Civil 1ª Cap., 12/4/1922, J. A., t. 8, p. 341.

(nota 20) Unanimidad en la doctrina; véase SALVAT, Contratos, t. 1, nº 235; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 712; LAFAILLE, t. 1, nº 81; MACHADO, t. 3, p. 527; etc.

(nota 21) JOSSERAND, t. 2, nº 667.

(nota 22) De acuerdo: SALVAT, Contratos, t. 1, nº 237; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 904; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 624.

(nota 23) SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 774.

(nota 24) C. Civil 1ª Cap., 31/7/1935, J. A., t. 51, p. 145.

(nota 25) C. Civil 1ª Cap., 23/12/1936, J. A., t. 56, p. 785; C. Fed. Paraná, 28/3/1941, J. A., t. 73, p. 1047.

(nota 26) C. Civil 1ª Cap., 28/6/1927, J. A., t. 25, p. 156; C. Civil 2ª Cap., 2/12/1936, J. A., t. 56, p. 822; SALVAT, Contratos, t. 1, nº 238; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 904; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nº 625; DEMOGUE, t. 7, nº 750; JOSSERAND, t. 2, nº 668; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 432. En contra: C. Civil 1ª Cap., 23/12/1936, J. A., t. 56, p. 785 (si el daño ha recaído en la persona del deudor); LAFAILLE, t. 1, nº 82; AUBRY y RAU, § 312; DEMOLOMBE, t. 25, nº 82.

(nota 27) BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nº 625; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, loc. cit., en nota anterior.

(nota 28) SALVAT, Contratos, t. 1, nº 925; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 904; JOSSERAND, t. 2, nº 667.

(nota 29) De acuerdo: SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 492 y 496; SALVAT, Contratos, t. 1, nº 238; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 905; DEMOGUE, t. 7, nº 933; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, núms. 615 y 616.

(nota 30) De acuerdo: SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 536; MACHADO, t. 4, p. 113; SALVAT, Contratos, t. 1, nº 597; ARIAS, Contratos, t. 1, nº 355. En contra, sosteniendo que los acreedores no gozan individualmente de este derecho: REZZÓNICO, Contratos, 2ª ed., t. 1, p. 321.

(nota 31) La jurisprudencia y la doctrina son unánimes; véase C. Paz Let. Cap., 16/12/1938, L. L., t. 13, p. 492; SALVAT, Contratos, t. 1, nº 236; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 285; etc.

(nota 32) Véase la exposición que de este punto de vista hace SALVAT, Contratos, t. 1, nº 234.

(nota 33) De acuerdo: SALVAT, loc. cit. en nota anterior: SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 394; LAFAILLE, t. 1, nº 76; BIBILONI, nota a su art. 1036; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7; nº 900; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nº 599.

(nota 34) SALVAT, Contratos, t. 1, nº 234; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, núms. 403 y s.; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 901; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nº 600.

(nota 35) No consideramos aquí, claro está, el supuesto de pago por otro, que se rige por otras reglas.

(nota 36) C. Com. Cap., Sala B, 25/7/1956, J. A., 1957-I, p. 181 (el tribunal dijo que bastaba con que la calidad del acreedor pareciera verosímil, lo que nos parece excesivo); SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 789; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 435.

(nota 37) C. Civil 2ª Cap., 24/2/1937, J. A., t. 57, p. 483; Sup. Corte Buenos Aires, 13/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 590; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 912; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 369.

(nota 38) C. Civil 2ª Cap., 4/6/1943, L. L., t. 31, p. 289, y J. A., 1943-II, p. 691; C. Com. Cap., 18/11/1938, L. L., t. 13, p. 648; C. Com. Cap., 8/7/1942, L. L., t. 27, p. 303; C. Com. Cap., 3/7/1942, L. L., t. 27, p. 299; C. Paz Cap., 20/10/1937, J. A., t. 60, p. 289; C. Civil 2ª La Plata, 20/7/1928, J. A., t. 27, p. 1272.

(nota 39) De acuerdo: BIBILONI, nota al art. 1035 del Anteproyecto; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, núms. 808 y s.; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 371; ETKIN, nota en J. A., 1944-III, sec. doct., ps. 16 y s., nº IV; BIDEGAIN, nota en L. L., t. 20, sec. doct., p. 24, nº 14; LAFAILLE, Contratos, t. 1, nº 3900; BUSSO, t. 3, coment. art. 546, nº 34; COLMO, nº 234 (los dos últimos autores sólo admiten el ejercicio de la acción subrogatoria por el acreedor condicional cuando tiene el carácter de medida conservatoria); D’AVANZO, La subrogatoria, nº 50 y 55. Por el contrario la doctrina francesa se inclina casi unánimemente por considerar indispensable que sea un crédito líquido y exigible; véase principalmente, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 912; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nº 629, y sus citas. Es excepcional la posición favorable al ejercicio de la acción subrogatoria por el acreedor condicional de COLIN-CAPITANT -JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 4355. En igual sentido: DE RUGGIERO, Instituciones, t. 2, p. 165.

(nota 40) De acuerdo con esta tesis los fallos y autores que sostienen que el crédito debe ser líquido y exigible; además, en igual sentido, D’AVANZO, La surrogatoria, nº 9. En contra, admitiendo aun

en este caso la acción: SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 800; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 72; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 371.

(nota 41) De acuerdo: C. Com. Cap., Sala B, 25/7/1956, J. A., 1957-I, p.181; C. Fed. Paraná 28/3/1941, J. A., t. 73, p. 1047; C. Com. Cap., 21/5/1930, G. F, t. 89, p. 190; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, núms. 846 y s.; LAFAILLE, Obligacions, t. 1, nº 72; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 375; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 910; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 435; D’AVANZO, La surrogatoria, nº 65.

(nota 42) SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 847. De acuerdo en que los tres requisitos señalados en el texto son los únicos exigibles: C. Civil Cap., Sala C, 31/5/1972, E. D., t. 44, p. 759; íd., 26/11/1968, L. L., t. 135, p. 1158, 21.947-S; LLAMBÍAS, t. 1, nº 449; LAFAILLE, t. 1, nº 67; REZZÓNICO, Obligaciones, t. 1, p. 368.

(nota 43) Unanimidad en la doctirna: SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 877; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 73; SALVAT, Contratos, t. 1, nº 73; DASSEN, nota en J. A., t. 44, p. 248; SARAVIA, Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 3, p. 461; REZZÓNICO, 9ª ed., nº 376. Igual unanimidad en la doctrina francesa.

(nota 44) En este sentido: AUBRY y RAU, t. 3, § 312; MARCADE, t. 4, nº 493.

(nota 45) Nuestra jurisprudencia fue vacilante sobre este requisito, pero hoy se ha inclinado definitivamente en el sentido indicado en el texto: C. S. N., 5/4/1943, J. A., 1943-II, p. 100; C. Civil 1ª Cap., 7/9/1942, L. L., t. 28, p. 170; íd., 27/12/1939, G. F., t. 145, p. 79; C. Civil 2ª Cap., 11/5/1932, J. A., t. 44, p. 729; íd., 18/5/1938, L. L., t. 10, p. 697; íd., 4/6/1944, G. F., t. 172, p. 330; C. Fed. Bahía Blanca, 18/10/1934, L. L., t. 2, p. 556; C. Apel. La Plata, 6/7/1948, J. A., 1948-III, p. 54; C. Apel. Mercedes, 15/10/1943, J. A., 1943-IV, p. 200; C. Com. Cap., 28/9/1923, G. F., t. 47, p. 800; C. Com. Cap., 18/11/1938, L. L., t. 13, p. 648; íd., 23/6/1937, J. A., p. 59. En contra: C. Civil 1ª Cap., 30/6/1936, J. A., t. 54, p. 800; C. Com. Cap., 18/11/1938, L. L., t. 13. p. 648; íd., 23/6/1937, J. A., t. 58, p. 918 (puede verse un prolijo estudio de la jurisprudencia sobre este punto en SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 905). La doctrina es unánime en el sentido de que no debe exigirse este requisito formal.

(nota 46) De acuerdo, C. Civil 1ª Cap., 2/7/1941, J. A., t. 75, p. 346; C. Apel. Mercedes, 11/7/1941, L. L., t. 23, p. 304 (implicítamente); REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 376; SALVAT, Contratos, t. 1, nº 241; ACUÑA ANZORENA, L. L., t. 23, p. 304, nº 17; SARAVIA, Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 3, p. 457, nº 17. En contra, considerando que se trata de un requisito indispensable: Sup. Trib. Santa Fe, 6/6/1939, L. L., t. 14, p. 1054; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 885; DASSEN, nota en J. A., t. 44, p. 248; D’AVANZO, La surrogatoria, nº 70.

(nota 47) De acuerdo: C. Apel. Mercedes, 11/7/1941, L. L., t. 23, p. 304; SALVAT, LAFAILLE, ACUÑA ANZORENA, REZZÓNICO, loc. cit. en nota anterior. Por ello dicen COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, que la citación del deudor es casi necesaria (t. 2, nº 435).

(nota 48) SALVAT, Contratos, t. 1, nº 241; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 914; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nº 632; JOSSERAND, t. 2, nº 233; DEMOGUE, t. 7, nº 967.

(nota 49) Uniformidad en la doctrina: SALVAT, Contratos, t. 1, nº 241; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1. nº 68; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 795; SARAVIA, Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 3, p. 457, nº 11; DASSEN, nota en J. A., t. 44, p. 248. Igual uniformidad en la doctrina francesa.

(nota 50) SALVAT, Contratos, t. 1, nº 241; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 2, p. 373; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 851; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t.7, nº 911; DEMOGUE, t. 7, nº 696; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nº 631; JOSSERAND, t. 2, nº 670, in fine.

(nota 51) SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, núms. 1004 y s.; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 919; DEMOGUE, nº 935, 937 y 981; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nº 639; JOSSERAND, t. 2, nº 672; etc.

(nota 52) C. Civil 1ª Cap., 25/4/1945, J. A., 1945-II, p. 515; íd., 24/10/1945, J. A., 1945-IV, p. 706; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 921; LAURENT, t.16, p. 406.

(nota 53) REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 380; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 1002; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 921.

(nota 54) REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 380.

(nota 55) De acuerdo en todo lo dicho en este número: REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 378; SALVAT, Contratos, t. 1, nº 243; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 997; LAFAILLE, t. 1, nº 95; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 923; DEMOGUE, nº 982; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 436; D’AVANZO, La surrogatoria, nº 90.

(nota 56) C. Com. Cap., 13/4/1928, J. A., t. 27, p. 596. La doctrina está implícita en la opinión de los autores que se citan en nota siguiente, compartiendo la doctrina del texto.

(nota 57) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 9/10/1951, J. A., 1952-I, p. 542; C. Civil 1ª Cap., 17/6/1942, J. A., 1942-III, p. 153; C. Civil 2ª Cap., 24/2/1937, J. A., t. 57, p. 483; C. Com. Cap., 13/9/1937, J. A., t. 61, p. 293; SALVAT, Contratos, t. 1, nº 242; SARAVIA, Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 3, p. 463, nº 18; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, núms. 1004 y s.; DASSEN, J. A., t. 44, p. 248; LAFAILLE, t.1, nº 96; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nº 639; JOSSERAND, t. 2, nº 672; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 436; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 919; DEMOGUE, t.7, nº 973; D’AVANZO, La surrogatoria, nº 96. En contra: DASSEN, J. A., 1942-III, p. 153; DEMOLOMBE, t. 25, núms. 119 y s.; AUBRY y RAU, § 313.

(nota 58) La doctrina es unánime; véase: SALVAT, Contratos, t. 1, nº 244; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 1021; SARAVIA, Revista Crítica de Jurisprudencia, p. 463, nº 19; ACUÑA ANZORENA, L. L., t. 23, p. 306; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 379; etc.

(nota 59) REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1,p. 381; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, nº 1030.

II. ACCIONES DIRECTAS

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254. CONCEPTO Y CASOS.— A veces la ley concede al acreedor el derecho de ejercer ciertas acciones de su deudor, pero no ya por vía oblicua o subrogatoria, sino por derecho propio y en beneficio exclusivo del accionante. Por eso se las llama acciones directas. Constituyen una protección más enérgica que la subrogatoria y, desde este punto de vista, preferibles; pero como significan un desplazamiento del verdadero titular de las acciones, sólo se justifican en casos excepcionales y son muy poco numerosas las reconocidas por la ley:

a) En caso de sublocación y de cesión de la locación, el locador tiene contra el sublocatario y el cesionario acción directa por las obligaciones emergentes del contrato y viceversa (arts. 1589-1591 ; véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nº 829).

b) En el contrato de obra, los que ponen su trabajo o los materiales en una obra ajustada en un precio determinado, tienen acción contra el dueño de ella hasta la cantidad que éste adeude al empresario (art. 1645 ; véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, núms. 1169 y s.).

c) En caso de sustitución de mandato, el mandante tiene una acción directa contra el sustituido, pero sólo en razón de las obligaciones que éste hubiera contraído por la sustitución; y recíprocamente, el sustituido tiene acción contra el mandante por la ejecución del mandato (art. 1926 ; véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nº 1712).

d) En los accidentes de trabajo, los obreros accidentados pueden ejercer acción directa contra la compañía en la que el patrón ha asegurado el riesgo, para cobrar la indemnización (art. 7º <>, ley 9688). Antes de dictarse la ley 17418 , sobre seguros, se discutía en nuestra doctrina y jurisprudencia si en los demás seguros por responsabilidad civil, el damnificado tenía o no acción directa contra el asegurador. Algunos fallos y autores le reconocían ese derecho (ver nota 1), pero la jurisprudencia predominante se lo negaba (ver nota 2). La ley 17418 ha puesto término a esta controversia: la acción debe dirigirse contra el asegurado, pero el damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta la apertura a prueba y, en tal caso, la sentencia que se dicte es ejecutable contra el asegurador (art. 118 ).

e) Es cuestión discutible en nuestro derecho, si el damnificado por el hecho de otro, tiene o no acción directa contra el asegurador del autor del hecho dañoso. Tratamos este tema en el nº 1600.

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255. DIFERENCIAS CON LA SUBROGATORIA.— a) La acción oblicua tiende a hacer ingresar un bien al patrimonio del deudor; la directa a hacerlo ingresar al patrimonio del accionante; b) la acción oblicua beneficia a todos los acreedores y al mismo deudor: la directa beneficia exclusivamente al accionante, que no se ve expuesto así a que su esfuerzo resulte parcial o

totalmente estéril por la concurrencia de otros acreedores; c) el ejercicio de la acción subrogatoria no impide al deudor (titular del crédito) disponer de él, transar, renunciar, etcétera; el efecto normal de las acciones directas (aunque su regulación legal no es siempre igual) es privar al deudor principal de su facultad de disponer del derecho desde que la acción se ha iniciado; d) la acción subrogatoria exige, según la jurisprudencia predominante (véase nº 236, a), la existencia de un crédito líquido y exigible, en tanto que la acción directa no lo requiere; e) la acción oblicua se ejerce por la totalidad del crédito que el deudor subrogado tiene contra el demandado, aunque sea mayor que el del acreedor subrogante; en las acciones directas, el crédito del accionante marca el límite por el que la acción puede ser ejercida; f) por último, y según la opinión de algunos autores (opinión que está controvertida: véase nº 233) la acción oblicua se ejerce a nombre del deudor, en tanto que la directa se instaura a nombre propio.

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 21/7/1941, L. L., t. 23, p. 577; C. 1ª Apel. La Plata, Sala III, 15/11/1960, J. A., 1961-V, p. 573; HALPERIN, L. L., 20,p. 690; ACUÑA ANZORENA, t. 53, p. 53; COLOMBO, Culpa aquiliana, p. 195 y 793, nota 1127; FERNÁNDEZ, Código de Comercio, t. 2, p. 580; AGUIAR, Hechos y actos jurídicos, t. 2, p. 571. La C. Civil Cap., Sala D, no obstante el plenario que se cita en la nota siguiente, declaró que la víctima podía accionar contra la compañía aseguradora del autor del hecho si lo hacía por vía reconvencional en el juicio que la compañía le había promovido por daños y perjuicios, subrogándose en los derechos del asegurado (6/5/1963, Doct. Jud. del 24/5/1963, nº 1964).

(nota 2) C. Civil Cap., en pleno, 16/12/1954, L. L., t. 77, p. 11; C. Com. Cap., 16/10/1944, L. L., t. 36, p. 396; íd., 28/3/1946-II, p. 481; C. Paz Cap., 6/7/1949, L. L., t. 58, p. 551; Sup. Trib. Santa Fe, 6/6/1939, L. L., t. 14, p. 1054; C. Apel. Rosario, 8/3/1940, L. L., t. 17, p. 792; íd., 13/12/1945, J. A., 1946-II, p. 110.

III. PRIVILEGIOS (ver nota 1)

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§ 1.— Nociones generales

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256. CONCEPTO.— Si bien como principio general todos los acreedores deben ser tratados en un pie de igualdad en lo que atañe a sus derechos sobre los bienes del deudor, la ley admite distintas causas de preferencia, en virtud de las cuales algunos deben ser pagados antes que otros.

Estas preferencias son de dos tipos:

a) Las que surgen de la convención de las partes; tales son los derechos reales de garantía como la hipoteca, la prenda, los debentures, etcétera. El gravamen sobre el bien permite al titular del derecho real ser pagado con preferencia a los restantes acreedores comunes.

b) Las que surgen exclusivamente de la ley. Según algunos autores (ver nota 2), la denominación de privilegios debe reservarse para estas últimas preferencias. Esa opinión se funda en el texto del art. 3876 según el cual el privilegio no puede resultar, sino de una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores.

Si bien no puede descartarse la importancia del argumento, hoy prevalece la opinión de que también las preferencias derivadas de un derecho real de garantía deben ser calificadas como privilegios (ver nota 3). El privilegio no es sino un orden de preferencia establecido por la ley; esa preferencia existe también en los créditos garantizados con un derecho real. Y no se puede negar que también aquí la preferencia resulta de la ley, pues es ésta la que le confiere su rango al acreedor hipotecario, prendario, etcétera. Es verdad que la voluntad de las partes interviene en la constitución del derecho real de garantía, y por consiguiente, en el nacimiento de la preferencia; pero esa voluntad no tiene fuerza por sí sola, sino que se apoya en la ley, que es en definitiva la que confiere el privilegio.

Es necesario agregar que en el lenguaje jurídico corriente se califica como privilegios también a los surgidos de los derechos reales de garantía; el mismo Código los llama así (arts. 3913 , 3934 , 3946 ) al igual que la ley de concursos (art. 241 ).

El principio según el cual los privilegios sólo pueden nacer de la ley es esencial, pues de lo contrario la regla del tratamiento igualitario de los acreedores podría resultar burlada por una convención entre el deudor y uno de sus acreedores. Sólo la ley, atendiendo razones de justicia o de utilidad económica, puede establecer preferencias.

De más está decir que el problema de los privilegios presenta interés casi exclusivamente en el caso de que los bienes del deudor no alcancen a cubrir todas sus deudas. En esa hipótesis, se pagan ante todo, los acreedores privilegiados y los que poseen derechos reales de garantía, según el orden de sus preferencias; y si queda algún saldo, se reparte entre los restantes acreedores (comunes o quirografarios) a prorrata del monto de sus respectivos créditos.

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257. BREVE NOTICIA HISTÓRICA.— La teoría de los privilegios tuvo su origen en Roma; allá se reconocieron ciertas preferencias generales nacidas de la calidad del sujeto (el Fisco, los municipios, los menores, la dote de la cónyuge) o bien de la naturaleza del crédito (gastos funerarios, reparación de navíos, construcción, etc.). Luego aparecieron ciertos privilegios especiales que asumieron la forma de hipotecas legales, es decir, que eran creadas por la ley y no por la voluntad de las partes.

El número de preferencias aumentó en las legislaciones antiguas francesa y española, convirtiéndose en un sistema complicado y confuso. Recién en el derecho moderno se ha desarrollado una teoría general de los privilegios; pero hay que decir que no ha sido posible todavía llegar a soluciones claras y simples, debido, sin duda, a la naturaleza misma de la materia, que no se presta a simplificaciones, pues hay una verdadera madeja de intereses contrapuestos que es necesario conciliar. Aun en nuestros días, ésta sigue siendo una de las materias más confusas y discutidas del derecho civil.

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258. CARACTERES.— Los privilegios tienen los siguientes caracteres:

a) Nacen de la ley; la sola voluntad de las partes no puede crearlos ni modificar su rango (art. 3876 ).

b) Son excepcionales, puesto que el principio es que todos los acreedores tienen iguales derechos respecto del patrimonio del deudor. Por ello mismo son de interpretación restrictiva (ver nota 4); en la duda de si un crédito es o no privilegiado o si el privilegio se extiende o no a determinados bienes, hay que admitir que no existe preferencia. La analogía no autoriza el reconocimiento de privilegios. Por igual motivo se ha decidido que en esta materia no se aplica el principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal (ver nota 5), de modo que el privilegio otorgado a un crédito no cubre sus intereses cuando la ley no lo dispone de modo expreso (ver nota 6), ni tampoco cubre los gastos de justicia efectuados para su reconocimiento (ver nota 7).

c) Son accesorios del crédito al cual se le reconoce preferencia.

d) Son indivisibles; la preferencia existe hasta tanto el crédito haya sido pagado íntegramente y no se extingue por su pago parcial. Así, por ejemplo, si el privilegio se refiere a una cosa mueble o inmueble, el pago de la mitad de la deuda no hace cesar el privilegio sobre la mitad de la cosa, sino que toda ella permanece afectada hasta que la deuda haya sido pagada íntegramente.

Agreguemos que los privilegios no pueden ser creados por leyes provinciales ni por ordenanzas municipales, porque ello importaría alterar el régimen del Código Civil (ver nota 8) (véase, sin embargo, nº 268).

1115/259

259. NATURALEZA JURÍDICA.— Se discute la naturaleza jurídica de los privilegios:

a) Para algunos autores (ver nota 9) se trata de derechos reales: 1) porque los privilegios se ejercen sobre las cosas en que recaen; 2) porque en la nota al art. 3928 el codificador los llama derechos reales.

b) Para la opinión predominante (ver nota 10) son derechos personales: 1) porque no se trata de una desmembración del dominio, ni confieren un derecho sobre la cosa misma desde que no gozan de acción reipersecutoria; 2) porque teniendo los privilegios carácter accesorio, su naturaleza está determinada por la del crédito principal, que es de naturaleza personal. En cuanto a la opinión de VÉLEZ SARSFIELD, expresada en nota, por muy respetable que sea, no puede tomarse en consideración cuando contraría la naturaleza de la institución tal como ha sido legislada en el Código.

c) Por nuestra parte, pensamos, siguiendo a BONNECASE (ver nota 11), que los privilegios no constituyen un derecho subjetivo contra el deudor, que, como tal, puede ser calificado como real o personal; son, en verdad una cualidad de ciertos derechos, en virtud de la cual éstos ostentan un rango de preferencia. Prueba de ello es que el privilegio no añade nada al crédito en las relaciones entre acreedor y deudor; se dirige contra los otros acreedores que concurren con sus créditos sobre el patrimonio del mismo deudor (ver nota 12).

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260. FUNDAMENTO.— No obstante algunos esfuerzos aislados para encontrar una fundamentación unitaria de todos los privilegios (ver nota 13), es hoy opinión prácticamente

unánime que no debe ni puede encontrarse una explicación única para todos ellos. En cada caso, el legislador ha tenido en consideración razones peculiares. Algunas veces son motivos de equidad o de amparo al trabajo (por ejemplo, el privilegio de que gozan sueldos y jornales); otras, razones de interés público (por ejemplo, el privilegio reconocido al crédito por impuestos); otras, que el trabajo de uno de los acreedores ha beneficiado a los restantes, permitiendo la conservación de la cosa o la liquidación de los bienes, etcétera.

1115/261

261. CLASIFICACIÓN DE LOS PRIVILEGIOS.— Los privilegios se clasifican en generales, que recaen sobre un conjunto de bienes, y especiales, que recaen sobre ciertos bienes particulares.

La distinción tiene la siguiente importancia:

a) Mientras los privilegios especiales pueden hacerse valer en las ejecuciones individuales o colectivas, los generales sólo pueden hacerse valer, como principio, en los juicios universales de concurso o quiebra del deudor (ver nota 14). En efecto, mientras el deudor tenga bienes suficientes para pagar sus deudas, no se justifica que un acreedor, que tiene privilegio sobre todo su patrimonio, interfiera en la ejecución que otro acreedor hace de un bien determinado para cobrar su crédito; sólo en caso de concurso o quiebra se comprende que un acreedor garantizado con tal extensión se vea en la necesidad de dirigir su acción aun contra los bienes ya embargados por otros acreedores (ver nota 15).

La vía normal para hacer valer un privilegio especial en una ejecución individual es intentando una tercería de mejor derecho (arts. 97 y 100 , Cód. Procesal).

Esta regla según la cual los privilegios generales sólo se pueden hacer valer en el concurso o quiebra, tiene las siguientes excepciones: 1) los privilegios del art. 3879 pueden hacerse valer aun en las ejecuciones individuales (véase nº 261 bis); 2) los privilegios generales del art. 3880 pueden hacerse valer aun sin declaración de concurso o quiebra, si la insolvencia del deudor es manifiesta (véase nº 261 bis).

b) Cuando los privilegios especiales se hacen valer en un concurso o quiebra, los titulares de dichos privilegios no están obligados a esperar los resultados del concurso general y pueden hacer ejecución especial de los bienes sobre los que recae su privilegio, cobrando inmediatamente su crédito (art. 692 , Cód. Procesal). En cambio, los acreedores que gozan de un privilegio general, están obligados a esperar el resultado de la liquidación general del patrimonio del deudor fallido. La diferencia es muy importante, porque la liquidación general de la masa del concurso o quiebra suele demorar largo tiempo.

c) En materia de privilegios especiales, se opera una subrogación real, que no tiene lugar tratándose de privilegios generales. Esto significa que si se vende el bien sobre el cual recayó el privilegio especial, éste se desplaza hacia el precio pagado por la cosa vendida; si el bien se ha destruido o perdido, el privilegio se desplaza hacia la indemnización debida.

Es necesario decir que esta solución se discutía en el Código Civil, antes de dictarse la ley 19551 (hoy 24522 <>). Algunos artículos del Código, referentes a ciertos privilegios especiales, establecen expresamente que en caso de venta de los bienes sobre los que recae el privilegio, éste se traslada al precio (arts. 3893 , 3926 , 3897 ). Algunos autores generalizaban esta solución y sostenían que la subrogación debía hacerse extensiva a cualquier otro supuesto de privilegio especial (ver nota 16), en tanto que otros mantenían que no cabía aceptar otras subrogaciones que las que expresamente

establecía el Código, dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretados los privilegios (ver nota 17). Pensamos que las dudas que existían sobre esta cuestión, han quedado superadas por el art. 245 <>, ley 24522, que dispone que el privilegio especial se traslada de pleno derecho a los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real. Si bien esta norma está incluida en la ley de concursos y no en el Código Civil, sería contrario a toda lógica que se aplicara un criterio distinto a los privilegios especiales en caso de ejecuciones individuales. La subrogación se reconoce a los privilegios especiales por razones de palmaria justicia que se dan tanto en el caso de que ellos se hagan valer en las ejecuciones colectivas como en las individuales. Carecería de sentido, por tanto, negar esa subrogación cuando el privilegio especial se hace valer sin falencia del deudor, aunque se trate de privilegios en los cuales el Código no ha previsto expresamente dicha subrogación.

d) Antes de la sanción de la ley 19551 era resolución generalmente admitida que la quiebra o concurso del deudor suspendía el curso de los intereses en caso de créditos que gozaban de privilegios generales, pero que, en cambio, seguían devengando intereses los créditos que gozaban de privilegio especial (ver nota 18). La ley 19551 ha reducido estrictamente el beneficio de que continúe corriendo el curso de los intereses a los créditos garantizados con prenda o hipoteca y sólo en la medida en que dichos intereses puedan cubrirse con el importe de la venta del bien (art. 20 ).

La ley sobre contrato de trabajo contiene en este punto una norma de excepción: los privilegios de los trabajadores, sean generales o especiales, se extienden a los intereses hasta dos años de la mora (art. 298 ).

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261 bis. EL IMPACTO DE LAS LEYES 19551 Y 24522 SOBRE EL RÉGIMEN DE LOS PRIVILEGIOS DEL CÓDIGO CIVIL.— Hasta la sanción de la ley 19551 la órbita respectiva del Código Civil y de la ley de quiebras 19551 (hoy 24522 <>) en materia de privilegios, era la siguiente: el Código se aplicaba a las ejecuciones individuales y a los concursos civiles; la ley de quiebras a las quiebras comerciales. Pero la ley 24522 <>rige para los concursos civiles y comerciales; es decir, que el campo de aplicación del Código Civil ha quedado limitado a las ejecuciones individuales de carácter civil. Pero hay más. Como los privilegios generales, en principio, sólo juegan en las ejecuciones colectivas, y éstas, sean civiles o comerciales, son regidas por la ley 24522 <>, parecería que los arts. 3879 (privilegios sobre la generalidad de los bienes muebles e inmuebles ) y 3880 (privilegios sobre la generalidad de los muebles) han perdido todo campo posible de aplicación.

Sin embargo, no es así. Veamos ante todo los privilegios del art. 3879 , es decir, los inherentes a los gastos de justicia y a los impuestos.

Es solución generalmente admitida que el privilegio correspondiente a los gastos de justicia rige también en las ejecuciones individuales (ver nota 19), lo que es natural, porque si el acreedor que promueve la ejecución se ha beneficiado con esos gastos que le permiten hacer efectivo su crédito, es lógico que sea postergado por ellos.

En cuanto a los créditos derivados de impuestos, el privilegio juega aun en las ejecuciones individuales, por razones que explicamos más adelante (nº 268).

Quedan a considerar los privilegios sobre la generalidad de los muebles establecidos en el art. 3880 . Como principio, esta norma ha quedado sin campo de aplicación, lo que no significa que los privilegios establecidos en él hayan desaparecido, sino que se han incorporado a la ley 24522 <>en el orden que ésta establece. Queda empero un campo marginal y por cierto limitadísimo, en que el

art. 3880 es aún aplicable: a) los tribunales han declarado que cuando la insolvencia del deudor es manifiesta, pueden jugar los privilegios generales del Código Civil, aunque no haya declaración de concurso o quiebra (ver nota 20); b) aun sin insolvencia manifiesta, parece razonable la aplicación de los privilegios generales en ciertos casos especiales en que por lo modesto del caudal del deudor y de los créditos que se hacen valer, no se justificaría la promoción del concurso del deudor. Así, tratándose de una sucesión de pocos bienes cabe declarar de legítimo abono los créditos indiscutidos para facilitar su cobro con la prioridad que les corresponde; pues no se justificaría, por ejemplo, que fuera preciso concursar la sucesión para que el acreedor por gastos funerarios pueda cobrar con prelación a otros acreedores quirografarios del difunto sobre fondos que éste tuviera en una cuenta corriente bancaria o una caja de ahorros (ver nota 21).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: En esta materia son fundamentales las obras de MOLINARIO, Los privilegios en el derecho civil argentino, Buenos Aires, 1941, y de FERNÁNDEZ, Tratado teórico práctico de la hipoteca, la prenda y demás privilegios, Buenos Aires, 1941; véase, además, CORTÉS, Los privilegios en el derecho civil, Mendoza, 1935; CORDEIRO ÁLVAREZ, Tratado de los privilegios, Buenos Aires, 1941; PONSSA, Doctrina general de los privilegios, Buenos Aires 1951.BIBLIOGRAFÍA POSTERIOR A LA LEY 19551: ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los privilegios en la ley de concursos y en el Código Civil, Buenos Aires, 1974; LLAMBÍAS, Obligaciones, 2ª ed., 1973; DEGIOVANNI, Los privilegios en las leyes de concursos y de contratos de trabajo, Rosario, 1975; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Los privilegios en el proceso concursal, Buenos Aires, 1975.

(nota 2) MOLINARIO, Los privilegios en el derecho civil argentino, ps. 14 y s.; CORTÉS, Los privilegios en el derecho civil, p. 22. Nosotros mismos habíamos adherido en nuestras primeras ediciones (1ª a 3ª) a esta opinión, pero una nueva reflexión sobre el tema nos induce a modificar ese criterio.

(nota 3) En este sentido: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 1, ps. 24 y s.; ALLENDE y MARIANI DE VIDAL, Los privilegios en la ley de concursos y en el Código Civil, p. 15; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 491.

(nota 4) C. S. N., 28/10/1935, L. L., t. 1, p. 619; C. Civil 2ª Cap., 17/6/1936, L. L., t. 2, p. 1079; C. Com. Cap., 13/10/1937, L. L., t. 8, p. 670; Sup. Corte Buenos Aires, 13/4/1954, L. L., t. 75, p. 358; MOLINARIO, Los privilegios, nº 18; CORTÉS, Los privilegios, p. 9; SEGOVIA, t. 2, p. 668; LLERENA, t. 10, nota 2 al art. 3876; MACHADO, t. 10, p. 472. Sin embargo, en un caso se resolvió que el privilegio otorgado a los obreros o artesanos debía extenderse a los abogados o procuradores (C. Com. Cap., 15/3/1939, L. L., t. 14, p. 386), lo que importa una aplicación analógica.

(nota 5) C. Com. Cap., 13/10/1937, L. L., t. 8, p. 670.

(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 3/8/1942, J. A., 1942-III, p. 924; C. Com. Cap., 12/4/1940, J. A., t. 70, p. 617; Sup. Corte Buenos Aires, 1/2/1944, J. A., 1944-I, p. 156; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 1, nº 57; MOLINARIO, Privilegios, nº 157. Contra: C. Civil 1ª Cap., 24/9/1941, L. L., t. 24, p. 260.

(nota 7) C. Civil 1ª Cap., 3/8/1942, J. A., 1942-III, p. 924; C. Civil 2ª Cap., 17/6/1936, J. A., t. 54, p.

844; C. Com. Cap., Sala A, 11/3/1955, L. L., t. 78, p. 427; Sup. Corte Buenos Aires, 1/2/1944, J. A., 1944-I, p. 516. En contra: Sup. Corte Buenos Aires, 20/4/1948, L. L. t. 50, p. 710.

(nota 8) C. S. N., 26/7/1939, L. L., t. 15, p. 476; íd., 31/12/1948, J. A., 1949-IV, p. 671; íd., 3/12/1930, J. A., t. 34, p. 1013; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 1, nº 44; MOLINARIO, Privilegios, nº 269 y 282; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 491, a; BIBILONI, nota al art. 1278. En contra: Sup. Corte Buenos Aires, 9/9/1932, J. A., t. 39, p. 575.

(nota 9) En nuestra doctrina sostienen esta opinión: SEGOVIA, t. 2, p. 667; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2850. En la doctrina francesa el problema se ha debatido intensamente, aunque sobre la base de textos distintos a los nuestros; véase una prolija reseña en MOLINARIO, Privilegios, nº 36.

(nota 10) MOLINARIO, Privilegios, nº 54; LLERENA, t. 10, nota al art. 3875; MACHADO, t. 10, ps. 470 y s.; ALSINA, nota en J. A., t. 6, p. 560; CORTÉS, Privilegio, ps. 12 y s. Debe ubicarse también entre los autores que sostienen este punto de vista a LAFAILLE, quien trata el punto en un breve párrafo en el que niega a los privilegios el carácter de derecho real, sin afirmar que lo sea personal, pero cita en su apoyo a autores que sí lo sostienen (Tratado, Obligaciones, t. 1, nº 634).

(nota 11) BONNECASE, Precis du Droit Civil, t. 2, nº 880 y s. En sentido coincidente: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, p. 593; MARIANI DE VIDAL, Apuntes sobre privilegios, L. L. t. 137, p. 932; PONSSA, Doctrina general de los privilegios, p. 24; MESSINEO, Tratado, § 102.

(nota 12) PONSSA, Doctrina general de los privilegios, ps. 24 y 25.

(nota 13) En nuestra doctrina, véase el esfuerzo intentado por MOLINARIO, Privilegios, núms. 43 y s.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 23/5/1969, causa 146.098; Sala E, 5/3/1959, L. L., t. 96, p. 155, 2694-S; C. Civil 1ª Cap., 26/6/1936, J. A., t. 51, p. 769; C. Civil 2ª Cap., 6/12/1944, J. A., 1945-I, p. 717; C. Com. Cap., 21/6/1944, L. L. t. 35, p. 239; Sup. Corte Buenos Aires, 28/11/1933, J. A., t. 44, p. 362; íd. 4/8/1933, J. A., t. 43, p. 349; C. Fed. Mendoza, 25/4/1958, L. L., t. 94, p. 123.

(nota 15) DE GÁSPERI-MORELLO, t. 3, nº 1541; LLAMBÍAS, Obligaciones, 2ª ed., nº 493, nota 39; ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los privilegios en la ley de concurso y en el Código Civil, p. 36; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Los privilegios, p. 36, texto y nota 17. Sostienen en cambio que los privilegios generales pueden hacerse valer también en las ejecuciones individuales: CORTÉS, Los privilegios, p. 119; ETKIN, Para una teoría de los privilegios, J. A., 1942-II, sec. doct., p. 11.

(nota 16) PONSSA, Doctrina general de los privilegios, nº 7; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 1, nº 66; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 489.

(nota 17) ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los privilegios, p. 42; CORDEIRO ÁLVAREZ, Tratado de los privilegios, nº 169.

(nota 18) La solución resultaba muy claramente del art. 117 <>, ley 11719 y fue admitida sin vacilaciones por la jurisprudencia y la doctrina; véase la citada por ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los privilegios, ps. 39 y 40, notas 51 a 53.

(nota 19) C. Civil Cap., Sala B, 31/3/1960, L. L., t. 99, p. 816, 5233-S; Sala C, 19/8/1957, L. L., t. 89, p. 396; Sup. Corte Buenos Aires, 2/3/1943, L. L. t. 29, p. 736; C. Apel. 1ª La Plata, 7/5/1946, J. A., 1946-II, p. 375; ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los privilegios, p. 52.

(nota 20) C. Civil Cap., Sala E, 9/12/1959, L. L., t. 100, p. 727, 5384-S; C. Civil 1ª Cap., 26/6/1944, L. L., t. 35, p. 492; C. Apel. 1ª La Plata, 7/5/1946, J. A., 1946-II, p. 375; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 493, nota 39; ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los privilegios, p. 37.

(nota 21) Así lo dice, con razón, LLAMBÍAS, Obligaciones, 2ª ed., t. 1, nº 493, nota 39.

§ 2.— Privilegios generales (con exclusión de la ley de concursos <>)

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A.— SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES E INMUEBLES

1115/262

262. ENUMERACIÓN.— Según el art. 3879 tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles: 1) los gastos de justicia hechos en el interés común de los acreedores y los que cause la administración durante el concurso; 2) los créditos del Fisco y de las municipalidades, por impuestos públicos, directos o indirectos.

1.— Gastos de justicia

1115/263

263. ALCANCE Y FUNDAMENTO.— Parece de toda lógica que los gastos de justicia hechos en interés de los acreedores, tengan privilegio general sobre todos los bienes, ya que esos gastos han sido indispensables para que los demás acreedores puedan cobrar sus créditos.

Este fundamento del privilegio es el que permite delinear claramente sus contornos: si la masa ha logrado un beneficio directo e inmediato con el gasto, éste tiene privilegio. De lo contrario, no lo tiene.

Y por ello mismo, si se trata de gastos de justicia hechos en el interés particular de un acreedor que tiene un privilegio especial sobre determinado bien, ellos sólo tendrán preferencia con respecto a dicho bien y no con relación a los restantes (ver nota 1).

1115/264

264.— De conformidad con las ideas enunciadas en el párrafo anterior, se ha declarado que gozan del privilegio del art. 3879 : los honorarios del abogado y procurador que patrocinaron y representaron al deudor en su presentación en concurso o quiebra (ver nota 2); los del letrado del acreedor que denunció bienes que pasaron a integrar la masa del concurso (ver nota 3); los del síndico (ver nota 4); los del árbitro designado para resolver cuestiones de las que dependía el ingreso de bienes a la masa (ver nota 5); los del depositario judicial de bienes de la masa (ver nota 6); los de los contadores, liquidadores e inventariadores designados en las quiebras (ver nota 7); los gastos y honorarios devengados en la sucesión concursada (ver nota 8) y los originados en juicios que los herederos siguieron contra terceros para defender o aumentar el caudal sucesorio (ver nota 9); el sellado empleado por quienes tuvieron una actuación útil a la masa (ver nota 10).

En cambio, carecen de privilegio los honorarios de los abogados que representaron al concursado en su presentación ante un juez incompetente (ver nota 11), o que lo asistieron en juicios contra terceros en los que resultó vencido (ver nota 12); los gastos y honorarios devengados en el juicio de insania del deudor (ver nota 13); y en general, todos los gastos y trabajos de los que no resultó utilidad a la masa (ver nota 14).

Toda esta jurisprudencia es aplicable principalmente al caso de concurso o quiebra, pero juega también en lo que sea pertinente, en las ejecuciones individuales.

1115/265

265. EL ORDEN DE PRELACIÓN.— Los gastos de justicia son preferidos a todos los créditos en interés de los cuales se han causado (art. 3900 ). En consecuencia, si se tratara de trabajos o gastos hechos en interés de la masa, tienen prioridad sobre todos los otros privilegios, sean de carácter general o especial; si se trata de gastos hechos en interés de algún acreedor privilegiado, tienen preferencia sobre todos los otros privilegios relativos a ese bien (ver nota 15). Inclusive, debe reputárselo prioritario respecto del privilegio del trabajador (véase nº 318).

El acreedor hipotecario o pignoraticio que se presenta en el concurso o quiebra de su deudor y pide la formación de un concurso especial del bien afectado (que en tal caso se vende con intervención del síndico o liquidador) debe soportar los gastos de dicho concurso; pero no pesan sobre él los gastos de justicia del concurso general sino en la medida estricta en que hubieran sido útiles a la liquidación del bien gravado (ver nota 16).

2.— Impuestos (ver nota 17)

1115/266

266. ALCANCE Y FUNDAMENTO.— Los créditos del Estado nacional o provincial o de las municipalidades, por impuestos, gozan también de un privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles o inmuebles del deudor (art. 3879 ). Hay un interés público en asegurar la percepción impositiva indispensable para el pago de los gastos públicos.

Dentro del concepto de impuestos del art. 3879 , están comprendidos las tasas (ver nota 18) y las contribuciones por mejoras (ver nota 19), aunque el titular del crédito sea una empresa particular (ver nota 20); y los créditos municipales por la construcción de cercas y aceras (ver nota 21); pero no las multas (ver nota 22), ni los intereses punitorios (ver nota 23). Los créditos del Fisco no provenientes de impuestos (en sentido lato, es decir, incluidas las tasas) no gozan de privilegio (ver nota 24).

1115/267

267. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO.— Este es uno de los puntos más confusos de esta delicada materia y no es extraño que tanto la doctrina como la jurisprudencia sean contradictorias cuando no anárquicas.

La primera dificultad —y, por cierto, la menos grave— es la que surge de los textos de los arts. 3879 , inc. 2º, y 3880 , inc. 5º. El primero establece que este crédito tiene un privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles e inmuebles del deudor, en tanto que el segundo dispone que lo tiene sobre la generalidad de los bienes muebles. Ante esta contradicción, hay uniformidad en nuestro derecho en el sentido de que debe prevalecer el primero, que siendo más amplio, subsume al otro (ver nota 25).

1115/268

268.— Procuremos ahora desbrozar las otras dificultades. El punto de partida de esta investigación es la regla de los arts. 3898 , 3899 y 3918 , según la cual los privilegios generales (salvo el originado en gastos de justicia), son desplazados por los especiales sobre bienes determinados.

Pero la política fiscal no se aviene con este desplazamiento del crédito por impuestos por otros privilegios establecidos en beneficio de particulares. Algunas leyes creadoras de nuevos gravámenes, les han otorgado rango preferente respecto de los privilegios especiales. Así ocurre con la ley 3764 , inc. 19, que confiere al crédito por impuestos internos un privilegio especial sobre las maquinarias, enseres, edificios de fabricación y productos en existencia en la fábrica; con la ley 9643 sobre warrants, que establece un privilegio especial al impuesto creado por los arts. 22 y 25; con la ley 9644 de prenda agraria, que establece un privilegio especial sobre el producido de la venta de los bienes gravados en favor de los impuestos por la venta de la cosa o por razón de los frutos o productos (art. 19 ). Además, diversas leyes han establecido la exigencia del certificado libre de deuda como requisito indispensable para otorgar la escritura traslativa del dominio, de donde resulta que no se puede hacer ninguna enajenación sin pagar previamente el impuesto de contribución territorial (art. 21 <>, ley 11285), las tasas por servicios sanitarios (art. 11 <>, ley 1917, y art. 9º <>, ley 11744) o por servicios municipales (art. 15 <>, ley 5098) y las contribuciones por mejoras de pavimento (art. 3º <>, ley 4173; art. 3º <>, ley 4391; art. 3º <>, ley 4815; art. 3º <>, ley 7091; art. 16 <>, ley 11593). Estos certificados libre de deuda importan la creación de un privilegio especial sobre el inmueble, aunque la ley no lo llame así, porque como se prohíbe toda enajenación sin previo pago de los impuestos, si ha de venderse el bien para que los acreedores se cobren, habrá que satisfacer ante todo este crédito que traba la transmisión del dominio. Las disposiciones antes citadas tienen carácter local y se refieren a la Capital Federal; pero las provincias han establecido leyes análogas.

Es precisamente respecto de estas leyes locales que se ha planteado la cuestión de su constitucionalidad.

Según una primera opinión, tales leyes son inconstitucionales, porque lo que hace al rango de los privilegios es materia legislada en el Código Civil; por consiguiente, las leyes locales no pueden alterar el orden de los privilegios. Es además, se sostiene, una cuestión de buen orden jurídico. No solamente está en juego, dice BIBILONI, la eficacia jurídica del sistema hipotecario, y del prendario, que corresponde exclusivamente al Código Civil establecer y definir, sino que todo el sistema de crédito real y personal del país queda económicamente entregado a la anarquía y arbitrio de las legislaciones locales, movidas por un interés puramente fiscal (ver nota 26). En suma, no se les niega a las provincias el derecho a crear impuestos; pero en cuanto al orden de su privilegio, corresponde al Código Civil determinarlo.

Otros autores propugnan la necesidad de distinguir entre la legislación civil, cuyo campo de acción es el derecho privado y la legislación fiscal, que es una rama del derecho público. El poder impositivo de las provincias deriva de su autonomía constitucional; si se admitiera que el orden de los privilegios de los créditos por impuestos sólo pudiera ser establecido por el Congreso, vendría a quedar en las manos de este cuerpo la suerte de la recaudación fiscal de las provincias, para lo cual bastaría colocar sus créditos en un lugar subalterno, inclusive, negándoles toda preferencia; así se haría ilusorio el régimen federal (ver nota 27).

No nos cabe duda de que, en el plano puramente constitucional, la razón lógica está de parte de quienes sostienen el primer punto de vista. Si es general la opinión de que las provincias no pueden crear privilegios (véase nº 258 in fine), no se ve cómo podrían alterar el rango del Código. Pues hay alteración del rango de los privilegios, desde que se concede preferencias a un crédito sobre otro, en contra de lo dispuesto en el Código Civil. El argumento de que reconocer al Congreso la facultad de fijar el rango del privilegio de los impuestos locales podría hacer ilusoria la potestad impositiva provincial, negándole todo privilegio a los impuestos, es evidentemente débil. Porque si el Congreso lo hiciera así, colocando al Fisco provincial en una situación distinta del nacional y poniendo en peligro la eficacia de su sistema impositivo, es obvio que habría dictado una ley repugnante a nuestro sistema constitucional y que así lo declararía la Corte.

Pero esta discusión ha sido superada por los hechos. Lo cierto es que el sistema del Código, que confiere a los impuestos un privilegio de rango inferior a cualquiera de los especiales, es deficiente y no consulta las perentorias necesidades fiscales. Las leyes que han establecido el certificado libre de deuda se aplican en todo el país, obrando como privilegios establecidos en leyes locales.

Esta realidad ha venido configurando un sistema de privilegios originados en los impuestos, que puede delinearse así: 1) cuando los impuestos recaen en forma de gravamen directo sobre un bien particular, tienen preferencia sobre todos los privilegios especiales, inclusive el hipotecario; y sólo son pospuestos por los gastos de justicia. Subsidiariamente (y para el supuesto de que el bien gravado no alcance a pagarlo) estos impuestos gozan de un privilegio general en el rango establecido por los arts. 3898 , 3899 y 3918 , es decir, después que los restantes privilegios especiales; 2) los impuestos generales que no afectan determinado bien, tales como el impuesto a las ganancias, gozan solamente de un privilegio general, en el rango correspondiente a éstos. Estos son a nuestro entender los lineamientos generales de nuestro sistema legal (ver nota 28), que se aplica no sin vacilaciones y dudas; la jurisprudencia es extremadamente confusa y contradictoria (ver nota 29).

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B.— SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES

268-1. LA NORMA LEGAL Y SU CAMPO DE APLICACIÓN.— Hemos dicho ya que después de la sanción de la ley 19551 , el campo de aplicación del art. 3880 es reducidísimo (véase nº 261 bis). Sin embargo, se justifica su estudio porque todavía el art. 3880 conserva alguna vigencia, y, sobre todo, porque los privilegios establecidos en él, se han reiterado en la ley 19551 , razón por la cual lo que diremos en adelante, conserva pleno interés.

Es necesario agregar que aunque de los arts. 3878 y 3880 parecería desprenderse que estos privilegios recaen sólo sobre la generalidad de los muebles, en verdad también recaen sobre la generalidad de los inmuebles, según resulta del art. 3881 . Por consiguiente, si seguimos distinguiendo entre privilegios que recaen sobre la generalidad de los bienes muebles e inmuebles y sobre la generalidad de los bienes muebles, es más que nada por seguir la metodología del Código y la forma tradicional en que nuestra doctrina ha tratado esta materia, siguiendo a Vélez.

Dispone el art. 3880 que los créditos privilegiados sobre la generalidad de los muebles, son los siguientes: 1) los gastos funerarios, hechos según la condición y fortuna del deudor. Estos comprenden, los gastos necesarios para la muerte y entierro del deudor y sufragios de costumbre; los gastos funerarios de los hijos que vivían con él y los del luto de la viuda e hijos, cuando no tengan bienes propios para hacerlo; 2) los gastos de la última enfermedad durante seis meses; 3) los salarios de la gente de servicio y de los dependientes por seis meses, y el de los trabajadores a jornal por tres meses; 4) los alimentos suministrados al deudor y su familia durante los últimos seis meses. Las épocas designadas en los números anteriores son las que preceden a la muerte, o embargo de los bienes muebles del deudor; 5) los créditos a favor del Fisco y de las municipalidades por impuestos públicos. En cuanto al último inciso, hemos hecho notar ya que el art. 3879 lo considera como privilegio sobre la generalidad de los muebles e inmuebles y que esta norma es la que debe prevalecer a los efectos de fijar el rango (véase nº 267). Luego de tratar el problema de la colisión entre los privilegios de los arts. 3879 y 3880, nos ocuparemos de los cuatro supuestos restantes.

268-2. COLISIÓN ENTRE LOS PRIVILEGIOS GENERALES DE LOS ARTS. 3879 Y 3880.— En la colisión entre un privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles e inmuebles (art. 3879 ) y otro sobre la generalidad de los muebles (art. 3880 ), tiene prioridad el primero (ver nota 30). Esta solución surge del texto del art. 3918 , según el cual a excepción de los privilegios especiales, los acreedores sobre la generalidad de los muebles e inmuebles deben ser pagados con preferencia a todos los acreedores del deudor. Dentro de estos términos amplios, están indudablemente comprendidos los que tienen privilegio sólo sobre la generalidad de los muebles. Es la solución razonable, dada la naturaleza y fundamento de los privilegios del art. 3879 .

1.— Gastos funerarios

1115/269

269. ALCANCE.— Según el art. 3880 , inc. 1º, tienen privilegio sobre la generalidad de los muebles los gastos funerarios, hechos según la condición y fortuna del deudor. Estos comprenden los gastos necesarios para la muerte y entierro del deudor y sufragios de costumbre; los gastos funerarios de los hijos que vivían con él y los del luto de la viuda e hijos, cuando no tengan bienes propios para hacerlo. Este privilegio se funda en la conveniencia de facilitar el crédito a los deudos que se ven ante la necesidad de afrontar los gastos funerarios.

Es necesario que los gastos se adecuen a la condición y fortuna del deudor. Es cuestión que queda librada a la apreciación de los jueces, quienes reducirán el alcance del privilegio a sus justos límites, si hubiere exceso en los gastos o éstos tuvieren carácter suntuario (ver nota 31). Entre los gastos que gozan del privilegio deben admitirse los de entierro propiamente dicho, inclusive los derechos municipales (ver nota 32), los sufragios de costumbre, es decir, los servicios religiosos propios del acto (ver nota 33), la colocación de una cruz o lápida (ver nota 34), el traslado de los restos del lugar del fallecimiento al de sepultura (ver nota 35). En cambio, no tendrán privilegios los gastos hechos para construir un monumento recordatorio (ver nota 36), los de embalsamamiento del cadáver y todos los que sean excesivos o no estén en nuestras costumbres.

1115/270

270.— Estos gastos deben originarse en la muerte del deudor y en la de sus hijos que vivían con él (art. 3880 , inc. 1º). Al hablar de los hijos que vivían con él, la ley alude no al hecho material de la convivencia, sino más bien a los hijos que dependían de él económicamente. Así, por ejemplo, deben considerarse incluidos en el privilegio los que estaban internados en un colegio o bajo la guarda del otro cónyuge, en el supuesto de divorcio; en cambio, no lo están los hijos que, aunque viviendo materialmente en la misma casa paterna, son mayores de edad y están económicamente independizados de sus padres (ver nota 37). Y aun siendo menores, no están incluidos en el privilegio si tienen bienes propios suficientes (ver nota 38).

La ley no menciona a la esposa. La mayor parte de los autores se inclinan por sostener que por más lamentable e inexplicable que sea la omisión legal, los gastos realizados con motivo del entierro de la esposa carecen de privilegio, ya que éstos son de interpretación restrictiva. Cuanto más, aceptan el privilegio tratándose de bienes gananciales, porque en ese caso la misma esposa debe considerarse dueña (ver nota 39). Por nuestra parte, pensamos que el principio de que los privilegios deben interpretarse restrictivamente no impide extenderlo al caso del esposo sin caer en incoherencia. Ese principio es sólo una regla general, que el intérprete debe aplicar conforme a la lógica y la razón. Y éstas indican que si los gastos funerarios de los hijos tienen privilegio, también deben tenerlos los de la esposa o esposo, trátese de bienes propios o gananciales (ver nota 40).

1115/271

271.— Finalmente, están comprendidos en el privilegio, los gastos de luto de la viuda e hijos. La modificación de las costumbres ha hecho que hoy estos gastos tengan muy poca importancia; sólo se los puede aceptar con criterio muy restrictivo. La ley no habla del viudo; y por lo que ya hemos dicho, la omisión carece de toda importancia.

1115/272

272. QUIÉNES PUEDEN INVOCAR EL PRIVILEGIO.— Pueden invocar el privilegio no sólo los acreedores directos, sino también quienes hubieran ordenado y pagado estos gastos y puedan invocar en su favor una acción de empleo útil (ver nota 41) (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, núms. 1826 y s.).

1115/273

273. RANGO DE ESTE PRIVILEGIO.— El privilegio de los créditos por gastos funerarios ocupa el

siguiente rango:

a) Es pospuesto por los privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles (véase nº 268-3).

b) Prevalece sobre los restantes privilegios generales sobre los bienes muebles, porque es el primero de la enumeración del art. 3880 , enumeración que fija el orden de esos privilegios (art. 3882 ).

c) Es pospuesto por los privilegios especiales sobre bienes inmuebles (art. 3881 ).

d) Prevalece sobre los gastos de conservación (art. 3901 ), sobre el crédito del locador (art. 3904 ), sobre el crédito del vendedor (art. 3908 ), sobre el del acarreador (art. 3910 ), sobre el del acreedor pignoraticio (art. 3913 ), sobre el del posadero (art. 3914 ). La ley no ha establecido normas especiales de conflicto con los otros privilegios especiales sobre muebles, por lo que debe admitirse que éstos lo posponen, conforme a la regla general del art. 3898 .

2.— Gastos de última enfermedad

1115/274

274. ALCANCE.— Tienen privilegio los gastos de la última enfermedad durante seis meses (art. 3880 , inc. 2º) precedentes a la muerte o al embargo de los bienes muebles del deudor (inc. 4º). Por embargo de los bienes del deudor, debe entenderse su concurso o quiebra (ver nota 42). Ya veremos que la ley de concursos incluye en el privilegio, bajo ciertas condiciones, los gastos posteriores al concurso.

Los gastos de última enfermedad comprenden todos aquellos que hayan sido necesarios para el tratamiento, incluidos los honorarios médicos, enfermeros, kinesiólogos, régimen dietético, sanatorios, remedios, etcétera, Quedan excluidos los gastos suntuarios como pensión en hoteles termales, viajes de descanso, etcétera. Estas son, desde luego, directivas generales de las que puede apartarse el juez en casos especiales; así, por ejemplo, puede ocurrir que una grave enfermedad reumática exija el tratamiento en una estación termal, en cuyo caso los gastos que esto ocasione y aun el traslado, deben, a nuestro criterio, considerarse comprendidos en el concepto de gastos de enfermedad.

¿Pueden impugnarse los gastos hechos en un sanatorio de lujo? La cuestión está discutida; pero a nuestro juicio lo que caracteriza a un sanatorio de categoría es sobre todo la responsabilidad, seriedad y prestigio de los médicos que lo dirigen y a nadie puede reprocharse que incurra en tales gastos, por más que su estado de fortuna no sea próspero, pues se trata nada menos que de la salud y quizá de la vida (ver nota 43).

El privilegio legal está limitado a la última enfermedad y a los últimos seis meses previos al deceso o concurso del deudor. Los gastos de las enfermedades crónicas más prolongadas no gozan de privilegio alguno. Tampoco los de una enfermedad que haya ocurrido en el término legal, pero de la cual hubiera curado el deudor (ver nota 44). Sin embargo, toda duda acerca de si la curación ha sido completa o de si la enfermedad que se consideró curada no es sino una manifestación orgánica distinta del mismo proceso patológico que originó la última dolencia, debe resolverse en el sentido de extender el privilegio a estos gastos. Si ha padecido varias enfermedades simultáneamente, los gastos originados en todas ellas tienen privilegio y no solamente los de la dolencia que provocó la muerte.

1115/275

275.— La ley habla solamente de los gastos de enfermedad del deudor. No están comprendidos, por consiguiente, los que haya ocasionado la enfermedad del cónyuge o de los hijos (ver nota 45), lo que es una omisión que debería subsanarse.

1115/276

276.— Pueden invocar el privilegio las personas que hubieran suministrado los servicios, medicinas, etcétera, o quienes los hubieran pagado, pues quedaron subrogados en su preferencia (ver nota 46).

1115/277

277. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO.— El privilegio del crédito por enfermedad ocupa el siguiente rango:

a) Es pospuesto por los privilegios sobre la generalidad de los bienes muebles e inmuebles (véase nº 268-2).

b) Es propuesto por el privilegio del crédito por gastos funerarios y prevalece sobre los demás privilegios del art. 3880 (art. 3882 ).

c) Es pospuesto por los créditos especialmente privilegiados sobre inmuebles determinados (art. 3881 ).

d) Prevalece sobre el crédito del locador (art. 3904 ) y sobre el del acreedor pignoraticio (art. 3913 ). En cambio, es pospuesto por el crédito del conservador (art. 3901 ), del vendedor de cosa mueble (art. 3908 ), del acarreador (art. 3910 ) y del posadero (art. 3914 ). En los conflictos que no están previstos por normas expresas, se aplica el principio general del art. 3898 , que da preferencia a los privilegios especiales respecto de los privilegios sobre la generalidad de los muebles.

3.— Salarios de los dependientes y obreros

1115/278

278-281. REMISIÓN.— El privilegio de los trabajadores ha sido objeto de una profunda reforma por la ley de contrato de trabajo . Remitimos sobre este tema a los núms. 315 y s. y 356-10.

4.— Créditos por suministros de alimentos

1115/282

282. ALCANCE.— Tienen privilegio los créditos por alimentos suministrados al deudor y su familia durante los últimos seis meses, contados desde el deceso o falencia (art. 3880 , inc. 4º). Se desea facilitar el crédito del deudor para todo lo que sea la atención de su subsistencia.

Por alimentos debe entenderse todo lo que es esencial a la vida del deudor y su familia, tal como

comestibles, vestidos, asistencia médica (ver nota 47), educación, luz y calefacción (ver nota 48). Por familia debe entenderse las personas que viven con el deudor (art. 270 , inc. 6º, ley 19551).

1115/283

283.— El privilegio puede ser invocado no sólo por los comerciantes que hagan de la provisión de tales bienes el objeto de su comercio (ver nota 49), sino también por cualquier persona que los hubiera suministrado o que los hubiera pagado, subrogándose en los derechos del acreedor pagado (ver nota 50).

1115/284

284. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO.— Este privilegio ocupa el último rango legal. En efecto, es pospuesto por todos los privilegios sobre la generalidad de los bienes muebles o inmuebles (véase nº 268 ter); por los restantes privilegios sobre la generalidad de los muebles (art. 3882 ); por los privilegios especiales sobre determinados inmuebles (art. 3881 ); y, finalmente, por los privilegios especiales sobre determinados muebles (art. 3898 ).

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1115/10600

C.— PRIVILEGIOS GENERALES DEL CÓDIGO PENAL

1115/285

285-288. DISPOSICIÓN LEGAL.— Establece el art. 30 , Código Penal, que la obligación de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable después de cometido el delito y al pago de la multa. Si sus bienes no fueren suficientes para cubrir todas las responsabilidades pecuniarias, se satisfarán éstas en el orden siguiente: 1) la indemnización de los daños y perjuicios; 2) el resarcimiento de los gastos del juicio.

1115/289

289.— Es de advertir que el privilegio concedido en favor de la indemnización de daños sólo funciona respecto de todas las deudas que contrajere el delincuente después de cometido el delito. Esto crea serias dificultades técnicas en lo que atañe al funcionamiento del privilegio cuando concurren deudas anteriores y posteriores al delito. En tal supuesto, hay un primer paso que no ofrece dudas: primero se cobrarán los acreedores privilegiados (sean privilegios generales o especiales) y luego el remanente que quedara debe distribuirse a prorrata entre los acreedores quirografarios y los que tienen el crédito por la indemnización. Hecha esta operación y cobrados los acreedores anteriores al delito, se formará una nueva masa de la que primero se cobrará la indemnización y luego, a prorrata, los restantes acreedores comunes (ver nota 51). La situación se agrava notablemente cuando los acreedores posteriores al delito tienen un privilegio general que les da una situación de preferencia respecto de los acreedores anteriores al hecho. La situación no tiene solución dentro del sistema legal; el juez deberá resolver en cada caso conforme a las circunstancias

particulares y contemplando fundamentos de equidad (ver nota 52).

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 19/8/1957, L. L., t. 89, p. 396; C. Civil 1ª Cap., 16/4/1947, L. L., t. 46, p. 328. Se entiende esto para el caso de que la ley proteja con preferencia a los gastos de justicia hechos con relación al crédito privilegiado, como ocurre con el acreedor hipotecario; pues el principio es que ni los intereses, ni los gastos de justicia originados en un crédito privilegiado, gozan de su privilegio (véase nº 258 b).

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 26/12/1922, J. A., t. 9, p. 883; C. Civil 2ª Cap., 27/11/1922, J. A., t. 9, p. 771.

(nota 3) C. Civil 2ª Cap., 4/6/1937, L. L., t. 6, p. 929.

(nota 4) C. Civil 2ª Cap., 26/7/1939, L. L., t. 15, p. 467; C. Com. Cap., Sala B, 26/12/1958, L. L., t. 96, 2526-S.

(nota 5) C. Civil 2ª Cap., 22/4/1936, J. A., t. 57, p. 193.

(nota 6) C. Apel. 2ª La Plata, 24/8/1937, L. L., t. 7, p. 977.

(nota 7) C. Com. Cap., Sala A, 1/7/1953, L. L., t. 71, p. 514, y J. A., 1953-IV, p. 296; MOLINARIO, Privilegios, nº 252.

(nota 8) C. Civil 1ª Cap., 9/3/1920, G. F., t. 25, p. 85; C. Civil 2ª Cap., 19/12/1923, J. A., t. 11, p. 1290; íd., 27/4/1938, G. F., t. 24, p. 269; íd., 10/7/1947, J. A., 1947-III, p. 184.

(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 30/12/1941, J. A., 1942-I, p. 886; Sup. Corte Buenos Aires, 22/11/1949, J. A., 1950-I, p. 185. En ambos casos se declaró que este privilegio existía cualquiera fuera el resultado del juicio; en contra, sosteniendo que los juicios contra terceros en los que el concursado resultó vencido no originan privilegio por gastos de justicia, fallos citados en nota 526.

(nota 10) C. Civil 2ª Cap., 7/5/1937, J. A., t. 58, p. 475, Comp.: C. Civil 2ª Cap., 25/9/1939, L. L., t. 16, p. 134.

(nota 11) C. Civil 2ª Cap., 6/4/1918, J. A., t. 1, p. 431.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 19/2/1966, E. D., t. 15, p. 409; íd., 26/11/1965, E. D., t. 15, p. 410; C. Apel. 2ª La Plata, 18/4/1947, J. A., 1947-II, p. 107; Sup. Corte Tucumán, 24/6/1952, L. L., t. 69, p. 421.

(nota 13) C. Civil 1ª Cap., 9/10/1919, J. A., t. 3, p. 938; C. Apel. 2ª La Plata, 10/11/1939, J. A., t. 68, p. 539.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 19/2/1966, E. D., t. 15, p. 409; íd., 26/11/1965, E. D., t. 15, p. 410; C. Civil 1ª Cap., 28/11/1930, J. A., t. 34, p. 821; C. Civil 2ª Cap., 16/9/1935, J. A., t. 51, p. 934.

(nota 15) Nota al art. 3879 y doctrina unánime: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, nº 989; MOLINARIO, Privilegios, nº 255; SALVAT, Derechos reales, t. 2, núms. 2859 y s.

(nota 16) C. Civil 1ª Cap., 2/7/1920. J. A., t. 4, p. 483; C. Civil 2ª Cap., 19/9/1930, G. F., t. 89, p. 240; íd., 24/9/1930, G. F., t. 88, p. 320; íd., 23/3/1931, J. A., t. 35, p. 377; Sup. Corte Buenos Aires, 8/9/1925, J. A., t. 17, p. 762; íd., 5/3/1920, J. A., t. 4, p. 139; C. Civil Mendoza, 5/9/1938, L. L., t. 12, p. 243; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 992.

(nota 17) BIBLIOGRAFÍA: Además de la general citada en nota 498, véase la nota jurisprudencial publicada en E. D., t. 5, p. 529.

(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 15/9/1947, J. A., 1947-IV, p. 88; C. Civil 2ª Cap., 10/7/1947, J. A., 1947-III, p. 184; Sup. Corte Buenos Aires, 20/5/1931, J. A., t. 35, p. 1078.

(nota 19) C. Civil 2ª Cap., 30/12/1947, G. F., t. 194, p. 378; Sup. Corte Buenos Aires, 20/5/1931, J. A., t. 35, p. 1078; Sup. Trib. E. Ríos, L. L., t. 25, p. 722.

(nota 20) C. Civil 1ª Cap., 4/6/1931, J. A., t. 35, p. 307; C. Civil 2ª Cap., 5/6/1939, L. L., t. 14, p. 969.

(nota 21) Aunque la ley 11545, art. 6º <>, tiene un ámbito de aplicación circunscripto a la Capital Federal, nos parece claro que la solución no puede ser distinta cuando se trata de municipios provinciales. Adviértase que aquí no se trataría de privilegios creados por leyes provinciales, sino de aplicación a las cuentas de cercas y aceras la calificación de impuesto lato sensu; es el Código Civil y no la ley local lo que ha establecido el privilegio.

(nota 22) Trib. Trab. San Nicolás, 6/10/1951, J. A., 1952-I, p. 392; es la doctrina que también se desprende del fallo de la Sup. Corte Buenos Aires que citamos en nota siguiente. Contra: C. Com. Cap., 28/8/1946, L. L., t. 43, p. 926.

(nota 23) Sup. Corte Buenos Aires, 7/7/1939, L. L., t. 15, p. 380.

(nota 24) Además de los fallos citados en notas 536 y 537, C. S. N., 6/9/1944, L. L., t. 36, p. 504; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 999; MOLINARIO, Privilegios, nº 276.

(nota 25) SALVAT, Derechos reales, t. 2, nº 2863; MOLINARIO, Privilegios, nº 275; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1010; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 648; SEGOVIA, t. 2, p. 672, nota 18; LLERENA, t. 10, p. 324. Comp.: MACHADO, t. 10, ps. 500 y s.

(nota 26) BIBILONI, nota al art. 1278 del Anteproyecto. En sentido concordante: MOLINARIO, Privilegios, núms. 280 y s.; CORDEIRO ÁLVAREZ, Privilegios, nº 23; ALSINA, t. 6, p. 557; COLOMBO, nota en L. L., t. 9, sec. doct., p. 18; MARIANI DE VIDAL, Hipoteca versus Fisco: una cuestión de privilegios, L. L., t. 138, p. 1249.

(nota 27) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 647; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1003; BIELSA, Derecho administrativo, t. 2, nº 503 y 515; FORNIELES, nota en J. A., 1946-II, sec. doct., p. 3.

(nota 28) Seguimos la idea central (aunque no en todos sus detalles y consecuencias) de FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, núms. 1003 y s.

(nota 29) Fallos que han declarado la prevalencia del acreedor hipotecario sobre el crédito por impuesto inmobiliario: C. S. N., 31/12/1948, J. A., 1949-IV, p. 671; C. Civil 1ª Cap., 26/5/1947, J. A., 1947-II, p. 276; C. Com. Cap., 22/5/1946, J. A., 1946-II, p. 539; C. Apel. Rosario, 4/5/1945, J. A., 1945-IV, p. 54.Fallos que han resuelto lo contrario: C. Civil 2ª Cap., 17/2/1936, L. L., t. 1, p. 364; C. Com. Cap., 16/9/1939, L. L., t. 16, p. 75; Sup. Corte Buenos Airs, 2/10/1936, J. A., t. 61, p. 505; íd., 24/8/1948, J. A., 1948-III, p. 516; C. Apel. Mendoza en pleno, 27/11/1935, J. A., t. 52, p. 641. Además, C. Civil Cap., Sala B, 2/12/1958, causa 49.261 (que aunque se refiere a la tasa de obras sanitarias sienta una doctrina general).Fallos que han declarado la prevalencia del acreedor hipotecario sobre el crédito por afirmados: C. Civil 1ª Cap., 26/12/1944, L. L., t. 37, p. 745; C. Civil 2ª Cap., 16/8/1950, J. A., 1951-I, p. 719; C. Apel. Rosario, 10/5/1940, L. L., t. 18, p. 650; Sup. Trib. Santa Fe, 9/4/1940, L. L., t. 18, p. 1131.Fallos que han resuelto lo contrario: C. Civil 1ª Cap., 4/10/1946, J. A., 1946-IV, p. 383; C. Civil 2ª Cap., 9/11/1943, J. A., 1943-IV, p. 670; Sup. Corte Buenos Aires, 26/4/1949, J. A., 1949-II, p. 318; Sup. Trib. Santa Fe, 29/9/1944, R. S. F., t. 8, p. 3.Fallos que reconocen prioridad al crédito por afirmados cuando es anterior a la hipoteca, pero no cuando es posterior: C. Apel. Rosario, 18/7/1931, Jur. Trib. Santa Fe, t. 10, p. 261; íd., 11/8/1932, Jur. Trib. Santa Fe, t. 11, p. 388. En igusl sentido: FORNIELES, El privilegio del acreedor hipotecario, J. A., 1946-II, p. 13; ALSINA, L. L., t. 6, p. 561.Fallos que reconocen al acreedor hipotecario prioridad sobre la contribución de obras sanitarias: C. Civil 1ª Cap., 26/5/1947, J. A., 1947-II, p. 276; C. Civil 2ª Cap., 3/4/1945, L. L., t. 38, p. 293; C. Com. Cap., 22/5/1946, J. A., 1946-II, p. 539; sobre los impuestos o tasas municipales: C. Civil 1ª Cap., 26/5/1947, J. A., 1947-II, p. 276; C. Com. Cap., 22/5/1946, J. A., 1946-II, p. 539.Fallos que resuelven lo contrario: C. Civil Cap., Sala B, 2/12/1958, causa 49.261 (se trataba de la tasa de obras sanitarias, pero la doctrina del tribunal se extendía a todo impuesto y tasa).El pago del canon de riesgo prevalece sobre el acreedor hipotecario si éste tuvo conocimiento de aquella deuda al constituirse el gravamen: C. Civil Cap., Sala D, 24/12/1951, L. L., t. 65, p. 406.

(nota 30) De acuerdo: LAFAILLE, nº 761; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1498; MOLINARIO, Privilegios, nº 101.

(nota 31) C. Apel. Rosario, 30/3/1965, L. L., t. 119, p. 572; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2869.

(nota 32) SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2870; FERNÁNDEZ, t. 2, nº 1022; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 654.

(nota 33) C. Civil 2ª Cap., 7/6/1933, J. A., t. 42, p. 748; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 654; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1022; MOLINARIO, Privilegios, nº 362. SALVAT, con criterio excesivamente estricto, limita el privilegio a los gastos de responso, excluyendo los funerales (Derechos reales, t. 2, nº 2870), los que si son conforme a la condición y fortuna del deudor no tienen por qué excluirse, ya que se trata de sufragios de costumbre, tal como lo quiere la ley.

(nota 34) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1022; PLANIOL-RIPERT, t. 12, nº 27.

(nota 35) Algunos fallos han declarado de legítimo abono los gastos de traslado de los restos para darles sepultura (C. Civil 1ª Cap., 24/8/1931, J. A., t. 36, p. 610; C. Civil 2ª Cap., 18/5/1936, L. L., t. 2, p. 683), y nos parece que esta jurisprudencia es de entera aplicación al privilegio del crédito. Inexplicablemente, FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1022, sostiene que este crédito carece de privilegio.

(nota 36) FERNÁNDEZ, loc. cit. en nota anterior; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2870; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 654.

(nota 37) Se entiende que si no estuvieren emancipados económicamente (por ejemplo, por seguir una carrera universitaria o tener una enfermedad que les impide trabajar) los gastos funerarios de los hijos mayores gozan de privilegio, ya que la ley no exige la condición de la minoridad.

(nota 38) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 654.

(nota 39) En este sentido: FERNÁNDEZ, t. 2, nº 1023; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 654. SALVAT dice que era innecesario mencionar a la esposa, pues se trata de un privilegio que recae sobre bienes gananciales en los que ella tiene una participación como socia (Derechos reales, t. 3, nº 2870), con lo cual parece dar a entender que si los bienes fueran propios, el privilegio no funcionaría. Sin embargo, el párrafo no es claro. Piensan que la exclusión del cónyuge es total y no admite ninguna excepción: MOLINARIO, Privilegios, nº 365; MACHADO, t. 10, p. 508.

(nota 40) De acuerdo, LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 503; DE GÁSPERI-MORELLO, Obligaciones, t. 3, nº 1549; CORDEIRO ÁLVAREZ, Privilegios, nº 30.

(nota 41) SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2871; MOLINARIO, Privilegios, nº 363; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1025; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 504.

(nota 42) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, núms. 1031 y 1033; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2879; LAFAILLE, Obligaciones, nº 658; MOLINARIO, Privilegios, nº 381.

(nota 43) De acuerdo: C. Civil 2ª Cap., 18/5/1936, J. A., t. 54, p. 486 (el tribunal declaró que por modesta que sea la condición del enfermo, no es objetable que recurra a la mejora asistencia médica); SALVAT, Derechos rales, t. 3, nº 2874; LLERENA, t. 10, p. 330; nº 6; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 510. En contra, sosteniendo que los gastos de sanatorios de lujo no deben gozar del privilegio: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1028, y nota 7 de la p. 179; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 658, nota 167.

(nota 44) SALVAT, Derechos reales, nº 2876; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, nº 1031.

(nota 45) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 511; MOLINARIO, Privilegios, nº 383; SALVAT, Derechos reales, t. 2, nº 2881; MACHADO, t. 10, p. 511, nota; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, nº 1029; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 658. En contra, sosteniendo que también están comprendidos en el privilegio: SEGOVIA, t. 2, p. 671, nº 10; LLERENA, t. 10, p. 330, nº 5.

(nota 46) MOLINARIO, Privilegios, nº 384; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2882.

(nota 47) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 665, quien cita con acierto los arts. 267 y 372 , Código Civil, de los que resulta que la asistencia médica está comprendida dentro del concepto de alimentos. En contra: MOLINARIO, que niega que tales artículos sean aplicables a nuestra hipótesis y sostiene que los gastos de enfermedad carecen de privilegio (Privilegios, nº 419). Si se piensa que el fundamento de este privilegio es facilitar el crédito del deudor en sus más urgentes necesidades, no puede dudarse de que el originado en la asistencia de enfermedades debe contar con preferencia.

(nota 48) LAFAILLE, loc. cit. en nota anterior.

(nota 49) De acuerdo: MOLINARIO, Privilegios, nº 423; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2894; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, nº 423. En contra, sosteniendo que sólo los comerciantes pueden invocarlo: MACHADO, t. 10, p. 517.

(nota 50) SALVAT y MOLINARIO, loc. cit. en nota anterior; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 522.

(nota 51) MOLINARIO, Privilegios, nº 315.

(nota 52) De acuerdo: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, nº 1016.

§ 3.— Privilegios especiales (con exclusión de la ley de concursos)

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1115/10620

A.— SOBRE BIENES MUEBLES

1.— Privilegio del locador

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290. FUNDAMENTO.— El privilegio del locador, consagrado por los arts. 3883 y 3884 tiene una larga tradición jurídica, como que se origina en el derecho romano, en donde asumía la forma de una hipoteca tácita (Digesto, lib. 20, tít. 2, ley 4 y tít. 4, ley 7). Es un enérgico recurso de protección del derecho de propiedad.

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291. PERSONAS QUE PUEDEN INVOCARLO.— El privilegio se concede a todo locador o sublocador de bienes inmuebles, sean urbanos o rurales, y cualquiera sea el título en virtud del cual ha alquilado el inmueble (propietario, usufructuario o locador principal) (art. 3883 ).

Pero el cedente de un contrato de locación, aunque sea por título oneroso, carece de este privilegio (art. 1586 ).

1115/292

292. CRÉDITOS AMPARADOS.— Están amparados con el privilegio: a) los alquileres vencidos durante dos años si se trata de una finca urbana, y durante tres años si se trata de una propiedad rural; b) todas las otras obligaciones surgidas para el inquilino como consecuencia del contrato de locación (art. 3884 ), como, por ejemplo, la obligación de pagar los perjuicios causados en la propiedad (ver nota 1), las multas pactadas (ver nota 2), las costas del juicio por cobro de alquileres (ver nota 3), etcétera.

Con respecto al crédito por alquileres propiamente dicho, cabe notar que la ley habla de alquileres vencidos; por lo tanto, la circunstancia de que el contrato haya dispuesto el cobro adelantado de los alquileres, no autoriza al propietario a pretender que su crédito por períodos no vencidos, tenga carácter privilegiado, por más que los alquileres sean exigibles (ver nota 4).

1115/293

293. COSAS SOBRE LAS QUE RECAE.— Están afectados al privilegio del locador:

a) Todos los muebles que se encuentran en la casa, introducidos allí de manera permanente o para ser vendidos o consumidos, aunque no pertenezcan al locatario (art. 3883 ). Tales, por ejemplo, los muebles que adornan la casa o sirven para su utilización (mobiliario, ropas, alhajas, artefactos

eléctricos, cuadros, adornos, etc.), las mercaderías que integran el fondo de comercio, etcétera. Es indiferente que las cosas estén a la vista o guardadas en cofres, cajas fuertes, etcétera (ver nota 5). Se ha declarado que el privilegio sobre la mercadería se extiende también al precio de las que hubieran sido vendidas y no pagadas (ver nota 6) y al producido del seguro que garantiza contra riesgos las cosas introducidas en la casa locada (ver nota 7).

Las cosas deben haber sido introducidas en la propiedad con carácter permanente; si sólo estuvieren accidentalmente allí, no hay privilegio (art. 3883 ). Las cosas deben encontrarse en la propiedad en el momento de hacerse efectivo el privilegio; no importa que hubieran sido introducidas allí al contratar o más tarde (ver nota 8).

Quedan naturalmente excluidas de este privilegio las cosas inembargables (véase nº 294). Este es el sentido de la reforma, a nuestro juicio innecesaria porque la solución es obvia, que la ley 12296 introduce al art. 3883 , en la que se hace la salvedad de las excepciones consagradas por este Código, que son precisamente los bienes inembargables.

b) En las haciendas rurales, además del mobiliario de la casa-habitación, están afectadas al privilegio todas las cosas que sirven a la explotación del fundo (art. 3883 ). Este privilegio, empero, ha quedado sustancialmente limitado por la ley 13246, cuyo art. 15 declara inembargables y no afectados al privilegio del arrendador: los muebles, ropas y útiles domésticos del arrendatario; las maquinarias, enseres, elementos y animales de trabajo, rodados, semillas y otros bienes necesarios para la explotación del predio; los bienes para la subsistencia del arrendatario y su familia durante el plazo de un año, incluidos semovientes y el producido de la explotación dentro de los límites que fije la reglamentación. La resolución 1483/1951 del Ministerio de Agricultura y Ganadería ha fijado prolijamente las máquinas, enseres, número de animales de trabajo, cantidad de semilla, etcétera, inembargables, de acuerdo a cada una de las grandes zonas agrícolas ganaderas en que a estos efectos divide el país. Cabe observar que la ley dejó librada la inembargabilidad al decreto reglamentario, de modo que la fijación por simple resolución ministerial es ilegal.

Cabe preguntarse si están comprendidos en el privilegio los animales de procreo, los novillos de invernada, las vacas lecheras. La cuestión ha sido objeto de pronunciamientos contradictorios (ver nota 9). Por nuestra parte, nos inclinamos en sentido afirmativo por dos motivos: el primero, que el art. 3883 incluye dentro del privilegio todas las cosas que sirven para la explotación de la hacienda rural, y es evidente que tales semovientes sirven a dicha explotación; el segundo, que después de sancionada la ley 13246 no habría semovientes sobre los que ejercer este privilegio si se adopta la solución contraria, ya que los animales de trabajo están expresamente excluidos conforme con los términos del art. 15 de la ley.

Con las limitaciones que surgen de la ley de arrendamientos agrícolas, están comprendidos también en el privilegio los frutos de la cosecha del año (art. 3909 ), vale decir, las cosechas en pie o separadas, siempre que la semilla se encuentre todavía en el predio.

1115/294

294.— Están excluidas del privilegio:

a) Los bienes inembargables, puesto que si el deudor no puede ser desapoderado de ellos, el privilegio carecería de sentido.

b) El dinero y los títulos de crédito que se encuentran en la casa (art. 3883 ).

c) Las cosas muebles que no están en el predio con carácter permanente, sino sólo en forma accidental y para ser sacadas de allí, pero a condición de que el locador haya sido instruido de su destino o cuando éste le ha sido conocido por la profesión del locatario, por la naturaleza de las cosas o por cualquier otra circunstancia (art. 3883 ).

d) Los muebles que el locador sabía que no pertenecían al locatario (art. 3883 ). Esta disposición parece a primera vista contradictoria con el apartado inicial del propio art. 3883 , según el cual el privilegio se ejerce sobre todas las cosas introducidas con carácter permanente en el inmueble, aunque no pertenezcan al locatario. Pero no hay tal contradicción. El sistema de la ley es práctico y claro. Todas las cosas que se encuentren en el predio están en principio afectadas al privilegio; pero si el locador sabe que no pertenecen al locatario, cesa su privilegio. Lo que se quiere evitar es que el locador se engañe, tranquilizado por el valor de las cosas introducidas en el inmueble, y que él debe suponer que pertenecen al inquilino, porque eso es lo que normalmente sucede. Pero si el locador sabe que las cosas no pertenecen al inquilino, no puede, obrando de buena fe, pretender un privilegio sobre cosas que no son de su deudor. La prueba de que el locador sabía que la cosa no era del inquilino, corresponde al que invoca dicho conocimiento (ver nota 10).

Para que el propietario pierda su privilegio ¿es necesario que haya tomado conocimiento de que las cosas pertenecen a terceros en el momento de su introducción a la propiedad o basta un conocimiento posterior? La primera tesis ha sido sostenida por Vélez en la nota al art. 3883 , siguiendo la doctrina francesa predominante, y bajo su influencia, los tribunales y autores nacionales se han pronunciado en igual sentido (ver nota 11). Pero la creemos equivocada. Sólo tendría lógica exigir el conocimiento de la propiedad de la cosa por el locador en el momento en que se la introduce, si éste pudiera oponerse a dicha introducción. Pero no puede hacerlo. Basta, a nuestro juicio, el conocimiento en cualquier momento anterior a aquel en que nació el crédito del locador. En efecto, hemos dicho ya que este derecho a ejercer un privilegio sobre un bien que no perteneció al deudor sólo se explica por la confianza que puede despertar en el locador la existencia de muebles valiosos capaces de garantizar suficientemente la deuda; es, en efecto, posible que, descansando en esa confianza, deje transcurrir más del tiempo prudente en demandar los alquileres u otras deudas derivadas de la locación. Pero ya no tendría justificación alguna su pretensión si con anterioridad al origen del crédito sabía ya que el bien era de un tercero (aunque lo ignorara cuando se introdujo al inmueble). Supongamos una cosa introducida al inmueble en enero de 1990; el propietario toma conocimiento de que ella es ajena en el mes de noviembre y en enero de 1991 empieza el atraso en el pago de los alquileres. A nuestro juicio, la cosa queda excluida del privilegio, porque el origen de la deuda es posterior al momento del conocimiento.

La ley se conforma con que el propietario sepa que la cosa no pertenece al locatario, cualquiera sea la razón de ese conocimiento. En consecuencia, no es necesaria una notificación o comunicación hecha por el locatario; basta que el locador lo supiera porque así surge de la profesión del locatario (como ocurriría si se trata de un corredor que vende mercaderías por cuenta de terceros) o de la naturaleza de la cosa o de cualquier otra circunstancia (art. 3883 ).

1115/295

295. CASO DE SUBLOCACIÓN.— En caso de sublocación, el locador originario tiene privilegio sobre las cosas introducidas en el predio por el subarrendatario; pero no puede ejercerlo sino hasta donde alcanzaren las obligaciones que incumben a éste (art. 1593 ). Para evitar fraudes al locador, el art. 1595 dispone que el subarrendatario no puede oponerle los pagos anticipados que hubiere hecho, a no ser que ellos hubiesen tenido lugar por una cláusula del contrato de sublocación o fuesen conformes al uso de los lugares. Al hablar de cláusula de la sublocación, la ley alude indudablemente a una cláusula escrita; la cláusula verbal bastaría sólo en caso de que se probase

que era conocida por el locador originario. Lo que no podrá invocarse contra él es una cláusula reservada, que el locador originario no tuviere medios de conocer.

Es obvio que la limitación establecida por el art. 1593 (que sólo admite el privilegio del locador principal hasta el límite de las obligaciones del subinquilino) se aplica únicamente en el caso de que el locador principal haya tenido conocimiento oportuno del contrato de sublocación (ver nota 12). Pues si lo ignoraba, su privilegio se extiende a todas las cosas que se encontraran en el inmueble, conforme al art. 3883 . Igual solución debe aplicarse al caso de que el contrato originario prohibiera la sublocación o la permitiera sólo en condiciones que no se han cumplido (ver nota 13).

1115/296

296.— Del juego de estas disposiciones resulta que sobre los muebles introducidos por el sublocatario pesa un doble privilegio: el del locador principal y el del sublocador. En la colisión de ambos, debe concederse prioridad al primero (ver nota 14).

1115/297

297. DERECHO DE EMBARGO Y PERSECUCIÓN.— Según el art. 1558 el locador puede retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista y que pertenezcan al locatario. Esta disposición importa reconocer al locador el derecho de trabar un embargo preventivo sobre tales bienes para impedir que el locatario los retire del inmueble, para lo cual le basta acreditar su calidad de locador y afirmar la existencia de la deuda, si se tratare de la obligación derivada de la falta de pago de alquileres vencidos (ver nota 15).

Pero la ley va todavía más allá: reconoce al locador un derecho de persecución de las cosas ya retiradas del inmueble. En efecto, el art. 3885 dispone que si los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustraídos de la casa alquilada, el propietario de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe. Las condiciones de ejercicio de este derecho de persecución son las siguientes:

a) Que las cosas hayan sido sustraídas del inmueble, es decir, que hayan sido retiradas sin consentimiento expreso o tácito del locador (ver nota 16). No es necesario una acción fraudulenta o dolosa (ver nota 17); basta la falta de conocimiento o de consentimiento, si sabiendo del retiro, no tuvo medio de oponerse.

b) Que el embargo se trabe en el plazo de un mes, contado desde que las cosas se retiraron del inmueble. No basta que el embargo se haya pedido dentro del mes; es necesario que la medida se haya hecho efectiva dentro de ese plazo (ver nota 18). El plazo empieza a correr desde que las cosas fueron retiradas del inmueble y no desde que el retiro llegó a conocimiento del deudor; este principio no se altera ni siquiera por la circunstancia de que el locatario haya ocultado maliciosamente el retiro al locador (ver nota 19), porque se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción. La ley no sólo tiene en cuenta el interés del locador, sino también el de terceros, poseedores de buena fe, cuyos derechos podrían verse gravemente afectados por el privilegio del locador si éste se prolongara más del plazo indicado.

c) Aunque la ley no la establece, se admite generalmente una tercera condición: que los muebles que hay dentro del inmueble no alcancen a satisfacer el crédito del locador. Sólo así podrá éste invocar un interés legítimo para dirigir su acción contra terceros (ver nota 20).

1115/298

298.— El locador puede hacer valer su derecho no sólo contra el locatario, sino también contra terceros, poseedores de buena fe de la cosa (ver nota 21). Sin embargo, si el tercero de buena fe ha adquirido las cosas en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes, el locador estará obligado a reintegrarle el precio, conforme con lo dispuesto por los arts. 2768 y 3214 , ya que su situación no puede ser mejor que la del propietario que reivindica una cosa robada o perdida (ver nota 22); igualmente, deberá reembolsarle los gastos hasta el mayor valor de la cosa (ver nota 23).

1115/299

299.— Se ha declarado que la venta de las cosas sobre las que se ejerce el privilegio en ejecución forzada, no lo extingue, sino que se traslada sobre el precio y puede ser ejercido hasta tanto el acreedor ejecutante se pague sobre ese precio (ver nota 24). Queda sobreentendido que debe tratarse de cosas no retiradas del inmueble o de cosas retiradas pero embargadas dentro del plazo de un mes (ver nota 25).

1115/300

300. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO.— El privilegio del locador ocupa el siguiente rango:

a) Con relación a los privilegios generales del art. 3879 , es pospuesto por los gastos de justicia (arts. 3900 y 3904 ) (ver nota 26) y prevalece sobre el crédito por impuestos. No hay una regla expresa relativa al último caso, pero esta solución se desprende de lo dispuesto en el art. 3904 (ver nota 27).

b) Con relación a los privilegios generales sobre bienes muebles (art. 3880 ), es pospuesto por el de gastos funerarios y de última enfermedad y prevalece sobre los restantes (art. 3904 ) (ver nota 28).

c) Con respecto a los privilegios especiales, el del locador cede:

1) Al privilegio del conservador cuando éste ha nacido con posterioridad al momento en que se originó la deuda privilegiada del locador (solución lógica, pues los gastos de conservación han beneficiado al locador al contribuir a conservar las cosas) o cuando el locador tenía conocimiento del crédito anterior del conservador (art. 3902 ).

2) Al crédito del acreedor prendario sobre los frutos de la cosecha del año, siempre que éste sea de buena fe (art. 3909 ); será reputado de buena fe el acreedor prendario que ignoraba la existencia de una deuda pendiente en concepto de arrendamientos.

Salvo este supuesto, el crédito del acreedor prendario cede ante el del locador (ver nota 29).

3) Al crédito del acarreador (art. 3910 ).

4) Al del vendedor si éste intentase la reivindicación de las cosas vendidas y no pagadas en el término de un mes de realizada la venta (art. 3895 ) o si cuando se llevaron los muebles al inmueble alquilado, el propietario sabía que ellas estaban impagas (art. 3908 ).

5) Al crédito de quien ha suministrado las semillas o ha adelantado los gastos de la cosecha (art.

3911 ).

6) Al crédito por el importe de las primas de seguros agrícolas (art. 1º <>, ley 3863).

7) Al crédito del trabajador (art. 294 , ley 20744).

1115/301

301.— Por el contrario, el privilegio del locador prevalece:

1) Sobre el del conservador, si se trata de actos anteriores a la introducción de la cosa conservada al inmueble del locador y éste ignorase al tiempo de nacer su crédito la existencia de la deuda por ese motivo (art. 3902 ).

2) Sobre el vendedor de cosa mueble en caso de que el locador ignorase la existencia del saldo impago al introducirse las cosas a la finca (art. 3908 ) o el vendedor no intentase la reivindicación dentro del mes de realizada la venta (art. 3895 ).

3) Sobre el acreedor prendario, salvo el supuesto de la prenda sobre los frutos de la cosecha del año (art. 3909 ).

4) Con respecto a la prenda agraria, el art. 6º , ley 9644, establece que la prenda agraria no afectará el privilegio del propietario por un año de arrendamiento vencido o la cantidad pagadera en especie por el uso y goce de la cosa durante el mismo tiempo, adeudado con anterioridad a la constitución de la prenda, siempre que el contrato de arrendamiento se hubiere inscripto con anterioridad al contrato de prenda en el registro que se creó por esta ley. Los créditos posteriores al contrato de prenda son postergados por el crédito prendario (ver nota 30).

5) Prevalece sobre el acreedor hipotecario, respecto de las cosas muebles introducidas en la finca hipotecada (ver nota 31).

Finalmente, hay que agregar que el locador puede hacer valer su privilegio aun contra los derechos del depositante, a menos que se pruebe que él sabía que las cosas eran del depositante (arts. 3883 y 3905 ). Pero en este caso no se trata de una colisión de privilegios, sino de una pugna entre el privilegio del locador y el derecho de propiedad (o contractual, si el depositante no es dueño) del depositante sobre la cosa depositada. Caso de prevalecer el privilegio del locador, deberá primero ejecutar las restantes cosas muebles y sólo en caso de que éstas no alcancen, puede dirigirse contra las depositadas por un tercero (art. 3905 ).

2.— Privilegio del posadero

1115/302

302. ALCANCE.— Según el art. 3886 , el posadero goza del privilegio del locador, bajo las mismas condiciones y excepciones, sobre los efectos introducidos en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta la concurrencia de lo que se le deba por alojamiento y suministros habituales de los posaderos a los viajeros. El privilegio no comprende los préstamos de dinero, ni se da por obligaciones que no sean las comunes de los viajeros.

Por posadero se entiende a todo el que suministra alojamiento y comida: hoteleros, dueños de casas

de pensión, etcétera. Están excluidos, en cambio, los restaurantes, bares, confiterías, etcétera (ver nota 32).

Es opinión general que este privilegio es aplicable sólo con relación a los viajeros, pero no a las personas que se domicilian en la misma localidad en que se encuentra el hotel o posada (ver nota 33). Sin embargo no parece que este distingo sea razonable (ver nota 34). A nuestro juicio, todo crédito del posadero contra las personas que alberga está favorecido con este privilegio.

1115/303

303.— Quedan afectados al privilegio todos los efectos introducidos a la posada, tales como equipajes, alhajas, dinero, vehículos, etc. No interesa que tales cosas pertenezcan al viajero o a terceros; en cualquier caso el posadero podrá invocar su privilegio, ya que el art. 3886 lo autoriza a hacerlo bajo las mismas condiciones y excepciones que el del locador; por igual motivo, no tendrá privilegio respecto de las cosas pertenecientes a terceros: 1) cuando el posadero supiera que ellas no pertenecían al viajero al tiempo de tener origen su crédito (la prueba de su conocimiento debe producirla el que la invoca); 2) cuando se trata de cosas robadas o perdidas (art. 3883 ).

1115/304

304.— El privilegio sólo ampara los suministros habituales de los posaderos a los viajeros: alojamiento, comida, garaje. Pero no las obligaciones que no sean comunes de los viajeros, como sería un préstamo de dinero hecho por el posadero al viajero (art. 3886 ).

La ley no establece limitación alguna al monto del crédito o al plazo de hospedaje durante el cual se puede ejercer el privilegio (ver nota 35).

1115/305

305.— ¿Tiene el posadero el derecho de persecución propio del locador? La opinión afirmativa ha sido sostenida por algunos autores, fundados en que el art. 3886 dice que el privilegio del posadero se ejerce bajo las mismas condiciones que el del locador (ver nota 36). Pero prevalece en nuestra doctrina la opinión contraria (ver nota 37), que parece preferible: 1) porque el art. 3886 concede este privilegio mientras las cosas permanezcan en la posada; 2) porque el derecho de persecución reconocido al locador es excepcional, por lo que no debe ser aplicado más allá del supuesto expresamente contemplado en la ley; 3) finalmente, porque este derecho de persecución es un peligro para la seguridad de las transacciones sobre bienes muebles y para los derechos de los terceros de buena fe que han adquirido derechos sobre ellas.

1115/306

306. ORDEN DEL PRIVILEGIO.— En este punto, los textos del Código son cada vez más confusos. El art. 3914 dice que el privilegio sobre los objetos introducidos en la posada cede ante los gastos de justicia y los gastos funerarios, pero es preferible a todos los otros créditos privilegiados; pero las cosas se complican cuando entra en conflicto con el crédito del conservador (respecto del cual el art. 3901 dice que es preferible a todos los créditos en interés de los cuales se han hecho) y con el acarreador (con relación al cual el art. 3910 dice que sólo cede ante los gastos funerarios y los que se hagan para la venta de las cosas). Es decir, hay por lo menos tres disposiciones legales que entran

en colisión. Sin embargo, hay acuerdo en la doctrina respecto de que el crédito del posadero debe ser pospuesto por el del conservador y el del acarreador (ver nota 38). Por consiguiente, resultaría que nuestro privilegio tiene el siguiente rango:

a) Cede ante los gastos de justicia (art. 3914 ); los gastos funerarios (art. 3914 ); los gastos de conservación cuando éstos han nacido con posterioridad al crédito del posadero (art. 3901 ), o cuando siendo anteriores, el posadero tenía conocimiento de su existencia al tiempo de originarse su crédito (art. 3902 ); ante el crédito del acarreador (art. 3910 y su nota); ante el crédito del vendedor, cuando al ser introducidas las cosas supiera el posadero que ellas no estaban pagadas (art. 3907 ).

b) Prevalece sobre todos los restantes privilegios (art. 3914 ), inclusive sobre el del trabajador, dado su carácter de retenedor (art. 294 , ley 20744).

3.— Privilegio del acarreador

1115/307

307. ALCANCE.— El acarreador goza de igual privilegio que el locador sobre los efectos transportados que tenga en su poder o en el de sus agentes y durante los quince días que sigan a la entrega que hubiese hecho al propietario, por el importe del transporte y gastos accesorios (art. 3887 ). Esta disposición es aplicable al transporte civil, es decir, cuando se realiza como hecho aislado; si, por el contrario, se lleva a cabo por una empresa organizada, se aplica sólo subsidiariamente el régimen del Código de Comercio (art. 200 ) (ver nota 39).

Debe entenderse por acarreador toda persona que se encarga del transporte de mercaderías o cosas de un lugar a otro, sea en forma profesional o accidental (ver nota 40). No lo es quien se limita a alquilar o facilitar vehículos para que otros realicen el transporte.

Se ha discutido si la mudanza es o no un transporte al que se aplica el privilegio del art. 3887 . La opinión negativa se funda en que se trata de un contrato complejo integrado por el transporte, el embalaje de ciertos muebles, las operaciones de desarme y armado de otros, etcétera (ver nota 41). Pero no parecen estas razones suficientes para sustentar tal opinión. Si bien es verdad que la mudanza no es solamente un acarreo, sino también algunos trabajos accesorios, lo cierto es que el transporte es lo esencial del contrato y que no se ven motivos serios para negarle el privilegio (ver nota 42).

1115/308

308.— El privilegio protege el crédito por el transporte y gastos accesorios. Estos gastos accesorios pueden consistir en la conservación de la cosa, en los que se ha necesitado hacer para evitar los efectos de una fuerza mayor, etcétera.

1115/309

309.— Están afectadas al privilegio las cosas transportadas por efecto del contrato en el cual se originó la deuda; el transportador acarreador no puede pretender privilegio sobre las cosas transportadas anteriormente. Pero si se tratara de un solo contrato de transporte realizado en varios viajes, el total de los efectos está afectado al privilegio surgido de la totalidad de la deuda (ver nota

43).

1115/310

310.— El privilegio puede ejercitarse mientras los efectos se encuentran en poder del acarreador o de sus agentes y durante los quince días siguientes a la entrega (art. 3887 ). Se explica esta solución, pues lo normal en los contratos cumplidos de buena fe es que el acarreador entregue la mercadería, confiando en que será pagado de acuerdo con lo convenido.

Adiferencia de lo que ocurre en el caso del locador, no hay aquí, propiamente hablando, un derecho de persecución, pues el acarreador sólo tendrá derecho a embargar las cosas mientras éstas se encuentren en poder del propietario o del destinatario, pero no cuando han pasado a manos de un tercero de buena fe (ver nota 44).

La ley no establece esta limitación, pero no puede reconocerse un derecho de persecución no establecido expresamente en la ley, porque ello contraría lo dispuesto por el art. 2412 , que protege a los terceros poseedores de buena fe, estableciendo en su favor una presunción juris et de jure de propiedad. Es también la solución acogida expresamente por el Código de Comercio (art. 200 ).

Cabe agregar que el Código de Comercio ha extendido el plazo hasta treinta días (art. 200 ).

1115/311

311. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO.— El privilegio del acarreador cede:

a) Ante los gastos que se hagan para la venta de la cosa (art. 3910 ), o sea, los gastos de justicia.

b) Ante los gastos funerarios (art. 3910 ).

c) Ante los gastos de conservación cuando son posteriores al transporte o cuando siendo anteriores, el acarreador tenía conocimiento de su existencia (arts. 3901 y 3902).

Precede a todos los demás privilegios (art. 3910 ).

4.— Privilegio por gastos de semilla y de cosecha

1115/312

312. ALCANCE.— Son privilegiadas las sumas debidas por las semillas y por los gastos de la cosecha, sobre el precio de esa cosecha (art. 3888 ).

El privilegio se ejerce sobre el producido de la cosecha para la cual se hicieron los gastos.

1115/313

313. GASTOS COMPRENDIDOS.— Ninguna duda cabe de que están comprendidas las sumas debidas por compra de semilla y por los gastos de recolección propiamente dichos. En cambio, se ha cuestionado si también los trabajos de preparación de la tierra, arada, rastreada, fumigación,

carpida, están también comprendidos. Predomina, a nuestro juicio, con razón, la opinión afirmativa, pues todos estos gastos tienen por destino el logro de la cosecha (ver nota 45). Mayores dudas ha suscitado el problema de si también los gastos de abono deben reputarse comprendidos en el privilegio (ver nota 46), dudas surgidas sobre todo de la consideración de que el abono suele servir para varias cosechas y no para una sola. Pero no vemos motivos serios para apartarnos de igual solución, desde que también estos gastos están enderezados al cultivo de la tierra y a la obtención de la cosecha.

Están comprendidos los gastos de combustible, pasto para los animales de trabajo y jornales y otras retribuciones relativas a esos trabajos. En cambio, es dudoso si debe incluirse el desgaste de material; parece más razonable imputar ese gasto a los generales de explotación y no referirlo específicamente a la cosecha sobre la cual se ejercita el privilegio (ver nota 47).

En cuanto a los peones de patio y gente de servicio doméstico, sólo tienen este privilegio si hubieran trabajado aunque fuera accidentalmente en la cosecha y en la medida en que hubieran trabajado en ella (ver nota 48).

Por último, están también cubiertas por este privilegio las primas por seguros agrícolas (ley 3863, art. 1º <>).

1115/314

314. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO.— El Código sólo contiene dos normas expresas sobre el rango de este privilegio: el art. 3911 , que le concede prioridad sobre el privilegio del locador, y el 3912 , que establece que los acreedores por semillas y por gastos de cosecha concurren en paridad de derechos.

Por consiguiente, puede sentarse el siguiente orden de prelación: los gastos de cosecha son pospuestos únicamente por los gastos de justicia, es decir, los que demande la venta de la cosa (art. 3900 ), y por los créditos del trabajador (art. 294 , ley 20744); y prevalecen sobre todos los restantes que puedan recaer sobre el precio de la cosecha.

5.— Privilegio del obrero o artesano (ver nota 49)

1115/315

315. ALCANCE.— El art. 3891 , Código Civil, reconoció al obrero o artesano un privilegio sobre la cosa que ha reparado o fabricado. Esta norma hace honor al codificador, pues este privilegio no fue reconocido por el derecho romano ni por el Código Napoleón ni por la ley belga de 1951, que fueron sus principales fuentes en esta materia; aunque sí lo fue por el Código de Louisiana (art. 3184, inc. 2º), en el que se inspiró Vélez.

Esta norma era hoy insuficiente; y ha quedado sustituida por la regulación legal que en esta materia contiene la ley sobre contrato de trabajo. Debemos agregar que aunque esta reforma es sustancialmente justa y acorde con la sensibilidad moderna, es indudable que ha exagerado la protección del trabajador.

El art. 268 , ley 20744 (t. o. por decreto 390/1976) establece que los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes del trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, gozan de privilegio especial

sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que integran el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para la explotación de que aquél forma parte. El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, títulos de créditos o depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo, que sean resultado directo de la explotación, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros. Las cosas introducidas en el establecimiento o explotación, o existentes en él, no estarán afectadas al privilegio, si por su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o explotación o por cualquier otra circunstancia, se demostrare que fuesen ajenas, salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento del establecimiento o explotación, exceptuadas las mercaderías dadas en consignación.

Hay que destacar que el privilegio recae aun sobre cosas ajenas al principal o empleador cuando ellas estuvieren permanentemente destinadas al funcionamiento del establecimiento o explotación. En este caso, no importa que sea evidente que la cosa pertenece a un tercero ni que se demuestre que el trabajador lo sabía: de cualquier modo, queda afectada al privilegio (ver nota 50). Es una solución excesiva, pues no se concibe un privilegio que pueda recaer sobre bienes que no pertenecen al deudor, particularmente cuando el acreedor sabe que no le pertenecen (ver nota 51). De este peligro que se cierne sobre las cosas pertenecientes a terceros sólo se exceptúan las mercaderías dadas en consignación.

Este privilegio se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan a los bienes sobre los que recaiga, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real (art. 272 , ley 20744, t. o. por dec. 390/1976). La ley adopta así en forma expresa una solución que consideramos aplicable a todo privilegio especial (véase nº 261, c).

En cuanto al privilegio de los obreros de la construcción, remitimos a los núms. 345 y s.

1115/316

316. DERECHO DE PERSECUCIÓN.— Dispone el art. 269 , ley 20744 (t. o. por decreto 390/1976) que si los bienes afectados al privilegio hubiesen sido retirados del establecimiento, el trabajador podrá requerir su embargo para hacer efectivo el privilegio aunque el poseedor de ellos fuera de buena fe. Este derecho caducará a los seis meses de su retiro y queda limitado a las maquinarias, muebles u otros enseres que hubiesen integrado el establecimiento o explotación.

No se justifica que un tercero que ha adquirido de buena fe y por título oneroso un bien, pueda luego verse privado de él en virtud de este privilegio. Pero hay que advertir que este derecho de persecución no se refiere a todas las cosas afectadas al privilegio, sino solamente a las maquinarias, muebles y otros enseres. En este caso, la palabra muebles está tomada en su sentido vulgar de mobiliario del establecimiento; no se alude a toda cosa mueble en sentido jurídico, pues si así fuera, estarían comprendidas las mercaderías o materia prima, que evidentemente la ley ha querido excluir de este derecho de persecución. Y, en efecto, sería verdaderamente insólito que la persona que adquiere una mercadería en un establecimiento comercial pudiera luego verse privada de ella en virtud de este privilegio del trabajador.

1115/317

317. IRRENUNCIABILIDAD DE ESTE PRIVILEGIO.— Los privilegios del trabajador son irrenunciables (art. 264 , ley 20744, t. o. por dec. 390/1976). Es una protección más de los derechos del trabajador, que consideramos razonable.

1115/318

318. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO.— Este privilegio goza de preferencia sobre todo otro que recaiga sobre los mismos bienes, con excepción del de los acreedores prendarios por saldo de precio y de lo adeudado al retenedor, por razón de las mismas cosas, si fuesen retenidas (art. 270 , ley 20744, t. o. por dec. 390/1976).

¿Prevalece aun respecto de los gastos de justicia? Pensamos que no. La preferencia de los gastos de justicia debe ocupar siempre un primer rango, por la muy simple razón de que sin ellos no se hubiera podido hacer efectivo ningún otro privilegio, inclusive el del trabajador. La prueba de que no se entendió desplazar los gastos de justicia, la da el art. 267 (ley 20744, t. o. por dec. 390/1976), según el cual tienen carácter de gastos de justicia los créditos laborales derivados de la continuación de la empresa; no se explica que se hubiera hecho esa previsión si se entendiera que los créditos laborales tienen preferencia sobre los gastos de justicia (ver nota 52). Todavía hay que agregar que el crédito laboral es postergado por el del acreedor prendario y por el retenedor y estos dos son postergados por los gastos de justicia; de donde parece indiscutible que éstos postergan al crédito del trabajador.

En suma, el crédito del trabajador tiene preferencia respecto de todo otro privilegio con la salvedad de los gastos de justicia y el crédito del acreedor prendario y el retenedor.

6.— Privilegios por gastos de conservación

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319. ALCANCE.— Según el art. 3892 los gastos de conservación de una cosa mueble, sin los cuales ésta hubiera perecido en todo o en parte, deben ser pagados con privilegio sobre el precio de ella, esté la cosa o no en poder del que ha hecho los gastos. Los simples gastos de mejoras que no tengan otro objeto que aumentar la utilidad y el valor de la cosa, no gozan de privilegio. Es explicable este privilegio y la prioridad que como veremos se le concede, porque beneficia a los restantes acreedores al conservar la cosa sobre la cual han de hacerse efectivos los créditos.

1115/320

320. GASTOS COMPRENDIDOS.— Quedan comprendidos en el privilegio todos los gastos de conservación, pero no los destinados a aumentar la utilidad o valor de la cosa. Es una distinción que no se justifica. También estos gastos aumentan la garantía de los acreedores; es obvio que por lo menos en la medida en que ellos hayan aumentado el valor de la cosa, deberían tener carácter privilegiado. Este es el sentido del art. 778, inc. 4º, del Proyecto de Reformas de 1936. De cualquier modo, el acreedor por mejoras, cualesquiera que sean, posee el derecho de retención (arts. 3939 y s.).

Los gastos de primas de seguros deben considerarse gastos de conservación de la cosa (ver nota 53).

1115/321

321. ASIENTO DEL PRIVILEGIO.— Según el art. 3892 el privilegio puede hacerse valer esté o no la cosa en poder de quien ha hecho los gastos. Esto no significa, sin embargo, reconocer al

conservador un derecho de persecución. Desde el momento que la cosa ha pasado a manos de un tercero de buena fe, cesa el derecho del acreedor de hacer embargar la cosa y de venderla judicialmente, de conformidad a la regla cardinal del art. 2412 . Pero si el tercero aún no hubiera pagado el precio, el privilegio se traslada al precio debido, conforme lo establece la misma norma.

En otras palabras: si al hacerse ejecución de los bienes del deudor, la cosa no hubiera salido de su poder, ella puede ser embargada y vendida; del precio que se obtenga, el conservador tendrá rango privilegiado. Si la hubiera enajenado a un tercero que aún no hubiera pagado el precio, el privilegio se asienta en el precio adeudado.

1115/322

322. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO.— Como regla general, el art. 3901 sienta el principio de que los gastos hechos para la conservación de la cosa, son preferidos a todos los créditos, en el interés de los cuales han sido también hechos. Son preferidos a los gastos de la última enfermedad, a los sueldos o salarios de la gente de servicio, a los alimentos del deudor y su familia, y a las deudas al Fisco y municipalidades; pero el privilegio del conservador es preferido por los gastos funerarios, y por los causados para la venta de la cosa conservada.

En consecuencia, respecto de los privilegios generales, los del conservador son pospuestos por los gastos de justicia y funerarios y prevalecen sobre todos los restantes, con excepción del crédito de los trabajadores, al cual la ley 20744 le ha dado preferencia sobre todos los otros generales (art. 297 ).

1115/323

323.— En cuanto a los privilegios particulares, la ley ha previsto el caso de concurrencia con el locador, el acreedor pignoraticio, el posadero y el acarreador. El conflicto ha sido resuelto conforme con la siguiente regla: si los gastos de conservación son posteriores, prevalecen sobre los restantes privilegios; si son anteriores, sólo prevalecen en caso de que los otros acreedores supieran, al tiempo de originarse su crédito, de la existencia del crédito del conservador. Pero si lo ignoraban, el crédito del conservador es pospuesto por los otros (art. 3902 ).

En cuanto a los restantes privilegios, son pospuestos siempre por el del conservador en la medida que éste los hubiera beneficiado (art. 3901 ) (ver nota 54); debe hacerse la excepción del crédito de los obreros y artesanos, que prevalece sobre el del conservador. Salvo que éste ejerza el derecho de retención (art. 294 , ley 20744).

1115/324

324.— Si concurren varios conservadores que han realizado gastos sucesivos sobre la misma cosa, el conservador más reciente es preferido respecto del más antiguo; pero si varios conservadores han hecho trabajos o realizado gastos ligados por la comunidad de un fin o trabajo único, sus créditos serán pagados en forma concurrente (art. 3903 ).

7.— Privilegio del vendedor de cosas muebles

1115/325

325. NORMA LEGAL.— Establece el art. 3893 que el vendedor de cosas muebles no pagadas goza de privilegio por el precio sobre el valor de la cosa vendida que se halle en poder del deudor, haya sido la venta al contado o a plazo. Si la cosa ha sido revendida y se debiese el precio, el privilegio se ejerce sobre el precio. Es un privilegio tendiente a proteger las transacciones y la seguridad del comercio jurídico.

1115/326

326. CRÉDITOS PROTEGIDOS.— Se protege el crédito del vendedor de cosas muebles. Teniendo en cuenta el principio de que los privilegios deben interpretarse con criterio estricto, se admite generalmente que no está protegido el crédito del permutante o del nacido en otros actos análogos (ver nota 55). Con respecto a la permuta, esta opinión nos parece harto discutible, pues son aplicables a ella las reglas de la compraventa (art. 1492 ), de donde se desprende a nuestro juicio, que también el permutante está amparado por este privilegio. Pero no lo está el cedente oneroso de un derecho, porque la ley habla de cosas (ver nota 56).

Tratándose del vendedor, no importa que la operación se haya hecho al contado o a plazos; en cualquier caso tiene lugar el privilegio (art. 3893 ).

El privilegio se ejerce sólo por el precio y no por otros créditos accesorios, tales como intereses (ver nota 57), cláusula penal (ver nota 58), gastos judiciales que se hayan hecho para el cobro (ver nota 59), etcétera.

1115/327

327. ASIENTO DEL PRIVILEGIO.— Si la cosa se encuentra en poder del comprador, el vendedor puede embargarla y ejecutarla, haciendo valer en esa oportunidad su privilegio. Pero si el comprador la hubiera revendido, carece de derecho de persecución; empero, si el revendedor debiese el precio, el privilegio se hará valer sobre éste (art. 3893 ). La circunstancia de que el tercer subadquirente tenga conocimiento de que se adeudaba el precio de la primera compra, no altera las relaciones entre las partes ni permite al primitivo vendedor ejercer un privilegio sobre la cosa que ha pasado a manos de tercero (ver nota 60).

En caso de expropiación, el privilegio se hace efectivo sobre el monto de la indemnización (ver nota 61). Y si la cosa vendida se ha destruido y estaba asegurada, el privilegio se traslada a la indemnización debida por la compañía (ver nota 62).

1115/328

328.— El privilegio subsiste aunque la cosa haya sufrido cambio siempre que pueda establecerse su identidad (art. 3896 ).

Más complicada es la solución en el caso de que el carácter de cosa mueble haya desaparecido por accesión a un inmueble. En este supuesto hay que distinguir dos hipótesis: la de accesión física y la de accesión moral. En el primer caso, no cabe duda de que la cosa mueble ha desaparecido, para pasar a integrar un inmueble; no habría cosa sobre la cual ejercer el privilegio, que por consiguiente, se extingue. Más dudoso es el supuesto de accesión moral. Parecería lógico admitir en este caso la subsistencia del privilegio (ver nota 63), ya que la cosa no se transforma ni pierde su

identidad; y no parece justo que el comprador, por una maniobra, pueda privar al vendedor del derecho de que la ley le concede, cuando no se ve un obstáculo serio para su ejercicio.

1115/329

329. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO.— El privilegio del vendedor cede:

a) A los gastos de justicia necesarios para la venta (art. 3908 ).

b) A los gastos funerarios (art. 3908 ).

c) A los gastos de conservación (art. 3901 ).

d) Al crédito del locador, siempre que éste ignorase la existencia del crédito del vendedor (art. 3908 ); pero el privilegio del vendedor prevalece sobre el del locador en caso de que el locador tuviere conocimiento del crédito del vendedor o que éste hubiere intentado la reivindicación de la cosa en el término de un mes desde que la venta se hizo (art. 3908 ).

e) Al crédito del acreedor pignoraticio, del posadero y del acarreador, a no ser que al recibir la cosa hubieren tenido conocimiento de que el precio estaba impago (art. 3907 ).

f) Al del trabajador (art. 294 , ley 20744).

Los restantes privilegios ceden ante el del vendedor.

8.— Privilegio del depositante

1115/330

330. ALCANCE.— Si el depositario ha abusado del depósito, enajenando la cosa que ha sido confiada a su cuidado; o si su heredero la vende, ignorando que la cosa se hallaba depositada, el depositante tiene privilegio sobre el precio que se debiese (art. 3897 ).

Es indiferente que el depositante sea o no propietario; su privilegio nace del depósito y no del derecho de dominio.

Según la mayor parte de los comentaristas, este privilegio sólo es aplicable en caso de venta y no de otra enajenación, tal como la permuta, porque el art. 3897 habla de precio. Nos parece una interpretación excesivamente apegada al significado gramatical de las palabras y que como tal peca de miopía, pues el derecho no se maneja con conceptos gramaticales sino jurídicos. No se ve motivo alguno para aplicar una solución distinta en el caso de la permuta, con la diferencia que en este caso, el privilegio no se ejercerá sobre el precio sino sobre la cosa recibida a cambio de la depositada. Y si se insiste en el argumento gramatical, hay que observar que la primera parte del art. 3897 habla de enajenación, la que es comprensiva también de la permuta. Todavía puede agregarse que las reglas de la compraventa son aplicables a la permuta (art. 1492 ).

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331. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO.— El privilegio del depositante es postergado:

a) Por los gastos de justicia (art. 3900 ), incluso los del inventario (art. 3906 ).

b) Por los gastos de conservación (art. 3906 ).

c) Por los créditos de los trabajadores (art. 294 , ley 20744).

Prevalece sobre todos los otros privilegios (art. 3906 ). Debe hacerse notar que según el art. 3905 , el locador será preferido al depositante sobre las cosas depositadas si ignoraba que éstas pertenecían a un tercero y siempre que no existieran otros bienes suficientes para hacer efectivo su crédito. Pero aquí no hay colisión entre dos privilegios, sino entre el privilegio del locador y el derecho de propiedad del depositante. El supuesto de la ley, en efecto, es el de que las cosas estén en poder del depositario inquilino; en tanto que el privilegio del depositante sólo entra a jugar cuando el depositario ha enajenado la cosa.

(nota 1) C. Paz Cap., Sala I, 9/3/1948, L. L., t. 50, p. 27; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1074; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2905; MOLINARIO, Privilegios, nº 459; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 682; etc.

(nota 2) Autores citados en nota anterior; en contra: C. Com. Cap., 11/9/1929, G. F., t. 82, p. 99 y 120.

(nota 3) C. Apel. 1ª La Plata, 24/4/1945, L. L., t. 38, p. 398.

(nota 4) Sup. Corte Buenos Aires, 14/9/1943, J. A., 1943-IV, p. 70, y L. L., t. 32, p. 204. Con referencia al crédito de los alquileres devengados con posterioridad a la apertura del concurso del locatario, la Sala F de la Cámara Civil de la Capital ha decidido que no le es aplicable el art. 130 <>, inc. 1º, de la ley 11719, por no ser un crédito contra el concursado sino contra la masa de acreedores, razón por la cual la solución debe buscarse por analogía dentro de lo preceptuado por el art. 125 <>de la misma ley, que se refiere a la preferencia de que gozan los gastos necesarios para la seguridad y conservación de los bienes del fallido (19/7/1960, L. L., t. 102, p. 884, S-6544).

(nota 5) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1076; SALVAT, Derechos reales, t. 2, nº 2910; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 683.

(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 13/5/1927, J. A., t. 24, p. 882.

(nota 7) C. Com. Cap., 19/8/1936, L. L., t. 3, p. 726. En contra: C. Com. Cap., 14/9/1918, J. A., t. 2, p. 486.

(nota 8) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1076; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2910; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 683. No obsta al ejercicio del privilegio la circunstancia de que las cosas no se encontraran ya en la casa, si ellas fueron secuestradas por orden judicial (C. Civil

Cap., Sala C, 21/9/1960, in re “Kellner c/Atelier”.

(nota 9) En el sentido de que están afectados al privilegio: C. Civil 2ª Cap., 28/12/1945, J. A., 1946-I, p. 886. En contra: Sup. Trib. Santa Fe, 25/7/1947, L. L., t. 48, p. 104; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2911, nota 146; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1077; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 683.

(nota 10) C. Civil 2ª Cap., 28/4/1932, J. A., t. 40, p. 191; C. Paz Cap., 4/12/1950, J. A., 1951-II, p. 411.

(nota 11) C. Civil 1ª Cap., 16/4/1931, J. A., t. 36, p. 1358; C. Civil 2ª Cap., 28/3/1939, L. L., t. 14, p. 394; Sup. Corte Buenos Aires, 17/12/1940, L. L., t. 21, p. 442; Sup. Trib. Santa Fe, 23/6/1944, L. L., t. 35, p. 601; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1084; SALVAT, t. 3, nº 2917; LAFAILLE, Contratos, t. 3, nº 359; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 543, texto y nota 185.

(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 31/7/1925, J. A., t. 16, p. 609; íd., 16/10/1931, J. A., t. 36, p. 1357.

(nota 13) C. Civil 1ª Cap., 14/4/1937, J. A., t. 58, p. 157; íd., 17/6/1946, G. F., t. 184, p. 106; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1089; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2922; MOLINARIO, Privilegios, nº 461 d; BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, nº 375; PLANIOL-RIPERT, t. 12, nº 160.

(nota 14) FERNÁNDEZ,Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1091; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2922; BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, nº 376.

(nota 15) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1093.

(nota 16) C. Civil 2ª Cap., 28/3/1939, L. L., t. 14, p. 394; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1094; MOLINARIO, Privilegios, nº 462 d; SALVAT, t. 2, nº 2925; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 688.

(nota 17) Fallo citado en nota anterior.

(nota 18) C. Civil 2ª Cap., 19/8/1926, J. A., t. 26, p. 1459; C. Fed. Mendoza, 3/10/1940, L. L., t. 20, p. 892; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1094, nota 52.

(nota 19) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2 nº 1094. En contra: BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, nº 453.

(nota 20) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1095; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 688; MACHADO, t. 10, p. 539; CORDEIRO ÁLVAREZ, Privilegios, nº 64.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala C, 29/9/1960, L. L., t. 101, p. 69; en contra; C. Civil 2ª Cap., 15/7/1932, J. A., t. 38, p. 111.

(nota 22) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1097; SALVAT, Derechos reales, nº 2929.

(nota 23) FERNÁNDEZ, loc. cit. en nota anterior.

(nota 24) C. Com. Cap., 21/6/1944, L. L., t. 35, p. 239; Sup. Trib. Entre Ríos, 26/10/1942, J. E. R., 1942, p. 906.

(nota 25) No compartimos la doctrina sentada por la C. Civil Cap., Sala C, según la cual aun en el caso de haber permanecido las cosas en el inmueble, es necesario hacer efectivo su embargo para conservar el privilegio cuando dichas cosas se han vendido en ejecución forzada: 29/9/1960, L. L., t. 101, p. 69.

(nota 26) Dentro del concepto de gastos de justicia están comprendidos los gastos y honorarios del juicio por desalojo y cobro de alquileres en el que se vendieron las cosas objeto del privilegio, conforme al art. 3904; C. Civil 2ª Cap., 2/8/1948, L. L., t. 52, p. 162; MOLINARIO, Privilegios, nº 464 c.

(nota 27) Sup. Corte Buenos Aires, 16/7/1940, L. L., t. 19, p. 1005. Unanimidad en la doctrina.

(nota 28) En consonancia con estos principios se ha declarado que el crédito del locador prevalece sobre el de alimentos (C. 1ª Apel. La Plata, 24/4/1945, L. L., t. 38, p. 398). Sobre el de la indemnización por preaviso y despido (C. Civil 2ª Cap., 2/8/1948, L. L., t. 52, p. 162; C. 1ª Apel. La Plata, 14/9/1943, L. L., t. 32, p. 22).

(nota 29) C. Com. Cap., 8/9/1948, G. F., t. 194, p. 188.

(nota 30) C. Com. Cap., 23/12/1931, J. A., t. 37, p. 404; Sup. Corte Buenos Aires, 18/10/1927, Acuerdos y Sentencias, XI, 10, p. 355.

(nota 31) C. Com. Cap., 11/9/1917, G. F., t. 10, p. 164.

(nota 32) Unanimidad en la doctrina: véase FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1100; SALVAT, Derechos reales, nº 2936; MACHADO, t. 10, p. 542; MOLINARIO, Privilegios, nº 486; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, nº 692.

(nota 33) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1100 y nota 3; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2935; MACHADO, t. 10, p. 542; MOLINARIO, Privilegios, nº 487; CORDEIRO ÁLVAREZ, Privilegios, nº 70.

(nota 34) LAFAILLE, que en el texto (Obligaciones, nº 692) parece inclinarse por la opinión común, en la nota 120 pone de relieve la debilidad del fundamento en que se sustenta la distinción: según aquella opinión, tratándose de viajeros, el posadero no puede tomar informes sobre la solvencia del albergado, lo que no ocurre cuando la persona habita en la ciudad. Observa con razón LAFAILLE que en los grandes centros urbanos suele ser imposible informarse sobre tal circunstancia. Sin contar con que no es razonable exigir al hotelero cada vez que recibe un cliente, que se informe acerca de su solvencia.

(nota 35) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, nº 1104; MACHADO, t. 10, p. 542. MOLINARIO sostiene que en ningún caso podrá ser por más de un año, ya que éste es el plazo de prescripción del crédito del posadero, conforme al art. 4035 (Privilegios, nº 448). Sin duda que una deuda prescripta no puede pretender privilegio; pero si la prescripción ha sido interrumpida, la deuda puede ser por un lapso mayor desde que la ley no establece ningún término sobre este punto.

(nota 36) En este sentido: SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2938; LLERENA, t. 10, p. 341, nº 4.

(nota 37) De acuerdo: MOLINARIO, Privilegios, nº 490; MACHADO, t. 10, p. 542; SEGOVIA, t. 2, p. 677, nota 35; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1102; CORTÉS, Privilegios, p. 61; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 693.

(nota 38) MOLINARIO, Privilegios, nº 491; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1523; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 3062; etc.

(nota 39) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1105; SIBURU, Derecho comercial, t. 3, nº 670.

(nota 40) De acuerdo: FERNÁNDEZ, Privilegios, t. 2, nº 1107; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2940. Es también la opinión dominante en la doctrina francesa: PLANIOL-RIPERT, t. 12, nº 172; BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, nº 552; GUILLOUARD, t. 1, nº 437. En contra, sosteniendo que el transportador accidental no está protegido por el privilegio: MOLINARIO, Privilegios, nº 509.

(nota 41) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1108; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 696; BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, nº 552-1; PLANIOL-RIPERT, t. 12, nº 172.

(nota 42) De acuerdo: DEMOGUE, Revue Trimestrielle, 1914, p. 140; WAHL, Revue Trimestrielle, 1911, p. 523; Trib. Sena, 12/4/1913, Gaz. Trib., 1913, 2º sem., 2, 135; íd., 10/3/1922, Gaz. Trib., 1922, 2, 234 (autores y fallos citados por FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1108, nota 9).

(nota 43) Nota del codificador al art. 3887 y unanimidad en la doctrina: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, nº 1110; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2942; MOLINARIO, Privilegios, nº 511.

(nota 44) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1112; SALVAT, Derechos reales, nº 2944; MACHADO, t. 10, p. 544; MOLINARIO, Privilegio, nº 511; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 698.

(nota 45) En este sentido: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1125; SALVAT, Derechos reales, nº 2946; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 702; MACHADO, t. 10, p. 560; CORDEIRO ÁLVAREZ, nº 86. En contra: MOLINARIO, Privilegios, nº 533 (aunque admite la equidad y justicia de la solución que reconoce el privilegio, cree que ése no es el sistema de nuestro derecho positivo); CORTÉS, Privilegios, p. 64.

(nota 46) Aun algunos autores que sostienen que los gastos de preparación de la tierra deben estar comprendidos en el privilegio, excluyen el supuesto del abono: FERNÁNDEZ, SALVAT, LAFAILLE y CORDEIRO ÁLVAREZ, loc. cit., en nota anterior. En cambio, la ley francesa del 24 de marzo de 1936 ha resuelto el asunto en la forma propugnada en el texto.

(nota 47) LAFAILLE niega el privilegio para el supuesto de saldo de precio de los implementos rurales (Obligaciones, t. 1, nº 702). El supuesto es evidentemente análogo al que tratamos en el texto.

(nota 48) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1126; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, nº 702; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2948.

(nota 49) Véase ALLENDE y MARIANI DE VIDAL, Los privilegios y los créditos laborales, L. L., 1978-C, p. 746.

(nota 50) De acuerdo: LLOVERAS, Los privilegios en la ley de contrato de trabajo, E. D., t. 58, p. 709, nº 10.

(nota 51) Advertimos la diferencia con el privilegio del locador, que también puede recaer sobre cosas muebles ajenas, pero sólo en el caso de que el locador haya podido engañarse respecto de la importancia de los bienes afectados a su privilegio, por ignorar que las cosas introducidas en el inmueble locado pertenecían a terceros (véase nº 294).

(nota 52) Así lo hacen notar ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Curso de obligaciones, t. 1, nº 817. De acuerdo: KEMELMAJER DE CARLUCCI, nota crítica a un fallo de la C. 1ª Trab. Mendoza (13/11/1974) que decidió lo contrario: J. A., diario del 23/4/1975.

(nota 53) De acuerdo: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1145; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 709. En contra: SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2962; MOLINARIO,

Privilegios, nº 576.

(nota 54) FERNÁNDEZ piensa que la solución del art. 3902 es aplicable a todos los acreedores con privilegio especial y no sólo a los enumerados en dicha disposición (Tratado de los privilegios, t. 2, nª 1528). Pero esta solución no se compagina con la regla general del art. 3901 , primera parte.

(nota 55) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1154; SALVAT, t. 2, nº 2964; MACHADO, t. 10, p. 562; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, nº 715; MOLINARIO, Privilegios, nº 597.

(nota 56) Autores citados en nota anterior.

(nota 57) De acuerdo: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1156; MOLINARIO, Privilegios, nº 598; MACHADO, t. 10, nº 564. En contra: SALVAT, t. 2, nº 2966.

(nota 58) Autores citados en nota anterior.

(nota 59) De acuerdo: FERNÁNDEZ y MOLINARIO, loc. cit., en nota 630; en contra: SALVAT y MACHADO, loc. cit. en nota 630.

(nota 60) En la doctrina francesa predomina la opinión contraria, fundada en que en tal supuesto el tercer adquirente sería de mala fe y no podría invocar la presunción de propiedad del poseedor de buena fe: BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, nº 491; PLANIOL-RIPERT, t. 12, nº 247. De acuerdo: SALVAT, Derechos reales, t. 2, nº 2968. FERNÁNDEZ demuestra que tal solución es insostenible, porque la circunstancia de adeudar el precio no priva al comprador de revender la cosa y el tercer adquirente no puede considerarse de mala fe (Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1159).

(nota 61) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1164; en contra: SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2962.

(nota 62) De acuerdo: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1168; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2977 (autor que, empero, extiende esta solución también al supuesto de acción física). En contra: LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 717, quien sostiene que en ambos supuestos se extingue el privilegio.

(nota 63) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1170, nota 1; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 265; MACHADO, t. 10, p. 579.

B.— PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE INMUEBLES

1.— Privilegio del vendedor de inmuebles (ver nota 1)

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332. DERECHOS DEL VENDEDOR DE INMUEBLES NO PAGADO.— Supuesto que el vendedor de inmuebles no hubiera sido pagado, tiene los siguientes derechos: a) pedir la resolución del contrato (véase Tratado de Derechos Civil, Contratos, t. 1, nº 304); b) reivindicar el inmueble del comprador o de terceros poseedores, siempre que no haya dado término para el pago (art. 3923 ); c) reclamar el pago del precio; este derecho está protegido por un privilegio creado por el art. 3924 .

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333. A QUIÉN CORRESPONDE EL PRIVILEGIO.— El privilegio se otorga, según el art. 3924 , al vendedor de cosas inmuebles. Por aplicación del principio de que los privilegios deben interpretarse en forma restrictiva, se admite generalmente que no lo tienen otros enajenantes, tales como el permutante, el que da la cosa en pago o como aporte a una sociedad, etcétera (ver nota 2). (Respecto del permutante, reiteramos la opinión que en supuestos evidentemente análogos, hemos expuesto en los núms. 326 y 330). Pero si el que recibe un inmueble por alguno de estos títulos queda adeudando una suma de dinero como diferencia para igualar valores, el privilegio puede ejercerse sobre esa diferencia (ver nota 3). Es discutible el supuesto de la retroventa: la mayoría de los autores se inclina a negar el privilegio sosteniendo que no se trata de una venta autónoma sino de la resolución de la venta anterior (ver nota 4); pero no se ve motivo para negar al comprador que luego retrovende, el mismo privilegio que tenía el primitivo comprador.

Es asimismo dudoso que el privilegio pueda extenderse a la cesión de inmuebles incorporales, tales como el usufructo (ver nota 5), las servidumbres reales (ver nota 6), etcétera.

Si el comprador separa del inmueble cosas que estaban inmovilizadas, y las vende como muebles, cesa el privilegio (ver nota 7).

El vendedor está amparado por el privilegio, sea la venta al contado o a plazo (art. 3924 ).

1115/334

334. CRÉDITOS GARANTIZADOS.— El privilegio se extiende: a) al precio adeudado; debe entenderse que el privilegio sólo ampara el precio que consta en el contrato de venta y no el que surgiera de contradocumentos mantenidos ocultos (ver nota 8); b) a los intereses vencidos de un año; c) a todas las cargas y prestaciones impuestas al adquirente a beneficio personal del vendedor o de un tercero designado por él (art. 3925 ).

En cambio, no comprende los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento, aunque hubiesen sido fijados en el mismo contrato (art. 3925 ).

1115/335

335. BIENES AFECTADOS AL PRIVILEGIO.— El privilegio se ejerce sobre el precio de la cosa vendida. Si con posterioridad a la venta se han inmovilizado cosas muebles sobre el inmueble, mejorándolo y aumentando su valor, el privilegio se ejerce también sobre ese mayor valor, pues la cosa vendida es una y el privilegio se ejerce sobre todo su precio (ver nota 9).

Para que el privilegio pueda hacerse efectivo, se necesario, en principio, que el inmueble se halle en poder del deudor (art. 3924 ); pero si el comprador (deudor del precio) lo hubiere revendido, el privilegio se ejerce sobre el precio adeudado por el tercero adquirente (art. 3926 ). De donde se desprende que el privilegio se extenderá a la indemnización por expropiación o al seguro pagado con motivo de la destrucción o deterioro de la cosa (ver nota 10).

1115/336

336. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO.— El privilegio del vendedor de inmuebles cede:

a) Ante los gastos de justicia por la venta del inmueble (art. 3900 ).

b) Ante los gastos de conservación (art. 3901 ).

c) Ante el privilegio del arrendatario rural (art. 12 , ley 13246).

d) Ante el privilegio del trabajador (art. 294 , ley 20744).

e) El supuesto de colisión con el acreedor hipotecario se resuelve de la siguiente manera: el privilegio del vendedor es preferido siempre que la deuda por el saldo de precio sea conocida o conocible por el acreedor hipotecario (ver nota 11), lo que normalmente ocurriría cuando el saldo adeudado figure en la escritura traslativa de dominio (ver nota 12).

f) En caso de varias ventas sucesivas cuyo precio sea debido en todo o en parte, el primer vendedor es preferido al segundo, éste al tercero y así sucesivamente (art. 3926 ). Para que este orden de prelación funcione, es indispensable que las deudas consten en la escritura traslativa de dominio; de lo contrario no se justificaría que los vendedores anteriores desplacen a los posteriores (ver nota 13). Cabe añadir, para la mejor inteligencia de esta norma, que el vendedor anterior sólo podrá hacer valer su privilegio hasta la suma que hubiera quedado adeudándose en las ventas siguientes; de tal modo que si un comprador hubiera pagado el total al contado, los vendedores anteriores carecerán de privilegio sobre el producido de ventas ulteriores (ver nota 14).

2.— Privilegio del suministrador de fondos para la adquisición de un inmueble

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337. NORMA LEGAL.— El que ha dado dinero para la adquisición de un inmueble, goza de privilegio sobre el inmueble para el reembolso del dinero dado, con tal que por la escritura de adquisición conste que el inmueble ha sido pagado con el dinero prestado, aunque no haya subrogación expresa (art. 3927 ).

¿Goza también de privilegio el préstamo hecho con posterioridad a la compraventa, con destino a pagar el saldo de precio? La cuestión está controvertida (ver nota 15); por nuestra parte nos inclinamos a reconocer el privilegio, siempre que el préstamo conste en escritura pública, condición ésta claramente exigida por la disposición que comentamos.

1115/338

338. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO.— El Código no contiene normas especiales a este respecto y

los comentaristas no mencionan el tema, aunque por lo común tratan de este privilegio conjuntamente con el del vendedor de inmuebles, lo que indica que le reconocen igual rango de privilegio (ver nota 16). Esta es también nuestra opinión, a falta de todo texto que indique otra solución.

En caso de colisión entre el privilegio del vendedor y el del suministrador de fondos, prevalece el de éste (ver nota 17).

3.— Privilegios de los coherederos o copartícipes

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339. EL TEXTO LEGAL.— Establece el art. 3928 que los coherederos y todos los copartícipes que han dividido una masa de bienes compuesta de muebles e inmuebles, o de varios muebles determinados, tienen privilegio por la garantía de la partición sobre los bienes antes indivisos, y también por el precio de la licitación del inmueble adjudicado a alguno de ellos.

Nuestros tratadistas, al ocuparse de esta norma, señalan lo que a su juicio es un error deslizado en su redacción, pues habla de varios muebles determinados, donde debe decir inmuebles (ver nota 18); y en apoyo de esta opinión se invoca la fuente, que fue Aubry y Rau (ver nota 19). A nuestro juicio, se da al problema una importancia que no tiene. En rigor, esta expresión o de varios muebles determinados sobra, porque aunque ella no se hubiera incluido en el artículo, de todos modos nadie hubiera podido dudar de que la norma se aplica al caso de un conjunto de bienes muebles e inmuebles, a un conjunto de muebles o a uno de inmuebles. En otras palabras: no se gana nada con rectificar el pretendido error, porque de todos modos el significado de la norma no varía. Lo demuestra la circunstancia de que los mismos autores están contestes en afirmar que la solución del artículo se aplica también al caso de partición de un solo inmueble, a pesar de que su texto sólo alude a muebles e inmuebles en plural (ver nota 20). Esta interpretación que, por cierto es la razonable, demuestra el error de apegarse rígidamente al significado gramatical de los términos.

1115/340

340. ACTOS QUE DAN ORIGEN AL PRIVILEGIO.— El privilegio se da en protección del derecho a la garantía que tienen los coherederos o condóminos de una cosa o un conjunto de bienes, con motivo de la partición o licitación. La coparticipación en los bienes puede derivar de una sucesión, un condominio, una sociedad, etcétera. Vale decir es indiferente el origen de la coparticipación así como la forma judicial o extrajudicial de la división (ver nota 21). Y casi es obvio agregar que también está protegida por la norma la venta de una porción de la herencia o condominio por un precio en dinero o la cesión onerosa de bienes hechas a un coheredero o condómino (ver nota 22). En rigor, en todos estos casos hay división de bienes comunes, por más que no se haga la partición material de ellos.

El privilegio no protege sólo contra la evicción propiamente dicha, sino también contra la falta de pago de los saldos en dinero que uno de los coherederos o copartícipes resulte adeudando al otro para igualar valores (ver nota 23).

1115/341

341. ASIENTO DEL PRIVILEGIO.— Los bienes afectados al privilegio son los que cada heredero o

copartícipe ha recibido con motivo de la partición o licitación. Si esta idea resulta clara, en cambio sus aplicaciones concretas en caso de insolvencia de uno de los coherederos obligados, no lo es tanto. Para resolver el problema es necesario, ante todo, recordar los principios generales sobre la garantía de evicción en la partición. Cada uno de los copartícipes responderá por la indemnización debida en proporción de su cuota, soportando el copartícipe vencido la parte que le tocare (art. 2141 ). Y si alguno de ellos fuere insolvente, el pago de su parte en la indemnización será dividido entre todos (art. 2142 ).

El supuesto normal de que los bienes se hayan dividido entre todos por valores iguales, no ofrece dudas: producida la evicción, el coheredero vencido puede reclamar de los otros la garantía y si uno de los garantes es insolvente su parte se dividirá entre todos los restantes, sirviendo los bienes recibidos por cada uno de ellos de asiento del privilegio. Pero supongamos que uno de los herederos ha tomado a su cargo el pago de un saldo en dinero; es obvio que el privilegio del coheredero acreedor tendrá su asiento en todos los bienes recibidos por el copartícipe deudor. El problema se presenta cuando éste es insolvente; ¿responden los otros copartícipes? La aplicación rigurosa del art. 3929 conduciría a responder afirmativamente. Pero no es posible admitir esa solución. En el supuesto normal de que los bienes recibidos por el copartícipe deudor sean suficientes para responder a la deuda en dinero, él es el único deudor; su insolvencia posterior a la recepción de los bienes no tiene por qué perjudicar a los copartícipes, que sólo son garantes de la evicción. Pero si la insolvencia del deudor es anterior a la partición y el copartícipe deudor no recibió bienes suficientes para afrontarla, la falta de pago tendrá carácter de una evicción por causa anterior a la partición y entonces los copartícipes serán proporcionalmente responsables ante el acreedor (ver nota 24).

1115/342

342. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO.— El Código no contiene normas respecto de este privilegio. Ante este silencio, pensamos que debe asimilarse al del vendedor, asignándole el mismo rango que a éste (ver nota 25). Y en caso de colisión entre el privilegio del vendedor y el del copartícipe, parece más equitativo conceder preferencia al primero (ver nota 26).

4.— Privilegio del donante

1115/343

343. ALCANCE.— El donante tiene privilegio sobre el inmueble donado por las cargas pecuniarias u otras prestaciones líquidas, impuestas al donatario en el acto que comprueba la donación (art. 3930 ).

El codificador ha sido coherente con su criterio de considerar las donaciones con cargo como actos onerosos en la medida del valor del cargo (art. 1827 ). Es, sin embargo, muy difícil encontrar justificación suficiente a este privilegio, que ha sido eliminado en los Proyectos de Reformas.

El privilegio se limita al crédito por cargas pecuniarias u otras prestaciones líquidas; debe tratarse de cosas debidas y no de obligaciones de hacer o no hacer, que no tienen carácter líquido (ver nota 27).

El titular del privilegio será el beneficiario del cargo, sea el donante o un tercero (ver nota 28).

¿Tiene el titular del privilegio un derecho de persecución de la cosa donada? Ante todo, es preciso

recordar que el donante de bienes inmuebles puede revocar la donación por inejecución de los cargos, cuando éstos están expresados en el instrumento público de la donación (art. 1855 ). Esta es para el donante una defensa más enérgica que el privilegio mismo; pero si las cargas no figuran en el instrumento público de la donación o se tratara de una acción ejercida por el tercero beneficiario del cargo (que no tiene acción de revocación: véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, núms. 1576 y s.), el privilegio se extingue por la enajenación del inmueble hecha por el donatario en favor de un tercero, porque la ley no reconoce en favor del acreedor privilegiado un derecho de persecución (ver nota 29).

1115/344

344. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO.— Ninguna disposición trae nuestro Código sobre este problema. Ante la omisión legal, pensamos que es lógico atribuirle el mismo rango del vendedor, ya que el privilegio tiene como fundamento el carácter parcialmente oneroso del acto (ver nota 30).

5.— Privilegio de los arquitectos, empresarios y obreros de la construcción

1115/345

345. NORMAS LEGALES.— Este privilegio está tratado en dos normas, una del Código Civil y otra, de la ley de contrato de trabajo, que ha modificado sustancialmente la anterior.

El art. 3931 , Código Civil, dispone que los arquitectos, empresarios, albañiles y otros obreros que han sido empleados por el propietario para edificar, reconstruir o reparar edificios u otras obras, gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados. Los subempresarios y los obreros empleados, no por el propietario sino por el empresario que ha contratado con ellos, no gozan de este privilegio.

Asu vez, el art. 271 , ley 20744, t. o. por decreto 390/1976, establece que gozarán de privilegio, en la extensión conferida por el art. 268 sobre el edificio, obras o construcciones, los créditos de los trabajadores ocupados en su edificación, reconstrucción o reparación. Este privilegio operará tanto en el supuesto de que el trabajador fuese contratado directamente por el propietario, como cuando el empleador fuese un contratista y subcontratista. Empero, en este último caso, el privilegio sólo será invocable cuando el propietario que ocupe el contratista encargue la ejecución de la obra con fines de lucro o para utilizarla en una actividad que desarrolle tal finalidad y estará además limitada a los créditos por remuneraciones y fondo de desempleo. No se incluyen los que pudieran resultar por reajuste de remuneraciones o sus accesorios.

Del cotejo de ambas normas resultan las siguientes conclusiones:

a) El art. 3931 , Código Civil, sigue vigente respecto de arquitectos y empresarios, pero ha quedado derogado respecto de los trabajadores, que se rigen hoy por la ley 20744 . El caso de los maestros mayores de obras debe ser resuelto sobre las siguientes bases: si ellos han firmado con el propietario un contrato de obra, caen bajo el régimen del Código Civil; si están vinculados por un contrato de trabajo, son regidos por la ley 20744 .

b) Mientras el Código Civil protege con este privilegio todo lo adeudado por el propietario, la ley 20744 lo limita a seis meses de remuneración y a los créditos provenientes por accidente del trabajo, antigüedad, despido, falta de preaviso y fondo de desempleo (art. 273, t. o. por dec. 390/1976).

c) El privilegio del art. 3931 no juega cuando el arquitecto, ingeniero, etcétera, ha sido empleado por el empresario o subempresario y no por el propietario directamente; el privilegio del art. 295 beneficia al trabajador aunque fuere empleado por un contratista o subcontratista, con las siguientes salvedades: 1) que esta norma sólo juega en caso de que el edificio tuviere fines de lucro; no se aplica, por tanto, a la construcción de la vivienda propia; 2) que aun en el caso de aplicarse, queda limitado a los créditos por remuneraciones y fondo de desempleo.

d) El privilegio del art. 3931 es renunciable; el del art. 273 , ley 20744, (t. o.por dec. 390/1976) es irrenunciable (art. 264 , ley 20744, t. o. por dec. 390/1976).

1115/346

346. ASIENTO DEL PRIVILEGIO.— Los acreedores gozan del privilegio sobre el inmueble, incluidas naturalmente las construcciones, que son inmuebles por accesión física. Si el inmueble fuere vendido o expropiado, el privilegio se traslada al precio o indemnización. Esta solución es expresa en el caso de los trabajadores (art. 272 , ley 20744, t. o. por dec. 390/1976) y resulta implícitamente de los principios generales sobre la materia, en el supuesto de los arquitectos y empresarios (art. nº 261, c).

Puede tratarse de cualquier clase de obra, sea de construcción, reparación, etcétera; tampoco importa que el inmueble sea urbano o rural. Cabe preguntarse si están comprendidos también los trabajos rurales de canalización, desecación de pantanos, parques y jardines, etcétera. La generalidad de los autores se incline por la solución negativa, atento el carácter restrictivo con que deben ser interpretados los privilegios (ver nota 31). Pero si el fundamento de éste es la protección del trabajo; si como el art. 3931 y el art. 271 , ley 20744, (t. o. por dec. 390/1976) lo dicen, se trata de obras (tomada esta palabra en su acepción amplia), no se ve motivo serio para negar el privilegio en este supuesto.

1115/347

347. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO.— Debe considerarse por separado el privilegio de los arquitectos y contratistas, por una parte, y el de los trabajadores, por la otra.

El privilegio de los arquitectos y contratistas es postergado:

a) Por los gastos de justicia (art. 3916 ).

b) Por los créditos hipotecarios (art. 3916 ).

c) Por los gastos funerarios (art. 3916 ).

d) Por los gastos de conservación (art. 3901 ).

e) En caso de que concurra con el crédito del vendedor del terreno en que se han hecho las obras, se valuarán por separado el terreno y las obras; el vendedor tiene preferencia hasta la concurrencia del valor en que el terreno fuese estimado y los arquitectos y contratistas hasta la concurrencia de la estimación de la obra; y si la venta no alcanzare a cubrir los créditos, ellos se pagarán en proporción de la estimación del terreno y de la obra (art. 3917 ).

Prevalece sobre los restantes privilegios.

1115/348

348.— La ley 20744 , tan prolija y explícita en la provisión de todas las normas tutelares del trabajo, ha incurrido en una gruesa omisión: no ha fijado el orden de preferencia de los trabajadores de la construcción. El art. 270 (t. o. por dec. 390/1976) fija el privilegio prioritario sólo para los créditos comprendidos en el art. 268 . ¿Significa esto que han quedado excluidos de la preferencia del art. 270 los créditos de los trabajadores de la construcción? Si se piensa que los privilegios son de interpretación restrictiva, sería casi inevitable llegar a esa conclusión, lo que significaría que el orden de preferencias de estos créditos caería bajo el régimen del Código Civil; en otras palabras, que se les aplicaría el mismo orden de prelación que a los arquitectos y empresarios.

Sin embargo, no creemos que pueda admitirse esa solución. El argumento a contrario carece de fuerza de convicción suficiente para excluir a los trabajadores de la construcción del beneficio del art. 270 . Pues es obvio que tanto del art. 270 como del art. 273 , resulta que la ley 20744 ha querido conferir al privilegio de los trabajadores un orden prioritario. Concluimos, pues, que el art. 270 debe aplicarse también a los trabajadores de la construcción.

Ello significa que tiene preferencia sobre todos los restantes acreedores con las siguientes excepciones: a) los gastos de justicia (véase nº 318); b) los créditos de los acreedores que están ejerciendo el derecho de retención; d) finalmente, los créditos de los acreedores hipotecarios. Con relación a estos últimos cabe hacer la siguiente reflexión, que a nuestro modo de ver concluye el problema: si la preferencia del trabajador resulta de la aplicación analógica del art. 270 , ley 20744 (t. o. por dec. 390/1976) la misma razón de analogía obliga a otorgar preferencia al acreedor hipotecario. En efecto, el art. 270 dispone que con relación a las cosas muebles, el acreedor prendario prevalece sobre el trabajador; el derecho real de garantía equivalente a la prenda en materia inmobiliaria es la hipoteca, por lo cual la aplicación de los mismos principios conduce a decidir que el crédito del trabajador es postergado por el del acreedor hipotecario.

6.— Privilegio del suministrador de fondos para pagar a trabajadores de la construcción

1115/349

349. NORMA LEGAL.— Las personas que han prestado dinero para pagar a los arquitectos, empresarios u obreros, gozan del mismo privilegio que éstos, siempre que conste el empleo del dinero prestado por el acto del empréstito y por los recibos de los acreedores primitivos. (art. 3932 ).

Debe reputarse incluido en el privilegio no sólo el capital sino también los intereses adeudados, que son accesorios de aquél.

1115/350

350. RANGO DE ESTE PRIVILEGIO.— Puesto que la ley dice que es el mismo privilegio de los trabajadores, es indudable que ocupa su rango (véase nº 348). En caso de colisión entre ambos, deben ser preferidos los trabajadores (art. 294 , ley 20744). En la colisión con el privilegio del suministrador de materiales, pensamos que ambos deben concurrir a prorrata.

7.— Privilegio del suministrador de materiales

1115/351

351. NORMA LEGAL.— Los que han suministrado los materiales necesarios para la construcción o reparación de un edificio, u otra obra que el propietario ha hecho construir, o reparar con esos materiales, tienen privilegio sobre el edificio, o sobre la obra que ha sido construida o reparada (art. 3933 ).

A diferencia de los anteriores, este privilegio no recae sobre la totalidad del inmueble, sino sólo sobre el valor de la obra o edificio; será pues necesario establecer los valores respectivos del terreno y de la edificación.

1115/352

352. RANGO DE ESTE PRIVILEGIO.— El Código no trae ninguna disposición especial sobre este punto. Pero por la ubicación del artículo y la materia que trata, parece lógico atribuirle un rango igual al de los trabajadores de la obra. Si entraran en colisión con éstos, son desplazados: nos remitimos en este punto a lo que dijéramos en el nº 350. En colisión con los prestamistas, concurren a prorrata.

8.— Privilegio del acreedor hipotecario (ver nota 32)

1115/353

353. RANGO DE SU PRIVILEGIO.— El acreedor hipotecario ocupa el siguiente rango:

a) Es desplazado por el privilegio de los gastos de justicia, en la medida que ellos han sido útiles para la ejecución del bien hipotecado (art. 3937 ). Tratándose del concurso especial o de la ejecución individual del bien, todos los gastos de justicia allí devengados tienen prioridad respecto del acreedor hipotecario. En cuanto a los gastos realizados en el concurso general, el criterio es que sólo prevalecen sobre el acreedor hipotecario aquellos que han sido útiles a la ejecución y venta del bien; tales como los gastos y honorarios de la tasación que sirvió de base al remate (ver nota 33), los trabajos del síndico en la medida que fueron útiles para la venta del bien (ver nota 34), los gastos de remate (ver nota 35) y de una manera general, los ulteriores a la sentencia y trance de remate (ver nota 36). En cambio no gozan de preferencia los gastos de apertura del concurso general (ver nota 37), los honorarios del inventariador de los bienes del concurso (ver nota 38), los honorarios del síndico en la medida que no hayan sido directamente conducentes a la ejecución del bien (ver nota 39).

Los gastos de justicia hechos por el acreedor hipotecario en segundo grado carecen de privilegio frente al acreedor de primer grado hasta la sentencia de trance y remate; el de primer grado sólo debe soportar la preferencia de los gastos posteriores, es decir, los realizados para la venta del inmueble, porque son los que lo benefician (ver nota 40).

b) Es desplazado por el crédito del arrendatario rural (art. 12 , ley 13246).

c) En cuanto al conflicto con el crédito por impuestos y tasas, remitimos a lo dicho en el nº 268 y nota 543.

d) Puesto que el privilegio del acreedor hipotecario sólo es oponible a terceros desde el día en que se tomó razón de la hipoteca, parece razonable admitir que es desplazado por: 1) el vendedor del inmueble, siempre que en la escritura traslativa de dominio constara que el comprador quedó adeudando todo o una parte del precio (ver nota 41); 2) el del prestamista que facilitó dinero para la adquisición del inmueble, con tal que en la escritura de adquisición conste que el inmueble ha sido pagado con dinero prestado (ver nota 42).

e) El acreedor hipotecario es preferido al arquitecto, constructor, obrero, etcétera (ver nota 43); salvo que el constructor ejerza su derecho de retención y que éste haya tenido nacimiento con anterioridad a la inscripción de la hipoteca (art. 3946 ; véase nº 367) (ver nota 44).

f) Con respecto a la colisión con el crédito de expensas comunes, véase nº 356-2.

g) Es preferido a todos los restantes acreedores (art. 3934 ).

1115/354

354.— La hipoteca garantiza, a más del capital principal, los intereses o rentas que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación (art. 3152 ).

9.— Privilegio del arrendatario rural

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355. NORMA LEGAL.— La ley de arrendamientos rurales establece que el crédito del arrendatario por reintegro del valor de las mejoras y reparaciones, sus intereses y costas, gozará de privilegio especial sobre el inmueble arrendado, en grado preferente a todos los demás, inclusive al del acreedor hipotecario, y lo facultará para ejercer el derecho de retención (art. 12).

El propietario está obligado a pagar al arrendatario el valor de todas las mejoras que hubiere introducido al valor que tengan en el momento de la expiración del contrato y hasta un máximo del 20% de la valuación fiscal de la superficie arrendada para el pago de la contribución fiscal (art. 11 , ley 13246).

1115/356

356. RANGO DE ESTE PRIVILEGIO.— Este privilegio desplaza a todos los restantes (art. 12, cit.), con la sola excepción de los gastos de justicia necesarios para la ejecución del bien (ver nota 45), y los créditos de los trabajadores (art. 294 , ley 20744). Es una enérgica protección del derecho del arrendatario.

10.— Privilegio del crédito por expensas comunes, derivadas de la propiedad horizontal

356-1. NORMA LEGAL.— Conforme con el art. 17 , ley 13512, el crédito surgido de las expensas comunes de una propiedad horizontal, así como por las primas del seguro total del edificio, gozan del privilegio previsto en el art. 3901 .

356-2. RANGO DE ESTE PRIVILEGIO.— Este privilegio está ubicado, por tanto, en el mismo rango del correspondiente al conservador de cosa mueble (véase núms. 322 y s.). Conviene detenerse en

dos colisiones posibles:

a) La jurisprudencia imperante ha resuelto que el crédito del acreedor hipotecario tiene preferencia sobre el que surge de las expensas comunes (ver nota 46). Sin embargo, la ley 24522 <>ha conferido al crédito por expensas comunes preferencia sobre el hipotecario. Así resulta de que la tiene el conservador (art. 241 <>) y el crédito por expensas tiene el rango de aquél (art. 17 , ley 13512). Si, pues, en el concurso, el crédito por expensas comunes tiene preferencia sobre el hipotecario, carece de sentido que no ocurra lo propio en la ejecución individual. Pues el orden de preferencia surge del carácter de ciertos créditos y de ciertos acreedores y no de la circunstancia de que el deudor esté o no concursado. Pensamos pues que la sanción de la ley 19551 (hoy ley 24522 <>) debe provocar un cambio de jurisprudencia en lo atinente al orden de estos privilegios en las ejecuciones individuales.

b) La colisión con el crédito del Fisco ofrece dificultades. El art. 3901 establece la preferencia del conservador (y, por tanto, del acreedor por expensas comunes) sobre el Fisco. Pero, por otra parte, el acreedor hipotecario (que tiene preferencia sobre el crédito por expensas comunes) es desplazado por el crédito del Fisco por impuestos directos sobre el inmueble (véase nº 268). El problema debe, pues, resolverse sobre la misma base que la colisión entre el acreedor hipotecario y el Fisco: tratándose de impuestos directos, éstos tienen preferencia sobre el crédito por expensas comunes; si se trata de impuestos generales no referidos a determinado bien, el crédito por expensas comunes tiene relación (véase nº 268).

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C.— OTROS PRIVILEGIOS ESPECIALES

356-3. ENUNCIACIÓN SINTÉTICA.— Además de los privilegios especiales del Código y otras leyes civiles, otros varios han sido creados por Códigos y leyes especiales. Nos limitaremos a una breve enunciación de ellos:

a) Los privilegios establecidos en el Código de Comercio en favor de los barraqueros y administradores de depósitos (art. 130 ), de los cargadores (art. 185 ), de los comisionistas (art. 279 ), de los asegurados (art. 1249 ); finalmente, se regulan los privilegios marítimos, ahora regidos por la ley 20094 (arts. 471 y s.).

b) Los privilegios establecidos en favor de quienes gozan de los derechos reales de garantía del derecho comercial: prenda con registro, warrants y debentures, hipoteca naval y aeronáutica.

c) Los establecidos por el Código Aeronáutico (arts. 58 <>y s., ley 17285).

d) El privilegio establecido en favor del Banco Hipotecario Nacional por las deudas contraídas con él (art. 26, decreto-ley 13128/57).

e) El privilegio del aviador de minas (art. 295, Código de Minería).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la general citada en nota 498, véase SPOTA, El privilegio del

vendedor de cosa inmueble, J. A., t. 69, p. 576.

(nota 2) Uniformidad en la doctrina: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, núms. 1254 y s.; SALVAT, Derechos reales, t. 3, núms. 2986 y s.; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 733; MOLINARIO, Privilegios, nº 660. Dejamos a salvo nuestra opinión con relación al permutante que a nuestro juicio debe estar amparado por el privilegio por aplicación de lo dispuesto en el art. 1492 .

(nota 3) Autores y loc. cit. en nota anterior; SPOTA, J. A., t. 69, p. 581, nº 12.

(nota 4) En contra del privilegio: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1256; SALVAT, Derechos reales, t. 2, nº 2986; SEGOVIA, t. 2, p. 690, nota 90. En favor del privilegio: LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 733.

(nota 5) En favor del privilegio: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1258; SALVAT, t. 2, nº 2987; SPOTA, J. A., t. 69, p. 581, nº 9.

(nota 6) En contra del privilegio: SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2987. en favor: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1259; SPOTA, J. A., t. 69, p. 581, nº 9.

(nota 7) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1257; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2987.

(nota 8) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1265; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2989; MACHADO, t. 10, p. 641; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 737.

(nota 9) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1267, c; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2993; MACHADO, t. 10, p. 642.

(nota 10) De acuerdo: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1267, e y f.

(nota 11) C. Civil 1ª Cap., 27/9/1926, J. A., t. 22, p. 314; C. Civil 2ª Cap., 2/7/1926, J. A., t. 21, p. 243; MOLINARIO, Privilegios, nº 664.

(nota 12) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, nº 1555, a.

(nota 13) De acuerdo: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1270; MACHADO, t. 10, p. 641.

(nota 14) De acuerdo: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1270; SALVAT, Derechos

reales, t. 3, nº 2997; MACHADO, t. 10, p. 641.

(nota 15) En sentido afirmativo: SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 2999. En sentido negativo: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1272; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 736.

(nota 16) Así lo tratan SALVAT, LAFAILLE, MOLINARIO, etc.

(nota 17) C. Civil 1ª Cap., 24/9/1941, J. A., t. 76, p. 416.

(nota 18) En este sentido: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1273; SEGOVIA, t. 2, p. 692, nota 111; MACHADO, t. 10, p. 653; SALVAT, Derechos reales, t. 2, nº 3001, texto y nota 304; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 741; MOLINARIO, Privilegios, nº 674.

(nota 19) AUBRY y RAU, § 263.

(nota 20) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1276; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 3001; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 741; MOLINARIO, Privilegios, nº 675.

(nota 21) Unanimidad en la doctrina.

(nota 22) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1279; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 3002.

(nota 23) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1282; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 3004.

(nota 24) De acuerdo con esta solución: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1286; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 3010. La cuestión ha sido muy discutida en la doctrina francesa; véase BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, nº 623; GUILLOUARD, t. 2, nº 515 y 516; PLANIOL-RIPERT, t. 12, nº 657.

(nota 25) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 781; CORDEIRO ÁLVAREZ, Privilegios, nº 191.

(nota 26) Autores citados en nota anterior.

(nota 27) De acuerdo: LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 746.

(nota 28) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1291; SALVAT, Derechos reales, t. 2, nº

3013; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 746.

(nota 29) De acuerdo: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1290; SALVAT, t. 2, nº 3014; MACHADO, t. 10, ps. 660 y s.

(nota 30) De acuerdo: LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 782; CORDEIRO ÁLVAREZ, Privilegios, nº 192.

(nota 31) En este sentido: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1297; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 3018; SEGOVIA, t. 2, p. 693, nota 119; MOLINARIO, Privilegios, nº 704.

(nota 32) BIBLIOGRAFÍA: Además de la general indicada en nota 498, véase FORNIELES, El privilegio del acreedor hipotecario, J. A., 1946-II, sec. doct., p. 3; y MARIANI DE VIDAL, Algunos aspectos del privilegio del acreedor hipotecario, L. L., t. 139, p. 1023.

(nota 33) C. Civil 1ª Cap., 19/5/1927, J. A., t. 24, p. 832; C. Civil 2ª Cap., 13/3/1919, G. F., t. 19, p. 150. Pero no si la tasación no fue utilizada para fijar la base del remate: C. Civil 1ª Cap., 5/7/1929, G. F., t. 32, p. 239; C. Civil 2ª Cap., 7/9/1936, J. A., t. 55, p. 935.

(nota 34) C. Civil 1ª Cap., 18/3/1938, L. L., t. 9, p. 973; C. 2ª La Plata, 15/5/1928, J. A., t. 27, p. 884.

(nota 35) C. Apel. Mendoza, 5/9/1938, L. L., t. 12, p. 243.

(nota 36) C. Civil Cap., Sala B, 31/3/1960, L. L., t. 99, p. 816, 5233-S.

(nota 37) C. Civil 2ª Cap., 19/9/1930, G. F., t. 89, p. 240.

(nota 38) C. Civil 1ª Cap., 5/7/1927, G. F., t. 69, p. 294.

(nota 39) C. Civil 2ª Cap., 5/11/1934, J. A., t. 48, p. 521; Sup. Corte Buenos Aires, 8/9/1925, J. A., t. 17, p. 762.

(nota 40) C. Civil Cap., Sala C, 10/10/1972, E. D., t. 48, p. 187; íd., 31/10/1972, E. D., t. 48, p. 187.

(nota 41) De acuerdo: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1555; SALVAT, Privilegios, t. 2, nº 3078; MOLINARIO, Privilegios, nº 714; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 783. En contra: MACHADO, t. 10, ps. 637 y s.

(nota 42) De acuerdo: FERNÁNDEZ, SALVAT y LAFAILLE, loc. cit. en nota anterior.

(nota 43) Esta era ya la solución predominante en la jurisprudencia antes de que la consagrara la ley 17711 <>al reformar el art. 3946 : C. Civil 1ª Cap., 8/4/1935, J. A., t. 50, p. 78; C. Civil 2ª Cap., 29/11/1937, L. L., t. 8, p. 923; íd., 6/7/1938, L. L., t. 11, p. 201; C. Com. Cap., 16/8/1939, L. L., t. 15, p. 1046; C. Apel. 1ª La Plata, 3/10/1947, J. A., 1947-IV, p. 416.

(nota 44) La reforma de 1968, recogió en esta materia la jurisprudencia predominante pero no unánime. En el sentido indicado en el texto: C. Civil 2ª Cap., 28/12/1942, J. A., 1943-II, p. 387, con nota de SPOTA, que adhiere; íd., 7/6/1940, G. F., t. 146, p. 233; C. Civil Cap., Sala A, 25/9/1956, causa 35.522 (implícitamente); de acuerdo, FORNIELES, nota en J. A., 1946-II, sec. doct., p. 13, nº 22. En contra: C. Civil Cap., Sala B, 28/9/1953, causa 13.844, inédita (decidió que el acreedor hipotecario desplaza siempre al titular del derecho de retención); ACUÑA ANZORENA, J. A., t. 63, sec. doct., p. 46, nº 9, y s.

(nota 45) MOLINARIO piensa que la redacción del texto legal es tan terminante que no permite ni siquiera preferir a los gastos de justicia, (Privilegios, nº 726 y 728). Más razonablemente, FERNÁNDEZ sostiene que debe darse preferencia a los gastos de justicia, porque no puede admitirse que la mens legis haya sido dejar sin efecto el art. 3900 (Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1311). Si se piensa que los gastos de ejecución del inmueble también benefician al arrendatario que sin ellos no podría hacer efectivo su crédito, parece indudable que debe mantenerse su prelación también en este supuesto.

(nota 46) C. Civil Cap., Sala B, 19/5/1965, E. D., t. 11, p. 381; íd., 10/8/1965, J. A., 1965-VI, p. 580; Sala D, 2/7/1965, E. D., t. 11, p. 380, y J. A., 1965-VI, p. 572, con nota de LAQUIS; íd., 14/4/1966, E. D., t. 15, p. 408; Sala F, 21/9/1965, causa 110.233 (inédita).

§ 4.— Los privilegios en la ley de concursos

356-4. CRÉDITOS CON PRIVILEGIO ESPECIAL.— Según el art. 241 <>, ley 24522, tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica.

1. Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos.

2. Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis (6) meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotación.

3. Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos.

4. Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante.

5. Lo adecuado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la garantía establecida en el art. 3943 del Código Civil.

6. Los créditos indicados en el Título III del Capítulo IV de la ley 20094 , en el Título IV del Capítulo VII del del Código Aeronáutico (ley 17285 <>), los del art. 53 de la ley 21526, los de los arts. 118 y 160 de la ley 17418.

356-5.— CRÉDITOS CON PRIVILEGIOS GENERALES.— Conforme con el art. 246. Son créditos con privilegio general:

1. Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis (6) meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de dos (2) años contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso.

2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de desempleo.

3. Si el concursado es persona física:

a) Los gastos funerarios según el uso;

b) Los gastos de enfermedad durante los últimos seis (6) meses de vida;

c) Los gastos de necesidad en alojamiento, alimentación y vestimenta del deudor y su familia durante los seis (6) meses anteriores a la presentación en concurso o declaración de quiebras.

4. El capital por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal.

5. El capital por facturas de crédito aceptadas por hasta veinte mil pesos ($ 20.000) por cada vendedor o locador. A los fines del ejercicio de este derecho, sólo lo podrá ejercitar el librador de las mismas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho del librador (inciso incorporado por ley 24760 ).

IV. DERECHO DE RETENCIÓN (ver nota 1)

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1115/10670

§ 1.— Nociones generales

1115/357

357. CONCEPTO.— Según el art. 3939 el derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa.

Es un recurso eficaz para obligar al deudor al cumplimiento de sus obligaciones; se nutre, además, en indiscutibles razones de equidad, pues quien no cumple con sus obligaciones (en este caso, el

pago), no puede exigir a la otra parte que cumpla con las suyas (la restitución de la cosa). Según se ve, este derecho tiene un fundamento análogo al que inspira la exceptio non adimpleti contractus. Pero no ha de exagerarse la analogía. La exceptio non adimpleti contractus permite no cumplir si la contraria a su vez no ha cumplido; se trata de un cumplimiento ab initio. En nuestro caso el contrato se ha desarrollado normalmente hasta cierto momento: una de las partes ha entregado una cosa que le pertenece; la otra ha realizado con relación a esa cosa ciertas prestaciones; cuando ya no queda para consumarse el cumplimiento de la relación jurídica más que el pago de lo debido y la restitución de la cosa, nace la oportunidad de ejercer el derecho de retención, si el propietario no paga lo que debe. Y, desde luego, este derecho a conservar la tenencia de la cosa produce ciertos efectos respecto de terceros que ni siquiera se plantean en la exceptio (ver nota 2).

1115/358

358. CONDICIONES DEL EJERCICIO.— Para ejercer el derecho de retención es preciso:

a) Que el acreedor se encuentre en la tenencia de la cosa perteneciente al deudor. Basta la tenencia, sin que sea indispensable la posesión propiamente dicha (ver nota 3). No sólo puede ejercerse sobre objetos corporales, sino también sobre incorporales; así, se ha admitido la retención de títulos de propiedad (ver nota 4) y otros documentos (ver nota 5).

La tenencia debe tener un origen lícito; de lo contrario, no puede ejercerse el derecho de retención (ver nota 6).

b) Que el crédito sea cierto y exigible (ver nota 7), aunque no es indispensable que lo sea líquido (ver nota 8). Las obligaciones naturales no confieren al acreedor el derecho de retención (ver nota 9), ya que su titular no tiene acción para exigir su cumplimiento y el ejercicio de este recurso sería precisamente un medio de obligar al deudor a cumplir.

La existencia del crédito debe ser demostrada por lo menos de modo que prima facie tenga verosimilitud (ver nota 10). No basta la simple alegación del crédito para ejercerlo.

c) Que haya conexión entre el crédito y la cosa (arts. 3939 y 3940). No es indispensable que medie relación contractual entre el obligado y el acreedor (art. 3940 ).

1115/11660

358 bis.— ¿Es indispensable que el derecho de retención se invoque al plantearse la litis? La cuestión está discutida. Para algunos fallos y autores sería extemporáneo el ejercicio del derecho de retención que no se ha hecho valer en esa oportunidad (ver nota 11). Estamos en desacuerdo con esa opinión. Nos parece que el derecho de retención se ejerce de hecho mientras la cosa se encuentra en poder del retenedor; y que es en el momento en que el dueño o titular de un derecho sobre la cosa reclama su entrega, en el que verdaderamente entra en juego el derecho a oponerse a esa entrega (ver nota 12).

1115/359

359. CARACTERES.— El derecho de retención tiene los siguientes caracteres: a) es accesorio de un crédito principal, sin el cual no se concibe su existencia; b) es indivisible (art. 3941 ); puede ser ejercido sobre toda la cosa hasta que la totalidad de la deuda haya sido pagada; y si las cosas son

varias, puede ejercerse sobre todas ellas, sin que el propietario pueda reclamar la entrega de algunas en proporción a la parte de la deuda pagada (ver nota 13); c) es una excepción procesal; sobre este concepto vamos a extendernos en el número siguiente.

Por último, debemos agregar que el derecho de retención no puede negociarse, cederse o transmitirse independientemente del crédito al que accede (ver nota 14).

1115/360

360. NATURALEZA JURÍDICA.— La naturaleza jurídica del derecho de retención es una de las vexatas quaestios del derecho civil. Las opiniones sostenidas son múltiples e inconciliables. Nos ocuparemos de las más significativas.

a) Para algunos autores es un derecho real, porque puede ser opuesto inclusive a terceros (ver nota 15).

b) Para otros es un derecho personal porque es un accesorio de un derecho creditorio, sin contar con que no confiere al titular un derecho de persecución (ver nota 16). Dentro de esta teoría algunos piensan que no es oponible sino al deudor y sus sucesores universales (ver nota 17), en tanto que otros los consideran oponible a los terceros en general y a los restantes acreedores del obligado en particular (ver nota 18).

c) Para otros es un derecho sui generis, que sin ser real, puede ser opuesto a terceros (ver nota 19).

1115/361

361.— Nos parece que estas teorías tienen un punto de partida erróneo. Se empeñan en asimilar el derecho de retención a los derechos reales o personales, sin advertir que no se trata de un derecho sustancial que pueda ser ubicado dentro de dichas categorías, sino de una excepción procesal que permite al acreedor retener la cosa en tanto no haya sido pagado (ver nota 20). Es verdad que el titular de un derecho de retención no está obligado a esperar pasivamente que el otro reclame la restitución para oponer su excepción; él puede también demandar el pago de la deuda; pero esta acción la tiene como titular del crédito al cual accede el derecho de retención. Este no le da otro derecho que resistirse a la entrega de la cosa en tanto no se le pague.

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361 bis.— Es necesario agregar, finalmente, que el derecho de retención no es un privilegio: a) en primer lugar, porque los privilegios sólo juegan en relación a los demás acreedores de un deudor, en tanto que el derecho de retención es fundamentalmente una medida de coacción, que se tiene contra el deudor, sin perjuicio de que también produzca efecto respecto de los coacreedores; b) en segundo lugar, porque los privilegios siempre tienen su origen en la naturaleza del crédito, lo que no ocurre en nuestro caso; c) finalmente, porque la fecha del crédito es indiferente para hacer nacer un privilegio, en tanto que no lo es para determinar la preferencia nacida del derecho de retención.

Pero si el derecho de retención no es en sí mismo un privilegio, en cambio engendra un privilegio. En nuestro derecho esta solución es inequívoca después de la sanción de las leyes 17711 <>y 24522 <>(véase nº 367).

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§ 2.— Casos en que es ejercible

1115/362

362. PRINCIPIO GENERAL.— Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda aneja a la cosa retenida, haya nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de ella (art. 3940 ). No es necesario, por consiguiente, que el derecho de retención sea reconocido por una disposición legal expresa con relación a cada caso particular; basta que se dé el supuesto general de esta norma, para que sea ejercible. No obstante ello, el legislador ha creído conveniente establecer expresamente el derecho con relación a determinados contratos, para evitar dudas.

1115/363

363. CASOS EN QUE LA LEY LO CONFIERE EXPRESAMENTE.— Gozan del derecho de retención:

a) El comprador con pacto de retroventa, quien puede oponer al vendedor que hace uso del derecho a recuperar la cosa, su derecho de retención hasta ser pagado del precio de venta, de las mejoras y gastos (art. 1384 ).

b) El locatario hasta ser pagado de los gastos y mejoras a cargo del locador (art. 1547 ). Igual derecho compete al arrendatario rural (art. 12 , ley 13246).

c) El locador puede retener en garantía del pago del alquiler, los frutos existentes en la cosa arrendada, así como los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista (art. 1558 ).

d) El mandatario puede retener todos los bienes o valores del mandante que se encuentren en su poder, hasta el pago de los gastos y honorarios (arts. 1956 y 2466 ).

e) El depositario puede retener la cosa depositada hasta el pago de lo que se le debe por razón del depósito (arts. 2218 y 2466 ).

f) El poseedor de buena fe tiene derecho a retener la cosa hasta ser pagado por los gastos necesarios o útiles (art. 2428 ); el de mala fe tiene derecho a retenerla por los gastos necesarios (art. 2440 ), siempre que la posesión no sea viciosa (art. 2436 ).

g) El copropietario que ha hecho gastos de conservación o reparación de la cosa común tiene el derecho a retenerla hasta ser pagado por sus copropietarios (art. 2686 ).

h) El nudo propietario que ha hecho gastos de conservación de la cosa a cargo del usufructuario, tiene derecho a retener los bienes cuya entrega se encontraba demorada por culpa de éste (art. 2891 ).

Sin embargo, aunque la ley califica este caso como retención, no lo es en sentido estricto, porque este derecho se ejerce siempre sobre cosa ajena. Lo que hay es una aplicación de la exceptio non adimpleti contractus (ver nota 21).

i) El acreedor pignoraticio tiene derecho a retener la cosa hasta el pago íntegro de la deuda, los intereses y las expensas hechas (art. 3229 ).

j) El acreedor anticresista tiene igual derecho (art. 3245 ).

1115/364

364. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES DEL PRINCIPIO GENERAL.— Por aplicación de la regla general del art. 3940 , se ha reconocido el derecho de retención al constructor sobre el inmueble en que realizó las obras (ver nota 22), al que realiza una obra sobre la cosa de otro (ver nota 23), aunque no haya sido encargada por el dueño (ver nota 24), al escribano sobre los títulos de propiedad (ver nota 25), al arquitecto sobre los títulos de la finca que se le entregaron para hacer los planos (ver nota 26), a los abogados y procuradores sobre el crédito que hicieron efectivo con su gestión (ver nota 27), al propietario de un fundo rural sobre los animales que recibió a pastoreo (ver nota 28), al poseedor aun de mala fe, que paga una hipoteca o prenda que pesaba sobre el bien, con anterioridad a la toma de posesión (ver nota 29).

En cambio, se ha declarado que no tienen el derecho de retención el cuidador de una finca por sus salarios (ver nota 30), el sereno cuidador de una obra (ver nota 31), el empleado despedido sobre la habitación ocupada con motivo de su empleo (ver nota 32), el administrador de un inmueble (ver nota 33). Es vacilante la jurisprudencia respecto de ciertos funcionarios designados judicialmente; algunos fallos han negado derecho de retención a los administradores (ver nota 34), depositarios (ver nota 35) o martilleros (ver nota 36); otros se los han reconocido (ver nota 37). Nos inclinamos por la primera solución; estos funcionarios designados judicialmente son colaboradores del juez y, en cierta medida, sus representantes; repugna la idea de que ellos también puedan valerse del derecho de retención, como si se tratara de una mera relación de derecho privado (ver nota 38).

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1115/10690

§ 3.— Efectos

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1115/10700

A.— DERECHOS

1115/365

365. SITUACIÓN EN QUE SE ENCUENTRA EL RETENEDOR.— El efecto esencial del derecho de

retención es el poder del acreedor de mantenerse en la posesión o detentación de la cosa hasta tanto se le pague su crédito. Y si él fuera desposeído contra su voluntad por el propietario o por un tercero, puede reclamar la restitución por las acciones concedidas al poseedor destituido (art. 3944 ). Pero si se trata de una cosa mueble que ha pasado a poder de un tercero, poseedor de buena fe, la restitución no puede ser demandada sino en el caso de haber sido perdida o robada (art. 3945 ).

Sin embargo, el derecho de retención no debe ser ejercido abusivamente. En definitiva, de lo que se trata es de arbitrar una garantía al acreedor; pero cubierta satisfactoriamente esa garantía, el mantenimiento de la retención puede significar un verdadero chantaje. Por ello, el segundo párrafo del art. 3943 (agregado por la ley 17711 <>) establece que el juez podrá autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente. Era ya la solución predominante en la jurisprudencia anterior a la ley 17711 <>(ver nota 39). Pero convenía explicitarlo legalmente para evitar todo equívoco.

El retenedor no puede adquirir por prescripción la cosa, pues la retención es un reconocimiento del derecho ajeno (ver nota 40); a menos, claro está, que intervierta el carácter de su posesión.

Ala inversa, el crédito en cuya virtud se ejerce la retención no prescribe nunca, pues el ejercicio de este derecho es una manifestación enérgica de la voluntad de no abandonarlo (ver nota 41).

El derecho de retención debe oponerse al propietario que demanda la restitución del bien en el momento de contestar la demanda; una oposición ulterior es ineficaz (ver nota 42).

1115/366

366. SITUACIÓN FRENTE A LOS RESTANTES ACREEDORES.— Frente a los restantes acreedores quirografarios, la situación es clara: el derecho de retención no impide que los otros acreedores embarguen la cosa retenida y hagan la venta judicial de ella; pero el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que éste sea acreedor (art. 3942 ). Ello quiere decir que el embargo y aun el secuestro judicial de la cosa retenida, no perjudica el derecho del retenedor (ver nota 43), que se traslada al precio.

1115/367

367.— Si este primer problema de colisión del retenedor con los restantes acreedores comunes resulta claro, no puede decirse lo mismo de la colisión con los acreedores privilegiados.

Empecemos por los que gozan de privilegio general. En su primer apartado, el art. 3946 establece que el derecho de retención no impide el ejercicio de los privilegios generales. Es decir, éstos tienen preferencia sobre el retenedor. Pero como los privilegios generales sólo pueden hacerse valer, como principio, en el concurso del deudor (véase nº 261), esta materia queda regulada hoy por la ley 24522 <>. Y conforme con las disposiciones de la ley 24522, el retenedor tiene preferencia sobre todo otro acreedor general o especial (art. 241 <>, inc. 5º) con la sola excepción de los gastos de justicia.

Sólo por excepción siguen vigentes en las ejecuciones individuales los privilegios generales del art. 3879 (gastos de justicia e impuestos referidos al bien retenido), que conforme lo dispuesto en el primer párrafo del art. 3946 , tienen preferencia sobre el retenedor.

En cuanto a los privilegios especiales, la ley 17711 <>introdujo en el art. 3946 un párrafo que

concluyó con las discusiones doctrinarias en torno a este tema (ver nota 44). Dispone que el derecho de retención prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los créditos privilegiados. Esta prioridad del derecho de retención sobre todos los otros privilegios especiales ha quedado ratificada por la ley de concursos (art. 241 <>, inc. 5º, ley 24522) y aun por la ley de contrato de trabajo, que protegiendo tan enérgicamente al crédito del trabajador, sin embargo, lo hace ceder frente al retenedor (art. 294 , ley 20744).

Esto significa que aunque el derecho de retención no constituye en rigor un privilegio, en la práctica funciona como tal (ver nota 45) al conceder al retenedor un recurso para ser pagado antes que otros acreedores, sean quirografarios, hipotecarios o tengan privilegios especiales, a condición de haber comenzado a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados. En cuanto a los créditos comunes, no interesa su fecha: siempre son postergados por el retenedor.

La solución dada al problema era la predominante en la jurisprudencia anterior a la ley 17711 <>en relación al conflicto entre el constructor y el acreedor hipotecario (ver nota 46), que es el que más frecuentemente se presenta en la práctica. Agreguemos que también está impuesta por el buen sentido. De no admitirse la solución establecida en el segundo párrafo del art. 3946 , el derecho de retención se prestaría a una fácil burla y se convertiría en una facultad puramente teórica. Supongamos que el constructor no pagado por el dueño de la obra ejerce el derecho de retención. Al dueño le bastaría con constituir una hipoteca en favor de un prestanombre complaciente que cubra todo el valor del inmueble, para despojar al constructor no sólo de su derecho de retención sino de toda posibilidad de cobrar su crédito. Lo mismo puede decirse de cualquier otro privilegio especial que sea preferente al del constructor.

Por ello la nueva disposición legal, con toda razón, y siguiendo la jurisprudencia y doctrina predominante, ha concluido con la cuestión estableciendo una solución clara: el derecho de retención prevalece sobre todos los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados. Esto cierra el camino a la mala fe y a las maquinaciones dolosas del deudor.

La última parte de la norma que hemos comentado pone esta condición: si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los créditos privilegiados. Ahora bien: ¿cuándo empieza a ejercerse el derecho de retención? ¿Cuando se exterioriza la voluntad de prevalecerse de él o cuando ha comenzado a ejercerse la tenencia de la cosa? No resulta dudoso inclinarse por la última solución. El derecho de retención cobra vida desde que se tiene la cosa y nace un crédito vinculado con ella. No es necesaria ninguna declaración o exteriorización de la voluntad. Esta voluntad de retener generalmente se exterioriza recién cuando el deudor pretende recuperar la cosa. Pero el derecho se tiene y se ejerce desde que se ha entrado en la tenencia de la cosa (ver nota 47).

367-1.— ¿Hasta qué momento puede el retenedor hacer valer su derecho frente a los terceros ejecutantes de la cosa?

Según una primera opinión, el retenedor debe presentarse en el expediente antes de la subasta, con el objeto de que el martillero haga saber a los posibles adquirentes que sobre el bien que se ejecuta existe un derecho de retención y, a la vez, cuál es el crédito que origina ese derecho (ver nota 48). Pero no se advierte cuál puede ser el interés de los adquirentes del bien en conocer la existencia de un derecho de retención ni de cuál es su alcance, pues como lo hemos dicho anteriormente, aun existiendo un derecho de retención, es posible la ejecución de la cosa, dado que el derecho del retenedor se traslada de ella al precio (nº 366).

De acuerdo con una segunda opinión, el retenedor puede presentarse en el expediente hasta que se apruebe la liquidación y se disponga el pago al acreedor embargante, porque es posible que antes

del remate y la publicación de los correspondientes edictos, el retenedor haya desconocido la existencia de la ejecución (ver nota 49).

Estamos de acuerdo con esta última solución, con la salvedad de que si el retenedor no ha tenido conocimiento de la ejecución, puede oponer su derecho hasta el momento en que sea desposeído, dado que la publicación de los edictos de ninguna manera puede ser considerada como prueba suficiente de que el retenedor tuvo conocimiento de aquella.

367-2.— ¿Cuál es la influencia de la declaración del concurso civil o comercial sobre el derecho de retención? El último párrafo del art. 3946 , agregado por la ley 17711 <>disponía que el derecho de retención o la garantía otorgada en sustitución, subsisten en caso de concurso o quiebra. La ley 24522 <>ha modificado esta solución de la siguiente manera: la quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención y los bienes deben entregarse al síndico, sin perjuicio del privilegio reconocido por el art. 241 <>, inc. 5º; pero si la quiebra cesara antes de la enajenación del bien continúa el ejercicio del derecho de retención, debiéndose restituir los bienes al acreedor, a costa del deudor (art. 231 <>).

En la práctica, esta solución es análoga a la del último apartado del art. 3946 , en lo que se refiere a la seguridad y privilegio del acreedor. En efecto, el retenedor queda garantizado de cobrar antes que cualquier otro crédito, salvo el de gastos de justicia referido a ese bien, pues ése es el rango que le reconoce el art. 241 <>, inc. 5º, ley 24522. Y si la quiebra cesa, el acreedor recupera la cosa. Técnicamente, empero, es preferible la solución de la ley de concursos, porque facilita la liquidación de los bienes del deudor.

Cabe señalar la justicia y lógica de esta solución según la cual el derecho de retención no se extingue con la quiebra. Si éste confiere preferencia sobre todos los demás privilegios posteriores a su ejercicio, no hay razón para admitir una solución distinta en caso de concurso (ver nota 50).

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B.— OBLIGACIONES

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368. CUIDADO DE LA COSA.— El retenedor de la cosa debe cuidarla con diligencia; es responsable de toda pérdida o deterioro debido a su culpa o negligencia. No está obligado a trabajarla (ver nota 51), pero si el dueño no lo impidiere y produjere frutos, debe imputarlos al pago de la deuda y sus intereses (ver nota 52). Debe abstenerse asimismo de usarla o aprovecharla (ver nota 53), y si transgrediera este deber, el propietario podrá exigir su reintegro (art. 3230 ) (véase nº 371, d).

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369. RESTITUCIÓN.— El detentador está obligado a la restitución de la cosa cuando por cualquier motivo hubiera cesado su derecho de retención. Esa restitución comprende también los frutos, que hubiera conservado en especie, debiendo rendir cuentas de los que hubiera vendido o consumido

(ver nota 54).

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§ 4.— Extinción

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370. MEDIOS INDIRECTOS.— El derecho de retención se extingue:

1) Por pago de la deuda o por su extinción por cualquiera de los medios legales. La novación extingue el derecho de retención a menos que el segundo crédito pudiera también dar base a ella (ver nota 55).

El pago parcial no lo extingue (véase nº 359).

El derecho de retención no se extingue por prescripción de la deuda principal, ya que mientras se ejercita la retención no hay abandono del crédito ni, por ende, prescripción (ver nota 56).

2) Por el afianzamiento del pago de la obligación con garantía suficiente (véase nº 365 y nota 716).

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371. MEDIOS DIRECTOS.— Se extingue directamente el derecho de retención:

a) Por renuncia a la tenencia. Dispone el art. 3943 que el derecho de retención se extingue por la entrega o abandono voluntario de la cosa sobre que podía ejercerse y no renace aunque la misma cosa volviese por otro título a entrar en su poder. Por el contrario, la desposesión de la cosa contra la voluntad del tenedor faculta a éste a reclamar la devolución mediante las acciones posesorias (art. 3944 ), salvo que la cosa se encuentre en poder de un tercero de buena fe, en cuyo caso éste puede rechazar las acciones del retenedor si la cosa no fuere robada o perdida (art. 3945 ).

El secuestro de la cosa por orden judicial para ser vendida no hace perder el derecho de retención, sino que traslada los derechos del tenedor de la cosa al precio (art. 3942 ) (ver nota 57).

b) Por pérdida total de la cosa retenida; si la pérdida es parcial el derecho se sigue ejerciendo sobre lo que queda. Si se trata de un deterioro culpable, queda configurado el supuesto de abuso, del que nos ocupamos en el apartado d).

c) Por haber adquirido el retenedor el dominio de la cosa.

d) Por abuso, en el que se incurre usando la cosa contra derecho o causando su deterioro por falta de cuidado o negligencia (ver nota 58).

La quiebra no extingue el derecho de retención; solamente suspende su ejercicio (véase nº 367-1).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: ACUÑA ANZORENA, El derecho de retención en el Código Civil Argentino, Buenos Aires, 1929; VÁZQUEZ, Derecho de retención, Buenos Aires, 1942; LÓPEZ HARO, El derecho de retención, Madrid, 1921; CAMAÑO ROSA, Derecho de retención, Montevideo, 1941; VENEGAS RODRÍGUEZ, El derecho de retención, Santiago de Chile, 1940; FONSECA, Dirito de retençao, Río de Janeiro, 1944.

(nota 2) Para un prolijo estudio de las diferencias entre el derecho de retención y la exceptio, véase CAMAÑO ROSA, Derecho de retención, núms. 185 y s.; VÁZQUEZ, Derecho de retención, nº 28.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 23/8/1961, causa 75.512 (inédita); Sala E, 13/11/1959, L. L., t. 100, p. 727, 5374-S. Unanimidad en la doctrina.

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 11/3/1932, J. A., t. 37, p. 994; íd., 8/9/1926, J. A., t. 22, p. 209; SPOTA, Tratado de locación de obra, 2ª ed., t. 2, nº 472. En contra: Sup. Trib. Santa Fe, 11/11/1938, L. L., t. 14, p. 53; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, núms. 1400 y s.

(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 29/4/1932, J. A., t. 37, p. 1380; antigua C. Civil Cap., 9/8/1908, Fallos, t. 182, p. 350. En contra: C. Civil 2ª Cap., que negó al constructor el derecho a retener los planos del edificio: 4/11/1925, J. A., t. 18, p. 574. En el sentido de que sólo los objetos corporales pueden dar lugar a retención: VÁZQUEZ, Derecho de retención, nº 11.

(nota 6) Nota al art. 3939; VÁZQUEZ, Derecho de retención, nº 10. Así lo resolvió la Cámara Criminal en el caso de un dibujante que se apoderó ilícitamente de unos planos en los que había trabajado: 2/12/1927, J. A., t. 26, p. 1353.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 25/6/1958, causa 49.608; íd., 25/9/1956, causa 35.786; C. Civil 1ª Cap., 28/12/1937, L. L., t. 9, p. 137; C. Civil 2ª Cap., 27/10/1944, L. L., t. 37, p. 69; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, nº 1393; ACUÑA ANZORENA, Derecho de retención, nº 16; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 809, nota 69; VÁZQUEZ, Derecho de retención, nº 22; LLAMBÍAS, t. 1, nº 705. En el sentido de que no es necesaria la condición de la exigibilidad: C. Apel. Mendoza, 24/10/1930, J. A., t. 34, p. 649; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 3093.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala D, 23/8/1961, causa 75.512; C. Civil 1ª Cap., 16/11/1942, J. A., 1943-I, p. 541; C. Civil 2ª Cap., 27/10/1944, L. L., t. 37, p. 69; C. Apel. Mendoza, 24/10/1930, J. A., t. 34, p. 649. Unanimidad en la doctrina.

(nota 9) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1395; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 3096; ACUÑA ANZORENA, Derecho de retención, nº 18; VÁZQUEZ, Derecho de retención, nº 23; LLAMBÍAS, t. 1, nº 705.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 17/7/1951, causa 29.211 (inédita); íd., 25/6/1958, causa 49.608

(inédita); C. Civil 2ª Cap., 11/12/1931, J. A., t. 37, p. 307; íd., 26/7/1922, J. A., t. 9, p. 126; C. Com. Cap., 25/4/1934, J. A., t. 46, p. 226; íd., 30/11/1949, L. L., t. 58, p. 86; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1396; ACUÑA ANZORENA, Derecho de retención, nº 15; VÁZQUEZ, Derecho de retención, nº 19; LLAMBÍAS, t. 1, nº 705.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 31/5/1973, E. D., t. 50, p. 270; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 706.

(nota 12) De acuerdo: LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 798, texto y nota 18; LLERENA, t. VII, p. 160; MACHADO, t. 6, p. 336.

(nota 13) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1384; SALVAT, Derechos reales, nº 3095; ACUÑA ANZORENA, Derecho de retención, nº 25; MACHADO, t. 11, núms. 8 y s.; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 798. Ante tal unanimidad, llama la atención un fallo de la Cámara General Central Paritaria que resolvió que tratándose de cosas distintas, el derecho de retención no es indivisible, 3/8/1953, L. L., t. 72, p. 346.

(nota 14) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 798; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1386; LLAMBÍAS, t. 1, nº 706.

(nota 15) SPOTA, Locación de obra, nº 282; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 3094; MOLINARIO, Privilegios, nº 198; PONT, t. 2, nº 1292; GUILLOUARD, núms. 18 y s.; MOURLON, t. 2, nº 215.

(nota 16) Autores citados en notas siguientes.

(nota 17) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 808 (si bien admite que cabe oponerlo frente a terceros en determinados supuestos); LAURENT, t. 19, nº 292; TROPLONG, t. 1, núms. 256 y s.

(nota 18) FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios,t. 2, nº 1383; BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, núms. 226 y s.; AUBRY y RAU, § 256 bis.

(nota 19) MACHADO, t. 11, p. 1; ACUÑA ANZORENA, Derecho de retención, nº 32.

(nota 20) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 31/5/1973, E. D., t. 50, p. 270; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, nº 704; VÁZQUEZ, Derecho de retención, nº 117; LARENZ, Obligaciones, t. 1, ps. 272 y s.; ÁLVAREZ, nota al fallo nº 45.919 de E. D.; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, ps. 477 y s.; LAFAILLE, que en su nº 798 enumera entre los caracteres del derecho de retención el de ser una excepción procesal, luego al tratar de la naturaleza, se inclina por sostener que es un derecho personal (nº 808).

(nota 21) VÁZQUEZ, Derecho de retención, nº 16 y 51.

(nota 22) C. Civil 1ª Cap., 7/7/1937, L. L., t. 7, p. 306; C. Civil 2ª Cap., 21/12/1938, J. A., t. 64, p. 968.

(nota 23) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1918, J. A., t. 1, p. 842; C. Civil 2ª Cap., 14/12/1936, L. L., t. 5, p. 193; C. Civil Cap., Sala C, 14/9/1959, causa 56.984 (inédita).

(nota 24) C. Com. Cap., 7/6/1935, J. A., t. 50, p. 960 (automóvil cuyas reparaciones no habían sido encargadas por el dueño); C. Civil 1ª Cap., 23/3/1928, J. A., t. 27, p. 231 (obras realizadas por un subempresario). En contra: C. Civil 1ª Cap., 20/5/1927, J. A., t. 24, p. 830 (negó el derecho de retención al subempresario).

(nota 25) C. Civil 1ª Cap., 16/11/1942, L. L., t. 29, p. 303.

(nota 26) C. Civil 1ª Cap., 11/3/1932, J. A., t. 37, p. 994.

(nota 27) C. Com. Cap., 15/3/1939, J. A., t. 65, p. 866.

(nota 28) C. Apel. 1ª La Plata, 8/10/1940, L. L., t. 20, p. 470.

(nota 29) S. C. Mendoza, 15/12/1989, L. L., 1990-E, p. 211, con nota aprobatoria de ANDORNO.

(nota 30) C. Civil 2ª Cap., 7/6/1940, L. L., t. 18, p. 1007.

(nota 31) C. Civil 2ª Cap., 26/4/1933, J. A., t. 41, p. 774.

(nota 32) Sup. Corte Buenos Aires, 2/12/1952, J. A., 1953-II, p. 194.

(nota 33) C. Civil 1ª Cap., 7/7/1939, L. L., t. 17, p. 702.

(nota 34) C. Com. Cap., Sala B, 27/5/1953, J. A., 1954-III, p. 41.

(nota 35) C. Civil 1ª Cap., 5/8/1921, J. A., t. 7, p. 127; Sup. Corte Buenos Aires, 18/10/1918, J. A., t. 2, p. 672; C. Apel. 1ª La Plata, 30/4/1946, J. A., 1946-II, p. 363.

(nota 36) C. Civil 1ª Cap., 25/2/1935, J. A., t. 49, p. 270; íd., 31/8/1934, J. A., t. 49, p. 270.

(nota 37) C. Civil 1ª Cap., 14/5/1936, J. A., t. 54, p. 419 (administrador); C. Civil 2ª Cap., 5/5/1948, J.

A., 1948-II, p. 567 (administrador); C. Civil 1ª Cap., 9/9/1946, J. A., 1946-IV, p. 508 (interventor); C. Civil 2ª Cap., 30/7/1934, J. A., t. 47, p. 216 (liquidador).

(nota 38) De acuerdo: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1433; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 3104; LAFAILLE, Obligaciones, nº 814.

(nota 39) C. Civil Cap., Sala A, 29/8/1957, causa 42. 076 (inédita); Sala B, 23/4/1953, L. L., t. 70, p. 626; Sala D, 28/7/1955, L. L., t. 81, p. 10; C. Com. Cap., Sala A, 30/8/1957, causa 91.586 (inédita); íd., 15/2/1961, in re “Jiménez c/Mecánica Pebell” (inédita); Sala B, 19/3/1958, causa 94.584; C. Com. Cap., 25/2/1953, J. A., 1954-I, p. 404; C. Apel. Mercedes, 30/12/1954, J. A., 1955-II, p. 322; S. C. Tucumán, 10/6/1954, L. L., t. 78, p. 590.

(nota 40) C. Civil 1ª Cap., 7/7/1937, J. A., t. 59, p. 101; VÁZQUEZ, Derecho de retención, nº 96.

(nota 41) VÁZQUEZ, Derecho de retención, nº 97.

(nota 42) C. Civil Cap., Sala A, 31/5/1973, E. D. t. 50, p. 276; MOSSET ITURRASPE, Medios compulsivos en derecho privado, p. 186.

(nota 43) C. Com. Cap., Sala A, 30/11/1958, causa 95.556 (inédita); C. Com. Cap., 11/9/1959, causa 99.003 (inédita); S. C. Mendoza, 26/6/1990, E. D., t. 138, p.757.

(nota 44) LAFAILLE sostenía que el retenedor era postergado por todos los acreedores privilegiados, fueran de carácter general o especial (Obligaciones, t. 1, nº 822); parecida era la opinión de CORDEIRO ÁLVAREZ, Privilegios, nº 230, y de FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1379.Por nuestra parte, en las dos primeras ediciones, adherimos a la solución de SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 3109 (véase nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. 1, nº 367).

(nota 45) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 12/4/1962, L. L., t. 107, p. 994, 8278-S.

(nota 46) C. Civil Cap., Sala A, 25/9/1956, causa 35.522 (debe privar el privilegio del acreedor hipotecario de un inmueble sobre el derecho de retención del martillero que lo subastó e intervino en su posterior subdivisión por ser el título de aquél anterior al de éste); C. Civil 2ª Cap., 7/6/1940, G. F., t. 146, p. 233 (declaró la prevalencia del derecho de retención sobre el acreedor hipotecario en una hipoteca nacida después que el constructor estuviera en posesión de la obra); C. Civil 2ª Cap., 28/12/1942, J. A., 1943-II, p. 387, con nota aprobatoria de SPOTA; en contra, sosteniendo que el acreedor hipotecario goza siempre de preferencia sobre el retenedor: C. Civil Cap., Sala B, 28/9/1953, causa 13.844 (inédita).

(nota 47) De acuerdo: MARIANI DE VIDAL, Algunos aspectos del privilegio del acreedor hipotecario, L. L., t. 139, p. 1023.

(nota 48) MOSSET ITURRASPE, Medios compulsivos en derecho privado, p. 194, nota 44.

(nota 49) S. Corte Mendoza, 26/6/1990, E. D., t. 138, p. 757 (con excelente primer voto de la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI).

(nota 50) Véase la crítica que formula LLAMBÍAS a esta reforma: Obligaciones, t. 1, nº 707 bis y 707 ter.

(nota 51) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 816.

(nota 52) LAFAILLE, loc. cit. en nota anterior; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, nº 1440; ACUÑA ANZORENA, Derecho de retención, nº 38. En el sentido de que carece de derecho a imputarlos al pago de la deuda e intereses: VÁZQUEZ, Derecho de retención, nº 95.

(nota 53) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 817; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, nº 1442; VÁZQUEZ, Derechos de retención, nº 94.

(nota 54) LAFAILLE y FERNÁNDEZ, loc. cit., en nota anterior.

(nota 55) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 824; FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, nº 1446; ACUÑA ANZORENA, Derecho de retención, núms. 63 y s.; LLAMBÍAS, t. 1, nº 717, texto y nota 558.

(nota 56) ACUÑA ANZORENA, Derecho de retención, nº 651, LLAMBÍAS, t. 1, nº 717; DE GÁSPERI-MORELLO, t. 3 nº 1519.

(nota 57) C. Com. Cap., Sala B, 11/11/1959, causa 99.003 (inédita); LLAMBÍAS, t. 1, nº 718.

(nota 58) De acuerdo: SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 3114; ACUÑA ANZORENA, Derecho de retención, nº 70; VÁZQUEZ, Derecho de retención, nº 94; BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, nº 250-I; LLAMBÍAS, t. 1, nº 718. En contra: FERNÁNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nº 1455; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 825 in fine.

CAPÍTULO IV - CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

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372. CLASIFICACIÓN Y NOMENCLATURA.— Las obligaciones pueden clasificarse desde diversos puntos de vista:

a) Por la naturaleza del vínculo y su protección jurídica se dividen en civiles (o perfectas) y naturales (o imperfectas).

b) Con relación al objeto se clasifican atendiendo: 1) a su naturaleza, en obligaciones de dar, hacer o no hacer; 2) a la determinación o indeterminación de las obligaciones de dar, en obligaciones de dar cosas ciertas, cosas inciertas, cantidades de cosas o sumas de dinero; 3) a la complejidad del objeto debido en obligaciones de objeto conjunto o disyunto, alternativas y facultativas.

c) En cuanto al sujeto, las obligaciones pueden tener un sujeto único o plural; el último supuesto ocurre cuando son varios los acreedores o los deudores. Estas hipótesis de sujeto múltiple o plural permiten clasificar las obligaciones de la siguiente manera: obligaciones de pluralidad conjunta o disyunta; obligaciones simplemente mancomunadas o solidarias; y de prestación divisible o indivisible.

d) En cuanto a las modalidades, las obligaciones se dividen en puras o modales, según que carezcan o tengan alguna de las modalidades de los actos jurídicos; las obligaciones modales se dividen a su vez en obligaciones condicionales, a plazo o con cargo.

I. OBLIGACIONES NATURALES (ver nota 1)

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§ 1.— Conceptos generales

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373. CONCEPTO; DISTINCIÓN CON LAS CIVILES O PERFECTAS.— Según el art. 515 obligaciones naturales son las que fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas.

Se trata de obligaciones anormales, pues a primera vista no parece jurídico hablar de obligación o de derecho sin acción para obligar al deudor a cumplir. Porque precisamente lo que define la obligación normal del punto de vista jurídico es la posibilidad del acreedor de compulsar al deudor a darle cumplimiento y, en su defecto, a pagar la indemnización correspondiente. Pero si las obligaciones naturales no confieren acción para demandar el cumplimiento, no por ello están desprovistas de toda protección jurídica, ya que si el deudor ha pagado voluntariamente (única vía concebible desde que el acreedor no puede compulsarlo), el acreedor tiene derecho a retener lo pagado.

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374. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— En el derecho romano primitivo no se concebían otras obligaciones que las civiles. Pero en la época clásica se admitió la idea de que una persona podía no estar obligada por el derecho civil, pero sí por el derecho de

gentes o el derecho natural. De ahí el nombre de obligaciones naturales. Parecía lógico que si no se trataba de una obligación civil no hubiera acción para proteger al deudor; pero también era equitativo que lo pagado voluntariamente tuviera carácter definitivo y no pudiera repetirse.

La idea ha pasado al derecho moderno. La mayor parte de los códigos declaran irrepetibles los pagos hechos en cumplimiento de un deber moral o por una razón de uso o conveniencia (Cód. Civil alemán, art. 814; suizo de las obligaciones, art. 63; francés, art. 1235; italiano, art. 2034; brasileño, art. 970; chileno, arts. 1470 y s.; colombiano, arts. 1527 y s.; uruguayo, arts. 1441 y s.; peruano, art.1275).

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375. NATURALEZA JURÍDICA.— Las principales teorías explicativas de la naturaleza jurídica de las obligaciones naturales, son las siguientes:

1) Según una primera opinión, no hay entre las obligaciones naturales y las civiles una diferencia sustancial de naturaleza; en unas y otras hay un vínculo jurídico, sólo que el que corresponde a las primeras es menos eficaz, puesto que no da acción para hacerlas cumplir, pero sí una excepción para retener el pago hecho por el deudor (ver nota 2). En suma, las obligaciones naturales serían civiles imperfectas.

2) Según otros, habría una deuda sin responsabilidad; para estos autores, las obligaciones naturales serían una de las más felices y claras aplicaciones de la tesis que distingue entre deuda y responsabilidad (ver nota 3). A nuestro entender, esta teoría describe con acierto los efectos de las obligaciones naturales, pero no penetra en su naturaleza íntima.

3) Para otros, las obligaciones naturales serían deberes de conciencia tomados en consideración por la ley para hacerlos producir ciertos limitados efectos jurídicos (ver nota 4).

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376.— Por nuestra parte encontramos insatisfactoria la teoría que pretende explicar estas obligaciones como un deber de conciencia al que la ley atribuye ciertos efectos jurídicos. No porque no exista ese deber, sino porque él existe en cualquier obligación, sea o no natural, de modo que esto no brinda un carácter distintivo con las obligaciones civiles (ver nota 5). Por otra parte, partiendo de este criterio tampoco resulta posible distinguir entre los deberes de conciencia elevados a la categoría de obligaciones civiles y los deberes de conciencia puros.

Adherimos, pues, a la primera de las teorías antes enunciadas. Consideramos que no hay una diferencia radical, sustancial o de naturaleza entre estas obligaciones y las civiles. Si se analiza la enumeración del art. 515 se advertirá que en todos los casos media una promesa, un compromiso; esa promesa tiene una causa jurídica, un objeto lícito, determinado y posible; están reunidos todos los elementos de una obligación civil (ver nota 6) y el deudor ha entendido obligarse jurídicamente, no obstante lo cual la ley no confiere acción al acreedor por distintas razones (falta de requisitos formales, o motivos de seguridad jurídica, como es la prescripción, o de moral, como es la inexigibilidad de las deudas de juego) razones que no hacen a la existencia misma de la obligación. La ley no obliga a cumplir; pero cumplida la obligación, protege al que recibió el pago porque la deuda existía aunque era inexigible. No se trata de un pago de lo que no se debe, que autoriza la repetición, ni tampoco de una liberalidad.

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377. LOS DEBERES DE CONCIENCIA; ORIENTACIONES MODERNAS.— Hemos dicho ya que numerosas legislaciones modernas (Cód. Civil alemán, suizo, italiano, brasileño, peruano, etc.) así como una gran corriente doctrinaria, ven en las obligaciones naturales un deber de conciencia que, cumplido voluntariamente, es irreversible. Esto ha planteado el problema de la distinción entre los deberes morales que constituyen una obligación natural y los que no confieren ese derecho, porque son puros deberes morales.

Ahora bien: ¿cuándo un deber de conciencia deja de ser puro para convertirse en obligación natural? Mientras la obligación natural se conciba como un deber de conciencia al que la ley otorga una cierta protección, la dificultad para trazar la línea separativa de los deberes de conciencia-obligaciones naturales y los deberes de conciencia puros es casi insalvable. La lógica jurídica conduce necesariamente a una de estas dos conclusiones: o bien el deber de conciencia es un fundamento bastante para producir ciertos efectos jurídicos y, en tal caso, todos los deberes de conciencia deben producirlos, o el deber de conciencia no es por sí solo suficiente para producir tales efectos, lo que significa que no basta para explicar la naturaleza de las obligaciones naturales.

En cambio, la distinción entre obligación natural y simples deberes de conciencia resulta simple si se adopta nuestro punto de partida; que la obligación natural no es esencialmente diferente de la civil. Es decir, necesitará de todos los elementos de ésta: una causa lícita, un objeto posible lícito y determinado, una declaración de voluntad; es decir, será una obligación que por su fundamento, su naturaleza, su determinación, es virtualmente coercible (según la expresión de GANGI) (ver nota 7) y a la cual, sin embargo, la ley priva de acción por razones diversas.

1115/378

378.— Es necesario agregar que la distinción entre obligaciones naturales y deberes de conciencia puros, tiene menor importancia práctica de la que generalmente se le atribuye. Cuando una persona ha dado algo a otra en cumplimiento de un deber de conciencia, ese pago es siempre irrepetible; pues o bien se trata del pago de una obligación natural (en cuyo caso la irrepetibilidad está dispuesta expresamente en el art. 516 ) o bien se trata de un acto de pura caridad, en cuyo caso hay una donación o liberalidad que también tiene carácter irrepetible. Esto no significa, sin embargo, que la distinción esté totalmente desprovista de interés jurídico. El pago de lo que se debe está regido por normas distintas de las liberalidades; no estará sujeto a colación o reducción, ni podrá ser revocado por ingratitud.

1115/379

379. PROYECTOS DE REFORMAS.— El Anteproyecto de Bibiloni (arts. 1026 y s.) y el de 1954 (arts. 982 y s.) mantienen el sistema del Código; si bien no definen las obligaciones naturales, las enumeran y establecen sus efectos. En la enumeración de ambos se agregan las obligaciones extinguidas por concordato o concurso del deudor; y en el Anteproyecto de 1954 se añaden también las que provengan de una exigencia del derecho natural o de la equidad.

El Proyecto de 1936, siguiendo la técnica del Código alemán, las trata como uno de los pagos que no da lugar a repetición.

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§ 2.— Régimen del Código Civil

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A.— CARACTERES Y ENUMERACIÓN

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380. CARACTERES.— Según el art. 515 son obligaciones naturales las que, fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas.

Según este texto, los caracteres de tales obligaciones son:

a) Están fundadas en el derecho natural y en la equidad, no en el derecho civil; concepto que, ya lo hemos dicho, juzgamos erróneo, porque las obligaciones naturales no se distinguen en su esencia de las civiles y porque es el derecho civil el que confiere la excepción para retener el pago. Sin contar con que resulta intolerable que la deuda de juego (caso de obligación natural expresamente mencionado en el art. 515 , inc. 5º) sea considerada como una obligación fundada en el derecho natural. Si esto se admitiera, el concepto mismo de derecho natural sufriría un rudo golpe porque se rebajaría su dignidad al ponerlo al servicio de las deudas de juego. Además, si fueran de derecho natural las obligaciones del art. 515 , deberían tener fuerza obligatoria. Nosotros concebimos al derecho natural como aquel que está fundado en la naturaleza misma del hombre y que no puede ser desconocido ni negado por el derecho positivo. Si las obligaciones naturales estuvieran fundadas en él, deberían ser enérgicamente tuteladas por la ley. Por el contrario, la ley protege a quien no quiere cumplirlas, negándole acción al acreedor. Pensamos que la coincidencia del nombre ha contribuido a oscurecer conceptos que deberían ser claros.

b) No dan acción para reclamar el pago.

c) Cumplida la obligación, el acreedor está autorizado a retener el pago.

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381. ENUMERACIÓN LEGAL.— El art. 515 hace la siguiente enumeración de las obligaciones naturales:

1) Las obligaciones que principian por ser obligaciones civiles y que se hallan extinguidas por la prescripción. Es decir, la prescripción no extingue la obligación en sí misma, sino la acción que tiene el acreedor. Y éste es un argumento más en favor de nuestra tesis de que no hay diferencia esencial entre la obligación civil y la natural.

Se discute desde qué momento la obligación prescripta pasa a ser obligación natural:

a) Para algunos autores, sólo tiene este carácter cuando ha sido declarada la prescripción judicialmente (ver nota 8) o, al menos, cuando la excepción de prescripción ha sido ya opuesta por el interesado (ver nota 9). Se aduce que, mientras la prescripción no haya sido declarada, se mantiene en vigor la acción; y además, que la prescripción no puede declararse de oficio, requiriendo, por el contrario, pedido del excepcionante. Demandado el pago de una obligación prescripta, el juez, en tanto no se oponga la prescripción, tendrá que acoger la acción, lo que revela que la obligación sigue siendo civil.

b) Según otra opinión, predominante en nuestra jurisprudencia, la obligación se convierte en natural por el solo transcurso del término (ver nota 10). Estamos de acuerdo con esta solución. El argumento derivado de que la prescripción no puede declararse sino a petición de parte, no nos parece convincente. Claro está que el juez no puede declararla de oficio porque no hay de por medio un interés de orden público y porque el solo transcurso del tiempo no prueba que la prescripción se ha operado, ya que pueden existir actos interruptivos. Por todo ello es necesario que la parte interesada la haga valer como excepción. Pero la sentencia judicial que acoge esta defensa, es declarativa y no constitutiva de derechos; no hace sino comprobar judicialmente que se ha operado una causa que extingue la acción. Y por esto mismo que no hace sino declarar una extinción ya producida, es obvio que esa extinción se opera antes de la sentencia; y que, por consiguiente, ya antes de la sentencia la obligación ha devenido natural.

La cuestión tiene importancia con relación al siguiente problema: ¿Cuáles son los efectos jurídicos de un pago parcial hecho después de transcurrido el término de la prescripción? Si se acepta la primera teoría, como la obligación no declarada prescripta sigue siendo civil, el pago parcial tiene efecto de reconocimiento de la obligación que, entonces, se hace exigible en su totalidad. Si se acepta, por el contrario, que el solo transcurso del tiempo la ha convertido en natural, el pago parcial no hace exigible el resto de la obligación (ver nota 11).

1115/382

382.— 2) Las que proceden de actos jurídicos a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles. La ley se refiere a las formas exigidas ad solemnitatem (ver nota 12); la omisión de las formas ad probationem no priva a la obligación de su carácter civil, como que las partes tienen acción para exigir el otorgamiento de formalidades legales (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nº 923).

La donación es un ejemplo de aplicación de esta norma. Así, por ejemplo, si el donante no hubiera otorgado escritura pública, pero en cambio hubiera otorgado la posesión del inmueble, el donatario tiene derecho a retenerlo. Siempre, claro está, que el donatario pruebe que la entrega del inmueble se hizo animus donandi.

1115/383

383.— 3) Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba o cuando el pleito se ha perdido por error o malicia del juez. La redacción del texto legal induce a pensar que sería necesario probar el error o malicia del juez; o sea, que la sentencia ha sido injusta. No es así, sin embargo; la injusticia de la sentencia resulta de la misma conducta de quien, no obstante tener a su favor un fallo definitivo, paga voluntariamente lo que podría no pagar (ver nota 13). En otras palabras: la

cosa juzgada no puede invocarse para pretender la devolución de lo pagado voluntariamente después que la sentencia ha eximido al pagador de la obligación de hacer el pago.

1115/384

384.— 4) Las que se derivan de una convención que reúne las condiciones generales requeridas en materia de contratos, pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social les ha denegado toda acción; tales son las deudas de juego. Respecto del régimen legal de las deudas de juego y de los supuestos en que son obligaciones civiles y obligaciones simplemente naturales, remitimos al Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, núms. 1927 y s.

1115/385

385.— El art. 515 , en su inc. 1º, también incluía dentro de las obligaciones naturales a las contraídas por los menores adultos y las mujeres casadas. Eliminadas las mujeres casadas del ámbito de aplicación de este artículo, pues hoy la ley las reputa plenamente capaces, quedaba la situación de los menores adultos. Era, a nuestro entender, un grueso error considerar que las obligaciones por ellos contraídas tenían carácter natural. Simplemente, son obligaciones nulas (art. 1042 ), exactamente como lo son las contraídas por un menor impúber. La prueba de ello es que si el menor las paga, puede repetir lo pagado (art. 516 ), faltando así el elemento definitorio de las obligaciones naturales; y este efecto se produce, sea el menor impúber o adulto. Si cumple la obligación llegado a la mayoría de edad, aquélla queda confirmada, fuera contraída por menor impúber o adulto. Más aún: según el art. 517 , el cumplimiento parcial de una obligación natural no permite al acreedor exigir el pago del resto de la obligación. Pero si la obligación contraída por un menor es cumplida parcialmente después de llegado a la mayoría, la obligación, puesto que queda confirmada (art. 1063 ), es exigible en su totalidad.

Digamos desde ya que el art. 515 , inciso primero, nunca tuvo aplicación práctica, porque los problemas que surgieron de los actos realizados por los menores se resolvieron siempre por las disposiciones relativas a la nulidad (ver nota 14).

1115/386

386. OTROS CASOS.— La enumeración del art. 515 es simplemente enunciativa o ejemplificativa (ver nota 15). En consecuencia, los tribunales pueden admitir otras obligaciones naturales, cuando están reunidos los presupuestos jurídicos propios de ellas. Veamos algunos casos admitidos por nuestra jurisprudencia.

1115/387

387.— a) Cuando como consecuencia de un concordato o de un concurso o quiebra, el deudor queda civilmente liberado del resto impago de las obligaciones, ese saldo conserva el carácter de obligación natural que, pagada, impide la repetición (ver nota 16).

Más discutible es el supuesto de la quita individual de una deuda; pero no vemos razón esencial para distinguir esta hipótesis de la anterior: en los dos casos ha mediado una remisión parcial de deuda y queda un saldo impago al que parece lógico atribuir el carácter de obligación natural (ver nota 17).

1115/388

388.— b) Debe considerarse como cumplimiento de una obligación natural el pago de intereses no estipulados (ver nota 18) o el pago de intereses superiores a los que establecen las leyes de emergencia (ver nota 19). En cambio, el pago de un interés superior a la tasa que los tribunales han admitido como legítima, no puede considerarse obligación natural, porque la usura es contraria a las buenas costumbres y no puede recibir ninguna clase de protección; en consecuencia, los intereses usurarios son repetibles en lo que excedan la tasa legal (ver nota 20).

1115/389

389.— c) Por razones similares, se ha declarado irrepetibles los alquileres superiores a los fijados en las leyes de emergencia (ver nota 21).

1115/390

390.— d) Los servicios prestados por quienes no tienen acción para reclamar su pago, han dado lugar a cuestiones delicadas. El principio general es que todo servicio debe, en equidad, ser retribuido. Si, por ejemplo, se tratara del prestado por una persona que no tiene derecho a cobrarlo porque no hacía de esa actividad su modo de vida y, además, no le fue solicitado, o habitaba la casa del otro (art. 1628 ), es obvio que se trata de una obligación natural cuyo pago no autoriza la repetición. Lo mismo ocurriría en el caso de pago de un mandato presumido gratuito por la ley (ver nota 22).

Pero la cuestión se complica cuando se trata del pago de servicios inherentes a profesionales reglamentados, cuando el que lo prestó no tiene título o no está inscripto conforme a las exigencias legales. Si la parte que pagó ignoraba la carencia de título, el pago debe considerarse en principio repetible, pues lo contrario significaría una forma de protección a una actividad ilícita. Quizá pueda hacerse una excepción en ciertos casos en que la actividad haya sido prestada con capacidad, diligencia y beneficio de la otra parte (ver nota 23). Así se ha decidido, por ejemplo, en la hipótesis de la retribución pagada a los corredores de comercio no matriculados, que se juzgó como cumplimiento de una obligación natural (ver nota 24).

Si, por el contrario, el cliente tenía conocimiento de la falta de título, parece razonable inclinarse en el sentido de que hay una obligación natural (ver nota 25), a menos que la prestación del servicio configurase un delito del derecho criminal, como, por ejemplo, ocurriría en el supuesto de ejercicio ilegal de la medicina.

1115/391

391.— e) Se discute si el pago de alimentos a un pariente que no tiene derecho a exigirlos, es una obligación natural o una liberalidad (ver nota 26). GANGI sostiene una opinión que juzgamos sensata: habrá obligación natural si los alimentos se han pasado a un pariente próximo, por ejemplo, un tío, un sobrino; pero no si se trata de un pariente lejano o un extraño (ver nota 27).

1115/392

392.— f) El que hubiera adquirido un inmueble por usucapión y lo entrega luego a su propietario, carecería de acción para reclamarlo posteriormente (ver nota 28).

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393.— g) Otro supuesto de obligación natural sería el pago de un legado hecho en un testamento nulo por defectos formales (supuesto comprendido en el art. 515 , inc. 3º) o de una manda cuyo pago resulta inexigible por afectar la legítima de los herederos forzosos (ver nota 29). Si no obstante esta circunstancia, el heredero la pagara, el legado es irrepetible.

Igual solución debe admitirse en el legado fiduciario, es decir, aquel que se hace en favor de persona interpuesta para que ésta lo entregue al verdadero destinatario. Si el legatario aparente ha hecho entrega del legado no puede repetirlo (ver nota 30), aunque el testamento no ofreciera de por sí elementos suficientes para determinar quién ha sido el legatario real, que estaría desprovisto de acción para reclamarlo, pero no de excepción para retener la cosa.

Pensamos que la misma solución debe admitirse respecto de los legados verbales (ver nota 31) y de las disposiciones testamentarias que no son propiamente legados sino expresiones de deseos o ruegos hechos por el testador a los herederos: (ver nota 32) hecho el pago no cabe repetición.

1115/394

394.— h) Debe considerarse pago de una obligación natural el resarcimiento de los daños y perjuicios por la ruptura de la promesa matrimonial (ver nota 33).

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B.— EFECTOS

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395. EL PAGO VOLUNTARIO.— El efecto esencial de las obligaciones naturales es que no puede reclamarse la restitución de lo pagado, cuando el pago se ha hecho voluntariamente por quien tenía capacidad legal para hacerlo (art. 516 ). Para que el pago sea irrepetible es, por lo tanto, preciso:

1) Que sea voluntario. Mucho se ha discutido en la doctrina extranjera el sentido de esa exigencia: ¿es necesario que se trate de un pago deliberado hecho por persona que sabe que no está civilmente obligada o basta el pago de una obligación natural aunque crea que estaba civilmente obligada? Nuestro Código se ha inclinado, con razón, por esta última solución. El art. 791 inc. 5º dice que no habrá error esencial ni puede repetirse el pago cuando se hubiere pagado por error una obligación natural. El fundamento por el cual se debe respetar el pago es la existencia objetiva de la deuda pagada; así se procede más ajustadamente de acuerdo con la moral y la honestidad (ver nota 34). Pero el pago no se juzgará espontáneo o voluntario si se hubiera logrado mediante dolo o violencia (ver nota 35) o si se pagaran bajo protesta impuestos prescriptos (ver nota 36) o si se pagó en el

juicio ejecutivo, dejando a salvo el derecho de recurrir al ordinario de repetición (ver nota 37).

2) Que se haya hecho por quien tenía capacidad legal para hacerlo. Por ello carece de todo efecto el pago hecho por un menor, un demente, un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, etcétera.

1115/396

396.— Por pago debe entenderse cualquier forma de extinción voluntaria de la obligación (nota al art. 516 ).

La discusión sobre si el cumplimiento de una obligación natural tiene carácter de pago o de liberalidad, está superada en nuestro derecho positivo por los textos expresos del Código que le atribuyen el primer carácter (art. 516 y su nota) (ver nota 38). Esto significa que lo pagado no está sujeto a colación ni a reducción y que no es revocable por ingratitud.

En cuanto a si el pago de una obligación natural está sujeto a la acción pauliana o revocatoria, véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nº 1216.

1115/397

397. PAGO PARCIAL.— La ejecución de una obligación no le da carácter civil; tampoco el acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la obligación (art. 517 ). En otras palabras: el pago parcial es definitivo e irrepetible; pero el acreedor no podría pretender, fundado en él, que se le pague la totalidad de la deuda.

La ley ha querido precisar así la incidencia del pago parcial sobre la obligación natural, puesto que ese acto tiene distinta significación jurídica según los casos. Así, si se trata de una obligación civil no prescripta, el pago parcial supone un reconocimiento de la obligación total e interrumpe el plazo de la prescripción; si se trata de actos relativamente nulos, el pago parcial significa la confirmación del acto y la obligación se hace exigible en su totalidad. Tratándose de las obligaciones naturales, los efectos del pago parcial se circunscriben a lo pagado.

1115/398

398. SEGURIDADES CONSTITUIDAS POR TERCEROS.— Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, son válidas, pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones accesorias (art. 518 ). Esta disposición importa una anomalía dentro del régimen general de las obligaciones accesorias, que ordinariamente siguen la suerte de la principal.

Por consiguiente, si la obligación ya prescripta fuere afianzada por un tercero, el acreedor podrá demandar al fiador; si una persona cayere en concurso o quiebra, el acreedor podrá reclamar el pago íntegro a su garante.

Pero las fianzas no serán exigibles si la deuda principal ha prescripto después de que se hubiere otorgado la fianza o garantía (ver nota 39) o si el acreedor ha hecho quita o remisión individual de la obligación al deudor principal.

Las deudas de juego no son afianzables (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nº 1945 y nota 2935).

1115/399

399.— No hay inconveniente en que las garantías sean dadas por el propio obligado (ver nota 40), pero es claro que esto convertiría la obligación natural en civil.

1115/400

400. CONVERSIÓN EN OBLIGACIÓN CIVIL.— Ningún inconveniente hay en que el deudor convierta una obligación natural en civil. Para que se produzca esta transformación del carácter del vínculo, basta el reconocimiento de la obligatoriedad civil de la obligación (ver nota 41). Pero el solo reconocimiento de la obligación natural como tal, no la transforma en civil. La intención de transformarla en civil debe ser clara, porque la renuncia al derecho de no pagar no se presume (ver nota 42).

¿El pago transforma la obligación natural en civil? La cuestión tiene importancia con relación a la evicción: si el pago transforma la obligación natural en civil, el que da una cosa en pago estará obligado por la evicción; caso contrario, no debe esta garantía. Predomina, con razón, esta última solución (ver nota 43). Quien podía no pagar y pagó, no debe ser obligado más allá de los límites que él mismo atribuyó a su pago voluntario; del mismo modo que el pago parcial no transforma en civil la obligación, ni obliga al pago del todo (art. 517 ).

Va de suyo que las obligaciones naturales nacidas de una deuda de juego no pueden convertirse en civiles (art. 2057 ), pues no se advierte el motivo por el cual ha de recibir un distinto tratamiento legal la promesa de pagar una deuda de juego y la confirmación o ratificación ulterior de esa promesa. En ambos casos están de por medio las mismas razones de moral que han inducido al legislador a negar acción al acreedor.

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401. TRANSMISIÓN DE LA OBLIGACIÓN.— Las obligaciones naturales se transmiten por causa de muerte activa y pasivamente (ver nota 44). Tampoco hay inconveniente en ceder un crédito natural por actos entre vivos (ver nota 45).

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402. COMPENSACIÓN.— Las obligaciones naturales no permiten la compensación, desde que ésta supone la coexistencia de dos créditos líquidos y exigibles (art. 819 ) (ver nota 46). Pero no hay inconveniente en que se acuerde una compensación voluntaria de dos obligaciones naturales o de una obligación natural y una civil (ver nota 47). En el fondo, en este último caso no habría sino una forma de pago.

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403. DERECHO DE RETENCIÓN.— El acreedor de una obligación natural no puede hacer uso del

derecho de retención, ya que ésta sería una manera de compulsar el pago, que es precisamente lo que la ley quiere evitar (véase nº 358).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LEÓN, Obligaciones naturales y deberes morales, Cuadernos del Instituto de Derecho Civil de Córdoba, II, 1957, ps. 5 y s.; ELGUERA, El concepto de la obligación natural en el derecho romano y en el Código Civil Argentino, Anales Facultad de Derecho de La Plata, 1934, t. 7, ps. 86 y s.; CERMESONI, Obligación natural, Revista Facultad de Derecho de Bs. Aires, 1924, t. 3, ps. 931 y s.; SAVATIER, Des effets et de la sanction du devoir moral, París, 1916; VRABIESCO, Les obligations naturelles et les devoirs moraux, comme notions independents, París 1921; THOMAS, Essai sur les obligations naturelles. Toulouse, 1957; GANGI, Le obbligazioni, Milano, 1951; BONFANTE, Le obbligazioni naturali nel diritto civile italiano, en Scritti giuridici varii, Torino, 1921, t. 3, ps. 1 y s.

(nota 2) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 273, a; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1656; AUBRY y RAU, § 297; BUFNOIR, Propieté et contrat, 2ª ed., p. 449; SAVATIER, Des effets et de la sanction du devoir morale, ps. 268 y s.; VRABIESCO, Les obligations naturelles, ps. 8 y s.; THOMAS, Essai sur les obligations naturelles, ps. 122 y s.; BONNECASE, t. 5, nº 144; en la doctrina italiana sostienen esta opinión POLACO, PACIFICI MAZZONI, SIMONCELLI, FILENUSI (cit. por GANGI, Le obbligazioni, p. 64).

(nota 3) PACCHIONI, Obbligazioni, 3ª ed., t. 1, ps. 185 y s.; autor que cita la opinión coincidente de CARNELUTTI.

(nota 4) COLMO, Obligaciones, nº 78; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, nº 978; JOSSERAND, t. 2, nº 718; GANGI, Le obbligazioni, ps. 64 y s., BONFANTE, Il concetto dell’obbligazione naturale, Scritti giuridici varii, t. 3, ps. 30 y s.

(nota 5) Dice SAVATIER que todo deber moral existente respecto de un acreedor cierto es en principio civilmente exigible; por eso, la obligación natural no es un deber moral al cual la ley, sin darle carácter obligatorio, le reconoce cierto favor; es por el contrario, el deber moral al que la ley, por un acto expreso, le niega la sanción de derecho civil (Des effets et de la sanction du devoir moral, p. 268). En apoyo de su concepción del problema, cita la opinión concordante de POTHIER, Traité des obligations, núms. 191 y s.

(nota 6) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, nº 114; GANGI, Le obbligazioni, ps. 74 y s.; THOMAS, Essai sur les obligations naturelles, ps. 122 y s.; VRABIESCO, Les obbligations naturelles, p. 71.

(nota 7) GANGI, Le obbligazioni, p. 74.

(nota 8) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 281, a; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, p. 287; BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, nº 164; MACHADO, t. 2, p. 180; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1663.

(nota 9) LEÓN, en Cuadernos del Inst. Derecho Civil de Córdoba, II, 1957, p. 16; GANGI, Le obbligazioni, p. 87.

(nota 10) C. S. N., 11/6/1948, L. L., t. 52, p. 123; C. Civil 1ª Cap., 29/10/1936, J. A., t. 56, p. 210; C. Com. Cap., 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1166; C. Paz Cap., 6/9/1937, J. A., t. 59, p. 998; C. Apel. 2ª La Plata, 18/8/1939, L. L., t. 16, p. 1213. En contra: C. 1ª Apel. La Plata, 8/7/1949, J. A., 1949-III, p. 475.LLAMBÍAS, por su parte, sostiene que nunca la obligación civil se convierte en natural; ésta ha existido siempre, de modo que la prescripción lo único que hace es dar relieve jurídico a lo que estaba oculto: Obligaciones, t. 2, nº 748, d.

(nota 11) En este sentido, se han pronunciado los fallos citados en nota anterior. De acuerdo, LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 748, d y 749. BUSSO, que adhiere al criterio de que sólo las obligaciones declaradas judicialmente prescriptas son naturales, dice que esto no obsta a decidir que el pago parcial de una obligación prescripta no hace exigible el saldo impago, para admitir lo cual basta pensar que el pago parcial importa en esencia una renuncia parcial al derecho de acogerse a la prescripción y que ésta, como toda renuncia de un derecho, debe interpretarse restrictivamente (Código Civil Anotado, t. 3, p. 354, nº 167). Pero entonces, ¿qué importancia tiene discutir si la obligación prescripta asume carácter natural antes o después de la sentencia? Si no es por la repercusión jurídica de la discusión, más vale no plantearla.

(nota 12) BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, nº 181; SALVAT, Obligaciones, nº 286; LAFAILLE, Obligaciones, nº 859; REZZÓNICO, Obligaciones, 9ª ed., t. 1, p. 399, nota 10.Véase la opinión singular de LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 750.

(nota 13) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, nº 193; SALVAT, Obligaciones, nº 283; LAFAILLE, Obligaciones, nº 860; REZZÓNICO, Obligaciones, 9ª ed., t. 1, p. 400.

(nota 14) LLAMBÍAS no está de acuerdo con la reforma, pues opina que con ella se ha echado una sombra sobre la virtualidad del derecho natural (Estudio de la reforma, ps. 117 y s.). Puede verse nuestra réplica en La reforma de 1968 al Código Civil, nº 49.

(nota 15) Unanimidad en doctrina; es, además, el criterio aplicado por los tribunales en todos los casos que se citan en las notas siguientes.

(nota 16) C. Apel. Rosario, 19/12/1941, J. A., 1942-I, p. 956; S. C. Tucumán, 9/12/1941, L. L., t. 26, p. 112; C. Com. Cap., 16/12/1928, J. A., t. 27, p. 85 (los dos primeros casos se refieren al concurso; el último, al deudor concordatorio). En la doctrina, la opinión es unánime. Es también la solución expresamente prevista en los proyectos de Reforma (Anteproyecto de BIBILONI, art. 1026; Proyecto de 1936, art. 857; Anteproyecto de 1954, art. 892.).

(nota 17) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, nº 294; SALVAT, Obligaciones, nº 289; REZZÓNICO, Obligaciones, 9ª ed., t. 1, p. 401. En contra, juzgando que en este caso no hay

obligación natural: BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1664.

(nota 18) BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, nº 208; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 758; PACCHIONI, Obbligazioni, t. 1, p. 218; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 339.

(nota 19) C. Civil 2ª Cap., 25/3/1935, J. A., t. 49, p. 594; C. Paz Cap., 15/4/1936, J. A., t. 54, p. 269; íd., 3/9/1936, L. L., t. 3, p. 933 (se trataba de intereses superiores al 6% establecido en la ley de moratoria hipotecaria nº 11.741). LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 758.

(nota 20) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, nº 301; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1667; GANGI, Obbligazioni, p. 101; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 758. En contra, juzgando que se trata del pago de una obligación natural: GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 289; REZZÓNICO, Obligaciones, 9ª ed., t. 1, p. 401.

(nota 21) C. Paz Let. Cap., 15/5/1950, J. A., 1950-III, p. 555; Sup. Corte Buenos Aires, 22/8/1950, J. A., 1951-I, p. 112. LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 758; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, p. 297. En sentido concordante: GANGI, Obbligazioni, ps. 106 y s. (aunque este autor hace notar que tal opinión ha dejado de ser sostenible en Italia luego de que la ley del 23 de mayo de 1950 ha establecido expresamente el sistema contrario).

(nota 22) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t.2, nº 759; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, p. 299; REZZÓNICO, Obligaciones, t. 1, p. 402, nota 16; BUSSO, t. 3, ps. 371, núms. 311 y 314 y s.

(nota 23) Así lo sostiene GANGI, Obbligazioni, p. 106. Véase la opinión concordante de LLAMBÍAS, t. 2, nº 760.

(nota 24) C. Fed. Mendoza, 17/10/1942, L. L., t. 28, p. 467; de acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, nº 319; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 760.

(nota 25) De acuerdo: GANGI, Obbligazioni, p. 106.

(nota 26) En sentido de que es una obligación natural: REZZÓNICO, Obligaciones, 9ª ed., t. 1, p. 402; COLMO, nº 83; AUBRY y RAU, § 297; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 938; así lo resolvió también la C. Civil 2ª Cap., 12/9/1941, J. A., t. 76, p. 231, en el caso de alimentos pasados por el padre a su hijo adulterino, en la época en que todavía el padre no estaba legalmente obligado a hacerlo. En contra, juzgando que se trata de una liberalidad: BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1669; LAURENT, t. 17, nº 16.

(nota 27) GANGI, Obbligazioni, p. 96. Conf.: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 762; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, p. 258.

(nota 28) BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, nº 334; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 403.

(nota 29) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 289, a; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 763, ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, p. 297. En contra, juzgando que hay una liberalidad, BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, nº 284. Considera que hay confirmación de un acto anulable (y por lo tanto, obligación civil), GANGI, Obbligazioni, p. 105.

(nota 30) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 763. Es la solución del art. 627, Código Civil Italiano; véase GANGI, Obbligazioni, p. 88.

(nota 31) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 763; COLMO, Obligaciones, nº 83.

(nota 32) Autores y loc. cit. en nota anterior.

(nota 33) LAFAILLE, Obligaciones, nº 862; BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, nº 216; COLMO, nº 83; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 761; GANGI, Obbligazioni, p. 98 (caso de la mujer seducida).

(nota 34) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 296, c; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 769.

(nota 35) GALLI, loc. cit. en nota anterior; LEÓN, en Cuadernos del Inst. Derecho Civil de Córdoba, II, 1957, p. 32; LAFAILLE, Obligaciones, nº 863; BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, nº 421; REZZÓNICO, Obligaciones, 9ª ed., t. 1, p. 405, nota; COLMO, nº 85. Inexplicablemente, atento los términos claros e inequívocos del art. 791, SALVAT (nº 296), y MACHADO (t. 2, p. 54), sostienen que el pago para ser irrepetible debe ser hecho con plena conciencia de que no era exigible; y esta opinión ha sido seguida por algún fallo: C. Paz Cap., 28/3/1940, J. A., t. 70, p. 227.

(nota 36) C. Civil 2ª Cap., 17/10/1930, J. A., t. 34, p. 480; C. 1ª Apel. La Plata, 8/7/1949, J. A., 1949-III, p. 475.

(nota 37) C. Civil 2ª Cap., 7/12/1939, J. A., t. 69, p. 38; C. Com. Cap., 19/11/1926, J. A., t. 23, p. 414; C. Fed. Cap., 23/2/1934, J. A., t. 45, p. 248; C. 2ª Apel. La Plata, 18/8/1939, L. L., t. 16, p. 1213.

(nota 38) Una opinión interesante ha sido sostenida por OPPO (cit. por GANGI, Obbligazioni, p. 111), quien dice que no es un pago ni una liberalidad, sino un acto neutro. Esto explicaría por qué el que satisface una obligación natural no debe la garantía de evicción.

(nota 39) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 300, b; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 407, nota 20.

(nota 40) Unanimidad en la doctrina.

(nota 41) C. Com. Cap., 31/7/1935, J. A., t. 51, p. 258. Unanimidad en la doctrina. Sobre la discusión, a nuestro juicio ociosa, de si la conversión de obligación natural en civil importa o no una novación, véase: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, núms. 23 y s.; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 993; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 301, a. GANGI opina que en el derecho vigente hoy en Italia no puede hacerse la conversión (Obbligazioni, p. 126).

(nota 42) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 776; VRABIESCO, Les obligations naturelles, p. 147; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 993.

(nota 43) En este sentido: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, nº 375; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 771; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1674; HUC, t. 8, nº 5; DEMOLOMBE, t. 27, nº 50. En contra, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 993.

(nota 44) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 782; BUSSO, t. 3, art. 518, nº 46; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 305, b; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 407, nota 21; GANGI, Obbligazioni, p. 130.

(nota 45) GALLI, REZZÓNICO y GANGI, loc. cit. en nota anterior.

(nota 46) BUSSO, t. 3, art. 518, nº 42; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 408; VRABIESCO, Les obligations naturelles, p. 148; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 996; GANGI, Obbligazioni, p. 129.

(nota 47) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 773; GANGI, Obbligazioni, p. 129. En contra: ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, p. 304.

II. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO A SU OBJETO

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§ 1.— Obligaciones de dar

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404. CONCEPTO.— Según el art. 574 , la obligación de dar es la que tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueño.

De acuerdo a este texto, la entrega de la cosa puede tener una de las siguientes finalidades: 1) constituir sobre ella derechos reales; en nuestro derecho positivo, antes de la tradición de la cosa el

acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real (art. 577 ), con excepción de la hipoteca y la prenda sin desplazamiento, que no exigen la tradición; b) transferir solamente su uso; por ejemplo, la obligación del propietario que ha alquilado una cosa, de transferirla al locatario; c) transferir su tenencia, como, por ejemplo, la entrega de una cosa en depósito; d) restituir la cosa a su dueño, como la obligación del locatario o depositario de devolver la cosa a su dueño al término del contrato.

1115/405

405. CLASIFICACIÓN.— El Código distingue cuatro categorías de obligaciónes de dar: 1) de dar cosas ciertas; 2) de dar cosas inciertas; 3) de dar cantidades de cosas; 4) de dar sumas de dinero.

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A.— OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS

1115/406

406. CONCEPTO Y MÉTODO A SEGUIR.— La obligación es de dar cosas ciertas cuando la prestación consiste en una cosa determinada.

Según lo hemos dicho en el nº 404, la obligación de dar puede tener distintas finalidades: si se trata de la entrega de una cosa para transferir solamente su uso, los derechos y obligaciones de las partes se rigen por las reglas del contrato de locación (art. 600 ); si se trata de transferir la tenencia, la relación entre las partes se reglará por las disposiciones relativas al depósito (art. citado). Por consiguiente, en todo lo relativo a estos supuestos, remitimos a nuestro estudio de los contratos citados. Ahora nos ocuparemos de las obligaciones resultantes para las partes, cuando la finalidad de la entrega es constituir derechos reales sobre la cosa o restituirla a su dueño.

1.— Efectos entre las partes

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407. DEBERES DEL DEUDOR.— La obligación de entregar cosas ciertas impone al deudor dos deberes fundamentales: a) conservar la cosa para cumplir lo que ha prometido; b) entregar la cosa en el tiempo y lugar estipulados.

En cuanto a la conservación de la cosa es obligación del deudor emplear todas las diligencias necesarias (art. 576 ); en otras palabras: debe obrar con un cuidado diligente de la cosa, para encontrarse luego en la posibilidad de cumplir con la obligación de entregarla tal como lo prometió o, en defecto de estipulación expresa, tal como se encontraba la cosa en el momento en que se prometió su entrega (ver nota 1).

La obligación de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de ellas aunque en los títulos o contratos no se los mencione o aunque se hallen momentáneamente separados de ellas (art. 575 ).

Esta regla es una simple aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Si lo accesorio ha sido separado de la cosa principal antes de contraída la obligación, con ánimo de desafectarla definitivamente de la dependencia, no hay obligación de entregarlo; en efecto, el art. 575 sólo habla de las cosas que están momentáneamente separadas (ver nota 2). El problema de si la cosa accesoria se retiró de la principal con intención de hacerlo definitiva o sólo momentáneamente, es cuestión que el juez resolverá a su prudente arbitrio, conforme con las pruebas producidas por los interesados.

En cuanto al concepto de cosas principales y accesorias, remitimos a Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, núms. 790 y s.

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408. PÉRDIDAS O DETERIOROS.— Supongamos que luego de contraída la obligación de dar una cosa cierta, pero antes de la entrega, la cosa se pierde o deteriora, ¿a quién perjudica este evento? Digamos desde ya que el principio general es que las cosas perecen y aumentan o acrecen para su dueño (res perit et crescit domine).

Pero esta regla general no es estricta y debe ser ajustada a las distintas situaciones que pueden presentarse en materia de obligaciones de dar cosas ciertas. De ello nos ocuparemos en los párrafos que siguen.

Por pérdida de la cosa se entiende: a) la destrucción material de la cosa; b) la desaparición de ella del patrimonio del deudor por un hecho que no le es imputable, tal como la expropiación; c) el hecho de que haya sido puesta fuera de comercio; d) la desaparición de un modo que no se sepa de su existencia (art. 891 ), como sería el extravío o robo.

1115/409

409.— La distinción entre pérdida y deterioro parece a primera vista más simple de lo que en realidad es. La idea elemental es clara: la pérdida es una destrucción total de la cosa, en tanto que el deterioro es un daño parcial. Pero a veces, el deterioro, sin ser total, deja a la cosa en estado de no ser aprovechable práctica o económicamente. En tal caso, debe considerarse que hay pérdida de la cosa (ver nota 3). Los casos dudosos quedan librados al prudente arbitrio judicial.

El problema de la pérdida o deterioro de la cosa debe ser considerado en relación a las hipótesis de que la cosa se entregue para constituir o transferir derechos reales o para restituirla a su dueño.

1115/410

410.— a) Obligación de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos reales. Ejemplo típico es la obligación del vendedor de una cosa de entregarla al comprador. A los efectos de la aplicación

de la regla general res perit et crescit domine, cabe tener presente que como la propiedad sólo se transmite por la tradición, hasta ese momento el dueño es el deudor y, por tanto, es él quien carga con los riesgos y se beneficia con los aumentos.

Veamos los distintos casos que pueden presentarse:

1115/411

411.— 1) La cosa se pierde sin culpa del deudor: en este caso, la obligación queda disuelta para ambas partes (art. 578 ), sin derecho a indemnización en favor de una u otra de las partes. Por tanto, si tratándose de una compraventa, el comprador hubiera entregado algo a cuenta del precio, el vendedor debe restituirlo.

Sin embargo, si la cosa se hubiere perdido por caso fortuito o fuerza mayor después que el deudor incurrió en mora, está obligado a pagar los daños y perjuicios, a menos que pruebe que la cosa se hubiere perdido también en poder del acreedor (art. 892 ). También será responsable el deudor, haya o no mora, cuando hubiere tomado a su cargo el riesgo.

1115/412

412.— Supongamos que en sustitución de la cosa perdida, hubiera ingresado otro bien en el patrimonio del deudor; así, por ejemplo, la indemnización por expropiación o la pagada por una compañía de seguros. El primer supuesto está expresamente contemplado en la ley de expropiaciones, que establece que el derecho del acreedor queda transferido al precio (art. 26 <>, ley 13264). El segundo supuesto no está previsto expresamente; sin embargo, parece razonable reconocer al acreedor el derecho a optar entre la disolución del contrato o la entrega de la indemnización pagada por el seguro (ver nota 4). Es la solución que se desprende por analogía del art. 580 , que en caso de deterioro permite al acreedor optar entre resolver el contrato o exigir la cosa tal como está: en nuestro caso, ya que la cosa ha desaparecido totalmente, el acreedor puede optar por lo que la reemplaza.

1115/413

413.— 2) La cosa se deteriora sin culpa del deudor: el deterioro corre por cuenta del deudor (res perit domine) y el acreedor podrá disolver la obligación o recibir la cosa en el estado en que se halle, con disminución proporcional del precio, si lo hubiere (art. 580 ).

Claro está que no cualquier deterioro, por insignificante que sea, puede dar derecho al acreedor a demandar la resolución del contrato. Esa pretensión sería abusiva y contraria a la buena fe (ver nota 5). Debe tratarse de un deterioro que tenga relevancia económica.

La desvalorización de la cosa por factores extraños a la cosa misma, no importa un deterioro que permita al acreedor reclamar la resolución del contrato o la disminución del precio (ver nota 6). Así ocurrirá si se produce una desvalorización general de la propiedad como consecuencia de una depresión económica; o si la finca se ha desvalorizado como consecuencia de una obra pública que la ha dejado bajo nivel, etcétera.

1115/414

414.— La obligación del deudor se reduce a la entrega de la cosa con disminución proporcional del precio; pero no está obligado a indemnizar al acreedor los otros perjuicios que para él hayan resultado, a menos que antes hubiera incurrido en mora; aún en esta hipótesis quedará siempre al deudor la posibilidad de demostrar que los daños se hubieran producido igualmente hallándose la cosa en poder del acreedor (art. 892 ).

1115/415

415.— 3) La cosa se pierde por culpa del deudor: éste será responsable ante el acreedor por el equivalente de la cosa, y por los daños y perjuicios que el incumplimiento le ocasionare (art. 579 ).

¿Qué debe entenderse por equivalente? La cuestión está controvertida. Algunos autores opinan que, si la cosa es fungible, lo que se debe es otra cosa igual (ver nota 7). Pero predomina, con razón, la opinión de que la palabra equivalente alude al valor de la cosa en dinero (ver nota 8). Los argumentos en favor de esta opinión nos parecen incontrovertibles: 1) si se trata de una cosa fungible, el acreedor no tiene interés en que se le entregue otra cosa igual; le basta con que se le pague su precio, que le permitirá a él adquirir la cosa; y si la cosa no es fungible, no hay cosas equivalentes en sentido estricto; 2) si la cosa que se entrega es igual a la perdida, no habrá daño alguno para el acreedor; carecería de sentido, por consiguiente, que el art. 579 le imponga al deudor la obligación de entregarle esa cosa igual y, además, indemnizarle los daños y perjuicios; si lo obliga a indemnizar es porque se supone que el equivalente es el valor en dinero y no otra cosa igual.

En suma: si la cosa se pierde por culpa del deudor, éste será responsable ante el acreedor no sólo por el valor de la cosa, sino también por los daños y perjuicios que el incumplimiento en especie le ocasione.

El valor de la cosa es el de reposición al momento de la sentencia o al momento en que la deuda se paga, si no ha sido menester seguir un juicio; debe considerarse superada la opinión de algunos autores (ver nota 9), según los cuales debía tenerse en cuenta el valor de la cosa al momento en que debía cumplirse la entrega. La inflación obliga a actualizar los valores, pues de lo contrario la indemnización no cubriría los daños realmente sufridos por el acreedor. Es la solución que ha terminado por prevalecer en la jurisprudencia (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nº 466).

1115/416

416.— Si la cosa tenida por perdida apareciere luego de liquidada la obligación de pagar el valor y los daños, no podría reverse la liquidación ni pretenderse por el acreedor la entrega de la cosa: el pago de la indemnización puso fin a las relaciones contractuales, que no reviven por la reaparición de la cosa (ver nota 10).

1115/417

417.— 4) La cosa se deteriora por culpa del deudor: según el art. 581 el acreedor tendrá derecho a exigir una cosa equivalente con indemnización de los perjuicios e intereses o de recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indemnización de los perjuicios e intereses. Por las razones que hemos dado en el nº 415, pensamos que la cosa equivalente de que habla la ley es su valor en dinero (ver

nota 11). Claro está que si se tratare de cosas fungibles, el deudor podrá desobligarse entregando una cosa idéntica, por ejemplo, se vende un automóvil sin uso de tal marca y modelo, que luego se pierde; es obvio que el vendedor cumple entregando otro automóvil de la misma marca y modelo, también sin uso, aunque no coincida el número del motor; pero en ese supuesto no habrá indemnización de daños, desde que el comprador no ha sufrido ninguno.

1115/418

418.— b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño. Sigue rigiendo el principio de que las cosas perecen para su dueño; pero hay que advertir que el dueño no es ya el deudor (como en el caso anterior), sino el acreedor. Tal ocurre, por ejemplo, en la locación, el comodato, el depósito: la cosa es de propiedad del acreedor, es decir, de quien tiene derecho a exigir la restitución. Veamos las distintas hipótesis legales:

1115/419

419.— 1) La cosa se pierde sin culpa del deudor: ella se pierde para su dueño quedando disuelta la obligación (art. 584 ), sin indemnización para ninguna de las partes. Sin embargo, el deudor será responsable por el valor de la cosa y los daños y perjuicios, no obstante haberse perdido la cosa por fuerza mayor, en los siguientes casos: a) si el deudor ha tomado sobre sí el riesgo del caso fortuito; b) si ya había incurrido en mora, a menos que probase que la cosa se hubiera perdido igualmente en poder del acreedor (art. 892 ); c) si fuere poseedor de mala fe de la cosa, a menos que probase que la cosa se hubiera perdido también en poder del acreedor (arts. 789 y 2435 ); d) si el poseedor de la cosa se la ha apropiado delictuosamente (art. 1091 ). Adviértase que esta última es una hipótesis calificada de posesión de mala fe. Se discute también aquí si el deudor de la cosa puede eximirse de su responsabilidad por la pérdida motivada por un caso fortuito, demostrando que también se hubiera perdido en poder del acreedor o si, por el contrario, carece de ese beneficio. Esta última opinión es la predominante (ver nota 12); en efecto, si cualquier deudor, aun el más honesto, puede tomar sobre sí el riesgo del caso fortuito (en cuyo supuesto no se libera de responsabilidad ni aun demostrando que la cosa se hubiera perdido igualmente en poder del acreedor), parece natural no colocar en situación más favorable a quien se ha apropiado delictuosamente de una cosa (ver nota 13). Sea que se considere que el delincuente ha asumido tácitamente los riesgos de la cosa, sea que se repute esta solución como una pena civil, no hay duda de que la opinión predominante tiene un contenido moralizador.

1115/420

420.— En caso de pérdida sin responsabilidad para el deudor, quedan siempre a salvo los derechos del dueño hasta el momento de la pérdida (art. 584 ); así, por ejemplo, el propietario podrá cobrar los arrendamientos hasta ese instante.

1115/421

421.— 2) La cosa se deteriora sin culpa del deudor: el dueño deberá recibirla en el estado en que se halle, sin derecho a indemnización alguna (art. 584 ). Son aplicables, en este caso, las mismas excepciones que para el caso de pérdida (véase nº 419), puesto que las situaciones son del todo análogas.

1115/422

422.— 3) La cosa se pierde por culpa del deudor: el art. 585 remite a las soluciones del art. 579 , que se refiere al caso de pérdida culpable en la obligación de entregar cosas ciertas para constituir o transmitir derechos reales. En suma, el dueño podrá reclamar el equivalente en dinero y los daños y perjuicios (véase nº 415).

1115/423

423.— 4) La cosa se deteriora por culpa del deudor: el art. 587 remite a las soluciones del art. 581 , que alude al supuesto de pérdida culpable de cosas que debieron entregarse para constituir o transmitir derechos reales. Vale decir: el dueño podrá exigir el valor de la cosa y los daños y perjuicios o bien la cosa en el estado en que se encuentre y los daños y perjuicios (véase nº 417).

1115/424

424. AUMENTOS Y MEJORAS.— Para considerar este problema es necesario distinguir, ante todo, el supuesto de cosas debidas para transferir o constituir derechos reales y para restituirlas a su dueño; luego habrá que discriminar entre los aumentos naturales, que son obra espontánea de la naturaleza y las mejoras, que son producidas por la industria del hombre; finalmente, habrá que considerar las diferentes clases de mejoras.

1115/425

425.— a) Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales. De acuerdo al principio res perit et crescit domine, los aumentos corresponden al dueño; de ahí la solución establecida por el art. 582 , según el cual si la cosa se hubiera mejorado o aumentado, aunque no fuese por gastos que en ella hubiere hecho el deudor, podrá éste exigir del acreedor un mayor valor, y si el acreedor no se conformase, quedará disuelta la obligación. En consecuencia, el sistema de la ley es el siguiente: el deudor no puede pretender la disolución de la obligación, sino sólo el pago del aumento; a su vez, el acreedor tiene derecho a optar entre pagar la cosa con su aumento o disolver la obligación sin derecho a indemnizaciones recíprocas. Pero la aplicación de esta norma difiere según la calidad del aumento que se trate. Veamos los distintos supuestos:

1115/426

426.— 1) Aumentos naturales: el art. 582 es entonces de aplicación rigurosa (ver nota 14); claro está que en la práctica es poco probable que estos aumentos naturales se produzcan en el lapso de tiempo generalmente breve que media entre la promesa de transferencia de la cosa y la transferencia efectiva.

La valorización de la cosa por factores extraños a ella, tales como la inflación, la construcción de una obra pública que la beneficie (camino, dique, etc.) no entra dentro del concepto de aumento ni da derecho a exigir un sobreprecio (ver nota 15).

1115/427

427.— 2) Mejoras necesarias: se discute si estas mejoras pueden o no ser exigidas por el deudor al acreedor. Según una primera opinión, el art. 582 sería de estricta aplicación a este supuesto; las mejoras serían exigibles (ver nota 16). Según otra opinión, el deudor no tendría derecho a exigir nada, puesto que sobre él pesa la obligación de conservación de la cosa debida (ver nota 17). Consideramos que la solución consiste en distinguir entre los pequeños gastos de mantenimiento (que son a cargo del deudor) y las mejoras necesarias, que han beneficiado sustancialmente al acreedor y que sería injusto no poner a su cargo (ver nota 18).

1115/428

428.— 3) Mejoras útiles: no puede reconocerse al deudor el derecho de introducir arbitrariamente cambios en la cosa debida y luego exigir su precio al acreedor, porque ello significaría dejar librada a su arbitrio la posibilidad de alterar fundamentalmente los términos de la obligación contraída. Por consiguiente, el art. 582 es inaplicable en este caso (ver nota 19). El acreedor tiene derecho a exigir que esas mejoras se retiren, dejándose la cosa en el estado en que se encontraba antes de haber sido introducidas; inclusive, tiene derecho a exigir daños y perjuicios si con motivo del retiro de las mejoras se dañare la cosa; pero si se niega a permitir el retiro, debe pagar el mayor valor (ver nota 20).

1115/429

429.— 4) Mejoras voluntarias: como en el caso anterior, el art. 582 es también inaplicable. El deudor podrá retirarlas sólo si al hacerlo no daña la cosa; no podrá retirarlas si daña la cosa o cuando el retiro no le signifique ningún beneficio (por ejemplo, borrar o destruir los decorados de una casa) (ver nota 21). En estos supuestos, el acreedor tiene derecho a exigir la entrega de la cosa sin obligación de pagar un sobreprecio.

1115/430

430.— b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño. También aquí hay que distinguir según se trate de aumentos naturales o de mejoras introducidas por la industria del hombre.

1) Si el aumento obedece a causas naturales y no al trabajo o gastos del deudor, la cosa debe ser restituida al dueño con el aumento (art. 588 ).

2) Si en el caso anterior la solución es clara, los textos se oscurecen tratándose de las mejoras introducidas por la industria del hombre. Las dificultades resultan sobre todo de una aparente contradicción entre el art. 589 , por una parte, y los arts. 2427 , 2440 y 2441, por la otra. Según el primero, las mejoras se indemnizan por su valor al tiempo de la restitución; según el art. 2427 , por su valor al tiempo de realizar la mejora. Según el art. 2440 , el poseedor de mala fe sólo tiene derecho a la indemnización de las mejoras necesarias, en tanto que el art. 2441 le reconoce derecho a la reparación de las mejoras útiles, hasta el monto del valor subistente. Esta contradicción se explica porque el codificador se valió de distintas fuentes al redactar los textos (ver nota 22); en la necesidad de coordinar los textos legales, parece prudente aceptar la siguiente solución: el art. 589 regiría las relaciones entre acreedor y deudor derivadas de un contrato celebrado entre las partes; y los arts. 2427 , 2440 y 2441 regirían los problemas derivados del conflicto entre el poseedor y el reivindicante que ha triunfado en su acción (ver nota 23).

1115/431

431.— Esto sentado, nos ocuparemos ahora del régimen del art. 589 , es decir, de la obligación de restituir una cosa a su dueño, derivada de un contrato: a) las mejoras necesarias se pagan al poseedor de la cosa, sea de buena o mala fe; esas mejoras deben abonarse aunque el contrato contuviese una prohibición general de hacer mejoras (ver nota 24), pero no si la prohibición está específicamente referida a las mejoras necesarias; b) las útiles se pagan al deudor de buena fe, siempre que el dueño no le hubiere prohibido hacerlas; pero no se pagan al deudor de mala fe; c) las voluntarias o suntuarias no deben ser pagadas ni siquiera al deudor de buena fe; pero tanto el deudor de buena fe como el de mala fe tienen derecho a retirarlas de la cosa, si al hacerlo no le causaren perjuicio (arts. 589 y 2441 ).

1115/432

432.— En todos los casos, el deudor tiene derecho a ser pagado del justo valor de la mejora, según la evaluación que se hiciese al tiempo de la restitución (art. 589 ) (ver nota 25).

1115/433

433.— En lo que atañe a la aplicación del art. 589 , debe considerarse poseedor de buena fe al que retiene la cosa de acuerdo con el contrato por el cual la recibió y en la razonable creencia de que ese contrato lo autorizaba para retenerla en la forma en que lo hizo (ver nota 26).

1115/434

434. FRUTOS.— También aquí debemos distinguir entre las obligaciones de dar cosas ciertas, para transferir o constituir derechos reales y para restituir las cosas a su dueño.

1115/435

435.— a) Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales. Todos los frutos percibidos antes de la tradición de la cosa, sean naturales o civiles, pertenecen al que era dueño hasta ese momento; pero los frutos pendientes pertenecen al acreedor (art. 583 ). Así, por ejemplo, si se trata de la venta de un campo, las cosechas ya recogidas en el momento de la tradición pertenecen al vendedor; las que se hallan en pie, al comprador. Es claro que esta regla supone que la tradición se haya hecho en el término convenido; porque si el deudor ha incurrido en mora, durante la cual ha sido recogido el fruto, el comprador tiene derecho a reclamar del vendedor dicho fruto o su equivalente en dinero, puesto que debe ser indemnizado de todos los perjuicios que le cause la mora.

La aplicación de esta norma origina algunos interesantes problemas que trataremos a continuación.

1115/436

436.— Supuesto que en un contrato de compraventa de un inmueble, al momento de hacerse la

tradición, haya alquileres devengados pero todavía impagos, ¿corresponden al comprador o al vendedor? Según una primera opinión, dichos alquileres corresponden al comprador porque se trata de frutos pendientes, conforme con el concepto del art. 2425 , según el cual los frutos civiles se juzgarán percibidos desde que fuesen cobrados y recibidos y no por día (ver nota 27). Pero ha terminado por prevalecer, a nuestro juicio con razón, la opinión contraria. El art. 2425 sería aplicable sólo en las relaciones entre poseedor de buena o mala fe y reivindicante, pero no en las relaciones que surgen de una obligación contractual de entregar ciertas cosas, que son aquellas a las cuales se refiere el art. 583 . A los efectos de la aplicación de esta norma, debe entenderse por pendientes aquellas rentas cuya exigibilidad no ha llegado todavía a producirse en el momento de la entrega (ver nota 28). Por consiguiente, los alquileres vencidos y no cobrados al momento de la tradición corresponden al vendedor y no al comprador (ver nota 29). Esta solución debe generalizarse a cualquier hipótesis de fruto civil en las obligaciones de dar cosas ciertas.

1115/437

437.— Un supuesto singular es la venta de animales preñados; la sana lógica parece indicar la necesidad de apartarse, en el caso, de la solución del art. 583 . Hemos estudiado el punto en el Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nº 124.

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437 bis.— Los gastos que demanda la percepción de los frutos deben ser reintegrados a quien los hizo (ver nota 30), pues de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa. Los impuestos que gravan la cosa corren por cuenta del deudor hasta el momento de la tradición (ver nota 31).

1115/438

438.— b) Obligación de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño. El art. 590 distingue entre los poseedores de buena o mala fe: los frutos percibidos, naturales o civiles, pertenecen al poseedor de buena fe hasta el momento de la tradición; en cambio, el deudor poseedor de mala fe está obligado a restituir la cosa con los frutos percibidos y pendientes, sin tener derecho a indemnización alguna.

2.— Efectos respecto de terceros

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439. DISTINTOS CASOS; MUEBLES E INMUEBLES.— Ocurre a veces que varios acreedores pretenden sobre la misma cosa derechos de igual o distinta naturaleza. Por ejemplo, el dueño de un bien lo compromete en venta a varias personas; o a una lo entrega en prenda y a otra lo promete en venta. ¿En qué situación se encuentran esos terceros? ¿Cuáles son sus derechos respecto de la cosa o de la acción por indemnización de daños? Trataremos por separado las distintas hipótesis posibles.

1115/440

440.— a) Obligación de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos reales. Debemos distinguir dos supuestos: que el que prometió la cosa a diversas personas la haya entregado a alguna de ellas o que no la haya entregado a nadie.

1) Si el dueño hubiera prometido la cosa a distintas personas, tendrá derecho a la cosa aquella a quien le hizo la entrega o tradición, cualquiera sea la fecha de su título (art. 3269 ); no importa, por consiguiente, que otras personas puedan invocar un título anterior. Lo que da el derecho de preferencia no es la fecha de la obligación, sino la tradición. Por ello, se ha decidido, con razón, que si el vendedor que ha firmado dos boletos entrega a uno la posesión y a otro la escritura, tiene preferencia el primero (ver nota 32). Pero esta solución favorece sólo al acreedor de buena fe; si, por el contrario, el que recibió la cosa era de mala fe, es decir, conocía que la cosa había sido prometida con anterioridad a otra persona, ésta tendrá derecho a demandar la nulidad del acto y a obtener la entrega de la cosa (arts. 592 y 3269 ).

2) Si quien prometió la cosa a varias personas no la ha entregado a nadie, tendrá derecho a ella el acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Respecto de los muebles se tendrá en cuenta la fecha de cualquier título, sea instrumento público o privado (pero siempre habrá que tener en cuenta la regla de que los instrumentos privados no pueden ser opuestos a terceros si no tienen fecha cierta); respecto de los inmuebles será preferido el acreedor que ostente el instrumento público de fecha anterior (arts. 593 y 596 ) (ver nota 33).

En cualquier caso, los acreedores que no tengan preferencia sobre la cosa podrán reclamar la entrega de otra equivalente y la indemnización de los daños y perjuicios (art. 595 ).

1115/441

441.— b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño. Aquí es necesario distinguir entre cosas muebles e inmuebles.

1) Cosas muebles. Supongamos que el deudor (locatario, depositario, etc.) vende a un tercero de buena fe la cosa que tiene en locación o depósito: de acuerdo a la regla fundamental del art. 2412 (en materia de muebles la posesión vale título), esa operación, es válida, a menos que se trate de una cosa robada o perdida; de tal manera que el dueño que la entregó en locación, depósito, etcétera, carece de toda acción contra el tercero para obtener su devolución. Sólo conserva el derecho de reclamar de su deudor la indemnización de los daños y perjuicios. Pero si el adquirente fuera de mala fe (es decir, si sabía que la cosa no pertenecía a quien se la transmitió) entonces el dueño puede reivindicarla (art. 597 ).

Pero si el deudor no hizo la tradición de la cosa al tercero a quien la había prometido, entonces es preferido el acreedor a quien pertenece el dominio (art. 598 ). Ejemplo: el depositario de una cosa la promete en venta a un tercero de buena fe, pero no le hace la tradición. En el conflicto entre el derecho del dueño depositante y el tercero adquirente, la ley prefiere, con toda lógica, al dueño. Cuando no está ya en juego la razón de seguridad jurídica que obliga a proteger al poseedor de buena fe, recobra todo su imperio la fuerza del derecho de dominio. El tercero a quien se prometió la cosa sólo tendrá acción de daños y perjuicios contra el promitente.

1115/442

442.— 2) Cosas inmuebles. Aquí rigen principios distintos. Si el deudor de la cosa hubiere transferido en favor de terceros algún derecho real sobre ella, el acreedor de dominio tiene acción contra los tenedores a quienes se hubieran transferido esos derechos (art. 599 ). Normalmente, el que se encuentra en la tenencia o posesión de un inmueble perteneciente a otra persona, no tiene posibilidad de enajenarlo o de constituir sobre la cosa derechos reales en favor de terceros, pues

para eso necesita el título de que carece. El locatario, el depositario, no pueden vender un inmueble ni constituir sobre él derechos reales. Pero podrían venderlo si han obtenido el título por usucapión. Supongamos que el locatario ha intervertido el carácter de su posesión y luego del transcurso de varios años logra obtener un título por vía de prescripción veinteñal. Puede ocurrir que luego se presente el titular del dominio, demuestre que la posesión no ha sido contínua ni durado 20 años y, en suma, pruebe su mejor derecho al inmueble; en tal caso puede reivindicarlo de quien lo hubiera adquirido del poseedor salvo que el adquirente sea de buena fe y a título oneroso (art. 1051 , ref. por ley 17711 <>).

(nota 1) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 313, a.

(nota 2) BUSSO, t. 4, art. 575, nº 7; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 312, b.

(nota 3) BUSSO, t. 4, art. 578, núms. 82 y s.; COLMO, Obligaciones, nº 897.

(nota 4) BUSSO, t. 4, art. 578, núms. 182 y s.

(nota 5) BUSSO, t. 4, art. 580, nº 18 y 19; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 802; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 349, a; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 856.

(nota 6) BUSSO, t. 4, art. 580, nº 16; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 802; SALVAT, Obligaciones, nº 348; MACHADO, t. 2, p. 287; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 855.

(nota 7) SALVAT, Obligaciones, nº 352; BUSSO, t. 4, art. 579, nº 13.

(nota 8) C. Fed. ROSArio, 3/9/1947, R. S. F., t. 17, p. 34; COLMO, Obligaciones, nº 309; MACHADO, t. 2, p. 289; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 804; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, nº 936.

(nota 9) C. Com. Cap., 6/4/1951, L. L., t. 63, p. 600; SALVAT, Obligaciones, nº 353; MACHADO, t. 2, p. 290; BUSSO, t. 4, art. 579, nº 16; LLAMBÍAS, por su parte, sostiene que debe tenerse en cuenta el valor que la cosa tenía en el último momento de su existencia (Obligaciones, t. 2, nº 805). Por las razones expresadas en el texto, esta solución también resulta insatisfactoria.

(nota 10) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 354, a.

(nota 11) De acuerdo: MACHADO, t. 2, p. 291; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, nº 937.

(nota 12) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 578, nº 147; POTHIER, Obligaciones, nº 664; BAUDRY

LACANTINERIE y BARDE, t. 3, nº 1925; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, nº 735; DEMOLOMBE, t. 28, p. 782; HUC, t. 8, p. 184.

(nota 13) Argumento de DEMOLOMBE, loc. cit. en nota anterior.

(nota 14) LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, nº 940; SALVAT, Obligaciones, nº 378-379; MACHADO, t. 2, p. 288; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 430.

(nota 15) LAFAILLE, SALVAT y REZZÓNICO, loc. cit. en nota anterior; BUSSO, t. 4, art. 582, nº 6.

(nota 16) SALVAT, Obligaciones, nº 378-379; REZZÓNICO, Obligaciones, 9ª ed., t. 1, p. 431; MACHADO, t. 2, p. 289.

(nota 17) BUSSO, t. 4, art. 582, núms. 13 y s.; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 379, c; LAFAILLE, Obligaciones, nº 941.

(nota 18) Haciendo aplicación de este criterio, se consideró mejora necesaria a cargo del acreedor del dominio, el cerco y acera que el vendedor tuvo que construir por orden de la Municipalidad en el período comprendido entre la firma del boleto y la transferencia de la escritura: C. Civil 1ª Cap., 12/11/1936, L. L., t. 5, p. 127. De acuerdo, LLAMBÍAS, t. 2, nº 808.

(nota 19) SALVAT, Obligaciones, nº 378-379; LAFAILLE, Obligaciones, nº 491; REZZÓNICO, Obligaciones, 9ª ed., t. 1, p. 430; MACHADO, t. 2, p. 288.

(nota 20) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 379, b; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 808.

(nota 21) GALLI, loc. cit. en nota anterior; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 808.

(nota 22) Así lo hace notar SALVAT, Obligaciones, nº 386.

(nota 23) BUSSO, t. 4, art. 589, núms. 15 y s.; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 386, a.

(nota 24) De acuerdo: MACHADO, t. 2, ps. 298 y s.; SEGOVIA, art. 589, nota 8; BUSSO, t. 4, art. 589, núms. 57 y s.; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 828.

(nota 25) BUSSO opina que la indemnización a pagar al deudor tiene dos topes: el valor del costo de la mejora y el valor subsistente al tiempo de la restitución; de tal modo que si la mejora se hubiera valorizado, el deudor no podrá pretender un valor mayor que el de la inversión (t. 4, art. 589 , núms. 80 y s.). Pero esta opinión, quizá sostenible en épocas de estabilidad económica, deja de serlo

en tiempos de inflación. Sería injustísimo valuar la mejora a la época de la inversión, tanto más cuanto que la ley expresamente sostiene que debe hacérselo considerando el valor al tiempo de la restitución. Véase la opinión de LLAMBÍAS, quien sostiene que debe pagarse el valor de la mejora existente al tiempo de la restitución, hasta la concurrencia del valor actual del capital sacrificado por el autor de la mejora (Obligaciones, t. 2, nº 832). Sin discutir esta solución en el plano de la equidad, pensamos que presenta dos inconvenientes que obligan a desecharla: a) se aparta del texto claro de la ley; b) complica gravemente la prueba y la solución del conflicto.

(nota 26) BUSSO, t. 4, art. 589, nº 36.

(nota 27) En este sentido, SALAS, La compraventa y los alquileres adeudados al día de la tradición del inmueble vendido, J. A., t. 66, p. 486.

(nota 28) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 393, a.

(nota 29) C. Civil 1ª Cap., 3/6/1936, L. L., t. 3, p. 8; C. Civil 2ª Cap., 9/4/1934, J. A., t. 46, p. 292; Sup. Corte Buenos Aires, 19/2/1946, J. A., 1946-I, p. 559; GALLI, loc. cit. en nota anterior; BUSSO, art. 583, núms. 41 y s.; SALVAT, Contratos, t. 1, nº 488; REZZÓNICO, Obligaciones, 9ª ed., p. 433, nota 47; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 812.

(nota 30) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 814.

(nota 31) C. Civil 1ª Cap., 25/10/1922, J. A., t. 9, p. 576; C. Civil 2ª Cap., L. L., t. 20, p. 352; Sup. Corte Buenos Aires, 17/12/1943, L. L., t. 33, p. 196, etc. Conf.; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 814.

(nota 32) C. Civil Cap., Sala C, 26/5/1977, E. D., t. 76, p. 426; íd., 7/9/1976, E. D., t. 72, p. 381.

(nota 33) LLAMBÍAS sostiene que no obstante que el texto del art. 596 da preferencia al acreedor que ostente el instrumento público anterior, esta disposición solo juega en caso de que ambos acreedores ostenten un instrumento público; pero en caso de heterogeneidad de títulos, es decir, cuando uno de ellos es un instrumento público y otro un instrumento privado que tenga fecha cierta, prevalece el título de fecha anterior (Obligaciones, t. II-A, nº 822 texto y nota 100).

B.— OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES

1115/443

443. CONCEPTO Y CARACTERES.— En los párrafos anteriores hemos estudiado las obligaciones de dar cosas ciertas. En los que siguen nos ocuparemos de las de dar cosas inciertas, que a su vez pueden ser: de dar cosas inciertas no fungibles (son las llamadas obligaciones de género) o fungibles (obligaciones de cantidad).

En el primer caso el objeto de la obligación no es fungible, vale decir, no se trata de cosas que se

equivalen exactamente entre sí, ni que puedan sustituirse las unas por las otras (art. 2324 ). Pero a diferencia de las cosas ciertas, no están determinadas individualmente, sino por su género.

¿Qué debe entenderse por género? Se trata de un concepto eminentemente relativo. Así, por ejemplo, los mamíferos constituyen una especie del género animal; las vacas, una especie del género mamífero; las vacas Aberdeen Angus, una especie dentro del género vacas; etcétera. Cualquiera sea la exactitud técnico-biológica de la terminología, desde el punto de vista jurídico, género significa las cosas que reúnen un cierto número de caracteres comunes. A veces está determinado por la naturaleza (caballos, vacas, etc.); otras, por el hecho del hombre (automóviles, heladeras, etc.); otras, la misma convención de las partes fija el alcance del género. Así, por ejemplo, me comprometo a vender uno de los cuadros de mi pinacoteca, uno de los potrillos de la producción de mi haras, etcétera. En este caso la obligación no se refiere ya a cualquier cuadro, a cualquier potrillo, sino a uno de los que integran mi colección o producción.

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444. ELECCIÓN DEL OBJETO.— Las obligaciones de género, ya lo sabemos, no contienen una determinación precisa de la cosa debida. Pero cuando llegue el momento de cumplir habrá que determinarla. ¿Cómo se hace la elección?

a) Si el contrato hubiera atribuido la facultad de elección a cualquiera de las partes, debe respetarse lo convenido (art. 602 ); b) si nada hubiera pactado, la facultad de elección pertenece al deudor (art. 601 ).

Pero esta facultad de elección no es arbitraria; el deudor no podrá escoger la de peor calidad, ni el acreedor la de mejor calidad (art. 602 ). Es ésta una aplicación del principio de que las obligaciones deben cumplirse de buena fe; es evidente que cuando se ha convenido genéricamente la entrega de una cosa, se ha entendido tratar sobre una cosa de calidad mediana.

Cabe preguntarse si esta solución se aplica también al supuesto de deuda de género convencionalmente limitado; por ejemplo, la promesa de venta de uno de los potrillos de la producción de mi haras, de uno de los cuadros que tengo en mi casa. Algunos autores se pronuncian en el sentido de que el art. 602 es siempre aplicable (ver nota 1); otros, por el contrario, piensan que el mencionado artículo sólo juega en los casos de género ilimitado, pues cuando los objetos dentro de los cuales se puede hacer la elección son ciertos y determinados, estas obligaciones se acercan a las alternativas, en las que se pueden elegir cualquiera de los objetos, aunque sea el de peor o de mejor calidad (ver nota 2). Por nuestra parte, pensamos que no es posible sentar sobre este punto reglas rígidas. Es verdad que muchas veces el límite separativo entre las obligaciones de género limitado y las alternativas es difícil de precisar (ver nota 3) (véase nº 512). Así, por ejemplo, si yo prometo uno de los potrillos de la producción de mi haras, donde sólo han nacido cinco ejemplares, la obligación tiene más color de alternativa que de genérica. En cambio, si yo prometo un novillo de los diez mil que produce mi estancia, es evidentemente de género (ver nota 4). En el primer caso, parece lógico autorizar al que tiene el derecho de elección a escoger el mejor o el peor, según su conveniencia; en el segundo caso, en cambio, la equidad de aplicar la regla del art. 602 parece indiscutible. Juzgamos, por tanto, que se trata de una cuestión de apreciación que deberá resolver el juez de acuerdo con las circunstancias y conforme a la siguiente directiva general: si las cosas que forman el género limitado son poco numerosas, el derecho de elección es irrestricto; en cambio, si son numerosas juega el art. 602 .

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445.— Cabe agregar que la solución del art. 602 es inaplicable a los legados. El heredero o el legatario a quien corresponde la elección de una cosa indeterminada, puede elegir la peor o la mejor (art. 3757 ).

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446. CUÁNDO SE TIENE POR HECHA LA ELECCIÓN.— Hemos dicho ya quién tiene la facultad de elección; ahora interesa establecer el momento en que esa elección se considera hecha. La cuestión es muy importante, porque a partir de ese instante la obligación de género se transforma en obligación de dar cosas ciertas, con toda la trascendencia que esto tiene respecto de la responsabilidad del deudor.

Sobre este punto se han sostenido diversas teorías:

a) Para algunos, la elección queda consumada con la separación o apartamiento de la cosa, con respecto a las demás del género, por quien tiene derecho a hacerlo (ver nota 5).

b) Para otros, la elección queda hecha con la tradición o entrega de la cosa o con su envío (ver nota 6). Esta teoría, como la anterior, falla cuando el que tiene derecho a la elección es el acreedor. Tanto la separación material de la cosa, como su envío o entrega al acreedor, son actos que dependen de la voluntad del deudor; si es el acreedor quien tiene derecho a la elección, debe bastar su manifestación de voluntad, sin exigirse que ella sea complementada por un acto del deudor.

c) Otros autores sostienen que la elección queda consumada con la declaración de voluntad hecha por la parte que elige, con la aceptación de la otra (ver nota 7).

d) Finalmente, la doctrina que puede considerarse predominante en nuestro medio y a la que adherimos, se satisface con que la declaración de voluntad haya sido puesta en conocimiento de la otra parte (ver nota 8). Es verdad que puede ocurrir que la parte que recibió la declaración impugne la elección, en cuyo caso ésta no tendrá carácter definitivo mientras no recaiga pronunciamiento judicial; pero si la sentencia declara que la elección es correcta, esa sentencia tendrá efectos retroactivos al día de la elección (ver nota 9). En cambio, si la declara incorrecta, habrá que esperar la nueva declaración de voluntad del interesado.

Bien entendido que la declaración de voluntad puede ser expresa o tácita; así, por ejemplo, el envío o entrega material de la cosa supone una declaración de voluntad, tan inequívoca como la formulada verbalmente o por escrito.

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447.— La elección se puede retractar hasta el momento en que la declaración haya llegado a conocimiento de la otra parte; conocida por ésta, adquiere carácter definitivo y no depende ya de la voluntad unilateral del declarante la modificación de la elección (ver nota 10).

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448. EFECTOS; PÉRDIDA DE LA COSA.— El efecto fundamental de las obligaciones de género es reconocer al acreedor el derecho de exigir la entrega de una de las cosas pertenecientes a dicho

género; el deudor que no pagare será pasible de daños e intereses. Igualmente, deberá responder de los daños que su mora ocasione al acreedor (art. 605 ). Es una simple aplicación de los principios relativos a los efectos de las obligaciones en general.

1115/449

449.— Interesa detenerse en el problema que plantea la pérdida de la cosa. En este punto hay que distinguir si la pérdida es anterior o posterior a la elección. En el primer caso, el deudor no queda exento de responsabilidad ni aun alegando que la cosa se ha perdido por caso fortuito (art. 604 ), porque el género nunca perece (genus nunquam perit). Si yo prometo un caballo, pensando en pagar con alguno de los que son de mi propiedad, no puedo luego alegar como excusa que todos los míos han perecido (por ejemplo, a causa de una peste), porque siempre quedan caballos que puedo procurarme y entregar al comprador. Esta regla tiene, empero, una excepción: el caso del art. 893 , a que aludiremos más adelante.

Pero si la elección ya se ha producido, la obligación de género se transforma en obligación de dar cosas ciertas (art. 603 ). Por consiguiente, habrá que distinguir si la pérdida se ha producido con culpa o sin culpa del deudor y según ello habrá que reconocer o no la responsabilidad del deudor frente al acreedor (véase núms. 410 y s.).

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450. CASO DEL ART. 893 .— Distinto es el supuesto de una obligación de género limitado, es decir, la de dar cosas inciertas pero determinadas o limitadas entre un número de cosas ciertas de la misma especie. Por ejemplo, me comprometo a vender uno de mis toros de pedigree. El género todo está limitado en este caso a cualquiera de los animales de esa especie que son de mi propiedad. Si todas las cosas comprendidas en ese número o limitación convencional se pierden por caso fortuito o fuerza mayor, el deudor queda exento de responsabilidad (art. 893 ). Claro está que si no se hubieran perdido todas, el deudor debe siempre una de las que restaren.

(nota 1) SALVAT, Obligaciones, nº 402.

(nota 2) BUSSO, t. 4, arts. 601 y 602, núms. 21 y s.; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1473; DEMOLOMBE, t. 27, nº 254; MARCADE, t. 4, nº 700.

(nota 3) En este sentido: COLMO, nº 401; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 402 a.

(nota 4) En sentido concordante: LEHMANN, cit. por PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 213.

(nota 5) HEYER y TOHL, cit. por IHERING, Oeuvres choisies, t. 1, ps. 137 y s.

(nota 6) IHERING, Oeuvres choisies, ps. 129 y s.; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, nº 48.

(nota 7) SALVAT, Obligaciones, nº 408, texto y nota 81; MACHADO, t. 2, p. 314.

(nota 8) BUSSO, t. 4, arts. 601 y 602, nº 22; REZZÓNICO, Obligaciones, 9ª ed., t. 1, p. 466; COLMO, nº 395; GALLI, en SALVAT, nº 408, a; LAFAILLE, Obligaciones t. 2, nº 1020; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 858.

(nota 9) BUSSO, t. 4, art. 603, nº 33.

(nota 10) BUSSO, t. 4, art. 603, nº 34; SALVAT, Obligaciones, nº 409 y su anotador GALLI, nº 409, a; COLMO, nº 396; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 858.

C.— OBLIGACIONES DE DAR COSAS FUNGIBLES O CANTIDADES DE COSAS

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451. CONCEPTO.— La obligación de dar cosas fungibles o cantidades de cosas tiene los siguientes caracteres: a) hay una indeterminación relativa del objeto; decimos relativa, porque están indicados la especie y cantidad, peso o medida; b) las cosas son fungibles, carácter este último que permite distinguir estas obligaciones de las de género.

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452. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA COSA.— Como en las obligaciones de género, también en nuestro caso llegará un momento en que la cosa fungible tendrá que ser determinada para entregarla al acreedor. No hay aquí un problema de elección, porque se supone que todas las cosas fungibles tienen igual valor económico y jurídico y no hay, por tanto, interés en elegir; por ello, el Código habla en este caso de individualización.

Según el art. 609 , las cosas fungibles quedan individualizadas después que fuesen contadas, pesadas o medidas por el acreedor. Es, pues, al acreedor al que le corresponde el derecho de hacer el pesaje, recuento o medición; pero ello no excluye, claro está, que esta operación se haga con el consentimiento del deudor, pues siendo éste el dueño de las cosas, no podría el acreedor posesionarse de ellas para realizar aquellas operaciones sin su consentimiento. La recepción de las cosas por el acreedor hace presumir su consentimiento y aceptación del pesaje, recuento o medición (art. 2389 ).

1115/453

453.— La individualización convierte la obligación de dar cantidades de cosas en obligación de dar cosas ciertas (art. 609 ).

1115/454

454. EFECTOS.— El deudor debe dar la cantidad, especie y calidad pactadas (art. 607 ). Si la obligación tuviese por efecto restituir cantidades de cosas recibidas, el acreedor tendrá derecho a una cantidad igual de la misma especie y calidad; y si el deudor hubiere incurrido en mora, el acreedor podrá exigir dicha cantidad, más los daños y perjuicios, o bien el valor de la cosa según los precios corrientes en el lugar y día del vencimiento (art. 608 ), más los daños y perjuicios.

1115/455

455. RIESGOS.— La hipótesis de pérdida o deterioro de la cosa hay que estudiarla con relación a dos momentos: antes y después de la individualización de la cosa.

1115/456

456.— a) Antes de la individualización, el deudor no podrá nunca invocar la pérdida de la cosa para eximirse de responsabilidad, aunque haya acaecido por caso fortuito o fuerza mayor, porque el género nunca perece; siempre está obligado a dar otras cosas de la misma especie, calidad y cantidad. Es obvio que la regla del art. 604 , relativa a las obligaciones de género, es aplicable a nuestro caso (ver nota 1).

1115/457

457.— b) Después de la individualización, la obligación de dar cantidades de cosas se convierte en obligación de dar cosas ciertas, con todas las consecuencias consiguientes. En los arts. 610 a 615, el Código trae una serie de normas que bien pudieron suprimirse, porque no son sino aplicación de los principios generales relativos a las obligaciones de dar cosas ciertas. En síntesis, las reglas que rigen las obligaciones de las partes son las siguientes:

1) Si se trata de una obligación de dar para transferir o constituir derechos reales y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligación queda disuelta; si se pierde por culpa de él, quedará obligado a entregar otras cosas de la misma especie, calidad o cantidad o pagar la indemnización de daños y perjuicios correspondiente (art. 610 ). Si se deteriorase o perdiese en parte, sin culpa del deudor, el acreedor podrá exigir la entrega de lo restante con disminución proporcional del precio o bien reclamar la disolución de la obligación, sin responsabilidad alguna para el deudor (art. 611 ). Si se hubieran perdido en parte o deteriorado por culpa del deudor, el acreedor podrá exigir la entrega de lo restante, con más los daños y perjuicios; o bien reclamar la disolución de la obligación, con indemnización de daños (art. 612 ).

2) Si la obligación tuviese por objeto devolver a su dueño cantidades recibidas y las cosas se perdiesen sin culpa del deudor, queda éste liberado de responsabilidad. Si se perdiesen por su culpa, el acreedor podrá pedir otras de la misma especie, calidad y cantidad o la indemnización de los daños sufridos (art. 613 ). Si se perdiesen en parte o deteriorasen sin culpa del deudor, el acreedor podrá pedir la cantidad restante o la deteriorada, quedando el deudor liberado de toda obligación (art. 614 ). Si se deteriorasen o perdiesen en parte por culpa del deudor, el acreedor podrá exigir: la entrega de lo restante y otra cantidad equivalente a lo faltante o bien la entrega de lo restante y la indemnización por lo faltante o bien la disolución de la obligación y la indemnización de todos los perjuicios sufridos (art. 615 ).

(nota 1) BUSSO, t. 4, art. 610, nº 7; COLMO, nº 408; LLAMBÍAS, Obligaciones, nº 875. D.— OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO (ver nota 1)

1.— Conceptos generales

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458. CONCEPTO JURÍDICO DEL DINERO.— El dinero es el medio normal de que se sirve el hombre para procurar otros bienes; a la inversa de lo que ocurre con las demás cosas, no proporciona al hombre ningún placer por sí mismo (salvo el goce patológico del avaro que recuenta sus monedas); pero sirve de intermediario en el trueque de cosas y bienes; con ese objeto ha sido creado y garantizado por el Estado y está sujeto a su vigilancia.

Es una creación ideal: se toma un signo cualquiera, al que se le atribuye la función de servir de unidad, se le da un nombre, independiente de sus cualidades y se lo lanza a la circulación, ya íntegro, ya dividido en múltiplos o submúltiplos, para que cumpla esa tarea de medir los valores. Por ello, NUSSBAUM ha podido definir el dinero como aquellas cosas que en el comercio se entregan y reciben, no como lo que físicamente son, sino solamente como fracción, equivalente a múltiplo de una unidad ideal (ver nota 2). Salvo el supuesto de las monedas hechas con metales nobles, hoy prácticamente desaparecidas, el dinero carece de valor intrínseco, no obstante lo cual sirve de medida de los demás valores. El Estado, dice PUIG BRUTAU, es el empresario de este número de magia en que se puede tener todo a cambio de unos signos que no son nada; sólo son algo en la medida en que el Estado limita el número de los signos y en que establece que toda persona obligada a un pago puede hacerlo con la moneda o los signos monetarios de curso forzoso (ver nota 3).

Este dinero, así creado por el Estado, constituye el medio normal de pago. De ahí su singular importancia en el ámbito de las obligaciones. Aun cuando la obligación consista en dar cosas que no son dinero, puede ocurrir que sea imposible su cumplimiento en especie y entonces aquélla se resuelve en el pago de una suma de dinero. Lo mismo ocurre en el caso de incumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer o de los daños ocasionados por un hecho ilícito.

Para configurar jurídicamente el dinero es necesario decir que se trata de una cosa mueble, fungible, consumible y divisible; a estas calidades, que son propias también de otros bienes, debemos agregar la de numeralidad, pues es representativo de una unidad ideal, y la de legalidad, pues tiene curso legal obligatorio como medio de pago.

La moneda, dice RISOLÍA, se concibe en función del valor, el cambio y el pago. Es en sustancia: a) un medio para medir, representar y conservar el valor; b) un medio de cambio que facilita y acelera su desplazamiento; c) un medio de pago cancelatorio (ver nota 4).

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459. DIVERSAS CLASES DE MONEDA.— Se distinguen comúnmente tres tipos de moneda: la metálica, la moneda papel y el papel moneda.

La moneda metálica es la confeccionada con metales (oro, plata, níquel) y cuyo valor intrínseco corresponde al valor representativo.

La moneda papel consiste en un papel emitido por el Estado con respaldo oro, de modo que el

propio Estado se obliga a canjear dicho papel por su equivalente en ese metal, a su presentación ante el banco oficial, donde se encuentra el encaje.

El papel moneda es emitido sin respaldo oro. El tenedor carece de derecho a canjearlo; tiene curso forzoso. Es el sistema que hoy rige universalmente. La firmeza del signo monetario no depende ya del canje por oro, sino de la seriedad con que se manejan las finanzas públicas, de la solidez de la economía, del equilibrio entre el circulante y la riqueza nacional. El monto de las emisiones no guarda relación con un encaje inexistente o casi inexistente, sino con las necesidades reales de la circulación y la economía.

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460. DEUDAS PURAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR.— En sentido lato, hay deuda de dinero siempre que alguien esté obligado a entregar una determinada suma a otra persona. En sentido estricto, la deuda dineraria pura es un concepto que debe ser distinguido de otras obligaciones que también se traducen, en definitiva, en la entrega de una suma de dinero, pero que, sin embargo, no son deudas dinerarias puras.

En las deudas dinerarias, el objeto de la deuda es la moneda misma, un determinado monto de medios de pago; la cantidad debida se encuentra originariamente determinada en una suma de dinero.

En las deudas de valor el acreedor tiene derecho a exigir un valor o utilidad destinado a compensar la prestación o a resarcir el daño sufrido (ver nota 5). Es verdad que el pago se hará finalmente en dinero; pero lo debido no es una cantidad de éste, sino un valor que habrá que medir con moneda. La obligación de pagar $ 100.000 documentados en un pagaré, es una deuda dineraria pura; la de pagar los daños y perjuicios resultantes de un accidente de tránsito, es una deuda de valor.

Debe distinguirse también la deuda dineraria pura de la deuda específica de un signo monetario; si, por ejemplo, prometemos la entrega de una pieza de moneda o de un determinado billete para ser exhibido porque posee alguna peculiaridad, no contraemos una deuda pecuniaria, sino una deuda de cosa específica.

Tampoco es propiamente pecuniaria la deuda de una especie monetaria, como sería la promesa hecha a un establecimiento comercial de proporcionarle cierto tipo de moneda fraccionada que el comerciante necesita para proveerse de cambio.

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461.— Debemos agregar que la distinción entre deudas de valor y deudas de dinero, clara en teoría, tiene zonas grises. Por ejemplo, supongamos que el dueño de un automóvil chocado, lo haga reparar, pague la cuenta al tallerista y luego reclame al autor del daño la correspondiente indemnización, presentando como prueba la factura pagada. ¿Estamos en presencia de una deuda de valor (dado que se trata de la reparación de un daño) o de una deuda de dinero (puesto que se reclama el monto de lo ya pagado)? Demos otro paso: supongamos que demandada la indemnización, la sentencia fija el monto de la indemnización. La deuda, originariamente de valor ¿se convierte en deuda de dinero?

En verdad, esta distinción cobró importancia en nuestro país, cuando la inflación demostró la indiscutible justicia de actualizar las deudas hasta el momento del pago. Se echó mano de esta

distinción para sostener que si bien, conforme con el principio nominalista, un peso es siempre igual a otro peso, este principio debía aplicarse a las deudas de dinero, pero no a las de valor, con lo cual muchas deudas pudieron indexarse. Después, la aceleración del proceso inflacionario, demostró que también respecto de las deudas de dinero era injusto mantener el principio nominalista, por lo que se generalizó la indexación de toda deuda, fuera de valor o de dinero. La distinción dejó así de tener todo interés.

Pero la cuestión se ha renovado después de la sanción de la ley 23928 que prohíbe todo tipo de indexación. Se discute hoy si esta prohibición rige solamente respecto de las deudas de dinero o si comprende también las de valor. Hemos tratado este tema en el nº 165-4, al que remitimos.

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462. COMPARACIÓN CON EL INCUMPLIMIENTO DE OTRAS OBLIGACIONES.— Conviene puntualizar las diferencias entre las deudas dinerarias y las restantes obligaciones, diferencias que son particularmente importantes en orden al incumplimiento:

a) En materia de deudas pecuniarias y salvo el caso de estipulaciones especiales, no puede darse el caso de que el deudor se vea liberado por imposibilidad de pago sobrevenida con posterioridad al cumplimiento de aquélla (ver nota 6). Cuanto más la fuerza mayor podrá ser un eximente temporario de responsabilidad. Esta es una característica de todas las obligaciones de género, porque el género nunca perece.

b) El deudor de una suma de dinero debe pagar intereses desde que esté constituido en mora, sin necesidad de que el acreedor demuestre que ha sufrido perjuicios, como en cambio tiene que hacerlo todo otro acreedor que pretende que el incumplimiento del deudor lo ha perjudicado. La razón de esta diferencia es que en un sistema económico desarrollado, la inversión de dinero puede proporcionar en todo momento un interés (ver nota 7).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: NUSSBAUM, Teoría jurídica del dinero, trad. esp., Madrid, 1929; íd., Derecho monetario nacional e internacional, trad. esp., Buenos Aires, 1954; HERNÁNDEZ GIL, Derecho de las obligaciones, Madrid, 1960; SCHOO, La cláusula oro, Buenos Aires, 1937.

(nota 1) NUSSBAUM, Teoría jurídica del dinero, p. 33.

(nota 2) PUIG BRUTAU, Fundamentos, t. 1, vol. 2, p. 323.

(nota 3) RISOLÍA, La depreciación monetaria y el régimen de las obligaciones contractuales, nº 4. En sentido concordante: NUSSBAUM, Derecho monetario, p. 15.

(nota 4) CASIELLO, Desvalorización monetaria, nº 7; RISOLÍA, La depreciación monetaria y el régimen de las obligaciones contractuales, nº 27; NUSSBAUM, Derecho monetario nacional e internacional, ps. 250 y s.

(nota 5) NUSSBAUM, Teoría jurídica del dinero, p. 130; BUSSO, t. 4, art. 616, nº 124.

(nota 6) NUSSBAUM, Teoría jurídica del dinero, p. 134.

2.— Régimen legal

463. NORMAS APLICABLES.— Según el art. 616 , es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero, lo que se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas no individualizadas. Obviamente, esta remisión tiene carácter subsidiario pues en primer término son aplicables las reglas especiales contenidas en los arts. 617 a 624.

La aplicación subsidiaria de las reglas relativas a las obligaciones de género y de cantidades de cosas, debe hacerse con cuidado; así, por ejemplo, en las obligaciones de dinero no se plantea el problema característico de las de género, en las que debe elegirse una cosa de calidad media (ver nota 1); en nuestro caso, la calidad es por esencia homogénea.

Debe agregarse que el régimen de las obligaciones de dar cantidades de cosas debe aplicarse particularmente al caso de las obligaciones de moneda extranjera (art. 617 ).

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464. OBJETO DE LA OBLIGACIÓN; DEUDA EN MONEDA DETERMINADA.—El objeto de la obligación es el dinero. En rigor, no puede hablarse con propiedad de obligación de dinero, sino con referencia a aquel que tiene curso forzoso. Pero cabe preguntarse qué ocurre cuando la obligación se ha contraído en una determinada especie o calidad de moneda. Hay que distinguir dos situaciones:

a) Si la calidad o especie de moneda ha sido esencial en el contrato, no se cumple sino entregando ese tipo de moneda; así ocurre cuando un comerciante ha convenido el pago de una suma de dinero en cierto tipo de unidades o fracciones (por ejemplo, en monedas de un peso, de diez pesos, etc.), porque lo necesita para dar cambio a su clientela o para una colección.

b) Pero el caso anterior es un supuesto excepcional; lo ordinario es que el dinero interese por el valor que representa. Para esta hipótesis normal estatuye el art. 619 (ref. por ley 23928 ) que si la obligación fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, el deudor cumple con ella dando la especie designada, el día de su vencimiento. Lo que significa que si se ha pactado el pago en moneda extranjera, debe pagarse con esa moneda, que no es sustituible por moneda nacional, aunque sea al cambio vigente en la época del pago.

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465. TIPO DE CAMBIO EN LA OBLIGACIÓN DE PAGAR PESOS ORO.— El tipo a que debe hacerse el cambio en pesos papel de una obligación contraída en pesos oro, dio lugar a una cuestión que en nuestros días puede considerarse superada. Conforme con lo dispuesto por la ley 1130 , que creó el peso oro, éste contiene 1,6129 gramos de título de 900 milésimos de oro fino; luego, la ley 3871 <>estableció la obligación por parte de la Nación de cambiar la emisión fiduciaria en circulación a razón de 44 centavos oro por cada peso papel. Posteriormente se dejó en suspenso el régimen de la convertibilidad por leyes dictadas en 1914 y 1935 (ver nota 2). Se planteó entonces el

siguiente problema: supuesto que una obligación ha sido contraída en pesos oro, el deudor que la paga en pesos papel ¿debe hacerlo al cambio establecido en la ley 3871 <>o, por el contrario, debe pagar tantos pesos papel como sea necesario para adquirir la cantidad de pesos oro convenida en el mercado libre? La primera tesis pudo defenderse cuando todavía la estabilidad del peso no hacía excesivamente injusto el cambio de 2,2727 pesos papel por cada peso oro; pero cuando la inflación se acentuó, aquella solución resultó insostenible. Atribuir a cada 1,6129 de oro fino el valor de 2,2727 pesos papel importa una injusticia irritante. Hoy no se discute que el cambio debe hacerse al valor del oro en el mercado libre (ver nota 3).

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466-467. TIEMPO Y LUGAR DE PAGO.— En cuanto al tiempo y lugar del pago debe respetarse lo pactado por las partes al contratar (art. 618 ). Pero si el contrato nada dijera, se aplicarán las siguientes soluciones:

a) En cuanto al tiempo: si no hubiera día de pago señalado, lo fijará el juez (art. 618 ), pues se trata de un plazo indeterminado. No hay que olvidar, empero, que la fijación contractual del plazo puede ser expresa o tácita y que sólo en defecto de ella procede la determinación judicial.

b) En cuanto al lugar: el pago debe hacerse en el lugar en que se hubiese pactado; en cualquier otro caso deberá hacerse en el domicilio del deudor (art. 618 ). De esta disposición resulta que en las obligaciones de dar sumas de dinero contraídas contractualmente, el pago debe hacerse en el lugar que se contrató; en las que tienen su origen en un delito o cuasidelito o en cualquier disposición legal, en el lugar del domicilio del deudor.

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468. INCUMPLIMIENTO: LÍMITES DE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR.— En materia de obligaciones de dar sumas de dinero, la indemnización por la mora consiste en el pago de intereses, legales o convencionales.

Se discute en nuestro derecho si, además, el acreedor podría reclamar el pago de otros perjuicios que le ha ocasionado la inejecución. Sobre este punto, se sostienen dos opiniones distintas:

1) Según la primera, sostenida con particular énfasis por BIBILONI (ver nota 4), la indemnización está rigurosamente limitada a los intereses, de tal modo que el acreedor no podría pretender la indemnización de mayores daños ni aunque los probara. Dice el autor del Anteproyecto que en las obligaciones de dinero, no hay distinción posible entre los daños derivados de la mora (que se satisfacen con los intereses) y los daños inejecución por otras causas; al decir daños de la mora se ha dicho todo. De lo contrario, las repercusiones de la mora podrían llegar al infinito; y se abandonaría así el principio general según el cual en materia de obligaciones contractuales, sólo se deben reparar las consecuencias directas e inmediatas del incumplimiento. Agrega BIBILONI que la convención que fija los intereses, sean compensatorios o moratorios, es una cláusula penal que fija la indemnización definitiva (ver nota 5). Este es el criterio seguido en el Anteproyecto (art. 1093 ) y en el Proyecto de Reformas de 1936 (art. 598 ).

2) De acuerdo con otra opinión (ver nota 6), a la que nosotros adherimos, nada obsta a que si el acreedor demuestra la existencia de otros perjuicios, pueda reclamarlos además de los intereses, conforme con las reglas generales de los arts. 519 y s. Con relación específica a las deudas de dinero, esta solución ha sido expresamente consagrada por nuestro Código en algunos casos

particulares, tales como el de la sociedad (art. 1722 ) y el de la fianza (art. 2030 ). Es lo justo. Los argumentos de BIBILONI son inconvincentes. Cuando se ha producido la prueba cabal de un daño inmediato derivado de un incumplimiento no hay por qué limitar la indemnización a los intereses. Sólo debe hacerse a nuestro juicio, la excepción de que el contrato haya estipulado expresamente intereses moratorios; en ese supuesto, dicha estipulación funciona como cláusula penal e impide pretender una indemnización mayor (respecto de cláusula penal y depreciación monetaria, véase nº 205 bis).

Agreguemos que este sistema es el vigente en Alemania (art. 288, Cód. Civil) y en Suiza (art. 106, Cód. de las Obligaciones); en Francia, la ley del 7 de abril de 1900 autorizó a fijar una indemnización mayor que la del interés del capital, cuando ha mediato mala fe del deudor.

3) Por último, se sostiene que aunque en principio, la responsabilidad debe limitarse a los intereses, cabe ampliarla a todos los daños sufridos si el incumplimiento ha sido intencional, es decir, doloso (ver nota 7). En otro lugar hemos explicado que el dolo no malicioso en el incumplimiento no agrava la situación del deudor (núms. 142 y s.); y no vemos razón valedera para eximir al incumplidor culpable de los daños sufridos por la otra parte.

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469-484. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA.— Conforme con el original art. 617 , las obligaciones en moneda extranjera eran consideradas como de dar cantidades de cosas. Se cumplía pagando en moneda nacional el equivalente del valor de esas cosas. Más aún: se consideraba sin valor alguno las cláusulas contractuales que imponían la obligación de pagar en la misma moneda prometida, sin poder desobligarse si la pretendía pagar en pesos (ver nota 8). Mediaba en ello una cuestión de defensa de nuestra moneda y tales cláusulas se reputaban contrarias al orden público.

Pero la costumbre fue imponiendo otra realidad. Como un medio de defensa contra el envilecimiento constante de nuestra moneda, se difundió cada vez más la costumbre de pactar obligaciones en dólares estadounidenses y esas obligaciones se cumplían habitualmente de buena fe, pagando en dólares. A ello se agregó un fenómeno mundial: la intercomunicación cada vez más fluida de las economías nacionales. El Mercado Común Europeo es el ejemplo más característico e importante de ese fenómeno.

No era posible ya desconocer la validez de las cláusulas que imponían la obligación de pagar en moneda extranjera. Ello explica que la ley 23928 modificara el art. 617 , que ahora dispone: Si por el acto por el cual se ha constituido la obligación, se hubiera estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.

Es decir, que las obligaciones contraídas en moneda extranjera, deben cumplirse en esa moneda, que no es sustituible por pesos (ver nota 9). El único caso en que sería posible la conversión, es que en el mercado nacional no fuera posible encontrar la moneda pactada (ver nota 10).

Además, al establecer la ley 23928 la convertibilidad del peso, carece ya de sentido mantener al signo nacional como única moneda de pago. Más aún: a partir del 1º de enero de 1993, los bancos podrán abrir cuentas corrientes en dólares estadounidenses y ofrecer a su clientela chequeras de esa moneda. Lo que significa poner en práctica un bimonetarismo.

(nota 1) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 179, quien niega que las obligaciones de dar sumas de

dinero sean obligaciones de género.

(nota 2) La ley 9481 <>del 8 de agosto de 1914 suspendió la convertibilidad por treinta días: luego la ley 1509 <>autorizó al Poder Ejecutivo a renovar ese plazo por otros 30 días prorrogable y por decreto del 31 de octubre de 1914 se lo prorrogó nuevamente, ahora por tiempo indeterminado. El decreto del 25 de agosto de 1927 restableció la convertibilidad, régimen que concluyó definitivamente el 16 de diciembre de 1929, en que un decreto del Poder Ejecutivo le puso término. La ley 12155, de 1935, prevé un régimen de conversión, pero lo deja en suspenso (art. 58 <>).

(nota 3) C. S. N., 3/8/1956, J. A., 1956-IV, p. 389, con nota aprobatoria de LÓPEZ OLACIREGUI; íd., 29/7/1941, J. A., t. 76, p. 389, y L. L., t. 24, p. 89; íd., 9/8/1948, L. L., t. 52, p. 776; C. Civil 1ª Cap., 5/10/1940, J. A., t. 73, p. 936; C. Civil 2ª Cap., 24/10/1940, L. L., t. 20, p. 447, y J. A., t. 72, p. 127; C. Com. Cap., 29/5/1946, L. L., t. 43, p. 480; BUSSO, t. 4, art. 616, núms. 188 y s.; SCHOO, La cláusula oro, ps. 402 y 413; DE GÁSPERI, Obligaciones, t. 2, nº 1026; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 441.

(nota 4) BIBILONI, nota al art. 1093 del Anteproyecto; SALVAT, Obligaciones, nº 495. La opinión de REZZÓNICO es vacilante (véase Obligaciones, 9ª ed., p. 447, nota 55). Esta doctrina fue seguida por la C. S. N. en dos viejos fallos: 15/7/1909, Fallos, t. 111, p. 375; 27/11/1917, Fallos, t. 126, p. 404. En el mismo sentido, C. Fed. Mendoza, 31/10/1947, L. L., t. 49, p. 39.

(nota 5) BIBILONI, loc. cit. Este es el criterio imperante en la doctrina y jurisprudencia francesa que sólo admite la prueba de mayores daños si existe malicia en el deudor que no cumple; véase PLANIOL-RIPERT-RADOUANT, t. 7, nº 879.

(nota 6) BUSSO, t. 4, art. 622, nº 60; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 255; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. 1, nº 102; ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, nº 22. La C. S. N. ha admitido implícitamente este criterio al declarar que el acreedor no tiene derecho sino a los intereses “mientras no pruebe un perjuicio especial y distinto de la mera improductividad del capital”; 20/8/1947, L. L., t. 47, p. 865. En igual sentido: C. Com. Cap., 27/5/1949, L. L., t. 55, p. 754. En apoyo de esta solución, véase en la doctrina extranjera: NUSSBAUM, Teoría jurídica del dinero, p. 135.

(nota 7) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 921.

(nota 8) Así lo sostuvimos en anteriores ediciones (1ª a 6ª).

(nota 9) De acuerdo: BUSTAMANTE ALSINA, Reflexiones en torno a la ley 23928, E. D., t. 143, t. 858; GASTALDI y MIGUEL, Cuestiones interpretativas en torno a la ley 23938, diario de E. D., del 17/2/1992; TRIGO REPRESAS, La ley de convertibilidad a un año y medio de su vigencia, diario de L. L., del 2/10/1992; Declaración unánime de las Cuartas Jornadas Rioplatenses de Derecho Civil (Punta del Este).

(nota 10) De acuerdo: GASTALDI y MIGUEL, op. cit. en nota anterior.

3.— Intereses (ver nota 1)

485. CONCEPTO Y ESPECIES.— Los intereses pueden ser clasificados desde dos puntos de vista:

a) Según el papel o función económica que desempeñan, pueden ser compensatorios (o retributivos) y moratorios (o punitivos). Son compensatorios los que se pagan por el uso de un capital ajeno: son moratorios los que se pagan en concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el incumplimiento de sus obligaciones. A veces ambos intereses se superponen; así, por ejemplo, es corriente que en las operaciones de mutuo se establezca un interés compensatorio y se agregue uno moratorio para el supuesto de que el deudor no devuelva en término el capital prestado. El interés moratorio importa una verdadera cláusula penal; por tanto, fija los perjuicios sufridos por el acreedor de modo definitivo y ni el deudor podrá impugnarlo por excesivo ni el acreedor por insuficiente. Sin embargo, hay que tener presente la jurisprudencia que ha declarado que la suma de ambos intereses no puede exceder un determinado porcentaje (véase nº 492).

b) Por su fuente, pueden ser convencionales o legales. En el primer caso la tasa es fijada por el acuerdo de las partes; en el segundo, es la ley la que determina el curso de los intereses. Cuando hay obligación legal de pagar intereses, a falta de disposición expresa que establezca una determinada tasa, corresponde fijar la tasa pasiva pagada por el Banco Nación (véase nº 493-3).

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486.— De lo dicho resulta que los intereses compensatorios son el precio del uso de un capital ajeno. Aunque la obligación corresponde típicamente al uso de un capital en dinero, se admite que también pueden devengar intereses las cosas fungibles (ver nota 2). En nuestro Código, esta idea inspira el art. 2209 , relativo al uso indebido de la cosa dada en depósito.

Los intereses son frutos civiles del capital; como tales, tienen carácter accesorio. De este carácter surgen las siguientes consecuencias: los intereses vencidos de un crédito quedan comprendidos en la cesión (art. 1458 ), los intereses vencidos quedan comprendidos en el crédito legado (art. 3786 ), el recibo de capital sin formular reservas respecto de los intereses determina la extinción de éstos (art. 624 ), las garantías constituidas en seguridad del capital se extienden también a los intereses (arts. 1997 , 3152 , 3229 ), el pago de intereses interrumpe la prescripción de la deuda (art. 3989 ) y vale como reconocimiento de la obligación (art. 721 ).

Debe hacerse notar una excepción a esta regla en materia de sociedad conyugal: el carácter accesorio de los intereses debería llevar a la conclusión de que los correspondientes a un capital propio de uno de los cónyuges debería también tener carácter propio; pero no es así, pues se lo reputa ganancial. También es una excepción a esta accesoriedad la diferencia establecida respecto de los plazos de prescripción para el capital y los intereses (arts. 4023 y 4027 , inc. 3º).

1115/487

487. OBLIGACIONES ILÍQUIDAS DE ORIGEN CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL; JURISPRUDENCIA.— Se llaman obligaciones líquidas aquellas cuyo monto no admite dudas, ni está en cuestión; podrá discutirse la existencia misma de la deuda, pero no su monto. Así, por ejemplo, supongamos que en un pleito suscitado entre prestamista y prestatario, el deudor sostenga que ha pagado íntegramente sus obligaciones. De la prueba resultará si la deuda se ha pagado o no,

pero el monto de la obligación no se discute. Es una suma líquida. En otros litigios, en cambio, no sólo está en cuestión la existencia misma de la deuda, sino también el monto o solamente éste; tal ocurre en las demandas por honorarios no regulados, por daños y perjuicios, por rendición de cuentas, etcétera.

Según una opinión hoy superada (ver nota 3), los intereses no corren sino a partir del momento en que hay suma líquida, vale decir, cuando la liquidez existe ab-initio, o, de lo contrario, desde el momento de la sentencia firme que ha fijado el monto de la deuda. Hoy impera en nuestra jurisprudencia y doctrina un criterio más amplio: la liquidez o iliquidez de la deuda no influye sobre el curso de los intereses (ver nota 4).

1115/488

488.— Puesto que no es necesario que la deuda sea líquida para que corran intereses, ¿es por lo menos preciso que sea cierta? En otras palabras, ¿los intereses corren a pesar de que el deudor ha podido tener legítimas dudas acerca de la existencia del crédito? Algunos viejos fallos exigieron el requisito de la certeza (ver nota 5); pero, en nuestra opinión, esta jurisprudencia se explicaba cuando prevalecía el criterio de que la deuda debía ser líquida; es decir, sólo una deuda precisamente determinada (cierta y líquida) podía originar intereses punitorios. Hoy que no se exige el requisito de la liquidez, tampoco parece natural exigir el de la certeza. Lo que cuenta es que la deuda existía, pues así lo declarado en definitiva la sentencia que la reconoció; basta, pues, la comprobación de que ella existía y que no fue pagada oportunamente, para hacer nacer el derecho a los intereses (ver nota 6).

1115/489

489. DESDE CUÁNDO SE DEBEN LOS INTERESES.— El problema debe considerarse con relación a las deudas contractuales y a las originadas en delitos o cuasidelitos.

a) Con relación a las deudas contractuales hay que distinguir distintas hipótesis: 1) si hay intereses compensatorios pactados, ellos corren de acuerdo a lo convenido, y si no se hubiera previsto la fecha en que empiezan a correr, se deben desde el momento en que empezó a hacerse uso del capital ajeno, con independencia del momento en que el deudor quedó constituido en mora, pues estos intereses no son una indemnización o un castigo por la mora, sino una compensación por el uso; 2) si se trata de intereses moratorios pactados, según la opinión predominante, ellos corren desde la fecha del vencimiento sin necesidad de constitución en mora. Esta opinión se funda en el art. 622 , primer apartado, según el cual los intereses convenidos se deben desde el vencimiento de la obligación; habría, pues, una excepción expresa a la regla general que exige la constitución en mora del deudor (ver nota 7); 3) si se trata de intereses moratorios no pactados, ellos corren desde la constitución en mora, pues no hay en este caso ninguna disposición que permita apartarse de esta exigencia formal.

b) El supuesto de intereses sobre sumas de dinero debidas como indemnización por hechos ilícitos ha sido considerado en el nº 168, al que remitimos.

1115/490

490. PECULIARIDADES DE LA DEUDA DE INTERESES.— Conviene destacar algunas peculiaridades de la deuda de intereses, que la distinguen de las restantes obligaciones:

a) Mientras en las deudas comunes no se puede exigir otra reparación que la que corresponda a daños efectivamente probados, tratándose de deudas de intereses, los moratorios corren sin necesidad de prueba de que la demora ha originado perjuicios. Esta solución peculiar se funda en la consideración de que en una economía evolucionada, como la de los pueblos modernos, la posesión de un capital permite siempre su inmediata colocación a intereses. La demora constituye, pues, un perjuicio por sí misma.

b) Según la opinión predominante (véase nº 489), los intereses moratorios pactados se deben desde el vencimiento de la obligación, sin que sea necesaria la constitución en mora; también se deben, sin necesidad de interpelación, los intereses sobre la indemnización de los daños derivados de un hecho ilícito. En consecuencia, sólo están sujetos al régimen normal de la constitución en mora los intereses moratorios no pactados, pero derivados de una relación contractual.

c) Según una opinión que nosotros no compartimos, habría que añadir otra diferencia: que en las obligaciones dinerarias no podrían probarse otros daños superiores al interés moratorio. Véase sobre este punto el nº 469.

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491. USURA; ANTECEDENTES HISTÓRICOS; LEGISLACIÓN ARGENTINA. (ver nota 8)— La usura es tan vieja como la humanidad. A poco que el desarrollo de la riqueza puso capitales en manos de algunas personas, no faltaron quienes explotaron la miseria, las necesidades o la imprevisión de otros para ofrecerles dinero a intereses elevadísimos.

Ante todo, conviene detenerse en las distintas acepciones de la palabra usura. Originariamente, usura significaba interés: era el precio del usus de un capital (ver nota 9); es la acepción que todavía tenía en nuestro derecho cuando se hablaba de usuras pupilares. La abominación del préstamo a interés, cualquiera fuera la tasa cobrada, convirtió la palabra usura en sinónimo de abuso, explotación; y cuando más tarde el cobro de interés moderado pareció legítimo y justo, la denominación de usurero quedó naturalmente reservada a quien prestaba a intereses excesivos, es decir, a quien abusaba ilegítimamente de las necesidades ajenas. Esta es hoy la acepción corriente de la palabra. Pero todavía puede usársela, en un sentido más amplio, para designar todo negocio en que una de las partes se prevalece de las necesidades, ignorancia o inferioridad de la otra para imponerle condiciones excesivas: usura deviene así sinónimo de lesión (ver nota 10). Eso explica que el delito de usura ha sido configurado por la ley 18934 <>en términos casi idénticos al concepto de lesión expresado por el art. 954 (ref. por ley 17711 <>).

La lucha contra esta forma de explotación del prójimo es antiquísima. Ya el Deuteronomio prescribía a los hebreos: “No prestarás a usura (en el sentido de intereses) a tu hermano ni dinero, ni grano, ni cualquier otra cosa; sino solamente a los extranjeros. Mas a tu hermano le has de prestar sin usura lo que necesite” (XXIII, núms. 19 y 20).

Apartir de Cristo no había ya de hacerse esta discriminación entre los pertenecientes al mismo pueblo y los extranjeros. Gran importancia se atribuyó a unas palabras de Jesús, que según algunos intérpretes importaban la condena de todo préstamo a interés: “Prestad sin esperanzas de recibir nada por ello” (San Lucas, Cap. VI, vers. 35). Esa interpretación era, sin duda, excesiva, como lo prueba la parábola de los talentos, en la que Jesús alude al siervo “malo y perezoso”, a quien su amo, de regreso de una ausencia, le recriminó justamente por no haber entregado su dinero a los banqueros, con lo que hubiera podido ganar intereses (San Mateo, Cap. 25, vers. 26 y 27). Pero, de cualquier modo, aquel texto sirvió de apoyo a una lucha cada vez más decidida de la Iglesia

Católica contra el préstamo a intereses, que en Roma había dado lugar ya a grandes abusos. Bajo la influencia de la Iglesia, el derecho justinianeo puso coto a los intereses: el límite máximo era 6% a los ciudadanos, 8% a los comerciantes, 4% a los ilustres y 12% para faenus nauticum (ver nota 11). El Concilio de Nicea (año 325) prohibió a los sacerdotes que prestaran a intereses: el Papa León Magno extendió esa prohibición a los laicos (año 440).

Esta prohibición, que ahora nos parece excesiva, se justificaba entonces por las circunstancias de una economía poco evolucionada. Generalmente el préstamo no se empleaba con un destino productivo, sino para satisfacer necesidades imperiosas de consumo: sólo los necesitados acudían al crédito. En tales condiciones, el préstamo de dinero con intereses toma el carácter de una explotación inmoral de las necesidades más premiosas del hombre. Pero en el mundo moderno estas condiciones económicas han variado. El capital se ha convertido en un bien productivo; muy frecuentemente el préstamo tiene por destino una colocación que rendirá buenos frutos al prestatario; no hay, por lo tanto, nada inmoral en que se cobren intereses. Estos constituyen una contraprestación perfectamente legítima del capital, en tanto no se excedan los justos límites. El mismo derecho canónico ha adoptado una nueva postura; ya introdujo alguna atenuación a la rigidez de la prohibición de los préstamos a intereses, la encíclica Vix pervenit de Benedicto XIV (año 1745); actualmente, el canon 1543 permite cobrar intereses moderados.

1115/492

492.— En el derecho moderno el problema no es la legitimidad de los intereses, sino la fijación del límite que ha de considerarse como máximo admisible.

Nuestro Código no prevé ninguna tasa máxima; el art. 621 da plena libertad a las partes para fijar el interés que crean conveniente. Bajo la influencia de las ideas liberales imperantes de la época, VÉLEZ SARSFIELD creyó inconveniente toda limitación en el tipo de interés. Pero los tribunales se encargaron de hacerlo. Esta jurisprudencia implica una fecundísima aplicación de la idea de la lesión enorme. Es verdad que nunca se ha invocado la lesión para reducir los intereses; se echó mano del art. 953 , según el cual son nulos los actos cuyo objeto sea contrario a las buenas costumbres. Realmente los intereses usurarios son contrarios a la moral; pero la aplicación del art. 953 debió conducir a la nulidad del contrato. No es esa, sin embargo, la solución que ha prevalecido en la jurisprudencia, que se limita a reducir los intereses excesivos; esta es la solución que corresponde a la lesión enorme y no a la nulidad radical por inmoralidad del objeto del acto.

Esta jurisprudencia limitativa de los intereses tuvo sus primeras expresiones hacia 1930. Las tasas convencionales máximas admitidas variaron según fuera la estabilidad de la economía o la inflación del momento. Actualmente y a partir de la ley de convertibilidad 23928 , la tasa máxima admitida por los jueces entre intereses compensatorios y punitorios, ronda en torno al 24% anual (ver nota 12), aunque otros tribunales son más restrictivos (ver nota 13) y otros más amplios (ver nota 14) en lo que atañe a fijar el límite máximo.

En algunos casos, se tuvo en cuenta la peculiar importancia del pago puntual para superar el límite admitido generalmente por el tribunal. Conforme con este criterio la Sala A de la Cámara Civil de la Capital decidió que era admisible un interés punitorio del 24% anual, además del compensatorio (ver nota 15).

1115/493

493.— Los intereses excesivos deben ser reducidos a la tasa que se admite como legítima; y si el

mutuario los hubiera ya pagado, tiene derecho a repetirlos del prestamista o a imputarlos al pago de los intereses o capital pendientes (ver nota 16).

493-1.— Cabe preguntarse si la acción del deudor por repetición de los intereses usurarios pagados por él prescribe a los 10 años, entendiendo que se trata de una repetición del pago de lo indebido (ver nota 17) o si prescribe a los 5 años, como ocurre con la acción derivada de la lesión (art. 954 ). Aunque la cuestión es dudosa nos inclinamos por la última solución, pues consideramos que se configura muy típicamente un caso de lesión.

493-2. TASA DEL INTERÉS FIJADO JUDICIALMENTE.— Normalmente las sentencias que condenan al demandado a pagar una suma de dinero, incluyen en la condena la obligación de pagar intereses. Antes de la sanción de la ley 23928 , se aplicaba la tasa activa, es decir, la tasa que cobraba el Banco de la Nación en sus operaciones de descuento a treinta días. Una tasa tan elevada se justificaba en épocas de alta inflación, porque esos intereses cubrían no sólo la compensación por el uso del dinero, sino también la desvalorización de éste.

Después de la sanción de dicha ley, los tribunales aplicaron criterios diversos: unos se mantuvieron con el criterio de aplicar la tasa activa (ver nota 18), en tanto que otros aplicaron la tasa pasiva, es decir, la que paga el Banco Nación a los depositantes en plazo fijo (ver nota 19). En un primer momento, la Corte Suprema decidió que debe aplicarse la tasa pasiva y más aún, declaró procedente el recurso extraordinario contra sentencias que aplicaban la tasa activa (ver nota 20). Pero la experiencia demostró que hay casos en los que la justicia de aplicar la tasa activa es evidente. Así, por ejemplo, si el acreedor es un banco, es justo reconocerle un interés igual al que hubiera podido obtener dando en préstamo el capital que se le debía (ver nota 21). Por ello, la Corte Suprema revió su jurisprudencia en cuanto había resuelto la procedencia del recurso extraordinario contra las sentencias que habían aplicado la tasa activa y declaró que la fijación de la tasa de interés queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces (ver nota 22).

Pero a nuestro juicio, debe mantenerse como principio, la tasa pasiva. Como lo dijo la Corte en sus primeros fallos sobre esta cuestión, la desindexación perseguida por la ley de convertibilidad (y más ahora, dictada la ley 24283 de desindexación) queda desvirtuada por la tasa de interés activa, ya que ésta ha superado ampliamente los índices de precios al consumidor, por lo que de aplicarla, no se mantiene incólume el contenido económico de la condena, sino que genera, en el patrimonio del acreedor, un enriquecimiento incausado (ver nota 23).

Para facilitar la labor de los jueces, el art. 8º, decreto 529/91, dispuso que el Banco de la Nación está obligado a publicar mensualmente la tasa pasiva promedio.

1115/494

494. ANATOCISMO.— El anatocismo consiste en la capitalización del interés, que pasa también a devengar intereses. Así, por ejemplo, se prestan $ 1.000 al 10% anual; al cabo del primer año y no habiendo el deudor pagado los intereses, éstos se acumulan al capital, de tal forma que durante el segundo año los intereses se calculan sobre $ 1.100 y así sucesivamente.

El art. 623 prohibía el anatocismo, es decir, cobrar intereses sobre intereses, considerando que era una peligrosa forma de la usura. Se consideró que esta prohibición tenía carácter de orden público y, por lo tanto, era nulo todo pacto en contrario (ver nota 24). Pero en la realidad económica, el cobro de intereses sobre intereses era frecuente: 1) ante todo, cuando la acumulación de intereses al capital resulta de una convención posterior al momento en que los intereses se habían devengado (art. 623 , antigua redacción); 2) cuando liquidada judicialmente la deuda con sus intereses, el

deudor fuere moroso en pagar la cantidad que resulta de la liquidación (art. 623 , antigua redacción); 3) en el contrato de mutuo comercial los intereses vencidos pueden producir intereses, por demanda judicial o por una convención especial (art. 569 , Cód. Comercio); 4) en las cuentas corrientes bancarias, los intereses se capitalizan trimestralmente (art. 795 , Cód. Comercio); 5) lo mismo se puede hacer en la cuenta corriente mercantil no bancaria (art. 788 , Cód. Comercio); 6) también lo permitían ciertas leyes especiales, como por ejemplo, la ley 11575 <>sobre jubilaciones bancarias, autorizó a la Caja a liquidar intereses capitalizados trimestralmente sobre los aportes de los bancos morosos.

Se justificaba así la reforma fundamental que la ley 23928 hizo al art. 623 , que quedó redactado de la siguiente forma: No se deben intereses sobre los intereses, sino por convención expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda con sus intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza.

1115/495

495-496.— Como puede apreciarse, el nuevo art. 623 mantiene el principio de que no se deben intereses sobre intereses, pero, lo que es fundamental, admite la validez de los acuerdos de parte que los convengan expresamente, lo que antes estaba prohibido. Pero estos pactos tienen una muy importante limitación: que lo intereses convenidos se basen en la evolución periódica de la tasa de interés en plaza. Es una disposición tendiente a evitar la usura. Por consiguiente, si la tasa convenida excede del interés corriente en plaza, los jueces deben reducirla a la que consideren legítima (ver nota 25).

En suma, es legítimo computar intereses sobre intereses, en los siguientes casos: 1) cuando se lo ha pactado expresamente; 2) cuando liquidada judicialmente la deuda con sus intereses, el juez mandare pagar la suma que resultare y el deudor fuere moroso en hacerlo; 3) cuando una ley especial así lo disponga.

La Sala E de la Cámara Comercial de la Capital ha resuelto que en los procesos de conocimiento, la notificación de la sentencia constituye fundamento suficiente para autorizar la capitalización de los intereses (ver nota 26). Es decir, generaliza la solución que el art. 569 del Código de Comercio establece sólo para el contrato de mutuo comercial. Más allá de si la solución adoptada por el tribunal es, de lege ferenda, conveniente o no (lo que es discutible) (ver nota 27), nos parece que contraviene el principio legal de que no se deben intereses sobre intereses (ver nota 28).

1115/497

497. INTERESES ACUMULADOS AL CAPITAL.— En ciertas operaciones en que el deudor debe pagar una suma a plazos periódicos (préstamos de dinero, compraventa con plazos para el pago del precio), suele calcularse la deuda de tal manera que en cada cuota (generalmente documentada en pagaré separado) están comprendidos la parte de capital que se amortiza y los intereses, sin que se discrimine en el documento las sumas correspondientes a uno y otro concepto. Diversos problemas prácticos se plantean:

a) ¿Pueden cobrarse intereses sobre la totalidad de la cuota no pagada oportunamente sin incurrir en anatocismo? Algunos fallos han declarado que cuando la deuda de intereses se ha acumulado al capital, deja de ser deuda de intereses; pasa a integrar el capital adeudado de modo que no hay

obstáculo para cobrar intereses sobre el total (ver nota 29). Si bien la cuestión es dudosa, nos inclinamos a pensar que ésta no es una de las hipótesis en las cuales el art. 623 admite cobrar intereses sobre intereses (ver nota 30); pero si no hay una clara determinación del interés pactado, habría que admitir que todo es capital.

b) Supuesto que el incumplimiento del deudor hubiera provocado la caducidad del plazo y que el deudor deba pagar de inmediato el saldo de la deuda ¿debe solamente la parte de capital que integra cada cuota o debe también la parte de los intereses, es decir, la totalidad de las cuotas tal como han sido documentadas? La solución, claro está, depende del punto de partida que se adopte. Si con la opinión que nosotros reputamos errónea, se considera que la deuda de intereses se ha convertido en deuda de capital, la caducidad del plazo obliga al deudor a pagar la totalidad de las cuotas restantes, sin discriminación de la parte de capital y la de intereses (ver nota 31); si por el contrario, se reputa que la parte de intereses conserva siempre su calidad de tal, no se deberán los correspondientes a un período de tiempo aún no transcurrido: la pretensión del acreedor carecería de causa en lo que a ellos atañe (ver nota 32).

c) Finalmente, la clara discriminación de la amortización y los intereses tiene importancia desde el punto de vista fiscal, a los efectos del cálculo y aplicación de los impuestos sobre las ventas y las ganancias.

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498. PAGO DEL CAPITAL: EFECTOS SOBRE LOS INTERESES.— El recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligación del deudor respecto de ellos (art. 624 ). Por más que en la obligación originaria se hubieran pactado expresamente los intereses, la deuda de intereses queda extinguida, si nada se dice de ellos. La ley presume que si se ha recibido el capital sin hacer mención de los intereses es porque se ha recibido antes o porque se ha hecho condonación de ellos.

¿Esta presunción legal tiene carácter juris et de jure o admite prueba en contrario? La cuestión ha sido discutida y algunos autores se han inclinado por la primera solución (ver nota 33). Pero esta solución, excesivamente dura para el acreedor, no se justifica. La jurisprudencia, con mayor flexibilidad, ha resuelto que esta presunción no es juris et de jure y que no funciona cuando es claro que la voluntad del acreedor ha sido no remitir los intereses (ver nota 34). Así, se ha declarado que el art. 624 no juega en las obligaciones de pagar intereses que resultan de una condena expresamente impuesta (ver nota 35), ni cuando previamente al retiro del capital se ha presentado la liquidación de intereses (ver nota 36), ni cuando medió expreso pedido de intereses al iniciar la demanda y luego la sentencia condenó a pagarlos (ver nota 37), ni cuando se demandan los intereses no como accesorios del capital sino como parte integrante del resarcimiento del daño (ver nota 38); también se declaró que el art. 624 no es aplicable al caso de expropiación, en cuyo supuesto el recibo de la indemnización no priva al expropiado de su derecho de reclamar intereses por el período corriente entre la fecha de la desposesión y el pago del precio (ver nota 39).

1115/499

499.— ¿Qué ocurre si el pago ha sido parcial? Tres soluciones pueden sostenerse: a) no hay extinción de réditos, ni siquiera en la parte del capital pagado (ver nota 40); b) se extinguen los réditos correspondientes a todo el capital (ver nota 41); c) se extinguen los réditos correspondientes

al capital devuelto. Esta última opinión, predominante en la doctrina (ver nota 42), es la que mejor se ajusta al art. 624 y, a nuestro juicio, la más equitativa. La solución resulta más clara aún cuando se trata del pago de un período.

Bien entendido que estamos hablando del pago parcial del capital; si, en cambio, se entregara y recibiera una suma de dinero sin especificarse claramente que se trata del pago de capital, habrá que imputar el pago primero a los intereses debidos en ese momento y lo sobrante al capital (art. 776 ).

(nota 1) Véase nota jurisprudencial sobre este tema en E. D., t. 11, p. 514 y L. L., t. 150, p. 797.

(nota 2) BUSSO, t. 4, art. 621, nº 59; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 446; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 47.

(nota 3) SALVAT, Obligaciones, nº 498; ALSINA, Tratado de derecho procesal, t. 2, p. 574. Algunos viejos fallos adhirieron a esta solución: C. Civil 1ª Cap., 12/3/1936, J. A., t. 53, p. 630; C. Civil 2ª Cap., 8/4/1938, L. L., t. 10, p. 272; Sup. Corte Buenos Aires, 27/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 274; íd., 5/8/1943, L. L., t. 32, p. 307; etc.

(nota 4) C. S. N., 26/11/1941, L. L., t. 29, p. 704 y J. A., t. 76, p. 1012; C. Civiles Cap., en pleno, 15/3/1943, J. A., 1943-I, p. 844 y L. L., t. 29, p. 704; C. Paz Let. Cap., 20/5/1952, L. L., t. 66, p. 813; Sup. Corte Buenos Aires, 27/3/1949, L. L., t. 54, p. 432; S. T. Córdoba, 10/7/1947, L. L., t. 49, p. 635; S. C. Mendoza, 27/8/1947, L. L., t. 49, p. 294; C. Fed. Rosario. 1/6/1951, J. A., 1951-IV, p. 323; etc. En igual sentido: BUSSO, t. 4, art. 622, nº 96; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 498, b; LAFAILLE, t. 2, nº 1061; LLAMBÍAS, Obligaciones, nº 912.

(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 18/10/1921, J. A., t. 7, p. 362; íd., 29/10/1941, L. L., t. 25, p. 321; C. Civil 2ª Cap., 1/2/1939, J. A., t. 68, p. 854.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 23/11/1965, causa 109.840 (inédita).

(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 14/7/1965, causa 108.240 (inédita); BUSSO, t. 4, art. 622, nº 130; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 455. En contra: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 915.

(nota 8) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: SPOTA, El negocio jurídico usurario ante nuestra ley civil, J. A., 1962-VI, sec. doct., p. 75 (con un erudito estudio histórico); MORELLO y TROCOLLI, La tasa del interés, J. A., 1963-III,p. 272.

(nota 9) SCHULZ, Clasical roman law, cit. por SPOTA, J. A., 1962-VI, sec. doct., p. 76.

(nota 10) En este sentido: SPOTA, trabajo citado en nota anterior; ENNECCERUS, t. 1, vol. 2, § 260.

(nota 11) SPOTA, nota en J. A., 1962-VI, sec. doct. p. 85.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 3/7/1994, L. L., 1995-B, p. 577; íd., 15/3/1994, E. D., fallo nº 46.065; íd., 9/5/1994, L. L., fallo nº 92.411; Sala D, 9/8/1994, res. 143.954.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala G (22%), 30/5/1994, res. 149.013; Sala E (18%), 10/5/1994, res. 147.960; Sala M (15%), 29/8/1994, resol. 52.251; Sala I (15%), 10/3/1994; C. Com. Cap., (21%) 30/9/1994, E. D., fallo nº 46.292.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 24/3/1994, res. 143.954; Sala F (30%) 4/8/1994, res. 151.713.

(nota 15) C. Civil 1ª Cap., Sala A, 3/7/1994, L. L., 1995-B, p. 577.

(nota 16) C. Civil 1ª Cap., 2/5/1947, J. A., 1947-II, p. 108; C. Paz Let. Cap., 29/4/1938, J. A., t. 62, p. 229; íd. 29/12/1958, causa 38.021 (inédita); C. Apel. Mendoza, 23/7/1943, J. A., 1943-III, p. 807. En contra, sosteniendo que una vez pagados los intereses excesivos no puede pretenderse su devolución ni la imputación del excedente a períodos posteriores: C. Civil Cap., Sala F, 11/8/1960, causa 64.920 (inédita); LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2. Este autor sostiene que se trata de un caso de lesión enorme; que por tanto, la nulidad es relativa y que siendo así, el pago de los intereses confirma el acto, por lo que son irrepetibles. El razonamiento no es convincente. Es una lesión enorme, sin duda; y ésta permite dejar sin efecto el contrato y por cierto, reclamar lo entregado en virtud de él (art. 954 ). Vale decir, la idea de la lesión no se opone a la restitución de lo cobrado de más. Tampoco puede verse en el pago de intereses usurarios una confirmación del acto, porque si así fuera, todo el acto quedaría confirmado, inclusive la tasa de intereses.

(nota 17) Así lo sostiene LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 929.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala A, 25/2/1992, E. D., fallo nº 44.120 (siempre que no exceda el curso inflacionario, más un 6% anual); Sala B, 4/2/1992, E. D., fallo nº 44.298; Sala E, 28/5/1991, causa 89.744; C. Com. Cap., Sala A, 9/4/1992, E. D., fallo nº 44.301.

(nota 19) C. Civil Cap., Sala G, 208/1991, causa 94.454; C. Fed. C. y C. Cap., Sala III, 31/3/1992, E. D., fallo nº 44.192. En un caso fallado por la Sala E de la C. Civil Cap., 5/3/1992, E. D., fallo nº 44.299, el tribunal revió su anterior jurisprudencia que aplicaba la tasa activa, pero tampoco aplicó la pasiva, sino que estableció un interés del 15%.

(nota 20) El primer fallo en que aplicó la tasa pasiva fue un caso de competencia originaria de la Corte: “Y.P.F. c/Pcia. de Corrientes”, 3/3/1992, E. D., fallo nº 44.178. Refirmó su doctrina e hizo lugar al recurso extraordinario contra los fallos que aplicaban la tasa activa en los siguientes casos; 19/5/1992, L. L., fallo nº 90.853; 10/6/1992, L. L., fallo nº 90.818.

(nota 21) C. C. C. Rosario, Sala IV, 15/9/1992, acuerdo inédito nº 33/92.

(nota 22) C. S. N., 17/5/1994, E. D., t. 157, p. 553 y nota de la redacción.

(nota 23) En apoyo de lo sostenido por la Corte, GASTALDI y MIGUEL citan la siguiente estadística: en el período abril-noviembre de 1991, la tasa activa del Banco de la Nación arrojó un 34,68%, en tanto que los precios al consumidor crecieron en dicho lapso un 19,9%, por lo que resulta a todas luces excesivo aplicar la tasa activa (Cuestiones interpretativas en torno a la ley 23928 , nota 10, diario de E. D., del 17/2/1992).

(nota 24) BUSSO, t. 4, art. 623, nº 15; SALVAT, Obligaciones, nº 502; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, nº 1063; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 887; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nº 527.

(nota 25) Véase jurisprudencia citada en la nota 888.

(nota 26) Fallo del 29/6/1988, L. L., 198-E, con nota aprobatoria de Cura.

(nota 27) Postulaba esta solución la vetada ley de unificación de la legislación civil y comercial, cuyo art. 623 admitía la capitalización de intereses a partir de la notificación de la demanda.

(nota 28) En el mismo sentido de lo que sostenemos: C. S. N., 24/3/1992, L. L., fallo nº 90.701; C. Com. Cap., Sala A, 22/2/1988, L. L., 1989-C, p. 649, sec. jurisprudencia agrupada, caso 6318.

(nota 29) C. Civil 1ª Cap., 21/12/1937, J. A., t. 60, p. 850; C. Com. Cap., 29/12/1930, J. A., t. 34, p. 1364; Sup. Corte Buenos Aires, 9/10/1934, J. A., t. 48, p. 922. De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 621, núms. 55 y s. y art. 623, núms. 41 y s.; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 934.

(nota 30) Así lo dijo el doctor SALVAT, llevando la palabra del tribunal: C. Civil 2ª Cap., 11/10/1922, J. A., t. 9, p. 604 (en que se citan dos fallos anteriores en el mismo sentido: “Gomberoff c/Banco el Hogar Argentino” y “Llambías c/Banco Constructor Argentino”). Véase también en sentido concordante: C. Civil 1ª Cap., 10/4/1919, J. A., t. 3, p. 213; C. Civil 2ª Cap., 7/7/1922, G. F., t. 40, p. 266.

(nota 31) C. Civil 2ª Cap., 1/7/1943, L. L., t. 31, p. 713; BUSSO, t. 4, art. 621, núms. 57 y s.

(nota 32) Véase fallos citados en nota 897.

(nota 33) SALVAT, Obligaciones, t. 1, nº 510 y su anotador GALLI; BUSSO, t. 4, art. 624, nº 4.

(nota 34) C. Civil Cap., Sala A, 16/9/1964, L. L., t. 115, p. 764; Sala C, 18/9/1974, E. D., t. 57, p. 504; C. Com. Cap., Sala C, 9/6/1977, E. D., t. 75, p. 375; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, núms. 941 y 942.

(nota 35) C. Fed. Cap., “Adm. Gral. de Vialidad c/Braces”, causa 2168 (inédita).

(nota 36) C. Com. Cap., Sala B, 21/11/1962, Doct. Jud., nº 1841.

(nota 37) C. Civil Cap., Sala A, 16/9/1964, L. L., t. 115, p. 764.

(nota 38) C. Civil Cap., Sala F, 12/3/1964, E. D., t. 7, p. 846; C. Civil 2ª Cap., 3/10/1947, L. L., t. 48, p. 597.

(nota 39) Sup. Corte Buenos Aires, 18/3/1938, L. L., t. 10, p. 36.

(nota 40) C. Civil 1ª Cap., 31/3/1943, J. A., 1943-II, p. 95; C. 1ª La Plata, 19/12/1941, L. L., t. 26, p. 445.

(nota 41) PONT, Du prét, nº 319; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 943.

(nota 42) BUSSO, t. 4. art. 624, nº 19; SALVAT, Obligaciones, nº 511; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, Du prét, nº 921; GUILLOUARD, Du prét, nº 139.

§ 2.— Obligaciones de hacer

1115/500

500. NOCIÓN; DIFERENCIA CON LAS DE DAR.— Mientras en las obligaciones de dar la prestación consiste en la entrega de una cosa, en las de hacer consiste en la realización de un hecho; por ejemplo, el contrato de trabajo, el compromiso adquirido por un médico de prestar su asistencia profesional, por un artista de realizar un retrato.

Entre unas y otras existe una diferencia capital en lo que atañe a sus efectos: mientras el cumplimiento de las obligaciones de dar puede exigirse con la fuerza pública, aunque para ello sea menester ejercer violencia sobre la persona del deudor, el cumplimiento en especie de las obligaciones de hacer no puede exigirse coactivamente si para ello es menester dicha violencia. Así, por ejemplo, si una persona ha vendido una propiedad con el compromiso de entregarla libre de ocupantes, el comprador puede desalojarla y obligarla a que se la entregue en las condiciones pactadas. En cambio, un obrero que no desea cumplir con el trabajo que ha prometido, no puede ser obligado a hacerlo mediante compulsión física, resolviéndose su obligación en daños y perjuicios.

Los contratos suelen presentar con frecuencia obligaciones de dar y de hacer, entremezcladas. Así, en la locación, el locador está obligado a entregar el inmueble al locatario (dar) y a suministrarle

calefacción, agua caliente, etc. (hacer). A pesar de estar contenidas en un mismo contrato, estas obligaciones tienen un régimen distinto.

1115/501

501. EFECTOS.— El obligado a hacer, o a prestar algún servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara (art. 625 ). Es una simple aplicación de los principios generales relativos a las obligaciones. El deudor está obligado a cumplir en especie. Y si no quiere cumplir, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada a no ser que sea necesario hacer violencia contra la persona del deudor (art. 629 ).

En resumen, el sistema de nuestra ley es el siguiente:

a) Caso en que pueda obtenerse la ejecución forzada sin compulsar físicamente al deudor: no hay inconveniente en exigir dicha ejecución. En este principio se ha inspirado la jurisprudencia según la cual la obligación de escriturar contraída por quien ha firmado un boleto de compraventa, puede ser cumplida por el juez a nombre del deudor que se niega a hacerlo (sobre este punto, véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nº 461).

b) Caso en que no pueda obtenerse la ejecución forzada sin hacer violencia sobre la persona del deudor: no es viable la ejecución forzada. Pero ello no significa que el acreedor carezca de recursos para obtener el incumplimiento en especie: 1) por lo pronto, tiene derecho a oponer la exceptio non adimpleti contractus y a negarse, por consiguiente, a cumplir con sus propias obligaciones; 2) podrá pedir la resolución por incumplimiento de la otra parte (art. 1204 ); 3) podrá pedir la aplicación de astreintes al deudor moroso (art. 666 bis ). Finalmente, si ninguno de estos recursos compulsivos fuera eficaz, el acreedor podrá hacerlo por sí mismo o por otro a costa del deudor (art. 630 ) o reclamar los daños y perjuicios consiguientes (art. 629 ).

1115/502

502. EJECUCIÓN POR OTRO.— Cuando el hecho que ha prometido el deudor es fungible, el acreedor en defecto de cumplimiento, podrá hacerlo por sí mismo o hacerlo hacer por otro, a costa del deudor (art. 630 ). En doctrina se llama hecho fungible a aquel que puede ser realizado indiferentemente por otra persona, porque al contratar no se ha tenido en mira el arte o habilidad propios del contratante. Así, por ejemplo, el blanqueo de una pared, una excavación, un contrato de trabajo en común, pueden ser realizados por cualquier persona. En cambio si la tarea se ha encargado intuitu personae, es decir, teniendo principalmente en mira la persona del deudor, el hecho no será fungible; tal por ejemplo, el compromiso de un artista de fama de realizar un retrato.

¿Esta condición de la fungibilidad es renunciable por el acreedor? La respuesta afirmativa nos parece posible sólo en la hipótesis de que las obligaciones del deudor no resulten agravadas. Así, por ejemplo, si se hubiere contratado un retrato con un pintor, por un determinado precio, no hay inconveniente en que ante su incumplimiento, el acreedor resuelva hacerlo hacer por otro, que cobra lo mismo. En cambio, si ha contratado el retrato con un pintor mediocre, no podría luego hacerlo hacer por un maestro famoso, a cargo del incumplidor (ver nota 1).

1115/503

503.— El Código dice que el acreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo por sí o por un tercero (art.

630 ); la doctrina nacional ha entendido que este texto implica la exigencia previa de la autorización judicial (ver nota 2). En la práctica, sin embargo, esa autorización no se solicita nunca. Como el acreedor tiene siempre el derecho de hacerse pagar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento y uno de esos daños es precisamente lo que ha debido pagarle al tercero, podrá por esta vía indirecta llegar al mismo resultado, es decir, a hacerse reembolsar lo que ha costado el trabajo del tercero (ver nota 3).

1115/504

504. CUMPLIMIENTO DEFICIENTE.— Si el deudor no hiciera lo que se obligó en el tiempo y del modo que fue la intención de las partes, se tendrá por no hecho o podrá destruirse lo que fuese mal hecho (art. 625 ). El principio es bueno, porque la ejecución tardía o deficiente no es lo convenido y da derecho al acreedor a rechazar la obra. Pero no cualquier deficiencia permite al acreedor destruir la obra. Si los defectos no son sustanciales, tal conducta sería abusiva y conduciría a una destrucción de bienes que a la sociedad le interesa evitar. Sólo una deficiencia esencial y no reparable autoriza al acreedor a seguir este procedimiento extremo (ver nota 4). Si no tuviese esa gravedad, el acreedor deberá apelar a otros recursos: negativa a pagar el precio proporcional a esa deficiencia (ver nota 5), hacer ejecutar las reparaciones por un tercero a cuenta del deudor y demandar a éste por daños y perjuicios.

La Cámara Comercial ha decidido que el acreedor no puede resolver por sí solo la destrucción de la obra que juzga defectuosa; y que ante la oposición del deudor debe recabar una decisión judicial (ver nota 6). No participamos de este criterio que convierte el derecho de destruir la obra en un recurso ineficaz. A nuestro juicio el acreedor tiene derecho a destruir lo que se ha hecho mal sin necesidad de venia judicial. Es claro que ese procedimiento lo expone a perder la mejor prueba de la justicia de su actitud, que es la obra defectuosa. Luego el deudor podrá pretender que no tenía tales defectos y si el acreedor no los prueba acabadamente, no sólo no podrá reclamar indemnización alguna, sino que tendrá que pagar su trabajo al deudor. Si, en cambio, prueba de modo fehaciente los defectos de la obra, habrá demostrado que su conducta se ajustó a derecho; y tanto más si había necesidad o urgencia en la destrucción.

Cuando el acreedor, procediendo de acuerdo a derecho, destruyere la obra, podrá exigir del deudor que la haga nuevamente o podrá hacerla ejecutar por un tercero, o, en fin, podrá demandar por los daños y perjuicios, como si la obra no se hubiere hecho.

1115/505

505. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR.— Puede ocurrir que la imposibilidad de cumplir una obligación de hacer derive de la culpa del deudor o, por el contrario, que no le sea imputable.

a) En el primer caso, deberá pagar el deudor los daños y perjuicios consiguientes (art. 628 ).

b) En el segundo, la obligación queda extinguida para ambas partes y el deudor debe devolver al acreedor lo que en razón de ella hubiere recibido (art. 627 ).

Estas normas son una simple aplicación de principios generales sobre el incumplimiento de las obligaciones, que bien pudieran haberse omitido en este título especial.

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§ 3.— Obligaciones de no hacer

1115/506

506. CONCEPTO.— Mientras en las obligaciones de hacer el deudor se compromete a realizar algo, en las de no hacer se compromete a una abstención. Así, por ejemplo, la obligación del locador de no perturbar al locatario en el uso y goce de la cosa locada; la contraída por el locatario de no subarrendar el inmueble; la del artista de no actuar sino para determinado empresario; la del comerciante que ha vendido un fondo de comercio, de no establecerse en un determinado radio.

1115/507

507. MODO DE CUMPLIR; EJECUCIÓN FORZADA.— El acreedor tiene derecho a exigir la ejecución forzada de la obligación de no hacer; más aún, puede exigir que se destruya lo hecho o que se autorice a destruirlo a costa del deudor (art. 633 ). Y si no fuese posible destruir lo hecho, podrá pedir la indemnización de daños correspondiente (art. 634 ).

Aveces, empero, el cumplimiento forzado de la obligación de no hacer importa una violencia intolerable en la persona del deudor. No queda otra solución que la indemnización de daños (ver nota 7). Así ocurriría, por ejemplo, si un artista que se ha comprometido a trabajar exclusivamente en un determinado teatro, trabaja en otro. No se le puede impedir que lo haga, pero debe pagar los daños.

1115/508

508. IMPOSIBILIDAD DE LA ABSTENCIÓN PROMETIDA.— Puede ocurrir que la abstención prometida resulte imposible sin culpa del deudor; por ejemplo, un propietario se ha comprometido con su vecino a no levantar una pared; más tarde, la municipalidad lo obliga a cercar. En tal hipótesis, la obligación se resuelve sin que el deudor deba daños y perjuicios (art. 632 ).

Si, en cambio, la abstención se hubiera hecho imposible por su culpa, debe los daños y perjuicios consiguientes.

(nota 1) Sin hacer estas distinciones, admiten que el acreedor puede renunciar al requisito de la fungibilidad de la prestación: BUSSO, t. 4, art. 630, nº 6; LLERENA, t. 3, p. 100. LLAMBÍAS sostiene que una cosa es el derecho a hacer realizar la prestación por otro y una distinta es el costo; el acreedor puede hacer realizar la cosa por otro, pero sólo podrá reclamar del deudor el costo que a éste le hubiera significado el cumplimiento (Obligaciones, t. 2, nota 46). Pero es que nadie duda del derecho que tiene el acreedor a hacer ejecutar la cosa por cualquiera; de lo que se trata de saber es en qué medida está obligado a responder el deudor por esa ejecución. De modo que las dos cuestiones, escindibles desde el punto de vista lógico no lo son en lo que atañe al problema jurídico implicado.

(nota 2) BUSSO, t. 4, art. 630, nº 10; SALVAT, Obligaciones, nº 534; LAFAILLE, Obligaciones, nº 950. Algunos fallos han coincidido con esta opinión: C. S. N., 28/11/1932, J. A., t. 40, p. 37; C. Apel. Mendoza, 8/2/1941, J. A., t. 74, p. 534; otros han dejado a salvo el derecho del acreedor a proceder per se en caso de urgencia: C. Civil 2ª Cap., 23/5/1924, J. A., t. 12, p. 793; C. Com. Cap., 23/4/1952, J. A., 1952-III, p. 385.La inutilidad de recabar la autorización resulta de otros fallos: o bien se ha declarado que los jueces no pueden negar la autorización (C. Com. Cap., Sala A, 30/10/1953, J. A., 1954-I, p. 400) o bien se ha dicho que la falta de autorización judicial no priva al acreedor de su derecho a cobrar el valor de la prestación (C. Com. Cap., 25/5/1936, L. L., t. 2, p. 714; íd., 31/12/1948, J. A., 1949-II, p. 336).

(nota 3) En este sentido, fallo citado en nota anterior, in fine.

(nota 4) C. Civil 2ª Cap., 1/10/1934, J. A., t. 46, p. 180; C. Com. Cap., 14/5/1945, G. F., t. 170, p. 261; C. Paz Let. Cap., Sala II, 16/5/1949, L. L., t. 55, p. 589; C. Apel. 1ª La Plata, 27/11/1945, L. L., t. 39, p. 186; REZZÓNICO, Contratos, t. 2, p. 700; COLMO, nº 534; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 520, c; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 957.

(nota 5) C. Civil 2ª Cap., 1/10/1934, J. A., t. 48, p. 180; C. Paz Let. Cap., Sala II, 25/4/1949, L. L., t. 54, p. 728; íd., 16/5/1949, L. L., t. 55, p. 569; C. Apel. 2ª La Plata, 1/9/1939, L. L., t. 17, p. 218.

(nota 6) C. Com. Cap., Sala B, 10/2/1961, L. L., t. 101, p. 149.

(nota 7) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 982; SALVAT, t. 1, nº 548.

§ 4.— Obligaciones de objeto plural o conjunto

1115/509

509. OBLIGACIONES DE OBJETO CONJUNTO O DISYUNTO.— Las obligaciones pueden tener un objeto singular (vendo una casa, un caballo, un automóvil) o uno compuesto. En este último caso, el objeto puede ser conjunto o disyunto. El objeto es conjunto cuando todas las cosas se deben simultáneamente; por ejemplo, un mueblero vende un juego de comedor compuesto de mesa, doce sillas y aparador. El deudor sólo cumple entregando todos los objetos. El objeto es disyunto cuando el deudor sólo está obligado a entregar una de las distintas cosas comprendidas en la obligación: así, por ejemplo, me comprometo a entregar a mi acreedor uno de mis tres cuadros de Fader.

Las obligaciones de objeto conjunto no tienen un régimen legal peculiar; están regidas por los principios generales aplicables a las obligaciones de dar; no hay entre ellas y las de dar objetos singulares diferencias específicas. En cambio las obligaciones de objeto disyunto tienen un régimen propio, que el Código trata en los arts. 635 y s., distinguiendo entre obligaciones alternativas y facultativas. Nos ocuparemos de ellas en los números que siguen.

A.— OBLIGACIONES ALTERNATIVAS (ver nota 1)

1115/510

510. CONCEPTO Y CARACTERES.— Se llama obligación alternativa aquella que queda cumplida con la ejecución de cualquiera de las prestaciones que forman su objeto, sea que la elección esté a cargo del deudor, del acreedor o de un tercero. El objeto puede ser homogéneo (vendo uno de dos automóviles) o no (prometo realizar una obra o pagar una suma de dinero); y la alternativa puede referirse al objeto mismo de la obligación (ejemplos anteriores) o bien al lugar del pago (art. 636 ).

Las obligaciones alternativas tienen los siguientes caracteres:

a) Su objeto es plural o compuesto.

b) Las prestaciones son independientes entre sí, de donde surgen estas consecuencias: 1) si una de las cosas no podía ser objeto de la obligación o se ha hecho de cumplimiento imposible, se debe la otra (art. 638 ); 2) si la obligación comprende prestaciones de distinta naturaleza, no será considerada divisible o indivisible sino después de verificada la elección (art. 637 ); 3) el obligado alternativamente sólo está obligado a cumplir una de las prestaciones, pero debe hacerlo íntegramente (art. 636 ), de tal modo que no podría ofrecer el cumplimiento parcial de varias de ellas; y si la elección corresponde al acreedor, éste no podría pedir el pago parcial de varias de ellas.

c) Entrañan un derecho de opción que puede estar a cargo del deudor o del acreedor o de un tercero; mientras este derecho no haya sido ejercido, está pendiente una incertidumbre acerca del objeto de la obligación.

d) Hecha la elección, la obligación se concentra en la prestación elegida. Este principio de la concentración explica muchos de los efectos de estas obligaciones.

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511. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS, LAS DE GÉNERO Y LA CLÁUSULA PENAL.— Para configurar con mayor precisión el concepto, conviene comparar estas obligaciones con otras con las cuales tienen alguna semejanza.

a) Con las facultativas. Se llaman así las que confieren al deudor la facultad de sustituir una obligación por otra (véase nº 530). La diferencia con las alternativas es neta: 1) en éstas, los distintos objetos son independientes entre sí; en las facultativas hay una obligación principal y otra accesoria; 2) como consecuencia de ello, la imposibilidad de cumplir cualquiera de los objetos de una obligación alternativa obliga al deudor a ejecutar el otro; en cambio, si se ha hecho imposible el objeto principal de una obligación facultativa, la obligación queda extinguida y el deudor no debe la prestación accesoria; 3) en las alternativas, la elección de la cosa puede dejarse librada al deudor o al acreedor o a un tercero; en las facultativas, únicamente el deudor tiene la opción.

En caso de duda sobre si la elección es alternativa o facultativa, se entenderá que es alternativa (art. 651 ). El Código ha resuelto así, de modo expreso, una cuestión que era rebatida en la doctrina francesa. La solución favorece al acreedor, puesto que la pérdida de uno de los objetos deja intacto su derecho a exigir el otro, lo que no ocurre en las facultativas si se pierde el objeto principal.

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512. b) Con las de género.— Conceptualmente, la diferencia es clara: en las obligaciones de género

el objeto está indeterminado o determinado sólo de una manera muy elástica, puesto que se puede elegir cualquiera de las cosas del género; en cambio, en las obligaciones alternativas la determinación de las distintas prestaciones es precisa: se debe una de tal o cual cosa. Más aún: la naturaleza de todos los objetos posibles de una obligación genérica es siempre homogénea, en tanto que la alternativa puede tener por objeto prestaciones de la más diversa índole. Sin embargo, la distinción deviene sutil cuando se trata de obligaciones de género limitado voluntariamente. Por ejemplo, la obligación de entregar uno de los potrillos de mi haras ¿es de género o alternativa? Hemos dicho ya en otro lugar que muchas veces la solución dependerá del prudente arbitrio judicial (véase nº 444). Si el número de cosas dentro de las cuales debe hacerse la elección es reducido, habrá que inclinarse por considerar que se trata de una obligación alternativa; si es amplio, la obligación toma color de genérica (ver nota 2). Parece aconsejable admitir la siguiente pauta de distinción, sugerida por PUIG BRUTAU: si las partes al contratar han podido y debido representarse las cosas designadas en su individualidad, la obligación es alternativa; si sólo han podido representarse el grupo de cosas de cualidades homogéneas, del que habrá que sacar el objeto de la prestación, la obligación será genérica (ver nota 3).

La cuestión tiene importancia práctica, porque en las obligaciones alternativas el que tiene derecho a la elección, puede elegir cualquiera de las cosas aunque sea la de mayor o menor valor; en tanto que si la obligación es genérica, deberá elegirse una cosa de calidad media.

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513. c) Con la cláusula penal.— También aquí la diferencia es neta. En las obligaciones alternativas todas las prestaciones son independientes y de igual jerarquía entre sí; en la cláusula penal hay una obligación principal y otra accesoria; en las primeras, el deudor se desobliga entregando cualquiera de los objetos comprendidos en ella; cuando hay cláusula penal no ocurre así: el deudor no podría optar por pagar la pena para excusarse de la obligación principal, y el acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de ésta. Sin contar con que el deudor que entrega cualquiera de los objetos de una obligación alternativa cumple como las partes quisieron que se cumpliera; cuando paga la cláusula penal, indemniza al acreedor por el incumplimiento.

1.— Elección de la prestación

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514. A QUIÉN CORRESPONDE.— En principio, la elección corresponde al deudor (art. 637 ); pero nada se opone a que el contrato deje librada la elección al acreedor o a un tercero (ver nota 4).

Si correspondiendo la elección al deudor, no la hiciere, el acreedor, luego de constituirlo en mora, puede demandarlo reclamando el cumplimiento de una cualquiera de las prestaciones pero sin discriminar cuál, pues la elección corresponde siempre al deudor (ver nota 5). La sentencia condenatoria debe intimar al deudor a elegir bajo apercibimiento de diferir la elección al acreedor (ver nota 6).

Si la elección correspondiere al acreedor y éste no la hiciere, el deudor debe intimarlo judicialmente para que la haga; si a pesar de ello rehusare hacerla, el deudor podrá ser autorizado por el juez para verificarla (art. 766).

Si fueren varios los deudores o acreedores a quienes corresponde la elección y no se pusieren de acuerdo en ella, deberá hacerla el juez (ver nota 7), quien no está obligado a seguir el criterio de la

mayoría sino que debe obrar según su prudente arbitrio y conforme con lo que sea más equitativo (ver nota 8).

Si el tercero designado para hacer la elección se negare o estuviere imposibilitado para hacerla (por ejemplo, por enfermedad, demencia, fallecimiento), la elección será hecha judicialmente (arg. art. 1171) (ver nota 9).

El derecho de elección puede ser ejercido por vía de acción oblicua por los acreedores del deudor o acreedor a quien le corresponde la opción (ver nota 10).

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515.— El elector no tiene limitación en cuanto a la calidad de la cosa elegida; puede optar por cualquiera, aunque sea la de mejor o la de peor calidad.

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516. FORMA.— ¿Cuándo debe considerarse realizada la elección? Si el derecho a ella corresponde al acreedor o a un tercero, no hay cuestión: la elección queda realizada por la declaración de voluntad del acreedor o tercero (ver nota 11). Pero la cuestión ha dado lugar a dificultades en el caso normal de que la elección corresponda al deudor. Se han sostenido sobre el punto dos teorías:

a) La elección se tiene por hecha recién cuando la cosa ha sido entregada al acreedor; sería necesaria la ejecución misma, el pago. Esta opinión tiene un fuerte apoyo en la nota al art. 637 , en la cual VÉLEZ SARSFIELD dice que “una declaración verbal no le obligaría (al deudor) y puede cambiar de idea hasta que haya cumplido con la obligación” (ver nota 12).

b) Según otra opinión, la elección queda perfeccionada con la manifestación de voluntad del deudor comunicada al acreedor (ver nota 13). En favor de este punto de vista se aduce que las notas no hacen sino expresar una opinión personal del codificador que carece de fuerza de ley; y que no se ven motivos valederos para convertir la elección en un acto real que sólo pudiera perfeccionarse con la entrega.

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517. EFECTOS.— El efecto fundamental de la elección es convertir la obligación alternativa en una cosa cierta; hay una concentración de los deberes del deudor en ese objeto.

Además, la elección es irrevocable (ver nota 14). Operada la concentración en un solo objeto, los demás dejan de estar sujetos a las pretensiones del acreedor o a la opción del deudor; es una consecuencia natural de la conversión de la obligación alternativa en una cosa cierta. Pero tratándose de prestaciones anuales, la opción hecha por un año no obliga para los otros (art. 640 ).

¿Qué ocurre si se descubre que la cosa elegida tiene vicios ocultos o si el acreedor fuera privado de ella por un tercero que probara en juicio un mejor derecho? Dos soluciones son sostenibles:

a) El acreedor tiene derecho a optar entre la reparación de los daños o exigir la entrega de la otra cosa. En favor de esta solución se invoca el art. 2152 que para el caso de donación alternativa dispone que si el donatario hubiese elegido una cosa que le fue quitada por sentencia, podrá pedir

que la donación se cumpla en las otras cosas. Se agrega que si esta solución se acepta en caso de la donación, en que el donatario recibe una cosa a título gratuito, con tanta mayor razón debe adaptarse al caso de una transmisión onerosa (ver nota 15).

b) Según otra opinión, el acreedor no tiene otros derechos que aquellos que surgen del descubrimiento de los vicios ocultos o de la evicción, en toda obligación de objeto singular (ver nota 16). En efecto, la elección ha convertido la obligación alternativa en una de objeto cierto y determinado y no se ve motivo valedero para apartarse del principio de la irrevocabilidad de la elección. El argumento fundado en el art. 2152 no es convincente. En el caso de la donación se explica esta solución porque el donatario no tiene protección contra la evicción (salvo los supuestos especiales del art. 2146 ) y es lógico entonces que se reconozca al donatario su derecho sobre otra de las cosas en que pudo ejercer su derecho de elección. Este no es nuestro caso, por lo que el art. 2152 deja de ser aplicable analógicamente.

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518. IMPOSIBILIDAD ORIGINARIA DE CUMPLIR UNA PRESTACIÓN.— Si al tiempo de contraerse la obligación, una de las prestaciones no podía ser objeto de ella, se debe la otra (art. 638 ). El objeto puede ser imposible por su ilicitud, por encontrarse fuera del comercio, no existir, pertenecer al acreedor, etcétera.

Si la prestación, originariamente imposible, luego deviene posible antes del cumplimiento, es factible la opción (ver nota 17); así ocurriría, por ejemplo, si una de las cosas prometidas perteneciera al acreedor y luego el vendedor adquiriese su dominio.

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519. IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE DE UNA DE LAS PRESTACIONES.— Supongamos ahora que una de las prestaciones ha devenido de cumplimiento imposible después de contraída la obligación. Debemos distinguir diversos supuestos:

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520. a) Ha devenido imposible sin culpa de las partes.— Es debido el objeto que ha quedado (art. 639 ). Es una consecuencia del principio de la concentración.

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521. b) Se ha perdido o devenido imposible por culpa del deudor.— Hay que distinguir dos hipótesis: 1) si la elección corresponde al deudor, debe entregar la que ha quedado (art. 639 ); la solución es lógica; el acreedor no tiene de qué quejarse, pues de todas maneras el deudor tenía derecho a elegir la que en definitiva le entregó; 2) si la elección corresponde al acreedor, éste podrá reclamar la cosa o prestación que ha quedado o el valor de la que se ha perdido (art. 641 ).

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522. c) Se ha perdido o devenido imposible por culpa del acreedor.— Como en el caso anterior, hay

que distinguir dos supuestos: 1) si la elección corresponde al deudor, éste tiene la siguiente opción: o bien se tiene por liberado de la obligación o bien puede dar al acreedor la cosa que queda y reclamarle el valor de la que se perdió (ver nota 18); esta solución se funda en que no sería justo que la obligación quedase concentrada en la prestación que resta, porque de esta manera, por un acto culpable del acreedor, el deudor vendría a quedar privado de su derecho de elección; 2) el supuesto de que la elección corresponda al acreedor no está previsto; parece lógico admitir la solución del Código italiano (art. 1289 ): el deudor queda liberado de la obligación, a menos que el acreedor prefiera exigir la otra prestación y resarcir el daño por la pérdida.

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523. DETERIORO DE UNA DE LAS PRESTACIONES.— El supuesto de deterioro de una de las cosas no ha sido previsto por el Código; es una materia delicada, que exigiría una regulación precisa para evitar incertidumbres. Hay que distinguir diversos casos:

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524. a) Se ha deteriorado sin culpa de las partes.— Supongamos ante todo que el derecho de elección corresponde al deudor: ¿puede éste elegir la cosa deteriorada? La opinión afirmativa, defendida por prestigiosos autores (ver nota 19), se presta a serios reparos. BUSSO dice, a nuestro juicio con razón, que el derecho de elección de que goza el deudor no puede ir en desmedro de la legítima expectativa del acreedor; la entrega de una cosa deteriorada no es cumplimiento normal de la obligación y prueba de ello es que cuando en una obligación pura y simple la cosa se deteriora, el acreedor tiene opción para disolver la obligación o para recibir la cosa con disminución del precio (art. 580 ) (ver nota 20). Concluimos, pues, en que sólo puede elegir la cosa no deteriorada.

Si la elección de la cosa corresponde al acreedor, puede optar entre la cosa no deteriorada o la cosa deteriorada con disminución del precio (ver nota 21).

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525. b) Se ha deteriorado por culpa del deudor.— Si la elección corresponde al deudor, deberá optar por la cosa no deteriorada; no puede obligar al acreedor a aceptar la cosa deteriorada ni aun ofreciéndole indemnizar el deterioro (arg. art. 581 ) (ver nota 22).

Si la elección correspondiera al acreedor, éste tendrá una de las siguientes opciones: 1) exigir la cosa que queda indemne; 2) exigir la cosa deteriorada con indemnización de daños; 3) pedir el valor total de la cosa deteriorada (ver nota 23). Es la solución que surge de la aplicación analógica de los arts. 580 y 581.

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526. c) Se ha deteriorado por culpa del acreedor.— Si la elección corresponde al deudor éste se libera entregando la cosa deteriorada, a menos que prefiera conservar ésta a pesar del deterioro y entregar la otra. En este supuesto, entendemos que tiene acción de reparación de daños contra el acreedor por el valor del deterioro.

Si la elección corresponde al acreedor, éste podrá elegir la cosa deteriorada (con lo que se exime de

la obligación de indemnizar) o bien elegir la sana e indemnizar los perjuicios sufridos por el deudor de la otra (ver nota 24).

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527. DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES.— a) Si el deterioro se ha producido por caso fortuito o fuerza mayor, el deudor podrá elegir entre cualquiera de las cosas deterioradas, pero al acreedor le queda siempre el derecho del art. 580 : podrá disolver la obligación o recibir la cosa en el estado en que se hallare, con disminución proporcional del precio si lo hubiera.

Igual solución corresponde si la elección correspondía al acreedor.

b) Si el deterioro se produce por culpa del deudor y la elección le corresponde a éste, podrá ofrecer al acreedor cualquiera de las cosas deterioradas y el acreedor tendrá derecho: 1) a aceptar la cosa ofrecida con indemnización por el deterioro; 2) a rechazar la cosa ofrecida y exigir su valor total (arg. art. 581 ).

Si la elección corresponde al acreedor éste podrá optar por cualquiera de las cosas con indemnización del deterioro o por rechazar las cosas y reclamar el valor total de una de ellas (arg. art. 581 ).

c) Si el deterioro se produce por culpa del acreedor y la elección corresponde al deudor, éste podrá optar por cualquiera de las cosas deterioradas. Si la elección corresponde al acreedor, también podrá optar por cualquiera de las cosas. En ningún caso el acreedor podrá rechazar la cosa deteriorada ni pedir la disolución de la obligación; en ambos, deberá la indemnización de los deterioros de la cosa que no se le entregue (ver nota 25).

d) Si una de las cosas se ha deteriorado por caso fortuito y otra por culpa del deudor, creemos que se mantiene el derecho de elección del deudor, salvo la facultad del acreedor de hacer valer la opción que le reconoce el art. 580 si el deudor eligiera la cosa deteriorada por caso fortuito y la del art. 581 si el deudor optara por la que se deterioró por su culpa.

Igual solución si el derecho de elección correspondiese al acreedor.

e) Si una de las cosas se ha deteriorado por caso fortuito y otra por culpa del acreedor, y el derecho de elección corresponde al deudor, creemos que éste puede optar: o bien por la cosa deteriorada por culpa del acreedor (sin derecho a reclamar daños) o bien por la cosa deteriorada por caso fortuito, conservando en tal hipótesis su acción por los deterioros de la otra. Salvo el derecho del acreedor, a hacer valer la opción que le reconoce el art. 580 , si se le ofrece la cosa deteriorada por caso fortuito.

Si el derecho de elección corresponde al acreedor, éste podrá optar por la cosa deteriorada por su culpa (en cuyo caso no deberá indemnización) o bien por la cosa deteriorada por caso fortuito, en cuyo caso deberá la indemnización por el daño, en la otra cosa, pero a su vez podrá hacer valer su derecho a una disminución del precio (arg. art. 580 ).

f) Si una de las cosas se hubiere deteriorado por culpa del deudor y la otra por culpa del acreedor, quien tuviera derecho a la elección puede ejercerlo libremente. Si correspondiere al deudor y eligiere la cosa dañada por el acreedor, ninguna indemnización se deberán las partes. Si eligiere la dañada por su propia culpa, podrá reclamar al acreedor los deterioros causados en la otra cosa, pero el acreedor tendrá a su vez los derechos emergentes del art. 581 (ver nota 26).

Si la elección correspondiere al acreedor y eligiere la cosa que él dañó, ninguna indemnización es debida; pero si eligiere la que dañó el deudor, puede reclamar los daños consiguientes al deterioro de esta cosa y adeuda los ocasionados en la otra.

1115/528

528. PÉRDIDA DE TODAS LAS COSAS O PRESTACIONES.— Si todas las prestaciones se hacen imposibles sin culpa del deudor, la obligación se extingue (art. 642 ). Si una de ellas se hace imposible por culpa del deudor y otra por caso fortuito, el deudor responde por el valor de la última que se hubiera hecho imposible (art. 639 ).

Si estos casos no ofrecen duda porque han sido expresamente contemplados por la ley, no ocurre lo mismo con otros supuestos:

a) Todas las prestaciones se hacen imposibles por culpa del deudor. Si el derecho de elección compete al deudor, no parece discutible que, cuando la pérdida ha sido sucesiva, la obligación se concentre en la última. Esta solución tiene en nuestro derecho positivo un fuerte apoyo en el art. 639 , cuya aplicación analógica parece clara. Si todas las cosas se han perdido simultáneamente, el deudor se liberará pagando el valor de uno de los objetos, a su elección (ver nota 27).

Si el derecho de elección corresponde al acreedor, será éste quien tenga derecho a escoger la cosa cuyo valor ha de pagársele.

b) Todas las prestaciones se hacen imposibles por culpa del acreedor. El deudor está liberado; y si le correspondía a él la elección, podrá escoger la cosa cuyo precio debe pagarle el acreedor; derecho que naturalmente le corresponderá al acreedor si era él quien podía realizar la elección. Esta regla empero, sólo es aplicable al caso de que todas las cosas hubieran sido destruidas simultáneamente por el acreedor; si en cambio, la destrucción fuera sucesiva, se concentran las obligaciones del deudor en las cosas que restan y el acreedor no podría hacer renacer su derecho a escoger el precio de la primera, pues esta obligación del deudor estaba ya extinguida por culpa del acreedor (ver nota 28).

c) Una de las cosas se pierde por culpa del deudor y otra por culpa del acreedor. En tal hipótesis, la destrucción de la cosa por el acreedor, vale como pago; el deudor, en razón de esta conducta del acreedor queda liberado de su deuda y en situación de reclamar la contraprestación, si la hubiere (ver nota 29).

1115/529

529. MEJORAS EXPERIMENTADAS POR LAS COSAS.— Tampoco ha previsto el Código este supuesto. Por aplicación de los principios generales, parece razonable admitir las siguientes soluciones: 1) si todas las cosas han mejorado, el acreedor deberá pagar el mayor valor de la que él elija o de la que elija el deudor, y si no se aviene a esta solución, el deudor puede tener por resuelta la obligación; 2) si alguna de las cosas ha aumentado de valor y la elección corresponde al deudor, podrá cumplir entregando la otra cosa; si la elección correspondiere al acreedor, deberá elegir la cosa no mejorada o, en su defecto, la mejorada pagando el mayor valor (ver nota 30).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, Buenos Aires, 1929; ROCCO, Natura giuridica delle obbligazione alternative, en Rivista italiana per le science giuridiche, 1906, ts. 40 y 41.

(nota 2) De acuerdo: LEHMANN, cit. por PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 213.

(nota 3) PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 214. En un orden de ideas semejantes, dicen ENNECCERUS-LEHMANN que la obligación alternativa se dirige a varias prestaciones consideradas como concretas, en tanto que en las genéricas las prestaciones se representan como una suma de posibilidades de la misma índole (t. 2, vol. 1, § 17, 1, p. 102).

(nota 4) BUSSO, t. 4, art. 637, nº 18; SALVAT, Obligaciones, nº 569, y su anotador GALLI, nº 569, b; MACHADO, t. 2; p. 360; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1001.

(nota 5) SALVAT, Obligaciones, nº 562.

(nota 6) De acuerdo: LÓPEZ CABANA, La demora en el derecho privado, p. 134; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 576, b. Es el sistema del Código italiano (art. 1287). Otros autores opinan que, en caso de pasividad del deudor, la elección debe hacerla el juez: BUSSO, t. 4, art. 637, nº 46; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 500; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, nº 26. Pero si en el supuesto de que la elección corresponda al acreedor, su negativa a ejercer el derecho pone la opción en manos del deudor (art. 766), parece natural que en la situación inversa la opción sea ejercida por el acreedor.El sistema del Código alemán es diferente: ante la mora del deudor el acreedor puede dirigir su acción contra cualquiera de las cosas, pero el deudor conserva su derecho a pagar con otra hasta el momento en que el acreedor haya recibido o comenzado a recibir la cosa reclamada (art. 264), PUIG BRUTAU cree aplicable este sistema al derecho español (t. 1, vol. 2, p. 219).

(nota 7) BUSSO, t. 4, art. 637, nº 51; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1075; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 499; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, nº 26. Es la solución del Código italiano, art. 1286.

(nota 8) BUSSO, t. 4, art. 637, nº 52; DEMOLOMBE, t. 26, nº 43.

(nota 9) En este sentido: BUSSO, art. 937, nº 75, quien recuerda la solución concordante del Código Civil italiano (art. 1287). Sostiene, en cambio que en tal supuesto el derecho de elección revierte en el deudor, GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 569, d.

(nota 10) REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 499; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, nº 24; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, nº 985.

(nota 11) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, núms. 1003 y s.; DE GÁSPERI, t. 2, nº 1083; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1067.

(nota 12) MACHADO, t. 2, p. 360; SALVAT, Obligaciones, nº 572; DE GÁSPERI, t. 2, nº 1089; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, nº 56; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 500. Esta es la opinión dominante en la doctrina francesa: PLANIOL-RIPERT-GABOLDE, t. 7, nº 1049; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1062; DEMOLOMBE, t. 26, p. 48.

(nota 13) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1005; BUSSO, t. 4, art. 637, nº 34; COLMO, Obligaciones, nº 396; LAFAILLE, t. 2, nº 987; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 573, a. Este es el sistema del Código Civil alemán (art. 263) y del italiano (art. 1286).

(nota 14) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 637, nº 80; SALVAT, Obligaciones, nº 576; MACHADO, t. 2, p. 360.

(nota 15) BUSSO, art. 637, núms. 90 y s.

(nota 16) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1011; DEMOLOMBE, t. 25, nº 61.

(nota 17) BUSSO, t. 4, art. 639, nº 6.

(nota 18) En este sentido, nota de VÉLEZ al art. 641; MACHADO, t. 2, p. 367; BUSSO, art. 639, nº 45.

(nota 19) BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1097; DEMOLOMBE, t. 26, nº 72; ENNECCERUS, t. 2, vol. 1, § 19.

(nota 20) BUSSO, art. 639, nº 56; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1017.

(nota 21) BUSSO, art. 641, nº 15.

(nota 22) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 639, nº 52.

(nota 23) BUSSO, t. 4, art. 641, nº 13.

(nota 24) LLAMBÍAS opina, en cambio, que el acreedor está obligado a recibir la cosa deteriorada (Obligaciones, t. 2, nº 1047). Pero satisfecho el daño producido al deudor con el deterioro, no vemos por qué habría de perder el acreedor su derecho a elección.

(nota 25) Conf.: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1035.

(nota 26) Conf.: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1035.

(nota 27) BUSSO, t. 4, art. 639, nº 80; SALVAT, nº 596; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 502; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1093; DEMOLOMBE, t. 26, nº 89.

(nota 28) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1042.

(nota 29) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1043. Rectificamos así la opinión que sostuviéramos en nuestras anteriores ediciones.

(nota 30) En sentido concordante, véase BUSSO, t. 4, art. 641, núms. 33 y s.; MACHADO, t. 2, p. 369; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 505; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2 núms. 1053 y 1054.

B.— OBLIGACIONES FACULTATIVAS

1115/530

530. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES.— La obligación se llama facultativa cuando teniendo por objeto una sola prestación principal, confiere al deudor la posibilidad de liberarse de ella mediante el pago de otra prestación prevista en el contrato con carácter subsidiario. Por ejemplo, una persona se compromete a vender un inmueble, reservándose el derecho de suplir el cumplimiento de esa obligación con el pago de la seña doblada. También habrá obligación facultativa cuando el deudor se reserva el derecho de cumplir la prestación en otro lugar que el designado en el contrato; o de pagar en otra forma (ver nota 1). Por ejemplo, se fija el precio de una cosa en tantos pesos al contado, reservándose el derecho el deudor de pagar en cuotas con un determinado aumento.

En estas obligaciones, hay una prestación principal, que constituye el verdadero objeto de la obligación, y una accesoria o subsidiaria. Esta segunda prestación constituye un medio de liberación reconocido al deudor en el contrato. Los romanos explicaban esto muy claramente diciendo que la prestación subsidiaria no se encuentra in obligatione, sino solamente in facultate solutionis.

Puesto que hay una prestación principal y otra accesoria, es la primera la que determina la naturaleza del contrato (art. 644 ).

De lo dicho se desprenden los siguientes caracteres de las obligaciones facultativas: a) son obligaciones de objeto plural o compuesto; b) las prestaciones tienen una relación de dependencia correspondiente al concepto de principal y accesorio; c) entrañan un derecho de opción en beneficio del obligado.

1115/531

531.— La indemnización de obligación facultativa es objetable porque da idea de un vínculo no obligatorio, lo que no es exacto. El Proyecto de 1936, haciéndose cargo de esta objeción las llama obligaciones de pago facultativo, lo que no mejora las cosas. Sería preferible llamarlas obligaciones con facultad de sustitución (ver nota 2), lo que da una idea clara de su naturaleza.

1115/532

532. FUENTES.— Las obligaciones facultativas pueden tener su origen en la voluntad de las partes (contratos o testamentos) o en la ley. Ejemplo de obligación facultativa legal son ciertos impuestos que pueden pagarse en cuotas, si así lo prefiere el contribuyente, que en tal caso deberá pagar con un recargo.

1115/533

533. OPCIÓN.— ¿En qué forma se ejerce el derecho de opción? La cuestión está discutida:

a) Para algunos, la opción queda consumada por una manifestación de voluntad del deudor (ver nota 3).

b) Para otros, la opción sólo resulta del cumplimiento de una u otra prestación (ver nota 4). Adviértase que esta solución es sostenida incluso por quienes en materia de obligaciones alternativas se conforman con la declaración de voluntad (ver nota 5). No hay en ello contradicción, porque en las obligaciones facultativas la prestación subsidiaria es un medio de liberación; y mientras no se paga no hay liberación.

c) Finalmente, otros autores (ver nota 6), cuya opinión compartimos, sostienen la necesidad de distinguir: 1) la declaración del deudor de proponerse cumplir la prestación subsidiaria, no le hace perder el derecho de pagar la principal, porque la primera es sólo un medio de liberación y, ya lo hemos dicho, mientras no se paga no hay liberación; 2) en cambio, la declaración de que se cumplirá la prestación principal (o lo que es lo mismo, la renuncia al derecho de pagar la prestación subsidiaria) produce todos sus efectos desde el momento de la declaración misma, pues se trata de una mera renuncia de derechos, para la que es suficiente una manifestación de voluntad.

De cualquier modo y sea cual fuere la opinión acertada, lo indudable es que el derecho de opción del deudor cesa cuando ha empezado a cumplir una u otra prestación. Basta un comienzo de ejecución para que el deudor no pueda ya optar por la otra prestación. Así lo han decidido los tribunales en materia de compraventa en la que se ha dado seña; comenzando a cumplir el contrato, las partes pierden ya el derecho de eximirse de la obligación principal perdiendo la seña o devolviéndola doblada (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, núms. 317 y s.).

1115/534

534.— ¿Puede delegarse contractualmente el derecho de elección en el acreedor? Así lo admiten algunos autores (ver nota 7), incurriendo a nuestro juicio en un evidente error de concepto. Si el derecho de opción se reconoce al acreedor, la obligación se transforma en alternativa; porque en las obligaciones facultativas la prestación accesoria es sólo un medio de liberación que como tal sólo puede ser elegido por el deudor que se libera.

1115/535

535. EFECTOS.— Los efectos legales de estas obligaciones se explican todos por el carácter principal y accesorio de las dos prestaciones:

a) La pérdida de la cosa principal, sin culpa del deudor, extingue la obligación (art. 647 ); lo mismo ocurre si la prestación principal, cualquiera que sea, se ha hecho de cumplimiento imposible sin culpa del deudor (art. citado). Si la pérdida o la imposibilidad de cumplir ha ocurrido después de la mora, el acreedor podrá reclamar daños y perjuicios, pero no la obligación accesoria.

b) Si la pérdida (o imposibilidad de cumplir) ha ocurrido por un hecho imputable al deudor, el acreedor puede pedir el precio de la cosa que ha perecido (o la indemnización por la inejecución de la obligación principal) o la cosa que es el objeto de la prestación accesoria (art. 648 ). Al autorizar a reclamar el objeto de la prestación accesoria, el Código parece separarse del principio de que la opción sólo corresponde al deudor; sin embargo, la ley ha creído equitativo brindar al acreedor mayores posibilidades jurídicas cuando el deudor es culpable del incumplimiento (ver nota 8).

Igual solución es aplicable al caso de deterioro culpable de la cosa debida; la aplicación del art. 648 parece indiscutible (ver nota 9).

c) La nulidad de la obligación principal extingue también la accesoria (art. 645 ).

d) En cambio, la pérdida o deterioro de la cosa que constituye la obligación accesoria, el hecho de que esta prestación haya devenido de cumplimiento imposible, con o sin culpa del deudor, y, finalmente, la nulidad de la obligación accesoria, no ejercen ninguna influencia sobre la obligación principal, que mantiene todos sus efectos (arts. 649 y 650).

(nota 1) De acuerdo en que en estos supuestos también hay obligación facultativa: C. Civil 1ª Cap., 29/12/1930, J. A., t. 34, p. 1197; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1059.

(nota 2) Así las llama PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 227.

(nota 3) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 602.

(nota 4) BUSSO, t. 4, art. 643, nº 29; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1061; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 20, I,1; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 56.

(nota 5) Autores citados en nota anterior.

(nota 6) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 172; PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 228.

(nota 7) BUSSO, t. 4, art. 643, nº 36; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 20, H; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 56; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 171. En contra y de acuerdo con la opinión sostenida en el texto: GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 608, d.

(nota 8) Véase la crítica que de la solución legal formula LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1070, texto y nota 141, en la que advierte que todos los proyectos de reformas, inclusive el de 1954, del cual él fue principal redactor, mantenían la solución del art. 648; Anteproyecto de BIBILONI, art. 1117; Proyecto de 1936, art. 643; Anteproyecto de 1954, art. 913.

(nota 9) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 608, c. En contra: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1071; BUSSO, t. 4, p. 448, nº 7.

III. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO AL SUJETO

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536. OBLIGACIONES DE SUJETO MÚLTIPLE.— En las páginas precedentes nos hemos ocupado de las obligaciones de objeto múltiple o compuesto; en las que siguen trataremos de las que tienen sujeto plural. Es frecuentísimo, en efecto, que en las obligaciones se cuente con varios acreedores o deudores; las relaciones entre las partes suelen adquirir gran complejidad. Antes de entrar al estudio de ellas conviene precisar algunos conceptos.

En primer término: la pluralidad de los sujetos puede ser conjunta o disyunta.

a) Hay pluralidad conjunta cuando todos los acreedores y deudores lo son simultáneamente y todos tienen su parte en el crédito o la deuda. Son obligaciones mancomunadas.

b) Hay pluralidad disyunta cuando la obligación se cumple pagando a uno de los acreedores o por uno de los deudores.

1115/537

537. CONCEPTO DE MANCOMUNACIÓN.— En nuestro Código se llaman obligaciones mancomunadas las que tienen más de un acreedor o deudor y cuyo objeto es una sola prestación (art. 690 ).

Puede ser simple, de objeto indivisible o solidaria. En la primera, la obligación se divide en forma tal que cada uno de los deudores no está obligado sino por su parte y cada uno de los acreedores no tiene sino derecho a lo suyo. En las restantes, cada uno de los acreedores puede exigir de cualquiera de los deudores la totalidad de la deuda. Ya volveremos más adelante sobre estos conceptos.

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538. MÉTODO DEL CÓDIGO.— El método seguido por el Código en esta materia se hace pasible de las siguientes observaciones: a) trata de las obligaciones divisibles o indivisibles en el Título referente al objeto de las obligaciones; hubiera sido preferible tratarlas con relación al sujeto, porque es con relación a éste que tiene interés la divisibilidad; b) repite en los arts. 690 y s. (referentes a las obligaciones mancomunadas) disposiciones ya contenidas en los arts. 674 y s. (relativas a la divisibilidad del objeto); c) contiene disposiciones superfluas, tales como los arts. 681 y 683 .

§ 1.— Divisibilidad e indivisibilidad del objeto

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539. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.— La teoría de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones tuvo su origen en Roma: son numerosos los textos que hacen aplicación de la idea, aunque parece cierto que los jurisconsultos romanos no llegaron a elaborar una teoría general sobre esta materia. De cualquier modo, era confuso el fundamento sobre el que reposaba la divisibilidad. Esto dio lugar a que los jurisconsultos aguzasen su sutileza e ingenio, convirtiendo esta materia en una de las más complicadas del Derecho. A tal punto llegaron las complicaciones, que DUMOULIN escribió en el siglo XVI una obra famosa a la que pudo llamar Extricatio labyrinthi dividue et individue. Comparaba los meandros de la materia con un verdadero laberinto y suministraba “diez claves y tres hilos” para salir de él. Para dar una idea muy elemental y simple de su sistema puede decirse que DUMOULIN sienta como regla general la divisibilidad de las obligaciones y sostiene que la indivisibilidad puede tener su origen: a) en la naturaleza de la cosa; b) en la estructura del vínculo; c) en el régimen pactado para el pago. Distingue, además, entre la indivisibilidad absoluta o necesaria y la relativa que obedece no a una exigencia de la razón, sino a motivos de conveniencia.

Estas ideas fueron simplificadas por POTHIER, a quien siguió en lo fundamental el Código Napoleón. Según el art. 1217, la obligación es divisible o indivisible según que tenga por objeto una cosa o un hecho que, en su entrega o ejecución, sea o no susceptible de división natural o intelectual.

Aun así simplificado, el sistema del Código Napoleón se hace pasible de justas críticas, que FREITAS precisó con su habitual agudeza en la nota al art. 984 del Esboço. El concepto de división intelectual introduce confusión en el sistema, porque prácticamente no hay objeto o prestación que no sea susceptible de división intelectual; así, por ejemplo, un cuerpo cierto, como es un cuadro, es susceptible de ser poseído en condominio con varios dueños, con lo que la obligación de entregarlo sería divisible. Además, se confunde la obligación con el derecho real: la obligación de entregar una cosa cierta es indivisible, en tanto que el derecho real de dominio que se tiene sobre ella es perfectamente divisible desde el punto de vista intelectual.

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540. CRITERIO DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO.— VÉLEZ SARSFIELD, siguiendo las ideas de SAVIGNY y FREITAS, eliminó el concepto de divisibilidad intelectual de las obligaciones y sentó en el art. 667 un criterio simple y claro: las obligaciones son divisibles cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial. En nuestro derecho, por tanto, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación surge de la naturaleza de la prestación.

Según una opinión muy divulgada en nuestra doctrina, la indivisibilidad puede surgir también de la intención de las partes (ver nota 1). Habría indivisibilidad subjetiva cuando la obligación tiene por objeto una prestación en sí misma divisible, pero que no lo es porque los que han constituido la obligación han querido expresa o tácitamente que ella sea exigida como indivisible. Se cita en apoyo de esta opinión la nota al art. 670 , en la que VÉLEZ da como ejemplo de obligación indivisible la de entregar un terreno destinado, según la intención de las partes, para una construcción que exige la totalidad de la superficie. Aunque el terreno considerado en sí mismo sea divisible —dice el codificador—, cesa de serlo cuando viene a ser el objeto de una obligación en la cual es considerado como un lugar destinado a una construcción u otro uso que exija la totalidad del terreno.

Nos parece muy discutible que este concepto sea aplicable al derecho positivo argentino. A nuestro juicio, la divisibilidad o indivisibilidad en nuestro Código se funda exclusivamente en la naturaleza de la prestación. Esto es lo que surge de los arts. 669 a 671 y 679 a 683. El ejemplo de VÉLEZ es malo, pues presenta como supuesto de obligación por naturaleza divisible la de dar un terreno, cuando se trata precisamente de una obligación siempre indivisible, porque es un cuerpo cierto (art. 679 ). Es que VÉLEZ, al redactar esa nota se apartó de FREITAS, inspirándose en POTHIER y AUBRY Y RAU, cuyo sistema es diferente y, desde luego, más complicado y confuso.

Otro ejemplo que se da en doctrina es la promesa de una suma de dinero para liberar a un detenido o para construir una casa (ver nota 2). Los ejemplos no son convincentes. En tales casos, nada se opone a que cada una de las varias personas que prometen esa suma de dinero puedan obligarse por una parte. Y si se obligan por el todo, entonces contraen una obligación solidaria.

Creemos que, so pena de confundir y oscurecer el claro sistema de nuestro Código, debemos admitir las siguientes ideas: la regla general es que las obligaciones son divisibles, regla que tiene dos excepciones: a) la indivisibilidad del objeto o prestación; en este caso hay una imposibilidad natural, física o jurídica de hacer la división; b) la solidaridad, en cuyo caso la indivisibilidad deriva de la voluntad de las partes o de la ley.

1115/541

541.— Debe agregarse que el problema de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones sólo tiene interés jurídico cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores. Si el deudor es uno solo, su prestación es siempre indivisible en el sentido de que no puede obligar al acreedor a recibir un pago parcial (arts. 673 y 742 ). Por igual motivo, si una de las partes hubiera cumplido sólo parcialmente sus obligaciones y demandara a la otra por el cumplimiento (parcial o total) de las suyas, ésta podrá oponerle la exceptio non adimpleti contractus.

1115/542

542. APLICACIONES; PRESTACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.— a) Las obligaciones de dar son divisibles: 1) cuando tienen por objeto la entrega de sumas de dinero o de otras cantidades; 2) cuando teniendo por objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles, comprenden un número de ellas de la misma especie que sea igual al número de acreedores o a su múltiplo (art. 669 ). Ejemplo del segundo caso: se venden mil ovejas “al corte”, a dos, diez o veinte compradores.

En cambio, son indivisibles las obligaciones de dar: 1) cuando tienen por objeto un cuerpo cierto (art. 679 ); 2) cuando se trata de cosas inciertas no fungibles cuyo número no coincide con el de los deudores o acreedores o su múltiplo (art. 669 ). Ejemplo: se venden 100 ovejas a tres o siete compradores.

Supongamos ahora que se trate de cosas ciertas cuyo número o múltiplo coincida con el de los acreedores, ¿la obligación es divisible o indivisible? Consideramos necesario hacer esta distinción: si los acreedores se han representado las cosas en su individualidad, la obligación será indivisible; si se la han representado como cantidad, la obligación será divisible. Un ejemplo aclara esta idea: se venden dos caballos de carrera, de muy distintos méritos y cualidades, a dos compradores, por un precio conjunto: la obligación será indudablemente indivisible; en cambio, si se venden dos toros puros por cruza, de procedencia y características individuales análogas, por un precio conjunto a dos compradores, la obligación será divisible (ver nota 3).

Estas reglas se aplican a cualquier obligación de dar, sea para transferir un derecho real o para restituir la cosa a su dueño (ver nota 4).

1115/543

543.— El carácter divisible de ciertas obligaciones —y particularmente las de dinero— no obsta a que en ciertos casos ellas puedan pesar en forma indivisible sobre varios deudores. Tal ocurre, por ejemplo, con las deudas con garantía hipotecaria. Aunque uno de los deudores pague parte de la deuda, no por ello se libera de la carga real porque la hipoteca es indivisible (art. 682 ).

1115/544

544.— b) Las obligaciones de hacer son en principio indivisibles (art. 680 ), con excepción de las siguientes: 1) cuando tienen por objeto la prestación de hechos determinados solamente por un cierto número de días de trabajo; 2) cuando consisten en un trabajo dado, según determinadas medidas expresadas en la obligación, como la construcción de un muro estipulada por metros; pero cuando la construcción de una obra no es por medida, la obligación es indivisible (art. 670 ) (ver nota 5).

La obligación de crear una servidumbre predial (que es una obligación de hacer) es indivisible (art. 683 ).

1115/545

545.— c) Con respecto a las obligaciones de no hacer, una corriente doctrinaria ha sostenido que son siempre indivisibles, puesto que no se concibe un “no hacer” por partes (ver nota 6). Nuestro Código se ha apartado de este criterio, disponiendo que en las obligaciones de no hacer la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación se decide por el carácter natural de la prestación, en cada caso particular (art. 671 ). Es necesario reconocer, empero, que, en principio, las obligaciones de no hacer son indivisibles (ver nota 7) y difícilmente se cita un caso de divisibilidad. En la nota al art. 671 VÉLEZ recuerda dos ejemplos, uno tomado de MARCADE y el segundo de SAVIGNY: si una persona se ha obligado a no desmontar sino 50 hectáreas de bosque para que otra pueda cazar en él y ha cortado 100, la obligación queda violada en parte (ver nota 8); si un deudor estipula con su acreedor “non amplius agit” (no demandarlo en adelante) y el acreedor muere, la obligación se divide entre sus herederos, porque no es posible a cada heredero intentar la acción originaria sino por su parte hereditaria y, por consiguiente, no puede violar la estipulación sino por partes.

1115/546

546.— d) Respecto de las obligaciones alternativas, puede ocurrir que unas prestaciones tengan carácter divisible y otras indivisible; en tal caso, el carácter divisible o indivisible de la obligación dependerá de la opción del deudor, o del acreedor, en su caso (art. 672 ). Es claro que si todas las obligaciones comprendidas en la futura opción son divisibles o todas indivisibles, no será necesario esperar la elección para determinar el carácter de la obligación.

El derecho de opción en sí mismo es indivisible; no puede ser ejercido separadamente por cada uno de los acreedores o de los deudores (ver nota 9); y en caso de divergencias entre ellos, la elección

debe ser hecha por el juez (véase nº 514).

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547.— e) El carácter de las obligaciones facultativas está determinado, en principio, por el de la obligación principal; pero si luego el deudor optara por liberarse de la obligación pagando la prestación accesoria, será ésta la que determine la naturaleza de la obligación. A diferencia de las alternativas, en que la naturaleza está indeterminada hasta el momento de la elección, en este caso está determinada ab initio, aunque luego pueda variar.

1115/548

548.— f) Con respecto al supuesto de cláusula penal, véase nº 211.

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549. EFECTOS DE LA DIVISIBILIDAD; REMISIÓN.— El Código trata de los efectos de la divisibilidad de las obligaciones en los arts. 674 a 678, estableciendo disposiciones que luego repite en los arts. 691 y s., que tratan de la mancomunidad simple. Nos parece que esta última es la ubicación adecuada para tratar el tema, por lo cual remitimos a los núms. 553 y s.

1115/550

550. TENDENCIAS DE LA LEGISLACIÓN MODERNA.— Se advierte en la legislación moderna una tendencia a simplificar el régimen de la divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones. Por lo pronto, es casi general la eliminación de la divisibilidad intelectual, que además del francés conservan muy pocos Códigos (uruguayo, art. 1375; chileno, art. 1524; colombiano, art. 1583; boliviano, art. 808). En segundo lugar, cabe destacar la tendencia a la unificación del régimen de las obligaciones solidarias e indivisibles. En este sentido: Código Civil alemán, art. 431, e italiano, art. 1317. (Es también ésta la solución propugnada en el Proyecto de Reformas de nuestro Código de 1936, art. 654). Sin embargo, la mayor parte de las legislaciones mantienen la distinción y lo hacen en forma particularmente tajante los Códigos venezolano, art. 1251; mexicano, art. 2004; uruguayo, art. 1377; chileno, art. 1525; colombiano, art. 1586.

(nota 1) BUSSO, t. 4, art. 669, nº 11; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1133; LAFAILLE, t. 2, nº 1084; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 597; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 2, nº 809, b. En cambio, SALVAT, nº 809, está de acuerdo con el punto de vista sostenido en el texto. No cuentan las opiniones frecuentemente citadas de autores italianos o franceses en apoyo de esta idea de la indivisibilidad subjetiva, porque ellos trabajan sobre textos distintos de los nuestros.

(nota 2) Estos ejemplos pertenecen, respectivamente, a POTHIER y DUMOULIN (véase GANGI, Obligaciones, p. 281).

(nota 3) Véase en sentido aproximadamente concordante, BUSSO, t. 4, art. 679, núms. 27 y s.;

GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 816, b.

(nota 4) BUSSO, t. 4, art. 679, nº 20; SALVAT, Obligaciones, nº 817, y su anotador GALLI, nº 816, a.

(nota 5) En sentido concordante declaró la C. Civil Cap., Sala E, que es divisible la obligación de hacer cuando la extensión del trabajo es susceptible de ser medida: 3/9/1965, L. L., t. 120, p. 466.

(nota 6) FREITAS, art. 984, inc. 3º; MOLITOR, Cours de droit romain aproffondi, t. 1, nº 263; HUC, t. 7, nº 341. En nuestro derecho participan de esta opinión MACHADO y DE GÁSPERI, loc. cit. en nota siguiente.

(nota 7) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 821, a; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1098. MACHADO, no obstante los términos del art. 671, dice que las obligaciones de no hacer son siempre indivisibles (t. 2, p. 408), criterio que comparte DE GÁSPERI, t. 2, núms. 810 y 811.

(nota 8) Como curiosidad hacemos notar que VÉLEZ SARSFIELD ha variado ligeramente el ejemplo que pone MARCADE en su nº 635, nota al art. 1218 (y no art. 1228, como dice VÉLEZ). En efecto, el autor francés habla de la obligación de no desmontar un bosque de 50 hectáreas, luego de lo cual se desmontan 10. DE GÁSPERI hace notar, con razón, que el ejemplo adolece de una grave falta, pues se supone un deudor y un acreedor, hipótesis en la cual no juega el problema de la división (t. 2, nº 810). Pero la objeción se subsana con una ligera variante. Supóngase que los propietarios que hicieron la promesa de no talar el bosque sean dos condóminos, quienes talan una parte del bosque.

(nota 9) LAFAILLE, Obligaciones, nº 1090; SALVAT, Obligaciones, nº 830.

§ 2.— Obligaciones simplemente mancomunadas

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551. CONCEPTO.— Obligaciones simplemente mancomunadas son aquellas en que la obligación se divide entre todos los acreedores y los deudores, de tal modo que cada una de las partes de los diversos acreedores o deudores se consideran como que constituyen otros tantos créditos o deudas distintos los unos de los otros (art. 691 ). Para que ello sea posible, la obligación debe tener un objeto divisible (ver nota 1), porque de lo contrario no podría ser objeto de un pago parcial. Ejemplo típico son las obligaciones de dar sumas de dinero.

El fraccionamiento en tantas deudas independientes como deudores y acreedores haya, es la característica esencial de estas obligaciones. Y es necesario destacar que el principio general es que las obligaciones deben dividirse en tantas deudas separadas como sujetos existan; en otras palabras, el principio es que las obligaciones son simplemente mancomunadas. Esta regla general tiene dos excepciones: a) las obligaciones de objeto indivisible; b) las obligaciones solidarias (cuyo objeto puede ser divisible o indivisible).

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552. PROPORCIÓN DE LA DIVISIÓN.— En principio, la obligación se divide en tantas partes iguales como deudores y acreedores haya (arts. 674 y 691 ). Supuesto que A y B deben $ 10.000 a C, cada uno de ellos está obligado a pagar $ 5.000. Si A y B deben $ 10.000 a C y D, A deberá $ 2.500 a C y otros tantos a D, y lo mismo deberá B. Es decir, que en el supuesto de pluralidad de acreedores y deudores, la deuda se fracciona en tantas partes como resulta de multiplicar el número de acreedores por el de deudores.

Empero, las partes serán desiguales:

a) Si los contratantes hubieran pactado una proporción distinta (arts. 674 y 691 ). El principio de la división en partes iguales no es de orden público y, por tanto, nada se opone a que las partes establezcan otra proporción; por ejemplo, que A tome a su cargo los dos tercios de la deuda y B el tercio restante. La estipulación que establezca la división desigual debe resultar claramente del título de la obligación (ver nota 2).

Los deudores no podrían modificar, por acuerdo posterior al título de la obligación, la proporción en que ellos han de pagarla. En efecto, ello supondría una cesión de deuda que exige el consentimiento del acreedor (ver nota 3). En cambio, los acreedores podrían modificar de común acuerdo la proporción en que han de recibir el pago de la deuda, sin necesidad del consentimiento de los deudores, porque esto no es otra cosa que una cesión de créditos, para lo cual basta la notificación del deudor cedido (ver nota 4).

b) Si esa proporción distinta resulta de la ley; ejemplo típico es la división de los créditos y deudas del causante entre los coherederos, que se hace en proporción a la porción hereditaria de cada uno (arts. 3485 y 3498 ).

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553. EFECTOS DE LA SIMPLE MANCOMUNACIÓN.— Los efectos de la simple mancomunación resultan todos de la regla básica de que cada uno de los deudores tiene respecto de cada uno de los acreedores una obligación separada e independiente. Las principales consecuencias son las siguientes:

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554. a) Exigibilidad.— Cada uno de los acreedores no podrá exigir de cada uno de los deudores sino la parte que le corresponde en la obligación (art. 693 ).

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555. b) Pago.— Cada deudor no está obligado a pagar sino su parte en la deuda (arts. 675 y 693 ). Es una consecuencia necesaria del principio sentado en el número anterior. En este punto, el Código ha seguido con todo rigor el principio de la división e independencia de las respectivas deudas, de donde resultan estas consecuencias:

1) Si uno de los deudores ha pagado al acreedor más de lo que correspondía, podrá repetir el pago (art. 675 ). En lo que excede su deuda, se trata de un pago sin causa. Es claro que si uno de los deudores ha pagado deliberadamente por los restantes deudores, no podrá ya repetirlo del acreedor, porque se trata de un pago por otro (arts. 693 , in fine y 727 ).

2) El deudor que hubiera pagado a uno solo de los acreedores toda la deuda, no queda por ello eximido de pagar su parte a los restantes acreedores (art. 675 ).

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556.— Supuesto que uno de los deudores haya pagado la parte de los otros codeudores, puede ocurrir: a) que haya pagado deliberadamente, en cuyo caso no tiene acción de repetición contra el acreedor, y sólo puede dirigirse contra los codeudores por quienes pagó; b) que teniendo acción de repetición contra el acreedor, prefiera dirigirse contra los codeudores por quienes pagó. En tales supuestos, dispone el art. 693 que el codeudor que pagó. no se subroga en los derechos del acreedor. Es una solución que no tiene justificación alguna y que resulta incoherente con lo dispuesto por el art. 768 , inc. 3º, que concede la subrogación al tercero que paga una deuda ajena. Bien entendido que de lo único que priva el art. 693 in fine es de los accesorios y garantías del crédito, pero no excluye la acción derivada de la gestión de negocios o del enriquecimiento sin causa, que siempre conserva el que ha realizado el pago y que le permite reclamar del codeudor lo que por él hubiera pagado (ver nota 5).

Y puesto que la disposición del art. 693 , en cuanto niega la subrogación, es una anomalía en nuestro sistema legal, debe interpretársela restrictivamente. En consecuencia, debe considerarse excluida sólo la subrogación legal, es decir, la que se opera por la sola disposición de la ley, y no la convencional (ver nota 6). Por consiguiente, si al hacer el pago el acreedor cede al pagador los derechos, garantías y accesorios del crédito que tiene contra los otros deudores, la subrogación tiene plenos efectos.

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557. c) Insolvencia.— Si uno de los codeudores fuera insolvente, los otros codeudores no están obligados a satisfacer la parte de la deuda que le correspondía a aquél (art. 677 ). El único perjudicado será el acreedor.

Ysi el deudor hubiera pagado a uno de los acreedores y luego cayera en insolvencia, los acreedores no pagados no podrán pretender del coacreedor pagado una parte de lo que recibió en pago (ver nota 7).

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558. d) Prescripción.— La prescripción corre separadamente para cada uno de los deudores; la suspensión o interrupción de ella, que favorece a uno de los deudores, no tiene influencia respecto de los demás (arts. 678 , 695 y 686 ). Así, por ejemplo, si uno de los codeudores fuera menor de edad, la prescripción queda suspendida respecto de él, pero no respecto de los restantes; si uno de los coacreedores demanda a los codeudores, la interrupción sólo lo favorece a él, pero no a los restantes acreedores.

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559. e) Mora y culpa.— La mora o culpa de uno de los deudores no tiene efectos respecto de los demás (art. 697 ).

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560. f) Cláusula penal.— Si la obligación divisible tuviere cláusula penal sólo incurrirá en la pena el deudor que ha incurrido en incumplimiento y solamente en la parte que le correspondía en la obligación (art. 698 ). La última parte de esta disposición se ubica, claro está, en el supuesto de que la pena fuera divisible, pues si es indivisible, no es susceptible de cumplimiento parcial.

1115/561

561. g) Otras consecuencias.— Del mismo principio de la separación e independencia de las distintas deudas derivan estas consecuencias: la extinción de la obligación entre uno de los acreedores y uno de los deudores por novación, compensación, remisión de deuda o transacción, no tiene efecto alguno respecto de los otros acreedores o deudores; la cosa juzgada operada en un pleito entre uno de los acreedores y uno de los deudores no tiene efectos respecto de los restantes.

(nota 1) Algunos autores sostienen que las obligaciones simplemente mancomunadas pueden tener un objeto divisible o indivisible (SALVAT, Obligaciones, nº 868, y su anotador GALLI, nº 867, a). Así, el concepto de obligación simplemente mancomunada se hace cada vez más oscuro. Pero no es esa la opinión predominante. Generalmente se juzga que la categoría de obligaciones simplemente mancomunadas tienen siempre un objeto divisible (BUSSO, t. 5, art. 690, nº 46; DE GÁSPERI, t. 2, nº 806).

(nota 2) Resolvemos así la cuestión de si la estipulación debe ser expresa (como lo sostiene COLMO, nº 461) o si puede ser tácita (como lo sostiene BUSSO, t. 5, art. 691 , nº 32). El concepto de manifestación expresa o tácita de la voluntad es bastante convencional y, por lo tanto, confuso. Por lo menos habrá que reconocer que la línea divisoria entre estos conceptos es bastante incierta. Nos conformamos, por tanto, con que la convención resulte claramente la división de otra manera que la igualitaria, que es el principio general.

(nota 3) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 691, nº 36.

(nota 4) BUSSO, t. 5, art. 691, nº 37.

(nota 5) C. Civil 2ª Cap., 23/5/1932, J. A., t. 38, p. 344; C. Civil Cap., Sala D, 6/4/1960, L. L., t. 99, p. 611; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1110, f; BUSSO, t. 5, art. 693, nº 83.

(nota 6) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 893, nº 84; MACHADO, t. 2, p. 446.

(nota 7) BUSSO, t. 5, p. 79, nº 8; MACHADO, t. 2, p. 448.

§ 3.— Obligaciones de objeto indivisible

1115/562

562. EFECTOS ENTRE LAS PARTES.— Cuando la obligación tiene un objeto indivisible, la situación de las partes varía totalmente. La misma naturaleza de la obligación impide un cumplimiento parcial; la división de la deuda ha devenido imposible. Esta situación de hecho tiene las siguientes consecuencias jurídicas.

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563. a) Exigibilidad.— Cualquiera de los acreedores puede exigir de cualquiera de los deudores la totalidad de la deuda (art. 686 ). No podría ser de otra manera, pues estas obligaciones no son susceptibles de pago parcial.

Sin embargo, existen situaciones especiales en que esta regla general no puede aplicarse ciegamente. Puede ocurrir:

1) Que la prestación sólo puede ser cumplida por todos los deudores conjuntamente, como sucedería en el supuesto de una obra que exige la colaboración de todos los obligados. Supongamos que el acreedor, invocando el art. 686 , demande a uno solo de ellos. Existe una imposibilidad de hecho para que éste cumpla; la demanda debería ser rechazada (ver nota 1). Esto significa que la acción debe ser dirigida contra todos los deudores.

2) Que la prestación sólo pueda ser cumplida por uno de los deudores. Ejemplo: se demanda por el legatario la entrega de la finca legada, que en la división de la herencia fue adjudicada a uno de los herederos, a cuyo nombre se encuentra inscripto el dominio. En ese supuesto, la demanda debe ser dirigida contra todos los deudores conjuntamente o sólo contra el codeudor que puede cumplir (art. 3778 ). Si, en cambio, la acción se dirigiera contra los codeudores que no pueden cumplir, deberá rechazarse en lo principal la acción (ver nota 2). sin perjuicio de la procedencia de los daños y perjuicios que se hubieran reclamado subsidiariamente (ver nota 3).

3) Finalmente, tratándose de una obligación de no hacer, si uno de los codeudores no cumple, sólo él soporta los efectos de los daños y perjuicios (art. 685 ).

1115/564

564. b) Pago.— Consecuencia de la regla anterior es que el pago hecho por cualquiera de los deudores a cualquiera de los acreedores lo libera a él y a sus codeudores de toda obligación respecto de los demás coacreedores. En otras palabras: el deudor tiene derecho a liberarse pagando a cualquiera de los coacreedores, a su elección. Pero esta facultad cesa si ha sido demandado por uno de los acreedores; en ese caso no puede ya pagarle a otro (art. 731 , inc. 2º) —es el llamado derecho de prevención—; el acreedor que ha prevenido demandando, no puede ser omitido en el pago. Y si ha sido demandado por varios, debe hacérseles el pago conjuntamente o con intervención de todos ellos (ver nota 4).

En lo que atañe al depósito conjunto, el art. 2211 contiene una regla especial: el depositario debe restituir el depósito a todos los depositantes en conjunto, y si éstos no se pusieran de acuerdo en recibirlo, debe depositarlo a la orden del juez.

1115/565

565. c) Insolvencia.— La insolvencia de uno de los deudores no impide al acreedor exigir del codeudor el cumplimiento íntegro de la obligación (ver nota 5). Mientras en las obligaciones simplemente mancomunadas dicha insolvencia perjudica al acreedor, en este caso perjudica a los codeudores, que luego de hacer el pago habrán perdido la posibilidad de obtener del insolvente su contribución en la deuda.

1115/566

566. d) Prescripción.— Establece el art. 688 que prescripta una deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los acreedores, aprovecha a todos los primeros y perjudica a los segundos; e interrumpida la prescripción por uno de los acreedores contra uno de los deudores, aprovecha a todos aquéllos y perjudica a todos éstos.

Aprimera vista, los dos períodos de este artículo son contradictorios (ver nota 6), porque mientras el primero parece dar prevalencia a la prescripción cumplida en favor de uno de los codeudores, el segundo la da a la interrupción hecha por uno de los coacreedores. Pero aunque la redacción no es muy feliz, resulta claro que debe hacerse prevalecer la última parte del artículo; es decir, que la prescripción no se opera para ninguno de los obligados, si uno de los acreedores la ha interrumpido (ver nota 7). Igual solución se aplica al caso de suspensión de la prescripción (art. 3982 ); es natural que así sea, pues los principios en juego son idénticos (ver nota 8).

1115/567

567.— La norma habla de interrupción por uno de los coacreedores. Pero supongamos ahora que la interrupción se ha operado por acción de uno de los codeudores, que ha reconocido la deuda. ¿Este reconocimiento perjudica a los demás codeudores? La cuestión es dudosa. Algunos fallos y autores se inclinan por la afirmativa, fundándose sobre todo en el art. 3996 , según el cual en las obligaciones indivisibles la interrupción hecha por uno solo de los interesados aprovecha y puede oponerse a los otros; esta norma al hablar de interesados aludiría a ambas partes, acreedores o deudores (ver nota 9). Sin desconocer la fuerza de estos argumentos, fundados en que la ley no distingue, nos inclinamos por la solución contraria. Una cosa es que la interrupción se haya operado por un acto positivo de uno de los acreedores; en ese supuesto parece lógico que los efectos de esa interrupción se propaguen a los restantes acreedores y deudores; y otra cosa que la interrupción resulte de un hecho de uno de los deudores, que no tiene por qué perjudicar a los restantes. La renuncia a hacer valer un derecho debe tener un significado estrictamente personal. El argumento fundado en el adagio ubi lex non distinguit carece de fuerza de convicción suficiente cuando hay motivos para distinguir. De cualquier modo y aun cuando se admitiese que también el reconocimiento de uno de los deudores se propaga a todos los codeudores y coacreedores, es claro que para ser opuesto a los otros codeudores tiene que constar en un instrumento público o en un instrumento privado que haya adquirido fecha cierta, requisito sine qua non para que estos instrumentos puedan hacerse valer respecto de terceros (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nº 939).

1115/568

568.— Si el punto tratado en el número anterior puede ofrecer dudas, en cambio no parece ofrecerlo el supuesto de una prescripción ya cumplida. En este caso, los coacreedores están liberados de su obligación civil por el transcurso del tiempo; el acto unilateral de uno de ellos no podría tener por efecto transformar la obligación puramente natural en civil. La prescripción operada es definitiva, de modo que el reconocimiento de deuda de uno de los deudores sólo tiene efectos personales (ver nota 10).

1115/569

569-570. ATENUACIONES AL PRINCIPIO DE LA DEPENDENCIA.— Hasta aquí el principio de la dependencia de vínculos entre coacreedores y codeudores se ha seguido rigurosamente. Esa dependencia, sin embargo, no podría ser absoluta sin conducir a consecuencias injustas. Veamos cuáles son las atenuaciones del principio.

1115/571

571. a) Cosa juzgada.— La cosa juzgada no puede ser aducida contra los coacreedores o codeudores que no fueron parte en el juicio; de lo contrario sería fácil simular un pleito para perjudicarlos, sin darles ocasión de defender sus intereses. Ello sería contrario al principio constitucional de la defensa en juicio. Hay, sin embargo, una divergencia en cuanto a la extensión de la inoponibilidad de la cosa juzgada: 1) para algunos autores, el principio es absoluto: la cosa juzgada no puede ser opuesta en ningún caso a los acreedores o deudores que no fueron parte en el juicio, ni por los acreedores o deudores que no fueron parte en el juicio (ver nota 11); 2) para otros autores, hay que hacer esta distinción: la sentencia condenatoria no puede ser opuesta a los codeudores que no fueron parte en el juicio, pero la sentencia absolutoria puede ser opuesta por los codeudores que no fueron parte en el juicio al acreedor que accionó; y correlativamente, la sentencia condenatoria obtenida por uno de los acreedores contra el deudor puede ser invocada válidamente por los otros acreedores contra el deudor condenado, pero la sentencia absolutoria lograda por el deudor en el juicio que le ha seguido uno de los coacreedores, no puede ser opuesta por el deudor a los demás acreedores (ver nota 12). Algunos ejemplos aclaran la idea. A es acreedor de B y C; demanda por pago a B y éste resulta absuelto; si luego A intenta la acción contra C, éste puede oponerle la cosa juzgada. En cambio, si B hubiera sido condenado y luego A pretendiera ejecutar a C en base a dicha condena, su acción debería rechazarse porque la condena de B no tiene efectos respecto de C. Ejemplo del caso correlativo: A y B pretenden ser acreedores de C; A demanda a C y éste es absuelto; C no puede pretender que esta sentencia haga cosa juzgada también frente a B. En cambio, si C hubiera sido condenado, B podría invocar esta sentencia.

Creemos que la última opinión concilia de manera satisfactoria la regla de la dependencia de vínculos en las obligaciones indivisibles con el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. A quien no ha sido parte en el juicio, no se le puede oponer una sentencia condenatoria; pero quien no ha sido parte puede oponer a quien lo ha sido una sentencia absolutoria, porque el perjudicado con la sentencia ha tenido oportunidad de defenderse.

Después de la sanción de la ley 17711 <>no cabe duda de que la interpretación que sostenemos ha tenido recepción legal, pues ésa es la solución consagrada por el art. 715 para la situación evidentemente análoga de las obligaciones solidarias (art. 715 ).

1115/11690

571 bis. b) Recursos procesales.— Según una teoría bastante difundida, los recursos de apelación interpuestos por uno de los coobligados solidarios beneficia a los demás (ver nota 13). Nos parece una doctrina errónea. Esto resulta particularmente claro cuando se trata de la apelación de una sentencia que resuelve el pleito en primera instancia. Supongamos que dos codeudores solidarios han sido condenados en dicha instancia; uno, notificado cierto día, no presenta su recurso de apelación; el otro, notificado diez días después, apela. Es decir, este recurso se interpone cuando la sentencia contra el otro coobligado ha pasado ya en autoridad de cosa juzgada. ¿Esta situación —definitiva si las hay en derecho— va a quedar modificada porque ulteriormente el otro coobligado apele? ¿Esta apelación tendrá como efecto hacer revivir un derecho definitivamente fallado? Por lo demás, es claro que la situación no varía por la circunstancia de que el apelante lo hiciera dentro del término que tenía para hacerlo su coobligado; porque si éste dejó vencer su plazo, la sentencia ha pasado respecto de él en autoridad de cosa juzgada y lo que se resuelva en aquel recurso no puede mejorar su situación.

En el fondo, la actitud de quien no apela es equivalente a la de quien presenta un escrito consintiendo expresamente la sentencia. Y no se concebiría en este caso, que el recurso interpuesto por los otros codemandados pueda tener como efecto desobligar a quien reconoce estar obligado.

La teoría que combatimos parece contradictoria con la otra sostenida por los mismos autores, de la extensión de los efectos de la cosa juzgada; porque si la sentencia de primera instancia ha quedado firme respecto de uno de los litigantes, esta cosa juzgada debería tener efecto también contra los codeudores que han apelado. Pero esta consecuencia es tan repugnante a la idea de justicia que se ha debido recurrir a otra doctrina: la de la propagación de los efectos del recurso de apelación, igualmente insostenible, como ha quedado demostrado.

1115/572

572. c) Mora.— Los efectos de la mora son estrictamente personales. En consecuencia, si uno solo de los dos codeudores ha sido interpelado, no se operan para los demás los efectos de la mora (ver nota 14); no corren para ellos los intereses ni se produce la transferencia de los riesgos derivados del caso fortuito.

Sin embargo, este principio tiene después de la sanción de la ley 17711 <>, menor interés práctico, desde que el solo vencimiento del plazo coloca en mora al deudor. Pero aunque menor, no ha desaparecido, ya que es aplicable a las hipótesis en las que la interpelación sigue siendo necesaria.

1115/573

573. d) Culpa o dolo en el incumplimiento.— Los efectos de la conducta culpable son estrictamente personales y no puede hacerse recaer sobre los restantes codeudores o coacreedores. En consecuencia, si uno de los codeudores hace perder la cosa debida por su dolo o culpa, sólo él responde; los restantes quedan liberados incluso de su responsabilidad por los daños y perjuicios. El art. 685 hace una aplicación de estas reglas con relación a las obligaciones indivisibles de no hacer, y parece lógico extender la solución a toda obligación en la que media culpa de uno de los codeudores (ver nota 15).

Pero esta exención de responsabilidad ha de entenderse sólo en el supuesto de que medie una total

falta de culpa. Supóngase que habiéndose obligado dos personas a entregar una cosa, convengan los dos deudores que uno de ellos la tendrá en su poder y el que la tiene la pierde por su culpa o dolo. Es indudable que el otro también responde (ver nota 16), porque ha faltado a la obligación de cuidado que corresponde a todo deudor de una cosa. Y no se podrá argüir con que él se ocupó del cuidado, entregándola al otro contratante; porque en tal caso puede replicarse que, por lo menos, hubo culpa in eligendo.

1115/574

574. e) Novación.— La novación otorgada por uno de los codeudores extingue la obligación de los otros (art. 810 ), solución lógica, pues en este caso la novación equivale al pago. Pero la novación otorgada por un acreedor no perjudica a los restantes coacreedores que mantienen su derecho a exigir el pago de la obligación originaria (ver nota 17).

1115/575

575. f) Remisión de deuda y transacción.— La remisión de deuda hecha por uno de los coacreedores no perjudica a los restantes (art. 687 ). Pero como la quita hecha por uno de los coacreedores es perfectamente eficaz en lo que a él atañe, el deudor que frente al reclamo de otro acreedor le ha pagado el todo, puede demandar se le restituya la parte que correspondía al acreedor que le hizo la quita, una vez que se haya hecho la liquidación del crédito entre los coacreedores (ver nota 18).

Con respecto a los efectos de la remisión hecha por el acreedor en favor de uno de los codeudores, véase nº 977.

La transacción hecha por uno de los acreedores o uno de los codeudores no puede ser opuesta a los demás interesados (art. 851 ).

1115/576

576. RELACIONES DE LOS COACREEDORES Y CODEUDORES ENTRE SÍ.— Hemos dicho ya que en las relaciones entre acreedores y deudores, cada uno de los acreedores puede exigir de cada uno de los deudores la totalidad de la prestación debida. Esto no significa, sin embargo, que el acreedor que haya recibido la totalidad del pago sea el beneficiario exclusivo de la prestación y que el deudor que lo haya hecho deba soportar exclusivamente sus consecuencias.

Frente a los coacreedores, cada deudor debe el total; frente a los codeudores, cada acreedor puede exigir el total. Pero una vez hecho el pago, el deudor que lo haya realizado puede reclamar de sus codeudores la contribución que a ellos les corresponde en el pago de la deuda; y, por su parte, los coacreedores no pagados podrán exigir del acreedor que recibió el pago la entrega de la parte que a ellos les corresponde. Siendo la cosa pagada indivisible, la liquidación de los derechos entre los coacreedores deberá hacerse siguiendo el procedimiento de la división del condominio, si los interesados no acordasen otro (ver nota 19). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DJ_nivel_de_Korte20693.htm&t=document-frame.htm&2.0&p= - JD_D1115577 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DJ_nivel_de_Korte20693.htm&t=document-frame.htm&2.0&p= - JD_D1115577

1115/577

577.— Cabe preguntarse en qué proporción se afrontará la contribución entre los codeudores o la división entre los coacreedores. El art. 689 establece las siguientes reglas: a) en primer término, debe estarse a las proporciones establecidas entre las partes; b) si no hubiera convenio se fijará atendiendo a la causa de haberse contraído la obligación conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre sí y a las circunstancias de cada uno de los casos. Es una forma vaga de significar que la proporción puede resultar tácitamente de las relaciones contractuales. Es particularmente significativo el interés que cada cual tiene en el negocio, el capital con el cual cada uno hubiere contribuido. Así, por ejemplo, dos personas compran una casa aportando una $ 600.000 y la otra $ 400.000; luego la revenden. El precio obtenido en la reventa deberá liquidarse en proporción de 6 a 4; c) finalmente, si nada se hubiera establecido en el contrato ni surgiera tácitamente una proporción distinta, la contribución o división se hará por partes iguales.

(nota 1) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1147; BUSSO, t. 4, art. 686, nº 48; GANGI, Obligaciones, p. 292. Claro está que el deudor no sólo puede pedir el rechazo de la demanda, sino también solicitar la integración de la litis con la citación de los restantes codeudores (BUSSO, loc. cit., núms. 44 y 45; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 855, e).

(nota 2) BUSSO y GALLI, loc. cit. en nota anterior.

(nota 3) De acuerdo: COLMO, nº 476. En contra: BUSSO, art. 686, nº 49, y GALLI, en SALVAT, nº 855, e, quienes precisan que ni siquiera hay acción de daños contra los codeudores que no pueden cumplir. No estamos de acuerdo con esta solución, pues desde que ellos se han obligado son responsables; y si no pueden pagar en especie, tienen que responder por los daños. Este es el sistema que surge del art. 3778 , que permite demandar a todos los coherederos deudores, aun a aquellos que no pueden cumplir por no habérseles adjudicado la cosa legada; si ellos no fueran responsables por los daños y perjuicios, no se justificaría el texto que permite demandarlos.

(nota 4) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 686, nº 16; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 855, c.

(nota 5) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 686, nº 82; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 615; LAFAILLE, Obligaciones, nº 1108; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 856, a. En contra: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1152; COLMO, nº 483.

(nota 6) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1153.

(nota 7) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 688, nº 1; SALVAT, Obligaciones, nº 858; COLMO, nº 480; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 614.

(nota 8) Tratándose de una obligación indivisible, dijo la C. 1ª Apel. La Plata que la incapacidad de uno de los acreedores suspende la prescripción con respecto a los demás (5/4/1935, J. A., t. 51, p. 301).

(nota 9) C. Apel. 1ª La Plata, 5/3/1948, J. A., 1948-I, p. 588; BUSSO, t. 4, art. 688, núms. 11 y s.; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1154, a); SALVAT, Obligaciones, nº 2172.

(nota 10) BUSSO, t. 4, art. 688, nº 19; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1154, b).

(nota 11) LAFAILLE, Obligaciones, nº 1110; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1155, c); COLMO, nº 484; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 615; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 856, b).

(nota 12) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 688, núms. 99 y s.; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 1103; MACARDE, art. 1351, nº 13. Es la solución del Código italiano (arts. 1306 y 1317).

(nota 13) C. Civil 2ª Cap., 29/7/1945, L. L., t. 40, p. 196, y J. A., 1945-IV, p. 558; BUSSO, t. 5, p. 168, nº 76; SALVAT, t. 2, nº 942 —aunque se expide dubitativamente—; LAFAILLE, t. 2, nº 1142.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 6/4/1978, J. A., 1979-F, p. 289; BUSSO, t. 4 art. 686, nº 63; COLMO, nº 485; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 614; LAFAILLE, nº 1111; GALLI en SALVAT, Obligaciones, nº 857, a; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 1103; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2 nº 1158, b.

(nota 15) De acuerdo: GALLI, LAFAILLE, COLMO y REZZÓNICO, loc. cit. en nota anterior; BUSSO, t. 4, a, art. 686, núms. 65 y s.; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1165, a y b.

(nota 16) BUSSO, t. 4, art. 686, nº 70.

(nota 17) BUSSO, t. 4, art. 686, nº 112; COLMO, nº 481; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 860, a; DE GÁSPERI, nº 925.

(nota 18) SALVAT, Obligaciones, nº 860; COLMO, nº 479, in fine. En el Código italiano, el acreedor no puede reclamar el todo (cuando su coacreedor ha hecho remisión de una parte de la deuda), sino asumiendo la deuda o reembolsando la parte remitida (art. 1320 ).

(nota 19) En contra: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1174.

§ 4.— Obligaciones solidarias

1115/578

578. CONCEPTO.— Expresa el art. 699 que la obligación mancomunada, es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores. El efecto fundamental es el mismo de las obligaciones indivisibles, pero en nuestro caso la posibilidad de reclamar el todo no deriva de la naturaleza de la prestación, sino de la voluntad de las partes o de la

ley. Esto sin perjuicio de otras diferencias entre las obligaciones indivisibles y las solidarias, que señalaremos más adelante (nº 628).

1115/579

579. ANTECEDENTES HISTÓRICOS; SOLIDARIDAD PERFECTA E IMPERFECTA.— La idea de la solidaridad tuvo su origen en el derecho romano. Cuando los acreedores o deudores querían evitar los inconvenientes de la división de la deuda, se ligaban por un vínculo peculiar, en virtud del cual cada uno de los acreedores podía demandar a cada uno de los deudores: eran las obligaciones correales.

En el siglo pasado, algunos romanistas alemanes, siguiendo a KELLER (ver nota 1), sostuvieron que en el derecho romano existían dos tipos distintos de solidaridad: la perfecta o correal y la imperfecta. Pero era muy discutido el fundamento y el alcance de esta distinción (ver nota 2) e incluso se ha puesto en duda si el derecho romano realmente la conoció (ver nota 3). De cualquier modo, ella penetró en la doctrina francesa; la distinción se hizo clara: la solidaridad perfecta implicaba todos los efectos principales y secundarios de la solidaridad; en tanto que la imperfecta sólo daba lugar a los principales, pero no a los secundarios (ver nota 4) (sobre el concepto de efectos principales y secundarios véase nº 591).

Actualmente, la doctrina y la jurisprudencia francesa parecen inclinarse a refundir la idea de solidaridad imperfecta en la de obligaciones in solidum, problema que trataremos en el párrafo siguiente (ver nota 5).

1115/580

580. OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y OBLIGACIONES IN SOLIDUM.— Nuestro Código conoce un solo tipo de solidaridad, que es la perfecta. Sin embargo, hay situaciones en que varios deudores aparecen debiendo la totalidad, sin ser solidarios. Algunos ejemplos aclaran la idea: un automóvil embiste una persona en la vía pública y la lesiona. Surge del hecho una doble responsabilidad: la del conductor del vehículo (que debe responder por su culpa) y la del propietario del automóvil (responsabilidad refleja o indirecta). Ambos están obligados a la totalidad. Lo mismo ocurre en el caso de un incendio, producido por la culpa de un tercero: la compañía aseguradora y el autor del hecho culposo deben al damnificado la totalidad del perjuicio. La víctima puede reclamar la indemnización de cualquiera de ellos indistintamente; y el pago efectuado por uno libera al otro deudor respecto de su acreedor. Pero no hay solidaridad porque sus deudas no tienen una fuente común. En el supuesto del accidente callejero, la responsabilidad del conductor se funda en su culpa; la del propietario en la circunstancia de ser el dueño del vehículo, con independencia de toda culpa (ver nota 6). En el caso de incendio, la responsabilidad de la compañía de seguros tiene por fuente el contrato, en tanto que la del incendiario la tiene en el hecho ilícito.

Esto significa que en las obligaciones in solidum los vínculos que unen al acreedor con los deudores son totalmente independientes, y por consiguiente: a) la prescripción operada en favor de uno de ellos no beneficia al otro, y a la inversa, la interrupción de la prescripción respecto de uno de ellos no perjudica al otro; b) la culpa de uno en la pérdida de la cosa debida no compromete la responsabilidad de los restantes; c) la interpelación hecha a uno de los deudores, no constituye en mora a los otros; d) la remisión de deuda hecha en favor de uno de los deudores no beneficia al otro. Todavía puede agregarse una diferencia más: que mientras en las obligaciones solidarias la deuda es soportada, salvo pacto en contrario, por partes iguales entre todos los codeudores, en las obligaciones in solidum no ocurre ello y, por lo general, es uno solo de los deudores el que en

definitiva soporta el peso de la deuda. Así, por ejemplo, si la víctima del incendio hubiera dirigido su acción contra la compañía aseguradora, ésta puede luego reclamar todo lo pagado al autor del hecho ilícito; si el damnificado por el accidente de tránsito hubiera dirigido su acción contra el propietario del vehículo, éste puede repetir toda la indemnización del conductor culpable.

Cabría finalmente hacer una observación atinente a la denominación de obligaciones in solidum; y es que ella introduce confusión con el concepto de solidaridad. Sería preferible, a nuestro juicio, llamarlas obligaciones indistintas.

1115/581

581. CARACTERES.— Las obligaciones solidarias tienen los siguientes caracteres:

a) Unidad de prestación. Cualquiera sea el número de acreedores o deudores, lo debido es una sola cosa.

1115/582

582. b) Pluralidad y relativa independencia de vínculos.— La unidad de prestación no impide que los vínculos que unen a acreedores y deudores sean distintos e independientes. Esta independencia de vínculos se manifiesta en lo siguiente: 1) la obligación puede ser pura y simple para algunos de los acreedores y sujeta a condición o plazo para los otros (art. 702 ); 2) si la obligación es nula respecto de uno de los deudores, porque es incapaz, conserva su validez respecto de los demás (art. 703 ); 3) cada uno de los acreedores solidarios puede ceder su derecho, sin que ello afecte a los otros acreedores; 4) uno de los deudores puede ser exonerado de su parte en la deuda, manteniéndose la obligación para los restantes; 5) si muere un coacreedor o un codeudor solidario, cada uno de sus herederos será acreedor o deudor por una parte (art. 712 ), es decir que se operará el fraccionamiento de ese derecho, mientras el de los codeudores permanece íntegro (ver nota 7).

Sin embargo, no se trata de una independencia total de vínculos (como ocurre en las obligaciones simplemente mancomunadas e inclusive en las in solidum), pues hay efectos que trascienden de unos deudores a otros, poniendo de manifiesto un estrecho contacto entre los diversos vínculos (ver nota 8). Nos ocupamos de estos efectos en los núms. 592 y s.

1115/583

583. c) Unidad de causa-fuente.— A nuestro juicio, también la unidad de la fuente constituye un carácter esencial de las obligaciones solidarias (ver nota 9), pues de lo contrario (y aun en la hipótesis de que los deudores estuvieren obligados al todo) nos encontraríamos en presencia de obligaciones in solidum o indistintas, pero no solidarias (véase nº 580).

1115/584

584. d) Es de carácter excepcional.— El régimen normal es la simple mancomunación; para que haya solidaridad ella debe estar expresamente dispuesta en el contrato o la ley (art. 701 ) (véase nº 587).

1115/585

585. FINALIDAD.— La solidaridad pasiva (que es la forma más frecuente e importante de la solidaridad) tiene por objeto asegurar al acreedor el pago de su crédito, poniéndolo a cubierto contra la posible insolvencia de alguno de los deudores; importa, por tanto, una garantía personal, una fianza. Tiene, además, para el acreedor, la gran ventaja de que, en caso de incumplimiento, no se verá obligado a intentar tantos juicios como deudores haya (como tendría que hacerlo si la obligación fuera simplemente mancomunada), sino que le bastará con demandar a uno de ellos por el total.

En cuanto a la solidaridad activa, tiene para los acreedores la ventaja de que cualquiera de ellos puede actuar en beneficio de los restantes para demandar el pago total; funciona, por lo tanto, como un poder recíproco que facilita el cobro.

1115/586

586. FUENTES.— La solidaridad puede tener su origen en la convención de las partes, en el testamento o en la ley. Según el art. 700 , puede también originarse en sentencia que tenga autoridad de cosa juzgada. Es un error. Los jueces no hacen sino declarar el derecho de las partes y no podrían condenar solidariamente a los demandados al pago de una deuda si tal solidaridad no surge de un contrato o un testamento o de la ley.

1115/587

587. CARÁCTER EXPRESO DE LA SOLIDARIDAD.— Según el art. 701 la solidaridad debe ser expresa. Esto no significa la necesidad de utilizar términos sacramentales; basta con que resulte muy claramente la voluntad de obligarse solidariamente, como ocurriría si los deudores declaran asumir sus compromisos in solidum o se obliga cada uno por el todo o el uno por los otros, etc. (art. 701 ). Tampoco exige la ley la forma escrita; la solidaridad puede prestarse verbalmente, salvo lo que se dirá más adelante sobre la prueba por testigos (nº 589).

Este es el sistema general en la legislación comparada; pero deben señalarse las importantes excepciones de los Códigos alemán (art. 427) e italiano (art. 1294), que establecen precisamente el sistema contrario; en caso de duda, la solidaridad se presume. Nos parece de todo punto de vista preferible esta solución. La idea de que la solidaridad no se presume, se funda en la aplicación del principio según el cual, en la duda, hay que preferir la solución menos gravosa para el deudor. Pero lo cierto es que, en la vida de los negocios, la simple mancomunidad es excepcional. Cuando varias personas contraen de mancomún una obligación es para comprometerse solidariamente. Pensamos, pues, que en el terreno contractual es preferible el principio de la obligación solidaria, dejando la regla de la mancomunidad para las obligaciones que tienen su origen en un testamento o en la ley.

1115/588

588.— ¿Igual solución es aplicable en materia comercial? Nuestra jurisprudencia registra casos contados y contradictorios (ver nota 10). La doctrina, en cambio, se manifiesta unánimemente en el sentido de que la solidaridad debe ser también expresa, porque el Código comercial guarda silencio a este respecto y, por lo tanto, es aplicable subsidiariamente la regla civil (ver nota 11). A pesar de que el argumento es fuerte, creemos que el problema, por lo menos, merece ser repensado. La aplicación subsidiaria del derecho civil no es automática y no cabe cuando es contraria a una regla

que aunque no expresada en un texto, está en las costumbres y en las exigencias de tráfico comercial. Y no cabe duda de que la costumbre comercial es que cuando dos personas se obligan conjuntamente, lo hacen en forma solidaria. Es la solución que mejor consulta las modalidades y conveniencias del crédito comercial. En apoyo de nuestra tesis agregaremos que en Francia también el Código comercial guarda silencio y el civil exige que la solidaridad conste expresamente (art. 1197), no obstante lo cual la jurisprudencia ha admitido que en materia comercial la solidaridad se presume (ver nota 12).

1115/589

589. PRUEBA DE LA SOLIDARIDAD.— Puesto que la solidaridad no se presume, quien alega la que tiene su origen en un contrato o testamento, debe probarla (ver nota 13). La que surge de la ley no requiere prueba, puesto que el derecho se invoca, no se prueba. Excepcionalmente, podría probarse la solidaridad surgida de una costumbre o de una ley extranjera.

Ninguna duda hay de que la solidaridad puede probarse por testigos, siempre que la obligación no exceda de diez mil pesos o que haya principio de prueba por escrito (arg. art. 1193) (ver nota 14).

¿Puede probarse la solidaridad por presunciones? La respuesta afirmativa no ofrece dudas siempre que se distinga claramente la expresión de la voluntad y la prueba de dicha expresión. La prueba de presunciones no puede hacerse valer para demostrar que las partes tuvieron la intención de pactar la solidaridad, aunque no lo hicieron expresamente; pero sí puede utilizarse para demostrar que la solidaridad se pactó expresamente (ver nota 15). Así, por ejemplo, se podría probar por este medio que la solidaridad estaba pactada en un documento escrito que se ha perdido o que se pactó verbalmente. Claro está que en esta materia la prueba de presunciones debe admitirse sólo con mucho cuidado, para no correr el riesgo de que se utilice este medio para desvirtuar el principio de que la solidaridad debe ser expresa.

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1115/10950

A.— SOLIDARIDAD PASIVA

1115/590

590. IMPORTANCIA.— La solidaridad pasiva tiene una enorme importancia en la vida de los negocios, pues importa un eficacísimo medio de garantía. Para que el acreedor quede impago es menester que todos los codeudores caigan en insolvencia. Como, además, permite reclamar toda la deuda de una misma persona, sin necesidad de dividir la acción, facilita extraordinariamente la labor del acreedor, que puede elegir el deudor que mejor le acomode. Tiene mucha mayor difusión e importancia práctica que la solidaridad activa, y por ello la estudiaremos en primer lugar.

1.— Efectos entre las partes

1115/591

591. EFECTOS PRINCIPALES Y SECUNDARIOS.— En doctrina suele distinguirse entre los efectos principales o necesarios y los secundarios o accidentales (ver nota 16). Los primeros serían los que hacen a la esencia misma de la solidaridad, que quedaría desvirtuada si no ocurrieran; tales son el derecho de persecución por el todo aunque uno de los deudores caiga en insolvencia, la extinción de la deuda por pago hecho por uno de los deudores, o por novación o remisión de deuda hecha por uno de los acreedores. Los segundos harían más perfecta o completa la solidaridad, pero podrían ocurrir de un modo distinto al que la ley dispone, sin que aquélla quede desvirtuada; tales serían los efectos que más adelante se estudiarán con relación a la culpa, la mora, la prescripción y la cosa juzgada. Según nuestro punto de vista, esta clasificación se resiente de artificiosidad y es un resabio de la clasificación de la solidaridad en perfecta e imperfecta. En nuestro derecho, los efectos de la solidaridad forman un conjunto homogéneo y contribuyen todos a configurar esta especie de la mancomunidad.

1115/592

592. ENUMERACIÓN DE LOS EFECTOS.— Los efectos de la solidaridad pasiva son los siguientes:

a) Derecho de persecución. Cada acreedor tiene derecho a reclamar de cualquiera de los deudores la totalidad de la deuda. Sus derechos son amplios. Puede procederse contra ellos simultánea o sucesivamente (art. 705 ). Cabe notar que en el derecho romano clásico, el derecho de elección del deudor contra quien habría de dirigirse la demanda se extinguía una vez trabada la litis contra el primer demandado; se reputaba que la litis contestatio producía la novación de la obligación, y extinguía la de los codeudores no demandados. Pero JUSTINIANO modificó esta injusta solución, permitiendo la demanda sucesiva de los deudores (ver nota 17).

1115/593

593.— Nuestro Código impone una limitación a este derecho de persecución: una vez demandado uno de los acreedores es necesario demostrar su insolvencia para poder demandar a otro (art. 705 ). Esta necesidad de demostrar la insolvencia del primer demandado es una traba al ejercicio de los derechos del acreedor y, en cierto modo, les quita fuerza. Por ello es que en los proyectos de reforma se ha eliminado esta exigencia (ver nota 18). Y por ello aprobamos la jurisprudencia sentada por la Suprema Corte de Tucumán, que resolvió que no es necesario esperar la terminación del juicio cuando las circunstancias del caso revelan la insolvencia del deudor; además, el tribunal se conformó con una prueba indiciaria derivada de que “aparentemente” los bienes del deudor demandado no bastaban para cubrir la deuda (ver nota 19). Por lo demás, consideramos que el requisito de la prueba de la insolvencia no debe exigirse cuando el acreedor desiste de la acción intentada contra un deudor durante el trámite del juicio (ver nota 20); admitida esta solución, los inconvenientes de la exigencia del art. 705 quedarían mitigados en gran medida. En otras palabras: la prueba de la insolvencia sería indispensable cuando se ha obtenido sentencia condenatoria contra uno de los deudores; pero durante el trámite del juicio, sería posible desistir de la acción y dirigirla contra otro deudor.

1115/594

594.— De más está decir que si la deuda está sujeta a plazo o condición respecto de uno de los deudores, el acreedor sólo podrá dirigir su acción contra los restantes mientras no se cumpla el plazo o condición (arg. art. 702 ).

No hay inconveniente en que al contraer la obligación solidaria los deudores convengan con el acreedor que éste dirigirá su acción primero contra alguno de los deudores y luego contra los otros, o bien que debe demandarlos a todos conjuntamente (ver nota 21). En la cuestión no media un interés de orden público y las partes pueden regularla según les convenga.

1115/595

595. b) Extinción de la deuda.— El pago hecho por uno de los deudores, la novación, compensación o remisión de deuda hecha en favor de cualquiera de los acreedores, extingue la obligación de los demás (art. 707 ). Este principio en virtud del cual la extinción de la deuda operada en favor de alguno de los deudores beneficia a los demás, tiene las siguientes limitaciones:

1) La confusión entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor sólo extingue la obligación correspondiente a ese deudor y no la parte de la deuda correspondiente a los demás. Es necesario decir que, sobre este punto, había una contradicción entre dos textos legales: el art. 707 , que enumeraba la confusión entre los medios extintivos que extienden su efecto a todos los codeudores, y el art. 866 , según el cual la confusión entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor, sólo extingue la obligación correspondiente a ese deudor o acreedor y no las partes que pertenecen a los otros deudores o coacreedores. En la colisión de estos dos textos, uno que trata de la confusión incidentalmente, y otro que contiene una norma precisa específica, era doctrina casi unánime que debía prevalecer éste (ver nota 22), tanto más cuanto que esta solución es la más razonable, porque es la que mejor se ajusta al fundamento de la confusión como medio extintivo. La ley 17711 <>consagró esta opinión al eliminar del art. 707 la referencia a la confusión, con lo que la contradicción quedó superada al mantener su vigencia sólo el art. 866 . Volveremos sobre este problema con mayor detenimiento al tratar de la confusión (nº 962).

2) La transacción hecha por uno de los codeudores solidarios aprovecha a los restantes, pero no puede serles opuesta (art. 853 ).

1115/11700

595 bis.— Con respecto a la remisión de deuda, hay que agregar que ella puede ser total, en cuyo caso beneficia a todos los deudores, o referirse sólo a la parte de uno de ellos, en cuya hipótesis los restantes siguen obligados por la totalidad con deducción de la parte del codeudor liberado (véase nº 977, b).

1115/596

596. c) Insolvencia.— La insolvencia de cualquiera de los deudores perjudica a los restantes, entre los cuales se debe repartir la pérdida, pero no al acreedor que conserva su acción por el total contra los otros codeudores (arts. 705 y 717 ).

1115/597

597. d) Culpa.— Si la obligación se extingue sin culpa de los codeudores, la deuda se extingue para todos ellos (art.709 ). Pero si la cosa debida se pierde por culpa de alguno de los codeudores o éste se encontraba ya en mora, los otros codeudores están obligados a pagar el equivalente de la cosa y los daños y perjuicios (arts. 710 y 711). El Código alude al supuesto de pérdida de la cosa debida, y

evidentemente la solución debe extenderse a todo supuesto en que el cumplimiento de la obligación se haya hecho imposible por culpa de uno de los deudores.

Este es uno de los efectos más notables de la solidaridad en nuestro derecho positivo; las consecuencias de la culpa trascienden del propio culpable a los demás codeudores. Es la más enérgica consagración de la responsabilidad común emergente de la solidaridad y del papel de garantes recíprocos de los deudores solidarios (ver nota 23).

1115/598

598. e) Mora.— La puesta en mora de uno de los deudores tiene efectos respecto de todos los demás. Por consiguiente, a partir de ese momento: 1) quedan a cargo de todos los riesgos de la cosa debida; y si ella se pierde por caso fortuito, responden todos los codeudores, aunque uno solo de ellos hubiera sido interpelado (art. 710 ), salvo, claro está, que los deudores demostrasen que la cosa se hubiera perdido igualmente en poder del acreedor (art. 892 ); 2) corren los intereses contra todos los deudores (art. 714 ). Cabe notar que el art. 714 dice que la demanda de los intereses contra uno de los codeudores los hace correr contra todos; ello no significa que sea necesaria la demanda judicial; basta con la interpelación extrajudicial, que también se llama demanda en el sentido amplio de pedido o reclamación (ver nota 24). Téngase presente que después de la reforma del art. 509 por la ley 17711 <>, en las obligaciones a plazo no es necesario el requerimiento para constituir en mora al deudor.

Claro está que si uno de los codeudores tuviere su parte en la deuda sujeta a plazo o condición, los intereses no correrán contra ella hasta el vencimiento del término o el cumplimiento de la condición; pero ocurridos estos eventos, no es necesaria una nueva interpelación (ver nota 25).

1115/599

599. f) Prescripción.— Dispone el art. 713 que cualquier acto que interrumpa la prescripción en favor de uno de los acreedores o en contra de uno de los deudores, aprovecha o perjudica a los demás.

La ley se refiere a cualquier acto que interrumpa la prescripción. Comprende, por tanto, no sólo los emanados del acreedor, sino también el reconocimiento de deuda hecho por uno de los deudores. Pero es indudable que no podría oponerse a los codeudores un reconocimiento que conste en un instrumento privado sin fecha cierta (ver nota 26); de lo contrario, sería posible una confabulación entre el acreedor y uno de los codeudores en perjuicio de los restantes. Tampoco puede perjudicar a los codeudores la renuncia a una prescripción ya cumplida; en este caso, la acción del acreedor ya está extinguida y ella no puede revivir sino por acto personal de quien tiene ya incorporada a su patrimonio la prescripción ganada (ver nota 27).

La regla del art. 713 deja de ser aplicable cuando muere uno de los deudores: la demanda que se dedujera contra uno de los herederos sólo interrumpe la prescripción respecto de ese heredero (art. 3995 ). Solución lógica, porque los herederos de un deudor solidario no son solidarios entre sí; la deuda se divide entre ellos en proporción a sus partes en la herencia.

1115/600

600.— Las mismas soluciones relativas a la interrupción de la prescripción deben aplicarse a la

interrupción de la perención de instancia (ver nota 28), ya que los principios en juego son los mismos.

1115/601

601.— En cambio, la suspensión de la prescripción tiene efectos estrictamente personales, que no se comunican a los restantes deudores (art. 3981 ).

1115/602

602. g) Cosa juzgada.— Uno de los temas controvertidos antes de la sanción de la ley 17711 <>era el de si la sentencia dictada contra uno de los codeudores era oponible a los otros. Predominaba la opinión afirmativa (ver nota 29), pues con ello se tendía a reforzar la garantía que supone la solidaridad. Por nuestra parte, estábamos en desacuerdo con esa solución (ver nota 30). Admitir que la sentencia lograda contra uno de los codeudores puede ser invocada contra otros, es contrariar el principio constitucional de la defensa en juicio. Significa, además, facilitar la colusión entre el acreedor y uno de los codeudores; puede urdirse un juicio en el que el acreedor se ponga de acuerdo con uno de los deudores para que éste no oponga las defensas que tiene o para que no pruebe las defensas opuestas; luego esa sentencia hará cosa juzgada respecto de los otros deudores, no obstante que éstos tenían a su disposición defensas o pruebas quizás decisivas para obtener el rechazo de la demanda. No vale el argumento de que, probada la colusión, deja de ser oponible la cosa juzgada a los codeudores, pues esa connivencia, concertada sigilosamente y disimulada con cuidado, será muy difícil de probar. Puede ocurrir también que, no ya por colusión, sino por negligencia o ignorancia, el codeudor demandado deje de oponer las defensas que tuviere a su disposición o de producir la prueba que obraba en su poder. Esta negligencia no puede hacerse pesar sobre los restantes codeudores sin afectar el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Porque no se trata de saber si uno de los codeudores responde conjunta o solidariamente con los restantes, regla que hay que mantener con firmeza; se trata de saber si es o no deudor. Y en este punto, no cabe admitir limitaciones a su derecho de defensa.

A nuestro juicio, ésta era la solución que se imponía aun en el régimen del Código Civil, que no contenía ninguna disposición específica sobre el punto; pero, ya lo dijimos, la opinión contraria era predominante. La ley 17711 <>vino a poner las cosas en su lugar. Según el nuevo art. 715 , la cosa juzgada recaída en juicio no es oponible a los codeudores que no fueron parte en él.

Pero si en el juicio seguido por el acreedor contra uno de los codeudores, ha recaído sentencia rechazando la demanda, esa sentencia puede hacerse valer por los restantes deudores contra el acreedor que fue parte en el juicio (art. 715 , ref. por ley 17711 <>, in fine). Aquí ya no está en juego el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. El acreedor ha tenido amplia oportunidad de hacer valer sus derechos y defensas y no puede reeditar cuestiones ya resueltas.

Esta disposición alude por cierto a las defensas que son comunes a todos los codeudores; si, por el contrario, el codeudor demandado hubiera opuesto excepciones personales, la sentencia no hace cosa juzgada respecto del acreedor en su relación de los demás deudores (ver nota 31); tal como ocurriría si el codeudor demandado ha alegado su incapacidad o la existencia de dolo o violencia.

Digamos finalmente que la solución adoptada por la ley 17711 <>había sido propiciada por todos los Proyectos de Reforma (Anteproyecto de BIBILONI, art. 1145; Proyecto de 1936, art. 667; Anteproyecto de 1954, art. 929).

1115/603

603. FUNDAMENTOS DE ESTOS EFECTOS Y NATURALEZA DE LA SOLIDARIDAD.— ¿Cómo se explican los efectos de la solidaridad? La explicación clásica que se da de esta propagación de efectos es que los codeudores solidarios actúan con una representación recíproca (o mandato mutuo), en virtud de la cual los actos de cada uno de ellos se consideran hechos por los demás. Esta teoría ha sido acogida por VÉLEZ en las notas a los arts. 706 , 708 , 711 y 714 y por un sector importante de nuestra doctrina (ver nota 32). Otros autores, en cambio, la repudian (ver nota 33), sustituyéndola algunos con la noción de la garantía recíproca (ver nota 34) o sosteniendo que no hay pluralidad sino unidad de vínculos, lo que explicaría todos estos efectos sin necesidad de recurrir a la representación (ver nota 35).

Anuestro juicio, la teoría del mandato recíproco, así como todas las otras que pretenden dar una explicación unitaria de los efectos de la solidaridad, se resienten de un doctrinarismo estéril. Lo que en definitiva interesa al derecho son las soluciones concretas y que esas soluciones sean útiles y justas. Los efectos de la solidaridad se explican así porque cada uno de ellos es útil al propósito general de la solidaridad, que es obtener un medio de obligarse eficaz, fuerte, flexible; que sea en manos de los deudores un instrumento adecuado para obtener créditos y en manos de los acreedores una garantía sólida. En otras palabras: que no es admisible ligarse a construcciones jurídicas y preguntarse si los efectos establecidos en la ley encajan o no en ella; de ahí podría derivarse que se sostuviera la ilegitimidad de un determinado efecto por no encuadrar dentro de la teoría general, aunque fuera económicamente útil (ver nota 36). Y lo que interesa, repetimos, son las soluciones concretas, no las vanas teorizaciones.

Por lo demás, la teoría del mandato o representación recíproca resulta, a poco que se la analice, artificiosa. No puede hablarse de mandato recíproco en la solidaridad legal, en la que falta el acuerdo de voluntades. No puede hablarse tampoco de representación legal desde que los deudores sólo pueden oponer las excepciones personales y no las que son personales a sus codeudores, lo que evidentemente deberían poder hacer si hubiera una verdadera representación. Tampoco es correcto hablar de garantía recíproca, porque si así fuera no se explicaría que el deudor a plazo o condición pudiera excepcionarse no obstante que sus codeudores, cuya deuda ha vencido, no tengan defensa que oponer a la reclamación judicial; si todos los codeudores fueran garantes recíprocos es evidente que la acción debería también poder dirigirse contra el codeudor que goza de plazo o condición suspensiva, porque siendo exigible la obligación contra uno de los deudores, debe serlo también respecto del garante.

En suma, la solidaridad es la solidaridad y sólo eso; el legislador debe regularla como mejor convenga, atendiendo a su papel económico-jurídico.

1115/604

604. DEFENSAS COMUNES Y PERSONALES.— Los deudores solidarios pueden oponer a su acreedor: a) las defensas comunes a todos ellos; b) las personales, que sólo pueden ser opuestas por aquellos a quienes la ley se las ha concedido (art. 715 ). Ejemplos de excepciones que sólo pueden ser opuestas por los interesados: la nulidad fundada en la incapacidad del demandado al tiempo de contraer la obligación; el plazo pendiente de vencimiento y la condición suspensiva pendiente de cumplimiento; el dolo o violencia que haya sufrido el demandado; la remisión de deudas hechas por el acreedor en favor de uno solo de los deudores.

Entre las excepciones personales, todavía cabe señalar dos grupos:

a) Aquellas que si bien pueden ser invocadas exclusivamente por el interesado, aprovechan a los otros hasta la concurrencia de la parte que corresponde al primero; así ocurre con la remisión de deuda y la confusión. La deuda queda parcialmente extinguida y el acreedor, al dirigir su acción contra los demás codeudores, debe deducir la parte que en la obligación correspondía al codeudor cuya obligación fue remitida o quedó confundida (ver nota 37).

b) Aquellas que no afectan en nada la situación de los demás codeudores, que siguen siendo obligados por el total, por más que haya prosperado la defensa opuesta por uno de ellos. Así ocurre con las excepciones fundadas en la incapacidad de uno de los deudores, en la existencia de un plazo o condición suspensiva, en el dolo o violencia (ver nota 38).

1115/605

605.— En cuanto a la excepción de cosa juzgada, de particular importancia en esta materia, remitimos a los núms. 602 y s.

1115/606

606. LIMITACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD.— Puesto que la solidaridad importa agravar considerablemente la situación de los deudores, la ley ha creído justo limitar sus efectos en el caso de sucesión mortis causa. Fallecido un codeudor solidario, sus herederos quedan obligados solamente en proporción de la cuota de su deuda y no por el total (art. 712 ). Adviértase bien que la solidaridad no desaparece totalmente, sino que queda reducida a la proporción de las porciones hereditarias. Aclaremos la idea con un ejemplo: A y B deben solidariamente a C, $ 10.000. Fallecido A cada uno de sus hijos D y E es solidariamente responsable con B (pero no entre sí) por $ 5.000, puesto que cada uno de ellos recibe la mitad del acervo hereditario. De esta manera, la deuda total ($ 10.000) es debida in totum por B pero respecto del acreedor, existen dos deudas separadas: una por $ 5.000 en que son deudores solidarios B y D y otra por igual suma en que lo son B y E.

De ahí resulta que todos los efectos de la solidaridad desaparecen entre los herederos: la mora o culpa de uno de ellos no se extiende a los otros, la prescripción y sus causas de interrupción son personales a cada uno de los herederos (art. 3995 ), la insolvencia de uno de ellos no perjudica a los otros, etcétera.

2.— Efectos entre los codeudores

1115/607

607. ACCIÓN DE CONTRIBUCIÓN; SUBROGACIÓN.— Frente a los acreedores cada uno de los deudores está obligado por el todo. Pero todos los codeudores están obligados a contribuir al pago de esa deuda en proporción a su parte en la obligación; de tal modo que si cualquiera de ellos hubiera pagado el total o un monto que excede su parte, podrá exigir el reintegro de los codeudores. En este caso, el codeudor que ha pagado queda subrogado en los derechos del acreedor (art. 768 , inc. 2º). La aplicación rigurosa de este principio llevaría a la siguiente consecuencia: que el codeudor que ha pagado se convertiría, a su vez, en acreedor solidario por el resto de la deuda (una vez deducida del total la parte que a él le tocaba), lo que le permitiría dirigirse a cualquiera de los restantes codeudores por el total. Ejemplo: A, B, C y D deben a E $ 40.000; A paga la totalidad de la deuda; y como queda subrogado en los derechos del acreedor,

podría dirigirse contra B, C o D, indistintamente, para reclamar a cualquiera el resto de la deuda o sea $ 30.000. Si elige a B, luego éste tendría derecho a demandar a C o D, el resto o sea $ 20.000, y así sucesivamente. Para evitar este círculo o circuito de acciones, la ley ha dispuesto que el codeudor que paga, sólo puede reclamar de cada uno de los codeudores la parte que le corresponde en el total (arts. 716 y 771 , inc. 3º).

Esto no significa, claro está, que la subrogación quede desprovista de contenido. Por el contrario, el codeudor que ha pagado se subroga en todas las garantías del crédito, que ahora subsisten en su favor.

1115/608

608.— Supongamos ahora que el codeudor ha pagado una cantidad igual o menor a su parte en la obligación: ¿tiene acción de contribución contra sus deudores? La cuestión ha sido discutida y no faltan quienes se deciden por la afirmativa, sosteniendo que el que paga, lo hace por todos, a todos beneficia y es natural, por tanto, que el pago parcial haga nacer una acción de contribución lo mismo que el pago total (ver nota 39). Es, nos parece, una solución que se atiene a una lógica demasiado rígida, y que contempla sólo un aspecto de la cuestión. Se olvida que quien paga su parte o menos de ella, paga sólo lo que debe; de tal modo que la acción de contribución carece de sustento. Sin contar con que complica absurdamente la liquidación de la deuda al dar origen a un sinnúmero de acciones de contribución recíprocas. En suma, sólo tiene acción de contribución el codeudor que ha pagado más de su parte y sólo por el exceso (ver nota 40).

1115/609

609.— ¿Cómo se divide la obligación entre los codeudores solidarios? El art. 717 remite a las reglas generales del art. 689 , o sea: a) en primer lugar, se estará a lo acordado en el contrato; b) en segundo término, la proporción podrá resultar implícita de lo pactado y muy particularmente del interés de las partes en el negocio; c) por último, si nada se hubiere estipulado expresa ni tácitamente, se reputa que todos los codeudores participan de la deuda por partes iguales (véase nº 577).

1115/11710

609 bis.— Hay, sin embargo, una hipótesis en que el codeudor solidario que ha pagado no tiene acción de repetición contra sus codeudores: es el caso de la obligación resultante de un delito. El coautor que ha pagado todos los daños y perjuicios no podrá demandar a sus cómplices (art. 1082 ), porque ello implicaría autorizarlo a invocar su propia torpeza.

1115/610

610. INSOLVENCIA DE UNO DE LOS CODEUDORES.— Puede ocurrir, empero, que uno de los deudores sea insolvente. Sería injusto que el que ha pagado cargue íntegramente con ese insolvente; por ello el art. 717 dispone que la pérdida ocasionada por tal evento se repartirá entre el que hubiera hecho el pago y los restantes codeudores solventes; la división se hará a prorrata de la parte que los codeudores solventes tengan en la deuda (ver nota 41).

Ahora bien; puede ocurrir que la insolvencia sea anterior o posterior al pago. Según opinión de

algunos autores (ver nota 42) el art. 717 se aplica sólo a la insolvencia anterior al pago, no a la posterior; en este último caso, se sostiene, puesto que el que pagó pudo repetir el pago y no lo hizo en tiempo, debe asumir él solo el peso de la parte del insolvente. Preferimos atenernos al texto del art. 717 , que no distingue estas situaciones, lo que es lógico y justo. Que la insolvencia haya sido posterior al pago no siempre significa negligencia por parte del codeudor que pagó y luego no exigió a tiempo el reintegro; sólo en caso de que la negligencia haya sido manifiesta podrán los otros codeudores negarse a contribuir al pago de la parte del insolvente (ver nota 43).

1115/611

611.— Puede ocurrir que uno de los codeudores haya sido liberado por el acreedor de la solidaridad y que otro de ellos resulte insolvente: ¿quién carga con la pérdida? Aclaremos el problema con un ejemplo: A, B, C y D deben solidariamente a E $ 40.000 quien libera de la solidaridad a A; más tarde, B cae en insolvencia. Si A no hubiera sido liberado de la solidaridad, hubiera tenido que cargar con el tercio de la parte de B, soportando C y D otro tercio cada uno. Pero como A ya no es deudor solidario, cabe preguntarse quién carga con el tercio que él hubiera debido soportar. Teóricamente, tres soluciones son posibles: a) cargan con dicho tercio los restantes codeudores (en nuestro ejemplo, C y D) de acuerdo a la regla general del art. 717 ; esta solución debe descartarse sin mayor análisis, porque los codeudores no tienen por qué perjudicarse por un acto de liberalidad del acreedor; b) carga con él el acreedor; c) carga con él el codeudor liberado. De estas dos soluciones, únicas viables, predomina en nuestra doctrina la última. A primera vista parece contradictorio que quien ha sido liberado de la solidaridad, venga a cargar con la parte de la deuda de otro, es decir, venga a sufrir uno de los efectos típicos de la solidaridad de la que ha sido liberado. Pero parece razonable que el acreedor no se perjudique más allá de lo que ha sido su intención presumible. En la intención presunta del acreedor, la liberación de la solidaridad no significa otra cosa sino que el deudor no tendrá que temer una demanda por el total; pero si uno de los codeudores cae en insolvencia, le corresponde soportar su parte (ver nota 44).

Ysi todos los codeudores hubieran caído en insolvencia, el deudor liberado de la solidaridad podrá ser demandado por el total (ver nota 45); es la consecuencia necesaria de la solución que hemos aceptado.

Claro está que si de los términos de la renuncia resultase patente la intención del acreedor de liberar al deudor de todos los efectos de la solidaridad, la insolvencia de uno de los codeudores no pesará ya sobre el codeudor liberado sino sobre el acreedor. También merece consideración especial el supuesto de la renuncia negociada, es decir, de la renuncia a la solidaridad que es la consecuencia de un acuerdo entre acreedor y codeudor liberado, acuerdo al que se ha llegado como resultado de ventajas ofrecidas por el codeudor para obtener la liberación de la solidaridad. En tal caso parece que no hay motivos para interpretar restrictivamente la renuncia; que por el contrario, la intención del codeudor que la ha negociado ha sido obtener una liberación lo más amplia posible, de la que resultará una completa desvinculación con el resto de los codeudores, sean o no insolventes.

1115/612

612.— Supongamos ahora, que la liberación de la solidaridad fue posterior a la insolvencia de uno de los codeudores. Si se prueba que el acreedor conocía la insolvencia de uno de ellos, no obstante lo cual liberó de la solidaridad a otro, parece indudable que el deudor liberado no debe contribuir al pago de la parte del insolvente, que debe pesar exclusivamente sobre el acreedor. En este caso, la intención del acreedor de liberarlo de todas las consecuencias de la solidaridad, inclusive la contribución a la parte del insolvente, parece manifiesta.

3.— Supuesto de obligaciones sujetas a modalidades

1115/613

613. EL PRINCIPIO.— En nuestro derecho, la obligación puede ser pura y simple para uno de los deudores o acreedores y sujeta a plazo o condición para los otros o pagadera en un lugar para unos y en otro para los restantes (art. 702 ).

1115/614

614. LAS CONSECUENCIAS.— Las principales consecuencias de esta regla, en orden a la solidaridad pasiva, son las siguientes:

a) El acreedor no puede, antes de cumplir el plazo o la condición suspensiva, reclamar el pago del deudor que tuviere ese beneficio; en cambio, puede reclamar la totalidad de la deuda (inclusive la parte del deudor condicional o a plazo) de los restantes deudores.

b) Pagada la deuda por un codeudor, éste no puede reclamar la contribución del deudor a plazo o condición, mientras éstos no se hayan cumplido (ver nota 46); en cambio, no cabe duda que puede exigir de los otros codeudores simples y llanos la parte que corresponde al beneficiado con plazo o condición.

c) Pagada la deuda por un deudor bajo condición resolutoria y cumplida la condición, podrá repetir el pago del acreedor (ver nota 47).

d) La quita, novación o remisión de deuda hecha en favor de uno de los deudores simples y llanos favorece al deudor bajo plazo o condición y viceversa (ver nota 48).

4.— Extinción de la solidaridad

1115/615

615. RENUNCIA A LA SOLIDARIDAD.— La solidaridad se extingue por renuncia del acreedor. Bien entendido que aquí tratamos de la renuncia a la solidaridad en sí misma, que no implica renunciar al crédito. En otras palabras, el acreedor puede renunciar a su derecho a perseguir a uno de sus deudores por el total, sin perder por ello el de reclamarle la parte que le corresponda en la deuda. Claro está que la remisión de la deuda lleva implícita la de la solidaridad.

El Código autoriza no sólo la renuncia total o absoluta, por la cual todos los deudores quedan liberados de la solidaridad, sino también la individual o relativa, que solamente libera al beneficiario. En este último caso, la deuda continuará siendo solidaria para los restantes deudores, con deducción de la parte que correspondía al liberado (art. 704 ). Ejemplo: A, B y C, deben $ 30.000 a D, quien libera de la solidaridad a C; A y B permanecen como deudores solidarios pero sólo por $ 20.000; por su parte, C queda en principio, como deudor simplemente mancomunado a quien el acreedor sólo puede reclamarle su parte en la obligación, o sea $ 10.000. Decimos en principio porque el deudor liberado de la solidaridad no queda totalmente desligado de sus codeudores y en caso de insolvencia de uno de ellos, tiene que contribuir a pagar su parte (sobre este tema, véase núms. 610 y s.).

1115/616

616.— La renuncia puede ser expresa o tácita. La primera exige una declaración de voluntad de remitir; la segunda resulta de reclamar a uno de los deudores sólo su parte (art. 705 ). ¿Qué debe entenderse por reclamación? ¿Es necesaria la demanda judicial o basta un requerimiento extrajudicial? La cuestión está discutida en nuestra doctrina (ver nota 49); por nuestra parte, nos inclinamos por admitir que la reclamación extrajudicial es suficiente indicio de la voluntad del acreedor de no hacer valer la solidaridad contra el deudor a quien se ha dirigido requiriéndole sólo su parte; y como el fundamento de la solución legal es la voluntad presunta del acreedor de renunciar a su derecho, basta con ella para que se tenga por acreditada dicha intención. Y porque el fundamento de la norma es éste, pensamos que la reclamación de la parte no bastaría para liberar al deudor de la solidaridad si el acreedor, al hacer la reclamación, deja expresamente a salvo su derecho a hacer valer la solidaridad (ver nota 50).

1115/617

617.— El art. 705 habla de la reclamación o del acto por el que el acreedor de otro modo hubiera consentido en la división. Es decir, que la reclamación es sólo la forma típica de expresar la intención del acreedor de liberar a uno de sus deudores de la solidaridad, pero no la única. Lo que interesa en definitiva es que esa voluntad exista; y siempre que ella sea clara, la solidaridad debe reputarse renunciada. Ejemplo importante es el recibo de la parte que correspondía al deudor liberado (ver nota 51). Si la solución es clara en esta hipótesis, no resulta lo mismo cuando el acreedor ha recibido el pago de una parte algo menor o algo mayor de la que correspondía al que pagó. Parece que en tal caso, no hay por qué presumir que el acreedor ha entendido liberar al pagador de la responsabilidad; lo lógico es pensar que ha recibido un pago parcial. Nada autoriza a suponer la intención de renunciar (ver nota 52).

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B.— SOLIDARIDAD ACTIVA

1115/618

618. NOCIÓN E IMPORTANCIA.— Hay solidaridad activa cuando cada uno de los acreedores puede reclamar del deudor la totalidad de la deuda. Su importancia práctica es escasa, porque no tiene otra utilidad que servir como mandato para percibir el pago de un crédito común, efecto jurídico que se puede lograr mediante el otorgamiento de un poder.

Nunca tiene su origen en la ley; su única fuente es la voluntad de las partes, sea que esté contenida en un contrato o en un testamento.

1115/619

619. EFECTOS.— Los efectos de la solidaridad activa se vinculan directamente con los de la pasiva, como que no se trata sino del anverso y el reverso de una misma medalla. Son los siguientes:

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620. a) Exigibilidad de la obligación.— Cada acreedor puede reclamar de cualquiera de los deudores la totalidad del crédito (art. 705 ). Naturalmente el acreedor puede exigir la totalidad o una parte del crédito. Supuesto que hubiera obtenido el pago de una parte, debe reputarse que lo ha recibido para todos, pues todo pago parcial debe imputarse a la totalidad de la obligación (ver nota 53).

Supuesto que uno de los acreedores hubiera fallecido, sus herederos no pueden ya reclamar el todo sino sólo una parte de él, proporcional a la que les corresponde en la herencia (art. 712 ). Su crédito no deja de ser solidario, pero queda reducido a esa parte. Es la misma solución que en el caso de solidaridad pasiva (véase nº 606).

1115/621

621. b) Extinción del crédito.— El pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue la deuda respecto de todos los demás (art.796 ). Es la consecuencia necesaria del principio sentado en el párrafo anterior. Y la novación, compensación, remisión de deuda hecha por cualquiera de los acreedores extingue la obligación (art. 707 ). En cuanto a la confusión sólo extingue la parte del crédito correspondiente a ese acreedor (art. 866 ).

1115/622

622.— Pero el derecho del deudor de pagar válidamente a cualquiera de los acreedores tiene una limitación: si uno de ellos hubiera demandado, sólo podrá pagarle a él (art. 706 ). Es el llamado principio de prevención.

Para que este principio funcione, es necesario que exista demanda judicial; no basta la mera reclamación extrajudicial (ver nota 54).

¿Qué ocurre si el deudor hubiera sido demandado por varios o por todos los acreedores? Es necesario considerar por separado dos situaciones: que la demanda haya sido conjunta o separada.

1) En el primer caso, una opinión muy difundida sostiene que la demanda conjunta hace desaparecer todo derecho de prioridad y que por consiguiente el deudor conserva su facultad de elegir el acreedor a quien ha de pagar (ver nota 55). No estamos de acuerdo con esta solución. La demanda judicial hace nacer un derecho en favor del demandante: el de que no puede prescindirse de él al hacer el pago. Estimamos, por consiguiente, que éste debe hacerse conjuntamente a todos los acreedores, sea consignando judicialmente la suma adeudada, sea pagándola directamente a los acreedores sin prescindir de ninguno (ver nota 56).

2) En el supuesto de demandas separadas, caben dos soluciones: pagar al primero que ha demandado o hacerlo a todos conjuntamente (ver nota 57). Nos inclinamos por la segunda solución. El orden de la demanda no tiene por qué establecer una suerte de privilegio en favor del que primero ha accionado. No hay que olvidar que el cobro de una deuda solidaria se hace siempre en interés de todos los acreedores, de modo que la pretensión de ser pagado con exclusión de los

restantes, no tiene asidero jurídico. El procedimiento que nosotros sostenemos tiene, además, la gran ventaja práctica de que evita posibles colusiones dolosas en perjuicio de alguno de los acreedores.

1115/623

623. c) Constitución en mora.— ¿La interpelación hecha por uno de los acreedores, produce efectos respecto de los demás? El Código no resuelve expresamente el punto; pero en lo que atañe a la solidaridad pasiva dispone que la demanda de intereses entablada contra uno de los deudores los hace correr respecto de todos (art. 714 ). Es lógico aplicar el mismo principio con relación a la solidaridad activa y extenderlo a todos los efectos de la mora. En consecuencia, la interpelación hecha por un acreedor favorece a los restantes.

1115/624

624. d) Prescripción.— La interrupción de la prescripción por uno de los acreedores beneficia a los restantes (art. 716 ); pero, en cambio, la suspensión en favor de uno de ellos no beneficia a los demás (art. 3981 ).

1115/625

625. e) Cosa juzgada.— También en este supuesto, como en el de la solidaridad pasiva, había dudas. Según algunos autores la sentencia obtenida en el juicio seguido contra uno de los acreedores hacía cosa juzgada (ver nota 58); según otros, la cosa juzgada no podía ser opuesta contra los coacreedores que no fueron parte en el juicio (ver nota 59), porque ello significaría herir el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Esta última opinión recibió consagración legislativa al dictarse la ley 17711, cuyo art. 715 <>, último párrafo, dispone que los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el acreedor que fue parte en el juicio; es decir, que si no fue parte, no le es oponible. Juegan aquí principios y fundamentos análogos a los estudiados con motivo de la solidaridad pasiva (véase nº 602).

Por esta solución se inclinaron también los proyectos de reformas (Anteproyecto de BIBILONI, art. 1145; Proyecto de 1936, art. 667; Anteproyecto de 1954, art. 929) y ha sido adoptada por el Código italiano (art. 1306).

1115/626

626. INCAPACIDAD DE UNO DE LOS ACREEDORES.— La incapacidad de uno de los acreedores, no obsta para que la obligación mantenga su carácter solidario respecto de los demás (art. 703 ). Esta regla, clara en lo que se refiere a la solidaridad pasiva, es extremadamente confusa en lo que atañe a la activa. Parecería que lo que la ley quiere significar es que el deudor no puede oponer la incapacidad de uno de los acreedores para negarle derecho al coacreedor capaz de reclamar la totalidad del crédito, incluso la parte del incapaz. Pero esta interpretación nos parece inadmisible. Supongamos que un incapaz ha prestado una suma de dinero conjuntamente con otra persona capaz a un tercero; en la obligación se establece que el crédito es solidario. ¿Significa esto que el acreedor capaz puede reclamar el todo y que el deudor debe pagárselo? No lo creemos así. Esto sería tanto como conferirle validez a un mandato otorgado por un incapaz y permitir que actúen por él otras personas que los representantes legales y necesarios.

Pensamos, por consiguiente, que la norma debe ser interpretada de la siguiente manera: existiendo varios acreedores solidarios y siendo uno de ellos incapaz, la obligación mantiene su carácter solidario entre los restantes acreedores, deducción hecha de la parte del incapaz.

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627. RELACIONES DE LOS COACREEDORES ENTRE SÍ.— Cobrado el crédito, su monto debe ser distribuido entre todos los coacreedores en proporción a su parte (art. 717 ). Para la fijación de las partes se estará a las reglas del art. 689 (véase nº 577). Al efecto de hacer efectivo ese derecho, cada uno de los que no han cobrado tiene acción por su parte contra el que percibió. Es claro que si la solidaridad activa no ha sido otra cosa que un poder para actuar a nombre de uno solo de los acreedores, único interesado en el negocio, es él quien tiene derecho a la totalidad.

Si un coacreedor hubiera recibido sólo una parte, aunque esa parte coincida con la que a él le corresponde en el crédito, o sea menor o mayor, se reputa que la ha recibido para todos y debe darles la correspondiente participación a sus coacreedores (véase nº 620).

Iguales reglas se aplican al caso de que uno de los acreedores hubiera hecho remisión de deuda, novación o compensación; deberá a sus acreedores la parte de cada uno de ellos en el crédito.

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C.— PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES

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628. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS.— En lo esencial, las obligaciones solidarias y las indivisibles se comportan del mismo modo: cada uno de los acreedores puede exigir de cada uno de los deudores el pago íntegro de la deuda; el pago hecho por uno de los codeudores a uno de los coacreedores extingue la obligación; la insolvencia de uno de los deudores perjudica a los codeudores y no al acreedor.

Pero también hay importantes diferencias:

a) En lo que atañe al origen del pago íntegro: en la indivisibilidad se funda en la naturaleza de la prestación, que no puede ser dividida y que hace imposible el pago parcial; en la solidaridad se funda en la voluntad de las partes o en la ley, ya que la prestación es en sí misma divisible.

b) en caso de muerte de uno de los codeudores, la obligación de una cosa indivisible debe ser afrontada íntegramente por cada uno de los herederos, puesto que no podrían pagarla parcialmente; en cambio, la obligación solidaria se divide entre ellos en proporción a su parte (arts. 686 y 712 ). La interrupción de la prescripción favorece o perjudica a todos los herederos si la obligación es indivisible, en tanto que si es solidaria, sólo aprovecha o perjudica al heredero respecto de quien fue interrumpida (arts. 688 , 3995 y 3996).

c) En las obligaciones indivisibles, la culpa y la mora de uno de los codeudores son personalísimas y no perjudican a los restantes obligados; en cambio, en las obligaciones solidarias, la culpa o mora de uno de ellos tiene efectos respecto de los demás (véase núms. 597 y 598).

d) En las obligaciones solidarias puede haber remisión parcial de la deuda, remisión de la parte que corresponde a uno de los codeudores e incluso, remisión de la solidaridad sin remisión de la deuda. En las obligaciones indivisibles no se concibe remisión parcial, ni remisión del deber de pagar el total, manteniendo la obligación de pagar cada parte. Sólo es posible la remisión total, la cual hecha en favor de uno de los acreedores, beneficia a los demás.

(nota 1) Según GIORGI (t. 1, nº 1183), la obra de KELLER se publicó hacia 1830 y tuvo inmediata aceptación entre los romanistas alemanes, inclusive SAVIGNY. Además de GIORGI, véase GANGI, Le obbligazioni, ps. 139 y s.

(nota 2) Véase GIORGI, loc. cit. en nota anterior.

(nota 3) En este sentido, MAYNZ, § 17, in fine.

(nota 4) Véase principalmente AUBRY y RAU, § 298 ter.

(nota 5) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, núms. 771 y 785 y jurisprudencia allí citada; MAZEAUD, Traité de la responsabilité civile, t. 2, núms. 1968 y s.; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 705.

(nota 6) Aunque para la doctrina clásica habría una culpa in vigilando. Sobre este tema volveremos más adelante, al tratar de la responsabilidad por hechos ilícitos.

(nota 7) Observación que acertadamente formula BUSSO, t. 5, art. 690, nº 34.

(nota 8) Esto ha inducido a algunos autores a sostener que hay unidad de vínculos y pluralidad de situaciones subjetivas (GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 881, a; DE GÁSPERI, nº 838). La idea no resulta clara.

(nota 9) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 699, nº 7.

(nota 10) En favor de la solidaridad: C. Com. Cap., 10/7/1992, J. A., t. 9, p. 136. En contra: íd., 27/6/1918, G. F., t. 4, p. 78.

(nota 11) BUSSO, t. 5, art. 701, nº 24; SALVAT, Obligaciones, nº 893; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1184, e; LAFAILLE, Obligaciones, nº 1127; COLMO, nº 530; DE GÁSPERI, nº 839.

(nota 12) Véase la citada por PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1075, y por COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 689.

(nota 13) C. Fed. Cap., 30/4/1948, J. A., 1948-III, p. 219; C. Civil 2ª La Plata, 31/3/1947, L. L., t. 46, p. 689. La doctrina es unánime.

(nota 14) BUSSO, t. 5, art. 701, nº 27; SALVAT, nº 894; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1179; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1066.

(nota 15) De acuerdo: C. Com. Cap., 5/7/1943, J. A., 1943-III, p. 310, y L. L., t. 31, p. 383; BUSSO, t. 5, art. 701, nº 28; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1197; SALVAT, Obligaciones, nº 894; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1066; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1179.

(nota 16) Clasifican así los efectos de la solidaridad: BUSSO, t. 5, art. 705, núms. 5 y s.; SALVAT, nº 204 y su anotador GALLI, nº 204, a; LAFAILLE, Obligaciones, nº 1131; COLMO, nº 494; REZZÓNICO, Obligaciones, 9ª ed., t. 1, ps. 640 y s.; DE GÁSPERI, nº 853.

(nota 17) VAN WETTER, t. 3, § 334; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1210.

(nota 18) Anteproyecto de BIBILONI, art. 1136 (con interesante nota); Proyecto de 1936, art. 658; Anteproyecto de 1954, art. 921.

(nota 19) S. C. Tucumán, 13/10/1934, J. A., t. 48, p. 320. En contra: C. Civil Cap., 8/8/1917, J. A., t. 11, p. 170 (en nota).

(nota 20) BUSSO, t. 5, art. 705, nº 33; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1237; DÍAZ DE GUIJARRO, La insolvencia del deudor demandado primitivamente como condición para que el acreedor pueda requerir el pago a los demás obligados, J. A., t. 24, p. 566; MACHADO, t. 2, p. 466 (aunque este último autor dice que al demandar debe hacerse reserva de los derechos para con los demás deudores).

(nota 21) BUSSO, t. 5, art. 705, nº 35; SALVAT, Obligaciones, nº 916; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 641; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1207; DEMOLOMBE, t. 26, p. 316.

(nota 22) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 707, nº 14; SALVAT, Obligaciones, núms. 920 y 1963, y su anotador GALLI; COLMO, nº 506; LLERENA, t. 3, art. 866, nº 1; LAFAILLE, Obligaciones, nº 1133; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 642. Véase, en contra, la nota de BIBILONI al art. 1138 del Anteproyecto.

(nota 23) Y por ello preferible al sistema contrario consagrado por los Códigos alemán (art. 425) y suizo (art. 146).

(nota 24) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 714, nº 10; SALVAT, Obligaciones, nº 936.

(nota 25) BUSSO, t. 5, art. 714, nº 7; SALVAT, Obligaciones, nº 937; MACHADO, t. 2, nº 483; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1240.

(nota 26) SALVAT, Obligaciones, nº 928; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1215, nota 1.

(nota 27) BUSSO, t. 5, art. 713, nº 12; SALVAT, Obligaciones, nº 929; LAFAILLE, Obligaciones, nº 1136; MACHADO, t. 2, ps. 479 y 480.

(nota 28) C. Civil 1ª Cap., 17/3/1937, J. A., t. 57, p. 698; BUSSO, t. 5, art. 713, nº 14; DÍAZ DE GUIJARRO, nota en J. A., t. 47, p. 539.

(nota 29) BUSSO, t. 5, art. 715, núms. 48 y s.; SALVAT, Obligaciones, nº 940; LAFAILLE, Obligaciones, nº 1140; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 646. Es también la doctrina que se desprende de un fallo de la C. Civil 1ª de la Capital, en que se resolvió que si media sentencia firme contra uno de los codeudores solidarios, el codeudor contra quien también se inició el procedimiento no puede hacer valer la perención de instancia (16/8/1934, J. A., t. 47, p. 539, con nota de DÍAZ DE GUIJARRO). Esta conclusión sólo resulta posible si se admite que la cosa juzgada respecto de uno de los codeudores tiene efectos respecto de los demás. Expresamente resolvió que la sentencia contra uno de los codeudores hace cosa juzgada respecto de los restantes: C. Civil 1ª Cap., 28/6/1940, J. A., t. 73, p. 139.

(nota 30) Véanse nuestras ediciones anteriores a la ley 17711, t. 1, nº 602.

(nota 31) De acuerdo: SALVAT, Obligaciones, nº 952.

(nota 32) SALVAT, Obligaciones, nº 922 y su anotador GALLI, núms. 924, a y s.; BUSSO, t. 5, art. 699, nº 218.

(nota 33) BIBILONI, nota al art. 1145 del Anteproyecto; COLMO, nº 533; LAFAILLE, Obligaciones, nº 1144; DE GÁSPERI, nº 835. En Francia, la idea de la representación es admitida por la mayor parte de los tratadistas y por la jurisprudencia (véase nota 1015); en cambio, la impugnan HUC, t. 7, núms. 315 y s.; SALEILLES, Etude sur la théorie de l’obligation, nº 129; véanse también las objeciones de COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 703. En la doctrina italiana, véase la crítica de GANGI, Le obbligazioni, ps. 153 y s.

(nota 34) COLMO, nº 534.

(nota 35) DE GÁSPERI, Obligaciones, núms. 835 y s.

(nota 36) Y, en efecto, la teoría de la representación ha penetrado tan profundamente en la jurisprudencia francesa que la Corte de Casación francesa ha llegado a revocar una sentencia por considerarla contraria a ella (16/12/1891, Dalloz, 1892, 1, 177, cit. por PLANIOL-RIPERT, nº 1083). Es una buena muestra de las consecuencias a que conduce el abuso de teorizaciones. En sentido coincidente con lo que sostenemos en el texto, véase PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, ps. 179 y s., especialmente p. 182.

(nota 37) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1277; SALVAT, Obligaciones, núms. 948 y s.; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 649; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1241; DEMOLOMBE, t. 26, nº 383; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1078; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 700.

(nota 38) De acuerdo: SALVAT, Obligaciones, nº 951; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, núms. 1242 y s.; DEMOLOMBE, t. 26, núms. 384 y s.; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1078; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 700.

(nota 39) BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1269; GANGI, Le obbligazioni, p. 255, nº 87.

(nota 40) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nº 778; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1092; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 95, III, 2, texto y nota 12; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1267, a. Es la solución del Código suizo, art. 148.

(nota 41) SALVAT, Obligaciones, nº 982; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1264.

(nota 42) SALVAT, Obligaciones, nº 981; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1260; DEMOLOMBE, t. 26, nº 35.

(nota 43) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1264; BUSSO, t. 5, art. 716, nº 30; LAFAILLE, Obligaciones, nº 1155.

(nota 44) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 716, nº 53; SALVAT, Obligaciones, núms. 983-985; LAFAILLE, Obligaciones, nº 1154; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 655; DE GÁSPERI, nº 868. En contra: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1203, a. Es la solución del Código francés, art. 1215, y del Código italiano, art. 1313. No obstante que el texto italiano parece claro, GANGI ha sostenido vigorosamente la opinión de que el codeudor liberado de la solidaridad no responde por el insolvente, cuya parte viene así a pesar sobre el acreedor (Le obbligazioni, ps. 249, y s., nº 86).

(nota 45) De acuerdo: BUSSO, art. 702, núms. 13 y 30.

(nota 46) BUSSO, t. 5, art. 702, nº 21.

(nota 47) BUSSO, t. 5, art. 702, nº 22.

(nota 48) BUSSO, t. 5, art. 702, nº 10.

(nota 49) Exige la demanda judicial SALVAT, Obligaciones, nº 963. Considera que basta el reclamo extrajudicial BUSSO, t. 5, art. 704, nº 13; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1201.

(nota 50) De acuerdo: SALVAT, Obligaciones, nº 966; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1201; MACHADO, t. 2, p. 406. Es la solución del art. 1311, inc. 1º, Código italiano.

(nota 51) C. Com. Cap., 19/5/1919, J. A., t. 3, p. 428. De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 704, nº 16; SALVAT, Obligaciones, nº 965; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1021 bis.

(nota 52) BUSSO, art. 704, nº 17; SALVAT, Obligaciones, nº 965; GANGI, Le obbligazioni, p. 246; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1201 bis.

(nota 53) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1201; SALVAT, Obligaciones, nº 996; GANGI, Le obbligazioni, p. 197.

(nota 54) C. Com. Cap., 15/7/1925, J. A., t. 16, p. 734; BUSSO, t. 5, art. 706, nº 17; SALVAT, Obligaciones, nº 1000 y su anotador GALLI, nº 1000, b (aunque este último critica la solución legal); COLMO, nº 495.

(nota 55) SALVAT, Obligaciones, nº 1001; DE GÁSPERI, nº 872; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1143; DEMOLOMBE, t. 26, nº 160.

(nota 56) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1210. En sentido aproximadamente concordante, BUSSO, t. 5, art. 706, nº 13, quien opina que el pago no podría hacerse sin intervención de todos los acreedores si ellos lo pidieren. No estamos de acuerdo con esta restricción, que no nos parece fundada en ningún motivo lógico.

(nota 57) SALVAT se inclina por preferir al que primero ha demandado: Obligaciones, nº 1001.

(nota 58) En este sentido: BUSSO, t. 5, art. 715, nº 38; SALVAT, Obligaciones, nº 1010; LAFAILLE, t. 2, núms. 1140 y 1150.

(nota 59) AUBRY y RAU, § 298 bis.

D.— OBLIGACIONES DISYUNTAS

1115/629

629. CONCEPTO Y RÉGIMEN LEGAL.— Mientras en las obligaciones conjuntas los distintos acreedores o deudores aparecen vinculados con la partícula y, en las disyuntivas lo están con la partícula o. Así, por ejemplo, pagaré a Pedro o Juan la suma de $ 10.000; o bien: Pedro o Juan me pagarán la suma de $ 10.000. Un supuesto importante de estas obligaciones lo constituyen los depósitos bancarios hechos a la orden recíproca de los depositantes: el banco tiene obligación de pagarlos contra cheque librado por cualquiera de los titulares de la cuenta.

Las obligaciones disyuntas de origen contractual están sujetas al mismo régimen legal de las obligaciones solidarias (ver nota 1). Como en éstas, el deudor se libera pagando a cualquiera de los acreedores y, por su parte, cualquiera de los acreedores tiene derecho a reclamar de los deudores la totalidad de la deuda.

LLAMBÍAS opina que si bien esta asimilación es, en principio legítima, deben hacerse las siguientes salvedades: a) la elección del acreedor o deudor se rige por reglas distintas; b) los deudores no pueden ser demandados conjunta ni subsidiariamente; c) no hay acción de reintegro de lo pagado ni derecho de distribución de lo recibido (ver nota 2).

No compartimos tal opinión. En cuanto a la elección del deudor que ha de pagar, el acreedor puede elegir a cualquiera, como en las obligaciones solidarias. Y lo mismo que en éstas, cualquiera de los deudores puede hacer el pago. No vemos razón por la cual los deudores no puedan ser demandados simultáneamente. Obvio es que la ejecución no podrá consumarse por el total contra cada uno de los dos, pues el resultado de la acción no puede ir más allá del interés legítimo del acreedor; tal como ocurre en las obligaciones solidarias. Por último, nos parece inaceptable que no haya acción de contribución o de distribución entre los deudores y acreedores. Este es problema que atañe a las relaciones internas entre unos y otros. Si dos personas han recibido de otra cinco millones de pesos, que se han distribuido por partes iguales, es de toda evidencia que pagada la obligación por uno, tiene acción de contribución contra su codeudor.

(nota 1) C. Com. Cap., 27/7/1918, J. A., t. 2, p. 108; C. Civil 1ª Cap., 8/7/1921, J. A., t. 7, p. 20; C. Civil 2ª Cap., 6/3/1925, J. A., t. 15, p. 304; íd., 27/6/1930, J. A., t. 33, p. 554; SALVAT, Obligaciones, nº 1022; COLMO, nº 418.

(nota 2) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, núms. 1083 y s.

CAPÍTULO V - TRANSMISIÓN Y RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

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1115/11000

I. TRANSMISIÓN

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§ 1.— Conceptos generales

1115/630

630. CONCEPTO Y DIVERSAS FORMAS.— Hay transmisión de un derecho cuando una persona sucede a otra como titular de él. El acreedor o el deudor han cambiado, pero el derecho permanece idéntico. Esta transmisión puede ocurrir por actos entre vivos o por muerte del titular del derecho u obligación.

a) La transmisión por actos entre vivos puede originarse en un contrato (compraventa, donación, permuta, cesión onerosa o gratuita) o en una disposición de la ley (quiebra o concurso). En nuestro derecho la transmisión por contrato siempre tiene carácter singular (nota al art. 3280 ); y aun en el caso de desapoderamiento del deudor por concurso o quiebra, no pasan a los acreedores todos sus bienes, ya que muchos de ellos tienen carácter de inembargables.

b) La transmisión mortis causa puede ser a título universal o singular. Será lo primero siempre que el sucesor sea heredero del causante; pero el legatario o el beneficiario de un cargo son sucesores singulares, pues sólo suceden al causante en determinados bienes o derechos.

1115/631

631. PRINCIPIO GENERAL Y LIMITACIONES.— El principio general es que todos los derechos pueden cederse. Esta regla, sin embargo, no es absoluta y está sujeta a distintas limitaciones. La imposibilidad de transmitir un derecho puede derivar:

a) De la naturaleza misma del derecho; así, por ejemplo, no se concibe la transmisión de derechos extrapatrimoniales, tales como son los llamados derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor, a la libertad, etc.) o los de familia (por ejemplo, los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio, de la patria potestad, etc.).

b) De una prohibición de la ley; como ocurre con el derecho a alimentos futuros y con la mayor parte de los beneficios de carácter social (jubilaciones y pensiones, indemnización por accidentes del trabajo, por maternidad, etc.); el derecho de uso y habitación, etcétera.

c) De la voluntad de las partes, expresada en el título de la obligación (art. 1444 ).

Para una enumeración prolija de los derechos cesibles e incesibles, véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, núms. 505 y s.

1115/632

632. TRANSMISIÓN HEREDITARIA; EVOLUCIÓN HISTÓRICA.— En el derecho romano primitivo, los derechos y obligaciones eran intransmisibles; la obligación se concebía como un vínculo de persona a persona, de tal modo que el cumplimiento sólo era exigible al deudor originario.

El aumento de la riqueza y de la circulación de bienes, la prosperidad del comercio, demostraron la estrechez de tal concepción. La primera brecha contra el sistema de intransmisibilidad se abrió en materia de sucesión mortis causa; se adoptó la idea de que el heredero continuaba la persona del causante y, por tanto, era acreedor o deudor de todos los deudores o acreedores de aquél; en otras palabras, ocupaba exactamente su lugar. Esta ficción tenía un fundamento religioso: muerta una persona, era indispensable que alguien ocupara inmediatamente su lugar para que no se interrumpiese el culto familiar; posteriormente, desaparecido ya el fundamento religioso, importaba una explicación, que parecía satisfactoria, de por qué se transmitían derechos y obligaciones a los herederos. La idea pasó a través del Código Napoleón a muchas legislaciones contemporáneas, entre ellas la nuestra (art. 3417 ). Pero en el derecho moderno, la transmisión mortis causa tiene un fundamento más real: no se trata ya de la continuación de la persona del causante (inútil y falsa ficción), sino simplemente de la sucesión de los bienes: por fundamentales razones económicas la ley ha dispuesto que los derechos no se extinguen con las personas, sino que se transmiten a su muerte a sus herederos o sucesores, sin que para ello sea necesario acudir a la falsa idea de que el heredero continúa la persona del causante. Es el sistema adoptado por el Código alemán (arts. 1922, 2032, etc.), brasileño (arts. 1572 y 1578), mexicano (arts. 1281, 1284, 1750 y s.), peruano (art. 660), soviético (art. 434) y por el common law.

Sobre esta materia remitimos a nuestro Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, especialmente t. 1, núms. 7 y s.

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§ 2.— Cesión de derechos

1115/633

633. REMISIÓN.— Siguiendo el método de nuestro Código, hemos tratado de la cesión de derechos en el libro de Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, núms. 486 y s., a donde nos remitimos sobre toda esta materia.

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1115/11030

§ 3.— Traspaso de deudas

1115/634

634. HISTORIA Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— Si se concibe sin dificultad la cesión de créditos, resulta, en cambio, más dificíl admitir la posibilidad de una cesión de deudas. Pues mientras al deudor lo mismo le da pagarle a un acreedor que a otro, al acreedor no le resulta indiferente la persona del deudor, pues el originario puede ser solvente y el otro no.

Se comprende, pues, que este tipo de cesión no fuera aceptado en el derecho romano, salvo cuando se trataba de transmisiones globales de patrimonios: la sucesión mortis causa, la bonorum venditio y la bonorum cessio. En la práctica, sin embargo, era posible lograr aproximadamente sus efectos por cambio de deudor. Solución imperfecta, pues la novación supone la extinción de la anterior obligación (con todos sus accesorios) y el nacimiento de una nueva.

Esta concepción contraria a la cesión de deudas se mantuvo firme hasta muy avanzado el siglo pasado. Se pensaba que siendo la obligación un vínculo entre dos o más personas, no se podía cambiar esas personas sin destruir el vínculo mismo; todavía se añadía la consideración práctica que, desde el punto de vista de la solvencia, la persona del deudor es, ya lo dijimos, de importancia fundamental. Pero estas objeciones no parecen decisivas. En cuanto a la primera, cabe decir que no se ve inconveniente, por lo menos en la mayor parte de las obligaciones, en que la prestación sea cumplida por una u otra persona. Por lo común —no siempre— al acreedor le resulta indiferente la persona del pagador; lo que a él le interesa es que el resultado le sea procurado. Cualquiera sea el que cumpla, el contenido de la obligación queda el mismo y sólo él constituye el fondo de la obligación (ver nota 1). En cuanto a la objeción fundada en el interés que para el acreedor tiene la persona y solvencia del deudor, se salva condicionando la validez de la cesión a la aceptación o conformidad del acreedor.

1115/635

635.— Se justifica así que los Códigos modernos hayan legislado sobre el traspaso de deudas. Haremos aquí una breve referencia al sistema de los Códigos alemán e italiano, que han servido de modelo a otras legislaciones (Código suizo de las obligaciones, arts. 175 y s.; austríaco, arts. 182 y s.; mexicano, arts. 2051 y s.).

El Código alemán legisla esta materia bajo la denominación de asunción de deudas. Puede operarse de dos maneras distintas: a) por contrato celebrado entre el que asume la deuda y el acreedor, en cuyo caso el anterior deudor queda liberado ipso facto sin necesidad de su consentimiento (art. 414); b) por contrato celebrado entre el anterior deudor y el que asume la deuda. Este contrato carece de eficacia mientras no exista consentimiento del acreedor (art. 415); tal consentimiento puede expresarse aun tácitamente, como ocurriría si el acreedor demanda el pago al que asume la deuda. A partir de ese momento queda liberado el deudor anterior.

En el Código italiano se llama delegación acumulativa al traspaso de deuda que resulta del acuerdo celebrado entre el deudor cedente (delegante) y el tercero que asume la obligación (delegado). La aceptación de la delegación por el acreedor no libera al deudor originario, para lo cual es indispensable una declaración expresa del acreedor. El acreedor aceptante debe dirigir su acción, en primer lugar contra el delegado, y recién subsidiariamente puede hacerlo contra el delegante (art. 1268).

Distinta es la expromisión, legislada en el art. 1272. Esta tiene lugar cuando un tercero, sin delegación del deudor, asume su deuda. En este caso ambos deudores están solidariamente obligados hacia el acreedor, salvo que éste libere expresamente al deudor originario.

1115/636

636. JUSTIFICACIÓN Y POSIBILIDAD DENTRO DE NUESTRO CÓDIGO.— Aunque nuestro Código no legisla el traspaso de deudas, no hay en verdad ningún obstáculo legal para admitirlo. Si están de acuerdo tanto el acreedor como el cedente y el cesionario, esa convención es válida conforme con el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197 ). Además de esta razón, de por sí suficiente, puede añadirse otra, y es que el propio Código ha legislado sobre algunos casos de transmisión de deudas. Así, por ejemplo, permite ceder el contrato de locación (arts. 1584 y s.), lo que implica ceder la obligación de pagar los alquileres y todas las otras que pesan sobre el inquilino; los arts. 3162 y 3163 legislan sobre la transmisión de las deudas hipotecarias; el art. 1777 , sobre liquidación de sociedades civiles, remite al Código de Comercio, cuyo art. 433 consagra otra clara transmisión de deudas.

Se explica así que no se discuta ya en nuestro derecho la posibilidad de traspasar deudas (ver nota 2). Y lo mismo ha ocurrido en el derecho francés, en el cual el Código guarda idéntico silencio. Comprobando este fenómeno de la admisión jurisprudencial del traspaso de obligaciones, dice JOSSERAND: “En resumen, se puede vivir sin una transferencia de deudas científica y generalmente establecida, como institución jurídica clasificada y catalogada; la imperfección de nuestro Código Civil en esta materia es de orden teórico y dogmático, más bien que práctico; el empirismo legislativo no es recomendable, pero no constituye obstáculo invencible al desarrollo de instituciones no sistematizadas” (ver nota 3). Claro está que una regulación legal de la institución tiene la gran ventaja de precisar sus alcances y efectos en relación a los tres interesados: cedente, cesionario y acreedor.

Nuestra jurisprudencia, al admitir la cesión de los contratos bilaterales (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, núms. 456 y 526), ha reconocido la posibilidad de traspasar deudas.

1115/637

637.— El mecanismo de ese traspaso y sus efectos no están regulados legalmente. Empero, fundados siempre en el principio de la autonomía de la voluntad, clave de nuestro sistema legal en esta materia, creemos posible distinguir tres formas:

a) La cesión de deudas, originada en un contrato celebrado entre el cedente y el cesionario, con la conformidad del acreedor. Los efectos de este contrato están librados, desde luego, a lo que la misma convención establezca. En caso de silencio, la conformidad dada por el acreedor para el traspaso de la deuda debe entenderse como una liberación del deudor primitivo. Cuando esta situación se ha producido, es decir, cuando el deudor primitivo ha quedado liberado, estamos en presencia de una delegación perfecta de deuda.

b) La asunción de deudas propiamente dicha (o delegación imperfecta), que resulta de un contrato entre el deudor y el tercero, por el cual éste asume la deuda del primero sin consentimiento de parte del acreedor. En tal supuesto, la obligación primitiva sigue subsistente; pero al deudor originario se ha acumulado un nuevo deudor; el acreedor puede dirigir su acción indistintamente contra cualquiera de ellos. Conforme con estas ideas ha resuelto la jurisprudencia la validez de las cesiones de boletos de compraventa: mientras el vendedor no haya dado su conformidad para la transferencia del boleto, su situación jurídica será la siguiente: desde que fuera notificado de la cesión estará obligado a escriturar a nombre del cesionario (art. 1467 ); pero conserva su derecho creditorio por el precio tanto contra el cedente como contra el cesionario. Contra el cedente, porque éste no ha sido desobligado por su acreedor; contra el cesionario, porque éste ha asumido

voluntariamente la deuda de otro (ver nota 4).

Advertimos que lo que nosotros llamamos asunción de deuda, no coincide exactamente con dicha institución tal como ha sido legislada en el derecho alemán; nuestra terminología permite distinguir claramente esta figura de la cesión de deudas propiamente dicha.

c) La expromisión, por la cual el tercero asume la deuda mediante un contrato con el acreedor y sin la intervención del deudor original que queda liberado por declaración expresa del acreedor (art. 815 ). Hay que añadir que si el nuevo deudor se subroga en los derechos del acreedor respecto del deudor primitivo, no hay novación (art. 815 ). A diferencia de lo que ocurre en el derecho italiano, en el cual la expromisión no importa necesariamente la liberación del deudor primitivo (art. 1272), nuestro Código hace de esta liberación un requisito ineludible del instituto. De no haberla, estaríamos en presencia de una delegación imperfecta.

1115/638

638. PROMESA DE LIBERACIÓN.— En este supuesto, el tercero no asume actualmente la deuda de otro, sino que promete la liberación. La diferencia es importante, porque el que asume la deuda está obligado con el acreedor, en tanto que el que promete liberar al deudor sólo está obligado con éste.

Esta institución es originaria del derecho germano. Según el art. 175 del Código Suizo de las Obligaciones, la promesa hecha a un deudor de hacerse cargo de la deuda, obliga a quien la formula a liberarlo, sea pagando al acreedor, sea haciéndose cargo de la deuda con consentimiento de éste.

El Proyecto de 1936 contiene una breve disposición referida a este instituto: el que conviniere con un deudor en liberarlo de la obligación, quedará obligado a ello, sin que este acuerdo confiera acción directa al acreedor (art. 680).

1115/639

639. TRANSMISIÓN DE PATRIMONIOS INTEGRALES; LEY 11867.— Mientras la sucesión mortis causa comprende todos los derechos y obligaciones del causante, la sucesión por actos entre vivos únicamente puede tener por objeto cosas o bienes particulares. Sólo por excepción pueden cederse ciertos conjuntos de bienes y deudas, vale decir, patrimonios separados del resto del patrimonio general del cedente. Ejemplo típico es la transmisión de deudas comprendidas en un fondo de comercio. Es normal, en efecto, que determinadas deudas sean liquidadas con los rendimientos de ciertos capitales especiales (los afectados a una empresa comercial o industrial), puesto que las deudas se han originado precisamente en la explotación de la empresa. Si ésta es transmitida a otra persona, surge la necesidad práctica de que las deudas a satisfacer con aquel patrimonio o su producido sean asumidas por la persona que lo haya adquirido, quedando liberado el antiguo deudor (ver nota 5).

El problema ha sido contemplado en nuestro país por la ley 11867 . Para proteger a los terceros acreedores contra la posibilidad de la cesión hecha en favor de un insolvente, irresponsable o incapaz, la ley ha establecido el siguiente sistema: toda transmisión de fondo de comercio sólo tendrá efectos respecto de terceros previo anuncio por cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva, y en uno o más diarios donde funcione el establecimiento (art. 2º); el documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última publicación, y hasta ese momento los acreedores afectados por la transferencia podrán notificar su

oposición, reclamando la retención de sus respectivos créditos y el depósito de su importe en una cuenta especial (art. 4º); el comprador, rematador o escribano deberán efectuar esa retención y el depósito y mantenerla por el término de 20 días, a fin de que los interesados puedan obtener el embargo judicial (art. 5º).

Como puede apreciarse, hay una diferencia muy importante con la cesión de deudas típica: en ésta es necesario el consentimiento expreso del acreedor, sin el cual el traspaso no se opera; en cambio, en la transmisión de fondos de comercio el consentimiento se presume si el acreedor deja transcurrir el plazo legal sin manifestar su oposición.

(nota 1) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 3, nº 2332, a.

(nota 2) De acuerdo: SALVAT, Obligaciones, t. 3, nº 2333 y su anotador GALLI; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 700; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 299; COLMO, núms. 1093 y s.; etcétera.

(nota 3) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nº 831. En sentido concordante: PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1147; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, nº 1766.

(nota 4) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 25/12/1959, J. A., 1960-IV, p. 85, y E. D., t. 4, p. 287; íd., 29/9/1960, causa 67.109; Sala D, 14/9/1953, L. L., t. 73, p. 162; íd., 18/10/1963, L. L., t. 114, p. 413; C. Civil 2ª La Plata, 9/6/1942, L. L., t. 26, p. 831; COLOMBO, L. L., t. 43, p. 1089; en sentido concordante: SALVAT, Obligaciones, nº 1743; LÓPEZ DEL CARRIL, J. A, 1962-IV, sec. bibliográfica, p. 5. Véase además, en el sentido de que lo boletos de compraventa pueden ser cedidos, no obstante implicar traspaso de deudas: C. Civil Cap., Sala D, 18/2/1955, J. A., 1955-II, p. 336.

(nota 5) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 483.

II. RECONOCIMIENTO DE DEUDA

1115/640

640. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.— Según el art. 718 , el reconocimiento de una obligación es la declaración por la cual una persona reconoce que está sometida a una obligación respecto de otra persona. Aunque objetable la repetición de palabras y la construcción gramatical, el concepto es claro.

El reconocimiento puede ser concebido: a) como una confesión de una obligación anterior; b) o bien como una fuente constitutiva de una nueva obligación. Nuestro Código ha adherido al primer sistema, que es el clásico (art. 718 , y especialmente, art. 723 ). En cambio, los Códigos alemán (arts. 780 y 781) y suizo (arts. 17 y 18) han seguido el segundo sistema: el reconocimiento es en ellos constitutivo de derechos. La declaración asume un valor propio y sirve de título a la obligación del deudor con independencia de la obligación originaria.

1115/641

641.— La confesión debe estar dirigida al vínculo jurídico, es decir, a una obligación en sí misma, y no a los hechos en que la obligación se origina. Esto es lo que distingue la confesión, medida probatoria del proceso que está encaminada sólo a la prueba de los hechos, y la confesión-reconocimiento, institución del derecho civil. Pues es perfectamente posible admitir los hechos y negar la obligación, como lo veremos en seguida (nº 648).

No es indispensable que el autor del reconocimiento quiera que se produzcan sus efectos jurídicos. Así, por ejemplo, es perfectamente posible que ignore su efecto interruptivo de la prescripción, no obstante lo cual ese efecto se produce por imperio de la ley.

1115/642

642.— Cabe señalar el desacierto metodológico del autor del Código al ubicar este tema del reconocimiento dentro de las obligaciones. Debió tratarse en uno de los títulos relativos a la prueba de los actos jurídicos en general.

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643. CARACTERES.— El reconocimiento tiene los siguientes caracteres:

a) Es un acto unilateral. No se exige la intervención del acreedor, bastando con la expresión de voluntad de reconocer la deuda, formulada por el deudor (ver nota 1). Esto no excluye, claro está, la posibilidad de que el acreedor manifieste su conformidad; incluso, puede darse la posibilidad de un reconocimiento negociado, es decir, concedido a cambio de alguna ventaja que se obtiene del acreedor. Pero nada de esto influye en la esencia unilateral del reconocimiento, que no requiere acuerdo de voluntades. Ni siquiera es indispensable que la declaración se dirija al acreedor (ver nota 2). Por lo pronto, es válido el reconocimiento de deuda hecho por testamento que no es una declaración dirigida al beneficiario; asimismo, se ha decidido que es suficiente reconocimiento la inclusión de la deuda en el inventario de una sucesión (ver nota 3).

b) Es irrevocable. Este principio, indiscutible en tanto se trata de reconocimiento por actos entre vivos, tiene dificultades cuando ha sido hecho por testamento. En principio, se presume que un reconocimiento de deuda por testamento importa un legado; ante tal presunción, es lógico que pueda revocárselo, y así lo dispone el art. 3788 . Pero si el reconocimiento respondiera a una deuda real, entendemos que la manifestación testamentaria es irrevocable (ver nota 4). En concordancia con estas ideas, se ha resuelto que la manifestación hecha en un testamento de que la concubina había colaborado en la adquisición de los bienes, no puede revocarse por testamento posterior (ver nota 5). Adviértase que en el caso se trataba de reconocimiento de hechos y no de deudas, pero es obvio que la solución no puede ser distinta en el último supuesto.

El reconocimiento, en sí mismo, no es gratuito ni oneroso. Participa del carácter del acto originario, de cuya naturaleza está impregnado. Pero lo esencial es poner de manifiesto que la circunstancia de que sea unilateral y espontáneo y de que se lo haga sin contraprestación, no convierte al acto en

gratuito, ni lo deja expuesto a las consecuencias propias de este tipo de actos (ver nota 6).

1115/644

644. FORMAS Y ESPECIES.— El reconocimiento puede hacerse por actos entre vivos o por disposición de última voluntad, por instrumento público o privado, y puede ser expreso o tácito (art. 720 ).

1115/645

645. a) Reconocimiento expreso.— Según el art. 722 , el acto o instrumento de reconocimiento debe contener la causa de la obligación originaria, su importancia y el tiempo en que fue contraída. Desde luego, esta disposición se aplica sólo a los actos entre vivos; en los de última voluntad, como el reconocimiento de deuda testamentario equivale a un legado de cantidad (art. 3788 ), basta con que se mencione dicha cantidad. Pero hay más: esta disposición resulta inexplicable, aun referida sólo a los actos entre vivos; porque si el reconocimiento tácito es suficiente, con cuánta mayor razón lo será el expreso, aunque no se mencionen las especificaciones a que se refiere el art. 722 . Así, por ejemplo, no se explica que un pago parcial pueda servir como reconocimiento de la obligación total y que no tenga ese efecto un documento firmado de puño y letra del deudor en que reconozca la obligación originaria, aunque omitiendo su causa, o el momento o la fecha. Concluimos, pues, en que la omisión de alguno de los requisitos del art. 722 no invalida el reconocimiento, si luego puede probarse de modo indubitable cuál es la obligación que ha querido reconocerse (ver nota 7). En otras palabras, lo único que queda afectado es la eficacia probatoria del título nuevo. En el fondo, el art. 722 no es otra cosa que una recomendación o consejo destinado a hacer más claro e indubitable el reconocimiento (ver nota 8).

No hay inconveniente de principio en que el reconocimiento sea verbal; sólo que, en tal caso, no podrá probarse por testigos si la obligación reconocida excediere de $ 10.000 y no hubiere principio de prueba por escrito (art. 1193 ) (ver nota 9).

1115/646

646. b) Reconocimiento tácito.— El reconocimiento puede ser tácito y el propio Código nos brinda el ejemplo clásico, que es el pago parcial de una obligación (art.721 ). La jurisprudencia ha atribuido también este efecto a las gestiones iniciadas para determinar extrajudicialmente el monto de la deuda (ver nota 10), la inclusión de las deudas en el inventario practicado en una sucesión (ver nota 11), la manifestación hecha en el acto de protesta de un documento, de que se carece de fondos para pagar (ver nota 12), la defensa de prescripción opuesta al cobro de una deuda (ver nota 13), la manifestación hecha en el alegato de que existieron gestiones de avenimiento (ver nota 14). Debe reconocerse igual carácter al pedido de prórroga para satisfacer una obligación (ver nota 15), a la constitución de garantías relativas a una obligación anterior (ver nota 16).

1115/647

647. REQUISITOS.— En cuanto a las condiciones de fondo, el acto de reconocimiento está sujeto a todas las normas referentes a los actos jurídicos en general (art. 719 ). Por tanto, será necesario: a) que haya una manifestación de voluntad; b) que esa declaración esté libre de los vicios de dolo, violencia, simulación, fraude, etcétera; c) que la persona que la hace sea capaz.

1115/648

648. EFECTOS.— Los efectos del reconocimiento son los siguientes:

a) Sirve como medio de prueba de la obligación original, lo que tendrá importancia decisiva si esta obligación no puede probarse de otra manera (por ejemplo, por no haberse otorgado ningún instrumento al tiempo de contraerse la obligación o por haberse perdido el que se hubiere otorgado).

b) Interrumpe el curso de la prescripción no cumplida (art. 3989 ).

c) Si sobre estos efectos no existen dudas, en cambio ellas se han suscitado respecto de la repercusión del reconocimiento sobre la prescripción ya cumplida. De este tema nos ocuparemos al tratar de la prescripción. Ahora nos limitaremos a expresar nuestra opinión de que el reconocimiento de deuda importa siempre la interrupción de la prescripción, se encuentre ésta cumplida o no cumplida. En cualquier caso el acto de reconocimiento será el punto de partida de una nueva prescripción. Se sobreentiende que debe tratarse del reconocimiento de la obligación y no del hecho que la generó; es perfectamente posible que el deudor diga: reconozco el contrato o el hecho ilícito, pero no debo nada porque la obligación está prescripta. En tal caso no hay reconocimiento de la deuda, ni se purgan los efectos del trascurso del tiempo.

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649. DIFERENCIAS ENTRE EL TÍTULO ANTERIOR Y EL NUEVO.— Si el acto de reconocimiento agrava la prestación original o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse al título original, si no hubiese una causa lícita que justificase las mayores obligaciones (art. 723 ). Esta disposición de nuestro Código caracteriza con precisión la naturaleza jurídica del reconocimiento en nuestro Derecho: no es un acto constitutivo, sino simplemente recognoscitivo, probatorio de otro anterior. No es admisible, por tanto, que cree nuevas y más gravosas obligaciones a cargo del deudor: en tal caso no habría acto de reconocimiento, sino una nueva obligación adicional que, como toda obligación, debe tener una causa lícita, porque de lo contrario habría un enriquecimiento indebido (ver nota 17).

¿Qué ocurre si el título nuevo disminuye las obligaciones contenidas en el originario? Algunos autores opinan que debe estarse al título nuevo, que es el más favorable al deudor (ver nota 18); otros, que prevalece el título original, salvo que se pruebe la intención de novar (ver nota 19). Consideramos que este último criterio es el que mejor se ajusta a la naturaleza recognoscitiva del acto y que, en principio, si no se prueba una justa causa de disminución de las obligaciones, debe estarse a lo dispuesto en el título originario. Es la solución propugnada por BIBILONI (art. 1365 ) y por la Comisión Reformadora de 1936 (art. 852 ). Pero si se trata de una prescripción ya cumplida, debe presumirse que la reducción de las obligaciones es la compensación que recibe el deudor por renunciar a los beneficios de la prescripción; pues si depende del deudor reconocer o no la obligación, no se ven inconvenientes para que pueda reconocerla parcialmente. En tal caso, opinamos que debe estarse a los términos del título de reconocimiento (ver nota 20).

Si la obligación anterior fuera inexistente o nula, el reconocimiento carece de todo efecto, a menos que pudiera valer como confirmación del acto. Para la diferencia entre reconocimiento y confirmación, véase nº 653.

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650. PARALELO CON OTRAS FIGURAS AFINES.— Para precisar con mayor rigor los perfiles de la institución, conviene compararla con otras figuras afines.

a) Con la promesa abstracta de deuda. En la promesa abstracta de deuda no aparece la causa de la obligación, pues la intención de las partes es precisamente no expresarla; la promesa es en sí misma la fuente o título de la obligación asumida por el promitente. El reconociento de deuda implica la existencia de una deuda anterior, que sirve de causa al nuevo acto.

Sin embargo, en algunos casos estas instituciones se tocan. Así, por ejemplo, puede darse forma de reconocimiento a lo que es, en verdad, la constitución de un título nuevo. Tal ocurriría si se oculta una promesa de donación bajo la apariencia de reconocimiento de deuda. La hipótesis es perfectamente posible, pues de este modo las partes pretenden escapar a los efectos propios de los actos gratuitos (reducción, colación, etc.). Claro está que demostrada la simulación y probado el verdadero carácter del acto, éste queda sujeto a todas las contingencias de su naturaleza real.

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651. b) Con la novación.— La distinción es neta; la novación supone la extinción de la obligación anterior y el nacimiento de una nueva; en el reconocimiento la obligación permanece idéntica (ver nota 21).

1115/652

652. c) Con la renuncia.— En opinión de algunos autores, el reconocimiento es sustancialmente la renuncia a ciertos beneficios por el deudor, particularmente en lo que atañe a la prescripción (ver nota 22). Pero hay una diferencia esencial con la renuncia: ésta se dirige a producir esa pérdida, es un acto realizado con esa intención, sin la cual sería inválida, en cambio, el reconocimiento produce la pérdida del beneficio de la prescripción ministerio legis, aunque el deudor que reconoce no hubiera querido ese efecto (ver nota 23). Por lo demás, el contenido del reconocimiento no se agota en la renuncia implícita a la prescripción: hay también un nuevo medio de prueba. Finalmente, la renuncia es revocable en tanto no sea aceptada por el beneficiario (art. 875 ), lo que no ocurre con el reconocimiento.

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653. d) Con la confirmación.— La confirmación supone convalidar un acto anterior, que adolece de algún vicio de nulidad reparable; su efecto es precisamente reparar ese vicio. Nada de eso hay en el reconocimiento, que se refiere a actos válidos; el que reconoce no se propone reparar un vicio, sino suministrar una nueva prueba de su voluntad de cumplir. Empero, en algunos casos el reconocimiento puede obrar como confirmación. En efecto, si en el momento del reconocimiento ha desaparecido el defecto que viciaba el acto originario, ese acto obrará también como confirmación.

1115/654

654. e) Con la transacción.— Según lo dice el art. 836 , por la transacción no se trasmiten sino que se

declaran o reconocen derechos. Hay, como se ve, un punto de contacto entre estas instituciones. Pero mientras la transacción es un acto bilateral, en el que las partes se hacen concesiones recíprocas (art. 832 ), el reconocimiento es un acto unilateral en que no hay concesiones ni modificaciones de derechos sino el otorgamiento de un nuevo título o prueba de una deuda anterior.

(nota 1) SALVAT, nº 1024; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1359; BUSSO, t. 5, art. 718, nº 65; COLMO, nº 950; DE GÁSPERI, nº 1460; MACHADO, t. 2, p. 493.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 17/12/1970, L. L., t. 141, p. 549; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1359.

(nota 3) S. T. Santa Fe, 27/11/1942, R. S. F., t. 2, p. 143. El S. T. Entre Ríos declaró que el reconocimiento puede resultar de un acto celebrado con un tercero: J. E. R., 1943, p. 175. En apoyo de esta solución, véase AUBRY y RAU, § 215.

(nota 4) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. II, B, nº 1539.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala E, 20/11/1962, L. L., t. 109, p. 661. En sentido concordante, sostiene MACHADO que la revocación del testamento no impide sus efectos interruptores de la prescripción (t. 2, p. 496). En contra: BUSSO, t. 5, art. 718, nº 146.

(nota 6) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 718, núms. 62 y s.

(nota 7) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, nº 1036, a), y 1036, b), para quien el reconocimiento carente de alguna de las exigencias del art. 722 tendría siempre el carácter de principio de prueba por escrito; LAFAILLE (nº 304), para quien la falta de uno de los requisitos del art. 722 no determinaría la nulidad del reconocimiento, puesto que según el art. 1037 sería menester una regla expresa o bien un precepto prohibitivo (art. 18 ) para provocar esa consecuencia. BUSSO, sin sentir esta conclusión general, al analizar cada uno de los requisitos llega, por distintas razones, a lo mismo, es decir, a sostener que ninguno de ellos es esencial (t. 5, art. 722 , núms. 16, 27 y 28).Nos parece así inútil la discusión trabada entre algunos autores acerca de cuáles de las exigencias del art. 722 son esenciales, y cuáles no. Respecto de la mención de la causa, estiman que es esencial: MACHADO, t. 2, p. 498; SALVAT, nº 1036; en cambio, COLMO (nº 540, a), LLERENA (t. 3, p. 204), BUSSO (t. 5, art. 722, nº 16) sostienen lo contrario, fundándose en el art. 500. Con respecto a la mención de la importancia de la obligación, MACHADO (t. 2, p. 498) y SALVAT, nº 1036; en cambio COLMO (nº 540 a), LLERENA (t. 3, p. 204), BUSSO (t. 5, art. 722, nº 16) sostienen lo contrario, fundándose en el art. 500. Con respecto a la mención de la importancia de la obligación, MACHADO (t. 2, p. 498) y SALVAT (t. 1, nº 1036) opinan que el reconocimiento de la obligación sería nulo o anulable; BUSSO, en cambio, se inclina por sostener que el instrumento tendría siempre valor como principio de prueba confesional (t. 5, art. 722, nº 27). Respecto de la fecha de la obligación, se estima generalmente que no es esencial y que, inclusive, podría rectificarse una fecha errónea (MACHADO, t. 2, p. 498; SALVAT, nº 1036; BUSSO, t. 5, art. 722, nº 28); Nos parece absolutamente contradictorio y arbitrario separar las distintas exigencias del art. 722 y resolver que algunas son esenciales y otras no. Lo cierto es que desde el momento que se admite que el

reconocimiento puede ser tácito, se está admitiendo también que ninguna de las exigencias del art. 722 es esencial.

(nota 8) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. II-B, nº 1361.

(nota 9) De acuerdo: SALVAT, nº 1033; REZZÓNICO, 3ª ed., t. 1, p. 712; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1361, a.

(nota 10) C. Paz Let. Cap., 10/9/1940, G. P., t. 34, p. 166.

(nota 11) S. T. Santa Fe, 27/11/1942, R. S. F., t. 2, p. 143.

(nota 12) C. Apel. La Plata, 20/11/1925, J. A., t. 18, p. 780.

(nota 13) C. Civil 2ª Cap., 18/12/1942, G. F., t. 163, p. 261. Siempre, claro está que el demandado no haya negado la deuda y opuesto a todo evento la defensa de prescripción. Conf.: BUSSO, t. 5, art. 721, nº 19.

(nota 14) C. Civil 1ª Cap., 29/8/1942, L. L., t. 27, p. 800.

(nota 15) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1362; MACHADO, t. 2, p. 497; DE GÁSPERI, t. 2, nº 1464; BUSSO, t. 5, art. 721, nº 12.

(nota 16) MACHADO, t. 2, nº 497; SALVAT, nº 1030; DE GÁSPERI, t. 2, nº 1464; BUSSO, t. 5, art. 721, nº 13; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1362.

(nota 17) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 27/7/1972, L. L., t. 150, p. 184.

(nota 18) LAFAILLE, t. 1, nº 305; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 716.

(nota 19) SALVAT, nº 1041; BUSSO, t. 5, art. 723, núms. 16 y s.; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1365, a.

(nota 20) De acuerdo: MACHADO, t. 2, ps. 494 y s.; SALVAT, nº 1041.

(nota 21) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1369: BUSSO, t. 5, p. 201, nº 134.

(nota 22) SEGOVIA, t. 2, p. 717, nota 93; GALLI, en SALVAT, nº 1041, b); LAFAILLE, t. 1, núms. 305 y 306; COLMO, núms. 538 y 539; BAUDRY LACANTINERIE y TISSIER, De la prescripción, nº 528.

(nota 23) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1370, b; BUSSO, t. 5, art. 718, nº 71. LEGÓN hace una vigorosa impugnación de la idea de que el reconocimiento sea una renuncia (Naturaleza y eficacia del reconocimiento, J. A., t. 51, p. 961).

CAPÍTULO VI - EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

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655. ENUMERACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINCIÓN.— El art. 724 dice que las obligaciones se extinguen: a) por el pago; b) por la novación; c) por la compensación; d) por la transacción; e) por la confusión; f) por la renuncia de los derechos del acreedor; g) por la remisión de la deuda; h) por la imposibilidad del pago. A estos modos enumerados por el artículo citado pueden agregarse: a) el cumplimiento de la condición y el plazo resolutorio; b) la muerte o incapacidad del deudor cuando se trata de obligaciones intuitu personae, vale decir, que no se transmiten a los herederos; c) el concurso civil del deudor.

Suele también enumerarse como modo de extinción la prescripción; pero en verdad, no es un modo de extinción de la obligación en sí misma, sino de la acción del acreedor para reclamar su pago ante la justicia.

Algo análogo puede decirse de la nulidad, que el codificador cita al pie del art. 724 como un modo de extinción del que trata en otro lugar. Pero la nulidad no es un modo de extinción de una obligación que ha tenido plena vida jurídica, sino una sanción en virtud de la cual se priva de sus efectos a un acto; no desobliga al deudor, sino que declara que no está obligado.

I. PAGO (ver nota 1)

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§ 1.— Conceptos generales

1115/656

656. DIVERSAS ACEPCIONES.— La palabra pago puede ser empleada en tres distintas acepciones: a) significa el cumplimiento por el deudor de la prestación debida, trátese de una obligación de dar, de hacer o no hacer; b) según una acepción más restringida, la palabra pago debería limitarse al cumplimiento de las obligaciones de dar, con exclusión de las de hacer o no hacer; c) finalmente, en la acepción vulgar (adoptada también por el Código Civil alemán), pago designaría únicamente la entrega de una suma de dinero; en los demás casos, trátese de obligación de dar, hacer o no hacer, habría cumplimiento de la obligación.

En nuestro Código, la palabra pago se emplea en el primero de estos significados (art.725 ).

1115/657

657.— El pago o cumplimiento es la culminación de la relación obligacional, el fin natural de la obligación, lo que responde plenamente a su razón de ser, para usar palabras de PUIG BRUTAU (ver nota 2). Se explica así que la doctrina moderna haya controvertido el método clásico de estudiar el pago dentro de los medios de extinción de las obligaciones; se sostiene, por el contrario, que debe serlo dentro de sus efectos, puesto que constituye su desarrollo normal (ver nota 3). A lo que, por nuestra parte, podemos agregar que no siempre el cumplimiento o pago es un medio de liberación. Así, por ejemplo, el cumplimiento de una obligación de no hacer no extingue la obligación; tampoco la extinguen ciertas obligaciones de hacer de tracto continuado, como la de mantener una cosa en buen estado. Las reparaciones hechas por quien se obligó a conservarla, no extinguen su obligación, sino que la mantienen viva, a punto tal que esos cumplimientos parciales sucesivos interrumpen la prescripción, contribuyendo, por consiguiente, no a poner término a la obligación, sino a conservarla.

Pero también hay que reconocer que el pago es normalmente un medio de extinción; y que la ubicación del tratamiento de esta materia sea entre los efectos, sea entre los medios de extinción de las obligaciones, no afecta el desarrollo del tema.

1115/658

658. NATURALEZA DEL PAGO. (ver nota 4)— La naturaleza del pago está muy controvertida en doctrina. Quizá la explicación de estas divergencias sea el empeño en encontrar una esencia idéntica para medios de cumplimiento de obligaciones muy distintos entre sí.

Veamos las principales opiniones.

a) Según la teoría largamente predominante en nuestra doctrina, el pago es un acto jurídico (ver nota 5). Las dificultades para admitir esta conclusión parecen haber nacido en la doctrina extranjera, de la imprecisión del concepto de acto jurídico. Pero en nuestro derecho ese concepto es claro: acto jurídico, dice el art. 944 , es todo acto voluntario lícito, que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Parece, pues, muy difícil negar que, al menos en nuestro derecho positivo, sea el pago un acto jurídico.

Los partidarios de esta teoría, empero, divergen en un punto: para algunos, el pago sería un acto jurídico bilateral, en el que una de las partes cumple voluntariamente la prestación y la otra la recibe (ver nota 6);para otros, la aceptación del acreedor no es esencial porque el pago puede hacerse aun contra la voluntad del acreedor, consignando (ver nota 7).

b) Según otra teoría, el pago no es un acto jurídico, sino un hecho. Es el hecho por el cual se realiza el contenido de la obligación (ver nota 8). En ciertos casos resalta con toda nitidez que no hay acto voluntario: así, por ejemplo, el deudor de una obligación de no hacer se libera con su conducta negativa aunque ni siquiera sospeche la existencia de la deuda.

c) Otros autores, tomando una idea de CARNELUTTI, dicen que el pago no es un acto jurídico, sino un acto debido (ver nota 9). El acto jurídico, por ser voluntario, requiere libertad. Ahora bien: el deudor es psicológicamente libre de pagarlo, pero no lo es jurídicamente. El está obligado a pagar y puede ser constreñido a ello por su acreedor; muy otra es la situación de quien es libre o no de

concertar un negocio jurídico.

Dentro de este orden de ideas, dice HERNÁNDEZ GIL que el cumplimiento de ordinario ha de considerarse en conexión con el negocio jurídico que determina el nacimiento de la obligación. El cumplimiento no es otro negocio jurídico distinto y autónomo respecto de aquel de que procede la obligación. Más aún, a veces el cumplimiento queda totalmente absorbido y al menos cronológicamente identificado con el negocio inicial y único del que surge la obligación; nacimiento y extinción coinciden en el tiempo; tal ocurre con los contratos de tracto instantáneo (ver nota 10).

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659. NUESTRA OPINIÓN.— Ante todo, no nos parece dudoso descartar la teoría de que el pago sea un simple hecho. Ordinariamente el pago obedece a un proceso mental pleno de lucidez; se quiere el cumplimiento de lo prometido, se propone liberarse de las obligaciones asumidas. Hay una conducta jurídica deliberada. Nuestro Código exige capacidad en quien hace el pago (art. 726 ), lo que no se concebiría si fuera un simple hecho. Cierto que a veces el pago realizado por el incapaz será definitivo e irrepetible; pero ello ocurrirá cuando no haya interés jurídico en la repetición. Pero si lo hay, el pago será repetible (a pesar de que se adecue a lo prometido), porque el pagador carecería de capacidad (véase nº 671). Lo que revela que el pago es algo más que un puro hecho.

Con todo, la idea de que el pago es un simple hecho parece tener una especial fuerza en materia de obligaciones de no hacer. En efecto, éstas quedan satisfactoriamente cumplidas aunque el que no hizo, se abstuviera sin intención ninguna de cumplir sus obligaciones y aun ignorándolas.

Más sutil y atrayente es la idea del acto debido. Aun así, creemos que debe rechazarse, por lo menos en nuestro derecho positivo. La pretendida distinción entre acto jurídico y acto debido fundada en el elemento libertad, ínsito en el primero y faltante en el segundo, carece en verdad de relevancia. Dejemos por el momento de lado nuestra tesis de que la libertad no es un elemento esencial en los actos jurídicos (véase sobre el punto, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, núms. 1127 y s. y 1161 y s.). Admitamos, para facilitar nuestra demostración, la tesis clásica según la cual no habría acto voluntario sin discernimiento, intención y libertad. La libertad a la que alude nuestra ley en los arts. 897 y 900 es la libertad psicológica, no la libertad jurídica. Así, por ejemplo, cuando un condómino liquida el condominio por exigencia de otro copropietario, realiza un acto jurídico por más que no le haya quedado otro camino que vender, porque estaba jurídicamente obligado a hacerlo; cuando el administrador, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, enajena el producido de la cosecha anual, cumple un acto jurídico no obstante estar obligado; el tutor que vende los bienes muebles del menor cumpliendo con el deber que le impone el art. 440 , lleva a cabo un acto jurídico por más que se encuentre ante la obligación legal de hacerlo.

No puede dudarse de que el pago es un acto voluntario, lícito, destinado a aniquilar derechos, según la expresión del art. 944 . Es por tanto un acto jurídico, por lo menos, en su forma normal y típica. Algunos pagos atípicos como el de una obligación de no hacer, parecen más bien simples hechos (ver nota 11).

Claro está, sin embargo, que no es un negocio jurídico ordinario. Se distingue de los demás en que tiene una estrechísima relación de dependencia con otro anterior, del cual es sólo su desenvolvimiento, su desarrollo pleno. Pero el hecho de carecer de autonomía, de vida propia, no le priva de su carácter de acto jurídico. Tampoco la tienen los negocios destinados a conservar o transformar otros y, sin embargo, son actos jurídicos (art. 944 ).

De igual modo, no parece discutible que se trata de un acto jurídico unilateral. La validez del pago

no depende del consentimiento del acreedor, que incluso puede ser obligado a recibirlo; su efecto extintivo no necesita de dicha conformidad sino que se produce en virtud de la coincidencia entre lo realizado como pago y lo que la obligación imponía al deudor (ver nota 12).

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660. REQUISITOS GENERALES DE VALIDEZ.— Para que el pago sea válido se requiere: a) que el que lo hace y el que lo recibe sean capaces (arts. 726 y 734 ); ésta, sin embargo, no es una regla absoluta sino que debe aplicarse teniendo en cuenta la naturaleza especial del pago (véase núms. 671 y 691); b) que el solvens o pagador sea titular del derecho o cosa que transmite en pago y que esté habilitado jurídicamente para enajenarla (arts. 736 y 738 ); c) que el pago no haya sido hecho en fraude de otros acreedores (art. 737 ; sobre este punto, véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nº 1215).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: HEREDIA, El cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1956.

(nota 2) PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 259.

(nota 3) CASTÁN TOBEÑAS, 9ª ed., t. 3, p. 147, nota 1; PUIG PEÑA, t. 4, vol. 1, p. 158.

(nota 4) Puede verse una erudita y muy completa exposición de todas las doctrinas sostenidas sobre este tema en HEREDIA, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 47 y s.

(nota 5) SALVAT, nº 1047; LLAMBÍAS. Obligaciones, t. 2, nº 1394, a; SEGOVIA, ed. 1933, t. 1, p. 262, nota 1 al art. 945; MACHADO, t. 3, p. 505; LAFAILLE, nº 419; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 730; BUSSO, t. 5, art. 725, nº 725, nº 59; ORGAZ, Estudios de derecho civil, p. 93 (si bien con reservas); ETKIN, nota en J. A., t. 57, p. 580.

(nota 6) BUSSO, t. 5, art. 725, nº 59; ETKIN, nota en J. A., t. 57, p. 580; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 472.

(nota 7) LAFAILLE, nº 329.

(nota 8) SALAS, La naturaleza jurídica del pago, J. A., 1950-I, sec. doct., p. 23; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 60, p. 299; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, nº 54, p. 1.

(nota 9) Esta teoría fue enunciada por primera vez por CARNELUTTI, Prova testimoniale del pagamento, Rivista di diritto commerciale, 1922, parte II, p. 335. En nuestra doctrina ha sido seguida por GALLI, Naturaleza y prueba del pago, en Anales Fac. Der. La Plata, 1941, t. 12, p. 309; trabajo cuyas ideas esenciales han sido luego reproducidas también por el autor en sus anotaciones a SALVAT, t. 2, núms. 1047, a, y s.; véase también en esta corriente: PUIG BRUTAU, Fundamentos,

t. 1, vol. 2, p. 265; LARENZ, Obligaciones, t. 1, ps. 411 y s.

(nota 10) HERNÁNDEZ GIL, Obligaciones, p. 281.

(nota 11) De acuerdo en que el pago es a veces un acto, y otras un simple hecho, PUIG PEÑA, t. 4, vol. 1, p. 161. En el mismo sentido dice ORGAZ que la gran variedad de actos en que puede consistir el pago hace muy difícil encuadrar absolutamente todas las hipótesis dentro de una especie única, aun cuando juzga que en los supuestos generales es un verdadero acto jurídico: Estudios de derecho civil, p. 108.

(nota 12) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1394, a; LAFAILLE, t. 1, nº 329; ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Curso, t. 1, nº 184; BUERES, La entrega de la cosa en los contratos reales, § 22. BOEHMER, cit. por PUIG BRUTAU, Fundamentos, t. 1, vol. 2, p. 263.

§ 2.— Sujetos del pago

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A.— EL PAGADOR O SOLVENS

1115/661

661. PERSONAS QUE PUEDEN PAGAR.— El pago puede ser hecho:

a) Ante todo, por el propio deudor; es lo normal y lógico.

b) Por los terceros que tengan interés en el cumplimiento de la obligación; ejemplos típicos son el fiador, contra quien podría dirigir sus acciones el acreedor si el deudor no pagara; el tercer adquirente de un inmueble hipotecado, que podría ser subastado por el acreedor en el mismo caso. Pueden también entrar en esta categoría de terceros interesados, el poseedor o coposeedor de la cosa, el heredero, coheredero, legatario o colegatorio, el cofiador o subfiador, el dador en prenda o hipoteca, el responsable de evicción (ver nota 1).

c) Por los terceros no interesados (art. 729 ); esta solución se explica porque en la mayor parte de los casos es indiferente para el acreedor quién haga el pago (ver nota 2).

1.— Pago hecho por terceros

1115/662

662. EN PRINCIPIO NO REQUIERE CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES.— El tercero puede hacer el pago no sólo con el consentimiento del deudor, sino también ante su ignorancia (art. 727 ) y aun contra su voluntad (art. 728 ). Igualmente, puede hacerlo a pesar de la oposición del

acreedor, salvo que éste tuviere derecho a oponerse, por los motivos que veremos en su lugar (nº 669). Cabe preguntarse si el tercero puede hacer el pago en contra de la voluntad coincidente de deudor y acreedor. La doctrina es unánime en sostener que en este caso, el pago no sería viable, pues importaría una interferencia inadmisible en relaciones jurídicas a las que es extraño (ver nota 3); pero creemos con BUSSO, que si el tercero demuestra tener un interés en el pago, éste sería procedente a pesar de la oposición conjunta de las partes; lo contrario sería permitir que éstas se confabularan para impedir al tercero el ejercicio de una defensa de sus intereses (ver nota 4).

1115/663

663.— Para que el pago hecho por el tercero sea válido, debe realizarse con conocimiento de que se paga la deuda de otro. Si, por el contrario, el tercero pagara creyéndose deudor, habrá pago sin causa, que como tal, es repetible (art. 791 , a contrario) (ver nota 5).

De igual modo, el tercero que pretende hacer el pago, debe hacerlo como tercero y no como deudor; si, por el contrario, pretendiera la calidad de deudor, el acreedor, interesado en no reconocérserla, puede negarse a aceptar el pago (ver nota 6). Así ocurrirá, por ejemplo, si una persona que sostiene haber sucedido a otra en su calidad de inquilino, pretendiera pagar los alquileres; el locador tiene derecho a no recibirlos.

1115/664

664. EFECTOS.— En las relaciones entre deudor y acreedor, la obligación queda extinguida con todos sus accesorios y garantías, dice el art. 727 . Pero esta disposición ha de entenderse sólo con atinencia al acreedor originario; porque los accesorios y garantías se mantienen en vigor, ahora en protección del tercero, conforme a los principios del pago con subrogación (arts. 768 , inc. 3º y 771 ).

1115/665

665.— Hecho el pago por el tercero, ¿qué acciones tiene contra el deudor primitivo? Hay que distinguir distintas hipótesis:

a) Pago hecho con asentimiento del deudor. El tal caso, el que paga tiene contra él las siguientes acciones: 1) la de subrogación (art. 768 , inc. 3º) por la cual se sustituye el acreedor originario y tiene todas las acciones que éste tenía; 2) la de mandato (nota al art. 727 ) porque la conformidad del deudor implica una situación similar a la del mandato.

1115/666

666. b) Pago hecho en la ignorancia del deudor.— Tiene las siguientes acciones: la de subrogación (art. 768 , inc. 3º) y la que surge de la gestión de negocios (nota al art. 727 ).

El tercero que pagó en la ignorancia del deudor debe darle aviso; si no lo hiciera, y el deudor pagara a su vez, recibiendo así el acreedor un doble pago, el tercero no tiene acción ninguna contra el deudor aunque conserva, claro está, el derecho de repetir lo pagado al acreedor (ver nota 7).

1115/667

667. c) Pago hecho contra la voluntad del deudor.— En este caso hay que distinguir si se trata de un tercero interesado o no en el pago. En el último caso (tercero no interesado) el pagador sólo tiene una acción de empleo útil (art. 728 ), vale decir, sólo podrá reclamar del deudor aquello en que le hubiere sido útil el pago. Pero si el tercero fuere interesado en el pago, tendrá también la acción subrogatoria; esta conclusión resulta a nuestro juicio, de la aplicación del art. 768 , incs. 1º, 2º, 4º y 5º, en que se enumeran diversos casos de terceros interesados a quienes favorece la subrogación legal cuando han pagado por otro, sin consideración de la circunstancia de que hayan hecho el pago contra la voluntad del deudor. A nuestro modo de ver, estas disposiciones deben extenderse por analogía a cualquier tercero interesado que paga por otro (ver nota 8).

1115/668

668. PAGO HECHO ANTES DEL VENCIMIENTO DE LA DEUDA.— Si el tercero hubiera hecho el pago antes del vencimiento de la deuda, sólo tendrá derecho a ser reembolsado desde el día del vencimiento (art. 727 ). La disposición es razonable y se aplica aun al caso de que el pago se hubiera hecho con conocimiento del deudor; no así si lo hubiera hecho por su orden, porque en este caso habría mandato expreso y no tendría por qué esperar el mandatario el día del vencimiento.

1115/669

669. SITUACIÓN DEL ACREEDOR.— En principio, el acreedor se encuentra en la obligación de recibir el pago de un tercero; pero podrá oponerse a él si se tratara de una obligación de hacer y el acreedor tuviera interés en que fuera ejecutada personalmente por el deudor (art. 730 ).

Cabe preguntarse si no habrá casos de obligaciones de dar en que también deba reconocerse al acreedor el derecho de oponerse. Así, por ejemplo, algunos autores dicen que puede oponerse si el pagador no ofrece suficientes garantías de solvencia para eventuales acciones de evicción, redhibición, etcétera (ver nota 9). Pero no es así. La ley sólo legitima la negativa del acreedor en caso de obligaciones de hacer. El problema que se plantea frente a una eventual falta de solvencia del pagador para hacer frente a las garantías de evicción y de vicios redhibitorios, debe resolverse decidiendo que el hecho de que el pago sea por un tercero, no libera al deudor de tal garantía; de tal modo que frente al acreedor, habría dos obligados por tal causa: el tercero pagador y el deudor (ver nota 10). Sólo así, manteniendo la responsabilidad del deudor originario, se explica que la ley pueda imponer al acreedor la aceptación del pago hecho por un tercero.

1115/670

670.— El acreedor puede negarse a recibir el pago si el tercero pretende ostentar la calidad de deudor, calidad que el acreedor puede eventualmente tener interés en negarle (véase nº 663).

2.— Capacidad para pagar

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671. EL PRINCIPIO; CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CAPACIDAD.— Son capaces para pagar todas las personas que no estén afectadas por algunas de las incapacidades establecidas en

los arts. 54 y 55 del Código Civil (art. 726 y su nota).

La aplicación rigurosa de esta regla significaría la nulidad del pago hecho por un incapaz. Pero el pago es un acto jurídico peculiar; consiste en el cumplimiento de lo que se debe. Por lo tanto, no parece lógico autorizar al incapaz (o a su representante) a repetir lo pagado, si acto seguido debe volver a pagarlo. Si es verdad que la medida es el interés de las acciones, en nuestro caso el incapaz no podría invocar ningún interés en apoyo de su acción de repetición. En consecuencia, el incapaz que ha pagado lo que debe y en las condiciones debidas, no puede repetir a menos que demuestre tener un interés legítimo en hacerlo (ver nota 11).

Ese interés existirá siempre que del pago, tal como ha sido hecho, pueda resultar un perjuicio para el menor. Así ocurrirá si tratándose de una obligación alternativa o genérica, el incapaz eligió la de mayor valor y con ella hizo el pago (ver nota 12); si pagó una obligación de plazo no vencido (ver nota 13); si pagó una obligación prescripta (ver nota 14). Y claro está, el pago hecho por un incapaz nunca puede tener el significado de la confirmación de una obligación viciada de nulidad, pues el acto de confirmación debe estar exento de todo vicio (art. 1060 ) y en el caso no se daría esta condición por falta de capacidad.

En conclusión: el que realiza el pago debe ser capaz; pero, como es lógico, el incapaz no puede repetir lo pagado si no demuestra que su acción está fundada en un interés legítimo (ver nota 15).

Demás está decir que, conforme con los principios generales, la nulidad del pago hecho por un incapaz, sólo puede ser invocada por él, en cuyo beneficio lo ha establecido la ley (art. 1048 ).

1115/672

672. PAGO POR INSOLVENTE.— El pago hecho por un insolvente es en principio válido. Desde luego, no puede impugnarlo el propio solvens; en cuanto a los terceros interesados (los otros acreedores del pagador que ven disminuirse la posibilidad de cobrar sus propios créditos), sólo podrán impugnarlo si demuestran que están reunidas las condiciones legales de la acción revocatoria o pauliana (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 1215).

(nota 1) Enumeración tomada de SEGOVIA, t. 1, art. 1048, nota 22, en el que se refiere a los que pueden tener interés en un acto pasado realizado por otros.

(nota 2) De acuerdo: WAYAR, Obligaciones, t.1, p. 315; SALAS, nota en J. A. 1942-IV, p. 150; opinan que el tercero no interesado no tiene derecho a pagar: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. II-B, nº 1430; ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Curso, t. 1, nº 195.

(nota 3) De acuerdo: SALVAT, nº 1071, y su anotador GALLI; DE GÁSPERI, nº 1537; COLMO, nº 556; LAFAILLE, nº 341; SEGOVIA, t. 1, art. 729, nota 8; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 737. Por ello se ha decidido que si el pago se hace contra la voluntad del deudor, el acreedor puede negarse a recibirlo: C. Civil 1ª Cap., 5/11/1923, J. A., t. 11, p. 1012.

(nota 4) BUSSO, t. 5, arts. 727 y 728, núms. 117 y s.; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1414, c.

(nota 5) BUSSO, t. 5, p. 370, nº 49.

(nota 6) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1428; C. Civil 2ª Cap., 9/5/1924, G. F., t. 51, p. 276.

(nota 7) BUSSO, t. 5, p. 374, nº 81; MACHADO, t. 2, p. 504; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1421.

(nota 8) De acuerdo: BUSSO, t. 5, p. 378, nº 120; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. II-B, nº 1408; WAYAR, Obligaciones t. 1, ps. 294 y s.

(nota 9) COLMO, nº 553; BUSSO, t. 5, p. 383, nº 25, y p. 368, nº 37; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1413.

(nota 10) De acuerdo: BUSSO, t. 5, p. 374, núms. 85 y s. Anotamos la contradicción en que incurre este autor, que por una parte sostiene que hay que reconocer al acreedor el derecho de oponerse al pago consistente en la entrega de una cosa cuando el pagador no ofrece suficiente sovencia para hacer frente a la garantía por evicción y por vicios redhibitorios (véase cita de nota anterior) y, por otra parte, sostiene que el pago por tercero no libera de esta garantía al deudor originario. Si se mantiene la garantía del deudor, el acreedor no tiene motivo alguno para rechazar el pago, no obstante tener razones fundadas para dudar de la solvencia del pagador.

(nota 11) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t, 2, nº 1458; BUSSO, t. 5, p. 305, núms. 143 y s.; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 740; GALLI, en SALVAT, nº 1047, 1, nota 7, q, y nº 1077, a; MACHADO, t. 2, p. 512; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, § 60, p. 300, nota 6; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, nº 54, p. 8.

(nota 12) BUSSO, t. 5, p. 306, nº 153; MACHADO, t. 2, ps. 502 y 512; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 740; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1458.

(nota 13) BUSSO, t. 5, p. 306, nº 155; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 740; LLAMBÍAS, Obligaciones; t. 2, nº 1458.

(nota 14) WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 272.

(nota 15) De acuerdo: WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 272, texto y nota 106. Algunos autores sostienen que la capacidad para hacer el pago sólo sería exigible en las obligaciones de dar, pero no en las de hacer o no hacer; éstos serían simples hechos que puede realizar válidamente un incapaz (GALLI, en SALVAT, nº 1077, a; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 639; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, § 60, p. 300; VON TUHR, t. 2, nº 54, p. 8). Es un error; el requisito de la capacidad es general; la ley, con razón, no hace distinción alguna. Claro está que, por lo general, el problema es de ninguna importancia práctica en lo que atañe a las obligaciones de hacer o no hacer. En efecto, si el incapaz ha realizado la prestación, su representante legal no tendrá interés en promover una nulidad que lo

obligaría a cumplir nuevamente, sin contar con que la eliminación o destrucción de aquello en que se haya materializado el pago será muchas veces imposible. Y, claro está, la nulidad no puede ser reclamada por la parte capaz, puesto que se ha establecido en favor del incapaz (art. 1048 ). (Conforme con nuestro punto de vista, HERNÁNDEZ GIL, Obligaciones, nº 109).El interés de salvar el principio de que el pago hecho por un incapaz es nulo aun en caso de obligaciones de hacer, queda de manifiesto en el supuesto de pagos parciales. Si, como lo sostiene la teoría que impugnamos, el pago de una obligación de hacer fuera válido aunque el pagador sea incapaz, ese pago tendría la virtud de interrumpir la prescripción, efecto que no puede admitirse dentro del espíritu tuitivo que inspira la exigencia legal de la capacidad del pagador.

B.— SUJETO PASIVO O ACCIPIENS

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673. A QUIÉNES DEBE HACERSE EL PAGO.— Según el art. 731 , el pago debe hacerse:

1) A la persona a cuyo favor estuviere constituida la obligación si no hubiese cedido el crédito, o a su legítimo representante cuando lo hubiese constituido para recibir el pago, o cuando el acreedor no tuviese la libre administración de sus bienes. El acreedor originario es normalmente la persona que debe recibir el pago, a menos que haya cedido el crédito, en cuyo caso el deudor que ha sido notificado de la cesión no podría pagarle válidamente al cedente sino al cesionario. En cuanto al pago al representante, véase el nº 674.

2) A cualquiera de los acreedores si la obligación fuese indivisible o solidaria, si el deudor no estuviese demandado por alguno de ellos. Es una simple consecuencia de la indivisibilidad o solidaridad. Pero desde el momento en que uno de los acreedores ha iniciado demanda, el pago debe hacerse a él. Es el derecho de prevención, del que nos hemos ocupado en otro lugar (nº 564). Claro está que no basta la mera iniciación de la demanda; ella tiene que haber sido conocida por el deudor, porque si éste paga en la ignorancia de la demanda, su pago es válido (ver nota 1).

3) A cada uno de los coacreedores, según la cuota que les corresponda, si la obligación fuese divisible y no fuese solidaria.

4) Si el acreedor o coacreedor hubiese fallecido, a sus legítimos sucesores por título universal, o a los herederos, según la cuota que a cada uno perteneciere, no siendo la obligación indivisible. Se entiende que si fuese indivisible el pago debe hacerse a cualquiera de los herederos.

5) A los cesionarios o subrogados, legal o convencionalmente.

6) Al que presentase el título del crédito, si éste fuese de pagarés al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el título al portador. En este último caso, la negativa a pagar al tenedor sólo podrá fundarse en haber recibido del librador la notificación de la pérdida o que sea ésta de pública notoriedad, por ejemplo, por haber tenido difusión periodística.

7) Al tercero indicado para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor y aunque a éste se le hubiese pagado una parte de la deuda. Sobre este supuesto, véase nº 677.

1115/674

674. REPRESENTANTES DEL ACREEDOR QUE PUEDEN ACEPTAR EL PAGO.— La

representación que autoriza a recibir el pago puede ser legal o convencional. La primera surge de la ley; son los representantes de los incapaces (menores, dementes, sordomudos, penados), el síndico de una masa fallida o concursada. La segunda, del contrato de mandato.

Para recibir pagos ¿se requieren poderes especiales? En nuestro Código se ha previsto solamente la faz activa del pago, para la cual se requieren poderes especiales, salvo que se trate de los ordinarios de administración (art. 1881 , inc. 1º). Es indudable que igual solución es aplicable por analogía a la recepción del pago (ver nota 2).

1115/675

675.— El mandato puede ser expreso o tácito. Sobre el punto remitimos a Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, núms. 1633 y 1741 y s.

1115/676

676. TERCERO PORTADOR DE UN RECIBO DEL ACREEDOR.— La persona portadora de un recibo del acreedor ¿puede considerarse con mandato suficiente para recibir el pago? En principio, la respuesta es indudablemente afirmativa; la entrega de un recibo firmado a un tercero importa evidentemente un mandato tácito para recibir el pago. Pero supongamos que el acreedor no hubiera hecho entrega del recibo, que se extravió o fue hurtado y luego utilizado maliciosamente por el tercero. Aun así el pago es válido a menos que el pagador hubiera obrado en conocimiento de tales hechos o con grave negligencia (ver nota 3). Se trata de supuesto de mandato aparente, que produce plenos efectos respecto del que pagó ateniéndose a la apariencia (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nº 1744).

En cambio, es preciso admitir que el recibo falsificado no basta para liberar al deudor que ha pagado creyéndolo auténtico (ver nota 4). En este caso el acreedor está libre de toda culpa y no tiene por qué soportar las consecuencias de la defraudación de que ha sido víctima el deudor.

1115/677

677. PAGO HECHO AL TERCERO INDICADO EN LA OBLIGACIÓN.— Según el art. 731 , inc. 7º, cuando en el título de la obligación se ha indicado un tercero para hacerse el pago es en la persona de éste que debe pagarse, aunque lo resista el acreedor. Esta estipulación era conocida en el derecho romano como adjectus solutionis gratia. No se trata aquí del mandatario común para recibir el pago; éste puede ser cambiado en cualquier momento por el acreedor. Se trata del tercero que ostenta un mandato irrevocable (ver nota 5), bien sea porque fuera designado en interés común de acreedor y deudor, bien porque lo fuera en interés común de acreedor y tercero, bien en interés exclusivo de éste.

En estos casos, el pago sólo podrá hacerse en el tercero designado, aunque lo resista el acreedor.

1115/678

678.— Puede ocurrir que el acreedor pretenda que se trata de un simple mandatario suyo y reclame del deudor el pago directo o bien pretenda sustituir el mandatario. En tal caso la posición del deudor es la siguiente: a) si la designación se ha hecho también en interés suyo (del deudor), puede

resistirse al cambio y tiene derecho a pagar al tercero designado; b) si él no tiene interés en la persona designada, hay que hacer la siguiente distinción: si el tercero designado en el contrato no ha manifestado su aceptación, debe considerarse que no se trata de un mandato irrevocable y, por consiguiente, el acreedor tiene derecho a sustituir la persona que va a recibir el pago (ver nota 6); si, por el contrario, el tercero ha aceptado, debe considerarse que el mandato es irrevocable; el deudor no puede pagarle a otra persona que no sea el tercero designado (ver nota 7).

1115/679

679.— El tercero designado, ¿puede demandar el cobro? A nuestro juicio es necesario resolver el problema sobre la base del carácter de la designación. Si se trata de un simple mandatario y su poder sólo le autoriza a percibir, es obvio que no lo tiene para demandar. En cambio, tratándose de un mandato irrevocable en favor del tercero, creemos que debe reconocérsele a éste la facultad de demandar al deudor (ver nota 8), puesto que el mandato se ha otorgado en interés suyo y este interés legítimo debe estar protegido por una acción.

1115/680

680.— ¿Qué ocurre si muere el tercero designado para recibir el pago? El problema no es susceptible de una solución general; es necesario tener en cuenta las circunstancias del caso. Si el tercero ha sido designado en interés común de acreedor y deudor, es obvio que ellos pueden ponerse de acuerdo con otra persona o en hacer directamente el pago al acreedor. Si el tercero ha sido designado en el solo interés del acreedor, es éste quien puede decidir quién ha de recibir el pago. Finalmente, si el tercero ha sido designado en su interés personal, el pago ha de hacerse a sus herederos (ver nota 9).

1115/681

681. PAGO HECHO AL POSEEDOR DEL CRÉDITO.— El pago al que está en posesión del crédito, es válido aunque después sea vencido en el juicio sobre la propiedad de la deuda (art. 732 ).

Aunque la ley habla de posesión del crédito, no ha de creerse que esta palabra está tomada en su significado estricto; no se trata aquí de la posesión derecho real, sino de la situación de quien ostenta un crédito o un derecho con verosimilitud de ser su legítimo titular. Es el concepto de apariencia, no el de posesión, el que nutre el art. 732 (ver nota 10).

La solución legal viene impuesta sobre todo por razones de seguridad jurídica; en la vida del derecho es menester muchas veces reconocer las situaciones aparentes y hacerles producir efectos. De lo contrario, no habría confianza en el tráfico jurídico. Si apreciadas las circunstancias de buena fe, y con la diligencia normal que debe ponerse en los negocios, una persona aparece como titular del crédito, es lógico que el deudor pueda desobligarse pagándole a ella, aunque más tarde resulte que no era el verdadero titular. Ejemplos típicos de aplicación de esta norma son los siguientes: el pago de una deuda hecho al heredero aparente, al legatario de un crédito, aunque después se anule el legado, o se lo revoque por un testamento ulteriormente aparecido, al cesionario de un crédito aunque luego la cesión resulte anulada, al tenedor de un título al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el título al portador (art. 731 , inc. 6º), etcétera.

Para que el pago sea válido, deben reunirse estos requisitos:

a) Debe ser hecho de buena fe, vale decir, el deudor debe creer que el poseedor es el verdadero acreedor (ver nota 11). Si, por el contrario, pagara al poseedor sabiendo que no es el titular del crédito, el pago no lo libera. Supuesto que mediare pleito entre el poseedor y quien pretende mejor derecho, el deudor notificado del litigio debe consignarlo a las resultas del pleito (ver nota 12). En cambio, no basta un litigio no notificado al deudor (véase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, nº 492).

La buena fe del tercero poseedor del crédito es indiferente (ver nota 13), porque el problema debe juzgarse del ángulo del que paga y no del que recibe; lo que está en juego es, ya lo hemos dicho, una cuestión de seguridad jurídica y la protección del pagador de buena fe.

b) Que el accipiens se encuentre en la posesión del crédito; en este caso, la palabra posesión equivale a tener un título aparente. Este derecho aparente es precisamente el que justifica la solución excepcional de reconocer efectos liberatorios a un pago hecho en la persona de quien realmente no es el acreedor; cuando el deudor, usando la diligencia que se pone normalmente en el tráfico jurídico, ha podido razonablemente pagar a quien lo hizo, es justo que el pago lo desobligue.

1115/682

682.— La solución del art. 732 ¿se aplica también al pago hecho por un tercero? Algunos autores han sostenido la solución negativa fundados en consideraciones no despreciables: el art. 732 ofrece una solución razonable al deudor, que siéndolo, quiso cumplir sus obligaciones y lo hizo en la persona del acreedor aparente. Con el tercero no pasa lo mismo. El no debía pagar; si lo hizo y el beneficiario no era el verdadero acreedor, es justo que sea él quien deba plantear la repetición del pago indebido. ¿Por qué el verdadero acreedor no ha de poder reclamar al verdadero deudor el pago de lo que se le debe y que no ha recibido? (ver nota 14) Son, como puede apreciarse, razones de peso. Nos inclinamos, empero, no sin vacilaciones, por la solución contraria, que postula la aplicación del art. 732 aun en el caso de pagos hechos por terceros: a) en primer término, hay una razón de derecho positivo: el art. 732 estable la validez del pago sin hacer salvedades de ninguna naturaleza, lo que significa que la disposición comprende a todas las personas que pueden hacerlo válidamente; b) cuando un tercero paga la deuda de otro, su actitud obedece siempre o casi siempre a que tiene un interés legítimo en el pago. Y por ello, porque tiene interés legítimo en el pago y la ley le reconoce el derecho de pagar, paga a quien ostenta aparentemente la calidad de acreedor. No resulta lógico atribuirle el derecho de pagar y luego dejarlo indefenso ante la nueva situación creada a raíz de surgir otro acreedor con mejor derecho. Por esta solución se inclina la mayor parte de los autores (ver nota 15).

1115/683

683. NOVACIÓN, REMISIÓN DE DEUDA.— Se pregunta si la solución del art. 732 es también aplicable a otros medios de extinción de las obligaciones, tal como pueden ser la novación y la remisión de deudas. En lo que atañe a este último caso, ninguna duda cabe que la remisión gratuita de deuda hecha por el acreedor aparente es de ningún efecto (ver nota 16). Más dudosa es la hipótesis de la novación. Salvo el caso del heredero aparente, que tiene un régimen de excepción peculiar, parece que la novación hecha por el poseedor del crédito debe considerarse ineficaz para ser opuesta al verdadero acreedor (ver nota 17).

1115/684

684. PAGO A UN TERCERO NO AUTORIZADO.— En principio, el pago hecho a un tercero no autorizado carece de todo valor. Empero, puede tener eficacia: a) si se hubiera convertido en utilidad del acreedor, en cuyo caso es válido en la medida de la utilidad (art. 733 ); de lo contrario, el acreedor vendría a enriquecerse a expensas de su deudor; b) si el acreedor lo ratificase (art. 733 ), pues la ratificación equivale al mandato: el pago será válido en su totalidad (art. 2304 ). En cuanto a la forma de la ratificación, que puede ser expresa o tácita, véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nº 1748; c) si el que lo recibió adquiere posteriormente el crédito, por ejemplo, si hereda al acreedor o éste le cede el crédito; o si el acreedor hereda al que recibió la prestación (ver nota 18).

1115/685

685. CRÉDITO EMBARGADO O PIGNORADO.— Si la deuda estuviera pignorada o embargada judicialmente, el pago hecho al acreedor no será válido. En este caso, la nulidad del pago aprovechará solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes o a los titulares del derecho de prenda, a quienes el deudor estará obligado a pagar de nuevo (art. 736 ).

Aunque el Código habla en esta disposición de nulidad del pago, no hay propiamente tal, sino inoponibilidad. El pago, en efecto, conserva todo su valor respecto del acreedor mismo y de sus otros acreedores no embargantes o no prendarios. Solamente es inválido respecto de los embargantes o prendarios, y ellos tienen derecho a reclamar del solvens un nuevo pago hasta satisfacerse sus créditos, porque el pago hecho anteriormente le es inoponible. Y si se diera esa hipótesis, es decir, si el deudor se viera en la necesidad de pagar dos veces, tiene derecho a reclamar del acreedor la restitución de lo que le pagó a él (art. 736 ).

1115/686

686.— Si el pago se ha realizado con la entrega de una cosa cierta que estaba embargada, no se le podrá exigir ya que vuelva a pagar, puesto que ya no tiene la cosa; en tal supuesto, la dificultad se resuelve con el pago de los daños y perjuicios que han resultado para el embargante (ver nota 19).

1115/687

687.— Si se tratara de un crédito pignorado o embargado, de plazo vencido, el deudor puede ser demandado para que lo consigne judicialmente (ver nota 20). De lo contrario, el embargo del crédito vendría a beneficiar indebidamente al deudor.

1115/688

688.— La indisponibilidad del crédito, resultante del embargo o prenda, se opone no sólo al pago sino también a todo acto de disposición que pudiera hacer ilusorio el derecho de los acreedores embargantes o prendarios; por consiguiente, no podrá el deudor hacer una novación con su acreedor, ni será válida la remisión de deuda que le haga el acreedor, ni podrá el crédito ser objeto de una compensación (ver nota 21).

1115/689

689.— Queda finalmente por examinar si la indisponibilidad del crédito embargado o prendado es total o parcial. Examinemos primero el problema con relación al embargo. Sea el siguiente caso: Juan debe a Pedro $ 10.000; a su vez, Diego debe a Juan $ 100.000; Pedro embarga el crédito de Juan. ¿Diego puede pagarle a Juan $ 90.000 o el crédito de éste queda indisponible en su totalidad? No cabe duda de que, satisfecho el interés del embargante, queda disponible el saldo. Por consiguiente, una vez depositada en embargo la suma fijada judicialmente, el resto puede y debe ser pagado por el acreedor al deudor (ver nota 22).

El supuesto de prenda es distinto. Según el art. 3209 , el título del crédito pignorado debe ser entregado al acreedor o a un tercero, aunque sea superior a la deuda; y el art. 3233 establece que la prenda es indivisible, lo que significa que la totalidad del crédito está afectada al pago de la deuda. En este caso, pues, el crédito debe considerarse indisponible en su totalidad, en forma tal que sería inoponible al embargante todo pago hecho por el deudor al acreedor, aunque el resto de la deuda alcanzare a cubrir el crédito del acreedor embargante. Claro está que siendo el interés la medida de las acciones, el embargante no podrá accionar contra el pagador si no demuestra que dicho pago parcial le ha producido algún perjuicio.

1115/690

690. CAPACIDAD PARA RECIBIR EL PAGO.— Para poder recibir válidamente el pago es preciso tener capacidad para administrar los bienes (art. 734 ). Se trata de una medida tuitiva; se procura evitar que el pago vaya a dar a manos de quien no tiene discernimiento (dementes, menores impúberes) o desarrollo mental suficiente (menores adultos, emancipados, sordomudos) o que por otros motivos se encuentren en inferioridad de condiciones para administrar sus bienes (penados), con el consiguiente peligro de que lo dado en pago sea invertido desatinadamente.

Los inhabilitados no son incapaces y, por lo tanto, tienen aptitud para recibir pagos.

1115/691

691.— Los pagos hechos a un incapaz no son totalmente ineficaces; ellos serán válidos en la medida en que se hubieran convertido en su utilidad (art. 734 ).

Debe reputarse que se han convertido en utilidad del incapaz cuando se han invertido en su alimentación o educación, en el pago de deudas (ver nota 23) o en mejoras necesarias o útiles (ver nota 24); en cambio, las mejoras voluntarias o voluptuarias no reportan utilidad al incapaz; se trata, en verdad, de una manera de disipar los bienes que es precisamente el riesgo que la ley ha querido evitar al incapaz (ver nota 25).

Basta para admitir la eficacia del pago que la inversión haya sido útil; es indiferente que luego esa utilidad haya desaparecido, como por ejemplo ocurriría si la mejora necesaria o útil se ha destruido o ha desaparecido por un acontecimiento ulterior (ver nota 26) o si se ha gastado el dinero en la alimentación o educación del incapaz.

1115/692

692.— La prueba de que la inversión del pago ha sido útil, corresponde al pagador que pretende convalidarlo (ver nota 27).

1115/693

693.— ¿Puede el pagador, ante la nulidad del pago, reclamar la restitución de lo pagado? La cuestión está controvertida:

1) Algunos autores sostienen la opinión negativa, fundados en que la acción de nulidad la tiene solamente el incapaz (art. 1049 ), de modo que el pagador no podría fundarse en dicha nulidad para exigir el reintegro (ver nota 28).

2) Otros autores, piensan por el contrario, que pedir la restitución de lo pagado no implica alegar la nulidad, sino sólo adoptar disposiciones para no pagar dos veces (ver nota 29).

3) A nuestro juicio el problema está mal planteado. Evidentemente, el pagador capaz no podrá oponer la nulidad para demandar el reintegro. Su posición es otra. El se limitará a oponer el pago que ha hecho; y cuando el representante del incapaz aduzca la nulidad, entonces el pagador exigirá la restitución de lo pagado como consecuencia del derecho que le reconoce el art. 1052 . Esto demuestra que el mecanismo de la nulidad no se opone al reintegro del pago. La negativa de este reintegro debe fundarse, a nuestro modo de ver, en otra consideración fundamental: lo que la ley se ha propuesto, ya lo hemos dicho, es evitar la dilapidación de lo pagado por el incapaz. Esta disposición tuitiva dejaría de funcionar, si el incapaz que dilapidó lo pagado tuviera que restituirlo. En suma, pensamos que, en principio, lo pagado que no se convirtió en utilidad del incapaz, es irrepetible. De lo contrario el art. 734 carecería de sentido. Pero hay que hacer una importante excepción: si el pagador demuestra que lo pagado no fue invertido por el menor, ni gastado, ni dilapidado, sino que se conserva en su patrimonio, entonces la acción de repetición tendría un sólido apoyo en el art. 1052 , ya citado, además de otros fundamentos de equidad no menos importantes. Una cosa es evitar un perjuicio al incapaz y otra proteger un enriquecimiento sin causa. Pues no otra cosa significa obligar al deudor a pagar dos veces, a pesar de demostrar que ha hecho el pago y que lo pagado se mantiene incólume en el patrimonio del acreedor incapaz (ver nota 30).

1115/694

694.— Debemos agregar que la prueba del pago no puede hacerse en este caso por recibo o confesión emanada del incapaz, que por serlo, no puede otorgar válidamente dichos actos. El pagador deberá munirse de otras pruebas extrañas al incapaz.

1115/695

695. INCAPACIDAD SOBREVINIENTE.— Dispone el art. 735 que si el acreedor capaz de contraer la obligación se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el deudor que sabiendo la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obligación.

Esta disposición contempla una hipótesis singular: la de una persona capaz al contraer la obligación y que luego, entre ese momento y el del pago, deviene incapaz. El Código se aparta de la solución general según la cual el pago hecho a un incapaz es nulo; por el contrario, en esta situación lo considera válido, a menos que el pagador supiera que el acreedor había caído en incapacidad (ver nota 31).

Es una solución fundada en una razón de seguridad jurídica y de protección del pagador de buena

fe. Cuando se ha contratado con una persona capaz y no se tiene noticias de que haya caído en interdicción, la buena fe y la confianza en los negocios exige atribuirle carácter definitivo al pago.

El que pretende la nulidad del pago debe probar la mala fe del pagador (ver nota 32).

La importancia práctica de esta disposición queda en buena medida disminuida si se piensa que el recibo y la confesión del interdicto no sirven para probar el pago, puesto que emanan de un incapaz. Empero, consideramos justo, en las circunstancias de hecho previstas por la norma, atribuir al recibo el carácter de principio de prueba por escrito.

(nota 1) BUSSO, t. 5, p. 388, nº 13; MACHADO, t. 2, p. 518.

(nota 2) Nuestros tribunales han sentado el principio de que se requiere poder especial para percibir: C. S. N., 31/12/1941, J. A., 1942-I, p. 683; C. Civil 1ª Cap., 30/5/1941, J. A., t. 75, p. 21; C. Civil 2ª Cap., 21/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 670; C. 2ª Apel. La Plata, 20/8/1924, J. A., t. 13, p. 928. De acuerdo: DE GÁSPERI, nº 1544; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 321.

(nota 3) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1437; BUSSO, t. 5, p. 392, nº 48; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, § 61, p. 305; GIRAUT, L’apparence source de responsabilité, París, 1937, p. 29, y jurisprudencia allí citada; HUPKA, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, p. 123; LARENZ, t. 1, p. 416.

(nota 4) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1437; BUSSO, t. 5, p. 393, nº 60; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, § 61, p. 305; VON TUHR, t. 2, nº 57, p. 17.

(nota 5) De acuerdo en que se trata de un mandato irrevocable, GALLI, en SALVAT, nº 1119, a; GIORGI, t. 7, nº 74. En contra: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1440.

(nota 6) De acuerdo: LLAMBÍAS, obligaciones, t. 2, nº 1442; BUSSO, t. 5, p. 407, nº 164; COLMO, nº 572; LAFAILLE, nº 353.

(nota 7) Autores citados en nota anterior; GALLI, en SALVAT, nº 1119, b. En contra: WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 328.

(nota 8) BUSSO, sin hacer la distinción que formulamos en el texto, le niega al tercero acción para cobrar el crédito: t. 5, p. 408, nº 177; en igual sentido, HERNÁNDEZ GIL, Obligaciones, nº 103; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 339.

(nota 9) En sentido coincidente, HERNÁNDEZ GIL, Obligaciones, nº 105.

(nota 10) Comp.: MACHADO, t. 2, p. 522.

(nota 11) La doctrina es unánime: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1446; BUSSO, t. 5, p. 417, nº 47; MACHADO, t. 2, p. 525; COLMO, nº 573; SALVAT, nº 1127; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 343.

(nota 12) BUSSO, t. 5, p. 415, nº 30.

(nota 13) BUSSO, t. 5, p. 419; SALVAT, nº 1128.

(nota 14) GALLI, en SALVAT, nº 1135, a, quien sigue la opinión de LAROMBIERE, t. 4, p. 103.

(nota 15) BUSSO, t. 5, p. 420, núms. 72 y s.; SALVAT, nº 1135; SEGOVIA, t. 1, art. 732, nº 13; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1452.

(nota 16) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1450, c; BUSSO, t. 5, art. 732, nº 69; SALVAT, núms. 1132 y 1133; MACHADO, t. 2, p. 526; SEGOVIA, t. 1, art. 732, nota 13; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1450.

(nota 17) MACHADO, SALVAT, BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, loc. cit. en nota anterior; HUC, t. 8, nº 25; GALLI, en SALVAT, núms. 1132 y 1133, y DEMOLOMBE, t. 27, nº 188, piensan que la solución relativa al heredero aparente debe extenderse a toda novación otorgada por el titular aparente del crédito.

(nota 18) ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, § 67, p. 307; en contra: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1452, c.

(nota 19) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1485; GALLI, en SALVAT, nº 1156, b.

(nota 20) SALVAT, nº 1157, y su anotador GALLI; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1484; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nº 1456.

(nota 21) SALVAT, nº 1158; BUSSO, t. 5, p. 448, núms. 86 y s.; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1488; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nº 1455; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 1215.

(nota 22) De acuerdo: WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 403; SALVAT, nº 1163, y su anotador GALLI, nº 1164, a; COLMO, núms. 565 y 566. Compárese BUSSO, t. 5, p. 446, núms. 67 y s.; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1487.

(nota 23) SALVAT, nº 1108; BUSSO, t. 5, p. 431, nº 53; COLMO, nº 576.

(nota 24) BUSSO, t. 5, p. 431, nº 52; SALVAT, nº 1108; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1464; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 403.

(nota 25) SALVAT, nº 1108; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 403; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1434. Comp.: BUSSO, t. 5, p. 432, nº 55, y COLMO, nº 576; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1464.

(nota 26) SALVAT, nº 1110; MACHADO, t. 2, p. 529; BUSSO, t. 5, p. 432, núms. 61 y 62; COLMO, nº 576; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1464.

(nota 27) C. Fed. Cap., 31/5/1918, J. A., t. 1, p. 632; SALVAT, nº 1109; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1464; COLMO, nº 576; BUSSO, t. 5, p. 432, nº 60; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1154.

(nota 28) BUSSO, t. 5, p. 431, núms. 47 y s.; HUC, t. 7, nº 26.

(nota 29) SALVAT, nº 1112; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1435.

(nota 30) De acuerdo: VON TUHR, t. 2, nº 54, p. 8.

(nota 31) Aun cuando la solución del Código es clara, GALLI sostiene que el art. 735 es inaplicable y que aun en el supuesto que él contempla, el pago debe reputarse nulo: en SALVAT, nº 1113, a. Esta no es, sin embargo, la opinión corriente, que se sujeta a la clara disposición del texto legal: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1465; SALVAT, nº 1113, BUSSO, t. 5, p. 435.

(nota 32) BUSSO, t. 5, p. 434, nº 6; SALVAT, nº 1113; COLMO, nº 576; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1465; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 287.

§ 3.— Objeto del pago

1115/696

696. DE LO QUE SE DEBE DAR EN PAGO; PRINCIPIOS DE IDENTIDAD E INTEGRIDAD.— Hemos dicho ya anteriormente, que el principio esencial en esta materia, es que el deudor debe cumplir exacta y fielmente lo prometido, conforme con la regla de la buena fe. Esto significa: a) que el deudor está obligado no sólo a lo que formalmente esté expresado en el título de la obligación, sino también a todas las consecuencias virtualmente comprendidas en ella; b) que si bien el acreedor tiene el derecho a la prestación íntegra, no debe llevar su rigor a extremos que resulten repugnantes a la buena fe. Para un mayor desarrollo de estas ideas, remitimos a lo que tenemos expuesto en el nº 30.

Ahora bien: para que el pago sea exacto, debe ajustarse a los principios de identidad e integridad.

1115/697

697. a) Principio de identidad.— Cuando se trata de una obligación de dar, el deudor debe entregar al acreedor la misma cosa que prometió; y éste no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor (art. 740 ). Claro está que el acreedor puede aceptar otra cosa; sería la aceptación de una dación en pago. Pero no puede ser obligado a recibirla.

Si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho que no sea el de la obligación (art. 741 ), aunque sea más valioso que el prometido.

Pero respecto de las obligaciones de dar, se ha declarado, a nuestro juicio con razón, que el principio de la identidad no se ve afectado cuando el deudor entrega una cosa de mejor calidad por el mismo precio y sin desventaja para el acreedor (ver nota 1).

1115/698

698. b) Principio de la integridad.— El pago debe ser íntegro; el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales (art. 742 ). Y si se debiese una suma de dinero con intereses, el pago no se estimará íntegro sino pagándose todos los intereses con el capital (art. 744 ). Es una solución lógica. El pago debe ser completo y hecho en la oportunidad debida. Si el acreedor pudiera ser obligado a recibir pagos parciales, con frecuencia se vería perjudicado en sus intereses, ya que no se le paga lo adecuado. En la práctica de los tribunales es frecuente que el ejecutado por una obligación se presente a juicio depositando una suma de dinero que cubre parte de la deuda, para paralizar el procedimiento. El acreedor tiene derecho a no aceptarla y a seguir la ejecución adelante para cobrarse el monto total; pero no puede rechazar el pago de la parte líquida de una deuda, en tanto la fracción ilíquida tenga que determinarse en oportunidad de practicarse la respectiva liquidación, de la cual debe deducirse el pago efectuado (ver nota 2).

Ya dijimos que si la deuda lleva intereses, deben depositarse todos los correspondientes hasta el día del pago. Sin embargo, se ha decidido, con razón, que una diferencia mínima en los intereses no autoriza a rechazar la consignación, que debe aceptarse intimando al deudor el depósito del resto (ver nota 3). Es una plausible aplicación del principio de la buena fe.

Va de suyo que la obligación de pago íntegro se refiere a cada obligación por separado; de tal modo que si el mismo deudor tiene respecto del mismo acreedor varias obligaciones distintas, el acreedor no podría negarse a recibir el pago de una de ellas so pretexto de que hay otras obligaciones pendientes.

1115/699

699. CASOS EN QUE SE AUTORIZAN PAGOS PARCIALES.— El principio de la integridad o indivisibilidad del pago y cuya consecuencia es que no se pueden autorizar pagos parciales, tiene algunas excepciones.

a) Excepciones de carácter convencional.— A veces el pago parcial está autorizado en el mismo título de la obligación. Por ejemplo, el pago en cuotas, por mensualidades. Mientras el deudor va cumpliendo regularmente sus obligaciones, ninguna dificultad se presenta; pero supongamos que se ha atrasado en varias cuotas, ¿puede pagar algunas de ellas y dejar impagas las otras? Se impone

aquí una distinción: si se trata de deudas claramente separadas entre sí, como los alquileres mensuales o las anualidades de una renta vitalicia, es necesario admitir que el deudor tiene derecho a pagar una o varias mensualidades o anualidades y que el acreedor no podría negarse a recibirlas (ver nota 4). Pero si se trata de una deuda total que ha sido dividida en cuotas la solución es diferente; supongamos que al venderse un inmueble, queda un saldo de precio de $ 100.000 pagaderos en dos cuotas de $ 50.000, con vencimiento una al año y otra a los dos años. Vencido el plazo de dos años, hay que admitir que el acreedor podría rechazar el pago de una de las cuotas, porque en definitiva se trata de una deuda única (ver nota 5). La cuestión se hace dudosa cuando se trata de la venta de un inmueble en 100 o 120 mensualidades. Parecería que en tal supuesto, lo que las partes han tenido principalmente en mira no es el precio total que resulta de la suma de todas las mensualidades, sino el pago periódico de una suma de dinero. Nos inclinamos en tal supuesto, por admitir que hay tantas deudas parciales como mensualidades vencidas y que el deudor podría válidamente pagar un cierto número de ellas, aunque no fueran todas las vencidas. De cualquier modo, los casos dudosos han de resolverse, como lo aconseja DEMOLOMBE, con un criterio circunstancial y considerando las condiciones del acto (ver nota 6).

Supuesto que el deudor tuviera derecho a pagar las cuotas o mensualidades por separado y que no pagara todas las adeudadas, ¿puede imputar el pago a los últimos períodos, dejando impagos los anteriores o, por el contrario, el pago debe imputarse siempre a los primeramente vencidos? Aunque la cuestión está discutida (ver nota 7), nos inclinamos en el sentido de que el pago debe imputarse a los primeros vencimientos; es la solución normal, la que se ajusta a la buena fe, y la que consulta mejor la situación del acreedor, que puede estar interesado en evitar la prescripción de las primeras cuotas o períodos.

1115/700

700.— También autoriza el pago parcial la cláusula “cuando pudiere el deudor”; el juez podría, según la situación económica de éste, admitir el pago en cuotas, es decir, el pago parcial de la deuda (ver nota 8).

1115/701

701. b) Excepciones de carácter legal.— El pago parcial resulta de la ley en los siguientes casos: 1) Si se ha operado la compensación parcial de créditos, el deudor de la cantidad mayor sólo estará obligado a pagar la diferencia, lo que significa pago parcial; 2) Si la deuda es en parte líquida y en parte ilíquida, el deudor puede y debe pagar la parte en que es líquida (art. 743 ; véase nº 698); 3) Si el heredero goza del beneficio de inventario, cumplirá pagando la parte de las deudas del causante que pueda cubrir con los bienes que aquél dejó; 4) En caso de concurso o quiebra, los acreedores quedan obligados a recibir la parte de su crédito que sea cubierta con los bienes liquidados; 5) Siendo varios los herederos del deudor, cada uno de ellos está obligado en proporción a su porción hereditaria, de modo que el acreedor sólo podrá cobrar de cada uno esa parte de su crédito (art. 3490 ); 6) Si los cofiadores son varios y no existe solidaridad entre ellos, cada uno responde por su parte alícuota (art. 2024 ), lo que significa que el acreedor tendrá que aceptar de cada uno de ellos un pago parcial; 7) Si la deuda estuviera parcialmente prescripta, sería válido el pago de la parte no prescripta (ver nota 9).

1115/702

702. PAGO CON COSA AJENA.— El pagador debe ser dueño de la cosa con la cual paga (art.

738 ). Esto determina, en principio, la anulabilidad del pago hecho con cosa ajena. Sin embargo, los problemas que derivan de este pago son complejos y deben ser examinados con relación a los distintos interesados.

1115/703

703. a) Situación del pagador.— Respecto del solvens, el pago hecho con cosa ajena queda firme y no tiene derecho a repetirla del accipiens o acreedor (ver nota 10). Esta solución resulta de la aplicación analógica del art. 1329 , relativo a la venta de cosa ajena; y VÉLEZ SARSFIELD, en la nota al art. 738 da por sentado que la solución es aplicable también a nuestro caso.

1115/704

704. b) Situación del acreedor pagado.— El accipiens que hubiera recibido en pago una cosa ajena, tiene derecho a reclamar la nulidad del pago si al recibirla hubiera ignorado que pertenecía a un tercero. Este requisito de la buena fe es esencial; el accipiens que recibe la cosa de un tercero sabiéndolo, no puede luego alegar esa circunstancia para pretender la nulidad, porque ello significaría invocar su propia torpeza para accionar (ver nota 11).

Cabe preguntarse si el accipiens puede reclamar la nulidad aún en el caso de que esté a cubierto de la acción de reivindicación del verdadero propietario por ser adquirente de buena fe y a título oneroso. Parecería que en este caso carece de interés jurídico en la nulidad, desde que la circunstancia de no pertenecer la cosa al pagador no puede perjudicarlo (ver nota 12); pero como bien dice LUZZATTO, el derecho no tutela solamente intereses patrimoniales y el interés de naturaleza ética del accipiens de no admitir una cosa usurpada a otro es muy apreciable también del punto de vista jurídico y suficiente para justificar la acción de nulidad del pago (ver nota 13).

1115/705

705.— Obvio resulta agregar que para demandar la nulidad del pago, el accipiens debe ofrecer la restitución de la cosa; por ello, carecerá de este derecho si la ha consumido (ver nota 14).

Pero cabe preguntarse qué ocurre si la cosa se ha perdido en poder del accipiens por caso fortuito. La mayor parte de los autores se inclina por sostener que el acreedor puede demandar la nulidad del pago aunque no pueda devolver la cosa, porque los riesgos deben quedar a cargo de quien hizo el pago nulo (ver nota 15). Nos parece una solución discutible. Si la cosa lo mismo se hubiera perdido, fuera de propiedad del solvens o de un tercero, ello significa que el accipiens no ha sufrido perjuicio alguno por la circunstancia de que perteneciera en verdad a un tercero. Y, desde luego, no cabe duda de que no hay acción de nulidad, cuando se trata de una cosa mueble no robada ni perdida. En tal supuesto, el accipiens adquirió la propiedad de la cosa desde el momento en que recibió la posesión. Y como las cosas perecen para su dueño, es obvio que debe cargar con las consecuencias del caso fortuito.

Diferente es el supuesto de deterioro de la cosa ajena por fuerza mayor. En este caso, el accipiens acompaña la acción de nulidad con la restitución de la cosa en el estado en que se encuentra; su acción deviene así procedente conforme a los principios generales.

1115/706

706.— Tampoco tiene acción de nulidad el accipiens cuando el pago ha quedado convalidado por adquisición del dominio de la cosa por el pagador o por ratificación del verdadero dueño. Se aplican aquí los principios de la venta de cosa ajena (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, núms. 85 y sigs.).

1115/707

707. c) Situación del propietario.— El propietario de la cosa dada en pago tiene derecho de reivindicarla contra el accipiens, salvo que se trate de una cosa mueble no robada ni perdida, adquirida de buena fe, en cuyo caso la acción de reivindicación queda paralizada por lo dispuesto en el art. 2412 ; o bien que se trate de un inmueble y el accipiens haya recibido el pago de buena fe, en cuyo caso puede oponer al reivindicante la defensa fundada en el art. 1051 .

Independientemente de esta acción reivindicatoria, el dueño tiene una acción de daños y perjuicios contra el pagador y, eventualmente, contra el accipiens.

1) Contra el pagador la tiene siempre, tenga o no derecho a reivindicarla del accipiens. Claro está que si reivindica la cosa del actual poseedor, los daños y perjuicios reclamados al pagador no pueden referirse ya al valor de la cosa, sino a los otros perjuicios derivados de la privación temporaria de la cosa. En cambio, si carece de acción contra el adquirente, los daños y perjuicios comprenderán también el valor de la cosa.

2) Contra el accipiens procede la acción de daños, cuando siendo de mala fe, la hubiere consumido o deteriorado. Para que el que recibió el pago quede libre de responsabilidad, debe haber obrado de buena fe, tanto en el momento de recibir la cosa como en el de consumirla (ver nota 16). Por lo tanto, si al recibir la cosa él ignoraba que pertenecía a un tercero, pero luego se entera de ello, no obstante lo cual la consume, es responsable ante el dueño.

(nota 1) C. Com. Cap., 30/9/1977, E. D., t. 81, p. 348.

(nota 2) C. Civil Cap, Sala A, 26/6/1980, L. L., 1982-A, p. 576, 36052-s; Sala B, 24/4/1983, L. L. fallo 82.498; Sala D, 29/7/1966, L. L., t. 124, p. 1141, 14.427-s; Sala E, 12/2/1986, E. D. fallo nº 39.476; C. Com. Cap. Sala D, 29/3/1982, L. L., 1982-D, p. 488; Sup. Corte Buenos Aires, 4/5/1982, J. B. A., t. 123, p. 58; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 382.

(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 16/5/1927, J. A., t. 24, p. 808.

(nota 4) SALVAT, nº 1180, y su anotador GALLI; BUSSO, t. 5, p. 479, nº 26; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1478; HUC, t. 8, nº 32; DEMOLOMBE, t. 27, nº 240.

(nota 5) BUSSO, t. 5, p. 483, nº 51; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1471; DEMOLOMBE, t. 27, nº 244.

(nota 6) DEMOLOMBE, loc. cit. en nota anterior.

(nota 7) En el sentido indicado en el texto: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1473, a; SALVAT, nº 1180; AUBRY y RAU, t. 4, § 319; DEMOLOMBE, t. 27, nº 241; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1478-II; HUC, t. 8, nº 32. En el sentido de que el deudor puede pagar los períodos de deuda posterior, GALLI, en SALVAT, nº 1180, a, y DURANTON, t. 12, nº 206.

(nota 8) WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 382; BUSSO, t. 5, p. 483, nº 501; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1471, quien sostiene, sin embargo, que no es necesaria la previa autorización judicial, pues es la voluntad de las partes lo que autoriza el pago parcial y no el juez.

(nota 9) BUSSO, t. 5, p. 482, nº 46.

(nota 10) WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 390; LLAMBÍAS, Obligaciones, t, 2, nº 1475; BUSSO, t. 5, p. 459, nº 27; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 743; DE GÁSPERI, nº 1530; LAFAILLE, nº 332; MACHADO, t. 2, p. 513. En contra: SALVAT, nº 1085.

(nota 11) De acuerdo: WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 392; BUSSO, t. 5, p. 462, nº 52; SALVAT, nº 1082; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 742; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nº 1410; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 1152. Comp.: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1477, a), para quien la razón está en la renuncia tácita a la acción de nulidad.

(nota 12) Con relación al caso evidentemente similar de la venta de cosa ajena, la C. Paz Cap., 11/6/1946, J. A., 1946-IV, p. 469, negó acción de nulidad al comprador. En igual sentido: AUBRY y RAU, t. 3, § 315, nota 56, y § 316, nota 17; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, p. 301; VON TUHR, Obligaciones, nº 54, p. 7.

(nota 13) LUZZATTO lo afirma tratando de la venta de cosa ajena (Compraventa, p. 185). De acuerdo, con referencia específica al pago: DE GÁSPERI, nº 1529; BUSSO, t. 5, p. 464, nº 65; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, núms. 1412 y 1414; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 1152; DEMOLOMBE, t. 27, nº 95.

(nota 14) BUSSO, t. 5, p. 462, nº 54; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nº 1415; HUC, t. 8, nº 16.

(nota 15) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1477, b; BUSSO, t. 5, p. 463, núms. 57 y s.; DE GÁSPERI, nº 1529; SALVAT, nº 1084; DEMOLOMBE, t. 27, nº 96; AUBRY y RAU, § 316. En contra: DURANTON, t. 12, nº 32.

(nota 16) SALVAT, nº 1087; BUSSO, t. 5, p. 469, nº 110.

§ 4.— Lugar del pago

1115/708

708. CASO DE QUE HAYA LUGAR DESIGNADO.— Para precisar el lugar donde debe ser pagada la obligación, es necesario, ante todo, atenerse a la voluntad de las partes. Si éstas hubieran designado el lugar de pago, la obligación debe cumplirse allí (art. 747 ).

La designación puede ser hecha en forma expresa o tácita; ejemplo de esta última sería un contrato por el cual una persona asume la administración de una estancia, de un establecimiento comercial, o la obligación de construir un edificio, etcétera. Es evidente que deberá cumplir sus obligaciones en el lugar en que está situado el establecimiento o el inmueble.

El lugar de pago puede ser designado en el contrato o posteriormente. Y desde luego, aunque hubiera un lugar designado, el acreedor puede aceptarlo en cualquier otro, si el deudor quisiera hacerlo allí. Son éstas meras aplicaciones del principio de la autonomía de la voluntad.

1115/709

709.— Veamos ahora algunas situaciones especiales. Supóngase que se hubiera designado como lugar de pago el domicilio del deudor y luego éste se muda. En tal caso, el acreedor podrá exigirlo en el anterior domicilio o en el nuevo, a su elección (art. 748 ). Y naturalmente, si el lugar de pago es el domicilio del acreedor y éste se muda, el deudor podrá elegir entre uno y otro para hacer el pago.

Sin embargo, creemos que estas soluciones deben aplicarse de buena fe. Si el cambio de domicilio del deudor no le ocasiona al acreedor ninguna molestia ni gasto (por ejemplo, si el desplazamiento es de poca distancia) debe entenderse que el acreedor está obligado a recibir el pago en el nuevo domicilio (ver nota 1).

Si se hubieran designado varios lugares para el pago, en forma alternativa, corresponde al deudor la elección del lugar en que debe hacerse (arg. art. 637 ).

1115/710

710. CASO DE QUE NO HAYA LUGAR DESIGNADO.— Para el caso de que el contrato no hubiera designado lugar, la ley lo fija, distinguiendo diversas hipótesis:

a) Obligaciones de dar un cuerpo cierto y determinado. El pago debe hacerse en el lugar en que la cosa existía al tiempo de contraerse la obligación (art. 747 ). Es una regla fundada en la voluntad presunta de las partes y en la consideración de que, salvo estipulación contraria, no debe agravarse la obligación del deudor obligándolo a cargar con los gastos y molestias del traslado de la cosa de un lugar a otro.

La ley habla de cosas ciertas y determinadas. No se aplica, por tanto, a cosas indeterminadas o no individualizadas al tiempo de contraerse la obligación, las cuales deben pagarse en el domicilio del deudor (ver nota 2).

Tratándose de compraventas comerciales, el art. 462 , Código de Comercio, establece el principio de que cuando el acto se refiere a cosas que deben ser remitidas, la entrega debe hacerse en el domicilio del comprador.

1115/711

711.— Por lugar en el que la cosa existía al tiempo de contraerse la obligación debe entenderse aquel que la cosa habitualmente estaba en ese momento; por tanto, si accidentalmente ha estado en otro, el lugar de entrega no es éste sino el habitual (ver nota 3).

1115/712

712.— Si no se pudiere probar fehacientemente el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo de contraerse la obligación, ésta debe ser cumplida en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento (art. 747 ).

1115/713

713. b) Obligaciones de dar sumas de dinero.— El pago debe hacerse en el lugar en que la obligación se hubiere contraído (art. 618 ). Si no se pudiere probar el lugar de celebración, el pago deberá hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación (arts. 618 y 747 ) (ver nota 4).

El art. 749 establece una excepción a esta regla: en el caso de compraventa de una cosa al contado, el pago del precio debe hacerse en el lugar de la tradición de la cosa. Pero esta solución deja de ser aplicable cuando el vendedor ha concedido plazo para el pago del precio (art. citado); en tal supuesto, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, que es la regla (ver nota 5).

1115/714

714. c) Otras obligaciones.— Cualquier otra obligación que no sea la de entregar un cuerpo cierto o sumas de dinero, deberá pagarse en el domicilio del deudor al tiempo de vencimiento de la obligación (art. 747 ). Esta es, pues, la regla supletoria general; el domicilio del deudor será el lugar de pago no sólo para toda otra obligación que no sea la de entregar un cuerpo cierto o la de dar sumas de dinero, sino también para éstas, cuando no se pueda probar el lugar en que se encontraba la cosa cierta o el lugar de celebración de la obligación de dar sumas de dinero.

1115/715

715.— El sistema legal sería claro, si no fuera que el art. 1212 viene a complicarlo. Se trata de una disposición referida a los contratos, según la cual el lugar de cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere; agregando el artículo siguiente que si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la época en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse.

¿Cómo conciliar el art. 1212 con el sistema de los arts. 618 y 747 ? Aunque no es ésta una tarea fácil, creemos que los textos pueden llegar a armonizarse, sobre las siguientes bases: 1) Las reglas

del art. 618 relativas al pago de las obligaciones de dar sumas de dinero son específicas y deben predominar sobre las genéricas del art. 1212 (ver nota 6);2) Dentro de las obligaciones cuyo lugar de pago está indicado por la naturaleza de la obligación (art. 1212 ) debe considerarse incluido el supuesto de las obligaciones de dar un cuerpo cierto y determinado, que deben pagarse en el lugar en que la cosa se encontraba al tiempo de celebrarse el contrato (art. 747 ). Con lo cual tenemos desbrozadas la mayor parte de las dificultades. En efecto, trátese o no de obligaciones contractuales, se aplican las siguientes normas para determinar el lugar del pago: 1) Ante todo el lugar designado; 2) Si no lo hay y se trata de una suma de dinero, el lugar en que se ha contraído la obligación; 3) Si no lo hay y se trata de la entrega de una cosa cierta, el lugar en que la cosa se encontraba al tiempo de contraerse la obligación.

Queda a resolver el supuesto de obligaciones que no sean de entrega de sumas de dinero o de cosas ciertas y determinadas. En tal supuesto, habrá que distinguir según se trate de obligaciones contractuales (regidas por los arts. 1212 y 1213) o legales (regidas por el art. 747 ). Las primeras, deben pagarse en el lugar en que el contrato fue hecho si fuere el del domicilio del deudor; y si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, el pago deberá llevarse a efecto en el domicilio del deudor al tiempo de cumplirse la obligación (arts. 1212 y 1213). Si se tratase de obligaciones legales, el pago deberá hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento, conforme lo establece el art. 747 (ver nota 7).

1115/716

716. EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA JUDICIAL.— Según lo dispone el Código Procesal tratándose de acciones personales, la competencia judicial es determinada, en primer término, por el lugar convenido para el cumplimiento de la obligación. A falta de éste, el actor puede elegir entre el juez del domicilio del deudor o el del lugar en que se celebró el contrato siempre que el demandado se encontrara en él, aunque fuera accidentalmente (art. 5º , inc. 3º, Cód. Procesal).

Como puede apreciarse, el lugar de cumplimiento de la obligación tiene una importancia esencial en la determinación de la competencia judicial, aunque, hay que hacerlo notar, existen casos en que no coinciden uno y otra. Una cuestión —la del cumplimiento— es regida por el Código Civil; la otra —la de la competencia— lo es por los Códigos de Procedimientos locales.

La posible divergencia entre el lugar del cumplimiento y el lugar de la competencia judicial, plantea un problema de difícil solución cuando se trata de una consignación judicial que, como pago, debe hacerse en el lugar de cumplimiento, y como demanda, ante el juez competente por razón del lugar. En un caso judicial se resolvió que debía darse preferencia al lugar designado para el pago, aunque las partes habían acordado someter sus divergencias a otro tribunal (ver nota 8).

1115/717

717. DOMICILIO ESPECIAL.— ¿La fijación de un domicilio contractual significa designación implícita del lugar de pago? La cuestión es dudosa y depende de los términos en que esté redactada la cláusula. Pero en principio la respuesta debe ser negativa. Una cosa es el domicilio y otra el lugar de pago, cuya determinación se ajusta a lo dispuesto en los arts. 618 y 747 (ver nota 9). Pero en los casos en que estos preceptos establecen que la obligación debe pagarse en el domicilio, se alude al contractual, si lo hubiere.

(nota 1) Comp.: BUSSO, t. 5, p. 505, núms. 55 y s.

(nota 2) C. Com. Cap., 7/9/1923, J. A., t. 11, p 610; BUSSO, t. 5, p. 509, nº 83; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1497.

(nota 3) BUSSO, t. 5, p. 508, nº 77; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1497; SALVAT, nº 1192; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nº 1504; HUC, t. 7, nº 42.

(nota 4) SALVAT, nº 1198; COLMO, nº 598; MACHADO, t. 2, p. 545.

(nota 5) Según COLMO (nº 439) y DE GÁSPERI (nº 1569) el tercer apartado del art. 618 carece de explicación posible porque no hay “otro caso” que haga aplicable la regla del domicilio. En el texto explicamos que ese otro caso es el supuesto de que no haya prueba del lugar de celebración.

(nota 6) MACHADO, t. 2, p. 542.

(nota 7) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1493; BUSSO, t. 5, p. 514, nº 116. Compárese con las reglas un tanto complicadas y confusas que proponen MACHADO, t. 2, p. 543, y COLMO, nº 615.

(nota 8) C. Civil 1ª Cap., 22/11/1946, J. A., 1946-IV, p. 582.

(nota 9) De acuerdo: ORGAZ, Personas individuales, p. 261; SPOTA, t. 1, vol. 33, nº 1282; BUSSO, t. 1, art. 102, nº 11; SALVAT, Parte General, nº 988, y Obligaciones, nº 1208.

§ 5.— Época del pago

1.— Plazo fijado en la obligación

1115/718

718. REGLAS GENERALES.— Si el plazo está fijado en la obligación, el pago debe ser hecho en el día del vencimiento (art. 750 ). La fijación del plazo puede ser expresa o tácita (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nº 1105).

Como en nuestro derecho el plazo se reputa establecido tanto en favor del acreedor como del deudor, el primero puede rechazar un pago que quisiera hacerse antes del vencimiento (art. 570 ), salvo, claro está, que de la obligación resultara que el término se puso sólo en beneficio del deudor. En la legislación comparada prevalece el sistema de considerar al plazo como un beneficio otorgado al deudor y de autorizar a éste a liberarse de la obligación tan pronto le sea posible, aunque todavía no haya vencido el término, a menos que del contrato resultara expresa o tácitamente que éste fue convenido en beneficio de ambas partes (Código francés, art. 187; italiano, art. 1184; alemán, art. 271; suizo, art. 81; brasileño, art. 126; venezolano, art. 1214; mexicano, art. 2522).

Claro está que nada se opone a que, de común acuerdo, las partes resuelvan extinguir la obligación antes del vencimiento del plazo; pero como esa solución depende de la voluntad común, no sería admisible la pretensión del deudor de que se le hiciere una quita en razón del pago adelantado; así lo establece el art. 755 en una disposición que bien podía omitirse, tan obvia es la solución contenida en ella.

1115/719

719.— Si el deudor ha pagado antes del vencimiento, no tiene derecho a repetir lo pagado (art. 791 , inc. 1º). Cabe notar que el art. 571 , segundo apartado, disponía que el pago hecho antes del plazo permitía repetir lo pagado, si se hacía ignorando la existencia del plazo. Era una contradicción palmaria con el art. 791 , inc. 1º, contradicción que la ley 17711 <>eliminó derogando el art. 571 , segundo apartado.

1115/720

720. CADUCIDAD DEL PLAZO.— La obligación se hace exigible antes del vencimiento del plazo fijado en los siguientes casos: a) Cuando el deudor ha caído en insolvencia (arts. 572 y 573); b) Cuando los bienes hipotecados o dados en prenda fueren judicialmente subastados para satisfacer otro crédito análogo que pesare sobre la misma cosa (art. 754 ); c) Cuando el deudor hipotecario deteriora el inmueble o enajena los muebles accesorios de él (art. 3161 ); d) Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que creía del deudor y la restituye al dueño que la reclamare, podrá exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciera, podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago (art. 3915 ); e) El acreedor anticresista que abusare de sus facultades en detrimento del inmueble, puede ser condenado a restituirlo, aun antes de ser pagado su crédito (art. 3258 ).

1115/721

721.— El art. 753 , luego de establecer la caducidad del plazo para el supuesto de insolvencia del deudor, agrega que si la deuda fuere solidaria, no será exigible contra los codeudores que no hubiesen provocado el concurso. La inteligencia de esta disposición ha suscitado opiniones contradictorias. Para algunos autores, el art. 753 alude a los codeudores que no han pedido el concurso o la quiebra del codeudor (ver nota 1); otros sostienen que la ley alude a los codeudores que no han provocado o dado pie a su propio concurso (ver nota 2). Esta nos parece la interpretación más razonable. No es lógico que el codeudor que actuando como acreedor de su codeudor, pide su concurso se vea perjudicado por su conducta encaminada a una lícita y justa protección de sus intereses. Más razonable es interpretar el texto en el sentido de que sólo los codeudores que han caído en insolvencia pierden el beneficio del plazo y que no lo pierden los otros codeudores solidarios no concursados.

1115/722

722. PRÓRROGA DEL PLAZO.— La prórroga del plazo convencional sólo cabe por nuevo acuerdo de las partes en que así lo dispongan. Por excepción, determinada siempre por graves circunstancias económicas, el Estado ha salido en protección de los deudores, decretando la prórroga de los plazos convencionales. Tal es el caso de la célebre ley 11741 <>, de moratoria

hipotecaria, que prorrogó por tres años las obligaciones de este tipo. También cabe recordar la ley 9478 <>, que prorrogó por treinta días las obligaciones de dar sumas de dinero vencidas en agosto de 1914; el decreto-ley que con motivo del terremoto de San Juan prorrogó por treinta días la exigibilidad de las obligaciones civiles y comerciales. Fueron soluciones absolutamente circunstanciales.

Nuetro Código no admite el plazo de gracia, interesante institución del derecho romano (adoptada por el Código francés, art. 1244), que reconocía al juez la facultad de conceder al deudor un nuevo plazo, en situaciones de excepción y cuando esa solución apareciera impuesta por razones de buena fe, equidad y humanidad.

2.— Obligaciones sin plazo determinado

1115/723

723. FIJACIÓN POR EL JUEZ; DISTINCIÓN CON EL PLAZO TÁCITO.— Si la obligación no fijare plazo ni expresa ni tácitamente, el acreedor debe solicitar la fijación judicial (art. 751 ). En la legislación comparada toda obligación que no tiene plazo expreso o tácito es exigible de inmediato (Cód. italiano, art. 1132; alemán, art. 271; suizo, art. 75; brasileño, art. 952), o dentro de un breve plazo fijado legalmente (Cód. uruguayo, art. 2202: 10 días para el mutuo; Cód. Chileno, art. 2200: 10 días).

1115/724

724.— El principal problema en esta materia es establecer claramente la distinción entre plazo indeterminado y plazo tácito. A primera vista, la distinción es sencilla, pues en el primer caso no hay plazo y en el segundo sí lo hay, sólo que no es expreso. Pero la dificultad se presenta sobre todo en ciertos plazos tácitos, cuyo vencimiento no resulta con precisión y que tiene que ser determinado por el juez. Así ocurre, por ejemplo, cuando el contrato de compraventa dispone que la escritura se otorgará “cuando concluyan los trámites ante la Dirección General Impositiva”, “cuando se despachen los certificados administrativos”, “cuando el Instituto Nacional de Previsión Social acuerde el préstamo solicitado”, etcétera. Hasta 1963, fecha de un fallo de la Cámara Civil de la Capital, Sala A, estas cláusulas eran consideradas como casos típicos de plazos indeterminados, cuya fijación correspondía al juez. Pero como lo demostró el doctor de ABELLEYRA, que llevó la palabra del tribunal en aquel fallo, aquélla era una concepción errónea. El plazo es indeterminado cuando el contrato no ofrece elementos para determinarlo; la función del juez es integrativa del acuerdo de voluntades. Pero cuando se estipulan aquellas cláusulas u otras similares es obvio que las partes no entendieron sino otorgarse un tiempo razonable para cumplir con las diligencias previstas. Aquí la decisión del juez no viene a integrar el acuerdo de voluntades como un elemento del acto que falta (el plazo de cumplimiento), sino a interpretar la voluntad de ellas, pues sólo se trata de precisar cuál es el tiempo razonable que ellas entendieron concederse para el cumplimiento de sus obligaciones (ver nota 3).

Esta distinción tiene gran importancia práctica, pues tratándose de plazo tácito basta la interpelación para colocar en mora al deudor, en tanto que tratándose de obligaciones sin plazo o de plazo indeterminado, el deudor queda en mora recién cuando se vence el plazo fijado por el juez (art. 509 , ref. por ley 17711 <>) (ver nota 4).

1115/725

725.— Por iguales razones, pensamos que no es apropiado hablar de fijación retrospectiva de plazo indeterminado (ver nota 5). O hay plazo indeterminado, en cuyo caso el juez debe fijarlo siempre para el futuro, o hay plazo tácito ya vencido, en cuyo caso el juez no fija el plazo, sino que se limita a establecer el momento en el cual quedó cumplido conforme a la voluntad tácita de las partes.

1115/726

726.— Antes de la sanción de la ley 17711 <>se discutía si la fijación judicial de plazo debía hacerse en juicio sumario (ver nota 6)u ordinario (ver nota 7), aunque predominaba la última opinión, que significaba dilatar desmesuradamente una decisión que podía y debía tomarse sobre la base de elementos de juicio que pueden aportarse sin dificultad en el sumario. El nuevo art. 509 ha dado fuerza legal a esta solución: la fijación del plazo debe tramitar por vía sumaria. Claro está que si el acreedor, conforme al derecho que le confiere esa norma, acumula las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento de la obligación, y esta última debe tramitar por vía ordinaria, también seguirá este proceso la fijación del plazo.

1115/727

727. CLÁUSULA “CUANDO EL DEUDOR PUEDA”; REMISIÓN.— El art. 752 se refiere a la cláusula “cuando el deudor pueda” o “cuando mejore de fortuna”; hemos estudiado el punto en otro lugar, al que remitimos (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nº 1104).

(nota 1) MACHADO, t. 2, p. 550; BUSSO, t. 5, p. 556, nº 25.

(nota 2) COLMO, nº 620; SALVAT, nº 1223; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 768, nota 35; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1509.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 28/2/1963, J. A., 1963-II, p. 616, y E. D., t. 5, p. 754.

(nota 4) Debemos agregar que aun antes de la vigencia de la ley 17711 <>, algunos fallos y autores, aun considerando estos supuestos como casos de plazos indeterminados, admitieron la acumulación de las acciones (C. Civil Cap., Sala C, 30/5/1961, causa 72.312; Sala D, 12/6/1957, J. A., 1957-III, p. 462, y L. L., t. 88, p. 477; C. Apel. Córdoba, 22/5/1951, J. A., 1952-I, p. 610; C. Apel. Mercedes, 12/8/1955, J. A., 1956-I, p. 222, con nota de SPOTA; BUSSO, t. 5, p. 536, nº 30; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 772). Es que la solución contraria resulta repugnante al buen sentido. Obligar al acreedor a seguir un juicio para la fijación de plazo y luego otro para el cumplimiento de las obligaciones, resulta excesivo cuando de las circunstancias del caso resulta claro que el deudor ha demorado en cumplir mucho más de lo que la buena fe permitía.

(nota 5) Lo hacen así BUSSO, t. 5, p. 537, nº 40; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 772, nota 40. De acuerdo con nosotros: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1520.

(nota 6) En este sentido: COLMO, nº 618; GALLI, en SALVAT, núms. 1240, a), y s.

(nota 7) En este sentido: C. Civil 2ª Cap., 26/5/1920, J. A., t. 4, p. 291; íd., 30/6/1924, J. A., t. 13, p. 176; C. Com. Cap., 17/5/1950, L. L., t. 59, p. 950; C. Apel. 1ª La Plata, 16/11/1943, L. L., t. 56, p. 477; C. Apel. 2ª La Plata, 20/5/1949, J. A., 1949-III, p. 91. En apoyo de esta jurisprudencia: SALVAT, nº 1240; LAFAILLE, nº 366, y nota 197; DASSEN, nota en J. A., t. 43, p. 989.

§ 6.— Gastos del pago

1115/728

728. REGLA GENERAL.— Nuestro Código no contiene una regla general relativa a quién debe cargar con los gastos del pago. Pero hay acuerdo unánime en que ellos pesan sobre el deudor (ver nota 1). Esta solución viene impuesta por las siguientes consideraciones: a) toda la actividad requerida para el cumplimiento de la obligación atañe al deudor (así como la del recibo incumbe al acreedor); b) si el acreedor debiese cargar con dichos gastos, no recibiría el pago íntegro, sino disminuido; c) ésta es, finalmente, la solución expresamente consagrada por el Código para la compraventa (art. 1415 ), que puede considerarse como contrato tipo. En los contratos bilaterales, en que ambas partes tienen obligaciones a su cargo, el principio es que cada parte debe cargar con los gastos inherentes al cumplimiento de sus propias obligaciones. Hay contratos, sin embargo, en que una de las partes asume sus obligaciones exclusiva o principalmente en interés de la otra parte. Así ocurre, por ejemplo, en el mandato o en el depósito. Es justo que en estos casos los gastos ocasionados al mandatario o depositario por el cumplimiento de sus obligaciones corran por cuenta del mandante o depositante. Así lo disponen los arts. 1948 y 2224 .

Estas soluciones se aplican tanto a las obligaciones de dar como a las de hacer (ver nota 2).

De más está decirlo, las partes pueden, por mutuo acuerdo, poner a cargo del acreedor los gastos del pago. Las reglas a que acabamos de aludir son simplemente supletorias.

(nota 1) BUSSO, t. 5, p. 357, núms. 538 y s.; SALVAT, nº 1257; COLMO, núms. 587 y s.; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 775; LAFAILLE, nº 374; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1350; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 442.

(nota 2) BUSSO, t. 5, p. 358, nº 550; SALVAT, nº 1258.

§ 7.— Prueba del pago

1115/729

729. CARGA DE LA PRUEBA.— La prueba del pago corresponde a quien lo invoca; no es ésta sino la aplicación del principio general en materia de prueba. En consecuencia, será el deudor quien deberá acreditarlo (ver nota 1).

Debe hacerse la excepción de las obligaciones de no hacer; en tanto el acreedor no produzca prueba de que la obligación ha sido violada, debe presumirse que el deudor cumplió con su deber de

abstención (ver nota 2).

(nota 1) BUSSO, t. 5, p. 341, nº 413; SALVAT, nº 1261; COLMO, nº 581; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 776; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1612; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 449.

(nota 2) BUSSO, t. 5, p. 342, nº 41; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 776, nota 44; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1612; VON TUHR, t. 2, nº 59, p. 29, nota 1; ENNECCERUS, t. 1, § 63, p. 311; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 450.

730. MEDIOS DE PRUEBA.— Largamente se ha discutido en nuestro derecho sobre si el art. 1193 , que dispone que los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos no pueden probarse por testigos, es aplicable el pago:

a) Según una primera teoría, el art. 1193 rige también con relación al pago, lo que significa que no puede probarse por testigos ni por presunciones si excediera de diez mil pesos, a menos que se tratara de alguna de las situaciones previstas en el art. 1191 (ver nota 1).

b) Pero ha terminado por prevalecer un criterio amplio. La limitación del art. 1193 no es aplicable al pago: 1) porque no se trata de un contrato (y el art. 1193 se refiere específicamente a éstos), sino de un acto jurídico; 2) porque el art. 1191 permite que se prueben por cualquier medio aquellos contratos en los que ha habido principio de cumplimiento y es obvio que ese principio de cumplimiento debe poder probarse por cualquier medio (incluso testigos y presunciones), porque de lo contrario la disposición carecería de sentido. En suma, el pago puede probarse sin restricción legal alguna (ver nota 2).

Pero una cosa es la amplitud con que debe admitirse todo género de prueba sin sujeción a las limitaciones del art. 1193 , y otra el criterio con que esa prueba debe ser valorada por el juez. No hay que olvidar que el deudor tiene siempre a su disposición un medio excelente de prueba que es el recibo; que el otorgamiento del recibo está en la práctica de los negocios; que, por lo tanto, el deudor que podía haber exigido el recibo y no lo ha hecho, debe cargar con el peso de su propia incuria o negligencia. Pensamos, por tanto, que el juez debe examinar la prueba del pago que no conste en el recibo con un criterio severo y restrictivo (ver nota 3).

La misma razón de seguridad jurídica que nos mueve a sostener la severidad en la apreciación de la prueba del pago, ha inducido al legislador a exigir que dicha prueba sea documentada para hacer viable la excepción del pago en el juicio ejecutivo (art. 544 , inc. 6º, Cód. Procesal).

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 26/4/1937, L. L., t. 6, p. 635; Sup. Corte Buenos Aires, 28/4/1953, L. L., t. 71, p. 32; C. Apel. La Plata, 24/8/1954, J. A., 1955-II, p. 314; C. Apel. Río Cuarto, 13/11/1935, J. A., t. 57, p. 580; S. C. San Juan, 25/4/1935, J. A., t. 50, p. 368; MACHADO, t. 3, p. 518; SALVAT, nº 1264; COLMO, nº 581; SPOTA, t. 1, vol. 37, nº 2151, y nota en J. A., 1955-II, p. 314.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 16/4/1970, E. D., t. 34, p. 258; Sala C, 9/10/1969, E. D., t. 34, p. 259; Sala D, 3/4/1963, J. A., 1963-III, p. 277; Sala E, 15/12/1961, L. L., t. 106, p. 269; C. Civil 1ª Cap., 9/9/1931, J. A., t. 36, p. 940; íd. 19/11/1934, J. A., t. 48, p. 468; C. Civil 1ª Cap., 9/9/1931, J. A., t. 36, p. 940; íd. 19/11/1934, J. A., t. 48, p. 468; C. Civil 2ª Cap., 7/4/1934, J. A., t. 46, p. 281; íd.,

24/12/1942, J. A., 1943-I, p. 535, y L. L., t. 29, p. 298; C. Com. Cap., Sala A, 31/5/1961, causa 100.637; Sup. Corte Buenos Aires, 28/4/1931, J. A., t. 35, p. 774; C. Apel. Mercedes, 14/11/1947, L. L., t. 49, p. 60, y J. A., 1947-IV, p. 863; Sup. Trib. Santa Fe, 23/8/1946, L. L., t. 45, p. 18; SEGOVIA, t. 1, p. 262, nota 1 al art. 945; LAFAILLE, núms. 330 y 371; FLEITAS, L. L., t. 48, p. 1217 (comentario bibliográfico a la obra de DE GÁSPERI); BUSSO, t. 5, p. 344, núms. 442 y s.; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 776; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1613 c; BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, t. 1, p. 245.

(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 15/12/1961, L. L., t. 106, p. 269; C. Civil 2ª Cap., 8/4/1935, J. A., t. 50, p. 165; BUSSO, t. 5, p. 345, nº 447; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1614. 731. EL RECIBO.— Este es el medio normal de prueba del pago; el deudor tiene, por tanto, derecho a exigirlo para munirse de la prueba de que ha cumplido con sus obligaciones (ver nota 1). Y si el acreedor no lo quisiere dar, el deudor deberá consignar el pago.

1115/732

732. a) Forma y contenido.— Carece de toda exigencia formal, como no sea la firma del acreedor o su representado. Pero conviene que especifique con la mayor claridad posible no sólo la suma o cosa pagada, sino también la deuda que se paga, la fecha, etcétera.

Por excepción, el art. 1184 , inc. 11 establece que deben ser hechos en escritura pública los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales de intereses, canon o alquileres. Es una exigencia excesiva, que recarga innecesariamente los gastos del recibo (ver nota 2). Pero esto no quiere decir que en este caso el instrumento privado carezca de valor, porque siempre le queda al pagador el poder de accionar para que el recibo privado se eleve a escritura pública, si el que recibió el pago pretendiera desconocer su valor (art. 1185 ), solución que en buena medida priva de efectos a la exigencia de la escritura pública contenida en la norma antes citada.

El acreedor no puede consignar en el recibo ninguna manifestación que importe alterar, modificar o agravar las obligaciones a cargo del deudor; éste podrá negarse a admitir un recibo redactado en tales condiciones; y si el acreedor insistiere, el deudor deberá recurrir a la consignación del pago.

En cuanto al valor de los recibos firmados a ruego o a cuyo pie el acreedor ha puesto su impresión digital, véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, núms. 928 y 929.

1115/733

733. b) Valor probatorio.— Entre las partes, el recibo tiene pleno valor, sea hecho por instrumento público o privado. La circunstancia de encontrarse el recibo en poder del deudor, de su mandatario o nuncio o de un tercero a quien aquél lo entregó, hace presumir la realización del pago (ver nota 3). El acreedor que sostenga que, no obstante ello, el pago no se ha hecho efectivo (por ejemplo, porque el recibo le fue sustraído o arrancado con violencia o fraude), debe probarlo. En cambio, el recibo que se encuentra en poder del acreedor no prueba el pago (ver nota 4); debe presumirse que ha sido redactada sólo para tenerlo preparado para el momento en que el pago se hiciera efectivo.

¿El recibo prueba la verdad de la fecha respecto de terceros?

Como principio pensamos que debe hacerse la siguiente distinción: si los terceros actúan en ejercicio de la acción de su deudor (por ejemplo, acreedores que ejercen la acción subrogatoria), la

fecha cierta no es necesaria. En cambio, si actúan en ejercicio de un derecho propio, ella sería necesaria (ver nota 5). Pero no creemos que esta regla pueda aplicarse rígidamente. Como dice GALLI, ella puede resultar excesivamente rigurosa y hasta injusta aplicada respecto de ciertos deudores que con toda normalidad han satisfecho su deuda y tienen documentado el pago en instrumento sin fecha cierta, por tratarse de deudas en las que es unánime extender un comprobante simple, que no siempre se protocoliza ni registra (ver nota 6). Asi, por ejemplo, los obreros contratados por el empresario y los proveedores de materiales tienen acción directa contra el dueño de la obra por cobro de sus créditos, pero sólo hasta la concurrencia de la suma debida por el dueño al empresario (art. 1645 ); según la solución predominante, que por nuestra parte compartimos, los recibos sin fecha cierta suscriptos por el empresario pueden ser opuestos a los obreros y contratistas (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nº 1172).

En suma, la exigencia de fecha cierta como condición de validez del recibo respecto de terceros debe apreciarse con criterio eminentemente circunstancial.

1115/734

734. c) Recibo por saldo.— Cuando se extiende recibo por saldo, se entiende que han quedado pagadas todas las obligaciones pendientes a la fecha en que se otorgó el recibo (ver nota 7).

(nota 1) C. Civil 1ª Cap. 7/5/1921, J. A., t. 6, p. 418.

(nota 2) WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 459; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 2, núms. 1281 a y s.

(nota 3) C. Apel. 2ª La Plata, 1/8/1950, L. L., t. 60, p. 556; C. Apel ROSArio, 23/12/1947, Rep. S. Fe. t, 18, p. 139; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1618.

(nota 4) Sup. Trib. Entre Ríos, 4/5/1949, J. A., 1950-I, p. 125; GALLI, en SALVAT, nº 1266-67, a.

(nota 5) SALVAT, nº 1269 bis; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 779; en contra: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1620.

(nota 6) GALLI, en SALVAT, nº 1269 bis, a. Comp.: BUSSO, t. 5, p. 352, nº 496. PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, núms, 1196 y 1197, tratan extensamente la cuestión y sostienen que la exigencia de la fecha cierta no debería regir para los recibos, aun cuando reconocen que la jurisprudencia francesa se inclina a mantener dicha exigencia, por más que algunos fallos, con criterio eminentemente circunstancial, han prescindido de ella.

(nota 7) Unanimidad en la doctrina.

735. d) Recibos en caso de prestaciones periódicas.— Tratándose de prestaciones periódicas, el recibo de un período hace presumir el pago de todos los anteriores, salvo prueba en contrario (art. 746 ). Así ocurre con el pago de alquileres, de intereses con vencimientos periódicos, sueldos,

etcétera.

Esta regla, sin embargo, no rige respecto del pago de impuestos o tasas fiscales, en cuyo caso el recibo de un período no hace presumir el pago de los anteriores (ver nota 1). Son, sobre todo, razones prácticas las que han impuesto esta solución; si el recibo del pago del último período supusiera la presunción del pago de los anteriores, el error de cualquier empleado de las oficinas perceptoras, explicable por la extraordinaria acumulación de trabajo que suelen padecer en las épocas de vencimiento, podría traducirse en grandes pérdidas para el Fisco.

(nota 1) De acuerdo: antigua C. Civil Cap., 8/5/1900, Fallos, t. 123, p. 403; C. Civil 1ª Cap., 30/10/1939, J. A., t. 68, p. 272; SALVAT, nº 1281; MACHADO, t. 2, p. 536; COLMO, nº 580; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 781; BUSSO, en cambio, piensa que también los impuestos deben caer bajo la norma del art. 746 . Está en desacuerdo con el fundamento dado por la mayor parte de los autores, según los cuales se justificaría exceptuar los impuestos del régimen del art. 746 , debido a que cada período da nacimiento a una deuda distinta. Con ese criterio, dice BUSSO, lo mismo podría decirse del pago de sueldos, arrendamientos, etc. (t. 5, p. 495, núms. 13 y 14). Pero ya hemos dicho en el texto que el fundamento por el cual debe excluirse la aplicación del art. 746 a los impuestos, es otro de muy diferente carácter.

736. OTRAS PRUEBAS.— El pago puede resultar también de otras pruebas, algunas de las cuales merecen una consideración especial.

¿Qué valor tienen las constancias de pago no firmadas por el acreedor, pero escritas por él al margen o al dorso del título de la obligación? Pensamos que, hállese el documento en poder del acreedor o del deudor, constituyen prueba suficiente (ver nota 1), a menos que el acreedor o sus sucesores demuestren fehacientemente que no hubo pago.

También suelen encontrarse anotaciones en libros o papeles personales de una de las partes. Si tales anotaciones mencionan pagos efectuados por el dueño de los libros o papeles, forzoso será concluir que no constituyen prueba de ellos, porque nadie se puede crear un título por sí mismo (ver nota 2); a veces, sin embargo, estas anotaciones, atentas las circunstancias del caso, pueden tener un valor indiciario que, unido a otras pruebas, forme la convicción judicial de la efectividad del pago. En cambio, si de esos papeles o libros existentes en poder del acreedor resulta inequívocamente la liberación del deudor, deben tenerse como prueba suficiente (ver nota 3).

¿Qué ocurre si estos papeles mencionan a la vez pagos y recibos de dinero? ¿Podrá la otra parte ampararse en la constancia del pago que ella ha hecho y negar valor probatorio a la constancia del que ha recibido? Dicen PLANIOL y RIPERT, con razón, que el principio de la indivisibilidad de la confesión, que tal son en cierto modo los registros privados, obliga al deudor a no utilizar en su favor solamente lo que sea propicio a sus pretensiones (ver nota 4).

(nota 1) Es la solución del art. 1332, Cód. Civil francés. De acuerdo: GALLI, en SALVAT, nº 1277, a. SALVAT, en cambio, distingue el supuesto de que el instrumento haya quedado en poder del deudor, en cuyo caso niega valor probatorio a las constancias no firmadas por el acreedor, y el supuesto de que haya quedado en poder del acreedor, en cuyo caso, en principio, les reconoce el valor de presunción de pago. LLAMBÍAS considera que las aludidas anotaciones tienen el valor de una prueba de presunciones (Obligaciones, t, 2, nº 1623, c).

(nota 2) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 1198.

(nota 3) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, loc. cit. en nota anterior.

(nota 4) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 1199.

§ 8.— Imputación del pago (ver nota 1)

1115/737

737. EL PROBLEMA.— Puede ocurrir que entre acreedor y deudor existan varias obligaciones de la misma naturaleza y que el segundo entregue al primero una suma que no las cubre totalmente: ¿a qué deuda se imputará ese pago? La ley prevé distintas soluciones, según los casos: a) que la elección corresponda al deudor; b) que corresponda al acreedor (con las reservas que se verán); c) que sea hecha por la misma ley.

1115/738

738. IMPUTACIÓN HECHA POR EL DEUDOR.— En principio, la facultad de hacer la imputación corresponde al deudor (art. 773 ). Es lógico que así sea. La regla del favor debitoris impone atribuir al deudor ese derecho.

La imputación debe hacerse al tiempo de realizar el pago (o antes), pues de lo contrario la facultad de opción se extingue para el deudor.

Pero el derecho del deudor de elegir las obligaciones a las que ha de imputarse el pago, no es absoluto. Por el contrario, está sujeto a las siguientes limitaciones:

a) El deudor no puede optar por una deuda ilíquida, habiendo otras líquidas (art. 774 ).

b) No puede escoger una deuda de plazo no vencido (art. 774 ) habiendo otras vencidas, pues en nuestro derecho el plazo se considera estipulado en favor de ambas partes y el acreedor tiene derecho a rechazar el pago de una deuda no vencida. Sin embargo, si el plazo se hubiera estipulado sólo en favor del deudor, no habría razón para oponerse a que éste, haciendo renuncia de su derecho al plazo, imputare el pago a la deuda que le resultare más conveniente (ver nota 2).

c) Si la suma alcanzare a pagar totalmente una de las deudas y sólo parcialmente otra, el deudor no puede imputarla a esta última, desde que el acreedor no puede ser obligado a recibir un pago parcial (ver nota 3).

d) Si se debiesen capital e intereses, no puede ser imputado el pago al capital, pues los intereses deben ser satisfechos primero (art. 776 ). Y si se hiciere por cuenta del capital e intereses, se imputará primero a los intereses, a no ser que el acreedor diere recibo por cuenta del capital (art. 777 ). Nuestra ley no distingue entre intereses moratorios y compensatorios; en ambos casos la solución es la misma (ver nota 4).

En todos estos casos, la limitación de la facultad de elección del deudor se inspira en la protección

de los intereses del acreedor. Pero cabe preguntarse si no deberá reconocerse otra limitación en protección de intereses de terceros. La cuestión se presenta si una deuda es personal y otra solidaria (o afianzada por un tercero) y el deudor pretende imputar el pago a la primera. En defecto de una norma que lo prohíba, debe admitirse su derecho a hacerlo, a menos que la elección así hecha aparezca abusiva y concebida con el propósito de perjudicar a ese tercero (ver nota 5).

1115/739

739. IMPUTACIÓN HECHA POR EL ACREEDOR.— Si el deudor no ha hecho uso de su facultad de elegir la deuda, la imputación puede ser hecha por el acreedor. La elección debe ser hecha en el recibo; aceptado éste por el deudor, no puede pedir que se impute a cuenta de otra deuda (art. 775 ).

Adviértase la diferencia entre la elección hecha por el deudor y el acreedor. En el primer caso, la elección es hecha por voluntad unilateral del deudor, a la cual no puede oponerse el acreedor mientras se ejerza dentro de los límites establecidos por la ley. En el segundo caso, en cambio, se exige una manifestación de voluntad del acreedor hecha en el recibo y una aceptación de éste por el deudor. Vale decir, que sólo materialmente la elección es hecha por el acreedor, porque, en realidad, ella resulta ahora de un acuerdo de voluntades: la del acreedor, que la manifiesta expresamente; la del deudor, que acepta sin protestas el recibo en que esa manifestación se hace. La prueba de la naturaleza contractual de la elección hecha por el acreedor reside en que el deudor puede impugnar por dolo, violencia o sorpresa la aceptación del recibo y la consiguiente imputación del pago, lo que no se concebiría si dicha imputación fuera una facultad privativa del acreedor (ver nota 6).

Por ello mismo, no es válida la elección hecha por el acreedor en otro instrumento que no sea el propio recibo.

1115/740

740.— Aceptado el recibo, el deudor no podrá impugnar la imputación contenida en él, a menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa por parte del acreedor (art. 775 ). Llama la atención el vicio de sorpresa, que la ley ha mencionado junto con el dolo y la violencia. Sin duda, la sorpresa participa, en el fondo, de la naturaleza del dolo; pero el legislador ha querido que en este caso se ponga menos rigor que el habitual en la apreciación de la acción dolosa. Bastará cualquier aprovechamiento abusivo de la ignorancia, la inexperiencia, la buena fe del deudor (ver nota 7) o bien la falta de advertencia sobre la imputación desfavorable contenida en el recibo (ver nota 8).

1115/741

741. IMPUTACIÓN POR LA LEY.— Cuando las partes no hubieran hecho imputación del pago, ellas están sujetas a las siguientes reglas legales:

a) En primer término, entre las obligaciones de plazo vencido, el pago se imputará a aquellas que fueren más onerosas para el deudor, ya sea porque llevaren más intereses o porque se hubiera constituido pena para el caso de incumplimiento o por mediar prenda o hipoteca, o por cualquier otro motivo (art. 778 ). Así, por ejemplo, debe considerarse más onerosa la deuda que trajera aparejada ejecución con relación a las ordinarias (ver nota 9); o la que ha motivado ya una demanda respecto de las que no han sido objeto de una acción judicial (ver nota 10); o la que se tiene en

carácter de deudor exclusivo respecto de las que se han contraído solidariamente con otras personas (ver nota 11).

b) Si todas las obligaciones fueran igualmente onerosas el pago se hará a prorrata (art. 778 ), sin tener en cuenta la antigüedad de la obligación, siempre, claro está, que todas fueren de plazo vencido.

Esta regla no es aplicable al supuesto de prestaciones periódicas derivadas de una sola obligación, en cuyo caso el pago debe imputarse al período más antiguo (ver nota 12).

Supongamos que el pago coincida con el monto de una de las obligaciones, ¿debe imputarse a dicha obligación o, por el contrario, debe siempre aplicarse el art. 778 , imputándose el pago a prorrata? Por nuestra parte, pensamos que el principio de la indivisibilidad del pago conduce inevitablemente a esta solución: como el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, puede exigir que la cantidad se impute a la deuda cubierta por el pago; pero si no hiciese uso de ese derecho, el pago debe imputarse a prorrata.

1115/742

742. MODIFICACIÓN DE LA IMPUTACIÓN.— Una vez hecha la imputación, ella no puede ser modificada por voluntad unilateral del que la hubiese hecho, sea el acreedor o el deudor. Pero podrán hacerlo de común acuerdo. En efecto, aquí se trata sólo del interés privado de las partes, materia en la cual reina el principio de la autonomía de la voluntad. Inclusive las normas del art. 778 sólo tienen carácter supletorio. Sin embargo, esta facultad de modificar de común acuerdo la imputación tiene algunas limitaciones: a) si como efecto de la imputación realizada hubiera resultado extinguida una deuda con fianza, la fianza quedará extinguida, por más que las partes modifiquen la imputación (ver nota 13); la nueva estipulación, en efecto, no podría tener por consecuencia hacer revivir lo que ha quedado extinguido; b) de igual modo, si las partes hubieran imputado el pago a una obligación hipotecaria, el acreedor y el deudor no podrían, variando la imputación, hacer revivir la hipoteca y oponerla a un segundo acreedor hipotecario (ver nota 14); c) si la modificación ha sido hecha para defraudar a terceros acreedores, éstos pueden ejercer la acción pauliana: la modificación de la imputación no les será oponible, vale decir, no tendrá efecto respecto de ellos (ver nota 15).

Como puede apreciarse, se trata de limitaciones admitidas en protección de los intereses de terceros.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: SALERNO, Imputación legal del pago, L. L., 138, p. 31.

(nota 2) SALVAT, nº 1287; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1598; MACHADO, t. 2, p. 595; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1579; AUBRY y RAU, § 320.

(nota 3) REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 789; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1602.

(nota 4) De acuerdo: SALVAT, nº 1291. La cuestión estuvo controvertida en la doctrina francesa, en que algunos autores sostenían que la regla de los arts. 776 y 777 no se aplica a los intereses

moratorios: HUC, t. 7, nº 82; MARCADE, t. 4, nº 794; POTHIER, Obligaciones, nº 571. De acuerdo, en cambio, con lo que sostenemos en el texto: BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1580; DEMOLOMBE, t. 28, nº 12; AUBRY y RAU, § 320.

(nota 5) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 1203.

(nota 6) De acuerdo sobre la naturaleza contractual de la elección por el acreedor: SALVAT, nº 1293; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nº 1584; DEMOLOMBE, t. 28, nº 35. En cambio, GALLI, anotador de SALVAT, piensa que una elección hecha en otro instrumento que no fuera el recibo es igualmente válida (nº 1293-94, a). Sostiene también el carácter unilateral del acto, LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1603.

(nota 7) GALLI, en SALVAT, nº 1297, a.

(nota 8) GALLI, loc. cit. en nota anterior; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 1204.

(nota 9) C. Com. Cap., 5/12/1916, G. F., t. 5, p. 293.

(nota 10) SALVAT, nº 1303.

(nota 11) SALVAT, loc. cit. en nota anterior.

(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 21/2/1933, J. A., t. 41, p. 106; C. Civil 2ª Cap. 24/4/1935, J. A., t. 50, p. 210; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, núms. 1608 y 1609.

(nota 13) SALVAT, nº 1310; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 794; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1611.

(nota 14) Autores y loc. cit. en nota anterior.

(nota 15) Autores y loc. cit. en nota 1177.

§ 9.— Efectos del pago

1115/743

743. EFECTO ESENCIAL.— El efecto esencial del pago es la liberación del deudor; se extingue no sólo la deuda principal, sino también los accesorios: prendas, hipotecas, fianzas, intereses (ver nota 1), etcétera. El deudor tendrá, en consecuencia, los siguientes derechos: a) los que surgen de la misma liberación: levantamiento de la hipoteca, devolución de la cosa dada en prenda, de los títulos entregados en caución; b) el de repeler las acciones del acreedor.

El pago fija de manera irrevocable la situación de las partes. El pagador no puede reclamar la devolución de lo pagado, salvo que se trate de un pago indebido. El accipiens no puede pretender que lo pagado no se ajusta a lo debido, si lo ha recibido sin salvedad ni reservas (ver nota 2). En esas condiciones, el efecto cancelatorio del pago es un derecho adquirido inalterable, sobre el cual no podría volverse sin afectar el derecho de propiedad garantizado en el art. 17 de la Constitución Nacional (ver nota 3). La Corte Suprema se ha preocupado de mantener firmemente el principio del efecto cancelatorio del pago, como medio de colocar las relaciones de las partes sobre bases claras y ciertas. Particular importancia tiene a este respecto un fallo dictado en el siguiente caso: de acuerdo con una primera jurisprudencia del Alto Tribunal, los beneficios otorgados por las leyes 11729 <>y 11110 <>eran incompatibles; pero en 1947 se modificó esa jurisprudencia en el sentido de la compatibilidad de ambos. Los actores que, de acuerdo con las primeras decisiones de la Corte, no habían recibido la indemnización de despido, lo reclamaron judicialmente; pero el Tribunal resolvió que el pago hecho por el patrón a sus obreros de lo que según la ley y la jurisprudencia interpretativa de ese momento les correspondía, y recibido por ellos sin reserva ni salvedad alguna, es definitivo y no puede dar lugar a posterior reclamo aunque varíe la jurisprudencia interpretativa (ver nota 4).

743-1.— ¿Se aplican estos principios en materia laboral? La ley de contrato de trabajo establece que el pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones laborales será considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas, y quedará expedita al trabajador la acción para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere por todo el tiempo de la prescripción (art. 284 ). Cabe preguntarse si la Corte Suprema mantendrá también en este caso su criterio de que el pago hecho sin reservas es un derecho adquirido inalterable para el pagador, lo que conduciría a declarar inconstitucional el art. 284 . Nos inclinamos a pensar que no será así. Se trata de un caso muy peculiar, en el que los principios generales deben ceder a graves consideraciones. Es necesario evitar que el patrón o empleador, aprovechándose de la ignorancia o necesidades de sus obreros, los induzca a firmar recibos incondicionados por el saldo de sus obligaciones, perjudicándolos ilegítimamente. Ya antes de la sanción de la ley de contrato de trabajo, la propia Corte Suprema había decidido que el trabajador que ha firmado recibo de conformidad, puede, no obstante ello, impugnarlo durante el término de cuatro meses posteriores a su otorgamiento (ver nota 5). Entre esta solución y la de la ley de contrato de trabajo no hay otra diferencia que el tiempo durante el cual el obrero puede impugnar el recibo, pero el principio general es el mismo: en materia laboral el recibo no tiene efectos cancelatorios.

743-2.— Se ha resuelto acertadamente, que tampoco tiene efectos cancelatorios el pago recibido sin reservas, de una suma de alimentos inferior a la fijada judicialmente, de modo que el alimentado puede reclamar la diferencia (ver nota 6). Es tan esencial el pago íntegro de los alimentos debidos y tan frecuentes los pagos a cuenta hechos por el alimentante, que sería muy injusta y grave otra solución, puesto que se trata nada menos que de asegurar al alimentado, el pago íntegro de lo que es vital para el sostén económico de su vida. Aunque el fallo citado sólo se refiere a los alimentos fijados judicialmente (que era el supuesto del caso juzgado), es obvio que la misma solución es aplicable a los alimentos convenidos entre alimentante y alimentado.

1115/744

744. EFECTOS ACCIDENTALES.— A veces el pago tiene efectos accidentales muy importantes:

a) Ante todo, importa el reconocimiento de una obligación preexistente; en consecuencia, se producen los siguientes efectos: 1) interrumpe la prescripción, consecuencia que tiene especial importancia cuando se trata de pagos parciales; 2) hace irrepetible lo pagado a causa de una

obligación natural, siempre que se trate de un pago voluntario; en cambio, si fuera hecho forzadamente como consecuencia del dolo o violencia, no hay reconocimiento ni se pierde el derecho a repetir lo pagado (ver nota 7).

b) Puede tener efectos de confirmación o convalidación de un acto que adolece de nulidad relativa, si ha sido cumplido por quien podía alegar la nulidad. En efecto, el pago implica ejecutar el contrato, siendo por tanto de aplicación el art. 1063 . Se entiende que para que este efecto se produzca es menester que haya desaparecido el vicio que invalidaba el acto (art. 1061 ) y que el pago sea voluntario y no forzado.

c) En los contratos celebrados con señas o arras, en los cuales una de las partes tiene derecho a arrepentirse perdiendo la seña, el pago del resto de lo debido o de una parte, impide en adelante el arrepentimiento. El contrato queda definitivamente consolidado (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nº 317).

Adviértase que en todos estos casos se produce una situación paradojal. El pago por una parte libera (total o parcialmente) al deudor, y por otra infunde un renovado vigor a la obligación al reconocerla, confirmarla o consolidarla.

1115/745

745. LIBERACIÓN FORZADA.— Es obvio que si el acreedor se niega a liberar a su deudor, oponiéndose, por ejemplo, a la cancelación de una hipoteca o a la restitución de la cosa dada en prenda, al levantamiento de embargos o inhibiciones, el deudor tiene derecho a reclamar la liberación judicialmente (art. 505 ). El mandato judicial se cumplirá bien sea librando oficio al Registro de la Propiedad (caso de hipotecas, embargos, etc.), o bien disponiendo el secuestro de la cosa dada en prenda.

(nota 1) El Código Civil dispone expresamente la extinción de los intereses (art. 624 ) y este principio es aplicable tanto en materia civil como comercial; C. Com. Cap. en pleno, 30/11/1993, E. D., fallo nº 45.566.

(nota 2) De acuerdo en todo este párrafo: C. Civil Cap., Sala A, 27/9/1966, L. L., t. 125, p. 114. En sentido concordante: C. S. N., 3/10/1947, L. L., t. 48, p. 867; C. Civil Cap., Sala A, 24/9/1963, L. L., t. 114, p. 292; íd., 22/5/1984, L. L., fallo nº 83.712; Sala D, 8/3/1979, J. A.,1980-II, p. 61; íd., 22/8/1984, L. L., fallo nº 83.825; Sala E, 20/7/1978, L. L., 1978-D. p. 454, Sala G, 16/2/1981, L. L., 1981-C, p. 463; C. C. C. Fed. Cap, Sala III, 6/12/1991, L. L., fallo nº 90.486; C. Com. Cap., Sala A, 10/11/1961. E. D., t. 2, p. 844; C. Apel. Bahía Blanca, 9/12/1983, fallo nº 37.569; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, núms. 1532 y s.; SALVAT-GALLI t. 1, nº 60.

(nota 3) C. S. N., 20/8/1948, L. L., t. 55, p. 186, con nota aprobatoria de MARTÍNEZ RUIZ; íd., 3/10/1947, L. L., t. 48, p. 867; C. Civil Cap., Sala D, 5/6/1979, E. D., t. 87, p. 643; Sala F, 13/10/1982, E. D., fallo nº 36.548; Sala G, 22/4/1982, E. D., fallo nº 36.086; C. C. C. Fed. Cap., Sala II, 5/4/1991, L. L., fallo nº 90.376; íd, Sala III, 6/12/1991, L. L., fallo nº 90.376; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1533, texto y nota 360; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 445.

(nota 4) C. S. N., 15/12/1949, L. L., t. 57, p. 335; íd., 28/5/1956, L. L., t. 83, p. 380; íd., 31/10/1947, L. L., t. 48, p. 867; íd., 20/8/1948, L. L., t. 51, p. 186.

(nota 5) C. S. N., 20/3/1963, Doct. Jud., nº 1926, en que se citan otros fallos anteriores en el mismo sentido: Fallos, t. 253, p. 47 , y Fallos, t. 254, p. 18 .

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 29/4/1989, E. D. fallo nº 41.984.

(nota 7) C. Com. Cap., 19/11/1926, J. A., t. 23, p. 414; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 447.

§ 10.— Pago por consignación (ver nota 1)

1115/746

746. CONCEPTO.— Puede ocurrir que el acreedor no quiera (por ejemplo, por pretender que el deudor le pague más de lo que desea pagar) o no pueda (por estar ausente o ser incapaz) recibir el pago que el deudor quiere hacer. En tal caso, la ley ha establecido un procedimiento especial que le permite al deudor liberarse: es la consignación judicial de lo que se debe.

Toda consignación importa un juicio en el que se debe dar intervención al acreedor demandado; si éste acepta el pago, el pleito queda allí concluido; pero si lo rechaza, el juez debe decidir si el pago está bien o mal hecho. Estos pleitos son frecuentes y suelen esconder otro conflicto de intereses mucho más importante que el pago en sí mismo; así, por ejemplo, una persona que sin haber firmado con el propietario un contrato de locación, consigna alquileres, está interesada en que se acepte dicha consignación, pues con ello quedará reconocido su derecho de inquilino.

1115/747

747.— La consignación más frecuente y por decir así, típica, que es la de suma de dinero, va acompañada siempre del depósito judicial de la cantidad ofrecida en pago. El depósito se hará en el Banco de la Nación (o de las provincias, en su caso), a la orden del juez, y como perteneciente al juicio de consignación que se sigue. Pero no todo depósito judicial hecho a la orden del magistrado que interviene en un pleito es consignación; así, no lo es el depósito que hace el demandado al allanarse a una acción seguida contra él (ver nota 2); ni el que hace el condenado por sentencia firme para cumplir la condena (ver nota 3); mucho menos lo es el depósito hecho particularmente en un banco, aunque fuera comunicado al acreedor (ver nota 4). La consignación propiamente dicha importa siempre una demanda intentada por el que hace el depósito para obligar al demandado a recibir el pago con todos sus efectos cancelatorios.

1115/748

748. OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER.— La consignación procede exclusivamente en las obligaciones de dar; no se concibe en las de hacer o no hacer (ver nota 5). Pero, claro está, si la obligación de hacer está vinculada a una de dar, es posible la consignación; así, por ejemplo, si se ha realizado una obra en una cosa que hay que entregar, la consignación es posible (ver nota 6).

En las obligaciones puras de hacer el deudor que quiere liberarse deberá recurrir a otro procedimiento: intimará judicialmente al acreedor a que reciba la prestación (ver nota 7). Si el acreedor no concurriera y la prestación pudiera ser cumplida sin su colaboración, corresponde que el deudor se haga autorizar judicialmente para hacer la obra, luego de lo cual podrá pedir que se lo tenga por liberado (ver nota 8). Si la colaboración del acreedor fuera indispensable y él no hubiera concurrido cuando fue intimado judicialmente, el deudor debe tenerse por liberado de su obligación de cumplir.

1115/749

749. OBLIGACIONES NATURALES.— ¿Puede consignarse el pago de una obligación natural? La cuestión es discutible. La opinión negativa tiene un sustento jurídico poderoso: puesto que la obligación natural no importa un vínculo jurídico, nadie puede tener el derecho de accionar en base a ella (ver nota 9). Aunque la cuestión es muy dudosa, nos parece preferible la solución contraria. Una obligación natural es siempre una obligación, que como tal importa deberes morales. Y es posible que aunque el acreedor quiera perdonar la deuda, el deudor no quiera ser perdonado. Este sentimiento puede ser muy respetable y el Derecho debe conferirle protección (ver nota 10).

1115/750

750. CASOS EN QUE PROCEDE.— Según el art. 757 la consignación puede tener lugar:

a) Cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudor (inc. 1º). Según opinión general, para que proceda la consignación el actor debe probar la negativa del acreedor a recibir el pago (ver nota 11). Nos parece que el problema está mal encarado. La prueba de la negativa tiene interés en el juicio de consignación, pero sólo a los efectos de establecer quién ha de cargar con las costas. En efecto, si intentada la consignación el acreedor dice que él no se ha negado a recibir el pago, ello implica que también en ese momento acepta lo que se le ofrece. Rechazar la consignación sería absurdo, puesto que el deudor desea pagar y el acreedor desea recibir. Lo único que queda en juego es la razonabilidad de la acción. Lo que procede, por consiguiente, es aceptar la consignación e imponer las costas al actor. Claro está que el acreedor podrá tener un interés actual en rechazar el pago, como ocurriría si quiere sostener la resolución del contrato. Su posición sería ésta: no me negué a recibir un pago que no se me ofreció; tampoco hubiera podido negarme, porque entonces hubiera sido hecho en tiempo; pero ahora es extemporáneo y me niego y pido la resolución.

1115/751

751.— Para que se plantee la cuestión de la prueba de la negativa a recibir el pago, es menester que el demandado afirme que no se negó; si, por el contrario, se limita a pedir el rechazo de la consignación por improcedente, por no existir relación contractual entre las partes (ver nota 12), etcétera, está implícita su negativa a recibir el pago, por lo que la prueba de ésta se hace innecesaria.

1115/752

752.— La prueba de la negativa puede hacerse por cualquier medio (ver nota 13).

1115/753

753.— Sólo da derecho a consignar la negativa arbitraria o ilegítima del acreedor (ver nota 14); no la hay si el pago pretendió hacerse contra la voluntad del locador acreedor para prorrogar la locación vencida (ver nota 15), o si el oferente es incapaz, pues el acreedor tiene derecho a no aceptar un pago que luego puede ser impugnado (ver nota 16).

La negativa del tercero designado para recibir el pago equivale a la del acreedor (ver nota 17).

1115/754

754.— Debe equipararse a la negativa a recibir el pago, la negativa a otorgar recibo (ver nota 18) o la pretensión del acreedor de otorgarlo de una manera distinta a la que corresponde, haciendo salvedades o constancias improcedentes (ver nota 19), o la pretensión de extenderlo por una obligación o causa distinta de la que corresponde (ver nota 20). En todos estos supuestos el deudor tiene derecho a consignar. Pero es legítima la negativa del acreedor a dejar constancia en el recibo del derecho del deudor a repetir total o parcialmente la suma pagada (ver nota 21).

1115/755

755. b) Cuando el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiere hacerlo (inc. 2º).— Esta disposición no se aplicará si el acreedor tuviere representante legal, pues en tal caso el pago debe hacerse al representante (ver nota 22). En caso de deudores concursados o fallidos, el pago debe hacerse al representante de la masa (art. 75 <>, ley 11719).

1115/756

756. c) Cuando el acreedor estuviese ausente (inc. 3º).— La ley se refiere al supuesto de simple ausencia y no a la ausencia con presunción de fallecimiento (ver nota 23), pues en este caso el pago debe ser hecho a los herederos. Aun tratándose de simple ausencia no procederá la consignación si el ausente tiene apoderado conocido o si se le ha designado curador a los bienes, conforme con el procedimiento de la ley 11394 <>. En otras palabras, la consignación será procedente siempre que el deudor no tenga a quién hacer válidamente el pago y desee liberarse de su obligación.

1115/757

757. d) Cuando fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurriesen otras personas a exigirlo del deudor, o cuando el acreedor fuese desconocido (inc. 4º).— Lo que hace procedente la consignación es la razonable duda acerca de quién es el titular del crédito. La razonabilidad de la duda es cuestión de hecho que queda sujeta a la apreciación judicial (ver nota 24). Ahora bien: la disposición que comentamos exige que haya duda “y” concurriesen otras personas a exigir el crédito. ¿Esto significa que la sola duda no basta si no concurren varias personas a pretender el crédito? La cuestión ha sido decidida en el sentido de que basta la duda razonable, aunque no haya varios pretendientes (ver nota 25). Por otra parte, la sola existencia de varios pretendientes al crédito hace dudosa la persona del acreedor (ver nota 26).

1115/758

758.— También procede la consignación, según el inciso que estamos estudiando, cuando el acreedor fuere desconocido. Se ha resuelto, aplicando esta norma, que es viable la consignación cuando fallece el acreedor y se ignora quiénes son los herederos (ver nota 27).

1115/759

759. e) Cuando la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor, y éste quisiera exonerarse del depósito (inc. 5º).— No es claro el significado de la palabra retenida, empleada en esta disposición. La doctrina se inclina por admitir que se refiere a ciertas situaciones especiales, como podría ocurrir cuando el acreedor y un tercero, de común acuerdo, encargan al deudor que no efectúe el pago (ver nota 28).

El inciso que comentamos pareciera disponer que la consignación es en este caso facultativa para el deudor, pero se ha entendido, con razón, que esta facultad reconocida al deudor no excluye el derecho del acreedor o de los terceros embargantes de exigir al deudor la consignación judicial (ver nota 29).

La inhibición del acreedor hace procedente el pago por consignación (ver nota 30).

1115/760

760. f) Cuando se hubiese perdido el título de la deuda (inc. 6º).— Esta disposición se refiere a los títulos que deben ser entregados en el momento del pago (ver nota 31), como ocurre con los títulos al portador. En la consignación tiene el deudor un medio para pagar, evitando responsabilidades ulteriores derivadas de quien tiene derecho a recibir el pago.

1115/761

761. g) Cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por él, quisiera redimir las hipotecas con que se hallasen gravados (inc. 7º).— Este inciso se refiere a aquellos casos en que el adquirente del inmueble no tiene vinculación contractual con el acreedor hipotecario, pues es obvio que el deudor hipotecario que ha firmado un contrato, no puede recurrir a la consignación prescindiendo de lo que el contrato haya establecido sobre la forma de pago (ver nota 32). Es decir, la ley alude al tercero adquirente de un inmueble gravado con hipoteca, quien puede optar entre recibirlo tal cual está, reteniendo en su poder la cantidad necesaria para cancelar el gravamen, o consignar su importe, pidiendo la cancelación (ver nota 33). Pero se ha declarado que esta norma no es aplicable al segundo acreedor hipotecario que pretende redimir la primera hipoteca (ver nota 34).

De cualquier modo, la consignación no podría hacerse antes del vencimiento del plazo, desde que el acreedor tiene derecho a los intereses hasta esa fecha (ver nota 35). Sólo podría hacerlo si contara con la conformidad del acreedor o depositara los intereses debidos hasta el vencimiento del plazo (ver nota 36).

1115/762

762.— La enumeración del art. 757 no tiene carácter limitativo (ver nota 37); pero de cualquier modo no debe olvidarse que la consignación es un medio de pago excepcional y que, como dice BUSSO, será menester para admitir su procedencia, que haya una real imposibilidad o una

razonable dificultad en pagar directamente (ver nota 38).

1115/763

763. REQUISITOS DE VALIDEZ.— Dispone el art. 758 que la consignación no tendrá la fuerza de pago sino concurriendo en cuanto a las personas, objeto, modo, y tiempo, todos los requisitos sin los cuales el pago no puede ser válido. No concurriendo estos requisitos, el acreedor no está obligado a aceptar el ofrecimiento del pago.

Veamos cuáles son esos requisitos.

1115/764

764. a) En cuanto a las personas.— Pueden consignar el deudor y, en general, todos los que tengan un interés legítimo en el cumplimiento de la obligación (garantes, fiadores, etc.). Debe admitirse, asimismo, el derecho de los terceros a consignar (ver nota 39), puesto que la ley les reconoce la facultad de pagar la deuda de otro. Pero sólo puede admitirse su consignación si la hicieran como tales, es decir, como terceros; si, en cambio, pretenden ostentar una calidad de deudor que el demandado les niega y que ellos no demuestran, la consignación debe ser rechazada (ver nota 40).

El consignante debe ser capaz; el acreedor no podría ser obligado a recibir un pago que luego podría ser impugnado (ver nota 41).

La demanda de consignación debe dirigirse contra el acreedor o contra cualquiera de las personas que según el art. 731 tienen derecho a recibir pagos (ver nota 42).

1115/765

765. b) En cuanto al objeto.— El pago debe ser completo, abarcando los intereses (ver nota 43) y las costas, si las hubiera (ver nota 44). Aunque el deudor impugne el carácter usurario de los intereses, la consignación debe comprenderlos todos, sin perjuicio de su derecho de hacer reserva de la cuestión para plantearla por juicio separado (ver nota 45). Igualmente debe comprender los intereses moratorios (ver nota 46).

Como consecuencia del principio de la integridad del pago, se ha declarado que es incompleta la consignación cuando se ofrece la restitución de parte de los muebles depositados, pero no la suma debida por el depositario como consecuencia de la pérdida de algunos de los objetos dados en depósito (ver nota 47).

1115/766

766. c) En cuanto al modo.— Bien dice GALLI que esta referencia al modo pudo suprimirse con ventaja, pues esta exigencia nada añade a lo que dispone el art. 758 ; decir que, por observancia de este requisito, no podrá hacerse un pago por consignación válido si no se deposita judicialmente o se plantea a persona capaz o respecto de suma líquida y de plazo vencido de la moneda estipulada, etcétera, es referirse a los requisitos legales de personas, objeto y tiempo (ver nota 48).

Agreguemos que nada obsta a que al hacer la consignación, el demandado deje reserva de su

derecho de repetir lo que considera indebidamente pagado (ver nota 49).

1115/767

767. d) En cuanto al tiempo.— Como principio, la consignación debe ser hecha en tiempo oportuno. Debe rechazarse aquella que fuera realizada antes del vencimiento de la obligación (ver nota 50). ¿Debe rechazarse también aquella hecha después de que el deudor estuviera en mora? La cuestión está discutida. Según algunos fallos y autores, el acreedor tiene derecho a oponerse a la consignación tardía (ver nota 51); según otros, el deudor tiene derecho a consignar tardíamente el pago siempre que el acreedor no haya hecho uso con anterioridad de su derecho a resolver el contrato (ver nota 52) o el contrato haya quedado resuelto de pleno derecho por aplicación del pacto comisorio expreso (art. 509 ) (ver nota 53), o que la prestación resulte inútil al acreedor en razón del pago tardío (ver nota 54). Esta es la tendencia que parece prevalecer en la doctrina y jurisprudencia más reciente (ver nota 55).

De cualquier modo y aun colocándose en la tendencia más severa con el deudor, los tribunales han procedido siempre con elasticidad, inspirados en el razonable principio de proteger la buena fe. Por ello se ha declarado que es válida la consignación hecha al día siguiente de aquel en que debió hacerse el pago (ver nota 56) o si habiéndose hecho varios días después del vencimiento, se demuestra que el deudor ha tratado de cumplir con su obligación y se vio imposibilitado ha hacerlo por causas imputables al acreedor (ver nota 57). Son decisiones que merecen ser aprobadas.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: MORENO DUBOIS, El pago por consignación frente a la doctrina y la jurisprudencia, L. L., t. 118, p. 641.

(nota 2) C. Com. Cap., 27/9/1945, L. L., t. 40, p. 535; BUSSO, t. 5, p. 574, nº 70; GALLI, en SALVAT, nº 1316, a.

(nota 3) BUSSO, t. 5, p. 575, nº 71.

(nota 4) C. Apel. Mercedes, 24/8/1948, L. L., t. 53, p. 127; SALVAT, nº 1314, y su anotador GALLI, nº 1316, a.

(nota 5) Unanimidad en la doctrina.

(nota 6) BUSSO, t. 5, p. 570, nº 33; COLMO, nº 644; LAFAILLE, nº 404; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1593.

(nota 7) BUSSO, t. 5, p. 570, nº 35; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1593; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 825; COLMO, nº 644; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1626; DEMOLOMBE, t. 28, nº 178.

(nota 8) BUSSO, t. 5, p. 570, nº 36; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 825; DEMOLOMBE, t. 28, nº 180.

(nota 9) OPPO y FALZEA, cit. por BUSSO, t. 5, p. 569, nº 26.

(nota 10) De acuerdo: BUSSO t. 5, p. 269, nº 27.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala E, 7/7/1961, E. D., t. 2, p. 724; C. Paz Cap., Sala II, 22/12/1948, G. P., t. 82, p. 34; Sup. Corte Buenos Aires, 21/10/1947, J. A., 1947-IV, p. 200; C. Apel. Rosario, 14/8/1956, Juris, t. 10, p. 251; íd., 16/12/1958, Juris, t. 14, p. 127; C. Apel. Santa Fe, 1/12/1951, Juris, t. 1, p. 249; C. Apel. Río Cuarto, 7/8/1957, J. A., 1957-III, p. 490; BUSSO, t. 5, p. 586, nº 36; SALVAT, nº 1322; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1550.

(nota 12) C. Paz Cap., Sala IV, 19/5/1960, L. L., t. 101, p. 11.

(nota 13) C. Paz Cap., Sala II, 27/6/1949, G. F., t. 196, p. 391; Sup. Corte Buenos Aires, 11/4/1950, L. L., t. 59, p. 400, y J. A., 1950-III, p. 161; C. Paz Santiago del Estero, 28/5/1952, L. L., t. 68, p. 82; BUSSO, t. 5, p. 587, nº 40; SALVAT, nº 1323; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 801; DE GÁSPERI, nº 1586.

(nota 14) C. Civil 2ª Cap., 17/7/1926, J. A., t. 20, p. 330; íd., 13/8/1926, J. A., t. 21, p. 899; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1550.

(nota 15) C. Civil 2ª Cap., 13/8/1926, J. A., t. 21, p. 899; C. Paz Cap., Sala II, 23/3/1955, L. L., t. 79, p. 513.

(nota 16) BUSSO, t. 5, p. 585, nº 25; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1598.

(nota 17) C. Civil 2ª Cap., 4/11/1931, J. A., t. 36, p. 1773; LLAMBÍAS Obligaciones, t. 2, nº 1550.

(nota 18) C. Fed. Bahía Blanca, 4/11/1943, L. L., t. 33, p. 226; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 801; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1550.

(nota 19) C. Paz Cap., Sala II, 15/6/1954, J. A., 1954-IV, p. 136; íd., 16/11/1949, L. L., t. 58, p. 516; SALVAT, nº 1325; BUSSO, t. 5, p. 586, nº 34.

(nota 20) BUSSO, t. 5, p. 290; MORENO DUBOIS, L. L., t. 118, p. 647.

(nota 21) C. Civil 2ª Cap., 17/5/1926, J. A., t. 20, p. 330.

(nota 22) BUSSO, t. 5, p. 587, nº 42; SALVAT, nº 1326; LAFAILLE, nº 394; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1551.

(nota 23) BUSSO, t. 5, p. 588, nº 48; SALVAT, nº 1327; y su anotador GALLI; LAFAILLE, nº 395; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 801; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1552.

(nota 24) BUSSO, t. 5, p. 589, nº 61; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1553.

(nota 25) C. Civil Cap., Sala F, 7/4/1960, L. L., t. 98, p. 434; C. Paz Cap., Sala I, 4/2/1960, L. L., t. 100, p. 776, 5857-S; GALLI, en SALVAT, nº 1329, a; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1553.

(nota 26) C. Paz Cap., Sala I, fallo citado en nota anterior. En contra: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1553.

(nota 27) C. Apel. 2ª La Plata, Sala III, 15/11/1960, L. L., t. 101, p. 505; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1554.

(nota 28) SALVAT, nº 1331; BUSSO, t. 5, p. 591, nº 80; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1555.

(nota 29) C. Apel. 1ª La Plata, Sala II, 13/2/1959, J. A., 1959-III, p. 347; BUSSO, t. 5, p. 591, nº 77.

(nota 30) BUSSO, t. 5, p. 590, nº 65; SALVAT, nº 1329.

(nota 31) Así lo dice la fuente, FREITAS, art. 1079, inc. 6º; de acuerdo: GALLI, en SALVAT, nº 1332, a; BUSSO, t. 5, p. 591, nº 84.

(nota 32) C. Civil 1ª Cap., 27/12/1929, J. A., t. 32, p. 214; BUSSO, t. 5, p. 592, nº 86.

(nota 33) C. Civil 2ª Cap., 22/4/1935, J. A., t. 50, p. 194; SALVAT, nº 1333.

(nota 34) Fallo citado en nota anterior.

(nota 35) BUSSO, t. 5, p. 593, nº 87; GALLI, en SALVAT, nº 1333, a; MACHADO, t. 2, p. 559; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1557.

(nota 36) MACHADO, loc. cit. en nota anterior.

(nota 37) C. Civil Cap., Sala A, 26/4/1960, L. L., t. 99, p. 537, y J., 1960-IV, p. 357; íd., Sala C, 27/6/1958, L. L., t. 93, p. 238; C. Com. Cap., Sala B, 10/10/1952, J. A., 1953-I, p. 50; Sup. Corte Buenos Aires, 31/12/1943, J. A., 1944-I, p. 423, y L. L., t. 34, p. 270; C. Fed. Mendoza, 5/5/1942. J. M., t. 8, p. 129; C. Apel. Córdoba, 10/9/1953, Rep. L. L., t. XVIII, p. 1233, sum. 30. Unanimidad en la doctrina. En contra: C. Apel. Rosario, Sala II, 27/11/1956, Juris, t. 10, p. 121, que sostuvo que sólo puede recurrirse al pago por consignación en los casos previstos por la ley.

(nota 38) BUSSO, t. 5, p. 584, nº 12. De acuerdo: REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 806; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1558.

(nota 39) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1561, a; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 311; BUSSO, t. 5, p. 594, nº 3; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 807; SALVAT, nº 1336; SEGOVIA, t. 1, p. 197, nota 31; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1598; AUBRY y RAU, § 322. En contra: ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 66, p. 319.

(nota 40) C. Civil Cap., Sala A, 10/10/1952, J. A., 1952-IV, p. 363; C. Paz Cap., Sala II, 14/4/1961, E. D., t. 1, p. 741; C. Paz Cap., Sala III, 24/9/1959, G. P., t. 125, p. 84; C. Paz Cap., Sala IV, 28/8/1959, G. P., t. 125, p. 5; C. Apel. 1ª La Plata, 22/6/1961, J. A., 1961-V, p. 434; C. Paz Rosario, 29/12/1959, Juris, t. 16, p. 238. En todos estos casos se trataba de personas que pretendían tener carácter de inquilino; al no demostrarlo, la consignación fue rechazada. Por igual motivo fue rechazada la consignación intentada por el sublocatario, que pretendía así afirmar sus derechos a la cosa que decía sublocada: C. Civil 1ª Cap., 29/4/1925, J. A., t. 15, p. 551; C. Civil 2ª Cap., 9/5/1924, G. F., t. 51, p. 276; C. Paz Cap., 2/7/1950, J. A., 1950-IV, p. 237.

(nota 41) REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 807; BUSSO, t. 5, p. 594, nº 8; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1561, c.

(nota 42) BUSSO, t. 5, p. 595, nº 10; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1561, b.

(nota 43) C. Civil Cap., Sala A, 9/12/1959, L. L., t. 99, p. 792, 4999-S; C. Civil 1ª Cap., 15/9/1920, J. A., t. 4, p. 238; íd., 20/3/1922, J. A., t. 8, p. 110; C. Paz Cap. Sala IV, 13/3/1961, E. D., t. 1, p. 104; Sup. Corte Buenos Aires, 28/5/1948, L. L., t. 51, p. 177, y J. A., 1948-II, p. 535; C. Apel. Tucumán, 10/12/1929, J. A., t. 32, p. 1192.

(nota 44) C. Civil 1ª Cap., 15/9/1920, J. A., t. 4, p. 238; íd., 20/3/1922, J. A., t. 8, p. 110; C. Apel. Tucumán, 10/12/1929, J. A., t. 32, p. 1192.

(nota 45) Sup. Corte Buenos Aires, 16/6/1939, J, A., t. 67, p. 323.

(nota 46) C. Civil Cap., Sala A, 9/12/1959, L. L., t. 99, p. 792, 4999-S. En un caso, sin embargo, se resolvió que la falta de depósito de los intereses moratorios no impone necesariamente el rechazo de la consignación: C. Apel. 1ª La Plata, 21/11/1946, D. J. B. A., 1947-XX, p. 241.

(nota 47) C. Com. Cap., Sala A, 28/7/1961, E. D., t. 2, p. 84.

(nota 48) GALLI, en SALVAT, nº 1346, a.

(nota 49) C. Civil 1ª Cap., 15/3/1919, J. A., t. 3, p. 361; C. Paz Cap., Sala III, 17/10/1956, L. L., t. 86, p. 626; SALVAT, nº 1346.

(nota 50) C. Com. Cap., 18/12/1941, L. L., t. 25, p. 368; BUSSO, t. 5, p. 595, nº 16.

(nota 51) C. Civil Cap., Sala D, 29/11/1956, L. L., t. 6, p. 352, y J. A., 1957-II, p. 444; íd., Sala E, 28/8/1958, L. L., t. 95, 3138-S; C. Paz Cap., 29/9/1956, G. P., t. 113, p. 90; C. Apel., 1ª La Plata, Sala III, 8/4/1958, J. A., 1959-III, p. 359; C. Paz Cap., Sala IV, 9/3/1951, G. P., t. 91, p. 67; S. C. Tucumán, 14/9/1954, L. L., t. 78, p. 631; BUSSO, t. 5, p. 597, nº 26; SALVAT, nº 1348; ABELLEYRA, La purga de la mora y la resolución de los contratos por incumplimiento, E. D., t. 72, p. 805.

(nota 52) C. Civil Cap., Sala A, 8/8/1976, E. D., t. 68, p. 166; Sala D, 23/9/1969. L. L., t. 138, p. 847; C. 1ª Apel. Bahía Blanca, 22/8/1967, J. A., 1968-III, p. 438; WAYAR, Tratado de la mora, nº 99, p. 601; LLAMBÍAS, Obligaciones, nº 133 bis; MOISSET DE ESPANÉS, Mora del acreedor y pago por consignación, J. A., 1977-II, p. 707; CÁMARA, El nuevo art. 1204 del Código Civil, Revista del Notariado, nº 702, p. 1337.

(nota 53) WAYAR, op. y loc. cit. en nota anterior.

(nota 54) C. Civil Cap., Sala G, 7/10/1983, E. D, fallo nº 37.564; LLAMBÍAS, Código Civil Anotado, t. II, p. 668.

(nota 55) Véase, empero, el importante artículo de ABELLEYRA, La purga de la mora y la resolución de los contratos y por incumplimiento, E. D., t. 72, p. 805.

(nota 56) C. Civil Cap., Sala E, 27/8/1959, L. L., t. 96, p. (144), Sum, 11: C. Civil 1ª Cap., 14/6/1933, J. A., t. 42, p. 627.

(nota 57) C. Civil 1ª Cap., 19/10/1932, J. A., t. 39, p. 759; C. Paz Cap., Sala II, 15/6/1954, J. A., 1954-IV, p. 136.

A.— EFECTOS DE LA CONSIGNACIÓN

1115/768

768. EL ART. 759 .— Dispone el art. 759 que la consignación hecha por depósito judicial, que no

fuese impugnada por el acreedor, surte todos los efectos del verdadero pago. Si fuese impugnada por no tener todas las condiciones debidas, surte los efectos del pago desde el día de la sentencia que la declare legal.

Estudiaremos los efectos de la consignación antes y después que se haya perfeccionado por la aceptación del acreedor o la declaración judicial de su procedencia.

1.— Efectos anteriores a la aceptación del acreedor o la aprobación judicial

769. CONDICIÓN EN QUE SE ENCUENTRAN LOS BIENES DEPOSITADOS.— El pago derivado de la consignación sólo se perfecciona con la aceptación del acreedor o la aprobación judicial. Hasta ese momento no hay transferencia de la propiedad de los bienes depositados, que siguen en el patrimonio del deudor. Sin embargo, la puesta a disposición del acreedor de dichos bienes produce efectos importantes, que analizaremos con relación a las situaciones de mayor interés.

1115/770

770. a) Concurso o quiebra del consignante.— Supuesto que el consignante caiga en concurso o quiebra antes de la aceptación o la aprobación judicial, ¿pertenecen los bienes consignados al concurso? Puesto que la declaración del concurso o quiebra no afecta los actos anteriores a la declaración de la falencia, fuerza será reconocer pleno valor a la consignación; ello no impide, claro está, que antes de la aceptación del acreedor o de la aprobación judicial, pueda el síndico retirar el depósito, conforme al derecho que le reconoce el art. 761 ; pero perderá esta posibilidad si no ejerce ese derecho antes del perfeccionamiento de la consignación. En efecto, la aceptación del acreedor o la aprobación judicial transfieren definitivamente el dominio de la cosa al acreedor (ver nota 1).

1115/771

771. b) Embargo por acreedores del consignante.— ¿Pueden los acreedores del consignante embargar la suma consignada? La cuestión está controvertida. Algunos autores se inclinan por la afirmativa, fundándose en que hasta el momento del perfeccionamiento de la consignación por aceptación del acreedor o aprobación judicial, la cosa consignada sigue siendo de propiedad del consignante (ver nota 2). Otros autores, a cuya opinión adherimos, se inclinan por la solución contraria: la consignación importa un principio de cumplimiento, significa dar en pago (aunque no haya todavía aceptación); ese acto lícito del deudor que elige uno de sus acreedores para pagarle (sea porque la deuda con él es más onerosa o por cualquier otro motivo) no puede ser impugnado por los otros acreedores mientras no demuestren que el pago se hizo en fraude de ellos (ver nota 3).

Sin embargo no habría inconveniente en admitir ese embargo a las resultas del pleito; si éste concluyera en un rechazo de la consignación, el embargo produciría plenos efectos; si el acreedor demandado acepta la consignación o el juez la aprueba, el embargo caducaría (ver nota 4).

1115/772

772. c) Embargo por el acreedor demandado.— Se admite que el acreedor demandado, sin aceptar la consignación, puede embargar la suma depositada (ver nota 5), con lo cual impide al deudor el ejercicio de su derecho de retirar el depósito.

1115/773

773. d) Embargo por los acreedores del demandado.— Los acreedores del acreedor demandado por consignación pueden embargar el depósito actuando ya sea a nombre de su deudor por vía subrogatoria (en cuyo caso el embargo tendrá los efectos y alcances que hemos visto en el número anterior), ya sea a nombre propio y a las resultas del pleito de consignación (ver nota 6).

1115/774

774. e) Embargo por el consignante.— Finalmente, el propio consignante puede embargar la suma depositada. Tendrá particular interés en ello cuando no pueda oponer la compensación (ver nota 7), no obstante lo cual tenga un crédito que le da título para embargar.

1115/775

775. EFECTOS SOBRE EL JUICIO EJECUTIVO.— La consignación todavía no aceptada ni aprobada ¿puede oponerse en el juicio ejecutivo como excepción de pago o de litispendencia? Trataremos ambas cuestiones por separado:

1115/776

776. a) Como excepción de pago.— Predomina casi sin contradicciones el criterio de que tal excepción es improcedente (ver nota 8), lo que es natural, pues hasta el momento de la aceptación o la aprobación judicial no hay pago, sino un ofrecimiento de pago, una puesta a disposición del acreedor de la cosa consignada. Sólo algunos fallos aislados han admitido la excepción de pago (ver nota 9).

1115/777

777. b) Como excepción de litispendencia.— Sobre este punto hay una verdadera anarquía jurisprudencial; una corriente de fallos niega que pueda oponerse como excepción de litispendencia, en tanto otra la acepta (ver nota 10). Dentro de esta última corriente se exige: 1) que la consignación haya sido hecha con anterioridad a la iniciación del juicio ejecutivo (ver nota 11), o al diligenciamiento del mandamiento de intimación de pago (ver nota 12); lo que es lógico, porque de lo contrario el ejecutado podría usar del juicio ordinario de consignación como procedimiento para paralizar el ejecutivo; en algún caso se resolvió que es preciso que se halle trabada la litis en la consignación, antes de la promoción del juicio ejecutivo, pues de lo contrario no cabe oponerla como litispendencia (ver nota 13); 2) que el consignante no se encuentre en mora al promover la consignación (ver nota 14), pues entonces esta demanda es improcedente; 3) que la consignación sea de un monto por lo menos igual al de la ejecución (ver nota 15), pues de lo contrario aún admitiendo que la consignación sea procedente, el pago sería incompleto o parcial, por lo que la ejecución debe llevarse adelante.

Algunos fallos han declarado que cuando en el ejecutivo se opone la excepción de litispendencia fundada en la consignación, el tribunal puede examinar el juicio pendiente para saber si ofrece apariencia de seriedad o constituye un mero pretexto para frustrar la ejecución (ver nota 16).

Esta es la doctrina correcta. Admitir sin más que la consignación es suficiente para fundar la

excepción de litispendencia, sería abrir las puertas a fáciles maniobras frustratorias del proceso ejecutivo. Negar siempre eficacia a esa defensa es privar al deudor de uno de los medios legítimos de pago y entregarlo inerme a los abusos del acreedor. Es ésta, por tanto, una cuestión que el juez debe resolver con criterio circunstancial.

1115/778

778. RETIRO DE FONDOS POR EL ACREEDOR.— El retiro de fondos por el acreedor, hecho sin reservas o salvedades, importa aceptación de la consignación. Pero cabe preguntarse si el acreedor puede retirar el depósito, haciendo salvedad de su improcedencia o su insuficiencia. El primer caso es claro. El acreedor no puede sostener al propio tiempo la improcedencia de la consignación y pedir se le entregue el depósito. En cambio, la solución contraria se impone en el supuesto de que sólo se impugne la consignación por insuficiente. Es obvio que si sólo se discute el problema del monto, por lo menos hasta la cantidad depositada hay acuerdo; y como, por lo demás, el acreedor está en el derecho de recibir un pago parcial, nada se opone a que retire los fondos, con salvedad de que su crédito es mayor (ver nota 17).

1115/779

779. RETIRO DE FONDOS POR EL DEUDOR.— Hasta el momento de la aceptación por el acreedor o la sentencia que apruebe la consignación, el consignante puede retirar los fondos depositados (art. 761 ). Es lógico que así sea; mientras el pago no esté aceptado no hay otra cosa que una oferta unilateral que como tal puede ser revocada. Este derecho no podría ejercerse si los fondos han sido embargados (ver nota 18).

Prevalece la opinión de que el retiro de los fondos es un derecho de carácter personal, que no puede ser ejercido por los acreedores del consignante en ejercicio de la acción oblicua (ver nota 19). Pero se admite que el síndico del concurso o quiebra del consignante pueda ejercer el derecho de retiro en las mismas condiciones que el propio consignante, es decir, hasta la aceptación del acreedor o la aprobación judicial (ver nota 20).

1115/780

780. RIESGO DE LA COSA.— Supongamos ahora que la cosa se haya perdido antes de la aceptación del acreedor o la aprobación judicial. Como hasta este momento no hay transmisión de la propiedad, parecería que los riesgos deben pesar sobre el consignante. Sin embargo, por razón del efecto retroactivo de la sentencia que se dicta en el juicio de consignación, habrá que esperar el resultado del juicio: si de él resulta el rechazo de la consignación, la cosa se pierde para el consignatario; si la demanda es acogida, la cosa se perderá para el acreedor demandado (ver nota 21).

1115/781

781. INTERESES.— La consignación hace cesar el curso de los intereses desde el momento de la notificación de la demanda (ver nota 22).

(nota 1) De acuerdo: BUSSO, t. 5, p. 602, nº 20.

(nota 2) SALVAT, nº 1363 bis 2; DEMOLOMBE, t. 28, p. 149.

(nota 3) BUSSO, t. 5, p. 603, nº 28; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1574, 4; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1631; AUBRY y RAU, § 322; HUC, t. 8, nº 95; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 67, p. 323.

(nota 4) GALLI, en SALVAT, nº 1363 bis 1, a.

(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 16/8/1922, G. F., t. 41, p. 79; BUSSO, t. 5, p. 603, nº 30; SALVAT, nº 1363 bis 1; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1574, 1.

(nota 6) BUSSO, t. 5, p. 603, núms. 33 y s.: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1574, 3.

(nota 7) BUSSO, t. 5, p. 603, nº 35; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1574, 2.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala D, 6/3/1963, E. D., t. 4, p. 507; íd., Sala F, 2/2/1963, E. D., t. 4, p. 532; C. Civil 1ª Cap., 1/12/1926, J. A., t. 23, p. 765; C. Civil 2ª Cap., 18/3/1932, J. A., t. 37, p. 1072; C. Com. Cap., Sala A, 1/7/1960, E. D., t. 1, p. 849; C. Com. Cap., Sala B, 7/8/1959, L. L., t. 100, p. 744, 5544-S; C. Paz Cap., Sala I, 3/2/1959, G. P., t. 122, p. 100; íd., Sala III, 9/8/1942, G. P., t. 45, p. 201; íd., Sala IV, 13/5/1960, L. L., t. 100, p. 690; C. Apel. 1ª La Plata, 7/5/1948, J. A., 1948-II, p. 77; C. Fed. Mendoza, 12/12/1942, J. A., 1943-I, p. 289.

(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 11/12/1927, J. A., t. 24, p. 65; íd., 17/5/1942, G. F., t. 189, p. 81. Algunos fallos, sin hacer lugar a la excepción de pago, han dispuesto la paralización del ejecutivo hasta que se resuelva el juicio de consignación, con lo que la excepción de pago vino a transformarse en litispendencia: C. Civil Cap., Sala C, 8/6/1952, L. L., t. 67, p. 60; C. Civil 2ª Cap., 9/5/1946, J. A., 1946-III, p. 381 y L. L., t. 42, p. 832.

(nota 10) La jurisprudencia es muy abundante; citaremos sólo algunos de los últimos fallos. En sentido de que la excepción es admisible: C. Civil Cap., Sala C, 6/12/1954, L. L., t. 77, p. 671, y J. A., 1955-III, p. 111, con nota de SPOTA: íd., Sala D, 31/3/1959, L. L., t. 94, 1898-S; C. Paz Cap., en pleno, 30/10/1959, J. A., 1960-I, p. 571 y L. L., t. 97, p. 578; C. Apel. Mar del Plata, 24/9/1959, J. A., 1960-III, p. 253. En el sentido de que no es admisible: C. Civil Cap., Sala E, 15/11/1960, L. L., t. 103, p. 796, 7116-S; C. Com. Cap., Sala A, 1/7/1960, E. D., t. 1, p. 849; íd., Sala B, 9/11/1960, J. A., 1961-II, p. 35; C. Apel. 1ª La Plata, 22/7/1960, D. J. B. A., t. 61, p. 189.

(nota 11) C. Civil Cap., 23/12/1965, causa 110.506 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 23/11/1925, J. A., t. 18, p. 544; íd., 9/8/1946, G. F., t. 185, p. 92.

(nota 12) C. Civil 2ª Cap., 17/5/1946, G. F., t. 189, p. 81 (el fallo se refería a la excepción de pago).

(nota 13) C. Civil 1ª Cap., 15/12/1939, L. L., t. 16, p. 1209.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 6/3/1963, E. D., t. 4, p. 507; C. Civil 1ª Cap. 17/12/1929, J. A., t. 32, p. 799; C. Civil 2ª Cap., 8/9/1933, G. F., t. 45, p. 191.

(nota 15) C. Civil 1ª Cap., 21/2/1923, J. A., t. 10, p, 36; íd., 22/4/1927, J. A., t. 24, p. 452; C. Civil 2ª Cap., 9/5/1923, J. A., t. 10, p. 567; íd., 31/3/1924, J. A., t. 12, p. 371.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 31/8/1964, causa 98.454; íd., 6/11/1964, causa 100.976; íd., 18/8/1965, causa 105.870; íd., 23/12/1965, causa 110.506; C. Civil Cap., Sala D, 6/3/1963, E. D., t. 4, p. 507; Sala F, 2/2/1963, E. D., t. 4, p. 532.

(nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 21/4/1961, L. L., t. 104, p. 766, 7475-S; C. Civil 1ª Cap., 31/3/1943, J. A., 1943-II, p. 88, C. Civil 2ª Cap., 6/3/1942, J. A., 1942-II, p. 177, y L. L., t. 25, p. 856; C. Com. Cap., 18/6/1945, J. A., 1945-III, p. 185, y L. L., t. 39, p. 156; íd., 13/12/1948, J. A., 1949-I, p. 120, y L. L., t. 53, p. 342; SALVAT, nº 1363 bis 2; COLMO, nº 639, a. En contra, sosteniendo que la aceptación debe ser hecha sin salvedades ni reservas: C. Civil 1ª Cap., 27/8/1943, J. A., 1943-III, p. 789; íd., 15/3/1923, J. A., t. 10, p. 136; C. Com. Cap., 9/9/1939, L. L., t. 15, p. 1178; íd., 5/7/1939, J. A., t. 67, p. 819.

(nota 18) BUSSO, t. 5, p. 625, nº 29.

(nota 19) SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción subrogatoria, núms. 514 y s.; BUSSO, t. 5, p. 623, nº 11; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1573; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1631; AUBRY y RAU, § 322.

(nota 20) BUSSO, t. 5, p. 623, nº 17; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1573; AUBRY y RAU, § 322; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, § 65, p. 70.

(nota 21) De acuerdo: BUSSO, t. 5, p. 604, nº 37, 1; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 1211; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 67, p. 324; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, nº 65, p. 69.

(nota 22) Está discutido el momento exacto en el que cesan los intereses. Véase sobre el punto nº 784 y notas 1261, 1262 y 1263.

2.— Efectos posteriores a la aceptación del acreedor o a la aprobación judicial

782. OBLIGACIÓN DEL ACREEDOR DE PRONUNCIARSE.— Según la doctrina predominante, el acreedor demandado por consignación tiene obligación legal de pronunciarse; su silencio o la incontestación de la demanda implica aceptación tácita (ver nota 1). Pero este principio no debe ser

aplicado con excesivo rigor; así, se ha decidido con razón que si la contestación de la demanda fue tardía y, por lo tanto, extemporánea, pero contuviera un rechazo expreso de la consignación, la incontestación en tiempo oportuno no puede tener el significado de una aceptación de la consignación (ver nota 2).

1115/783

783. ACEPTACIÓN DEL PAGO Y RECHAZO DEL PROCEDIMIENTO.— El acreedor demandado puede aceptar el pago que se le ofrece y, al propio tiempo, impugnar el procedimiento de la consignación por improcedente (ver nota 3). Así ocurrirá, por ejemplo, si el acreedor desconoce que hubiera negativa de su parte a recibir el pago y el consignante no prueba dicha negativa.

En tal supuesto, el aceptante puede retirar el depósito, prosiguiendo el juicio para determinar sobre quién deben pesar las costas (ver nota 4).

1115/784

784. APROBACIÓN JUDICIAL: DESDE CUÁNDO PRODUCE SUS EFECTOS.— Según el art. 759 , la consignación impugnada surte los efectos del pago desde el día de la sentencia que la declare legal. Es una redacción equívoca. Al decir que los efectos se producen desde el día de la sentencia, sólo quiere significarse que recién entonces se tendrá por legal el pago. Pero los efectos liberatorios se producirán siempre desde el día en que fue notificada al acreedor la consignación (ver nota 5). No sería lógico, en efecto, que la oposición injusta del acreedor tuviera como resultado que los intereses de la deuda siguieran corriendo después que el deudor consignó.

Cabe agregar que si bien es unánime en nuestra jurisprudencia el reconocimiento del efecto retroactivo de la sentencia, hay alguna divergencia respecto del momento exacto a que deben retrotraerse sus efectos. Según algunos fallos, debe tomarse en cuenta el día del depósito (ver nota 6), para otros el día de la interposición de la demanda (ver nota 7), y para otros, en fin, el día en que ésta fue notificada (ver nota 8).

Adherimos a este último criterio que resuelve con mayor justicia las cuestiones que pueden presentarse, que son el curso de los intereses y los riesgos de la cosa. En cuanto a los intereses, es de toda evidencia que no sería justo que la sentencia retroobrase hasta la fecha del depósito o de la interposición de la demanda, pues entre ese momento y el de la notificación puede transcurrir largo lapso y el demandado, ignorante de la consignación, no tiene por qué perder los intereses devengados durante ese período, desde que la culpa de la demora recae en el deudor demandante. En cuanto a los riesgos, parece razonable ponerlos a cargo del acreedor sólo desde que estuvo notificado de la demanda y en condiciones de aceptar o no el depósito; pero el mero depósito hecho en la ignorancia del acreedor, no tiene porqué transferir los riesgos.

1115/785

785. RETIRO DE LOS FONDOS POR EL CONSIGNANTE.— Después de la aceptación del acreedor o de la sentencia que aprueba la consignación, no puede ya el deudor, por voluntad unilateral, retirar los fondos (art. 761 ). Claro está que si hay conformidad del acreedor, el deudor puede retirarlos en cualquier momento, aun después de que la consignación se haya perfeccionado. En principio, juega en este problema un interés privado de las partes, que ellas pueden regular según su conveniencia. Pero ese acuerdo para retirar los fondos no puede hacerse en perjuicio de terceros

(art. 762 ). Y por ello mismo dispone el art. 763 que si declarada válida la consignación, el acreedor consiente que el deudor la retire, no puede ya aprovecharse de las garantías o seguridades que le competían y los codeudores y fiadores quedarán libres. Es que la deuda quedó extinguida al perfeccionarse el pago; y por ello, quedan extinguidos también todos sus accesorios. El retiro no hace revivir la obligación anterior, sino que genera una nueva y distinta de aquélla.

1115/786

786. GASTOS Y COSTAS JUDICIALES.— Según el art. 760 , los gastos y costas judiciales son a cargo del acreedor: a) si no impugnase la consignación; b) si habiéndola impugnado, fuere declarada procedente. Por el contrario, serán a cargo del deudor: a) cuando retirase el depósito; b) cuando la consignación fuere declarada improcedente.

Esta disposición coincide sustancialmente con la norma de los Códigos procesales que imponen las costas al vencido (art. 68 , Cód. Procesal de la Nación); pero a diferencia del Código Civil, los Códigos procesales autorizan al magistrado a eximirlo de ellas cuando así lo aconsejaran razones de equidad. Se presenta así la cuestión de si el juez está o no autorizado en los juicios de consignación a eximir de costas al vencido. La jurisprudencia está dividida. Según algunos fallos, debe predominar siempre el Código Civil en su carácter de legislación de fondo, común a todo el país, que no puede ser derogada por las leyes locales (ver nota 9). Según otra corriente jurisprudencial, el juez está autorizado a aplicar las normas procesales que autorizan a eximir de las costas al vencido: a) porque la materia es de orden procesal, en cuyo ámbito la Constitución ha reservado potestades legislativas a las legislaturas locales; las normas de fondo que invaden esa materia deben ceder ante las leyes provinciales; b) porque independientemente de este problema de supremacía de unas leyes sobre otras, hay que admitir que, en todo caso, el art. 760 no hace sino sentar un principio general, cuya reglamentación compete a las leyes locales; y éstas han podido, sin contrariar la regla, establecer una excepción para el caso de que razones de equidad lo impongan (ver nota 10). Adherimos sin vacilación a esta última tendencia.

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B.— REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS E INCIERTAS

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787. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS.— Hasta aquí nos hemos ocupado del caso común de las obligaciones de dar sumas de dinero. Pero supongamos ahora que se trata de una cosa cierta. El art. 764 , previendo el caso, dispone que si la deuda fuere de dar un cuerpo cierto que debe ser entregado en el lugar en que se encuentra, el deudor debe hacer intimación judicial al acreedor para que lo reciba; y desde entonces, la intimación judicial surte todos los efectos de la consignación.

Si el acreedor no lo recibe el deudor podrá: o bien conservarlo en su poder como depositario o bien depositarlo en otro lugar. En cualquier caso, los gastos del depósito así como los riesgos de la cosa, corren por cuenta del acreedor (ver nota 11).

Si la cosa se hallare en otro lugar que aquel en que debe ser entregada, los gastos del traslado son a cargo del deudor; recién entonces podrá hacer la intimación al acreedor para que la reciba (art. 765 ).

En el caso de que corresponda el depósito de la cosa, podrá llegarse inclusive a la venta de ella en pública subasta y por decisión judicial, si el depósito resulta inconveniente por su onerosidad o por la depreciación de la cosa, lo que ocurrirá de manera notable si ésta es de naturaleza perecedera (ver nota 12).

1115/788

788. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS.— Si la cosa fuere indeterminada y a elección del acreedor, el deudor deberá hacerle intimación judicial para que haga la elección. Si rehusare hacerla, el deudor podrá ser autorizado por el juez para verificarla. Hecha ésta, el deudor debe hacer la intimación al acreedor para que la reciba, como en el caso de deuda de cuerpo cierto (art. 766 ). Aquí la consignación exige, según el sistema de nuestra ley, una doble intimación al acreedor; pero la consignación sólo se tendrá por hecha con la segunda.

Naturalmente, si la elección estaba a cargo del deudor, ningún problema hay, pues él la hace y la obligación queda convertida en una de dar cuerpo cierto.

La disposición del art. 766 es aplicable a las obligaciones alternativas en las cuales la elección está a cargo del acreedor (ver nota 13).

(nota 1) C. Civil Cap., Sala D, 20/4/1954, L. L., t. 75, p. 505; C. Civil 1ª Cap., 1/12/1933, J. A., t. 44, p. 520; C. Apel. 1ª La Plata. 29/10/1946, J. A., 1946-IV, p. 774; C. Fed. Resistencia, 5/2/1959, L. L., t. 98, p. 730; S. T. La Pampa, 27/11/1959, J. A., 1960-II, p. 374; SALVAT, nº 1353; LAFAILLE, nº 406; ACUÑA ANZORENA, nota en J. A., t. 44, p. 520. En contra: Sup. Corte Buenos Aires, 5/7/1949, L. L., t. 56, p. 367, y J. A., 1949-III, p. 292.

(nota 2) C. Paz Let. Cap., 25/10/1960, L. L., t. 104, p. 146.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 7/6/1963, E. D., t. 6, p. 174; C. Paz Cap., Sala II, 20/10/1958, J. A., 1959-II, p. 642; C. Apel. 2ª La Plata, 15/11/1960, L. L., t. 101, p. 505; BUSSO, t. 5, p. 610, nº 75.

(nota 4) Fallos citados en nota anterior; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1568.

(nota 5) En apoyo de los efectos retroactivos de la sentencia, véanse los fallos citados en las tres notas siguientes; además, SALVAT, nº 1355, y su anotador GALLI; LAFAILLE, nº 407; COLMO, núms. 634 y 635; SEGOVIA, t. 1, p. 197, nota 33; MACHADO, t. 2, ps. 562 y s.

(nota 6) C. 2ª Apel. Rosario, 23/9/1952, Juris, t. 2, p. 218; SALVAT, nº 1355; LAFAILLE, nº 407; MACHADO, t. 2, p. 562; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1566.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 18/6/1952, L. L., t. 67, p. 60; íd., 25/3/1960, J. A., 1960-III, p. 413, L. L., t. 99, p. 267; C. Apel. Mercedes, 11/6/1948, L. L., t. 53, p. 679.

(nota 8) C. Apel. 2ª La Plata, 21/5/1946, J. A., 1946-IV, p. 29, y L. L., t. 44, p. 306; COLMO, nº 634 y 635. La C. Civil Cap., Sala C, extendió el curso de los intereses hasta el momento en que el acreedor estuvo en condiciones de poder retirar los fondos: 30/5/1955, J. A., 1955-III, p. 182.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala B, 20/2/1956, G. F., t. 218, p. 8; C. Civil 1ª Cap., 9/6/1921, J. A., t. 6, p. 594; íd., 28/11/1941, L. L., t. 25, p. 311; C. Civil 2ª Cap., 3/4/1925, J. A., t. 15, p. 558; íd., 28/10/1927, J. A., t. 26, p. 243; C. Com. Cap., 17/5/1943, L. L., t. 31, p. 526; C. Paz Cap., Sala III, 12/11/1948, L. L., t. 93, p. 871-S; íd., Sala IV, 28/7/1947, G. P., t. 75, p. 161; Sup. Corte Buenos Aires, 4/10/1956, J. A., 1956-V, p. 406; C. Apel. 1ª La Plata, 3/7/1959, L. L., t. 99, p. 812; C. Apel. 1ª Mercedes, 22/7/1949, L. L., t. 57, p. 80; C. Apel. 1ª Rosario, 18/8/1953, Juris, t. 4, p. 12; C. 2ª Apel. Córdoba, 6/10/1955, C. J., t. 8, p. 477; BUSSO, t. 5, p. 619, nº 11; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 816, nota 13.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 30/8/1956, J. A., 1957-III, p. 168; C. Civil 1ª Cap., 16/7/1924, J. A., t. 13, p. 411; íd., 4/5/1923, J. A., t. 10, p. 477; C. Civil 2ª Cap., 21/3/1923, J. A., t. 10, p. 186; íd., 17/7/1925, G. F., t. 57, p. 272; C. Com. Cap., Sala A, 2/10/1957, L. L., 93, p. 593; íd., 21/12/1951, J. A., 1952-II, p. 244; C. Paz Cap., Sala III, 30/6/1959, L. L., t. 97, 3356-S; Sup. Corte Buenos Aires, 13/6/1950, J. A., 1950-IV, p. 334; C. Apel. Mercedes, 3/1/1947, J. A., 1947-IV, p. 329; S. C. Tucumán, 20/7/1954, L. L., t. 77, p. 691; SALVAT, nº 1371; COLMO, nº 638; MACHADO, t. 2, ps. 563 y s.; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1584, b.

(nota 11) BUSSO, t. 5, p. 630, nº 24 y 25; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 821.

(nota 12) GALLI, en SALVAT, nº 1383 bis, b; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1591. Es la solución del derecho alemán: véase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 68.

(nota 13) BUSSO, t. 5, p. 632, nº 6; SALVAT, nº 1383 bis; LAFAILLE, nº 403; COLMO nº 643; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 823; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1592.

§ 11.— Pago con subrogación (ver nota 1)

1115/789

789. CONCEPTO.— La palabra subrogación significa en derecho sustitución. Cuando una cosa sustituye a otra en el patrimonio de una persona, hay subrogación real; cuando lo que se sustituye es el deudor o el acreedor de una obligación, hay subrogación personal.

Hay pago con subrogación cuando lo realiza un tercero y no el verdadero deudor; ese tercero sustituye en la relación jurídica al primitivo acreedor, de tal modo que tiene todos los derechos, acciones y garantías que tenía aquél. Es lógico, en efecto, que cuando una persona paga lo que debe otra, tenga derecho a reclamar del verdadero deudor la repetición de lo pagado y que ese crédito

suyo tenga por lo menos iguales garantías y privilegios que los que tenía la obligación primitiva. En nada se perjudica el deudor con ello, porque sólo se ha producido una sustitución de acreedor.

Hay también pago con subrogación en el supuesto del art. 770 , en que es hecho no por un tercero sino por el deudor con dinero tomado en préstamo (véase nº 803).

1115/790

790. NATURALEZA JURÍDICA.— Se ha discutido la verdadera naturaleza del pago con subrogación. La dificultad consiste en que si el pago es un medio de extinción de las obligaciones, parece ilógico que esa obligación subsista aunque con diferente acreedor. Para explicar esta aparente contradicción se han sostenido distintas teorías:

a) Según algunos autores, no es exacto que el crédito se transmita al pagador; no se puede transmitir lo que ha quedado definitivamente extinguido con el pago. Lo que se transfiere al acreedor son los accesorios del crédito (hipotecas, fianzas, privilegios); la acción por la cual el pagador reclama del deudor lo pagado es una acción nueva, nacida del mandato o de la gestión de negocios, pero no la que tenía el acreedor primitivo, que quedó extinguida con el pago (ver nota 2).

b) Según otra opinión, habría una cesión de créditos, operada en virtud de la ley (ver nota 3). Esta tesis tiene un aparente apoyo en nuestro Derecho en el art. 769 , que dice que la subrogación convencional se rige por las disposiciones relativas a la cesión de créditos. Pero si bien se mira, este texto no dice que la subrogación sea una cesión de créditos; no hace sino remitir a las reglas legales de ésta, lo que se explica por la analogía entre ambas figuras, analogía que no quiere decir identidad. Por el contrario, las diferencias netas que existen entre ambas (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nº 493) impiden asimilarlas.

c) Para otros autores la subrogación sería una ficción jurídica, que consiste en suponer subsistente una obligación en verdad extinguida con el pago (ver nota 4). Esta fue, sin duda, la opinión de VÉLEZ, según se desprende de la nota al art. 767, tomada de AUBRY Y RAU, en donde dice expresamente que es una ficción establecida en la ley.

Esta teoría no se sostiene y hoy está desacreditada en la propia doctrina francesa, en la que tuvo origen (ver nota 5). Las explicaciones que se valen del artificio de la ficción, no explican nada. No tiene significado llamar ficción a lo que es una realidad jurídica palmaria.

d) Finalmente, para otros autores, lo que hay es una sucesión a título singular que opera porque la ley la establece fundada en una razón de justicia (ver nota 6). Adherimos sin vacilaciones a esta postura. Lo que a nuestro entender ha dificultado la inteligencia del problema es ver en el pago nada más que un medio de extinción de las obligaciones. Porque en esencia, más que un medio de extinción, el pago es el modo típico de cumplimiento de las obligaciones. Si, pues, quien la cumple es un tercero, la obligación no se extingue: subsiste, pero en favor de quien pagó. Una elemental razón de justicia apoya esta solución, a la que la ley ha dado fuerza jurídica.

1115/791

791-792. DISTINTAS ESPECIES.— La subrogación puede ser legal, es decir, dispuesta por la misma ley, o convencional, esto es, derivada del acuerdo de las partes. A su vez, esta última, puede derivar de un acto del acreedor o del deudor. Nos ocuparemos de ellas en los párrafos siguientes.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GARRIGA, Pago con subrogación, J. A., 1950-IV, p. 641; SALAS, Pago por tercero, J. A., 1942-IV, p. 149.

(nota 2) MARCADE, t. 4, nº 672.

(nota 3) COLMET DE SANTERRE, t. 5, núms. 189 bis y s.; TOULLIER, t. 7, nº 117.

(nota 4) POTHIER, ed. Bugnet, t. 1, p. 661; AUBRY y RAU, § 321; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1518; HUC, t. 8, nº 47.

(nota 5) Véase PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 832; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 515; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nº 876. Entre los autores nacionales véanse las críticas de BIBILONI, nota al art. 1199; SALVAT, nº 1394 y 1395, además de los que se citan en la nota siguiente.

(nota 6) COLMO, nº 655; LAFAILLE, nº 414; REZZÓNICO, t. 1, nº 832.

A.— SUBROGACIÓN LEGAL

1115/793

793. DISTINTOS CASOS.— Según el art. 768 la subrogación tiene lugar sin dependencia de la cesión expresa del acreedor, a favor: 1) del que siendo acreedor paga a otro acreedor que le es preferente; 2) del que paga una deuda al que estaba obligado con otros o por otros; 3) del tercero no interesado que hace el pago, consintiéndolo tácita o expresamente el deudor, o ignorándolo; 4) del que adquirió un inmueble, y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo inmueble; 5) del heredero que admitió la herencia con beneficio de inventario, y paga con sus propios fondos la deuda de la misma.

Parecería a primera vista que esta enumeración es innecesaria y quedaría cubierta por la situación prevista en el inc. 3º; porque si la ley reconoce la subrogación aun en el caso de que el que paga sea un tercero no interesado, es obvio que con mayor razón podrán pagar los que sean interesados (que es el caso de los restantes incisos). Pero no es así, porque el tercero no interesado no se subroga si paga ante la oposición del deudor (véase nº 796), lo que no ocurre en los demás casos, en que dicha oposición es inoperante.

1115/794

794. a) Pago de un acreedor a otro que le es preferente.— Puede ocurrir que un acreedor tenga interés en desplazar a otro que le es preferente, ya sea porque tiene una hipoteca de grado anterior o porque posee un mejor privilegio. La ley lo protege autorizándolo a pagar y subrogarse en su situación. No es necesario que el pagador pruebe la existencia de un interés; la ley presume que lo tiene.

La jurisprudencia y una parte importante de la doctrina francesa niegan este derecho al acreedor que paga a otro que tiene en su favor un derecho de retención porque, se afirma, este derecho no engendra un privilegio (ver nota 1). Es una interpretación nacida de un texto que no existe en nuestro Código y que habla de preferencia nacida de privilegios e hipotecas (art. 1251 ). Si esta interpretación ha parecido excesivamente rigurosa a prestigiosos tratadistas franceses (ver nota 2), cuánto más inexplicable sería que la aplicáramos en nuestro Código, que no tiene la referencia precisa a que la preferencia debe nacer de privilegios e hipotecas. Quien tiene a su favor un derecho de retención, es obvio que está colocado en una situación mejor que el que no lo tiene. Basta con ello para que la norma del art. 768 , inc. 1º, sea aplicable.

Más delicado es el problema que se presenta en materia de prenda. Ninguna duda cabe de que el acreedor prendario tiene preferencia sobre el que no lo es. Pero se sostiene que el acreedor no puede entregar la prenda al que le paga sin la conformidad del deudor, dueño de la cosa; respecto de la prenda, por lo tanto, sólo cabría la subrogación convencional (ver nota 3). Pero puesto que la ley admite la subrogación en todo caso de preferencia, parece preferible admitir que el acreedor prendario puede entregar la cosa prendada a quien le paga (ver nota 4).

1115/795

795. b) Deudor obligado con otros o por otros.— Al hablar de deudor con otros, la ley se refiere a las obligaciones solidarias o indivisibles. Sólo en ellas el codeudor que paga está beneficiado con la subrogación. Quedan excluidas las obligaciones simplemente mancomunadas, las cuales se reputan divididas en tantas partes como deudores haya; por tal motivo, el codeudor que pagase íntegramente la deuda simplemente mancomunada no será subrogado en los derechos del acreedor contra los otros deudores (art. 693 ). Pero esta disposición debe entenderse relacionada con el art. 768 , inc. 3º; si el tercero no interesado puede hacer el pago subrogándose en los derechos del acreedor, también podrá hacerlo el codeudor de una obligación simplemente mancomunada; sólo que la subrogación no se operará si hay oposición del deudor por quien se paga, oposición que, por el contrario, no obsta a la subrogación si el codeudor que pagase fuese solidario o deudor de una obligación indivisible.

Deuda por otros es la fianza.

Se justifica que el codeudor o fiador que está comprometido al pago de la deuda por otro, pueda liberarse pagando; y, al propio tiempo, que la ley le reconozca iguales acciones y garantías que las que tenía el acreedor originario.

1115/796

796. c) Pago por un tercero no interesado.— También tiene lugar la subrogación en favor del tercero no interesado que hace el pago, consintiéndolo tácita o expresamente el deudor, o ignorándolo (inc. 3º). Queda bien claro que no es necesario el consentimiento del deudor para que se opere la subrogación; pero ésta no tendrá lugar si existe oposición del deudor primitivo a que el tercero no interesado haga el pago (ver nota 5).

Supuesto que el pago se haga en la ignorancia del deudor, ¿es necesario que se haga en nombre de éste y en su beneficio para que se opere la subrogación? Aunque la cuestión se ha planteado alguna vez en nuestro Derecho (ver nota 6), predomina hoy con razón el criterio de que no es necesario este requisito (ver nota 7). La ley no lo impone y no se justifica racionalmente. Lo que en definitiva juega

aquí es la protección de la situación del que ha pagado por otros. Está bien que se niegue la subrogación cuando existe oposición del deudor, porque nadie está autorizado a inmiscuirse en los negocios de otro en contra de su voluntad. Pero si hay sólo ignorancia del deudor, entonces no se ve qué perjuicio le puede causar a éste que la obligación que antes tenía respecto de Juan, la siga teniendo hoy respecto de Pedro, con iguales garantías y privilegios. Y si él no se perjudica con esta subrogación, en cambio el tercero que ha pagado por él se beneficia sustancialmente. No hay, pues, motivos valederos para negar la subrogación en esta hipótesis.

El tercero que paga ante la oposición del deudor sólo tiene contra éste una acción in rem verso (ver nota 8).

¿Para que se opere la subrogación es necesario que el pagador sepa que paga la deuda de otro? En otras palabras, ¿el que paga la deuda de otro creyéndose obligado personalmente, se beneficia con la subrogación? La cuestión está discutida (ver nota 9). Por nuestra parte, no vemos razón para negarlo. Si la subrogación se opera aunque el pago se haga a nombre del pagador, si es indiferente su intención de beneficiarlo o no, no hay motivos para privar de ella a quien ha pagado la deuda de otro creyendo que pagaba la suya. Esta creencia no modifica en nada el fundamento esencial y objetivo de la subrogación: se ha pagado la deuda de otro. Basta con ello para ubicar al pagador en el lugar del acreedor originario.

1115/797

797. d) Adquirente de un inmueble hipotecado.— La subrogación tiene también lugar en favor del que adquirió un inmueble y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo inmueble (inc. 4º). Esta disposición es comprensiva de dos situaciones:

1) La del que adquiere un inmueble hipotecado y antes de que se haya otorgado la escritura traslativa de dominio paga la hipoteca para evitar la eventual ejecución del bien; en tal caso, queda subrogado en los derechos del acreedor hipotecario por quien pagó, lo que le brinda una situación preferente con relación a otros acreedores hipotecarios de rango posterior y lo coloca frente al que le prometió la enajenación no sólo en situación de comprador sino también de acreedor hipotecario.

2) La del que adquiere y escritura un inmueble gravado con varias hipótecas. Pagando la primera ocupa el lugar de primer acreedor hipotecario; si posteriormente otro de los acreedores hipotecarios ejecuta el inmueble, del precio obtenido en la venta se pagará primero al propietario que pagó al primer acreedor hipotecario y luego al ejecutante (ver nota 10). Era conveniente establecer expresamente esta solución que contraría el principio de que no se puede tener una hipoteca sobre el propio inmueble y que, sin embargo, es justa.

1115/798

798. e) Heredero beneficiario.— Tiene lugar la subrogación en favor del heredero que goza del beneficio de inventario y paga con sus propios fondos la deuda de la sucesión (inc. 5º). Esta es una de las disposiciones de nuestro Código que marcan una separación tajante entre el heredero beneficiario y la entidad sucesión. Como él no está obligado a pagar sino con los bienes del sucesorio, si lo hace con los suyos propios queda subrogado en los derechos del acreedor y puede reclamar su repetición de la masa sucesoria. Por acreedor debe entenderse toda persona que tiene un derecho que reclamar contra la sucesión, incluso los legatarios (art. 3374 ).

Se justifica esta disposición, porque de esta manera se facilita la actuación del heredero en su tarea

de liquidar la sucesión.

(nota 1) BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1546; DEMOLOMBE, t. 27, nº 466; HUC, t. 8, nº 67.

(nota 2) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nº 1230; MARCADE, t. 4, nº 711. En nuestra doctrina está de acuerdo con la solución que sostenemos en el texto, SALVAT, nº 1429.

(nota 3) DEMOLOMBE, t. 27, nº 467; AUBRY y RAU, § 321, nota 48.

(nota 4) SALVAT, nº 1430; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nº 1546, I; GALLI, anotando a SALVAT, loc. cit., dice que no puede desconocerse la dificultad que se presenta cuando el valor de la prenda es muy superior al de la deuda garantizada y el tercero subrogado no ofrezca la misma garantía personal que el acreedor originario; sostiene que, en tal caso, el deudor podría oponerse a la entrega de la prenda al pagador; a su juicio, ninguna dificultad existe en que corresponda al pagador el privilegio de la prenda, y que ésta continúe en poder del acreedor pagado; y si éste no quiere continuar conservándola en su poder, debe consignarla.

(nota 5) La doctrina es unánime: SALVAT, nº 1440, y su anotador GALLI, nº 1440, b; COLMO, nº 661; MACHADO, t. 2, p. 505; SALAS, nota en J. A., 1942-IV, p. 149, nº 9; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 843; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1640, d.

(nota 6) En el sentido de exigir que el pago se haga a nombre del deudor y para favorecerlo: C. Com. Cap., 12/12/1951, J. A., 1952-I, p. 275; COLMO, nº 554 y 661; LLERENA, nota al art. 727.

(nota 7) C. Civil 2ª Cap., 27/7/1938, J. A., t. 63, p. 225; C. Com. Cap., 30/11/1949, J. A., 1950-I, p. 347; C. Apel. Mercedes, 13/11/1953, L. L., t. 73, p. 480; SALVAT, núms. 1443 y s.; MACHADO, t. 2, p. 504; SALAS, nota en J. A., 1942-IV, p. 149, nº 7; LAFAILLE, nº 421; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1640, a.

(nota 8) SALVAT, nº 1440; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 843, nota 23; SALAS, nota en J. A., 1942-IV, p. 149, nº 9.

(nota 9) En favor de la subrogación: LLERENA, t. 3, art. 785, nº 1; DEMOLOMBE, t. 31, nº 329 y 330. En contra: SALVAT, nº 1554; COLMO, nº 697; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nº 2830, I.

(nota 10) De acuerdo en que ésta es la hipótesis del art. 768, inc. 4º: SALVAT, nº 1451; MACHADO, t. 2, p. 579; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 845; GARRIGA, en J. A., 1950-IV, p. 648; COLMO, nº 663; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1641.

B.— SUBROGACIÓN CONVENCIONAL

1115/799

799. SUBROGACIÓN POR ACTO DEL ACREEDOR.— La subrogación convencional puede resultar de un acto del acreedor o del deudor. La subrogación por acto del acreedor tiene lugar cuando al recibir el pago le transmite al pagador todos sus derechos y acciones respecto de la deuda (art. 729 ). Esta forma de subrogación tiene especial importancia cuando el deudor se ha opuesto al pago que pretende el tercero; pues mediando tal oposición no tiene lugar la subrogación legal, es decir, de pleno derecho (véase nº 796), pero, en cambio, no impide que el acreedor primitivo le ceda o transmita sus derechos al pagador.

1115/800

800.— La subrogación debe ser expresa, sin que ello signifique exigencias sacramentales (ver nota 1); lo que se quiere es una voluntad clara del acreedor de ceder sus acciones y derechos al pagador. En cuanto a la forma, se aplican las disposiciones relativas a la cesión de créditos, conforme a lo dispuesto en el art. 769 , in fine. Remitimos, por tanto, a lo que hemos dicho en Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, núms. 537 y siguientes.

1115/801

801.— La subrogación por el acreedor debe hacerse antes o en el momento de efectuarse el pago (ver nota 2). Una cesión ulterior sería extemporánea, porque lo que se ha extinguido con el pago (acciones, privilegios y garantías) no puede hacerse revivir por un acto posterior.

1115/802

802.— Agreguemos que el art. 769 , segundo apartado, dispone que esta subrogación será regida por las disposiciones sobre la cesión de derechos. Esta asimilación, empero, no es absoluta: del art. 771 , inc. 1º, surge una diferencia importante, a la que aludimos en el nº 806; además, sobre el acreedor pagado no pesa la obligación de garantía que, en cambio, grava al cedente (ver nota 3).

1115/803

803. SUBROGACIÓN POR EL DEUDOR.— Dispone el art. 770 que la subrogación convencional puede hacerse también por el deudor, cuando paga la deuda de una suma de dinero, con otra cantidad que ha tomado prestada, y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo. Aquí se trata, pues, de una sustitución de acreedores operada por voluntad del deudor; éste, que tiene una deuda, toma dinero prestado para pagarla, desinteresa así al acreedor primitivo y coloca al prestamista en su lugar. La solución es lógica. Los otros acreedores que ahora se ven pospuestos por el nuevo acreedor, no tienen de qué quejarse, pues de no haberse pagado al primer acreedor preferente, ellos estarían pospuestos por éste: su situación, por consiguiente, no ha empeorado ni variado. Siendo así, es lógico que la ley brinde este recurso al deudor, que puede estar interesado en que un acreedor menos exigente ocupe el lugar del anterior.

Es obvio que la subrogación se opera también si el deudor consiente que un tercero pague su deuda y lo subroga en sus obligaciones; vale decir, no sería absolutamente indispensable que el deudor

contraiga un préstamo y luego pague al acreedor. El tercero puede hacerlo directamente, sin que ello sea obstáculo a la subrogación por el deudor (ver nota 4).

1115/804

804.— Nuestra ley no ha establecido cuáles son las condiciones que se requieren para hacer viable esta subrogación; pero la jurisprudencia y la doctrina admiten que, al menos, son necesarias las siguientes: a) que la subrogación sea expresa; b) que conste en instrumento público o privado de fecha cierta, porque de lo contrario no podría ser opuesta a tercero; c) que se demuestre la vinculación entre el pago y el préstamo; en otras palabras, que se pruebe que el préstamo obtenido del nuevo acreedor se empleó en pagar la deuda anterior (ver nota 5).

(nota 1) SALVAT, nº 1407; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 836; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1645.

(nota 2) C. Com. Cap., 12/12/1951, J. A., 1951-I, p. 275; SALVAT, nº 1411; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 836; DE GÁSPERI, nº 1611; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1648.

(nota 3) De acuerdo: SALVAT, nº 1403; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1645.

(nota 4) De acuerdo en la exigencia de estos requisitos: C. Fed. La Plata, 16/7/1934, J. A., t. 49, p. 46; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1652; SALVAT, nº 1415; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 839; MACHADO, t. 1, p. 587; GARRIGA, nota en J. A., 1950-IV, p. 641, nº IX, Comp.: DE GÁSPERI, nº 1614.

(nota 5) COLMO, nº 668; DE GÁSPERI, nº 1614.

C.— EFECTOS

1115/805

805. PRINCIPIO GENERAL Y LIMITACIONES.— El principio general es que la subrogación traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores como contra los fiadores (art. 771 ). Por aplicación de esta norma debe admitirse que pasan al nuevo acreedor los privilegios que favorecen el crédito (ver nota 1), las acciones de revocación, resolución, etcétera (ver nota 2), las garantías tales como hipotecas, prendas, fianzas (ver nota 3), el derecho a ocurrir ante los tribunales que eran competentes para entender en la demanda que tenía derecho a entablar el acreedor originario contra su deudor (ver nota 4).

Se ha declarado también que el pagador tiene derecho a obtener el embargo preventivo autorizado por la naturaleza del acto (ver nota 5) y a intervenir en el juicio en que se abonaron los documentos ejecutados (ver nota 6).

1115/806

806.— Pero esta regla de que se transmiten todos los derechos, acciones y garantías no es absoluta y está sujeta a algunas limitaciones:

a) El subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor sino hasta la concurrencia de la suma que él ha desembolsado (art. 771 , inc. 1º). Sin embargo, esta disposición no priva al pagador subrogado de su derecho a cobrar intereses sobre la suma que ha desembolsado (ver nota 7), solución lógica porque lo que la ley no quiere es que el pagador se beneficie con la subrogación, pero no sería justo perjudicarlo.

Esta disposición se aplica tanto a la subrogación convencional como a la legal (ver nota 8); la ley no distingue. Con lo cual queda marcada una diferencia esencial entre la subrogación convencional y la cesión de créditos, en cuyo caso el crédito cedido pasa en su totalidad al cesionario.

b) El efecto de la subrogación convencional puede ser limitado a ciertos derechos y acciones por el acreedor o por el deudor que la consiente (art. 771 , inc. 2º). Este inciso juega tanto en el supuesto de subrogación convencional como legal; porque aun cuando se tratara de la subrogación operada ministerio legis no hay inconveniente en que las partes, de común acuerdo, restrinjan los efectos previstos en la ley; aquí estamos en presencia de normas supletorias, cuyo alcance puede ser limitado por la voluntad de las partes (ver nota 9).

c) La subrogación legal establecida en provecho de los que han pagado una deuda a la cual estaban obligados con otros, no los autoriza a ejercer los derechos y las acciones del acreedor contra sus coobligados, sino hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno de estos últimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda (art. 771 , inc. 3º). Ejemplo: A, B y C debían a D solidariamente $ 30.000; si A paga la deuda, se subroga en los derechos de D contra B y C, pero sólo por la cantidad en que éstos estaban obligados a contribuir al pago de la deuda, o sea que sólo puede reclamar a cada uno de ellos $ 10.000. De ahí una diferencia importante con la situación del acreedor primitivo, que podía dirigirse por el total contra cada uno de los codeudores.

(nota 1) C. Civil 2ª Cap., 19/12/1941, J. A., 1943-II, p. 461; íd., 13/9/1947, J. A., 1947-IV, p. 51; C. Com. Cap., 20/8/1947, J. A., 1947-III, p. 155; C. 1ª Apel. La Plata, 4/5/1945, J. A., 1945-II, p. 627; SALVAT, nº 1467; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 846; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1654, a.

(nota 2) SALVAT, loc. cit. en nota anterior; REZZÓNICO, loc. cit. en nota anterior; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1654, b.

(nota 3) Autores citados en nota anterior.

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 22/7/1944, J. A., 1944-III, p. 806.

(nota 5) C. Com. Cap., 26/8/1940, J. A., t. 71, p. 623, y L. L., t. 19, p. 894.

(nota 6) C. Com. Cap., 11/3/1943, G. F., t. 163, p. 150.

(nota 7) C. Civil 1ª Cap., 15/9/1941, J. A., t. 76, p. 122; C. Com. Cap., 29/4/1944, L. L., t. 34, p. 632; GALLI, en SALVAT, nº 1469; GARRIGA, nota en J. A., 1950-IV, p. 649, nº XI.

(nota 8) SALVAT, nº 1404; COLMO, nº 667; GARRIGA, en J. A., 1950-IV, p. 645, nº VIII.

(nota 9) GALLI, en SALVAT, nº 1469, b; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1657.

807. CASO DE PAGO PARCIAL.— El art. 772 prevé la siguiente situación: supongamos que el tercero ha hecho un pago parcial y, por lo tanto, se ha subrogado parcialmente en los derechos del acreedor. En lo restante de la deuda, éste conserva sus derechos originarios, de tal suerte que ambos resultan ser acreedores del mismo deudor. Si más tarde los bienes de éste no alcanzasen a pagar ambas deudas, subrogante y subrogado concurrirán con igual derecho por la parte que se les debiere. Ejemplo: A debe $ 10.000 a B; C paga $ 5.000 y se subroga en los derechos de B por esa suma, como resultado de lo cual B y C tienen cada uno un crédito de $ 5.000 contra A. Hecha la ejecución de los bienes de éste, resulta que sólo tiene $ 2.000 para afrontar las deudas. B y C recibirán cada uno $ 1.000, sin que ninguno pueda alegar derecho preferente sobre el otro. Es la solución justa.

§ 12.— Pago indebido

A.— CONCEPTOS GENERALES

808. CONCEPTO Y PRINCIPIO APLICABLES.— Cuando se paga algo que no se debe, la ley concede a quien pagó el derecho de repetir lo pagado. Es una solución de elemental equidad, fundada en el principio general de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro.

El pago sin causa se rige por los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa.

809. DIFERENTES CASOS.— Los jurisconsultos romanos, aficionados a las sutilezas jurídicas, distinguieron tres hipótesis de pago indebido: el pago por error, el pago sin causa y el pago hecho por una causa ilícita o contraria a las buenas costumbres.

Esta distinción ha pasado sin mayor análisis a algunas legislaciones modernas, entre ellas nuestro propio Código. Es, en verdad, enteramente inútil. En el fondo, no es sino una clasificación de los distintos motivos por los cuales una persona puede pagar algo que no debe. Pero en todas el problema jurídico es idéntico: el pago realizado sin causa jurídica válida. Y, naturalmente, los efectos son iguales en todos los casos.

B.— PAGO SIN CAUSA HECHO POR ERROR

1115/810

810. EL ART. 784 .— Dispone este artículo que el que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregare alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la

recibió.

Según la opinión corriente (ver nota 1) debe tratarse de un error excusable, pues éste es el único error que puede dar lugar a la nulidad del acto, según el art. 929 . A nuestro juicio, esto no es sino una expresión más de la confusión que reina en torno a la teoría del error. Se parte de la creencia de que el fundamento de la nulidad de pago es el error. Pero no es así. El único fundamento de la repetición es el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro. Es por ello que no importa que el error sea de hecho o de derecho, excusable o no. Más aún, no importa que exista o no error. Esto resulta claro del art. 792 , que concede la acción de repetición del pago sin causa, haya habido o no error. Lo que interesa es que se pagó lo que no se debe. Si el art. 784 alude al error, es porque se propone puntualizar que no es repetible el pago realizado a designio por quien no es deudor; en tal caso, en efecto, habría una liberalidad, un acto realizado animus donandi. La palabra pago disimularía una donación. Es lógico, pues, que tal cosa o cantidad no pueda repetirse de quien la recibió. Pero si no hay tal animus donandi, si el pago se hizo porque el solvens se creía deudor, entonces la repetición procede. No porque haya mediado error, sino por falta de causa (ver nota 2).

Un ejemplo demuestra palmariamente nuestro aserto. Supongamos que una persona tiene dos acreedores, Juan y Pedro, a cada uno de los cuales debe $ 20.000. Pero Juan tiene título ejecutivo, es un acreedor intolerante que amenaza con la ejecución o con el pedido de quiebra; Pedro, en cambio, es más comprensivo y no urge el pago. Ante las exigencias de Juan, el deudor reúne penosamente la cantidad debida y se la envía con un empleado; pero éste, por error, le paga a Pedro en vez de a Juan. El pago ha sido hecho por error, pero si luego el deudor quisiera repetirlo de Pedro para pagarle a Juan (que es el acreedor exigente y peligroso), no podría hacerlo porque el pago tiene causa.

Esto explica también porqué el pago de una obligación natural, hecho por una persona en la creencia errónea de que le era exigible, no puede ser repetido. Se ha pagado por error, pero se ha pagado una obligación que tiene causa. Basta con ello para hacerlo irrepetible.

1115/811

811. CASOS EN QUE PROCEDE LA REPETICIÓN DEL PAGO.— El art. 790 enumera distintas hipótesis en que procede la repetición del pago realizado por error:

a) Si la obligación fuese condicional, y el deudor pagase antes del cumplimiento de la condición (inc. 1º). La ley se refiere obviamente a la condición suspensiva, pues hasta el cumplimiento de ésta no existe obligación. En cambio, en la condición resolutoria, la obligación tiene plena vigencia desde el acto y sólo cesa o, mejor dicho, queda resuelta si la obligación se cumple.

b) Si la obligación fuese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al acreedor, entregándole una cosa por otra (inc. 2º). La cosa entregada no es debida; de ahí que quepa la repetición.

c) Si la obligación fuese de dar una cosa incierta, y sólo determinada por su especie, o si fuese la obligación alternativa y el deudor pagase en la suposición de estar sujeto a una obligación de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en la alternativa (inc. 3º). Este inciso comprende dos situaciones distintas: 1) Que siendo la obligación de dar cosa incierta, el deudor la pagase como de dar cosa cierta. Aquí puede ocurrir que el deudor hubiese pagado una cosa que no estaba dentro de la especie prometida, en cuyo caso hay típico pago indebido; o bien que se hubiese pagado una cosa de la especie prometida. En tal supuesto no hay pago sin causa ni derecho a la repetición. 2) Que siendo la obligación alternativa, se pagasen todas las cosas

comprendidas en la alternativa. En este supuesto, es obvio que el derecho de repetición se limita a las cosas que no se deben; en otras palabras, el deudor debe designar la cosa que quiere pagar y puede repetir las restantes (ver nota 3).

d) Si la obligación fuese alternativa compitiendo al deudor la elección, y él hiciese el pago en la suposición de corresponder la elección al acreedor (inc. 4º). El fundamento de la ley es el siguiente: la elección correspondía al deudor, pero la hizo el acreedor; como pagó otra cosa que la que él hubiera elegido, ha pagado lo que no debía.

e) Si la obligación fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase prestando un hecho por otro o absteniéndose de un hecho por otro (inc. 5º). También aquí hay pago de lo que no se debe.

f) Si la obligación fuese divisible o simplemente mancomunada, y el deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria (inc. 6º). Ya sabemos que las obligaciones simplemente mancomunadas se dividen en tantas obligaciones como deudores haya y que cada deuda es independiente de la otra. Si se paga la parte de otro, se está pagando algo que no se debe. La repetición es procedente.

1115/812

812.— Esta enunciación no es limitativa; siempre que se paga algo a una persona que no es el acreedor o que no es lo debido, hay pago sin causa y derecho a repetir. Como ejemplo puede citarse el pago a quien se cree que tiene poderes suficientes del acreedor para recibir el pago y no es así; o el pago realizado por quien se cree deudor y no lo es.

1115/813

813. CASOS EN QUE NO PROCEDE LA REPETICIÓN.— Según el art. 791 , no habrá error esencial ni procede la repetición:

a) Cuando la obligación fuere a plazo y el deudor pagase antes del vencimiento del plazo (inc. 1º). Esta disposición era contradictoria con el art. 571 , que autorizaba la repetición cuando el pago había sido hecho en la ignorancia de que existía plazo. La contradicción fue eliminada por la ley 17711 <>, que dio una nueva redacción al art. 571 , para hacerlo concordar con el art. 791 , inc. 1º, que da al problema la solución adecuada: el pago, aunque realizado por error sobre la existencia de plazo pendiente, ha tenido causa; por consiguiente debe ser válido e irrepetible (ver nota 4).

b) Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta (inc. 2º). Se trata de una obligación natural; la deuda existe, no se puede decir que el pago carezca de causa. Por consiguiente, la repetición es improcedente. Pero para que lo sea, debe tratarse de un pago espontáneo (ver nota 5); no lo es si ha sido hecho inducido por dolo o violencia o si es el resultado de una presión que lo obliga a pagar, como ocurre si media ejecución y se paga bajo protesta (ver nota 6), o si hace el pago también bajo protesta para liberar una certificación de deudas por impuestos con el objeto de escriturar (ver nota 7).

c) Cuando se hubiese pagado una deuda, cuyo título era nulo o anulable por falta de forma o vicio en la forma (inc.3).

d) Cuando se pagare una deuda, que no hubiese sido reconocida en juicio por falta de prueba (inc. 4º).

e) Cuando se pagare una deuda cuyo pago no tuviere derecho el acreedor a demandar en juicio, según este Código (inc. 5º).

Estos incisos son supuestos de obligaciones naturales y corresponden a los enumerados en el art. 515 , incs. 2º a 5º. Como en el supuesto de las deudas prescriptas, diremos que se trata de pago hecho con una causa jurídica y por tanto irrepetible, aunque medie error del pagador, que se creía obligado a pagar, cuando no lo estaba. Una prueba más de que no es el error sino la falta de causa, lo que funda la repetición.

f) Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro (inc. 6º). Aquí hay una liberalidad: se paga a conciencia la deuda de otro. El pago tiene por causa el animus donandi; por consiguiente, no hay repetición.

1115/814

814. PAGO POR TERCERO Y DESTRUCCIÓN DEL TÍTULO DE LA DEUDA.— Puede ocurrir que pagada la deuda por un tercero que se creía deudor y no lo era, el acreedor, satisfecho en su crédito, haya destruido el título de la obligación. En tal supuesto, el tercero que pagó lo que no debía no puede ya repetir lo pagado (art. 785 ), porque eso significaría exponer al acreedor a quedar en la situación de no poder cobrar su crédito.

Aunque la ley sólo prevé el supuesto de destrucción por el acreedor, es evidente que igual solución corresponde admitir en el supuesto de que él haya entregado el título al pagador y sea éste quien lo ha destruido. De igual modo, debe equipararse a la destrucción del título el hecho de que el acreedor haya dejado transcurrir el plazo de la prescripción o haya omitido renovar la inscripción de la hipoteca o devuelto la prenda (ver nota 8). En todos estos casos el acreedor ha perdido bien su acción, bien las garantías de pago, a causa de su legítima confianza en el pago hecho por el tercero.

Claro está que la destrucción del documento no impediría la repetición, si el verdadero deudor reconoce la deuda, o más aún, si la paga (ver nota 9).

1115/815

815.— La caducidad de la acción de repetición es una defensa que hace valer el acreedor, cuando es demandado por repetición por quien le pagó por error (ver nota 10). Al acreedor le corresponde la prueba de la destrucción si es él mismo quien la ha llevado a cabo (ver nota 11); pero si alega que el documento fue destruido por el pagador, le bastará con la prueba de que se lo entregó; producida ésta, corresponde a quien repite el pago ofrecer el título que permitirá al acreedor cobrarlo de su verdadero deudor.

1115/816

816.— Sólo el acreedor que ha destruido el documento de buena fe (es decir, ignorando que el tercero lo pagaba por error) puede oponer esta defensa a la acción de repetición (ver nota 12). No basta para considerar al acreedor como de mala fe el hecho de saber que el pagador era un tercero, puesto que los terceros pueden pagar la deuda de otro; lo esencial para calificarlo así es que supiera que el pagador creía que pagaba una obligación propia.

Como la buena fe se presume, la prueba de la mala fe corresponde a quien la invoca (ver nota 13).

1115/817

817.— Cuando el título ha sido destruido, al pagador sólo le queda una acción contra el deudor originario. Se discute la naturaleza de esta acción. Para algunos autores es la acción derivada de una gestión de negocios (ver nota 14), para otros la acción in rem verso (ver nota 15); a nuestro entender se trata de un supuesto de subrogación. Remitimos al nº 796, en donde hemos dado las razones que nos mueven a reconocer la subrogación en esta hipótesis.

(nota 1) C. S. N., 19/6/1933, J. A., t. 42, p. 362; C. Civil 1ª Cap., 16/4/1947, L. L., t. 46, p. 713; C. Civil 2ª Cap., 20/6/1928, J. A., t. 27, p. 991; C. Apel. 2ª La Plata, 30/7/1948, L. L., t. 52, p. 60; SALVAT, nº 1556; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 916; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 740. En contra, juzgando que el requisito de la excusabilidad no juega en lo atinente a la repetición del pago indebido: GALLI, en SALVAT, nº 1556, b; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1679; COLOMBO, La excusabilidad como requisito de lo pagado por error, L. L., t. 48, p. 1163; y fallos y autores citados en nota siguiente.

(nota 2) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 16/5/1990, L. L., fallo nº 88.933; C. Civil 1ª Cap., 9/9/1919, J. A., t. 3, p. 813; íd., 15/10/1919, J. A., t. 3, p. 939; íd., 24/12/1919, J. A., t. 3, p. 1110; Sup. Trib. Entre Ríos, 29/6/1942, Repertorio L. L., t. IV, p. 64; FORNIELES, nota sobre el pago indebido y el error, J. A., t. 3, p. 1113; LLAMBÍAS, Derecho Civil, Parte General, t. 2, nº 1398; SPOTA, El pago de lo indebido, J. A., t. 43, p. 500.

(nota 3) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, nº 1559, h.

(nota 4) De acuerdo: DE GÁSPERI, nº 1165.

(nota 5) GALLI, en SALVAT, nº 1562, b.

(nota 6) C. Civil 2ª Cap., 7/12/1939, L. L., t. 16, p. 1202; C. Fed. Cap., 23/2/1934, J. A., t. 45, p. 248.

(nota 7) C. Civil 1ª Cap., 16/6/1937, L. L., t. 7, p. 838; íd., 20/3/1934, J. A., t. 45, p. 545.

(nota 8) SALVAT, nº 1553; MACHADO, t. 2, p. 613; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1679; AUBRY y RAU, § 442; DEMOLOMBE, t. 31, núms. 320 y s.; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 742.

(nota 9) GALLI, en SALVAT, nº 1551, c.

(nota 10) GALLI, en SALVAT, nº 1551, a; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1679.

(nota 11) GALLI, loc. cit. en nota anterior.

(nota 12) SALVAT, nº 1552; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1679; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 915; MACHADO, t. 2, p. 613.

(nota 13) GALLI, en SALVAT, nº 1552, a; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 916; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1679.

(nota 14) Así la califica el codificador en la nota al art. 785 .

(nota 15) SALVAT, nº 1554; COLMO, nº 697; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 915, nota 86; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 2830, I; DEMOLOMBE, t. 31, nº 327 y 328; HUC, t. 8, nº 397.

C.— OTROS SUPUESTOS DE PAGO SIN CAUSA

1115/818

818. PAGO SIN CAUSA PROPIAMENTE DICHO.— La hipótesis pura de pago sin causa, es decir, de pago realizado sin ninguna motivación, es poco menos que imposible de concebir. Sería, dice con razón COLMET DE SANTERRE, un acto de locura (ver nota 1). En la práctica, la falta de causa obedece siempre a dos razones: o el que pagó se creía deudor y no lo era (falta de causa por error) o la causa era ilícita o contraria a las buenas costumbres.

El art. 793 brinda como supuestos de pagos hechos sin causa los realizados en consideración a una causa futura, a cuya realización se oponía un obstáculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado, o que fuese en consideración de una causa existente pero que hubiere cesado de existir. Y en la nota respectiva, el codificador ejemplifica con la suma dada a título de dote en mira a un matrimonio legalmente imposible o que de hecho no se hubiera celebrado. Por aplicación de esta norma, se ha declarado repetible lo pagado en concepto de alquileres cuando luego la Cámara de Alquileres fijó uno menor (ver nota 2), o lo entregado en concepto de garantía de la celebración de un contrato que luego de común acuerdo no se llevó a cabo (ver nota 3).

1115/819

819. PAGO HECHO POR CAUSA ILÍCITA.— Se reputa sin causa (y por lo tanto repetible) el pago hecho en virtud de una obligación cuya causa fuere ilícita o contraria a las buenas costumbres (arts. 794 y 795). Aquí el derecho de repetición se funda en la nulidad de tales obligaciones inmorales o ilícitas; el pago viene a quedar sin causa jurídica válida.

¿Qué ocurre si hubo torpeza de ambas partes? Este problema ha sido expresamente resuelto por nuestro Código, negando la acción de repetición (arts. 794 in fine, y 795). Quien alega su propia torpeza no puede ser oído en justicia.

Esta solución ha sido objeto de vivas críticas. Se dice que hay manifiesta inmoralidad en consolidar los efectos de un acto inmoral y proteger a quien ha recibido un pago por esa causa (ver nota 4). La

crítica no nos convence. Es cierto que de la solución de nuestro Código resulta beneficiado el que ha recibido un pago fundado en una causa ilícita o inmoral; pero ésta es una consecuencia desagradable, no querida por la ley, que, empero, la tolera, para evitar algo peor, que es oír en justicia a quien invoca su propia inmoralidad. Los jueces no están para dirimir las querellas y los sucios negocios de la gente de mal vivir. Si de tales negocios alguno resulta perjudicado, allá él. No puede pretender el amparo de la justicia quien obra de mala fe.

Se ha propuesto una tercera solución, que obviaría el inconveniente, sin duda grave, del beneficio que para el accipiens significa negar al pagador la acción de repetición: éste podría accionar en justicia, pero el monto de lo pagado no sería reintegrado al que lo pagó, sino que se destinaría a un fin de bien común, como puede ser la beneficiencia pública, el tesoro escolar, etcétera. Esta es la solución del Código portugués (art. 692) que el Proyecto de Reformas de 1936 propuso en su art. 853. Aunque la idea tiene una inspiración noble, es muy dudoso que pueda traducirse en algún beneficio práctico, porque si no es para recobrar lo pagado, nadie afrontará un pleito con los gastos y molestias consiguientes (ver nota 5). Sin duda para obviar esta dificultad, el Código mexicano ha seguido una solución híbrida: dispone que el cincuenta por ciento de lo repetido será destinado a beneficiencia pública, en tanto que el cincuenta por ciento restante será recobrado por el interesado (art. 1895). Pero así la disposición pierde su sentido moralizador, pues no está bien que el Estado se convierta en socio del que procedió de manera inmoral.

1115/820

820.— Para que el pago sea irrepetible, es necesario que haya torpeza en quien lo hizo. Por lo común, bastará que éste lo haya hecho en virtud de una causa inmoral, para negarle acción. Excepcionalmente puede ocurrir que, a pesar de que el pago ha tenido una causa inmoral, no haya torpeza de parte de quien pagó. Tal podría ocurrir si una persona paga a otra una suma de dinero para que no cometa un delito. En quien prometió e hizo el pago no hay torpeza ni inmoralidad: puede repetir aunque se haya cumplido el hecho o la omisión en virtud de la cual el pago se efectuó (art. 795 ).

1115/821

821-822. PAGO OBTENIDO POR MEDIOS ILÍCITOS.— Es repetible el pago obtenido por medios ilícitos (art. 792 ). Ya no se trata aquí de un pago sin causa, pues en verdad el pagador debía lo que pagó, sino que es necesario evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano. Así, el acreedor no puede, mediante violencias, obligar a su deudor a que le pague: para ello tiene las vías legales. Si no las utiliza, si prefiere echar mano de la violencia o el engaño, procede ilícitamente y debe devolver lo que se le pagó.

La aplicación de esta solución no ofrece ninguna dificultad cuando se trata de obligaciones naturales o de obligaciones civiles de plazo no vencido; en estos casos, el interés jurídico del pagador en obtener la restitución es evidente. Menos clara es la hipótesis de obligaciones civiles de plazo vencido. Aquí el pagador debe lo que ha pagado; y no se advierte cuál podría ser su interés jurídico en obtener la repetición, si de todas maneras debe volver a pagar lo que repita. Parecería más lógico declarar firme el pago, sin perjuicio de la responsabilidad civil y aun penal en que puede incurrir el autor del hecho ilícito (ver nota 6). Pero aunque esta solución tiene su lógica, nuestra ley ha preferido un sistema más drástico: el pago obtenido por medios ilícitos es siempre repetible. La ley no quiere consentir los efectos legales de un procedimiento ilícito, aunque se ponga al servicio de una causa lícita. El que ha obtenido el pago por tales medios debe empezar por devolver lo pagado; luego podrá reclamar lo que se le debe.

1115/823

823. REPETICIÓN DE IMPUESTOS ILEGALES. (ver nota 7)— El pago de impuestos que luego se declaran ilegales o inconstitucionales, es un caso típico de pago hecho en virtud de una causa ilícita, que por ello mismo da acción de repetición al contribuyente. Una vieja y constante jurisprudencia de la Corte Suprema exige el requisito de la protesta como condición ineludible para tener abierta la acción (ver nota 8).

Los fundamentos invocados para exigir este requisito, pueden sintetizarse así: el pago es un acto voluntario; si no se exterioriza por medio de la protesta la voluntad de no consentir el pago, éste debe considerarse definitivo. A ello se ha agregado una razón práctica: la protesta tiene por fin informar al poder administrador de las razones por las cuales se impugna la legalidad del impuesto y advertirlo para que tome las medidas necesarias para mantener el equilibrio de las finanzas.

Ninguno de estos fundamentos es convincente. Si el impuesto pagado es ilícito (por ser contrario a la Constitución Nacional o a otras leyes nacionales) se trata de un caso típico de pago sin causa. El Fisco, como consecuencia del pago, ha experimentado un enriquecimiento sin causa a costa del empobrecimiento del contribuyente. Basta con esto para que la repetición proceda. El Código Civil no exige otra cosa que la comprobación de la causa ilícita. Menos convincente aún es el fundamento práctico derivado de la necesidad de que el Fisco pueda adoptar a tiempo medidas tendientes a evitar el desequilibrio de sus finanzas. Como lo dijo la Suprema Corte de Buenos Aires, una razón de simple conveniencia fiscal no puede prevalecer sobre el legítimo derecho del contribuyente (ver nota 9). Sin contar con que el Fisco tiene una amplísima gama de recursos para equilibrar sus finanzas, sin que sea necesario ampararlo con soluciones injustas y antijurídicas.

En principio, la protesta debe ser anterior o simultánea al pago (ver nota 10), aunque se ha considerado también suficiente la realizada inmediatamente después (ver nota 11).

No es un acto formal; puede ser hecha por escritura pública o por telegrama o en cualquier otra forma auténtica (ver nota 12). Es indispensable notificarla a la autoridad encargada de la percepción del impuesto (ver nota 13) o al gobierno provincial o nacional (ver nota 14).

Debe contener una mención explícita de la causa en virtud de la cual se considera ilegal o inconstitucional el impuesto (ver nota 15), no bastando con una mera expresión de disconformidad con él (ver nota 16). La demanda de repetición no puede fundarse en otras causas que en aquellas que se mencionaron al hacer la protesta (ver nota 17).

Si al pagar un impuesto se hace la protesta dejando a salvo que ella es comprensiva de los pagos ulteriores, éstos no necesitan pagarse bajo protesta, siempre que se trate del mismo gravamen (ver nota 18).

No es necesaria la protesta cuando el pago se ha hecho en un juicio ejecutivo o de apremio (ver nota 19).

(nota 1) COLMET DE SANTERRE, t. 5, nº 47.

(nota 2) C. Apel. La Plata, 4/5/1954, J. A., 1954-III, p. 68. En contra: C. Paz Cap., Sala III,

21/10/1952, L. L., t. 69, p. 11.

(nota 3) Antigua C. Civil Cap., 27/10/1898, Fallos, t. 45, p. 399.

(nota 4) BIBILONI, nota al art. 1371 del Anteproyecto; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nº 316; HUC, t. 8, nº 392; DEMOLOMBE, t. 31, núms. 431 y s.; MARCADE, t. 4, nº 458. En apoyo de la solución de nuestro Código, véase SALVAT, nº 1614; LAFAILLE, nº 1188 (aunque en definitiva propicia la solución del Proyecto de 1936); AUBRY y RAU, § 442.

(nota 5) Así lo hace notar DE GÁSPERI, nº 1178.

(nota 6) GALLI se pronuncia por esta solución; pero su párrafo no es claro y no se sabe si la propugna de lege ferenda o como interpretación de nuestro derecho positivo (véase su anotación a SALVAT, nº 1619, c).

(nota 7) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: PÉREZ, Devolución de impuestos, Buenos Aires, 1943.

(nota 8) C. S. N., 13/7/1950, L. L., t. 60, p. 132; íd., 5/9/1958, J. A., 1959-II, p. 612 y fallos citados en notas siguientes. La C. Civil Cap., había mantenido permanente la solución contraria (véase sobre todo el plenario del 19/10/1939, J. A., t. 67, p. 614) hasta que en 1953 decidió uniformar su jurisprudencia con la de la Corte Suprema (plenario del 1/8/1953, L. L., t. 71, p. 460).

(nota 9) Sup. Corte Buenos Aires, 22/5/1945, Acuerdos y Sentencias, serie 19, t. 8, p. 229.

(nota 10) C. S. N., 19/6/1944, Fallos, t. 199, p. 89 ; íd., 26/4/1939, L. L., t. 14, p. 365.

(nota 11) C. S. N., 14/11/1945, G. F., t. 179, p. 529; íd., 29/11/1943, J. A., 1944-I, p. 30.

(nota 12) C. S. N., 7/10/1931, Fallos, t. 162, p. 319; íd., 1/12/1937, J. A., t. 60, p. 719.

(nota 13) C. S. N., 12/4/1935, J. A., t. 50, p. 24; íd., 21/10/1940, L. L., t. 20, p. 712.

(nota 14) C. S. N., 16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362.

(nota 15) C. S. N., 5/9/1958, J. A., 1959-II, p. 612; íd., 17/10/1938, J. A., t. 64, p. 29; íd, 16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362.

(nota 16) C. S. N., 17/7/1946, J. A., 1946-III, p. 203; íd., 17/10/1938, L. L., t. 12, p. 302; íd.,

16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362.

(nota 17) C. S. N., 16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362.

(nota 18) C. S. N., 7/4/1943, J. A., 1943-II, p. 305; íd., 28/4/1939, L. L., t. 14, p. 504; íd., 30/6/1939, J. A., t. 69, p. 498.

(nota 19) C. S. N., 1/12/1941, Fallos, t. 191, p. 351.

D.— LA ACCIÓN DE REPETICIÓN (ver nota 1)

1115/824

824. QUIÉN PUEDE EJERCER LA ACCIÓN DE REPETICIÓN.— La acción de repetición puede ser ejercida por el pagador y sus herederos, así como también por sus acreedores por vía oblicua (ver nota 2). Si el pago se hubiera hecho por medio de mandatario, la acción corresponde al mandante, salvo las siguientes hipótesis, en que puede ser ejercida por el mandatario a su propio nombre: a) Cuando el pago se ha efectuado con dineros propios del mandatario; estrictamente correspondería que el mandatario se dirigiera contra su mandante y éste contra el accipiens; para evitar este circuito de acciones se reconoce una acción directa al mandatario contra el accipiens (ver nota 3), sin perjuicio de su derecho de dirigirse contra el mandante si así lo prefiriera por razones de solvencia u otro motivo; b) Cuando el mandatario queda responsable del pago hecho con dineros del mandante (ver nota 4).

Supuesto que el pago haya sido hecho por un tercero, a nombre de otra persona, pero sin mandato de ella, hay que distinguir: si la persona a cuyo nombre se pagó ratifica el pago, hay mandato y, por tanto, se aplican las reglas que acabamos de estudiar; si no hay ratificación, el único que puede repetir el pago es el pagador (ver nota 5).

En materia de impuestos, la tenencia del recibo hace presumir que el que lo exhibe es el pagador, aunque no figure a su nombre (ver nota 6). Corresponde al Fisco demostrar la ilegitimidad de la tenencia de los recibos de pago (ver nota 7).

1115/825

825. CONTRA QUIÉN DEBE EJERCERSE.— Parece obvio decir que la acción debe dirigirse contra el accipiens. Si el pago hubiera sido hecho a un mandatario del supuesto acreedor, debe dirigirse contra el mandante aunque el mandatario hubiere aprovechado personalmente lo recibido en pago (ver nota 8). Si el pago hubiese sido hecho a un tercero no autorizado a recibir el pago, la acción debe dirigirse contra el accipiens, a menos que la persona a cuyo nombre hubiera recibido el pago ratificara lo actuado, pues esta ratificación equivale a mandato (ver nota 9).

1115/826

826. PRUEBA DE LAS CONDICIONES DE LA ACCIÓN.— Según la doctrina clásica, el que pretenda la restitución de lo pagado debe probar: a) El pago; 2) Que éste carecía de causa; 3) El

error (ver nota 10). Esta exigencia de la prueba del error es una consecuencia de una concepción equivocada del pago sin causa. Ya hemos dicho en otro lugar (véase nº 810) que el fundamento de la repetición no es el error sino la falta de causa. Es verdad que casi siempre habrá error, sin el cual el pago no se explicaría racionalmente; pero la prueba de él es irrelevante; basta con la demostración de que el pago carece de causa.

Más aún: la prueba del error no debería exigirse ni siquiera en la hipótesis —que desde luego rechazamos— de que el error fuera esencial para la procedencia de la acción. Porque tratándose de un estado de ánimo puramente interno, la prueba de su existencia no será posible sino por inferencias o presunciones. Ahora bien: ¿qué mejor presunción de que ha mediado error que el haber pagado una obligación que no se debía?

Claro está que el accipiens puede alegar que se trata de una liberalidad; pero en tal caso le corresponde a él la prueba de su defensa.

Si además de la repetición de lo pagado se pretenden intereses o frutos o la reparación por el deterioro o destrucción ocasionada por caso fortuito, debe probarse la mala fe del accipiens (véase nº 829).

1115/827

827. EFECTOS ENTRE LAS PARTES.— El efecto fundamental del pago indebido es el derecho del solvens de repetir lo que pagó. Empero, hay que distinguir dos situaciones, según que el que recibió el pago sea de buena o mala fe.

1115/828

828. a) Accipiens de buena fe.— El que recibió el pago de buena fe está obligado a restituir igual cantidad que la recibida o la cosa que se le entregó y debe ser reputado como poseedor de buena fe (art. 786 ). En consecuencia: 1) No deberá intereses sobre las sumas de dinero sino desde que incurrió en mora (ver nota 11); 2) Debe los frutos pendientes pero no los percibidos; hay que hacer notar que el art. 786 se refiere a los consumidos; pero conforme con las reglas generales de la posesión de buena fe, debe entenderse que basta con que los frutos hayan sido percibidos para que pertenezcan al poseedor (art. 2423 ) (ver nota 12); 3) No es responsable de la destrucción o deterioro de la cosa, aunque fuesen causados por hecho suyo; debe únicamente el provecho que hubiere obtenido, por ejemplo, el producido de la venta de los restos o ruinas; y sólo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle (art. 2431 ); 4) En cuanto a las mejoras hechas en la cosa, se aplican también las reglas relativas a la posesión de buena fe; 5) Si hubiera vendido la cosa recibida en pago, deberá el precio; si la hubiera donado de buena fe, nada debe (ver nota 13); 6) Los gastos de restitución estarán a cargo del que repite (ver nota 14).

La buena fe consiste en la creencia razonable de ser acreedor del que pagó; cesa desde el momento en que el accipiens sabe que el pago no tenía causa y retuvo en su poder lo pagado. Desde ese momento se convierte en poseedor de mala fe (art. 2434 ).

1115/829

829. b) Accipiens de mala fe.— El que recibió el pago sabiendo que no era acreedor del que pagó, es reputado como poseedor de mala fe (arts. 788 y 789). En consecuencia, debe restituir la cosa pagada

y además sus intereses y los frutos que hubiera percibido o que hubiera podido percibir desde el momento en que se realizó el pago (art. 788 ); es responsable por el deterioro o pérdida de la cosa aunque se hubiera producido por caso fotuito o fuerza mayor, a no ser que el daño se hubiera producido igualmente estando la cosa en poder del que realizó el pago (art. 789 ). Respecto de las mejoras, se aplican las reglas de la posesión de mala fe (arts. 2440 y s.).

En cuanto a los gastos de restitución, una opinión generalizada los pone a cargo del que repite, no sólo porque es culpable del pago hecho sin causa, sino también porque la repetición se hace en su beneficio (ver nota 15). Es, sin embargo, una solución discutible. Por nuestra parte pensamos que los jueces harán bien en no dejarse llevar por soluciones rígidas y en hacer cargar los gastos de restitución sobre quien sea justo, teniendo en consideración las circunstancias particulares de cada caso. Y por lo pronto, las costas particulares del juicio de repetición recaerán simpre sobre el vencido.

1115/830

830. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS ADQUIRENTES.— Puede ocurrir que el que recibió una cosa en pago la haya enajenado a un tercero. Si la cosa es mueble no hay problema, pues el tercero queda protegido contra toda acción de reinvindicación por el art. 2412 . Pero si fuera inmueble, el art. 787 dispone que el que realizó el pago indebido puede reinvindicarla del tercero que la adquirió, no importa que fuese por título oneroso o gratuito.

¿Se mantiene esta solución después de la sanción de la ley 17711 <>? Esta ley no modificó el art. 787 , pero en cambio agregó un párrafo al art. 1051 según el cual los terceros subadquirentes de buena fe y por título oneroso quedan a salvo de toda acción de reivindicación por parte del propietario originario, nacida de la nulidad de un acto jurídico. Puesto que la razón de la reivindicación que autoriza el art. 787 es la nulidad del pago de lo que no se debe —nulidad fundada en la falta de causa—, está claro que, a tenor de lo dispuesto por el art. 1051 , esa nulidad no puede sustentar una reinvindicación contra el tercero subadquirente de buena fe y por título oneroso. Siendo la ley 17711 <>posterior al Código Civil (y por lo tanto al art. 787 ), lo deroga en cuanto se opone a sus normas. Por consiguiente, la contradicción entre los arts. 787 y 1051 debe decidirse por la prevalencia de este último. En suma, el art. 787 sólo se aplica al caso del adquirente de mala fe o por título gratuito: el subadquirente de buena fe y por título oneroso está a cubierto de la reivindicación fundada en la nulidad del pago (ver nota 16). Se reputa de mala fe el tercero subadquirente que sabía que el pago hecho a su transmitente era sin causa.

Esta solución no sólo se desprende claramente de los textos legales, sino que es a todas luces la más justa. Resulta irritante que un tercero subadquirente de buena fe y por título oneroso pueda ser privado de lo que adquirió en razón de que en los antecedentes de su título había un pago sin causa del bien que él adquirió. Tanto más cuanto que nadie sino el que pagó lo que no debía es culpable de la enajenación.

1115/831

831. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.— La acción por repetición del pago de lo indebido carece de plazo especial de prescripción. Por lo tanto, es de aplicación el término decenal establecido en el art. 4023 (ver nota 17).

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E.— OBLIGACIONES PUTATIVAS

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832. CONCEPTO Y DISPOSICIONES APLICABLES.— Se llaman obligaciones putativas aquellas contraídas en la creencia falsa de ser una persona deudora de otra. Así, por ejemplo, creyéndome deudor de Pedro, le documento la deuda firmándole un pagaré.

Según el art. 796 , lo dispuesto respecto del pago indebido es aplicable a las obligaciones putativas; y así, el que por error se constituyó acreedor de otro que también por error se constituyó deudor, queda obligado a restituirle el respectivo documento de crédito y a darle liberación por otro instrumento de la misma naturaleza.

Aquí no hay pago sin causa, puesto que el pago todavía no se ha hecho efectivo; pero hay una obligación sin causa, y por lo tanto nula. Es obvio el derecho del que se constituyó deudor de reclamar el título de la deuda.

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F.— LIBERACIÓN SIN CAUSA O PUTATIVA

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833. CONCEPTO Y RÉGIMEN LEGAL.— Así como puede pagarse sin causa, puede también liberarse sin causa. Es el caso del acreedor no pagado, que creyendo hecho el pago libera al deudor. O del acreedor que sabiendo que no ha sido pagado, otorga en confianza el recibo: el instrumento es nulo, no por error (que no lo hubo porque el firmante sabía que no había recibido el dinero), sino porque la liberación carecía de causa (ver nota 18).

Es obvio que demostrado que la deuda no se ha pagado, el acreedor conserva todos sus derechos. Por consiguiente, si la deuda estuviere vencida, podrá demandar su pago; si no estuviese vencida, podrá demandarlo al deudor para que le otorgue un nuevo título de la deuda con las mismas garantías y por instrumento de igual naturaleza (art. 797 ); y si el deudor se negase, servirá de nuevo título la sentencia que se pronuncie en su favor (art. 798 ).

Los gastos necesarios para restablecer la situación anterior del acreedor deben ser a cargo del deudor que de mala fe recibió la liberación; pero si él demostrara que obró de buena fe y que razonablemente pudo creer que estaba liberado, dichos gastos deben correr a cargo del acreedor (ver nota 19).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ANDREOLI, La repetizione dell’indebito, Padova, 1940: AUBERT, La repetition des prestations illicites ou inmorales, Lausanne, 1954.

(nota 2) SALVAT, nº 1571-1572; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 921; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nº 2840, I; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 744.

(nota 3) SALVAT, nº 1573; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nº 2828.

(nota 4) Autores y loc. cit. en nota anterior.

(nota 5) SALVAT, nº 1574; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nº 2839.

(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 13/10/1943, L. L., t. 32, p. 337 y J. A., 1943-IV, p. 206; C. Civil 1ª Cap., 24/3/1944, L. L., t. 34, p. 111, y J. A., 1944-I, p. 797; C. Civil 1ª Cap., 13/8/1943, L. L., t. 31, p. 794, y J. A., 1943-III, p. 464; C. Civil 2ª Cap., 9/12/1935, J. A., t. 52, p. 825.

(nota 7) C. Civil 1ª Cap., 13/8/1943, L. L., t. 31, p. 794 y J. A., 1943-III, p. 464; íd., 24/3/1944, L. L., t. 34, p. 111 y J. A., 1944-I, p. 797.

(nota 8) SALVAT, nº 1576; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nº 2841.

(nota 9) SALVAT, nº 1577; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 2, p. 922; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nº 2841, I.

(nota 10) SALVAT, nº 1578; COLMO, nº 693 y 694; MACHADO, t. 2, p. 607; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 740.

(nota 11) C. Civil Cap, Sala A, 16/5/1990, L. L., fallo nº 88.933; SALVAT, nº 1583; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 923, nota 95; PLANIOL-RIPERT; t. 7, nº 746.

(nota 12) GALLI, en SALVAT, nº 1587, a; MACHADO, t. 2, p. 610 (aunque este autor agrega que, en equidad, los frutos percibidos y no consumidos deberían ser devueltos, pagando los gastos que hubiere demandado la percepción).

(nota 13) PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 746.

(nota 14) PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 746.

(nota 15) PLANIOL-RIPERT, t. 7 nº 746, g; DEMOLOMBE, t. 31, nº 392; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 4, nº 2849-I; DEMOGUE, t. 3, nº 124.

(nota 16) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1694.

(nota 17) C. S. N., 24/9/1941, J. A., t. 76, p. 500; C. Com. Cap., 17/7/1927, J. A., t. 25, p. 675; íd., 13/7/1955, L. L., t. 80, p. 648 (con nota de FASSI), y J. A., 1955-IV, p. 231; SALVAT, nº 2179; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 941. En contra: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1696.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala A, 14/11/1961, L. L., t. 105, p. 144; J. A., 1962-II, p. 491; E. D., t. 2, p. 346.

(nota 19) GALLI, sin hacer distinciones, sostiene que los gastos deben estar a cargo del acreedor como consecuencia de su error (en SALVAT, nº 1627, e); pero no creemos justo aplicar esta solución inclusive al caso de que el deudor haya recibido su liberación de mala fe, es decir, sabiendo que no había pagado. Y éste será el caso ordinario, porque normalmente el deudor debe saber si ha pagado o no.

§ 13.— Pago con beneficio de competencia (ver nota 1)

1115/834

834. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.— Cuando el deudor es de buena fe y el cumplimiento de sus obligaciones lo pone en condición de desamparo, parece demasiado duro privarlo hasta de lo más indispensable para su subsistencia, sobre todo cuando entre acreedor y deudor media alguna relación especial que obliga en equidad a tener cierta tolerancia. Para evitarle tan penosa situación, se le reconoce el llamado beneficio de competencia, cuyos antecedentes se remontan al derecho romano. El art. 799 lo define como el que se concede a ciertos deudores, para no obligárseles a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna.

No se trata, pues, de bienes inembargables, respecto de los cuales no hay problema, ya que los acreedores no podrían apoderarse de ellos; se trata de algo más elástico, de un remedio que se vincula mejor con el concepto de alimentos. Empero, se diferencia netamente de éstos en que el que recibe el beneficio de competencia tiene la obligación de devolver los bienes recibidos si mejora de fortuna, obligación que no tiene el alimentario.

Son pocas las legislaciones modernas que mantienen este beneficio (ver nota 2) que, empero, se justifica ampliamente si se considera el problema desde una concepción solidaria y cristiana del derecho (ver nota 3). Es lamentable, por tanto, que los proyectos de reformas hayan propiciado su eliminación.

1115/835

835. QUIÉNES TIENEN DERECHO AL BENEFICIO.— Según el art. 800 , el acreedor está obligado a reconocer este beneficio:

a) A sus descendientes o ascendientes no habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación (inc. 1º). La existencia de una causal de desheredación debe ser invocada y probada por quien se resiste a conceder el beneficio (ver nota 4). Y debe admitirse que la reconciliación posterior a la ofensa hace cesar el derecho de oponerse al beneficio (arg. art. 3750 ) (ver nota 5).

1115/836

836.— b) A su cónyuge no estando divorciado por su culpa (inc. 2º). Tampoco tendrá derecho al beneficio el cónyuge divorciado que, aunque declarado inocente, haya incurrido en una conducta que hubiera podido dar lugar a una declaración de culpabilidad; tal como sería si después de divorciado vive en concubinato. Va de suyo que aunque la ley se refiere sólo al cónyuge divorciado, la misma solución se aplica al separado judicialmente. Y creemos indudable que también se aplica al separado de hecho, a menos que se pruebe que fue culpable de la separación.

1115/837

837.— c) A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de los descendientes o ascendientes (inc. 3º). Entendemos que, en este caso, el concepto es algo más lato que el de las causales de desheredación rigurosamente consideradas. La ley habla de ofensas igualmente graves; el juez puede, por tanto, admitir toda ofensa que tenga una gravedad análoga a la de los hechos en cuya virtud se autoriza la desheredación (ver nota 6).

1115/838

838.— d) A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad (inc. 4º). Esta norma coincide con el art. 1733 , que dice: Los socios tienen entre sí el beneficio de competencia por sus deudas a la sociedad; pero no por las deudas del uno al otro. Aunque los términos de estas normas no son exactamente iguales, es evidente que ellos no se oponen sino que se complementan. Así, es obvio que sólo podrá pretenderse el beneficio: a) si el socio es deudor de buena fe, sin lo cual el beneficio no se concibe (ver nº 842); b) si no ha incurrido en ofensa análoga a la que puede fundar una desheredación, requisito no exigido por el art. 1733 , pero sí por el art. 800 , inc. 4º; c) si la deuda ha tenido su origen en el contrato social.

1115/839

839.— e) Al donante, pero sólo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donación prometida (inc. 5º). La ley sólo admite el beneficio en el supuesto de que, después de prometida la donación, el donante haya sufrido un revés en sus negocios que lo expongan a la indigencia si cumple con toda la donación. Hubiera sido preferible extender el beneficio al supuesto de que el donante fuera deudor del donatario por otros motivos; porque quien ha recibido una liberalidad, sobre todo si es importante, tiene la obligación moral de tener un mínimo de consideración hacia la persona que lo ha beneficiado. Disponerlo así hubiera sido coherente con el art. 1837 , que obliga al donatario a pasar alimentos al donante.

El beneficio debe ser reconocido aunque la donación sea remuneratoria (ver nota 7). La ley no

formula distinciones y es lógico que así sea, porque aunque remuneratoria, la donación está siempre impregnada de un espíritu de liberalidad que justifica el beneficio.

1115/840

840.— f) Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes, y es perseguido en los que después ha adquirido, para el pago completo de la deuda anterior a la cesión, pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo (inc. 6º). Esta norma se refiere claramente a los bienes adquiridos por el concursado entre el momento del apoderamiento de sus bienes por los acreedores y el de la habilitación.

Pero en la actualidad, la ley de concursos 24522 <>, ha establecido soluciones que virtualmente privan de efectos a este inciso. En efecto, el acuerdo por cesión de bienes una vez homologado y cumplido, determina la liberación del deudor respecto de todas las deudas anteriores (art. 56 <>, ley 24522), por lo cual ya no hay necesidad de pedir el beneficio de competencia (ver nota 8).

1115/841

841.— Predomina en nuestro Derecho la opinión de que la enumeración del art. 800 es taxativa (ver nota 9). Se trata de un beneficio de carácter excepcional, que sólo puede ser invocado por aquellas personas a quienes la ley expresamente se lo otorga. Pero se ha reconocido el derecho a la viuda e hijos del deudor (ver nota 10). Esta debe considerarse una solución excepcional, admitida en favor del núcleo familiar del deudor; por lo demás, se trata de un derecho personalísimo que no pasa a los herederos (ver nota 11).

1115/842

842. CONDICIONES DE EJERCICIO DEL DERECHO AL BENEFICIO.— Para que proceda la acción para reclamar este beneficio, es necesario que se llenen las siguientes condiciones:

a) Es necesario que el deudor sea de buena fe. Este requisito sólo es exigido en forma expresa en el supuesto del inc. 6º, pero a nuestro juicio debe generalizarse a todos los acreedores que lo pretenden (ver nota 12). Quien ha procedido con malicia no puede merecer la protección de los jueces. Se ha declarado que no puede considerarse de buena fe al deudor que ha ocultado parte de sus bienes para sustraerlos a la acción de sus acreedores (ver nota 13), o al que tiene un pasivo excesivamente abultado (ver nota 14).

b) Que el deudor carezca de bienes suficientes para una modesta subsistencia. Si los tiene, el beneficio es improcedente (arg. art. 799 ). Por ello es que no puede reclamarlo el deudor que ya recibe del acreedor una pensión de alimentos, pues ambos beneficios no son acumulables, ya que responden al mismo fin (ver nota 15). Distinta debe ser la solución si los alimentos son recibidos de un tercero, pues muchas veces ellos no cubren las necesidades del alimentado, ya que los alimentos se fijan no sólo en razón de éstas sino también de los recursos del alimentante. Nada se opone así a la concesión del beneficio. Tampoco es incompatible éste con la existencia de bienes inembargables del deudor (ver nota 16); el beneficio de competencia responde a un concepto más flexible y puede, según las circunstancias, acumularse a la inembargabilidad.

c) Que el acreedor no se encuentre en igual situación de indigencia (ver nota 17). Si ambos se encuentran en igual estado de necesidad, el beneficio no se justificaría.

1115/843

843.— El beneficio de competencia es un derecho del deudor que, dados los presupuestos legales, no puede ser negado por los acreedores. Por ello se ha decidido, con razón, que el juez puede concederlo aun contra la voluntad de la junta de acreedores y del síndico (ver nota 18).

Debe ser otorgado a pedido de parte; el juez no puede concederlo de oficio (ver nota 19).

1115/844

844. ALCANCE DEL BENEFICIO.— El beneficio de competencia debe cubrir lo indispensable para una modesta subsistencia del deudor, según su clase y circunstancia (art. 799 ). El monto queda así librado a la prudencia judicial, que deberá ajustarse a dicha directiva legal (ver nota 20).

La modesta subsistencia se refiere no sólo a la del propio deudor, sino también a la de su familia (ver nota 21). Las necesidades de la esposa e hijos no pueden dejarse fuera de la órbita de las que tienen para el deudor carácter apremiante.

En la práctica de los tribunales se suele fijar una pensión mensual o bien una entrega por una sola vez.

1115/845

845-854. OBLIGACIÓN DE RESTITUIR.— El deudor que más tarde mejora de fortuna, tiene obligación de restituir a sus acreedores lo que recibió en concepto de beneficio de competencia (art. 799 ). La obligación de restituir está, pues, sujeta a la condición suspensiva del mejoramiento de fortuna.

La carta de pago otorgada al concursado con arreglo a la ley de concursos <>no extingue su obligación de pagar a mejor fortuna la suma recibida del concurso en concepto de beneficio de competencia (ver nota 22).

El acreedor que pretende la restitución tiene a su cargo la prueba del mejoramiento de fortuna del deudor (ver nota 23).

La prescripción de la acción de los acreedores para obtener la restitución del importe del beneficio corre a partir del momento en que se ha operado el mejoramiento de fortuna (ver nota 24), pues recién entonces tienen expedita su acción.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LEGÓN, El beneficio de competencia, J. A., t. 48, p. 453; HERRERA, El beneficio de competencia, Buenos Aires, 1944; BOFFI BOGGERO, El beneficio de competencia, en Enciclopedia Omeba, t. 2, p. 131; ACUÑA ANZORENA, Algunas consideracio00nes sobre el beneficio de competencia en el Código Civil, L. L., t. 22, p. 921.

(nota 2) Código uruguayo, arts. 1468 y s.; chileno, arts. 1625 y s.; colombiano, arts. 1684 y s.;

venezolano, art. 1950.

(nota 3) De acuerdo en la conveniencia del beneficio: GALLI, en SALVAT, nº 1514, c; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 902; COLMO, nº 727.

(nota 4) GALLI, en SALVAT, nº 1521, b; LEGÓN, nota en J. A., t. 48, p. 462; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1730.

(nota 5) SALVAT, nº 1522; LEGÓN, nota en J. A., t. 48, p. 462; BOFFI BOGGERO, en Enciclopedia Omeba, t. 2, p. 133, nº 6; HERRERA, El beneficio de competencia, nº 10.

(nota 6) GALLI, en SALVAT, nº 1524, a; HERRERA, El beneficio de competencia, nº 12.

(nota 7) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, nº 1526, c; LEGÓN, nota en J. A., t. 48, p. 463; MACHADO, t. 2, p. 635.

(nota 8) De acuerdo: WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 482.

(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 4/11/1920, G. F., t. 29, p. 237; C. Com. Cap., 12/3/1941, L. L., t. 22, p. 921 y J. A., t. 73, p. 791; C. Fed. Cap., 9/9/1935, J. A., t. 51, p. 798; SALVAT, nº 1519; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2 nº 1731; LEGÓN, nota en J. A., t. 48, p. 464; ACUÑA ANZORENA, L. L., t. 22, p. 924, nº 5. En contra, considerando que la enumeración no es limitativa: COLMO, nº 732; GALLI en SALVAT, nº 1519, a.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 18/7/1951, J. A., 1952-I, p. 129; C. Civil 1ª Cap., 25/11/1932, J. A., t. 40, p. 140.

(nota 11) LEGÓN, nota en J. A., t. 48, p. 459; GALLI, en SALVAT, nº 1517, e.

(nota 12) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, nº 1517, j, y nota 633, t. Esta es también la opinión de ACUÑA ANZORENA, quien afirma que la moralidad de la conducta del deudor es uno de los fundamentos necesarios del beneficio (nota en L. L., t. 22, p. 922, nº 4). En cambio, LEGÓN entiende que el requisito de la buena fe no es exigido a los parientes (nota en J. A., t. 48, p. 463).

(nota 13) C. Civil 1ª Cap., 23/12/1918, J. A., t. 2, p. 902.

(nota 14) C. Civil 2ª Cap., 28/11/1945, L. L., t. 42, p. 76.

(nota 15) DE GÁSPERI, nº 1637.

(nota 16) CORBELLINI, Derechos personalísimos, J. A., t. 75, sec. doct., p. 118.

(nota 17) GALLI, en SALVAT, nº 1517, i.

(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 22/8/1933, J. A., t. 43, p. 159; íd., 16/7/1937, J. A., t. 59, p. 187; GALLI, en SALVAT, nº 1517, i; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 904, in fine.

(nota 19) GALLI, en SALVAT, nº 1518, a.

(nota 20) En algún caso se resolvió que debe ser proporcionado al haber del concurso (C. Civil 1ª Cap., 1/2/1930, J. A., t. 34, p. 1110); pero aunque la importancia de los bienes del concurso es un elemento de juicio que siempre pesará en el ánimo de los jueces, la pauta legal no es el monto de los bienes cedidos sino las necesidades de una modesta subsistencia según el rango personal del deudor (C. Civil 1ª Cap., 6/10/1930, J. A., t. 34, p. 372). Véase la nota de LEGÓN publicada en J. A., t. 48, p. 453, en que sustenta un criterio objetivo de fijación del beneficio en relación directa con el monto distribuido y en relación inversa del porcentaje de descuento que corresponde a prorrata de los acreedores.

(nota 21) C. Civil 1ª Cap., 19/11/1934, J. A., t. 48, p. 453, con nota de LEGÓN; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 2, p. 903; HERRERA, El beneficio de competencia, nº 4.

(nota 22) C. Civil 1ª Cap., 15/4/1942, J. A., 1942-II, p. 514; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 905, nota 74.

(nota 23) GALLI, en SALVAT, nº 1517, c.

(nota 24) HERRERA, El beneficio de competencia, nº 7.

§ 14.— Dación en pago (ver nota 1)

1115/855

855. CONCEPTO.— El pago supone la entrega al acreedor de la misma cosa o prestación a que el deudor se obligó. Es el cumplimiento exacto de lo debido. Pero puede ocurrir que interese a ambas partes la entrega de una cosa distinta de la prometida. Ningún inconveniente hay en que el acreedor acepte una prestación diferente, quedando con esa entrega extinguida su obligación. Es esto lo que se llama dación en pago.

1115/856

856. REQUISITOS.— Para que haya dación en pago deben estar reunidos los siguientes requisitos:

a) Una obligación preexistente que se extinga por efecto de la dación en pago, requisito sin el cual ésta sería un pago indebido.

b) La entrega efectiva y actual de una cosa distinta de la debida. No basta la simple promesa de pagar otra cosa, aunque esa promesa sea aceptada como modo de extinción anterior. Eso sería novación.

El art. 779 agrega que la cosa entregada no debe consistir en una suma de dinero. Es un requisito insólito, no exigido en la legislación comparada. Porque no hay duda que ningún inconveniente existe en liberarse de una obligación dando una suma de dinero, cuando se ha prometido una cosa o una prestación de servicios. GALLI, luego de reconocer que esta convención es perfectamente posible, dice en defensa de la disposición del art. 779 que ese acuerdo, aunque legítimo, no constituiría la figura jurídica de la dación en pago (ver nota 2). Pero es obvio que tendría sentido distinguir ambas convenciones, si de tal distinción resultara la aplicación de un régimen legal diferente; pero como ése no es nuestro caso, carece de sentido hacerlo.

c) El consentimiento del acreedor; en tanto el pago puede hacerse aun contra la voluntad del acreedor que está obligado a recibirlo, la dación en pago requiere indispensablemente su conformidad.

1115/857

857. NATURALEZA JURÍDICA.— Se ha discutido la naturaleza jurídica de la dación en pago:

a) Para algunos, no es sino una forma peculiar del pago, un modo supletorio de cumplimiento (ver nota 3). Pero este punto de vista se hace pasible de serias objeciones: el pago supone entregar exactamente lo que se prometió, en tanto que en la dación se entrega una cosa distinta; el pago puede hacerse contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación, mientras que la dación requiere inevitablemente la conformidad de aquél.

b) Para otros, lo que hay es una novación seguida de cumplimiento inmediato. Se admite que hay pago, pero de la nueva obligación. La circunstancia de que la novación y el cumplimiento de la nueva obligación se produzcan en el mismo instante no elimina la realidad del proceso jurídico (ver nota 4).

Por nuestra parte, creemos que esta última teoría, si bien no ofrece inconvenientes prácticos, los tiene en el plano teórico. Resulta excesivamente complicado y, a nuestro juicio, falso, ver en la esencia de la dación en pago una novación. La voluntad de las partes no está dirigida a novar (es decir, a sustituir una obligación por otra), sino a extinguir una obligación preexistente. Nos parece más simple y exacto hablar de una convención liberatoria de caracteres propios (ver nota 5), que no puede ser identificada ni con el pago propiamente dicho ni con la novación.

1115/858

858.— Se sostiene que VÉLEZ SARSFIELD ha adherido a la idea de la novación al disponer en el art. 783 que si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendrá derecho a ser indemnizado como comprador, mas no podrá hacer revivir la obligación primitiva. Pero para explicar esta solución, no es indispensable recurrir a la idea de la novación. La solución se justifica por razones de conveniencia práctica; porque es bueno que todo el que

transmite una cosa a título oneroso, deba responder por evicción y por vicios redhibitorios, tal como lo disponen los arts. 2089 y 2165 ; y puesto que por esa vía se obtiene una satisfacción cumplida de los intereses del acreedor, es razonable que no reviva la obligación anterior. En otras palabras: la solución del art. 783 se justifica porque es buena en sí misma y no porque la dación en pago sea novación.

1115/859

859. CAPACIDAD.— Hemos visto en otro lugar que la regla según la cual tanto el pagador como el que recibe el pago deben ser personas capaces, no es de aplicación rigurosa al supuesto de cumplimiento normal (véase núms. 671 y 691). En cambio sí lo es en la dación en pago, porque ésta implica una nueva convención y, por consiguiente, se requiere en ambas partes capacidad para contratar (ver nota 6). Son aplicables sobre el punto las reglas relativas a la compraventa, trátese de capacidad de hecho o de derecho (arts. 780 , 781 y 1439 ).

1115/860

860. PODERES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES Y CONVENCIONALES.— Dispone el art. 782 que los representantes del acreedor, sean necesarios o voluntarios, no están autorizados para aceptar pagos por entrega de bienes. La redacción bastante infortunada de esta norma, parecería excluir toda posibilidad de que la dación en pago fuera aceptada por los representantes legales y convencionales. Pero no es éste su significado. Lo que se ha querido es evitar que el representado pueda verse perjudicado por la aceptación de una dación en pago inconveniente a sus intereses. Por eso los representantes legales no pueden por sí aceptarla; y sólo pueden hacerlo con autorización judicial expresa (ver nota 7). En cuanto a los mandatarios, no bastan los poderes generales de administración o disposición; se requiere poder especial (ver nota 8).

1115/861

861. EFECTOS.— La dación en pago produce los efectos ordinarios del pago: extinción de la obligación y consiguiente liberación del deudor con facultad de éste de exigir la cancelación de los gravámenes y garantías; liberación, asimismo, de los fiadores o codeudores solidarios.

Además, los arts. 780 y 781 establecen estos efectos especiales:

a) Si lo que se da en pago es un crédito, la dación se rige por las normas de la cesión de créditos. En consecuencia, el solvens responde por la existencia y legitimidad del crédito (art. 1476 ) e inclusive, la garantía puede extenderse a la solvencia misma del deudor (véase sobre el punto Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, núms. 581 y s.).

b) Si lo que se da en pago es una cosa, se aplicarán las normas de la compraventa. Esto significa que el deudor es responsable por evicción y vicios redhibitorios.

Es necesario observar la defectuosa redacción del art. 781 , según el cual se aplicarán las reglas de la compraventa si se determinase el precio de la cosa. ¿Significa esto que si no hay precio determinado de la cosa no se aplican dichas reglas? Evidentemente, no es ésta la interpretación correcta del artículo. Dichas reglas se aplicarán haya o no precio fijado para la cosa; en verdad, el precio resulta tácitamente del acto mismo de la dación en pago. Cuando se entrega una cosa en sustitución del pago de una suma de dinero, es obvio que se ha asignado tácitamente a la cosa el

valor de dicha suma; cuando la entrega es en sustitución de otras cosas o servicios, el precio será el valor de estas cosas o servicios (ver nota 9).

1115/862

862. EVICCIÓN DE LO DADO EN PAGO.— Puede ocurrir que la cosa dada en pago no pertenezca al solvens y que el verdadero propietario la reivindique luego del acreedor que la recibió. Si tal ocurre, el acreedor tendrá derecho a ser indemnizado como comprador (es decir, tiene la garantía de evicción), pero no tendrá derecho a hacer revivir la obligación primitiva (art. 783 ).

El problema presenta especial interés cuando el crédito anterior estaba garantizado con fianzas o hipotecas. Con respecto a las primeras, el art. 2050 es expreso en el sentido de que el fiador queda libre aunque después el acreedor resulte vencido por un tercero en el juicio de reivindicación de la cosa. Con respecto a las hipotecas, no hay un texto similar al art. 2050 , y más aún, la nota al art. 3198 acepta la solución según la cual la hipoteca revive si el acreedor es vencido por un tercero en el juicio de evicción. Pero es obvio que una nota no se puede hacer valer frente al texto claro del art. 783 , según el cual la obligación primitiva no revive. Hay que concluir, por tanto, que las hipotecas, como las fianzas, quedan definitivamente extinguidas con la dación en pago (ver nota 10).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: JEANNIN NALTET, La dation en payement, París, 1934; HEREDIA, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 353 y s.

(nota 2) GALLI, en SALVAT, nº 1479, a.

(nota 3) VON TUHR, t. 2, nº 55, p. 11.

(nota 4) C. Civil 2ª Cap., 21/9/1945, G. F., t. 179, p. 252; SALVAT, nº 1485; LAFAILLE, nº 435; DE GÁSPERI, nº 1607; COLMO, nº 684; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1685; MARCADE, t. 4, nº 691; HUC, t. 8, nº 30; PLANIOL-RIPERT, t. 7, núms. 1249 y s.; JOSSERAND, t. 2, nº 928.

(nota 5) En sentido análogo dicen ENNECCERUS-LEHMANN que la dación en pago es un contrato oneroso de enajenación (t. 2, vol. 1, § 65, p. 315), y LARENZ sostiene que es un contrato especial que acompaña al acto de la prestación en el sentido de que esta prestación se da y se recibe en lugar de pago (t. 1, § 27, p. 418).

(nota 6) LARENZ, t. 1, § 27, p. 418.

(nota 7) GALLI, en SALVAT, nº 1493, in fine.

(nota 8) SALVAT, nº 1493; DE GÁSPERI, nº 1605.

(nota 9) SALVAT, nº 1489; COLMO, nº 685; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 861, nota 4.

(nota 10) De acuerdo: SALVAT, nº 1486; LAFAILLE, nº 436; COLMO, nº 684. En contra: dos viejos fallos de la C. S. N., 30/11/1878, Fallos, t. 20, p. 465 y 1/6/1882, Fallos, t. 24, p. 177.

II. NOVACIÓN (ver nota 1)

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1115/11350

§ 1.— Nociones generales

1115/863

863. CONCEPTO.— Hay novación cuando el acreedor y el deudor dan por extinguida una obligación pendiente y convienen en sustituirla por una nueva obligación. Esta nueva obligación nacida de la novación es la condición de la extinción de la anterior. La extinción de la obligación primitiva no sólo es el efecto, sino también la causa de la nueva obligación; la característica de esta unidad compleja “creación-extinción”, es, dice SANCHO REBULLIDA, la mutua interpendencia causal: se extingue la obligación primitiva porque nace otra nueva; nace una obligación nueva para extinguir la anterior y ocupar su sitio (ver nota 2).

El Código la define como la transformación de una obligación en otra (art. 801 ); esa definición es exacta sólo desde el punto de vista económico, pues desde el ángulo jurídico no hay tal transformación, sin la extinción de una obligación y el nacimiento de otra (ver nota 3).

Hay dos especies o clases de novación: la objetiva, en la cual lo que se cambia es el objeto de la obligación, pero los sujetos siguen siendo los mismos; y la subjetiva, en la cual la prestación permanece invariable y lo que cambia es el sujeto, ya sea el acreedor o el deudor.

1115/864

864. LA NOVACIÓN EN EL DERECHO MODERNO; DECLINACIÓN DE SU INTERÉS.— Es preciso decir que el interés de la novación en el derecho moderno ha declinado notoriamente. En Roma, donde la institución fue concebida, tenía una importancia de primer orden. El derecho romano primitivo concebía las obligaciones como un derecho personalísimo, insusceptible de ser cedido. Era un sistema inconciliable con las crecientes exigencias del tráfico jurídico. Se pensó entonces en arbitrar un recurso que armonizara estas necesidades prácticas con el principio de la incesibilidad. Este recurso fue la novación. No se trataba ya de la cesión de un crédito o de una deuda, sino de la extinción de una obligación y el nacimiento de una nueva; pero por esta vía se podía llegar a la transmisión de las obligaciones, por más que el procedimiento fuera algo complicado.

Pero reconocida ampliamente en el derecho moderno la posibilidad de ceder créditos así como la de delegar y asumir deudas, la novación subjetiva ha perdido su interés. Más aún, el Código alemán

ha considerado innecesario legislar inclusive sobre la novación objetiva, que aparece absorbida por una concepción más amplia de la dación en pago. Esta postura parece excesivamente radical, y así, por ejemplo, ENNECCERUS-LEHMANN opinan que no obstante no estar prevista en el Código la novación objetiva, ella puede resultar del principio de la libertad de las convenciones (ver nota 4). Lo cierto es que los Códigos posteriores al alemán, no lo han seguido en su posición tan extrema. Algunos se han limitado a legislar sobre la novación objetiva (Código suizo, arts. 116 y 117; mexicano, arts. 2213 y s.; italiano, arts. 1230 y s.), dejando lo relativo al cambio de deudor o acreedor para ser regido por la cesión de créditos o de deudas, la delegación y la expromisión (véase Código italiano art. 1235). Otros Códigos han incluido disposiciones relativas también a la novación subjetiva (Código brasileño, arts. 999 y s.; venezolano, arts. 1314 y s.; portugués, arts. 857 y s.).

1115/865

865. ELEMENTOS DE LA NOVACIÓN.— Para que haya novación es necesario que estén reunidos los siguientes elementos: una obligación anterior que queda extinguida, la creación de una nueva obligación, capacidad de novar e intención de hacerlo (animus novandi). Nos ocuparemos de ellos a continuación.

1115/866

866. a) Obligación anterior.— La novación supone siempre una obligación anterior que le sirve de causa (art. 802 ). Puede tratarse inclusive de una obligación natural (nota al art. 802 ), pues no por carecer de acción deja de ser obligación; sólo las surgidas de una deuda de juego no pueden ser objeto de novación (art. 2057 ). Es indiferente que la obligación anterior sea contractual o haya nacido de la ley o de un hecho ilícito (ver nota 5).

En principio, la obligación anterior debe ser válida. Por ello, el art. 802 dice que si la obligación anterior fuese nula o se hallaba ya extinguida el día que la posterior fue contraída, no habrá novación.

Cuando esta disposición habla de obligación nula, se refiere, sin duda, a las que adolecen de nulidad absoluta, que no son confirmables; pero si la obligación anterior estuviera viciada de nulidad simplemente relativa, es claro que la novación hecha después de cesar el vicio que invalidaba el acto y por quien tenía interés en la nulidad, tiene efectos confirmatorios (ver nota 6). La novación es, por consiguiente, válida.

1115/867

867.— En cuanto a las obligaciones condicionales, el art. 808 dice que tampoco habrá novación si la obligación condicional se convierte en pura y faltase la condición de la primera. Esta disposición se refiere claramente a una obligación bajo condición suspensiva que se nova en otra pura y simple; si luego resulta que no acaece la condición suspensiva (lo que significa que la primera obligación carece de vigencia real) sería inválida la novación hecha en base a ella. En otras palabras, la falta de condición suspensiva provoca la ineficacia de la obligación primitiva y de la segunda obligación que en base a ella se acordó. Pero esta solución es viable sólo en la hipótesis de que el negocio de la novación se haya llevado a cabo en la inteligencia de que la condición debía cumplirse; no hay inconveniente, en efecto, en que las partes hagan un convenio aleatorio que suponga la sustitución de una obligación condicional por otra pura y simple. Así, por ejemplo, si se adeuda condicionalmente una cosa que vale 100, no hay obstáculo en que esa obligación se transforme en

otra pura y simple en que se prometa una cosa que vale 50. Las partes han tenido en cuenta el alea y han sacrificado parte de sus eventuales ganancias para asegurarse el resto, todo lo cual es perfectamente lícito (ver nota 7).

En cuanto a las condiciones extintivas o resolutorias, es obvio que ellas no podrían novarse cuando ya se ha operado la condición, porque entonces no existiría obligación. Pendiente la condición, la obligación se extingue desde que ha sido novada, por lo cual no se presenta ya el problema del cumplimiento de la condición.

1115/868

868. b) Creación de un nueva obligación.— Simultáneamente con la existencia de la obligación anterior, debe nacer una nueva obligación válida. Por ello, si la nueva obligación adoleciera de nulidad (sea absoluta o relativa), no hay novación y la obligación anterior no queda extinguida. Claro está que si se trata de una nulidad relativa que luego queda confirmada por la parte que tiene interés en la nulidad, la novación se opera con el efecto retroactivo que es propio de la confirmación (art. 1065 ).

Según la opinión de algunos autores, la novación se operaría, no obstante la nulidad relativa de la segunda obligación, si el acreedor de esta obligación anulable ha tomado sobre sí el alea de que el deudor demande o no la nulidad (ver nota 8). No estamos de acuerdo con esta teoría. De este modo, el deudor de la nueva obligación no adquiriría realmente una obligación, sino que dependería de su libre arbitrio cumplirla o no. La situación es análoga a la que se presenta en la condición puramente potestativa que, como es sabido, anula la obligación (art. 542 ).

1115/869

869.— La obligación nueva puede ser condicional. Hay que distinguir entonces si es suspensiva o resolutoria. Si es suspensiva y la condición faltase, no habrá novación (art. 808 ), a menos que el acreedor de la segunda obligación hubiera tomado sobre sí el alea (ver nota 9). Esta solución es correlativa a la que hemos aceptado para la hipótesis de que sea condicional la primera obligación.

El supuesto de cumplimiento de la condición suspensiva a que está sujeta la segunda obligación no ofrece problema, pues ésta queda transformada en obligación pura y simple.

La solución es similar en el caso de que la segunda obligación esté sujeta a una condición resolutoria: si las partes han tenido en cuenta el carácter condicional de la nueva obligación y han querido tomar sobre sí el alea, la convención es válida y la obligación anterior queda extinguida; pero si tal eventualidad no se tomó en cuenta, el cumplimiento de la condición resolutoria de la segunda obligación hace revivir la anterior (arg. art. 807 ) (ver nota 10).

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870. c) Capacidad de la partes.— Según el art. 805 sólo pueden hacer novación los que pueden pagar y los que pueden contratar. Es un disposición redundante. Hubiera bastado con exigir la capacidad para contratar, que es más rigurosa que la que se requiere para pagar. Y es lógica esta exigencia, porque la novación supone siempre un nuevo contrato.

Para novar como mandatario de otra persona, se requieren poderes especiales (arts. 806 y 1881 ,

inc. 2º); pero esta regla se aplica sólo a la hipótesis de tratarse de una obligación anterior no concluida por el mandatario. En cambio, si éste, en ejercicio de su mandato, hubiera contratado, luego puede novar (ver nota 11).

El representante legal necesita también poderes especiales; la exigencia del art. 806 es genérico (ver nota 12).

1115/871

871. d) Intención de novar.— Por último, es necesario que haya animus novandi. Esta intención no se presume (art. 812 ); la prueba de que la hay corresponde a quien la invoca. Sin embargo, no es indispensable que se pacte expresamente; basta que la voluntad se manifieste en forma clara (art. 812 ); más aún, puede estipularse tácitamente y ello ocurre cuando la nueva obligación es incompatible con la anterior (art. citado). En caso de duda, habrá que admitir que no existe novación y que, por lo tanto, la obligación anterior subsiste paralelamente a la nueva (ver nota 13).

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872. DIFERENCIAS CON EL RECONOCIMIENTO, LA CONFIRMACIÓN Y LA RENUNCIA.— La novación tiene puntos de contacto con el reconocimiento, la confirmación y la renuncia, pero no puede confundirse con ellos.

a) En el reconocimiento puro y simple no hay sino la entrega de la prueba de una obligación y, cuanto más, hace revivir acciones que estaban extinguidas o en vías de extinguirse (por ejemplo, obligaciones prescriptas). La novación opera como reconocimiento, si la obligación anterior era natural o se carecía de pruebas; pero sus efectos son mucho más amplios; por una parte, extingue la obligación reconocida; por otra parte, importa la creación de una nueva obligación.

b) La confirmación importa la convalidación de un acto que adolecía de un vicio de nulidad relativa. La novación implica a veces la confirmación, pero como en el caso anterior, sus efectos son más completos, puesto que extingue esa obligación y hace nacer una nueva.

c) La renuncia importa la extinción de un derecho, sin que nada lo reemplace; en la novación, esa extinción está acompañada del nacimiento de un nuevo derecho.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: SANCHO REBULLIDA, La novación en las obligaciones, Barcelona, 1964.

(nota 2) SANCHO REBULLIDA, La novación en las obligaciones, nº 98.

(nota 3) ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, p. 365.

(nota 4) ENNECCERUS-LEHMANN, loc. cit. en nota anterior.

(nota 5) SANCHO REBULLIDA, La novación en las obligaciones, nº 105.

(nota 6) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, nº 1768; SALVAT, nº 1640 y su anotador GALLI; DE GÁSPERI, nº 1654; COLMO, nº 738; SANCHO REBULLIDA, La novación en las obligaciones, p. 334.

(nota 7) SALVAT, nº 1644; COLMO, nº 741; MACHADO, t. 2, p. 647; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 957; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, nº 1693; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1258.

(nota 8) SALVAT, nº 1647; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 958, in fine.

(nota 9) SALVAT, nº 1649; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 960.

(nota 10) SALVAT, nº 1648.

(nota 11) SALVAT, nº 1653; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 962.

(nota 12) C. S. N., 3/4/1900, Fallos, t. 84, p. 122; SALVAT, nº 1653; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 961; DE GÁSPERI, nº 1660; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, nº 1776.

(nota 13) GALLI, en SALVAT, nº 1656 bis a.

§ 2.— Distintas clases de novación

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1115/11370

A.— NOVACIÓN OBJETIVA

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873. CONCEPTO.— Según lo hemos dicho anteriormente, la novación es objetiva cuando lo que se cambia es la prestación, como ocurre cuando se sustituye la obligación de dar una suma de dinero por la de entregar una cosa, o la obligación de prestar un servicio por la de dar una suma de dinero.

Pero para que exista novación es indispensable que el cambio recaiga sobre elementos esenciales y no sobre estipulaciones accesorias o secundarias de la obligación (art. 812 ). En este último caso no habrá novación, sino modificación de la obligación primitiva. Interesa precisar estos conceptos y establecer con claridad cuándo hay y cuándo no hay novación.

1115/874

874.— a) Cambios que provocan la novación: 1) El cambio en el objeto principal de la obligación (art. 812 ), como ocurre si se ha sustituido una obligación de hacer por otra de dar; 2) El cambio en la causa de la obligación (art. 812 ), como cuando se conviene que la suma percibida por el mandatario continúe en poder de éste como préstamo (ver nota 1) o cuando la obligación de pagar el precio de la locación de servicios se transforma en la de restituir por depósito (ver nota 2); 3) La agregación o supresión de una condición (ver nota 3); 4) El transporte de valores a una cuenta corriente mercantil, salvo reserva expresa en contrario de parte de los interesados (art. 775 , Cód. Comercio); 5) La transformación de una obligación simplemente mancomunada en solidaria (ver nota 4). Se ha declarado que también produce novación la transformación de una obligación civil en comercial o viceversa (ver nota 5); pero ésta es una solución harto discutible. Como lo hace notar GIORGI, no hay otro modo de cambiar una deuda civil en una mercantil que documentando aquella obligación con papeles de comercio; y en tal caso no hay novación (art. 813 ; véase número siguiente) (ver nota 6), solución perfectamente lógica, pues la deuda es siempre la misma.

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875.— b) Cambios que no provocan novación: 1) Las modificaciones o alteraciones relativas al plazo (art. 812 ) (ver nota 7); 2) Las referentes al lugar de pago (art. 812 ) (ver nota 8); 3) Las que atañen al modo de cumplimiento (art. 812 ), como ocurre cuando se sustituye una moneda extranjera por la nacional (ver nota 9); 4) Las relativas al monto de la obligación (ver nota 10); el ejemplo típico es el de una quita, que evidentemente no altera la sustancia de la obligación; sin embargo, se ha declarado con razón que el aumento del precio, sobre todo si es sustancial, importa una novación (ver nota 11); 5) La agregación o suspensión de un cargo que no tenga carácter de condición resolutoria (ver nota 12); 6) La agregación o supresión de fianzas o garantías reales (ver nota 13), como cuando se expropia el inmueble hipotecado, supuesto en el que se extingue la hipoteca, continuando como deudor el propietario expropiado (ver nota 14); 7) La modificación de los intereses (ver nota 15); 8) El cambio del título de la deuda, como ocurre cuando se otorga un documento que tiene fuerza ejecutiva cuando el anterior no la tenía o cuando se documenta una deuda civil con papeles comerciales, o, finalmente, cuando se recibe un cheque (que luego resulta carecer de fondos) en pago de una deuda (ver nota 16).

Es necesario detenerse en este último supuesto. El art. 813 dice que si el acreedor que tiene alguna garantía particular o privilegio en seguridad de su crédito, aceptase de su deudor billetes suscriptos en pago de la deuda, no hace novación de la primera obligación, si la causa de la deuda fuese la misma en una y otra obligación.

La solución legal resulta indiscutible; la deuda permanece idéntica; la documentación en pagarés u otros documentos de crédito similares obedece al propósito de facilitar el cobro de la deuda.

Adviértase que el art. 813 principia diciendo: si el acreedor que tiene alguna garantía particular o privilegio en seguridad de su crédito. ¿Significa esto que si no existe tal garantía o privilegio se produce la novación? Evidentemente no. En ambos casos la razón de la ley es la misma: no se ha modificado la obligación, que permanece idéntica; por lo tanto, no hay novación en ninguno de ellos (ver nota 17). Lo que ocurre es que la ley se ha referido a la hipótesis en que tal vez mayor interés tenga la solución que se propicia; se quiere dejar bien en claro que ni las fianzas ni las garantías reales caducan por efecto de la documentación de la obligación en papel de comercio. Otro efecto importante de la solución legal es el siguiente: aunque prescripta la acción cambiaria, no por eso prescribe la derivada de la obligación originaria que sirvió de base al documento (ver nota

18).

Tampoco producen novación la litis contestatio ni la sentencia (ver nota 19).

(nota 1) Sup. Corte Buenos Aires, 3/11/1903, Actas y Sent., t. 5, VII, p. 171.

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 30/5/1934, J. A., t. 46, p. 595.

(nota 3) SALVAT, nº 1664; COLMO, nº 755; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 966; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, nº 1703; HUC, t. 8, p. 114.

(nota 4) C. Com. Cap., 26/3/1952, J. A., 1952-III, p, 395; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, nº 1782.

(nota 5) C. Civil 2ª Cap., 29/4/1941, J. A., t. 74, p. 551; C. Com. Cap., 7/12/1934, J. A., t. 48, p. 893. De acuerdo: SALVAT, nº 1667; LAFAILLE, nº 456; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, nº 1701; HUC, t. 8, p. 113.

(nota 6) GIORGI, t. 7, nº 403. De acuerdo: DE GÁSPERI, nº 1685; COLMO, nº 759. REZZÓNICO está de acuerdo en que en el supuesto de cambio de título no hay novación, pero sostiene que éste no es sino uno de los casos de transformación de una obligación civil en comercial. Agrega como ejemplo de otros cambios el de adeudarse una suma de dinero, en concepto de préstamo o precio de venta y convenir que dicha suma de dinero, en concepto de préstamo o precio de venta y convenir que dicha suma será el aporte a una sociedad comercial; y el de adeudarse una suma como saldo de una explotación comercial y convenirse que ella quede en poder del socio deudor en calidad de préstamo (9ª ed., p. 967, nota 25). Pero en estos casos es evidente que la novación no tiene su origen en el cambio de una obligación civil por una comercial, sino en la alteración de la causa de la obligación.

(nota 7) C. Civil 1ª Cap., 30/11/1937, J. A., t. 60, p. 461; C. Civil 2ª Cap., 7/11/1940, L. L., t. 21, p. 103; C. Com. Cap., 26/3/1952, J. A., 1952-III, p. 395.

(nota 8) C. Apel. Rosario, 13/7/1948, L. L., t. 31, p. 387.

(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 5/10/1940, J. A., t. 73, p. 936; C. Com. Cap., 20/2/1934, J. A., t. 45, p. 360.

(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 25/10/1946, G. F., t. 187, p. 305; C. Civil 2ª Cap., 8/7/1943, J. A., 1943-III, p. 388; C. Paz Let. Cap., 26/8/1948, J. A., 1948-IV, p. 651; C. Apel. Rosario, 13/7/1943, L. L., t. 31, p. 387.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 6/10/1959, L. L., t. 97, p. 94; C. Civil 1ª Cap., 2/10/1930, J. A., t. 34,

p. 366.

(nota 12) C. Apel. Rosario, 13/7/1943, L. L., t. 31, p. 387. Unanimidad en la doctrina.

(nota 13) C. Civil 2ª Cap., 26/7/1940, J. A., t. 71, p. 569.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 4/8/1952, J. A., 1954-II, p. 70.

(nota 15) C. S. N., 30/12/1936, L. L., t. 6, p. 1056; C. Civil 2ª Cap., 18/7/1927, J. A., t. 25, p. 599; íd., 24/10/1940, L. L., t. 20, p. 448 y J. A., t. 72, p. 127; SALVAT, nº 1680; COLMO, nº 760; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 970.

(nota 16) C. Com. Cap., Sala A, 26/9/1966, J. A., 1966-VI, fallo nº 13.228.

(nota 17) C. Com. Cap., Sala A, 26/9/1966, J. A., 1966-VI, fallo nº 13.228; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, nº 1686; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 972; LAFAILLE, nº 679; COLMO, nº 753. El principio de que la aceptación de un pagaré no importa novación, es de recepción pacífica en nuestra jurisprudencia: C. Paz Let. Cap., 3/5/1945, J. A., 1945-III, p. 64; íd., 28/9/1949, L. L., t. 57, p. 140; C. Fed. Cap., 8/5/1933, J. A., t. 42, p. 36; Sup. Corte Buenos Aires, 4/9/1945, J. A., 1945-IV, p. 576; íd., 3/5/1960, J. A., 1961-III, p. 655; C. Apel. Rosario, 10/11/1939, L. L., t. 16, p. 705; C. Fed. Paraná, 20/9/1950, L. L., t. 61, p. 394.

(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 21/5/1923, J. A., t. 10, p. 515; C. Civil 2ª Cap., 16/4/1948, J. A., 1948-II, p. 260; íd., 27/2/1931, J. A., t. 35, p. 143; C. Com. Cap., 27/2/1919, G. F., t. 19, p. 30.

(nota 19) C. Apel. Rosario, 13/7/1943, L. L., t. 31, p. 387; C. Apel. Salta, 5/7/1934, J. A., t. 47, p. 373.

B.— NOVACIÓN SUBJETIVA

1115/876

876. CONCEPTO.— Hay novación subjetiva cuando la prestación permanece idéntica, cambiando sólo los sujetos. Puede ocurrir por cambio de deudor y por cambio de acreedor. Nos ocuparemos de ellas en los párrafos siguientes.

1115/877

877. NOVACIÓN POR CAMBIO DE DEUDOR.— La novación por cambio de deudor puede ser hecha con la conformidad del deudor primitivo (lo que se llama delegación perfecta) o en su ignorancia (expromisión) y aun en contra de su voluntad.

1115/878

878. a) Delegación perfecta.— Para que ella tenga lugar es necesario el consentimiento del acreedor, del deudor primitivo y del nuevo deudor. El acreedor debe declarar expresamente su intención de exonerar al deudor primitivo (art. 814 ), sin lo cual éste no queda liberado; la delegación sería entonces imperfecta, es decir, que subsistiría la antigua obligación al lado de la nueva; en otras palabras, el acreedor tendría frente a sí dos obligados.

La exigencia de que la liberación del deudor primitivo sea expresa no quiere decir que se exijan fórmulas rituales; basta que la voluntad de exoneración esté claramente expresada (ver nota 1).

1115/879

879. b) Expromisión.— En ella no interviene el deudor primitivo; la obligación anterior se extingue por acuerdo del acreedor y de la persona que asume la deuda. Para que exista expromisión propiamente dicha el art. 815 exige los siguientes requisitos: 1) Que el acuerdo del acreedor y del nuevo deudor se realice ignorándolo el deudor anterior; por ignorancia del deudor anterior debe entenderse su prescindencia en el acto, de tal modo que no es indispensable que lo ignore sino que se mantenga indiferente a su realización, no dando su consentimiento ni oponiéndose (ver nota 2); 2) Que el acreedor declare expresamente que desobliga al deudor anterior (sobre el significado de la declaración expresa, véase lo dicho con referencia a la delegación); 3) Que el nuevo deudor no se subrogue en los derechos del acreedor respecto del deudor primitivo, pues si media subrogación, la obligación primitiva no se extingue, sino que subsiste con todos sus accesorios, lo que significa que no hay novación (art. 815 ).

1115/880

880. c) Novación contra la voluntad del deudor.— Puede ocurrir que entre acreedor y nuevo deudor se celebre un pacto por el cual éste asume la obligación de otro deudor y el acreedor libere al primitivo. La oposición manifestada por el deudor originario no impide la validez del pacto ni evita la extinción de la obligación primitiva. Pero la oposición del deudor tiene esta importante consecuencia: que la persona que asumió la deuda no tendrá ya contra él una acción de mandato, que le permitiría recobrar todo lo que pagó, sino solamente una acción de empleo útil: el nuevo deudor sólo podrá reclamar del originario la restitución de los gastos hechos por él, en tanto estos gastos hayan resultado útiles.

1115/881

881. INSOLVENCIA DEL DEUDOR SUSTITUIDO.— Establece el art. 816 que la insolvencia del deudor sustituido no da derecho al acreedor para reclamar la deuda al deudor originario, a no ser que el deudor sustituido fuese incapaz ya de contratar por hallarse fallido. La expresión fallido alude tanto a la quiebra como al concurso civil.

El principio es, por tanto, que el acreedor no tiene derecho a reclamar nada del deudor originario, cuya deuda quedó extinguida por la novación, a menos que pruebe que, en el momento de hacer la novación, estaba ya el nuevo deudor en estado de falencia. Pero cabe preguntarse qué ocurre si no habiendo caído todavía en concurso, estaba, no obstante ello, en estado de insolvencia al celebrarse la novación. Pensamos que el nuevo deudor que ocultó su estado patrimonial incurrió en dolo y, por tanto, que el acto es igualmente impugnable aunque no mediara declaración de falencia (ver

nota 3). En otras palabras, también en esta hipótesis el acreedor podría dirigirse contra el deudor primitivo.

1115/882

882. NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR; DIFERENCIA CON LA CESIÓN DE CRÉDITOS.— Hay novación cuando el acreedor originario es sustituido por otro con el consentimiento del deudor. Este consentimiento es esencial para que el acto se repute novación; si faltare, estaríamos en presencia de una cesión de créditos (art. 817 ). La diferencia es importante; es verdad que en ambos casos un acreedor es sustituido por otro y que para que este resultado se produzca es indiferente que medie o no el consentimiento del deudor. Pero entre la novación por cambio de acreedor y la cesión de créditos hay estas diferencias: a) En la primera, la obligación primitiva se extingue y da nacimiento a una nueva; en la segunda, es la misma obligación que cambia de titular; b) De ahí se desprende una consecuencia fundamental: en la novación se extinguen todos los accesorios, garantías y privilegios de la obligación primitiva; en la cesión de créditos se mantienen todos ellos; c) La cesión de créditos es un acto formal; debe hacerse por escrito y en algunos casos es necesario el instrumento público o el acta judicial (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nº 527); la novación no está sujeta a ninguna formalidad; d) En la cesión de créditos hay garantía de evicción, lo que no ocurre en la novación.

(nota 1) C. Com. Cap., 30/6/1954, L. L., t. 76, p. 688; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, nº 1789.

(nota 2) SALVAT, nº 1696 y su anotador GALLI, nota 88 al párrafo citado; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, nº 1792.

(nota 3) GALLI, en SALVAT, nº 1703.

§ 3.— Efectos

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883. EFECTOS PRINCIPALES Y SECUNDARIOS.— Los efectos fundamentales de la novación son, ya lo dijimos, la extinción de la obligación anterior y el nacimiento de una nueva. Interesa detenerse en algunas de las consecuencias de la extinción de la obligación primitiva, como también en algunos efectos secundarios.

1115/884

884. a) Extinción de los accesorios de la obligación principal.— Ante todo, la obligación principal se extingue con todos sus accesorios (art. 803 ), vale decir, intereses, garantías reales o personales, privilegios, cláusulas penales. Sin embargo, puede impedirse que se produzca dicha extinción por reserva expresa de las partes (art. 803 ) hecha en el acto mismo de la novación. Esta reserva, empero, es ineficaz respecto de la fianza; la novación libera siempre al fiador, aunque el acreedor haya pretendido hacer reserva de sus derechos contra él (art. 2047 ).

Respecto de los privilegios, la solución que confiere validez a la reserva hecha en el acto de la novación es harto discutible. Supongamos que el locador deje el importe de los alquileres vencidos en manos del inquilino, a título de mutuo con intereses. No parece razonable que el privilegio sobre los muebles que la ley confiere al locador, beneficie también su crédito nacido del préstamo. Porque los privilegios no pueden ser creados por voluntad de las partes, sino que nacen de la ley, quien los reconoce en virtud de la naturaleza del crédito. Quizás el fundamento mejor que podría darse en favor del traslado del privilegio al nuevo crédito es la consideración de que los otros acreedores no sufren perjuicio alguno, ya que si no hubiera habido novación, lo mismo hubieran sido postergados por el privilegio inherente al crédito primitivo.

La reserva debe ser hecha en el acto mismo de la novación, porque hecha después no podría tener como efecto hacer revivir lo que ya está extinguido (ver nota 1). Claro está que algunos de estos efectos accesorios pueden ser objeto de una nueva convención que los adscriba a la segunda obligación; tal es el caso de los intereses y la cláusula penal; en cambio, los privilegios no podrían revivir, pues el convenio de las partes no puede alterar el orden de las preferencias legales; y en cuanto a la hipoteca, nada se opone a que las partes convengan una nueva, pero el orden de preferencia de la anterior queda definitivamente extinguido.

Bien entendido que si la hipoteca o la prenda gravasen una cosa perteneciente a terceros, no cabe la posibilidad de mantener tales garantías como accesorios de la nueva obligación, a menos que el dueño diese también su conformidad (art. 804 ). Se quiere evitar la posibilidad de que la situación del tercero propietario de la cosa pueda verse agravada por el cambio de un deudor solvente por otro insolvente o por la transformación de la obligación primitiva en otra más onerosa.

1115/885

885.— El art. 803 contiene un párrafo oscuro, que no puede entenderse sin el conocimiento de la controversia doctrinaria a que responde. Dice que la reserva de los accesorios no exige la intervención de la persona respecto de la cual es hecha. El problema a que alude esta norma es el siguiente: supuesto un caso de expromisión (un tercero asume la deuda y el acreedor libera al deudor primitivo), ¿es necesario el consentimiento del deudor originario para que la hipoteca que gravaba su bien pase a garantizar la deuda asumida por el tercero? Un sector de la doctrina francesa opinaba que dicho consentimiento era indispensable, pues de lo contrario no se concibe que la hipoteca pueda trasladarse a la nueva deuda (ver nota 2). Otros autores, en cambio, sostienen que dicha conformidad no es indispensable, pues si el acreedor, con no consentir en la novación, puede mantener atado al deudor originario y conservar la garantía hipotecaria, con mayor razón puede liberarlo de la acción personal que tiene contra él, con reserva de su acción hipotecaria (ver nota 3). Esta es la solución por la que se inclinó VÉLEZ en el art. 803 , último apartado.

1115/886

886.— De cualquier modo, la reserva de los accesorios legales, hecha por las partes al novar, es válida respecto de terceros sólo hasta el monto de la obligación primitiva; de lo contrario, la novación brindaría un recurso para postergar a otros acreedores, lo que es inadmisible (ver nota 4). Lo explicado queda claro con el siguiente ejemplo: una persona tiene sobre un inmueble de su propiedad una primera hipoteca de $ 50.000 y una segunda de $ 40.000. Si la primera hipoteca fuera novada, elevando su monto a $ 100.000, y esa novación pudiera ser opuesta a terceros, la segunda hipoteca quedaría automáticamente desplazada del lugar que tenía. Es lo que no puede admitirse.

1115/887

887.— Además del supuesto de reserva, de que nos hemos ocupado en los párrafos anteriores, hay otras dos situaciones en que no se produce la extinción de los accesorios:

1) Cuando una obligación pura y simple se ha sustituido por una condicional y, tratándose de una condición suspensiva, ésta faltase, o tratándose de una condición resolutoria, ésta se cumpliere, dejando así sin efecto la nueva obligación, la antigua renace con todos sus accesorios, y por consecuencia del efecto retroactivo de la condición se considera como si nunca se hubiere extinguido la obligación primitiva y sus accesorios (art. 807 ). Bien claro que todo esto se entiende para el supuesto de que la novación no haya tenido carácter aleatorio y que el acreedor de la segunda obligación no haya tomado sobre sí el alea de la falta de la condición suspensiva o el cumplimiento de la resolutoria, en cuyo caso la validez de la novación no está sujeta a las contingencias del cumplimiento de la condición (véase sobre esto el nº 867); en este supuesto, la extinción de la primitiva obligación y de sus accesorios sería definitiva.

2) Cuando la novación se ha producido por cambio de deudor y el nuevo deudor resulta insolvente, renace la obligación primitiva con todos sus accesorios si se demuestra que la insolvencia era anterior al momento de la novación (art. 816 ; véase nº 881). Es una disposición encaminada a evitar la burla del acreedor de buena fe por quienes proceden de mala fe.

1115/888

888. b) Pluralidad de acreedores.— La novación entre uno de los acreedores solidarios y el deudor extingue la obligación de éste para los restantes acreedores (art. 809 ). Es una consecuencia natural de la solidaridad. En cambio, la novación hecha por uno de los acreedores de una obligación indivisible no extingue el crédito de los demás, ya que los acreedores de tales obligaciones no pueden hacer quita o remisión de deuda (art. 687 ), ni transarla; y si se admitiera que la novación produce efectos respecto de los coacreedores, se tendría el camino para hacer, por vía indirecta, una quita parcial o una transacción que afectaría el derecho de los acreedores (ver nota 5).

1115/889

889. c) Pluralidad de deudores.— La novación entre el acreedor y uno de los deudores por obligaciones solidarias o indivisibles, extingue la obligación de los otros codeudores (art. 810 ). A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de pluralidad de acreedores, en éste nada se opone a que el acreedor único de una obligación disponga de su crédito novando con cualquiera de los deudores, con lo cual todos los demás quedan liberados de su obligación, ya que ésta se ha extinguido por la novación. Es claro que los restantes codeudores no tienen ningún interés en desconocer la validez de la novación.

1115/890

890. d) Novación con el fiador.— El Código autoriza la novación hecha entre el fiador y el acreedor, lo que es lógico, pues el fiador también está obligado; llevada a cabo la novación, el deudor principal queda liberado (art. 811 ).

1115/891

891. e) Otros efectos.— La novación al propio tiempo que extingue la obligación anterior, la reconoce y vitaliza como causa suficiente de la nueva obligación. Esta consecuencia tiene mayor importancia para el supuesto de que la primera obligación fuere natural o se careciera de pruebas de ella (ver nota 6).

Del mismo modo, la novación tiene efectos de confirmación de la obligación primitiva que adoleciera de un vicio de nulidad relativa. Claro está que para que la confirmación se opere, es necesario que haya cesado el vicio que anulaba la obligación. Como en el caso anterior, esta confirmación sólo tiene interés como justificación de que la nueva obligación tiene causa jurídica suficiente (ver nota 7).

(nota 1) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, nº 1800, SALVAT, nº 1718; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, nº 1740; HUC, t. 9, p. 126; AUBRY y RAU, § 324; MARCADE, t. 4, nº 788.

(nota 2) POTHIER, Obligaciones, t. 2, nº 599; MARCADE, t. 4, nº 780; HUC, t. 8, nº 127.

(nota 3) TOULLIER, t. 7, nº 312; DEMOLOMBE, t. 28 núms. 356 y s.; AUBRY y RAU, § 324, texto y nota 54.

(nota 4) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, nº 1800; SALVAT, nº 1718; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, nº 1740; AUBRY y RAU, § 324; MARCADE, t. 4, nº 778.

(nota 5) SALVAT, nº 1721 y su anotador GALLI, nº 1723, a.

(nota 6) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, nº 1803.

(nota 7) LLAMBÍAS, loc. cit. en nota anterior.

III. COMPENSACIÓN

1115/892

892. CONCEPTO.— Hay compensación cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor, recíprocamente, cualesquiera sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir (art. 818 ).

La utilidad de la compensación como medio extintivo de las obligaciones es evidente. Elimina la necesidad de un doble cumplimiento, con el consiguiente transporte de numerario o de cosas fungibles, y los gastos y molestias consiguientes. Sirve de garantía a las personas que, teniendo créditos y deudas recíprocas con otras, no se verán expuestas, luego de haber pagado, al riesgo de no recibir lo que les corresponde. No es extraño, pues, que este medio extintivo desempeñe un

papel de primer orden en la vida comercial. Frecuentísimo en las relaciones entre particulares, asume especial significación en las operaciones bancarias, en donde los clearings compensan diariamente millares de operaciones de los clientes de los bancos, sin necesidad de movilizar dinero, que de otra manera sería indispensable. Análoga importancia tiene en el comercio internacional, en donde la mayor parte de las operaciones de importación y exportación se hacen en base a compensaciones.

1115/893

893. DIVERSAS CLASES DE COMPENSACIÓN.— Se distinguen en doctrina diversas clases de compensación:

a) La compensación legal, que es la definida por el artículo 818 en los términos que hemos transcripto en el párrafo anterior. Es la forma típica y la que mayor importancia práctica tiene.

Pero cabe agregar que hay todavía otra forma de compensación legal, además de la configurada en el art. 818 ; en algunos casos particulares, la ley declara extinguidas las obligaciones recíprocas aunque ellas no sean líquidas y sin permitir la prueba de que una era más importante que otra. Así, cuando como consecuencia de una demanda de nulidad las partes deben restituirse recíprocamente sumas de dinero o cosas productoras de frutos, los intereses y los frutos devengados hasta el momento de la demanda se compensan entre sí (art. 1053 ); de igual modo, el art. 1383 establece que si como consecuencia del pacto de retroventa el vendedor recupera la cosa vendida, los frutos de la cosa se compensan con los intereses del precio.

b) La compensación voluntaria es la que las partes acuerdan libremente por contrato. De más está decir que aquí no se requiere otra cosa que el acuerdo de voluntades y que no interesa ni el monto de las deudas ni su liquidez o fungibilidad. Nada se opondría a que dos personas compensaran la obligación de prestar un servicio con la de pagar una suma de dinero. Juega aquí libremente el principio de la autonomía de la voluntad.

c) La compensación judicial es la decretada por el juez en razón de que, por efecto de la sentencia, han quedado convertidas en líquidas y exigibles ambas obligaciones. Así, por ejemplo, la sentencia reconoce que, por distintas causas, A debe a B $ 10.000; y que, por otras causas, B debe a A $ 15.000; el juez declara compensadas ambas deudas hasta el límite de la menor y condena a B a pagarle a A $ 5.000.

d) Por último, hay compensación facultativa cuando una sola de las partes puede oponer la compensación, no así la otra. Ejemplo: A tiene contra B un crédito por alimentos; B tiene contra A uno por daños y perjuicios. B no puede invocar la compensación, pero sí podría hacerlo A. Lo mismo ocurre si A tiene contra B un crédito sometido a plazo, en tanto que B tiene contra A una deuda exigible; B puede oponer la compensación, no así A.

De todos estos casos resulta innecesario referirse a la compensación voluntaria, porque se trata de un simple contrato, que se rige por las reglas relativas a éstos. En cambio, merece una atención preferente la compensación legal, que es la más importante de todas en la vida del derecho.

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1115/11410

§ 1.—Compensación legal

1115/894

894. REQUISITOS.— Para que tenga lugar la compensación legal es preciso:

a) Que dos personas reúnan, recíprocamente, la calidad de acreedor y deudor. Estas calidades deben reunirlas por derecho propio (art. 818 ); no habría compensación posible si A, en representación de B, se obliga respecto de C y es, a su vez, acreedor de C. Como en la primera obligación el obligado es B y no A, faltaría la condición de la reciprocidad personal de las partes. Por igual motivo, no son compensables las deudas que tiene una sociedad con un tercero, con el crédito que uno de los socios tiene contra él.

1115/895

895. b) Que ambas obligaciones sean homogéneas o fungibles.— Para que la compensación tenga lugar, dice el art. 820 , es preciso que ambas deudas consistan en cantidades de dinero, o en prestaciones de cosas fungibles entre sí, de la misma especie y calidad, o en cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie, con tal que la elección pertenezca respectivamente a los dos deudores.

El supuesto de las sumas de dinero es, desde luego, el más importante desde el punto de vista económico; es, además, el supuesto típico, en el que el funcionamiento de la compensación no ofrece ningún problema.

Tampoco hay mayores dificultades en el caso de las obligaciones fungibles entre sí. No basta, por cierto, que ambas obligaciones sean de dar cosas fungibles, como sería una de dar trigo y otra de entregar maíz. Es preciso que sean fungibles entre si, como sería si ambas partes tuvieran que entregarse, recíprocamente, trigo de la misma calidad. Si A debe a B 2.000 toneladas de trigo y B a A 4.000, sus obligaciones se compensan y B debe entregar sólo 2.000.

No es indispensable que la fungibilidad exista desde el primer momento; puede producirse por el hecho de que uno de los créditos, o los dos, se conviertan posteriormente en créditos de indemnización (ver nota 1).

No tan claro resulta el tercer supuesto del art. 820 : el de cosas inciertas no fungibles cuando la elección pertenezca respectivamente a los dos deudores. Por ejemplo: una persona debe a otra 200 vacas y ésta a la primera 500, a elegir por cada deudor dentro de la mayor cantidad de que cada uno es dueño. La obligación se compensa hasta el número menor. La solución legal se funda en que si el primer deudor paga 200 vacas por él elegidas, el otro podría devolver las mismas vacas, ya que también él tiene el derecho de elección. Para evitar este doble proceso, la ley establece la compensación. Pero el fundamento no convence. Puesto que el que debe la mayor cantidad tiene también el derecho de elección, puede elegir otras que no sean las que le entrega la otra parte; no es justo suprimirle este derecho de elegir que le corresponde por contrato. Y tan es injusta la solución legal, que no se la podrá aplicar sino cuando los valores de las cosas que se pretende compensar sean equivalentes. De lo contrario se podría llegar a soluciones inicuas, que evidentemente no han estado en el ánimo del legislador. Supongamos que A tiene solamente hacienda de pedigree y se obliga a entregar 20 vacas de su marca y a su elección; B, por su parte, tiene hacienda de baja calidad y se obliga a entregar 200 vacas, a su elección. Es obvio que las 20 vacas de pedigree no se

pueden compensar con 20 vacas ordinarias, pues está fuera de duda que B, que tiene el derecho de elección de las vacas que entrega, no elegirá nunca las que debe recibir de A, pues eso sería cometer un desatino. Y la ley no puede imponerle una solución tan contraria a la equidad, la justicia y la razón.

1115/896

896.— Supongamos ahora que una de las obligaciones sea alternativa y una de las prestaciones sea fungible con la prestación debida por la otra parte. Es indudable que no hay compensación legal, porque si la hubiera con ello quedaría destruido el derecho de elección propio de este tipo de obligaciones (ver nota 2). La misma solución hay que admitir en el caso de obligaciones facultativas, porque si la compensación se operase automáticamente, quedaría aniquilada la facultad que tiene el deudor de sustituir una cosa por otra (ver nota 3).

1115/897

897. c) Que ambas obligaciones sean líquidas (art. 819 ).— Dice VÉLEZ SARSFIELD en la nota a este artículo, que la deuda es líquida cuando su existencia es cierta y su cantidad se encuentra determinada. Tales son las deudas reconocidas por sentencia judicial o documentadas en un pagaré u otro instrumento público o privado. Se ha declarado con razón que el crédito debe considerarse determinado cuando es fácilmente liquidable, como ocurre cuando se trata de un crédito por honorarios regulados y gastos del juicio pendientes de una liquidación en trámite (ver nota 4), o cuando para liquidarlo basta una simple operación aritmética (ver nota 5), o un examen somero de libros y papeles (ver nota 6). En cambio, las deudas indeterminadas, como serían los honorarios ya devengados, pero no regulados, la indemnización debida como consecuencia de un hecho ilícito, el pago de servicios cuyo precio no ha sido estipulado, los saldos de una administración cuya determinación exige una rendición de cuentas, no hacen viable la compensación.

Para que la compensación pueda oponerse no es indispensable que el crédito que se invoca sea reconocido por la otra parte; si así fuera, bastaría una oposición infundada o maliciosa para impedirla (ver nota 7). Pero, claro está, no habría deuda líquida si la oposición parece seria; por ello, el carácter litigioso de un crédito le quita, en principio, certidumbre (ver nota 8).

En el derecho moderno se ha cuestionado el acierto de esta exigencia de liquidez del crédito (ver nota 9). Se aduce que ella favorece dilaciones infundadas de la parte a quien se opone el crédito, que puede prevalerse de la falta de liquidación de su deuda para cobrar lo que a ella se le debe, haciendo desaparecer la función de garantía qu tiene la compensación. Ello explica que no lo exija el Código alemán (arts. 387 y 390), ni el suizo de las obligaciones (art. 120). Tampoco lo requería BIBILONI (Anteproyecto, art. 1222), pero lo mantuvo el Proyecto de 1936 (art. 734). Por nuestra parte, pensamos que este requisito está justificado. Por más que la compensación sea un medio muy práctico e importante de extinguir obligaciones, no deja de tener carácter excepcional, ya que las obligaciones deben extinguirse normalmente con su cumplimiento. Sólo se justifica, pues, como un remedio de excepción, que debe funcionar en condiciones bastante rigurosas. Si cualquier crédito, aun eventual o dudoso o incierto, pudiera dar lugar a la defensa de compensación, probablemente ésta se convertiría en un recurso en manos de los malos pagadores para lograr dilaciones en el pago de sus deudas. Se explica así que, no obstante la influencia del Código alemán, legislaciones posteriores hayan insistido en exigir este requisito (Cód. italiano, art. 1243; mexicano, art. 2188; brasileño, art. 1010; venezolano, art. 1333; peruano, art. 1288).

1115/898

898. d) Que ambas obligaciones sean exigibles (art. 819 ).— Por consiguiente, no serían compensables dos obligaciones si una de ellas está sujeta a plazo o condición no cumplida (art. 819 ), o si una de ellas tiene carácter de obligación natural.

Vamos a detenernos en el supuesto de obligación condicional. Cuando la ley no permite la compensación de obligaciones condicionales, se refiere sin duda a las que tienen una condición suspensiva, pues ellas no son exigibles; en cambio, las que están sujetas a una condición resolutoria son exigibles y, por lo tanto, pueden compensarse (ver nota 10). Sólo que entonces la compensación está también sujeta a las consecuencias del efecto retroactivo de la condición: si la condición resolutoria se cumple, queda sin efecto la compensación (ver nota 11). SALVAT sostiene que si la deuda compensada con la obligación condicional tenía garantías de pago, éstas subsistirán hasta que quede definitivamente fijada la suerte de la obligación condicional (ver nota 12). Pero esta solución es extremadamente dudosa, porque si la obligación se ha extinguido, no se concibe cómo podrían subsistir los accesorios, cuya vida depende de la obligación principal (ver nota 13).

En el caso de obligaciones prescriptas, hay que distinguir si la prescripción está ya declarada o no. El primer supuesto no ofrece ninguna dificultad: estamos en presencia de una obligación natural, no exigible y, por lo tanto, no compensable. El segundo caso es algo menos claro, aunque tampoco ofrece problemas. Mientras la prescripción no ha sido declarada, el titular del crédito prescripto puede oponer la compensación y ésta operará la extinción de ambas obligaciones si el titular de la deuda prescripta no se opone a la compensación invocando la prescripción. En otras palabras: la compensación no se opera aquí de pleno derecho, sino que depende de que la prescripción no sea hecha valer por quien se ve favorecido por ella.

1115/899

899. e) Que ambas obligaciones se encuentren expeditas (art. 822 ).— Es decir, que no haya un obstáculo legal para pagarlas. Por consiguiente, no es compensable un crédito que haya sido embargado por terceros o que haya sido dado a embargo por el propio deudor (ver nota 14); tampoco son compensables entre el deudor cedido o delegado y el cesionario o delegatario los créditos contra el cedente o delegante que sean posteriores a la cesión notificada o a la delegación aceptada (art. 826 ).

1115/900

900.— f) Finalmente, es necesario que las deudas sean embargables, pues los derechos inembargables no son susceptibles de compensación. La ley no ha establecido una disposición general sobre este punto; sólo se ha limitado a disponer que las deudas por alimentos no son compensables (art. 825 ). Pero es obvio que esta solución debe extenderse a toda deuda inembargable, desde que la ratio legis es la misma: el deseo de asegurar en toda hipótesis el goce de estos derechos por su titular (ver nota 15). De conformidad a este principio deben considerarse no susceptibles de compensación los sueldos, en la proporción establecida por la ley, las indemnizaciones derivadas de leyes obreras, tales como la de accidentes del trabajo, de despido, preaviso, maternidad, etcétera.

1115/901

901. CONDICIONES NO REQUERIDAS.— Para que la compensación se opere no es indispensable: a) que las obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar, pero en tal caso sólo puede oponerse la compensación abonando las costas del pago en el lugar en que debe verificarse (art. 821 ). Esta disposición se aplica al caso de que la falta de pago en el lugar señalado en la obligación origine gastos de traslado; en tal caso, esos gastos son a cargo del deudor; y, desde luego, su pago debe ser previo a la oposición de la compensación; b) que el crédito que se opone sea reconocido por la otra parte (véase nº 897); c) que las partes sean capaces de dar y recibir pagos, pues la compensación se opera de pleno derecho.

1115/902

902. OBLIGACIONES NO COMPENSABLES.— No pueden ser compensados:

a) Los créditos inembargables (véase nº 900). Respecto del supuesto de los alimentos, expresamente señalados por la ley (art. 825 ), se discute si la prohibición de compensarlos alude a los alimentos ya devengados o si los que están protegidos por la ley son solamente los alimentos futuros. En opinión de algunos autores, sólo estos últimos no son compensables (ver nota 16); pero la ley no hace ninguna distinción y no parece razonable hacerla. Lo que en definitiva se quiere es proteger el crédito de alimentos y asegurar su percepción por el beneficiario; no importa, pues, que se trate de cuotas ya devengadas o futuras, en tanto las cuotas ya vencidas no hayan caducado por el transcurso del tiempo (ver nota 17).

1115/903

903.— b) Las deudas públicas entre los particulares y el Estado no son compensables en los siguientes casos: 1) si las deudas de los particulares proviniesen de remates de cosas del Estado o de rentas fiscales, o si proviniesen de contribuciones directas o indirectas, o de otros pagos que deban hacerse en las aduanas, como derechos de almacenaje, depósito, etcétera; 2) si las deudas y los créditos no fuesen del mismo departamento o ministerio; 3) si los créditos de los particulares se hallan comprendidos en la consolidación de los créditos contra el Estado, que hubiese ordenado la ley (art. 823 ).

Según puede advertirse, los créditos del Estado como Fisco no pueden compensare. Se ha querido eliminar toda traba a la percepción de los recursos fiscales. Pero los créditos del Estado, cuando actúa como persona de derecho privado, son compensables con las deudas, siempre que se originen en el mismo departamento o ministerio, y que los créditos de los particulares no se hallen incluidos en alguna consolidación de deudas del Estado.

Las condiciones para la procedencia de la compensación son así muy rigurosas, de tal modo que entre el Estado y los particulares ella asume carácter excepcional. Como no sea en las relaciones surgidas de un mismo contrato, difícilmente será oponible.

Va de suyo que por Estado debe entenderse tanto el nacional como los provinciales y los municipios (ver nota 18), porque éstos desempeñan también servicios públicos cuya continuidad y regularidad se ha querido asegurar con una percepción sin trabas (ver nota 19).

1115/904

904.— c) No son compensables entre el deudor cedido o delegado y el cesionario o delegatario, los

créditos contra el cedente o delegante que sean posteriores a la cesión notificada o a la delegación aceptado (art. 826 ). Esta disposición se relaciona con el art. 1474 , cuyo estudio hemos hecho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nº 550).

1115/905

905.— d) El deudor principal no puede compensar con su deuda la que tenga el acreedor contra su fiador (art. 829 ), disposición lógica, pues el deudor no tiene título de acreedor y la compensación no se concebiría.

1115/906

906.— e) Las deudas que el deudor o el acreedor de un fallido hayan contraído después de la declaración de la quiebra, no son compensables entre sí ni con otras anteriores a la falencia (art. 828 ). Es decir, que los terceros deben pagar íntegramente sus deudas a la masa y entrar con su crédito en la liquidación de los bienes del fallido, como cualquier otro acreedor.

1115/907

907.— f) No es compensable la obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que el propietario o poseedor legítimo hubiese sido despojado (art. 824 ). En este caso, la imposibilidad de oponer la compensación es una sanción legal contra el autor del despojo.

1115/908

908.— g) No es compensable la obligación de devolver un depósito irregular (art. 824 ). La ley alude solamente al depósito irregular porque la compensación sólo puede tener lugar respecto de cosas fungibles. Siendo de cuerpo cierto (objeto del depósito regular), no hay compensación posible (ver nota 20).

Sin embargo, el art. 2223 establece que el depositario puede retener el depósito por compensación de una cantidad concurrente que el depositante le deba también por depósito.

1115/909

909.— h) No son compensables las obligaciones de ejecutar un hecho (art. 825 ), porque faltaría el requisito de homogeneidad o fungibilidad.

1115/910

910.— i) Los títulos a la orden no dan lugar al deudor a compensar con el endosatario lo que le debiesen los endosantes precedentes (art. 827 ). Ejemplo: A libra un pagaré a la orden, que luego es endosado por B, C y D, llegando finalmente a poder de E, quien lo hace efectivo contra A; éste no podría eximirse de su obligación de pago alegando que B, primer endosante, a cuya orden libró el pagaré, le debe otra cantidad líquida y exigible. De no ser así, los documentos a la orden no podrían desempeñar el importantísimo papel comercial que tienen como instrumentos de crédito.

1115/911

911.— j) No puede compensarse la deuda de juego (art. 2057 ) por tratarse de una obligación natural, a la que falta el requisito de la exigibilidad.

1115/912

912.— k) Los terceros deudores personales del heredero que goza del beneficio de inventario, no pueden oponerle en compensación los créditos que tuvieren contra la sucesión (art. 3376 ). Es la consecuencia de la separación de patrimonios que resulta de la aceptación beneficiaria. Y, desde luego, tampoco podría el heredero oponer a su acreedor personal las deudas que éste tuviese hacia la sucesión (véase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, núms. 336 y 337).

1115/913

913. CASO DE FIANZA.— El fiador puede oponer al acreedor: 1) el crédito que personalmente tenga contra él; 2) el crédito que contra él tenga el deudor principal (art. 829 ). Esta última solución se justifica plenamente, porque no permitir al fiador oponer en este caso la compensación, facilitaría una maniobra entre acreedor y deudor principal para perjudicarlo en sus intereses: el deudor principal no pagaría su deuda y, en cambio, cobraría su crédito, dejando expedita la acción del acreedor contra el fiador. Por lo demás, como la compensación se opera ministerio legis, debe considerarse suficiente para hacerle producir sus efectos, que cualquier persona con interés legítimo la oponga.

En cambio, el deudor principal no puede invocar como compensable su obligación con la deuda del acreedor al fiador (art. 829 ), solución perfectamente lógica. Pero supongamos que el acreedor ha dirigido su acción primero contra el fiador, quien le ha opuesto un crédito personal suyo; si el acreedor, visto su fracaso, se dirige luego contra el deudor principal, éste puede invocar la compensación que el fiador le había opuesto, pues desde el momento en que le fue opuesta, su crédito quedó extinguido (ver nota 21); todo ello sin pejuicio del derecho de repetición del fiador contra el deudor principal (art. 2029 ).

1115/914

914. PLURALIDAD DE ACREEDORES O DEUDORES.— El deudor solidario puede oponer al acreedor sus propios créditos o los pertenecientes a cualquiera de los codeudores solidarios (art. 830 ). Lo que, desde luego, no ocurre en las obligaciones simplemente mancomunadas o indivisibles, en que sólo puede oponerse la compensación por sus propios créditos.

BIBILONI ha hecho una viva crítica de esta disposición que permite compensar deudas solidarias con lo que el acreedor debe al codeudor solidario. Cuando el acreedor persigue al deudor —dice— y le reclama el pago, debe éste hacerlo con lo que le pertenece. No puede tomar el dinero, los ganados, los inmuebles ajenos. De ellos no dispone y no conviene que disponga porque sería insoportable la situación jurídica de los obligados con esta intromisión de un tercero en la administración de sus bienes. Admitir compensación con lo ajeno es exactamente como pagar con el bolsillo de otros (ver nota 22). Y proyectó una disposición precisamente contraria al art. 830 (Anteproyecto, art. 1236 ), siendo seguido por el Proyecto de 1936 (art. 738, inc. 3º) y por el

Anteproyecto de 1954 (art. 1004, inc. 3º).

1115/915

915. CÓMO SE OPERA LA COMPENSACIÓN.— La compensación se opera ministerio legis desde el momento en que ambas obligaciones empezaron a coexistir (art. 818 ). Es claro que siempre las partes se verán en la necesidad de invocarla, pues el juez no podría declarar la extinción de las obligaciones de oficio y aun en contra de la voluntad de las partes (ver nota 23). La invocación es, pues, una exigencia práctica ineludible, pero los efectos se producen desde el momento de la coexistencia. Algunas legislaciones no establecen la compensación de pleno derecho, sino por voluntad de las partes, declarada judicial o extrajudicialmente (Código Civil alemán, arts. 387 y s.; suizo, de las obligaciones, art. 124); pero esa declaración actúa retroactivamente al momento de la coexistencia, de modo que, en definitiva, los efectos de este sistema son sustancialmente los mismos que los de nuestro Código.

1115/916

916. EFECTOS.— Los efectos de la compensación son los siguientes:

a) Quedan extinguidas ambas obligaciones hasta el límite de la menor (art. 818 ).

b) La extinción de la obligación principal supone la de sus accesorios (hipotecas, prendas, fianzas, privilegios). Bien entendido que la extinción de tales accesorios sólo se produce en la medida de la extinción de la obligación principal. Pero si se tratare de hipotecas o prendas habrá que tener en cuenta el principio de la indivisibilidad (arts. 3112 y 3233 ), es decir, que el gravamen subsiste íntegro hasta la extinción total de la deuda.

c) En la parte extinguida, ambas obligaciones dejan de devengar intereses desde el momento mismo de la coexistencia (ver nota 24).

d) Impide, desde el momento en que las deudas han coexistido, que con posterioridad pueda operarse la prescripción de cualquiera de los créditos compensados (ver nota 25).

1115/917

917.— La declaración por la cual se hace valer la compensación no significa necesariamente reconocimiento de la obligación a la cual se opone (art. 831 ), si al mismo tiempo se hacen valer otras defensas (ver nota 26). En otras palabras: no hay inconveniente en que la compensación se oponga subsidiariamente. Pero si es la única excepción, implica reconocer la deuda contra la cual se hace valer (ver nota 27).

1115/918

918. IMPUTACIÓN DE LA COMPENSACIÓN.— Puede ocurrir que el acreedor y deudor recíprocos tengan entre sí varios créditos. ¿A cuál de ellos se imputará la compensación? O, para decirlo en otras palabras, ¿cuál de las deudas se considerará extinguida por compensación? Si las deudas y créditos se han hecho compensables en distintos momentos, se consideran compensados los que primero han llegado a ser compensables (ver nota 28). En efecto, desde que estos créditos

recíprocos han llegado a coexistir, se extinguieron, razón por la cual sería imposible oponerlos a otros créditos no extinguidos. Si las deudas y créditos diferentes llegan a ser compensables simultáneamente, se aplican las reglas del art. 778 sobre imputación de pago (ver nota 29); es decir, entre las obligaciones de plazo vencido se imputará a aquellas que fueren más onerosas para el deudor (sobre este punto véase nº 741); y si todas fueron igualmente onerosas, la extinción se hará a prorrata (art. 778 ).

1115/919

919. RENUNCIA A LA COMPENSACIÓN.— La compensación es renunciable (ver nota 30). La renuncia puede ser anterior al hecho de la compensación; como ocurriría si las partes, en un contrato, establecen que los créditos que para uno de los contratantes surjan de dicho acto, no serán compensables con las deudas que tiene por otra causa respecto del otro contratante (ver nota 31). Puede ser también posterior a la compensación ya verificada. Y en este caso puede ser expresa o tácita. La renuncia tácita resulta de pagar una deuda sin oponer la compensación al crédito que se tenía contra la otra parte. Después de realizado este pago, el pagador no podría reclamar su restitución aduciendo que pagó lo que no debía; su única acción es la de reclamar el pago de su crédito, lo que prácticamente da lo mismo.

Como consecuencia de esta renuncia, cada crédito conserva su vigencia propia y cada una de las partes puede proceder contra la otra como si nada le debiera. Cuando la renuncia ha sido posterior a la compensación ya operada, renacen los accesorios que habían quedado extinguidos por efecto de la coexistencia (ver nota 32). Todo esto sin menoscabo de los derechos adquiridos por terceros como consecuencia de la extinción primeramente operada; las garantías y privilegios no podrían resurgir nunca en perjuicio de ellos (ver nota 33).

(nota 1) VON TUHR, t. 2, nº 77, p. 159.

(nota 2) SALVAT, nº 1769; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nº 1823; AUBRY y RAU, § 326; DEMOLOMBE, t. 28, nº 489; MARCADE, t. 4, nº 818.

(nota 3) SALVAT, nº 1770; Baubry LACANTINERIE y BARDE, nº 1824; AUBRY y RAU, loc. cit. en nota anterior; DEMOLOMBE, t. 28, nº 490.

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 17/9/1913, J. A., t. 2, p. 425.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 5/6/1962, causa 81.421; C. Civil 2ª Cap., 13/4/1942, J. A., 1942-II, p. 518; C. Fed. Cap., 24/5/1961, causa 4633 (inédita).

(nota 6) C. Apel. 2ª La Plata, 12/9/1950, L. L., t. 61, p. 77; C. Fed. Cap., 24/5/1961 causa 4633 (inédita). Análoga a la citada en esta nota y las precedentes es la jurisprudencia francesa: véase PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1286.

(nota 7) SALVAT, nº 1775; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1004; DEMOLOMBE, t. 28, núms. 516 y 517; MARCADE, t. 4, nº 824; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1832.

(nota 8) C. Com. Cap., 29/10/1918, G. F., t. 17, p. 115.

(nota 9) Véase COLMO, nº 786; nota de BIBILONI al art. 1222 del Anteproyecto.

(nota 10) SALVAT, nº 1787; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1001. En cambio, GALLI, anotando a SALVAT, sostiene que las obligaciones sometidas a una condición resolutoria no deberían compensarse, porque la condición incorpora un elemento que diversifica las obligaciones; faltaría el elemento de la fungibilidad.

(nota 11) SALVAT, nº 1787.

(nota 12) SALVAT, nº 1787.

(nota 13) GALLI, en SALVAT, nº 1787, a.

(nota 14) C. Com. Cap., 17/7/1942, L. L., t. 27, p. 331. Se trataba de certificados de pavimentos, dados en prenda a un banco.

(nota 15) DE GÁSPERI, § 1723; LAFAILLE, nº 522; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1003; SALVAT, nº 1801.

(nota 16) COLMO, nº 804; SEGOVIA, t. 1, art. 374, nota 13; BUSSO, t. 2, p. 891, nº 44.

(nota 17) Sobre la jurisprudencia que reconoce la caducidad de los aumentos por el transcurso del tiempo, véase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, nº 1228. De acuerdo con la solución propugnada en el texto, C. Civil 1ª Cap., 29/8/1938, J. A., t. 63, p. 521; GALLI, en SALVAT, nº 1801, b. Distinto es el problema que se plantea en la liquidación de la sociedad conyugal, de si los alimentos pasados por el marido a su mujer deben o no ser imputados a la parte que en la liquidación de la sociedad conyugal corresponde a la esposa. Aquí no hay problema de compensación en sentido técnico, pues se trata de saber si los alimentos ya pagados deben o no imputarse a la deuda del marido. Es decir, que no hay deuda de alimentos. La distinción fue claramente formulada en un fallo de la C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1955, J. A., 1956-III, p. 146.

(nota 18) SALVAT, nº 1813; LAFAILLE, nº 520; contra: MACHADO, t. 3, p. 15; COLMO, nº 801.

(nota 19) BIBILONI, nota al art. 1229 del Anteproyecto.

(nota 20) Nota de VÉLEZ SARSFIELD al art. 824.

(nota 21) SALVAT, nº 1826; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, nº 1814; AUBRY y RAU, § 326; MARCADE, t. 4, nº 835.

(nota 22) Nota al art. 1236 del Anteproyecto. Véase también VON TUHR, t. 2, nº 77, p. 158.

(nota 23) De acuerdo: C. S. N., 16/6/1961, J. A., 1962-II, p. 473; C. Civil Cap., Sala A, 5/6/1962, J. A., 1962-V, p. 176; C. Com. Cap., Sala B, 3/10/1951, L. L., t. 65, p. 98; Sup. Trib. Santa Fe, 12/5/1939, L. L., t. 14, p. 1022; SALVAT, nº 1821 y su anotador GALLI, nº 1757 a; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1011; LAFAILLE, nº 530; MACHADO, t. 3, p. 6; COLMO, núms. 806 y s. Es también hoy la opinión predominante en el derecho francés, no obstante que el art. 1290, Código Napoleón, establece que la compensación se produce “de pleno derecho, por la sola fuerza de la ley, aún ignorándolo los deudores” (véase PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1920; JOSSERAND, nº 936; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 562; AUBRY y RAU, § 328).

(nota 24) Unanimidad en la doctrina.

(nota 25) SALVAT, nº 1822; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1014; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, nº 1864; DEMOLOMBE, t. 28, nº 651; AUBRY y RAU, § 328.

(nota 26) C. Civil 2ª La Plata, 22/4/1941, J. A., t. 74, p. 563.

(nota 27) Fallo citado en nota anterior.

(nota 28) ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 72, p. 352.

(nota 29) El Código alemán autoriza a la parte que compensa a designar los créditos entre los cuales se ha de operar la compensación; y si la compensación se ha opuesto sin que tal indicación haya sido hecha, se aplican las normas generales sobre imputación de pago (art. 396).

(nota 30) GALLI, en SALVAT, nº 1758, c y s; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1291; JOSSERAND, t. 2, nº 936; VON TUHR, t. 2, nº 77, p. 163; LARENZ, t. 1, p. 432.

(nota 31) GALLI, VON TUHR y LARENZ, loc. cit., en nota anterior. En cambio PLANIOL-RIPERT y JOSSERAND (loc. cit.), parecen aceptar sólo la renuncia posterior a la compensación ya verificada.

(nota 32) PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1291; JOSSERAND, t. 2, nº 936.

(nota 33) Autores citados en nota precedente.

§ 2.— Compensación judicial

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920. CONCEPTO.— Según ya lo dijimos (nº 893), la compensación judicial es aquella que resulta de la sentencia que acoge parcial o totalmente la demanda y la reconvención y las compensa hasta la suma menor reconocida. Es necesario que se dicte sentencia, porque estos créditos y deudas recíprocos carecen a veces de alguno de los requisitos indispensables para que la compensación se opere ministerio legis; generalmente se trata de la falta de liquidez. Es precisamente la sentencia la que les atribuye todas las condiciones para que la compensación se produzca.

1115/921

921. DESDE QUÉ MOMENTO SE OPERA.— Los efectos de la compensación judicial son los mismos de la legal. Pero cabe preguntarse desde cuándo se producen.

La cuestión está controvertida: a) según una primera opinión, la compensación se opera desde el momento en que ambas deudas fueron compensables por reunir los requisitos que la ley exige (ver nota 1); b) según otros autores, los efectos se producen desde que el juez decreta la compensación, porque hasta ese momento no puede decirse que los créditos coexistían (ver nota 2); c) finalmente, según una tercera opinión, a la que adherimos, la compensación se produce en el momento de la litis contestatio, pues la sentencia tiene carácter declarativo y sus efectos se retrotraen a dicho momento (ver nota 3).

(nota 1) REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1020, nota 95.

(nota 2) SALVAT, nº 1837; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, nº 1894 y 1895; HUC, t. 8, nº 173.

(nota 3) GALLI, en SALVAT, nº 1837, b; COLMO, nº 782; DE GÁSPERI, nº 1733; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1297; DEMOLOMBE, t. 28, nº 691; AUBRY y RAU, § 328.

§ 3.— Compensación facultativa

1115/922

922. EFECTOS: DESDE CUÁNDO SE PRODUCEN.— También en este caso se producen iguales efectos que en la compensación legal. Pero ellos se producen no desde que las deudas coexistieron, sino desde que la parte que puede acogerse a la compensación ha manifestado su voluntad de hacerlo (ver nota 1). Sólo entonces desaparece el obstáculo a la compensación y, por consiguiente, sólo a partir de ese momento puede ella operarse.

(nota 1) SALVAT y su anotador GALLI, nº 1833; COLMO, nº 782; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1018; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nº 1886 y s.; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1295.

IV. TRANSACCIÓN (ver nota 1)

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923. CONCEPTO.— La transacción es el acto en virtud del cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832 ). He aquí un ejemplo: un médico demanda a su cliente por pago de $ 10.000; el demandado sostiene deber solamente $ 1.000; durante el trámite del pleito llegan a una transacción, por la cual se fijan los honorarios en $ 5.000. El médico ha cedido parte de los honorarios a que se creía con derecho para asegurarse el cobro inmediato de $ 5.000; el cliente paga más de lo que cree adeudar para no verse en el riesgo de ser condenado a una suma mayor.

Adviértese que lo que se extingue no es toda la obligación que ha estado en juego en la transacción; una parte de ella sigue vigente. En el ejemplo dado sigue vigente la obligación de pagar $ 5.000. En cambio, se ha extinguido el derecho eventual del médico de cobrar los restantes $ 5.000. Es decir, se trata de una renuncia parcial de derechos a cambio de conseguir su reconocimiento o su pago inmediato.

1115/924

924. REQUISITOS.— Para que la transacción esté configurada es preciso:

a) Que haya acuerdo de voluntades.

b) Que las partes se hagan concesiones recíprocas, es decir, que cedan parte de sus pretensiones a cambio de que se les asegure el carácter definitivo de las restantes o su cumplimiento inmediato o a breve plazo. Por falta de este requisito de reciprocidad se ha considerado que no hay transacción cuando una de las partes se allana al cumplimiento de una obligación, concediendo la otra facilidades de pago (ver nota 2); pues es obvio que allanarse no es hacer una concesión, sino avenirse a cumplir lo que se debe. Pero no es necesario que las concesiones o sacrificios sean de igual valor. El propósito de evitar un largo pleito puede justificar el abandono de importantes derechos (ver nota 3).

c) Que por estas concesiones se extingan obligaciones litigiosas o dudosas. Obligación litigiosa es la que está sujeta a juicio; no tan preciso es el concepto de obligación dudosa. Debe considerarse tal toda obligación sobre cuya legitimidad y exigibilidad exista duda en el espíritu de las partes, quizá profanas en Derecho, aunque ella no fuera posible entre peritos o especialistas (ver nota 4). Se trata, pues, de una duda subjetiva, no objetiva. La duda puede resultar no solamente de la incertidumbre acerca de la legitimidad misma del pretendido crédito, sino también de la dificultad para probar el título de la deuda, el monto de los daños sufridos, etcétera. Solamente no podrían transarse aquellas obligaciones cuya existencia y monto no son discutidos por el deudor.

1115/925

925.— La circunstancia de que no sea posible calificar de transacción a un convenio celebrado entre

las partes para extinguir obligaciones recíprocas por falta de alguno de estos requisitos, no significa que ese convenio no sea válido. Lo es, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad; pero dejan de serle aplicables las disposiciones específicas de la transacción (ver nota 5).

1115/926

926. NATURALEZA JURÍDICA.— ¿Es la transacción un contrato? La cuestión se ha discutido en nuestra doctrina:

a) Según algunos autores (ver nota 6), la transacción no es un contrato, sino un acto extintivo de las obligaciones, una convención liberatoria, en tanto que el efecto propio de los contratos es que las partes contraigan obligaciones, no que las extingan.

b) Para otros (ver nota 7), a cuya opinión adherimos, es un contrato porque se llama así en nuestro Código toda declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos entre las partes (art. 1137 ) trátese de contraer, modificar o extinguir obligaciones; y porque la transacción no se limita a extinguir obligaciones, sino que también tiene por finalidad que ellas se reconozcan y se cumplan; sin contar con que la transacción puede tener por objeto cualquier clase de derechos, aunque no sean obligaciones; por ejemplo, derechos reales e intelectuales. Sostener que la transacción es una convención liberatoria y no un contrato porque no se contraen obligaciones, en el fondo, no es sino plantear una cuestión terminológica. Y lo cierto es que el art. 833 establece que son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre contratos, lo que significa que ellas también son contratos. Porque no tiene sentido aplicar distinta denominación a instituciones que tienen idénticos efectos jurídicos. Este es el concepto del Proyecto de 1936 y de casi todos los Códigos modernos que legislan sobre la transacción entre los contratos.

1115/927

927. CARACTERES.— La transacción tiene los siguientes caracteres:

a) Es un acto jurídico bilateral (art. 832 ).

b) Es un acto indivisible, de tal modo que si una de las cláusulas de la transacción fuere nula, será nulo todo el acto (art. 834 ).

En un fallo se declaró que este principio no es absoluto y que su aplicación queda supeditada a la investigación de la voluntad de las partes y a la intención con que consintieron los distintos aspectos del negocio jurídico (ver nota 8). Aprobamos esta doctrina que hace una aplicación flexible e inteligente del principio de la indivisibilidad.

c) Es de interpretación restrictiva (art. 835 ); el fundamento de esta norma es que la transacción importa siempre una renuncia, y las renuncias son de interpretación restrictiva. La idea no convence. Está bien que la renuncia sea de interpretación restrictiva cuando es gratuita; pero cuando es onerosa o bilateral debe resolverse en el sentido de la mayor reciprocidad de intereses. Es la solución de los Códigos español (art. 1289), italiano (art. 1271) y mexicano (art. 1857) (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, núms. 908 y s.).

d) Es declarativa y no traslativa de derechos (art. 836 ); en efecto, ella no tiene por objeto crear o transmitir nuevos derechos a las partes, sino simplemente reconocer los existentes. Consecuencia de este carácter es que la transacción no obliga al que la hace a garantizarlos, ni le impone

responsabilidad alguna por evicción, ni forma título propio en qué fundar la prescripción (art. 836 ).

1115/928

928. DIVERSAS CLASES.— La transacción puede ser judicial o extrajudicial, según se transen derechos litigiosos o simplemente dudosos. Esta distinción tiene interés particularmente en lo que atañe a la forma de la transacción (véase nº 935); los efectos de una y otra son sustancialmente los mismos (véase, sin embargo, núms. 939 y 940).

1115/929

929. CAPACIDAD.— Como regla general, el art. 840 sienta el principio de que no puede transigir el que no puede disponer de los objetos que se abandonan en todo o en parte. Hubiera sido más claro decir que sólo pueden transar las personas que tienen capacidad para disponer de sus bienes a título oneroso, que es el verdadero sentido de esta disposición (ver nota 9).

La capacidad debe tenerse al tiempo de la celebración de la transacción, siendo indiferente que se conserve o no al momento de la agregación a juicio (véase nº 935).

1115/930

930.— En el art. 841 se hace una enumeración de las personas que no pueden transar:

1) Los agentes del Ministerio Público, tanto nacionales como provinciales, ni los procuradores de las municipalidades. Con esto se quiere evitar que puedan realizarse transacciones que comprometan los intereses públicos. Pero nada se opone a que el Estado o el municipio, por acto especial emanado del órgano competente, autorice a sus procuradores a celebrar una transacción (ver nota 10). Es decir, no se trata propiamente de una cuestión de capacidad, sino de poderes o personería.

2) Los colectores o empleados fiscales de cualquier denominación en todo lo que respecta a las rentas públicas. Cabe formular la misma observación que la relativa al inciso anterior.

3) Los representantes o agentes de personas jurídicas, en cuanto a los derechos y obligaciones de esas personas, si para la transacción no fuesen legalmente autorizados. Como puede apreciarse, tampoco en este caso se trata de una cuestión de capacidad, sino de personería para actuar en nombre de las personas jurídicas. Este inciso no significa sino que los representantes de las personas jurídicas necesitan poderes especiales para transar.

4) Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentaría, sin autorización del juez competente, con previa audiencia de los interesados. La aplicación de esta norma exige algunas aclaraciones. Ante todo es necesario tener presente que, habiendo herederos, los albaceas no pueden intervenir en las demandas promovidas por la sucesión o contra la sucesión, salvo casos excepcionales (véase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 2, nº 1656 y 1657). Y aun en los casos expecionales en que tal intervención puede darse, es obvio que no pueden celebrar ninguna transacción sino con el consentimiento de los herederos a quienes pertenecen los bienes. Lo mismo puede decirse de una transacción extrajudicial. El albacea no puede disponer de los bienes de los herederos, ni el juez podría darle autorización para tal cosa.

No habiendo herederos, el albacea puede transar, como dice el art. 841 , con autorización judicial y previa audiencia de los interesados, que no habiendo herederos, son los legatarios. La ley habla solamente de audiencia de éstos; en rigor, pues, no se necesita su consentimiento y el juez podría autorizar la transacción a pesar de su oposición.

5) Los tutores con los pupilos que se emanciparen, en cuanto a las cuentas de la tutela, aunque fuesen autorizados por el juez. Adviértase que la ley habla de los pupilos que se emanciparen y no de los que llegan a la mayoría de edad. En cuanto a estos últimos, los convenios y transacciones sobre las cuentas de la tutela son válidos siempre que hayan sido celebrados después de transcurrido un mes de presentada la rendición de las cuentas (art. 465 ).

En el caso de emancipación, la protección de los menores ha llegado al extremo de prohibir las transacciones aun con autorización judicial. El juez puede aprobar una rendición de cuentas aun durante la minoridad (Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, núms. 1103 y s.); lo que no puede hacer es aprobar transacciones que en alguna medida significan renuncias a los derechos del incapaz.

Una transacción hecha en contravención de esta disposición adolecería de nulidad relativa; en consecuencia, sólo podría ser invocada por el incapaz, quien desaparecida la incapacidad puede confirmar el acto (véase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, nº 1132).

6) Los tutores y curadores en cuanto a los derechos de los menores e incapaces si no fueren autorizados por el juez, con audiencia del Ministerio de Menores. Aquí no se trata ya de las cuentas de la tutela o curatela, sino de la transacción realizada en las relaciones entre el incapaz y un tercero; los tutores o curadores pueden hacerla, pero sólo mediando autorización previa y expresa del juez. No se trata, pues, de un problema de capacidad, sino de personería.

Fundados en iguales propósitos tuitivos y en la analogía de situaciones, pensamos que los padres no pueden transar en representación de sus hijos menores sino con autorización judicial concedida previa audiencia del asesor de menores (ver nota 11).

7) Los menores emancipados. Después de la reforma del art. 135 por la ley 17711 <>, debe entenderse que esta prohibición se refiere sólo a los bienes adquiridos por el emancipado a título gratuito, en cuyo caso sólo podrán transar con autorización judicial o con el consentimiento del otro cónyuge mayor de edad.

8) Por último, es necesario admitir que tampoco pueden transar en cuestiones patrimoniales los inhabilitados, salvo que cuenten con la conformidad de sus curadores, ya que la transacción es un acto de disposición de bienes (art. 152 bis ).

1115/931

931. SE REQUIERE PODER ESPECIAL.— Para transar a nombre de otra persona se requiere siempre poder especial. Esta regla, que para la representación legal resulta del art. 841 , incs. 1º, 2º, 3º y 6º, para la representación convencional está impuesta expresamente por el art. 839 .

(nota 1) Véase nota jurisprudencial en E. D., t. 27, p. 724.

(nota 2) C. S. N., 6/5/1940, L. L., t. 19, p. 686; C. Civil Cap., Sala C, 17/9/1961, causa 75.811; C. Civil 1ª Ca p., 6/6/1932, J. A., t. 38, p. 635; C. Com. Cap., 21/10/1944, J. A., 1944-IV, p. 479.

(nota 3) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, nº 1806, b; SALVAT, t. 3, nº 1841; LAFAILLE, t. 1, nº 473, b; PLANIOL-RIPERT, t. 11, nº 1566.

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 28/2/1939, L. L., t. 13, p. 587; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, nº 1806, c; SALVAT, nº 1843 y su anotador GALLI, nº 1843, a; REZZÓNICO, 9ª ed. p. 1023; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 2, p. 495; PLANIOL-RIPERT, t. 11, nº 1564: BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, nº 1202.

(nota 5) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, nº 1806, b; COLMO nº 813; SALVAT nº 1844; MACHADO, t. 3, p. 27.

(nota 6) MACHADO, t. 3, p. 27; LAFAILLE, nº 475; COLMO, nº 811.

(nota 7) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, nº 1807; SALVAT, nº 1845; BIBILONI, nota al art. 2185 del Anteproyecto; DE GÁSPERI dice que sin duda la transacción es algo más que un modo de extinguir las obligaciones; pero también tiene razón VÉLEZ SARSFIELD cuando la define como “acto jurídico” que siendo una idea más general y más amplia que la de contrato, no impide que lo sea (nº 1735).

(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 4/5/1961, L. L., t. 102, p. 703 y E. D., t. 1, p. 17.

(nota 9) SALVAT, nº 1856; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1031; COLMO, nº 823.

(nota 10) GALLI, en SALVAT, nº 1861, a.

(nota 11) Es la solución que surge del plenario de las C. Civiles de la Cap., 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141, y L. L., t. 14, p. 1080, en nota; BUSSO, t. 2, coment. art. 297, nº 81; LAFAILLE, Familia, nº 613; LLAMBÍAS, t. 3, nº 1822; SALVAT, Obligaciones, nº 1872. En contra, sosteniendo que el padre no requiere autorización: S. C. San Juan, 14/6/1943, L. L., t. 31, p. 396; GALLI, en SALVAT, nº 1872 (aunque no muy afirmativamente).

§ 1.— Objeto

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932. DERECHOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE TRANSACCIÓN.— El principio general es que todos los derechos que están en el comercio pueden transarse (arts. 844 y 849 ). Conviene precisar la idea.

En materia de derechos patrimoniales, la regla es que todos ellos pueden ser objeto de transacción, sean personales, reales o intelectuales. Por excepción, no puede transarse: a) sobre los eventuales derechos a una sucesión futura (art. 848 ), porque tales pactos se reputan inmorales; pero nada se opone a que se transen los derechos sucesorios relativos a una herencia ya abierta o deferida (ver nota 1); b) sobre la obligación de pasar alimentos (art. 374 ); bien entendido que la prohibición legal se refiere a las mensualidades futuras, pero no a las ya vencidas o devengadas. Estas tienen por finalidad cubrir necesidades pasadas y pueden ser objeto de cualquier clase de negocio jurídico, como que el dinero que se recibe es para gastarlo, para disponer de él. De lo que no se puede disponer es del derecho a los alimentos futuros, pues es necesario impedir que por un acto de imprevisión o de debilidad una persona pueda quedar privada de lo que es indispensable para su subsistencia (ver nota 2). En cuanto a la validez de los convenios sobre alimentos, tema estrechamente vinculado con el que ahora estudiamos, véase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, nº 1111; c) sobre la indemnización de accidentes de trabajo (art. 13 <>, ley 9688) y la de despido y preaviso (art. 158 , Cód. Comercio, modif. por ley 11729 <>). Es siempre un propósito tuitivo el que inspira estas prohibiciones.

1115/933

933.— En materia de derechos extrapatrimoniales y, particularmente, de familia, la regla es que no pueden transarse; tal es el caso de las acciones relativas al estado (reconocimiento o contestación de filiación, de la condición de esposo, pariente), a la autoridad paterna (art. 845 ), a las cuestiones sobre validez y nulidad del matrimonio, a no ser que la transacción sea en favor de la validez (art. 843 ); este último caso es la única acción relativa al estado de las personas que puede transarse; la ley lo ha autorizado para favorecer al matrimonio. Bien entendido que la transacción sería válida sólo si se refiere a una nulidad relativa, pues tratándose de nulidades absolutas media un interés de orden público, cuya defensa no puede quedar supeditada a la voluntad de los cónyuges (ver nota 3).

En cambio, no hay inconveniente en transar las acciones patrimoniales derivadas de cuestiones de estado (art. 846 ). Ejemplo: muerta una persona y abierta su sucesión, se presenta alguien accionando en reconocimiento de la filiación natural y petición de herencia. Ambas acciones están íntimamente vinculadas, puesto que los derechos hereditarios dependen de la filiación. Sobre la existencia del vínculo no podrá transarse; pero sí sobre los derechos patrimoniales contenidos en la sucesión. Agrega el art. 847 que si la transacción fuere simultánea sobre los intereses pecuniarios y sobre el estado de las personas, será de ningún valor, háyase dado un solo precio o una cosa distintas por la renuncia del estado y por el abandono de los derechos pecuniarios. Es ésta una aplicación del principio de la indivisibilidad de la transacción. Sin embargo, no hay que descartar la posibilidad de que, en realidad, haya dos transacciones unidas sólo materialmente por el instrumento en el que han sido formalizadas; si fuera indudable la completa separación de los dos actos, podrá invalidarse la transacción sobre el estado, manteniéndose la relativa a los bienes (ver nota 4).

1115/934

934.— Tampoco pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos, pero sí la acción civil por indemnización de los daños y perjuicios derivados del propio delito (art. 842 ). Por excepción pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos de acción privada (art. 1097 ), es decir, de aquellos delitos cuya investigación y castigo dependen exclusivamente de la actividad y voluntad del ofendido.

(nota 1) C. Apel. 1ª La Plata, 12/3/1948, J. A., 1948-I, p. 445.

(nota 2) SALVAT, nº 1898; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1037; LAFAILLE, nº 487; DE GÁSPERI, nº 1447; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 2, p. 497.

(nota 3) SALVAT, nº 1891; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1037; LAFAILLE, nº 482; DESPONTIN, Las transacciones en favor del matrimonio según el Código Civil, Boletín Instituto de Derecho Civil de Córdoba, ene-dic. 1953, p. 223.

(nota 4) GALLI, en SALVAT, nº 1893, a; COLMO, nº 826; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1037, nota 18; LAFAILLE, nº 483.

§ 2.— Forma y prueba

1115/935

935. FORMA.— El problema de la forma de las transacciones exige distinguir entre aquellas que se refieren a derechos simplemente dudosos y las que aluden a derechos litigiosos.

a) Si se trata de derechos dudosos no litigiosos, la transacción no está sujeta a ninguna formalidad (art. 837 ); por lo tanto, puede ser hecha por instrumento público o privado o aun verbalmente.

b) En cambio, la transacción de derechos litigiosos es solemne (ver nota 1). Su validez depende de que se presente por escrito, firmada por las partes, al juez de la causa (art. 838 ). Hasta el momento de la presentación en juicio del escrito de la transacción, las partes pueden desistir de ella (art. citado). Si la presentación al juicio es formalmente inexcusable, en cambio no es indispensables que el escrito haya sido ratificado por las partes, aunque así lo haya dispuesto el juez (ver nota 2), ni menos aún que sea aprobada por el juez (ver nota 3). Nada de esto hace al cumplimiento de la solemnidad establecida por la ley, que queda satisfecha con la agregación del escrito al expediente.

La atribución de carácter solemne a la formalidad de la presentación judicial del escrito parece excesiva. No se advierte razón suficiente para negar validez al instrumento público o privado firmado por las partes. Crea, además, problemas de difícil situación. ¿Qué ocurre si las personas capaces al suscribir la transacción dejan de serlo al momento de presentarse el escrito al expediente? ¿O si una de las partes muere, no obstante lo cual la otra lo agrega al juicio? La ley da derecho a desistir hasta el momento de la agregación (art. 838 ); pero aquí no se trata de la expresión de una voluntad contraria al acuerdo, sino de hechos no dependientes de dicha voluntad. Creemos que en tales supuestos la transacción debe ser respetada (ver nota 4). Objetivamente la forma está cumplida con la agregación; subjetivamente, el acto fue querido por ambas partes. Y adviértase que la ley no exige que la agregación se haga de común acuerdo: se trata de un acto que puede ser cumplido unilateralmente por cualquiera de las partes. Cumplido, los efectos deben retrotraerse, en la relación entre las partes, a la época de la celebración (ver nota 5).

1115/936

936.— ¿Qué ocurre si la transacción, no obstante no haberse presentado a juicio, ha sido íntegramente cumplida por las partes? ¿Debe por aplicación del carácter solemne del acto considerárselo nulo y disponer que las partes se devuelvan todo lo que por dicho acto se hubieran entregado recíprocamente? La aplicación rigurosa de los principios obligaría a contestar esta pregunta afirmativamente; pero esto sería realmente excesivo y chocante al sentido común y la buena fe. Ello explica que en un caso de cumplimiento íntegro se resolviera que no es causa de nulidad la falta de presentación a juicio (ver nota 6); en cambio, en otro supuesto de cumplimiento parcial se juzgó que éste no suplía la solemnidad de la ley (ver nota 7).

1115/937

937. PRUEBA.— La prueba de la transacción se rige por las disposiciones relativas a los contratos (art. 837 ); lo que significa que no podrán probarse por testigos los mayores de diez mil pesos, salvo los casos de excepción establecidos por el Código (arts. 1191 , 1192 y 1193).

(nota 1) C. Civil 1ª Cap. 29/8/1932, J. A., t. 39, p. 142; C. Civil 2ª Cap., 17/11/1930, J. A., t. 34, p. 850; Sup. Corte Buenos Aires, 18/10/1938, L. L., t. 12, p. 1172; SALVAT, nº 1903; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1039; COLMO, nº 821; LAFAILLE, nº 488; DE GÁSPERI, nº 1749.

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 2/10/1931, J. A., t. 36, p. 1328; C. Civil 2ª Cap., 15/11/1937, L. L., t. 8, p. 706; SALVAT, nº 1906; LAFAILLE, nº 488; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, nº 1812.

(nota 3) C. Paz Cap., 3/6/1942, G. P., t. 45, p. 111; S. T. Entre Ríos, 17/5/1943, J. E. R., 1943, p. 128; S. T. San Luis, 11/4/1933, J. A., t. 50, p. 696; Sup. Trib. Mar del Plata, 28/2/1950, J. A., 1950-III, p. 518; SALVAT, nº 1907; LAFAILLE, nº 488; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, nº 1812.

(nota 4) LLAMBÍAS, Obligaciones, nº 1812.

(nota 5) De acuerdo en que los efectos deben retrotraerse a la época de la celebración, GALLI, en SALVAT, nº 1906, b.

(nota 6) 1ª Instancia Cap., 28/9/1949, J. A., 1949-IV, p. 416.

(nota 7) Sup. Corte Buenos Aires, 12/12/1906, Fallos, t. 6, II, p. 563.

§ 3.— Efectos

1115/938

938. PRINCIPIO GENERAL.— Según hemos dicho anteriormente, la transacción implica sustancialmente un reconocimiento parcial y una renuncia parcial de derechos. En otras palabras, se renuncia parcialmente a un derecho para obtener el reconocimiento y consolidación del resto de la

pretensión.

1115/939

939. FUERZA OBLIGATORIA: ¿IMPORTA LA TRANSACCIÓN COSA JUZGADA?.— Según el art. 850 , la transacción tiene para las partes autoridad de cosa juzgada. No debe pensarse por eso que la transacción tenga una autoridad idéntica a la de la sentencia definitiva. Hay entre ellas un mismo y fundamental efecto: ambas ponen fin al pleito e impiden la renovación de las acciones por las partes interesadas o sus sucesores universales. Pero las diferencias son esenciales: a) las sentencias no pueden ser atacadas por dolo o violencia, en tanto que las transacciones sí; b) la transacción es atacable por acción de nulidad, en tanto que las sentencias sólo lo son por los recursos que autorizan las leyes procesales. Tratándose de transacción extrajudicial, toda asimilación resulta imposible: en tal caso ella no es sino un simple contrato que regla los derechos y obligaciones de las partes: no pone fin al pleito, carece de autenticidad, es informal.

1115/940

940. CUMPLIMIENTO DE LA TRANSACCIÓN.— Se vincula estrechamente con la cuestión que hemos tratado en el párrafo anterior, esta otra: ¿tiene la transacción hecha en juicio fuerza ejecutiva? Algunos fallos y autores lo niegan (ver nota 1). Pero prevalece la opinión de quienes piensan que la tiene y que ella puede ser cumplida por el procedimiento de ejecución de sentencia (ver nota 2). Esta solución, a la que adherimos, se desprende claramente del art. 850 , que le confiere a la transacción autoridad de cosa juzgada; resulta también de la consideración de que, mediante la transacción, las partes sustituyen la sentencia que el juez hubiera tenido que dictar y extinguen su jurisdicción; finalmente, es aconsejable por razones de economía del proceso.

Está claro que sólo aludimos a la transacción judicial; la extrajudicial carece de fuerza ejecutiva, a menos que la tenga el instrumento en el cual ha sido documentada; aun así, deberá tramitar por el procedimiento del juicio ejecutivo y no por el de ejecución de sentencia.

1115/941

941. LIMITACIONES DE LOS EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN: ENTRE QUIÉNES SE PRODUCEN.— Los efectos de la transacción se limitan a las partes y sus sucesores universales; no perjudica ni aprovecha a terceros (art. 851 ).

Este principio reconoce dos excepciones: a) la transacción entre acreedor y deudor extingue la fianza, aunque el fiador estuviera ya condenado con sentencia firme (art. 852 ); es natural que así sea, porque la fianza es siempre una obligación accesoria, que no puede continuar faltando la principal, como dice VÉLEZ SARSFIELD en la nota a este artículo; bien entendido que la liberación del fiador se produce en la medida en que ha quedado liberado el deudor principal, pues permaneciendo vigente una parte de las obligaciones afianzadas, es obvio que la fianza continúa garantizando esa parte; b) la transacción hecha por uno de los codeudores solidarios aprovecha a los restantes, pero no puede serles opuesta; y recíprocamente, la transacción concluida con uno de los acreedores solidarios puede ser invocada por los otros, mas no serles opuesta sino por su parte en el crédito (art. 853 ). En otras palabras: los coacreedores o codeudores solidarios no pueden ser perjudicados por una transacción hecha por su coacreedor o codeudor; pero pueden aprovecharse de ella si así conviene a sus intereses.

En cambio, los coacreedores o codeudores de una obligación indivisible no pueden aprovecharse de una transacción, ni mucho menos puede serles opuesta (art. 851 ).

1115/942

942. EFECTO DECLARATIVO: EVICCIÓN.— Por la transacción no se transmiten derechos, sino que se declaran o reconocen (art. 836 ).

Como consecuencia natural de este principio, el art. 836 dispone que la declaración o reconocimiento de derechos contenida en la transacción no origina ninguna responsabilidad por evicción, que sólo se concibe cuando hay una transmisión de derechos.

Pero a veces las transacciones son complejas y no contienen solamente una renuncia y un correlativo reconocimiento de derechos, sino también la transmisión de una cosa o bien, que ambas partes admiten que pertenecía al transmitente. Supongamos que en un pleito referente a la partición de una herencia, los herederos llegan a una transacción por la cual uno debe entregar al otro valores por $ 1.000.000. Entre los bienes sucesorios hay un campo que vale $ 1.500.000; para no dividirlo, lo que podría ser económicamente inconveniente, un heredero le entrega al otro un inmueble de su propiedad que vale la cantidad convenida. En este caso, hay responsabilidad por evicción (art. 855 ); pero la evicción sucedida no hace revivir la obligación extinguida por la transacción (art. citado). Vale decir, la transacción sigue en pie, sólo que el que transmitió el bien debe responder por los daños y perjuicios sufridos por la otra parte.

1115/943

943.— El art. 856 agrega que si una de las partes en la transacción adquiere un nuevo derecho sobre la cosa renunciada o transferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, la transacción no impedirá el ejercicio del nuevo derecho adquirido. El supuesto legal es el siguiente: después de haber celebrado una transacción una de las partes adquiere por otro título un nuevo derecho sobre la cosa a la cual había renunciado; puede entonces ejercer el nuevo derecho, sin que la transacción sea obstáculo para ello. Ejemplo: A y B tienen un pleito relativo a la propiedad de una cosa; lo transan, reconociendo A que B es el propietario, a cambio de una suma de dinero. Luego aparece una tercera persona que alega mejores derechos sobre la cosa y A la hereda o le compra esos derechos; puede demandar nuevamente a B en base a este título, sin que B pueda oponerle la transacción anterior.

(nota 1) C. Civil 2ª Cap., 27/7/1931, J. A., t. 36, p. 263; C. Com. Cap., 27/9/1950, L. L., t. 60, p. 371; íd., 1/7/1921, J. A., t. 7, p. 39; COLMO, nº 817; JOFRE, Derecho procesal, t. 3, p. 261; PLANIOL-RIPERT, t. 11, nº 1586.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1968, E. D., t. 27, fallo 14.041; C. Civil Cap., Sala C, 10/5/1954, L. L., t. 75, p. 233; íd., 3/6/1960, L. L., t. 99, p. 584; C. Civil 1ª Cap., 3/12/1919, J. A., t. 3, p. 1100; íd., 27/7/1936, L. L., t. 3, p. 347; íd., 11/3/1925, J. A., t. 15, p. 232; íd., 18/8/1924, J. A., t. 13, p. 718; C. Com. Cap., Sala B, 29/4/1959, L. L., t. 98, p. 119; C. Paz Cap., Sala III, 40/12/1960, L. L., t. 104, p. 764, 7350-S; GALLI, en SALVAT, nº 1923, f; ALSINA, t. 2, p. 732; DE GÁSPERI, nº 1751. Esta es la solución acogida en el derecho alemán: véase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 2, p. 503.

§ 4.— Nulidad

1115/944

944. APLICABILIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.— Según el art. 833 , son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre la nulidad de los contratos. Es lógico que así sea, puesto que la transacción es un contrato (véase nº 553). Sólo cabe notar que nuestro Código ha tratado de las nulidades no al legislar sobre los contratos sino al hacerlo sobre los actos jurídicos en general.

1115/945

945. REGLAS ESPECIALES.— Luego de sentar esta regla general, el Código trae en los arts. 857 y siguientes algunas normas especiales que en verdad no son sino aplicación de los principios generales y que por ello pudieron omitirse sin inconvenientes; con todo, el codificador juzgó que convenía tratar aquí algunos problemas que tienen especial interés referidos a la transacción.

1115/946

946. a) Vicios de las transacciones.— Según el art. 857 , son anulables las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos. Al hablar de miedo es obvio que se alude a la intimidación y, como tal, está incluida en el concepto más genérico de la violencia.

Con la salvedad de que, a nuestro juicio, el error no es una causa de nulidad de los actos jurídicos (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, núms. 1130 y s.), nada hay que observar a este artículo.

1115/947

947. b) Transacción hecha sobre la base de un título nulo.— Dice el art. 858 que la transacción es rescindible (debió decir anulable) cuando ha tenido por objeto la ejecución de un título nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenían otro principio que el título nulo que los había constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del título, o lo hayan supuesto válido por error de hecho o de derecho. Adviértase que la nulidad no se funda en el error (sea de hecho o de derecho), sino en la falta de causa. La disposición es clara en este punto, porque dispone la nulidad hayan o no conocido las partes la nulidad del título, lo que significa que el error es en realidad indiferente (ver nota 1). Ejemplo: creyéndome, por un error de derecho, heredero de una persona fallecida, llego a una transacción con uno de sus acreedores. El acto será nulo porque en realidad yo nada debía; la obligación que yo he contraído carece de causa.

1115/948

948.— El artículo que comentamos agrega, en su párrafo final que, en tal caso, la transacción podrá sólo ser mantenida cuando expresamente se hubiera tratado de la nulidad del título. Claro está que una transacción sobre la nulidad del título sólo se concibe cuando aquélla tiene carácter relativo; la nulidad absoluta no puede ser purgada por voluntad de las partes, de tal modo que toda transacción a su respecto es de ningún efecto (ver nota 2).

1115/949

949. c) Descubrimiento de documentos ignorados.— Dice el art. 859 que la transacción puede ser rescindida (anulada) por el descubrimiento de documentos de que no se tuvo conocimiento al tiempo de hacerla, cuando resulta de ellos que una de las partes no tenía ningún derecho sobre el objeto litigioso. Según opinión común, esta disposición tiene su fundamento en el error en que ha caído una de las partes o las dos, por ignorancia de los documentos luego descubiertos (ver nota 3). Pero no es así. El fundamento es también aquí la falta de causa. Adviértase que es preciso que de los nuevos documentos resulte que una de las partes no tenía ningún derecho sobre la cosa litigiosa; en cambio, si sólo resulta que la parte tenía menos de lo que creyó, no hay nulidad, a pesar de que existe error. Sólo cuando la parte no tenía ningún derecho, falta totalmente la causa del negocio jurídico y por ello es nulo.

Claro está que si los documentos de los que resulta que una parte tenía menos derechos de los que se creía, han sido ocultados maliciosamente por la otra parte, la transacción será anulable por dolo, aunque no se trate de una carencia total de derechos. En este supuesto no será la falta de causa sino el dolo el fundamento de la nulidad.

1115/950

950. d) Transacción sobre cuestiones ya falladas.— De acuerdo al art. 860 será nula la transacción realizada sobre acciones litigiosas, después de pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia que decide el pleito. La solución es lógica, porque no habría ya acciones litigiosas o dudosas; faltaría así una condición esencial para la validez de la transacción. Bien entendido que para que la nulidad funcione es preciso: 1) que no exista ya recurso contra la sentencia (art. 860 ), pues mientras los hubiere, la transacción es posible; son frecuentes las transacciones celebradas después de dictada la sentencia de primera instancia y cuando ella se encuentra en apelación; 2) que la parte interesada en la nulidad haya ignorado la sentencia que había concluido el pleito (art. citado); porque si lo conocía, el contrato posterior será válido no ya como transacción (pues no hay derechos litigiosos o dudosos), sino como renuncia de derechos, remisión parcial de deudas, novación, etcétera (ver nota 4).

Supongamos que la transacción se ha materializado por escrito antes de la sentencia, pero ha sido presentada a juicio después que ella pasó en autoridad de cosa juzgada. Si el acto de la agregación se ha hecho con cabal conocimiento de la sentencia por ambas partes, no cabe duda que el acuerdo valdrá no como transacción, sino como renuncia parcial de derechos o novación. Pero puede ocurrir que una sola de las partes haya sido encargada de presentar el escrito al juzgado; al llevarlo, se entera de la sentencia, pero como la transacción lo favorece, la agrega al juicio. ¿Es válida la transacción? La cuestión es dudosa. El acuerdo ha sido hecho cuando todavía la cuestión era litigiosa, pero la solemnidad legal se cumplió cuando ya había dejado de serlo. La aplicación estricta de la naturaleza solemne del acto, llevaría a decidir la cuestión en el sentido de que la transacción se formalizó recién con la presentación del escrito al juicio; se trataría, por consiguiente, del supuesto del art. 860 . La otra parte, que al momento de la presentación ignoraba la sentencia, podría reclamar la nulidad. Pero esta solución es demasiado rigurosa y contraria a la equidad. Lo cierto es que cuando las partes concluyeron su acuerdo de voluntades, la cuestión era todavía litigiosa; y que luego, el requisito formal de la agregación al expediente se cumplió. Desde la presentación al juicio, quedaron satisfechas todas las exigencias formales y los efectos del acto se retrotraen entre las partes a la fecha del convenio (véase nº 935). Pensamos, pues, que la transacción no sería atacable.

1115/951

951. e) Error de cálculo.— Por último, el art. 861 dispone que la transacción sobre una cuenta litigiosa no podrá ser rescindida por errores aritméticos o de cálculo; el error de cualquiera de las partes es inoperante, porque la transacción fija definitivamente los derechos de ellas.

Pero pensamos que esta regla no puede ser absoluta. Si de los términos de la transacción resulta evidente el error aritmético o de cálculo, el principio de la buena fe impone rectificarlo, tanto más cuanto que esa rectificación no hace sino dar cabal cumplimiento a la transacción.

1115/952

952. EFECTOS DE LA NULIDAD; INDIVISIBILIDAD DE LA TRANSACCIÓN.— Según ya lo dijimos, la transacción es indivisible, de modo tal que si cualquiera de sus cláusulas fuere nula, queda sin efecto toda la transacción (art. 804 ). Es una disposición lógica porque en la transacción como en los contratos en general, cada una de las cláusulas está ensamblada con las otras; se da esto porque se recibe aquello. Se ha dado el consentimiento para el conjunto, el todo, y no para cada parte aislada.

Esto no impide que si fuere clara la intención de las partes de separar distintos aspectos o partes de la transacción, ella será divisible, sin que la nulidad de una de las partes traiga aparejada la nulidad total (ver nota 5).

(nota 1) De acuerdo: LLAMBÍAS, t. 3, nº 1850.

(nota 2) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, nº 1941, a; LAFAILLE, nº 489; PLANIOL-RIPERT, t. 11, nº 1581; LLAMBÍAS, t. 3, nº 1851. En contra, sosteniendo que un acto que adolece de nulidad absoluta puede ser objeto de transacción, SALVAT, nº 1941.

(nota 3) Así lo dicen SALVAT, nº 1932; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1051; LAFAILLE, nº 490 (que habla de error sobre la causa, lo que se aproxima a la verdad); DE GÁSPERI, nº 1764.

(nota 4) GALLI, en SALVAT, nº 1936, a; LLAMBÍAS, t. 3, nº 1848.

(nota 5) Sup. Corte Buenos Aires, 26/12/1928, J. A., t. 28, p. 1149; C. Apel. 2ª La Plata, 1/8/1930, J. A., t. 33, p. 1214; SALVAT, nº 1946; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1054; MACHADO, t. 3, p. 30.

V. CONFUSIÓN (ver nota 1)

1115/953

953. CONCEPTO Y NATURALEZA.— Hay confusión cuando se reúne en una misma persona la

calidad de acreedor y de deudor. En tal caso, dice el art. 862 , la deuda se extingue con todos sus accesorios. Puesto que el ordenamiento jurídico, dice LARENZ, sólo regula las relaciones de los hombres entre sí y los derechos de crédito entre personas que se contraponen como acreedor y deudor, allí donde no entre en juego más que una persona no existe fundamento suficiente para mantener la validez de la relación obligatoria (ver nota 2).

Pero no sólo es necesario que se reúna en una misma persona la calidad de acreedor y de deudor; es indispensable también que el crédito y la deuda pertenezcan a la misma masa patrimonial; en efecto, si la persona tiene dos patrimonios distintos y el crédito y la deuda pertenecen a cada uno de ellos, no hay confusión (ver nota 3). Ello debe ser así porque en este caso juega el interés de terceros en impedir la confusión. En efecto, la existencia de patrimonios separados no es otra cosa que el reconocimiento de la existencia de masas patrimoniales distintas, cada una de las cuales representa objetos separados de responsabilidad para los acreedores. Si se admitiera la confusión de créditos y deudas pertenecientes a distintos patrimonios, se sustraerían a la acción de ciertos acreedores bienes que están específicamente destinados a responder por sus créditos (ver nota 4). Esto explica por qué no se produce confusión en el caso de aceptación de la herencia con beneficio de inventario (art. 863 ).

1115/954

954.— Se discute si éste es realmente un medio de extinción de las obligaciones o si se trata nada más de una situación de hecho que paraliza la posibilidad de ejercer las acciones. En efecto, si la confusión cesa por un acontecimiento posterior que vuelve a separar la calidad de acreedor y deudor, la obligación primitiva revive con todos sus accesorios (art. 867 ). Parece, pues, más bien una paralización de la acción que un medio extintivo (ver nota 5).

1115/955

955. HECHOS DE QUE PUEDE DERIVARSE LA CONFUSIÓN.— La confusión puede derivarse:

a) De una transmisión a título universal; así ocurriría en los siguientes casos: 1) si el acreedor o deudor de una persona lo hereda (A debe a B una suma de dinero; fallece B, quien instituye a A su único y universal heredero; 2) si una persona resulta heredero del acreedor y del deudor (A debe a B una suma de dinero y C hereda a ambos).

b) De una transmisión a título singular; por ejemplo, si el que tiene una deuda con una firma comercial adquiere después ese fondo de comercio; si el deudor de un crédito lo adquiere por cesión.

1115/956

956. ESPECIES.— La confusión puede ser total o parcial, según que la deuda quede total o parcialmente extinguida. Ejemplo de confusión parcial es el deudor del causante que luego lo hereda conjuntamente con otros parientes; la deuda queda extinguida sólo en proporción a la porción hereditaria del deudor (art. 864 ).

1115/957

957. DERECHOS QUE PUEDEN CONSTITUIR SU OBJETO.— La confusión puede tener por objeto no solamente derechos personales, sino también reales. Así, la hipoteca, la prenda, las servidumbres, el usufructo, el uso y la habitación se extinguen cuando el titular de ese derecho adquiere la propiedad de la cosa sobre la cual se ejerce.

Es, pues, objetable que el Código trate de esta figura en el libro de las obligaciones, puesto que tiene un alcance general.

1115/958

958. EFECTOS DE LA CONFUSIÓN.— Según ya hemos dicho, el efecto de la confusión es la extinción de la obligación con todos sus accesorios (art. 862 ); y hemos dicho también que la palabra extinción no debe ser tomada en nuestro caso con sentido estricto, pues en rigor se trata de una paralización de las acciones. Y así, la confusión vendrá a quedar sin efecto siempre que por un acontecimiento posterior se restablezca la separación de las calidades de acreedor y deudor. En tal caso, la deuda revive con todos sus accesorios (art. 867 ).

1115/959

959.— Conviene ahora detenerse en ciertas situaciones especiales:

a) Si hay pluralidad de herederos, la confusión se operará sólo en la parte correspondiente al heredero acreedor o deudor (art. 864 ).

1115/960

960.— b) En caso de que el heredero goce del beneficio de inventario no se opera la confusión (art. 863 ), porque se mantiene una separación entre el patrimonio del aceptante beneficiario y la sucesión. Lo mismo ocurrirá en todo supuesto en que una persona sea titular de más de un patrimonio y el crédito y la deuda pertenezcan a patrimonios distintos (véase nº 953).

1115/961

961.— c) La confusión de la calidad de acreedor y deudor extingue la fianza (art. 865 ), porque ésta es una obligación accesoria cuya existencia depende de la existencia de la obligación principal. Pero la confusión de la calidad de acreedor y fiador no extingue la obligación principal (art. 865 ), sino solamente la fianza.

Puede también operarse una suerte de confusión si el fiador sucede al deudor o viceversa. No hay confusión propiamente dicha, pues no hay entre deudor y fiador una relación obligacional. Pero lo cierto es que ambos quedan confundidos en una sola persona. En este caso, se produce un extinción de la fianza.

En efecto, ésta se traduce en una garantía del pago de la deuda, garantía que consiste en que el acreedor puede dirigirse no sólo contra el patrimonio del deudor sino también contra el del fiador. Pero si ambos patrimonios se han confudido, frente al acreedor hay una sola garantía: la de su deudor.

1115/962

962.— d) En caso de obligaciones solidarias, la confusión entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor, o entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor, sólo extingue la obligación correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las partes que pertenecen a los otros coacreedores o codeudores (art. 866 ). Como se ve, aun en caso de solidaridad la confusión tiene efectos estrictamente limitados a la porción en que el crédito y la deuda han quedado confundidos en una sola persona.

En el Código Civil había una contradicción entre esta norma y el art. 707 . Mientras la primera establece la extinción parcial de la obligación, el art. 707 establecía que la novación, compensación, confusión o remisión de deudas, hechas por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obligación; es decir, establecía la extinción total en el mismo supuesto de confusión.

Ante esa contradicción, no era dudoso que debía preferirse la solución del art. 866 (ver nota 6). En primer lugar, porque el art. 707 es una disposición genérica, que enumera los modos de extinción de las obligaciones solidarias, en tanto que el art. 866 es una disposición específica que regula la medida de dicha extinción. En segundo lugar, porque la solución del art. 866 es la que mejor se adecua a la naturaleza de la confusión, que no es propiamente un modo de extinción de las obligaciones, sino una situación de hecho que imposibilita el ejercicio de las acciones por haberse reunido las personas del acreedor y del deudor; pero esa situación de imposibilidad sólo se da con relación a la parte que corresponde a ese deudor o acreedor y no a las que corresponden a los restantes. Por estas razones, y para evitar la contradicción entre ambos textos, la ley 17711 <>suprimió del art. 707 la palabra confusión (ver nota 7).

1115/963

963.— e) El legado de crédito al deudor extingue la obligación de éste. Esta extinción puede explicarse bien como una remisión de deuda, bien como una confusión de las personas del deudor y del acreedor. La primera explicación nos parece, empero, más simple y más ajustada a la verdadera intención del testador (ver nota 8).

1115/964

964.— f) Los títulos a la orden quedan extinguidos cuando han sido cedidos al librador. Lo mismo ocurre si el deudor de un crédito lo adquiere por compra o cesión.

1115/11720

964 bis.— g) La adquisición de la cosa gravada con hipoteca, prenda, servidumbre, usufructo, uso y habitación y anticresis por el titular de alguno de estos derechos, los extingue sin perjuicio, naturalmente, de la subsistencia del crédito que estaba garantizado con hipoteca, prenda o anticresis. El caso más frecuente es el del acreedor hipotecario que adquiere el inmueble gravado en la subasta judicial provocada por la ejecución de su propio crédito; es obvio que no puede mantenerse el derecho de hipoteca, porque se han confundido en una misma persona la calidad de propietario y de titular del derecho de hipoteca; pero si el precio por el cual se ha subastado el bien no alcanzara a cubrir la totalidad de la deuda, ésta subsiste por el saldo, no ya en carácter de crédito

hipotecario, sino simplemente quirografario.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: FAVERO, Estinzione della obbligazione per confusione, Milano, 1964.

(nota 2) LARENZ, t. 1, p. 323.

(nota 3) CARIOTTA FERRARA, BETTI ASCOLI, BARASSI, PUGLIATTI, cit. por FAVERO, Estinzione della obbligazione per confusione, p. 69; VON TUHR, t. 2, nº 76, p. 153, LARENZ, t. 1, p. 324.

(nota 4) LARENZ, t. 1, p. 324; PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 372.

(nota 5) En este sentido: SALVAT, nº 1958; LAFAILLE, nº 532; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1300; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nº 947; DEMOLOMBE, t. 28, nº 715; CHIRONI, GIORGI, STOLFI, BARASSI, cit. por FAVERO, op. cit., en nota anterior, p. 87En contra, sosteniendo que hay una verdadera extinción: GALLI, en SALVAT, núms. 1958, a y s.; FAVERO, op. cit., en nota anterior, ps. 86 y s. Este autor es consecuente con su ingeniosa concepción de la confusión, en la que ve la realización del crédito (p. 51 y s.). Afirma, en efecto, que si el titular de un crédito sucede al deudor, lo sucede en el objeto de su crédito, con lo cual el acreedor es satisfecho y su crédito realizado; y lo mismo se produce en la situación inversa.

(nota 6) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 707, nº 14; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1214; SALVAT, nº 920 y 1963 y su anotador GALLI; COLMO, nº 506; LLERENA, t. 3, art. 866, nº 1; LAFAILLE, nº 541; REZZÓNICO, 9ª ed., ps. 642 y 1061. En cambio BIBILONI (nota al art. 1138 del Anteproyecto) hace una vigorosa impugnación de esta solución. Dice que la unión en la misma persona del crédito y la deuda solidaria produce una verdadera extinción de ellos por imposibilidad orgánica. No se concibe que un deudor se continúe debiendo a sí mismo. Si el acreedor es, por ejemplo, heredero por uno de los deudores solidarios, no es heredado solamente en la parte de éste en la deuda, es heredero en el todo. Y no es deudor de una parte del crédito. Hay solidaridad: es deudor del todo. La unión es de dos calidades coextensas. Debe todo y es acreedor de todo. Establecer, como lo hace el Código francés y lo repite nuestro art. 866, que sólo hay extinción por la parte que se tiene según las relaciones internas entre codeudores, es confundir dos cosas perfectamente distintas. La solidaridad, porque lo es, es una vinculación en que no existen partes. Se da al acreedor o a cada uno de los acreedores una ventaja: la de que cada obligado debe el todo. A su vez, el deudor frente a sus codeudores tiene otra clase de relaciones: hay sociedad, mandato, fianza, liberalidad, servicio amistoso. El deudor tendrá o no, en virtud de esa situación, una acción de regreso. El acreedor, un reclamo por todo o parte de lo que su coacreedor percibió o dejó de percibir, o no tendrá ninguno. Esa faz interna se rige por las reglas de la relación que la engendra y debe producirlo sobre todas las relaciones interiores.Aunque atrayente, la argumentación de BIBILONI no nos convence. Queda en pie el hecho fundamental: que la confusión es una imposibilidad para el acreedor de ejercer sus acciones. Y esa imposibilidad no existe respecto de los coacreedores y codeudores. En lo posible, éstos conservan su acción. Todo ello es estrictamente jurídico. Es también justo y práctico.

(nota 7) Después de la reforma de la ley 17711 <>, la posición de BIBILONI a que aludimos en la nota anterior, ha recibido el apoyo de MOISSET DE ESPANÉS, Reformas en materia de solidaridad, J. A., Doctrina, 1969, p. 75.

(nota 8) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, nº 1953, b; LAFAILLE, nº 538.

VI. RENUNCIA

1115/965

965. NOCIÓN.— La renuncia es la declaración de voluntad por la cual una persona abandona un derecho y lo da por extinguido.

Aunque la idea en sí misma es clara, la institución es compleja y proteiforme; a veces la renuncia es el resultado de una transacción en la que el que la hace especula con recibir algo en cambio; otras veces, está inspirada en móviles puramente egoístas, como la renuncia a una herencia cargada de deudas; otras, en fin, tiene un propósito de liberalidad. Además, tiene por objeto los derechos más variados. Todo ello le comunica una naturaleza difícil de precisar, como hemos de verlo al tratar de sus diferencias con la donación.

1115/966

966. DERECHOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE ELLA.— Según el art. 872 , pueden renuciarse todos los derechos establecidos en el interés particular del renunciante, pero no los concedidos teniendo en mira más que los intereses particulares, los de orden público. Es necesario precisar este concepto.

En materia patrimonial, la regla es que pueden renunciarse todos los derechos, sean reales, personales o intelectuales. Por excepción, hay algunos que no pueden renunciarse: el derecho a una herencia futura (arts. 848 y 1175 ), los alimentos futuros (art. 374 ), la mayor parte de los beneficios establecidos en la legislación obrera (indemnización de accidentes del trabajo, por maternidad, por despido y preaviso, etc.), el derecho de los profesionales de cobrar la retribución mínima que marcan los aranceles legales, el derecho de invocar la prescripción futura (art. 3965 ).

En el ámbito del derecho de familia, el principio es que los derechos son irrenunciables. Así, no podría renunciarse a la patria potestad, ni a los derechos que integran su contenido, ni a los derechos que emanan de la relación matrimonial, ni al estado de familia. En cambio, la tutela y la curatela pueden renunciarse, aunque no libremente, pues la excusación debe fundarse en un motivo que sea considerado admisible por el juez (art. 455, inc. 1º; véase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, nº 1153, j).

1115/967

967. ESPECIES.— La renuncia puede ser gratuita u onerosa; en el primer caso se trata de una liberalidad; en el segundo, la renuncia se hace a cambio de algo que ofrece o da el otro contratante.

Puede hacerse por actos entre vivos (vale decir, por contrato o por declaración unilateral de

voluntad) o por testamento.

1115/968

968. CARACTERES.— La renuncia tiene los siguientes caracteres:

a) Puede ser un acto unilateral o bilateral. Es indiscutiblemente unilateral si ha sido hecha por testamento; es evidentemente bilateral si es onerosa. Pero se discute si la renuncia gratuita por actos entre vivos tiene uno u otro carácter. Algunos autores sostienen que para que la renuncia quede perfeccionada, es indispensable la aceptación del beneficiario (ver nota 1); esta tesis parece tener un fuerte apoyo en el art. 868 , según el cual hecha y aceptada la renuncia, la obligación queda extinguida. Es claro, sin embargo, que el único efecto de la aceptación es impedir su retractación; pero en verdad, ella produce todas sus consecuencias jurídicas sin necesidad de aceptación. La prueba es que la retractación hecha antes de la aceptación, no tiene efectos respecto de terceros que han adquirido derechos como consecuencia de la renuncia (art. 875 ). Pensamos, pues, que se trata de un acto unilateral (ver nota 2). Y, desde luego, si la cuestión puede haber originado vacilaciones en materia de obligaciones, no cabe duda que la renuncia de un derecho real no exige la aceptación de nadie.

b) No está sujeta a formalidades (art. 873 ; véase nº 972).

c) Es de interpretación restrictiva (véase nº 974).

1115/969

969. NATURALEZA DE LA RENUNCIA GRATUITA: ¿ES UNA DONACIÓN?— Una cuestión delicada y de gran trascendencia jurídica es la de si la renuncia gratuita debe ser considerada como donación. El Código, en su art. 1791 , enumera una serie de liberalidades que no son donación; entre ellas incluía VÉLEZ “la renuncia de una deuda” (inc. 3º). Pero la ley Fe de Erratas eliminó este inciso. El espíritu de la reforma es evidentemente el de que la renuncia importa una donación. Pero aun así, cabe preguntarse si esta solución se aviene con el concepto de donación en nuestro Código, que exige la transferencia de la propiedad de una cosa (art. 1789 y nota al art. 1791 ). La cuestión es dudosa y exige a nuestro entender formular algunas imprescindibles distinciones:

a) Ante todo, cuando se trata de la renuncia al derecho de exigir la entrega de la propiedad de una cosa, parece indiscutible que hay donación. En efecto, no se ve diferencia sustancial entre quien entrega gratuitamente una suma de dinero (supuesto típico de donación) y quien habiendo prestado una suma de dinero a un amigo renuncia al derecho de pedir el reintegro. En ambos casos ha mediado transferencia de la propiedad de una cosa al beneficiario, hecha con animus donandi.

En cambio, si sólo se trata de la obligación de entregar una cosa para servirse de ella pero no para transferir su propiedad, la renuncia al derecho de exigir dicha entrega no constituiría donación (arg. art. 1791 , inc. 8º).

b) En materia de obligaciones de hacer, es claro que la renuncia a exigir la prestación de un servicio no es donación, como no lo es la misma prestación gratuita de un servicio (art. 1791 , inc. 7º); a menos que el servicio prometido hubiera sido ya remunerado por quien luego renunció, porque en este caso habría entrega gratuita de una suma de dinero.

c) Tampoco hay donación cuando se renuncia a una hipoteca, prenda o anticresis (art. 1791 , inc.

2º), sin hacer remisión de la deuda. Pero la renuncia a un derecho real de usufructo, uso y habitación o servidumbre parece configurar donación indirecta, porque si no hay transferencia del dominio, en cambio la hay de elementos o derechos que son integrantes de él.

d) La renuncia a la herencia exige algunas distinciones. Cuando ella se ha hecho para eludir el pago de las deudas que la gravan y sin animus donandi, es evidente que no configura donación. Por el contrario, cuando ha sido hecha para beneficiar a los otros herederos que recibirán la herencia, configura claramente un supuesto de donación, porque en definitiva el acto se traducirá en la transferencia indirecta, pero no por ello menos real, del dominio de ciertos bienes (ver nota 3). No obstante ser esto tan claro, el art. 1791 , inc. 1º, disponía precisamente lo contrario. La ley 17711 <>eliminó este claro error de concepto, derogando el referido inciso.

Lo que se dice de la herencia es aplicable también a los legados.

e) La renuncia a la prescripción ganada no es donación; en el fondo no es otra cosa que el reconocimiento de una obligación natural, en lo que no hay liberalidad, como no la hay en pagar tales obligaciones (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nº 1500).

f) Según lo dispone el art. 1791 , inc. 8º, el préstamo sin interés no es donación; de donde parece desprenderse lógicamente que la renuncia a los intereses pactados tampoco lo es. Sin embargo, no encontramos ninguna diferencia entre remitir una deuda de capital y una deuda de intereses. Si el primer caso de donación (como lo hemos admitido en el apartado a), también debe serlo el segundo, porque en ambos se trata de algo idéntico, que es la renuncia a cobrar una suma de dinero.

1115/970

970.— De lo dicho se desprende que por lo menos en los casos más importantes y frecuentes, la renuncia debe ser considerada como donación indirecta y aplicársele el régimen legal de ésta, salvo en materia de forma, en que el art. 873 contiene una disposición específica que desplaza las normas formales de la donación (ver nota 4).

Esta es la solución del derecho comparado (ver nota 5), acogida también en nuestros proyectos de reformas que expresamente consideran a la renuncia de derechos como donación (Anteproyecto de BIBILONI, art. 1564; Proyecto de 1936, art. 969; Anteproyecto de 1954, art. 1346). Es que entre donación propiamente dicha y renuncia hay una identidad sustancial que es la transferencia de un bien (sea cosa o derecho) en favor de otra persona, hecha con ánimo liberal. No hay motivo para aplicar a dos instituciones esencialmente iguales, regímenes distintos.

Las renuncias, que no son donaciones indirectas, en cambio, no están sujetas a su régimen legal. No generan obligación alimentaria, no están expuestas a revocación por ingratitud (ver nota 6), no deberán ser colacionadas (art. 3479 ).

1115/971

971. CAPACIDAD.— Hay que distinguir la renuncia gratuita de la onerosa. En el primer caso, se requiere capacidad para dar o recibir donaciones (art. 868 ), según se trate del renunciante o de la persona beneficiada con la renuncia. En el segundo, la capacidad se rige por las reglas relativas a los contratos onerosos (art. 869 ). Finalmente, si fuera hecha por testamento, se rige por las leyes relativas a los legados (art. 870 ), es decir, basta que el renunciante haya cumplido 14 años, edad a

partir de la cual se puede testar.

1115/972

972. FORMA.— La renuncia no está sujeta a ninguna forma expresa; puede hacerse en forma verbal o escrita y aun tácitamente, salvo que la ley exija, en ciertos casos particulares, el cumplimiento de ciertas formas o el carácter expreso. Así, por ejemplo, la renuncia relativa a derechos sobre bienes inmuebles (art. 1184 , inc. 1º) y a derechos hereditarios, debe hacerse por escritura pública (art. 1184 , inc. 6º). Otras veces, la ley, sin exigir forma alguna, requiere que sea expresa, no conformándose con la expresión tácita de la voluntad; así ocurre, por ejemplo, con la renuncia a la solidaridad pasiva (art. 704 ) o a la garantía de evicción en la partición (art. 3511 ). Pero no hay que exagerar el significado de esta exigencia de la renuncia expresa; basta con que la voluntad haya sido claramente manifestada, aunque no se emplee la palabra renuncia.

1115/973

973. PRUEBA.— Puesto que la renuncia no es formal, se admite todo género de pruebas, inclusive la de simples presunciones (ver nota 7), siempre que de ellas resulte con certidumbre la voluntad de renunciar. Todo ello con las limitaciones del art. 1193 en materia de prueba testimonial.

Pero siempre deberá tenerse presente el principio de que la intención de renunciar no se presume (art. 874 ) y que, por consiguiente, la prueba debe ser inequívoca. Toda duda sobre el significado de la prueba debe decidirse en el sentido de que no ha habido renuncia.

1115/974

974. INTERPRETACIÓN.— El art. 874 establece que la renuncia debe ser interpretada restrictivamente. Una vez más debemos decir que, a nuestro juicio, este principio sólo es aplicable a la renunucia gratuita; allí tiene plena justificación, porque, en caso de duda, es lógico favorecer al que ha cedido generosamente un derecho. Pero no es aplicable al caso de renuncia onerosa. Aquí no hay liberalidad; hay un contrato en el que una persona ha renunciado a algo a cambio de otra cosa que recibe. En tal hipótesis, la duda no tiene por qué favorecer al renunciante, sino que debe resolverse en el sentido de la mayor reciprocidad de intereses (ver nota 8). Esta es la solución expresamente consagrada en el Código español (art. 1289), en el italiano (art. 1271) y en el mexicano (art. 1857).

Por aplicación de esta idea, los tribunales de la Capital han resuelto que en la interpretación de los contratos debe tratar de llegarse, dentro de la justicia y de la ley, a la equivalencia de las prestaciones, colocando a las partes en la situación más aproximada a la igualdad (ver nota 9).

El principio de la interpretación restrictiva de la renuncia ha tenido las siguientes expresiones jurisprudenciales: la aceptación de intereses menores que los convenios, no importa una renuncia a la tasa contractual correspondiente a los posteriores (ver nota 10); el hecho de que el acreedor no haya hecho valer la cláusula penal cuando el deudor incurrió en mora, no significa que haya renunciado a la posibilidad de hacerla valer con motivo de una nueva mora (ver nota 11); el cumplimiento parcial anticipado no importa renuncia al plazo en lo que se refiere al saldo (ver nota 12).

1115/975

975. LEYES QUE LA RIGEN.— Si la renuncia es hecha por acto de última voluntad, se regirá por las leyes relativas a los legados (art. 870 ); si, hecha por contrato, tuviere por objeto derechos litigiosos o dudosos, le serán aplicables las reglas de las transacciones (art. 871 ).

Estos supuestos han sido expresamente previstos por el Código. Y cabe preguntarse cuáles serán las leyes aplicables al supuesto de renuncia gratuita y al de renuncia onerosa que no tenga por objeto derechos litigiosos o dudosos. En lo que atañe al primer caso, se aplicarán como principio las reglas de la donación, con las salvedades y distinciones que hemos hecho en los núms. 969 y 970. En cuanto al segundo caso, el art. 869 dice que la capacidad del que hace o recibe una renuncia onerosa se rige por las leyes relativas a los contratos por título oneroso. Y aunque esta norma se refiere específicamente a la capacidad, creemos que la solución debe extenderse a todo el régimen legal de la renuncia onerosa, que, en efecto, es un contrato bilateral y oneroso.

1115/976

976. EFECTOS.— El efecto fundamental de la renuncia es que la obligación queda extinguida (art. 868 ) con todos sus accesorios; tratándose de derechos reales, el derecho queda perdido para el renunciante.

1115/977

977.— En caso de que exista pluralidad de acreedores, se aplican las siguientes soluciones:

a) Si la deuda es simplemente mancomunada, la renuncia sólo favorece en la porción correspondiente al acreedor renunciante y al deudor cuya parte en la deuda se renuncia. Es ésta la consecuencia de la regla de que la obligación simplemente mancomunada se divide en tantas partes o deudas distintas como acreedores y deudores haya.

b) Tratándose de deudas solidarias, la solución es precisamente la contraria: la renuncia hecha por cualquiera de los acreedores con relación a cualquiera de los deudores, extingue toda la deuda (arts. 707 y 881 ). Pero esta solución no está fundamentada en razones de orden público; se admite, por consiguiente, que el acreedor puede acordar la remisión de la deuda a uno de los codeudores, haciendo reserva de su derecho contra los otros (ver nota 13).

c) Queda a considerar el supuesto de obligaciones indivisibles. Ninguna duda hay de que la remisión hecha por uno solo de los acreedores no afecta el derecho de los otros, pues el art. 687 expresamente dispone que sólo por el consentimiento de todos los acreedores puede remitirse la obligación indivisible. Pero cabe preguntarse qué solución ha de aceptarse en el supuesto de renuncia hecha por el acreedor en favor de uno de los codeudores. SALVAT piensa que la remisión hecha en favor de uno de los codeudores favorece a todos los restantes en virtud de que la prestación no puede ser cumplida sino por entero; de ahí que en las relaciones de los codeudores con el acreedor no se divide la obligación (ver nota 14). El argumento nos parece inconvincente. Supuesto que se trate de varios acreedores y un deudor de una obligación indivisible, la ley admite, ya lo hemos dicho, que la renuncia de uno no perjudica el derecho de los otros; el deudor queda liberado sólo parcialmente. Si esto es así, no se ve por qué aplicar una solución distinta a la situación evidentemente paralela de un acreedor y varios deudores: la liberación de un deudor no tiene por qué favorecer a los restantes. Tanto más cuanto que la renuncia debe interpretarse restrictivamente.

1115/978

978. RETRACTACIÓN.— La renuncia puede ser retractada mientras no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace (art. 875 ). La aceptación de la renuncia no exige cumplimiento de formalidad alguna; inclusive, puede ser tácita (ver nota 15).

La regla que permite arrepentirse al renunciante hasta el momento de la aceptación, requiere dos observaciones:

a) Ante todo, ella es aplicable únicamente a la renuncia a título gratuito y por actos entre vivos. La renuncia onerosa es irrevocable desde el momento que se ha formalizado el acuerdo de voluntad, ya que los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (art. 1197 ). La renuncia por testamento es irrevocable desde el fallecimiento del causante, ya que importa un legado (art. 870 ).

b) Producida la retractación, ella no puede perjudicar a terceros que hubieren adquirido derechos como consecuencia de la renuncia (art. 875 ). Esta es la mejor demostración de que la renuncia ha producido sus efectos desde que fue formulada y de que, por lo tanto, se trata de un acto unilateral (véase sobre el punto lo dicho en el nº 968, a).

(nota 1) SALVAT, nº 1990; DE GÁSPERI, nº 1779.

(nota 2) GALLI, en SALVAT, nº 1968 e, y s.; LAFAILLE, nº 501; COLMO, nº 860.

(nota 3) De acuerdo: PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, nº 419.

(nota 4) De acuerdo: C. Civil 2ª Cap., 25/4/1933, G. F., t. 44, p. 33; MACHADO, p. 99; SALVAT, nº 1974 y 1994.

(nota 5) Para el derecho alemán (Cód. Civil, art. 516) véase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 2, p. 109; LARENZ, t. 2, ps. 173 y s.; para el derecho italiano (Cód. Civil, art. 769), véase MESSINEO, t. 5, 139; TORRENTE, La donazione; para el derecho francés, véase PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, núms. 410 y s., especialmente nº 419; para el español, PUIG PEÑA, t. 4, vol. 2, p. 166; PUIG BRUTAU, t. 2, vol. 2, ps. 67 y s.

(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 12/11/1919, J. A., t. 3, p. 1005.

(nota 7) C. Civil 2ª Cap., 17/11/1941, J. A., 1942-I, p. 710; SALVAT, nº 1982; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1070.

(nota 8) De acuerdo: LLAMBÍAS, t. 3, nº 1870.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 13/11/1958, causa 48.469 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 30/12/1938, J. A., t. 64, p. 832.

(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 2/7/1943, L. L., t. 31, p. 407.

(nota 11) C. Civil 2ª Cap., 19/5/1939, J. A., t. 66, p. 655.

(nota 12) Sup. Corte Buenos Aires, 23/9/1947, J. A., 1947-IV, p. 313.

(nota 13) SALVAT, nº 2017.

(nota 14) SALVAT, nº 2019.

(nota 15) C. Civil 1ª Cap., 7/7/1937, L. L., t. 7, p. 421; GALLI, en SALVAT, nº 1991, a.

VII. REMISIÓN DE DEUDA

1115/979

979. CONCEPTO Y NATURALEZA.— La remisión de deudas no es otra cosa que la renuncia de una obligación. En suma, es un concepto más circunscripto que el de renuncia; mientras ésta se refiere a toda clase de derechos, la remisión se vincula exclusivamente con los derechos creditorios. Lo que significa que tratándose de obligaciones, remisión de deuda y renuncia son conceptos sinónimos (ver nota 1); y por ello se le aplican las mismas disposiciones legales (art. 876 ).

Yaunque es claro que en nuestro derecho positivo la remisión de deuda tanto puede ser a título gratuito como oneroso (puesto que se declara expresamente aplicable a ella lo dispuesto en los arts. 869 y 871 , que se refieren a supuestos de renuncia onerosa), creemos que hubiera sido más apropiado reservar el nombre de remisión de deudas a la renuncia gratuita de un derecho creditorio. Así lo estableció el Anteproyecto de BIBILONI, art. 1240, y el Proyecto de 1936, art. 70.

1115/980

980. FORMAS.— La remisión de deuda puede hacerse en forma expresa o tácita:

a) Habrá remisión expresa cuando el acreedor manifiesta su voluntad de renunciar en forma verbal o escrita o por signos inequívocos. La ley no exige ninguna formalidad para hacer una remisión expresa, aunque la deuda original conste en instrumento público (art. 885 ).

b) Habrá remisión tácita cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda (art. 877 ). Es ésta una forma típica y muy frecuente de desobligar al deudor, cuyo estudio debe ser hecho con detenimiento.

1115/981

981. CONDICIONES PARA QUE SE TENGA POR OPERADA LA REMISIÓN DE DEUDA POR ENTREGA DE DOCUMENTO.— Para que la extinción de la deuda se tenga por operada, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones, exigidas por el art. 877 :

a) Que el documento entregado sea el contrato original; si se trata de una copia, simple o legalizada por escribano público, no funciona la presunción legal y es a cargo del deudor la prueba de que hubo realmente remisión de deuda (art. 879 ).

b) Que la entrega sea voluntaria; si el que lo entregó demuestra que lo hizo forzado por la violencia o inducido por el dolo del deudor, no hay remisión; pero la posesión del documento por el deudor hace presumir que la entrega fue voluntaria, corriendo por cuenta del acreedor la prueba de que no fue así (art. 878 ).

c) Que la entrega haya sido hecha por el acreedor al deudor; si fue entregado a una tercera persona, no hay remisión. Naturalmente, queda equiparado al acreedor, su representante con poder suficiente para hacer renuncia de sus derechos; y al deudor, su representante legal o convencional con poder suficiente para administrar los bienes.

1115/982

982.— Cabe notar, por último, que el deudor podría alegar que ostenta la posesión del documento no en virtud de una remisión de deuda, sino por haber pagado la obligación (art. 877 , in fine); ello puede tener para él la mayor importancia, pues transforma un acto gratuito en oneroso, haciendo más seguros sus derechos. Ahora bien, la interpretación de esta disposición ha originado la siguiente cuestión:

a) Según una primera opinión, para que el deudor pueda hacer valer el pago, deberá no sólo alegarlo, como dice el art. 877 , sino también probarlo (ver nota 2).

b) Según otra opinión, a la que nosotros adherimos, basta la alegación del deudor de que se ha hecho el pago, para tenerlo por tal y no como remisión gratuita de deuda; por el contrario, quien invoque el carácter gratuito del acto correrá con la carga de la prueba. Esta interpretación se funda en las siguientes razones: 1) en la práctica comercial, es corriente que cuando se paga una deuda, el acreedor se limite a devolver el documento; por consiguiente, la presunción correcta, conforme a dicha práctica, es que ha habido cumplimiento y no remisión gratuita de deuda; 2) dicha presunción se ajusta también a lo que es normal en la vida de las obligaciones, que es su cumplimiento y no su extinción por renuncia; lo excepcional y lo que necesita prueba es que el deudor haga abandono de su derecho; 3) finalmente, esta solución es la que se adecua al texto mismo del art. 877 , que sólo exige la alegación y no la prueba (ver nota 3).

c) Otros autores sostienen que la entrega voluntaria opera la liberación del deudor y nada más; no implicaría una presunción de pago ni de remisión y quien los invoque debe correr con la prueba (ver nota 4). Pero, como observa GALLI con razón, esta doctrina no resuelve el problema. Produciéndose la prueba del pago, no hay cuestión; pero ¿qué ocurre si no se produce ninguna? ¿Hay pago o remisión? Para resolver este problema la ley debe inclinarse por una u otra solución (ver nota 5).

1115/983

983. EFECTOS; CASO DE FIANZA.— Hemos dicho ya que la remisión de deudas no es otra cosa que la renuncia de una obligación; en lo que atañe a sus efectos, se aplicará, pues, lo dicho en los núms. 976 y siguientes. Aquí nos ocuparemos solamente de un problema que es específico de la remisión de deudas y que se refiere a la fianza.

La remisión hecha al deudor principal extingue la fianza, que es un accesorio de aquélla; pero la renuncia de la fianza no extingue la obligación principal (art. 880 ).

La remisión hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los demás fiadores, sino en la medida de la parte que correspondía al fiador que hubiese obtenido la remisión (art. 882 ). La ley se refiere, claro está, al caso de fianza solidaria, porque en la mancomunada, cada fiador está obligado sólo por su parte, de tal modo que si uno de ellos es liberado, no puede decirse que los otros se beneficien en la parte de aquél.

1115/984

984.— Si el fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la obligación para obtener su liberación, tal pago debe ser imputado sobre la deuda (art. 883 ). Es lógico que así sea; el pago hecho por el fiador debe presumirse realizado a cuenta de lo que debía. De lo contrario, es decir, si el pago hecho por el fiador fuera considerado sólo como el precio de su liberación y dejara intacta la obligación del deudor principal, vendría a producirse esta doble consecuencia: por un lado, el acreedor, al cobrar luego íntegramente su crédito contra el deudor principal, recibiría más de lo que se le debe; por el otro, el fiador no podría repetir del deudor principal lo que pagó, ya que no hizo el pago en beneficio de aquél sino en el propio. Todo ello se evita con la prudente solución del art. 883 .

Pero cabe preguntarse si esta regla es de orden público y si el fiador y el acreedor no podrían convenir que no se trata de un pago imputable a la deuda principal sino solamente del precio de la liberación. Ninguna razón fundamental se opone para convalidar tal convenio. No hay en juego ningún interés de terceros; el deudor principal, no se ve perjudicado porque siempre está obligado a pagar su deuda y nada más que ella. Y nada obsta a que el fiador pague un precio por su liberación (ver nota 6).

1115/985

985.— Agrega el art. 883 que si después de liberado el fiador por razón del pago parcial, el acreedor hiciere remisión de deuda, el fiador no puede repetir lo pagado. Una cosa es clara en esta disposición: que el fiador no puede dirigir su acción de repetición contra el acreedor. La ley presume, muy razonablemente, que si después de recibir un pago parcial, el acreedor hace remisión de la deuda, entiende remitir sólo lo restante.

Pero cabe preguntarse si el fiador, que ha pagado parte de la obligación, tiene acción contra el deudor. Hay que distinguir dos situaciones: a) el fiador ha pagado una suma de dinero como precio de su liberación, dejando intacta la deuda principal; evidentemente, carece de recurso contra el deudor cuya deuda ha sido remitida, porque el pago no fue hecho en provecho de aquél; b) el fiador ha pagado al acreedor una suma de dinero por su liberación, sin hacer ninguna salvedad, por cuyo motivo se entiende que es a cuenta de la obligación principal (art. 883 ); en tal caso, es obvio que la liberación posterior hecha por el acreedor al deudor principal, no priva al fiador de dirigir su

acción de repetición contra el deudor afianzado. La liberación es para él inter alios acta, no puede perjudicarlo en sus derechos. De lo contrario, resultaría que éstos dependerían de la voluntad de terceros, lo que es absurdo (ver nota 7).

1115/986

986. DEVOLUCIÓN DE LA COSA DADA EN PRENDA.— La devolución voluntaria que hiciera el deudor de la cosa dada en prenda sólo causa la remisión del derecho de prenda, pero no la remisión de la deuda (art. 886 ). La existencia de la cosa en poder del deudor, hace presumir su entrega voluntaria, salvo el derecho del acreedor de probar lo contrario (art. 887 ).

Es natural que la devolución de la cosa extinga sólo el derecho de prenda y no la obligación, puesto que aquella garantía es un accesorio de la obligación principal, de tal modo que su extinción no tiene por qué causar la extinción de ésta.

Pero hay que advertir que, en materia sucesoria, esta solución no se aplica en todo su rigor. El art. 3782 dispone, en efecto, que si se legare la cosa tenida en prenda, se entiende remitida la deuda si no hubiere instrumento público o privado de ella; en cambio, si lo hay, se entiende remitido sólo el derecho de prenda.

(nota 1) GALLI propugna la siguiente distinción: la renuncia sería un acto unilateral, en tanto que la remisión de deudas que resulta de un contrato bilateral, es una convención liberatoria (en SALVAT, núms. 1968, e, y s.). Pero esta opinión no tiene fundamento en nuestros textos y ha permanecido aislada.

(nota 2) SALVAT, nº 2007; REZZÓNICO, 9ª ed., p. 1079.

(nota 3) GALLI, en SALVAT, nº 2007, a, y s.; MACHADO, t. 3, p. 93; LLERENA, t. 3, art. 877, nº 3 y 4; COLMO, nº 882.

(nota 4) BIBILONI, Anteproyecto, nota al art. 1243; DE GÁSPERI, nº 1790.

(nota 5) GALLI, en SALVAT, nº 2007, c. Sin embargo, cabe notar que la moderna doctrina francesa, ante el mismo problema, se inclina en el sentido de que quien tiene interés en invocar la naturaleza del acto extintivo (es decir, si fue pago o remisión) tiene a su cargo la prueba del hecho que invoca (JOSSERAND, t. 2, nº 957; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nº 1310). Pero el texto francés (art. 1283) difiere del nuestro, pues dice que la entrega del documento puede interpretarse como pago o remisión, sin inclinarse por ninguno de ellos. Muy diferente es nuestro art. 877 , que para tener por presumido el pago se conforma con su alegación.

(nota 6) De acuerdo: LLAMBÍAS, t. 3, nº 1891; COLMO, nº 887; MACHADO, t. 3, p. 101; GALLI, en SALVAT, nº 2030, a. En contra: SALVAT, nº 2030.

(nota 7) De acuerdo: LLERENA, t. 3, art. 883, nº 1. En contra: SALVAT, nº 2031. VIII. IMPOSIBILIDAD DE PAGO

1115/987

987. CONCEPTO.— Puede ocurrir que la obligación contraída se vuelva de cumplimiento imposible. En tal caso, hay que hacer la siguiente distinción: a) Si se ha hecho imposible por culpa del deudor o si éste hubiera tomado sobre sí el caso fortuito o la fuerza mayor, la obligación se resuelve en el pago de daños y perjuicios; b) Si se ha hecho de cumplimiento imposible sin culpa del deudor, la obligación se extingue (art. 888 ). En este caso es, pues, un hecho extintivo de las obligaciones.

La imposibilidad puede derivar de un acontecimiento físico (tal como el rayo que destruye la cosa prometida, la enfermedad que priva de la vista al escultor que debía realizar un trabajo); o puede provenir de un hecho del propio acreedor o de un tercero (por ejemplo, si alguien roba la cosa que debía ser entregada); o de una razón legal (como sería la expropiación de la casa prometida en venta o la prohibición de exportar la mercadería vendida al exterior).

1115/988

988. MÉTODO DEL CÓDIGO.— Numerosos Códigos, siguiendo al francés (arts. 1302 y 1303) legislan solamente sobre la pérdida de la cosa debida como hecho extintivo (ver nota 1). Nuestro Código, en cambio, ha tratado el problema con mayor amplitud, pues no sólo se refiere a la imposibilidad de la obligación de entregar cosas ciertas y determinadas, sino a cualquier obligación, sea de dar, hacer o no hacer. Desde este punto de vista, indudablemente el método de nuestro Código es más completo y acertado, ya que puesto a legislar sobre la imposibilidad de pago, lo natural es hacerlo de manera comprensiva de todos los supuestos. Pero cabe preguntarse si se justifica este título. La llamada imposibilidad de pago no es otra cosa que el caso fortuito o fuerza mayor; hubiera bastado con las disposiciones relativas a ésta. Las disposiciones de este título son en verdad redundantes y se justifica que se haya proyectado su supresión en los proyectos de reformas (ver nota 2).

1115/989

989. REQUISITOS PARA QUE SE OPERE LA EXTINCIÓN .— Para que se opere la extinción es menester:

a) Que el cumplimiento de la obligación se haya hecho imposible. No basta una simple dificultad para cumplir, ni importa tampoco que la obligación se haya hecho más grave para el obligado. Es necesario una verdadera imposibilidad. Sobre este concepto remitimos a lo dicho en los núms. 111 y siguientes.

b) Que la imposibilidad se haya producido sin culpa del deudor, vale decir, que derive de un caso fortuito o fuerza mayor.

c) Que el deudor no sea responsable del caso fortuito o fuerza mayor. Pues, en efecto, el deudor puede haber tomado a su cargo el caso fortuito, en cuya hipótesis no estará exento de responsabilidad. Pero aun cuando el deudor hubiera tomado sobre sí la responsabilidad por este evento, no será responsable si prueba que la pérdida se hubiera producido lo mismo estando la cosa

en poder del acreedor (art. 892 ). En este caso no sería razonable obligar al deudor a indemnizar una pérdida que de todas maneras se hubiera producido. Son siempre las soluciones relativas al caso fortuito o fuerza mayor.

1115/990

990. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS E INCIERTAS.— El Código agrega algunas disposiciones sobre la imposibilidad de dar cosas ciertas e inciertas, que no son sino aplicación de los principios generales sobre caso fortuito. Dice el art. 891 que la cosa que debía darse, sólo se entenderá perdida en el caso de que se haya destruido completamente, o que se haya puesto fuera del comercio o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia.

Si la obligación fuese de entregar cosas inciertas no fungibles, determinadas sólo por su especie, el pago nunca se juzgará imposible y la obligación se resolverá siempre en indemnización de pérdidas e intereses (art. 894 ). Es una aplicación del principio de que el género nunca perece. La solución se aplica con tanta mayor razón al supuesto de cosas fungibles. Cabe notar que la disposición que comentamos dice en su parte final que la obligación se resolverá siempre en el pago de los daños y perjuicios. Es una redacción infortunada. No debe creerse que el acreedor no tiene otro derecho que el de exigir la indemnización de los perjuicios; es obvio que él tiene siempre, y ante todo, la facultad de exigir el cumplimiento en especie. Lo único que ha querido significar esta norma es que el deudor nunca podrá liberarse de su responsabilidad alegando la pérdida de las cosas genéricas (ver nota 3).

Pero cuando la obligación tiene por objeto cosas inciertas, determinadas dentro de un número de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas ciertas designadas, por un caso fortuito o fuerza mayor (art. 893 ).

1115/991

991. EFECTOS DE LA IMPOSIBILIDAD DE PAGO.— La imposibilidad física o legal de cumplir lo prometido extingue la obligación con todos sus accesorios; y el deudor estará obligado a devolver al acreedor todo lo que hubiera recibido con motivo de la obligación extinguida (art. 895 ).

1115/992

992. IMPOSIBILIDAD TEMPORARIA; REMISIÓN.— Con respecto a la imposibilidad temporaria, remitimos a lo dicho en el nº 123.

1115/993

993. TRANSFORMACIÓN DE LA OBLIGACIÓN EN DAÑOS Y PERJUICIOS.— La obligación no se extingue no obstante la imposibilidad de pagarla, si esa imposibilidad deriva: a) de la culpa del deudor; b) de un caso fortuito o fuerza mayor que el deudor ha tomado a su cargo o que se ha producido por su culpa o que la ley ha puesto a su cargo; c) o, finalmente, de haberse producido la imposibilidad de pago después que el deudor ha incurrido en mora (en este último caso puede eximirse de responsabilidad probando que la cosa se hubiera perdido igualmente en poder del acreedor, art. 892 ). En todos estos supuestos, la obligación se transforma en la de reparar los daños y perjuicios que resultan al acreedor del incumplimiento (art. 889 ).

1115/994

994. DESAPARICIÓN DEL INTERÉS DE LA OBLIGACIÓN.— La obligación debe considerarse extinguida si desaparece el interés del acreedor. Puesto que la obligación presupone un interés digno de protección jurídica, desaparecido éste, se extingue la obligación (ver nota 4). ENNECCERUS-LEHMANN brindan un ejemplo ilustrativo: un fabricante estipula con su capataz que no podrá éste aceptar durante un lapso de tres años ningún empleo de ninguna compañía competidora; es obvio que la obligación de no hacer, asumida por el capataz, cesa si el fabricante se retira del negocio y cierra su fábrica antes de aquel lapso. Análogo es el caso de la obligación de no establecerse que con frecuencia se estipula en la venta de fondos de comercio: es claro que ella cesa si el adquirente del fondo de comercio quiebra o liquida y cierra el negocio.

1115/995

995. DESAPARICIÓN DE LA BASE DEL NEGOCIO.— Puede ocurrir también que la prestación no se haga imposible, pero desaparezca la base del negocio. Así, por ejemplo, se ha suscripto un contrato para la construcción de un hotel en un terreno ubicado en una zona en la que luego se prohíbe el funcionamiento de hoteles. Cuando el fin contractual expresado en el contrato ha devenido irrealizable (aunque la prestación sea en sí misma posible), la buena fe exige considerar extinguida la obligación del deudor (ver nota 5), salvo en lo que atañe a la retribución de gastos y trabajos efectivamente realizados hasta el momento en que el fin del contrato se hizo irrealizable.

(nota 1) Cód. español, arts. 1182 a 1186; chileno, arts. 1670 a 1680; colombiano, arts. 1729 a 1789; venezolano, arts. 1344 y 1345.

(nota 2) Ver BIBILONI, nota que sigue al art. 1244 , en la que dice que se suprimen los arts. 888 a 895 por inútiles, ya que no hacen sino repetir otras disposiciones.

(nota 3) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, nº 2042, a; COLMO, nº 899.

(nota 4) ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, p. 374, y sus anotadores PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER.

(nota 5) LARENZ, t. 1, p. 318.